КНИГА ПЕРША. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

РОЗДІЛ І. ОСНОВНІ ПОЛОЖЕННЯ

ГЛАВА 1. Цивільне законодавство України

Стаття 1. Відносини, що регулюються цивільним законодавством

1. Цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників.

2. До майнових відносин, заснованих на адміністративному або іншому владному підпорядкуванні однієї сторони другій стороні, а також до податкових, бюджетних відносин цивільне законодавство не застосовується, якщо інше не встановлено законом.

1. Коментована стаття визначає низку відносин, які регулюються цивільним законодавством, а відтак складають предмет цивільно-правового регулювання. До них віднесені особисті немайнові та майнові відносини. Причому слід підкреслити, що вперше пріоритет віддається саме особистим немайновим відносинам. Критерієм належності як особистих немайнових, так і майнових відносин до предмета цивільно-правового регулювання є наявність спеціальних характеризуючих ознак. Такими ознаками є: юридична рівність усіх учасників відносин, їх вільне волевиявлення, а також майнова самостійність. Саме ці ознаки, закріплені у ч. 1 коментованої статті, і є визначальними у характеристиці цивільно-правових відносин. Формування цивільно-правових відносин на засадах юридичної рівності, вільного волевиявлення та майнової і організаційної автономії забезпечує їх приватно-правовий характер і підкреслює відмінності від публічних відносин. Концептуальний підхід, закріплений у ч. 1 ст. 1 Цивільного кодексу (далі — ЦК), дозволяє виділити цивільно-правові відносини з приватноправовою основою, незалежно від сфери їх функціонування, і забезпечити їм єдині принципи регулювання, визначені нормами ЦК.

2. Новий ЦК вперше здійснює розгалужене та деталізоване регулювання особистих немайнових прав фізичної особи. У книзі другій ЦК вони визначаються як такі суб'єктивні права, що належать кожній фізичній особі від народження або закріплюються за нею законом, не мають економічного змісту, тісно пов'язані із самою особистістю, а відтак мають невідчужуваний характер. Особистими немайновими правами фізична особа володіє довічно (ст. 269 ЦК).

3. Водночас традиційно важливе місце серед відносин, що регулюються цивільним законодавством, посідають майнові відносини. До них належать такі суспільні відносини, які пов'язані з використанням різних майнових благ (речей, робіт, послуг) і відповідають ознакам цивільних правовідносин, тобто засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні та майновій і організаційній самостійності їх учасників.

4. Майновими відносинами є перш за все відносини власності. Вони виникають у зв'язку із закріпленням матеріальних благ за уповноваженими суб'єктами і здійсненням останніми правомочностей з володіння, користування та розпорядження цими благами.

5. Серед майнових відносин чільне місце посідають відносини, що супроводжують цивільний оборот матеріальних благ у суспільстві, тобто зобов'язальні правовідносини. У новому ЦК вони регулюються нормами книги п'ятої «Зобов'язальне право».

6. Незважаючи на те, що коментована стаття спеціально не виокремлює серед інших відносин, що регулюються цивільним законодавством, немайнові відносини, пов'язані з майновими, як це передбачалося ст. 1 ЦК УРСР 1963 p., вони також входять до предмета цивільно-правового регулювання і регламентуються статтями книги четвертої «Право інтелектуальної власності».

7. Частина 2 коментованої статті визначає серед майнових відносин і такі, які не містять ознак цивільних правовідносин, а відтак не входять до предмета цивільно-правового регулювання і не підпадають під дію норм ЦК. Такими майновими відносинами є ті, що засновані на адміністративному або іншому владному підпорядкуванні однієї сторони другій стороні, а також податкові, бюджетні та інші фінансово-правові відносини. Наприклад, відносини, пов'язані зі стягуванням штрафів за порушення норм адміністративного права, хоча за своїм змістом і є майновими (стягування штрафів), але за своєю природою належать до адміністративно-правових, а тому не входять до предмета цивільно-правового регулювання. Аналогічно, відносини, пов'язані зі справлянням різних видів податків, наприклад податку на додану вартість, прибуткового податку з фізичних або юридичних осіб, численних місцевих зборів та обов'язкових платежів, регулюються нормами фінансового права. До таких відносин норми ЦК не застосовуються.

Стаття 2. Учасники цивільних відносин

1. Учасниками цивільних відносин є фізичні особи та юридичні особи (далі — особи).

2. Учасниками цивільних відносин є: держава Україна, Автономна Республіка Крим, територіальні громади, іноземні держави та інші суб'єкти публічного права.

1. Коментована стаття визначає, що учасниками цивільних відносин є як фізичні, так і юридичні особи. Новий ЦК 2003 p. відмовився на відміну від Цивільних кодексів інших пострадянських держав від застосування терміна «громадянин», натомість використавши поняття «фізична особа». Відповідно до ст. 24 ЦК фізичною особою визнається людина як учасник цивільних правовідносин. Це означає, що учасниками цивільних відносин розглядаються як громадяни України, так й інших держав, а також особи, які не мають постійного політико-правового зв'язку із жодною державою і визнаються особами без громадянства (апатридами).

2. Крім типових суб'єктів цивільно-правових відносин, якими є фізичні та юридичні особи, учасниками цивільно-правових відносин згідно з ч. 2 коментованої статті можуть бути: держава Україна, Автономна Республіка Крим, територіальні громади, а також іноземні держави та інші суб'єкти публічного права.

Слід зауважити, що суб'єкти публічного права, які в цілому виконують інші функції, як правило, владно-політичного характеру, беруть участь у цивільно-правових відносинах винятково. Для них участь у цивільно-правових відносинах має допоміжний (неосновний) характер. Водночас, вступаючи в цивільно-правові відносини, вони наділяються такими самими правами, як і будь-які інші учасники цивільного обороту (фізичні або юридичні особи). Таке правило закріплено у ст. 82 ЦК.

Україна, як і кожна інша держава, є перш за все політико-територіальною організацією публічної влади. Держава для реалізації покладених на неї функцій наділяється державним суверенітетом, у силу чого сама регулює різні відносини, встановлюючи загальнообов'язкові правила поведінки.

Однак, беручи участь у цивільно-правових відносинах, держава Україна, як й інші публічно-правові утворення (Автономна Республіка Крим, територіальні громади), виступає на засадах юридичної рівності з іншими учасникам цивільно-правових відносин. Так, держава Україна виступає суб'єктом цивільного права перш за все у відносинах власності, де її інтереси представляють уповноважені державні органи: KM України, Фонд державного майна України, Державне казначейство України та інші.

Автономна Республіка Крим також виступає власником майна, яке належить до республіканської власності Автономної Республіки Крим (див. коментар до СТ.318ЦК).

Стаття 3. Загальні засади цивільного законодавства

1. Загальними засадами цивільного законодавства є:

1) неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого життя людини;

2) неприпустимість позбавлення права власності, крім випадків, встановлених Конституцією України та законом;

3) свобода договору;

4) свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом;

5) судовий захист цивільного права та інтересу;

6) справедливість, добросовісність та розумність.

1. Коментована стаття визначає загальні засади цивільного законодавства, тобто загальні принципи цивільного права. Принципами права визнаються такі відправні (основні) положення, які виражають найважливіші закономірності розвитку права, визначають його головні риси, характеризуються найвищим рівнем імперативності і загальною значимістю, відбивають об'єктивну необхідність побудови і зміцнення певного суспільного ладу.

2. Закріплені у коментованій статті принципи цивільного законодавства, спрямовані на ствердження ідей цивільного права як права приватного. Перш за все, коментована стаття передбачає серед основних загальних засад цивільного законодавства неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого життя людини. Ця основоположна ідея кореспондується із загально гуманістичним підходом, закріпленим у Європейській Конвенції про захист прав людини і основних свобод, яка в силу ратифікації її Україною стала невід'ємною частиною вітчизняного законодавства. Принцип неприпустимості свавільного втручання в сферу особистого життя людини реалізований у положеннях книги другої ЦК «Особисті немайнові права фізичної особи», зокрема у ст. 291 «Право на сім'ю»; ст. 301 «Право на особисте життя та його таємницю», ст. 311 «Право на недоторканність житла»; ст. 312 «Право на вибір роду занять» та ін.

Однак слід звернути увагу на те, що у коментованій статті йдеться про неприпустимість свавільного втручання в сферу особистого життя фізичної особи. ЦК, захищаючи приватне життя людини, встановлює, що у випадках, прямо передбачених законом, допускаються певні обмеження особистих немайнових прав фізичної особи. Прикладом такого обмеження може бути ч. 3 ст. 311 ЦК, яка передбачає, що у невідкладних випадках, пов'язаних із рятуванням життя людей та майна або безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, законом може бути встановлений інший порядок проникнення до житла чи іншого володіння фізичної особи, проведення в них огляду та обшуку. Водночас таке втручання неможна кваліфікувати як свавільне, а тому ці дії не порушують коментованого принципу.

3. Серед основних загальних засад цивільного законодавства також названий принцип неприпустимості позбавлення права власності, крім випадків, встановлених Конституцією та законом. Це положення гарантує власникам, що належне їм майно не може бути вилучено на інших підставах, ніж встановлені законом. Причому у коментованій статті поняття «закон» застосовується у власному розумінні, тобто як акт вищої юридичної сили. Такий підхід має забезпечити всім власникам недоторканність їх майна.

Непорушність права власності закріплена також у ст. 321 ЦК, якою передбачено, що ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності чи обмежений у його здійсненні. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом. Примусове відчуження об'єктів права власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього і повного відшкодування їх вартості.

Випадки примусового вилучення майна у власника передбачені ЦК і обумовлені перш за все необхідністю підтримувати публічний (суспільний) порядок, наприклад у разі викупу земельної ділянки у зв'язку з суспільною необхідністю (ст. 350), викупу пам'ятки історії та культури (ст. 352), реквізиції (ст. 353) тощо.

4. Принцип свободи договору передбачає, як це закріплено у ст. 627 ЦК, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагентів та визначенні умов договору та застосуванні до контрагента заходів цивільно-правової відповідальності. Цей принцип повною мірою кореспондується із засадами диспозитивності, що є стрижневими для регулювання цивільно-правових відносин.

Оскільки суб'єкти цивільних правовідносин є автономними, тобто незалежними в майновому, організаційному та адміністративному відношеннях, вони здійснюють належні їм права на власний розсуд, у тому числі при укладенні договору. Закріплення свободи договору на рівні основних засад цивільного законодавства засвідчує не тільки значимість цього принципу, але й підкреслює відновлення приватноправових начал у договірних відносинах.

Одночасно слід враховувати, що принцип свободи договору також має свої межі. Він реалізується з урахуванням положень ЦК, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ст. 627 ЦК).

5. У коментованій статті також закріплений конституційний принцип свободи підприємницької діяльності. Цей принцип реалізується на рівні визначення правосуб'єктності учасників цивільного обороту — фізичних та юридичних осіб. Зокрема ст. 50 ЦК передбачене право фізичної особи на здійснення підприємницької діяльності, обмеження якого можуть бути встановлені виключно Конституцією України або законом.

Оскільки юридичні особи наділені ст. 91 ЦК універсальною правоздатністю, то підприємницькою діяльністю можуть займатися як юридичні особи, спеціально створені з метою одержання прибутку (підприємницькі товариства), так і непідприємницькі товариства та установи, за умов, якщо спеціальні обмеження не встановлені законом і якщо ця діяльність відповідає меті, для якої вони були створені, та сприяє її досягненню (ст. 86 ЦК). Закріплення принципу свободи підприємницької діяльності в якості однієї з основних засад цивільного законодавства підкреслює зв'язок його положень з нормами Закону України «Про підприємництво», де вперше було закріплене правило про неможливість свавільного втручання держави, її посадовців, будь-яких інших осіб у підприємницьку діяльність, яка здійснюється згідно із нормами законодавства.

6. Принципи судового захисту цивільного права і охоронюваного законом інтересу органічно пов'язані із самою природою суб'єктивного цивільного права, яке передбачає в разі його порушення можливість здійснити примусове його відновлення.

Для цивільно-правових відносин, учасники яких є юридично рівними та автономними суб'єктами, найбільш адекватним способом захисту є, безумовно, судовий захист. Хоча судовий захист і не вичерпує всіх можливих засобів примусового впливу на порушника суб'єктивного цивільного права, однак серед інших способів захисту, передбачених у главі З ЦК, він домінує.

Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (ст. 16 ЦК). Звертаючись до суду за захистом порушеного права, особа може вимагати його визнання, припинення дій, що порушують її право, відновлення становища, яке існувало до порушення, відшкодування збитків та інших способів відшкодування майнової шкоди, відшкодування моральної шкоди, визнання правочину недійсним та інших, передбачених ст. 16 ЦК.

Водночас слід зазначити, що перелік способів судового захисту порушеного чи оспорюваного права, зазначений у наведеній статті, не є вичерпним. Суд може захистити цивільне право або інтерес й іншим способом, встановленим законом або договором.

7. Принцип добросовісності, розумності й справедливості є новим не тільки для українського, але й в цілому для всього «пострадянського» законодавства. Тривалий час радянська правова доктрина абсолютно відкидала можливість застосування таких оціночних категорій, як добросовісність, розумність, справедливість у цивільному праві, називаючи їх «каучуковими», «гумовими», такими, що призводять до безмежного судового розсуду, і зрештою — до свавілля у прийнятті рішень. Однак практика застосування у західних правових системах таких категорій, як «добрі звичаї», «добросовісність», «справедливість» надає судам більше можливостей з'ясовувати у повному обсязі фактичні обставини справи і, насамкінець, встановити об'єктивну істину.

8. Запровадження у вітчизняній правовій системі міжнародно-правових стандартів передбачає не тільки вивчення закономірностей розвитку світової правової практики, окремих правових «сімей», національних правових систем з урахуванням українських національних правових традицій, а й осмислення правової ідеології, що супроводжує ці загальновизнані підходи. Категорії добросовісності, розумності й справедливості є важливими загальноприйнятими принципами в цивільному законодавстві багатьох країн, зокрема Німеччини, Франції, Італії, Нідерландів. Для того, щоб визначити, чого вимагають «справедливість» і «розумність», слід звертатися до тлумачення загальновизнаних принципів права, сучасних правових поглядів, враховуючи реальні соціальні й приватні інтереси.

Виходячи із засад розумності й справедливості, сторони повинні при веденні переговорів враховувати розумні інтереси один одного. Усі договірні зобов'язання мають інтерпретуватися відповідно до принципів розумності і справедливості. Поняття ж добросовісності більшою мірою пов'язане, на відміну від категорій розумності і справедливості, із суб'єктивними чинниками і застосовується для визначення психічних намірів сторони.

9. Принцип добросовісності, розумності і справедливості у ч. 3 ст. 509 ЦК розглядається як одна з основних засад виконання зобов'язання. Категорія добросовісності супроводжує регулювання відносин власності (статті 388, 389, 390 ЦК та інші). Вперше в українському цивільному законодавстві в якості критерію правочинності дій визнаються моральні засади суспільства (ст. 203 ЦК).

Стаття 4. Акти цивільного законодавства України

1. Основу цивільного законодавства України становить Конституція України.

2. Основним актом цивільного законодавства України є Цивільний кодекс України.

Актами цивільного законодавства є також інші закони України, які приймаються відповідно до Конституції України та цього Кодексу (далі — закон).

Якщо суб'єкт права законодавчої ініціативи подав до Верховної Ради України проект закону, який регулює цивільні відносини інакше, ніж цей Кодекс, він зобов’язаний одночасно подати проект закону про внесення змін до Цивільного кодексу України. Поданий законопроект розглядається Верховною Радою України одночасно з відповідним проектом закону про внесення змін до Цивільного кодексу України.

3. Цивільні відносини можуть регулюватись актами Президента України у випадках, встановлених Конституцією України.

4. Актами цивільного законодавства є також постанови Кабінету Міністрів України.

Якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.

5. Інші органи державної влади України, органи влади Автономної Республіки Крим можуть видавати нормативно-правові акти, що регулюють цивільні відносини, лише у випадках і в межах, встановлених Конституцією України та законом.

6. Цивільні відносини регулюються однаково на всій території України.

1. Коментована стаття закріплює систему цивільного законодавства України, її основу складає Конституція України, прийнята 28 червня 1996 р.

Конституція України ґрунтується на ідеях правової держави. У центрі її уваги знаходиться людина як найбільша соціальна цінність, її права і свободи. Основним об'єктом конституційного регулювання є відносини між громадянином, державою та суспільством. Конституція визначає пріоритет загальнолюдських цінностей, закріплює принципи соціальної справедливості, стверджує демократичний і гуманістичний вибір народу України, чітко засвідчує прихильність України до загальновизнаних норм міжнародного права.

Конституція України, враховуючи ці чинники, стала основою для розробки як Цивільного кодексу України, так й інших актів цивільного законодавства. Зокрема, важливе значення для формування цивільного законодавства має розділ II Конституції «Права, свободи та обов'язки людини і громадянина», окремі положення якого, передбачені статтями 27,29, 30, 31,32,33,34,35 та ін., були деталізовані у нормах, що містяться у книзі другій ЦК «Особисті немайнові права фізичної особи». Вона вперше у системному вигляді закріпила статус фізичної особи як носія цілого комплексу особистих немайнових прав, які не тільки охороняються, але й регулюються нормами цивільного законодавства.

Важливе значення для розбудови цивільного законодавства має і ст. 41 Конституції, в якій закріплюється право кожного громадянина України володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами інтелектуальної, творчої діяльності, а також передбачені гарантії недоторканності приватної власності. У цій статті закріплений принцип непорушності права власності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним. Таким чином, ст. 41 є конституційною основою для розвитку положень книги третьої ЦК «Право власності та інші речові права».

У ст. 42 Конституції України передбачено положення про право кожного громадянина на здійснення підприємницької діяльності, не забороненої законом. Це важливе правило, що закріплює конституційні засади здійснення ринкової економіки, кореспондується з основними принципами цивільного законодавства, передбаченими у ст. З ЦК.

Стаття 47 Конституції України передбачає право кожної особи на житло, ст. 49 — право на охорону здоров'я, медичну допомогу та медичне страхування, а ст. 50 — право на безпечне для життя і здоров'я довкілля та на відшкодування завданої порушенням цього права шкоду. Стаття 54 Конституції гарантує громадянам свободу літературної, художньої, наукової і технічної творчості, захист інтелектуальної власності, їхніх авторських прав, моральних і матеріальних інтересів, що виникають у зв'язку з різними видами інтелектуальної діяльності.

2. Стрижневим актом цивільного законодавства, який посідає центральне місце серед цивільних нормативно-правових актів, є Цивільний кодекс України. Його значення у системі цивільного законодавства полягає в тому, що в ньому закріплюються не тільки основні положення, що регулюють цивільно-правові відносини, а й віддзеркалюється певний внутрішній зв'язок між окремими інститутами цивільного права.

3. Положення ЦК України деталізуються в інших актах цивільного законодавства, серед яких чільне місце посідають закони України. У них містяться окремі норми цивільного законодавства, що регулюють відповідні цивільно-правові відносини. До таких законів належать: закони України «Про заставу» (1992 p.); «Про господарські товариства» (1991 р.); «Про цінні папери та фондовий ринок» (2006 р.) та ін.

У ч. 2 коментованої статті міститься важливе правило, яке спрямоване на збереження стабільності ЦК як основного системоутворюючого акта цивільного законодавства. Це правило зводиться до того, що у разі необхідності прийняття законодавчого акта, в якому цивільні відносини врегульовані інакше, ніж у ЦК, передбачається спеціальна процедура прийняття такого законодавчого акта. Відповідно до правил, встановлених ч. 2 цієї статті, суб'єкт права законодавчої ініціативи, що подає до Верховної Ради України закон, який передбачає регулювання цивільних відносин інакше, ніж закріплено у ЦК України, зобов'язаний разом із проектом цього закону подати до Верховної Ради проект закону про внесення змін до Цивільного кодексу України. Приймаючи рішення про затвердження закону, Верховна Рада України одночасно вносить зміни і до ЦК. Такий порядок має на меті не допустити в зв'язку з прийняттям законодавчих актів, що містять положення інші, ніж у ЦК, протиріччя між цими законами і ЦК України. Водночас така ускладнена процедура спрямована і на забезпечення стабільності положень ЦК, оскільки такий порядок внесення змін до нього має створити певні перешкоди для безсистемної зміни його положень.

До актів цивільного законодавства належать також акти Президента України. Згідно зі ст. 106 Конституції України Президент України наділений правом видавати укази і розпорядження, які є обов'язковими до виконання на всій території України. Ці акти мають створюватися на основі Конституції, законів України, відповідати їм і спрямовуватися на виконання їх положень. За юридичними ознаками укази і розпорядження Президента можуть бути в тому числі і нормативними актами, в яких містяться правила поведінки загального характеру, розраховані на багаторазове застосування, в тому числі і такі з них, які регулюють відносини цивільно-правового характеру.

Акти Президента України розглядаються як частина системи цивільного законодавства за умов, якщо в них містяться положення, що регулюють цивільно-правові відносини (цивільно-правові норми), а також в разі, якщо ці акти видані відповідно до компетенції, закріпленої за Президентом України, і у порядку, передбаченому Конституцією України.

4. До актів цивільного законодавства належать також постанови Кабінету Міністрів України. Ці нормативно-правові акти видаються згідно із ст. 117 Конституції України. До актів Кабінету Міністрів України належать постанови і розпорядження, які є обов'язковими до виконання. Акти Кабінету Міністрів підписує Прем'єр-міністр України. Нормативно-правові акти Кабінету Міністрів України підлягають реєстрації в порядку, встановленому чинним законодавством. Акти Кабінету Міністрів України належать до підзаконних нормативних актів, які видаються на підставі і відповідно до Конституції України, законів України та інших актів законодавства. Якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням ЦК або іншого закону, пріоритет у застосуванні мають норми ЦК, а також інших законодавчих актів.

5. Інші органи державної виконавчої влади (Національний банк України, Фонд державного майна України, Антимонопольний комітет України, Комісія з цінних паперів та фондового ринку України, Митний комітет України, міністерства тощо) можуть видавати нормативно-правові акти, що регулюють цивільно-правові відносини. Однак такі акти стають актами цивільного законодавства лише за умов, якщо вони реалізують компетенцію відповідних державних органів виконавчої влади, закріплену за ними Конституцією та іншими законами України, а також якщо вони прийняті у порядку, передбаченому чинним законодавством.

Акти, що видаються органами державної виконавчої влади України, а також органами влади Автономної Республіки Крим, можуть визнаватися актами цивільного законодавства за умов, якщо вони регулюють цивільно-правові відносини, а також якщо їх положення не суперечать Конституції України, ЦК України, законам України, а також актам Кабінету Міністрів України.

Указом Президента України «Про єдиний державний реєстр нормативних актів» від 27 червня 1996 р. в Україні запроваджений державний реєстр нормативних актів, до якого включаються чинні опубліковані та неопубліковані, в тому числі з обмежувальними грифами постанови і розпорядження, а також чинні декрети Кабінету Міністрів України, нормативні акти міністерств, інших центральних органів державної виконавчої влади, зареєстровані в Міністерстві юстиції України, а також нормативні акти Національного банку України.

6. Коментована стаття закріплює в якості принципу засади однакового регулювання цивільних відносин на території всієї України. Цей принцип забезпечується перш за все тим, що нормативно-правові акти, які мають обмежену територіальну дію (акти Автономної Республіки Крим, акти органів місцевого самоврядування), повинні за змістом відповідати положенням Конституції України, законам України, указам Президента України, актам Кабінету Міністрів України, а також актами інших органів державної влади України. Таким чином, положення, що містяться у всіх нормативно-правових актах і спрямовані на регулювання цивільно-правових відносин, мають забезпечувати на території всієї України єдиний правовий режим цих відносин.

Стаття 5. Дія актів цивільного законодавства у часі

1. Акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності.

2. Акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом'якшує або скасовує цивільну відповідальність особи.

3. Якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов'язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.

1. Частина 1 коментованої статті визначає загальне правило про дію цивільно-правових актів в часі: вони регулюють відповідні цивільно-правові відносини з дня набрання ними чинності.

Порядок набрання чинності законом передбачається ст. 94 Конституції України. Вона встановлює, що закон набирає чинності через 10 днів з дня його офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено самим законом, але не раніше дня його опублікування. Відповідно до Регламенту Верховної Ради України від 27 липня 1994 р. закони України мають публікуватися державною та російською мовами в офіційних виданнях Верховної Ради України: «Відомостях Верховної Ради України» впродовж ЗО днів, у газеті «Голос України» — 5 днів. Ця публікація розглядається як офіційна. Саме з нею пов'язується набрання чинності законами України.

Указом Президента України «Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів і набрання ними чинності» від 10 червня 1997 р. (з наступними змінами і доповненнями) визначаються загальні правила оприлюднення нормативно-правових актів в Україні. Так, закони України, інші акти Верховної Ради, акти Президента України, Кабінету Міністрів України не пізніше як у 15-денний строк після їх прийняття у встановленому порядку і підписання підлягають оприлюдненню державною мовою в офіційних друкованих виданнях, до яких належать: «Офіційний вісник України», «Відомості Верховної Ради України» та газета «Урядовий кур'єр». Акти Верховної Ради України, Президента України, Кабінету Міністрів України можуть в окремих випадках бути офіційно оприлюднені по телебаченню і радіо. Офіційному оприлюдненню нормативно-правових актів передує включення їх до Єдиного державного реєстру нормативних актів із зазначенням присвоєного їм реєстраційного номера.

Публікація нормативно-правових актів у інший спосіб, в тому числі опублікування в інших друкованих виданнях, допускається тільки після їх офіційного оприлюднення.

Слід зазначити, що з 1 січня 1993 р. в Україні запроваджена обов'язкова державна реєстрація нормативно-правових актів, що видають міністерства, інші органи державної виконавчої влади, органи господарського управління та контролю, які стосуються прав, свобод і законних інтересів громадян або мають міжвідомчий характер. Ця реєстрація здійснюється Міністерством юстиції України відповідно до Указу Президента України «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади» від З жовтня 1992 р.

2. Частина 2 цієї статті закріплює положення, яким не передбачається зворотна дія актів цивільного законодавства у часі (правило про зворотну силу закону).

Норми ЦК, інших актів цивільного законодавства поширюються тільки на відносини, що виникли після набрання чинності цими нормами. У коментованій статті продубльоване положення, закріплене в ст. 58 Конституції України, за якою закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність. Таке механічне запозичення конституційної норми не можна визнати вдалим, оскільки вона більшою мірою розрахована на застосування інституту кримінальної та адміністративної або іншої публічної відповідальності. Що ж стосується регулювання цивільних правовідносин, то традиційно зворотна сила закону допускалася як окремий виняток, прямо передбачений в законі. Фактично такий підхід закріплений у Прикінцевих та перехідних положеннях.

3. Частина 3 коментованої статті регламентує так звані «триваючі» відносини, тобто такі, які виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, але права і обов'язки зберігаються і після набрання чинності новим актом цивільного законодавства. До таких «триваючих» прав і обов'язків, що продовжують існувати, або до прав і обов'язків, що виникли вже після набрання чинності новими актами цивільного законодавства, мають застосовуватися положення цих актів.

4. Законодавець відмовився від прийняття спеціального закону про порядок введення в дію ЦК України, як це було при прийнятті ЦК УРСР 1963 р.

Особливості застосування норм ЦК та інших актів цивільного законодавства у перехідний період передбачаються у окремому розділі ЦК «Прикінцеві та перехідні положення».

Стаття 6. Акти цивільного законодавства і договір

1. Сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства.

2. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами.

3. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

4. Положення частин першої, другої і третьої цієї статті застосовуються і до односторонніх правочинів.

1. У коментованій статті закріплений принцип диспозитивності і особливості його реалізації стосовно зобов'язань, що виникають з договору. Вони пов'язані перш за все з його юридико-технічним закріпленням.

Традиційним для нашого правового менталітету є розуміння диспозитивності в такому сенсі, який дає можливість міру поведінки суб'єкта цивільно-правових відносин визначати на власний розсуд тільки у тих випадках, які прямо передбачені законом. Тобто законодавець, визначаючи модель поведінки того чи іншого учасника відносин, може прямо зафіксувати, що сторони мають право у договорі відійти від цієї нормативної моделі і передбачити інші правила. Таким чином, тоді, коли про це прямо йдеться в законі, індивідуальний договірний припис буде усувати нормативний. Саме таким чином звикли розуміти диспозитивність у зобов'язанні, що випливає з договору.

2. У коментованій статті запропоновано принципово інший підхід до розуміння диспозитивності. Зокрема, за загальним правилом, сторони можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати відносини між собою на власний розсуд.

Проте сторони не можуть відступити від імперативних приписів, що містяться в актах цивільного законодавства. Однак імперативність приписів повинна прямо закріплюватися (тобто в законі має бути пряме застереження про те, що сторони не мають права відступити від встановлених правил) або випливати із змісту норми чи суті відносин між сторонами.

3. Диспозитивні засади цивільного права надають сторонам можливість укласти не тільки договір, який передбачений актами цивільного законодавства, але й такий, що ними не передбачений, але за умов, що він їм не суперечить (ч.1 коментованої статті). Це правило обумовлює поділ договорів на поіменовані (такі, що безпосередньо закріплені у цивільному законодавстві) і непоіменовані (тобто ті, що в цивільному законодавстві не передбачені, але не суперечать його основним засадам). Слід зазначити, що число поіменованих договорів у новому ЦК України значно зросло порівняно із ЦК УРСР 1963 р.

4. Частина 2 коментованої статті передбачає також, що сторони не тільки можуть укласти не передбачений ЦК договір (за умов, що він не суперечить актам цивільного законодавства), але й в самому договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, врегулювати такі умови, в тому числі права і обов'язки сторін, які не врегульовані цими актами. У літературі такі умови договорів називають випадковими, оскільки вони застосовуються лише тоді, коли сторони їх передбачили в договорі. Однак, як і будь-які інші умови договору (істотні, звичайні) вони є обов'язковими до виконання.

5. Слід звернути увагу на те, що хоча за назвою статті її положення відносяться до врегульованих договором, ч. 4 містить застереження про її поширення і на односторонні правочини.

6. Оцінюючи новий концептуальний підхід до визначення принципу диспозитивності, у цілому можна без перебільшень констатувати, що він засвідчує не тільки реанімацію приватноправових загальновизнаних засад у цивільному праві (перш за все, у зобов'язальному), а й потребує глибокого змістовного осмислення. На відміну від галузей публічного права, у цивільному праві пріоритет у виборі моделі поведінки зазвичай має належати самим суб'єктам. І тільки у виняткових випадках, з мотивів необхідності реального забезпечення публічних інтересів, публічного порядку, у цивільно-правових нормах з'являються імперативні приписи.

Проте, безумовно, загальне співвідношення імперативних і диспозитивних норм має складатися на користь останніх і визначатися насамперед приватноправовою природою відносин, що ними регулюються. Норми договірного права є переважно диспозитивними, тоді як недоговірні зобов'язання регламентуються імперативними нормами. Такий підхід повністю віддзеркалює і співвідношення основних функцій цивільного права: регулятивної, яка забезпечує виникнення і функціонування «нормальних» відносин між суб'єктами власності договірних зобов'язань, інтелектуальної діяльності та інших, і охоронної, за допомогою якої відновлюються порушені права і законні інтереси суб'єктів цивільного права.

Стаття 7. Звичай

1. Цивільні відносини можуть регулюватися звичаєм, зокрема звичаєм ділового обороту.

Звичаєм є правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин. Звичай може бути зафіксований у відповідному документі.

2. Звичай, що суперечить договору або актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовується.

1. Поряд із нормативно-правовими актами і договором, які займають домінуюче положення серед джерел цивільного права, ЦК вперше закріплює звичай як правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері відносин (ч. 1 коментованої статті).

Ознака усталеності підкреслює, що звичай, внаслідок його багаторазового застосування, сприймається у суспільстві або у його значної частини як правило поведінки, якого дотримуються без додаткової формалізації, в тому числі в силу історичних, національних, суспільних традицій.

Для регулювання правовідносин особливого значення набуває звичай ділового обороту.

2. Звичай ділового обороту є також усталеним правилом поведінки, яке широко застосовується у певній сфері підприємницької діяльності. Традиційно найбільш поширеними звичаями ділового обороту є звичаї в торгівлі, розрахункових операціях, торговельному мореплавстві тощо. При формуванні торговельних звичаїв, інших звичаїв ділового обороту важливу роль відіграє як сама поведінка учасників відносин, так і судова практика, що визнається і санкціонується державою.

3. За загальним правилом звичай і без його формального закріплення виступає джерелом права. Разом з тим він може бути закріплений у відповідному документі. Найбільш поширеними є зібрання торговельних звичаїв, що застосовуються у міжнародному торговельному обороті.

Одним з найбільш авторитетних зібрань міжнародних торговельних звичаїв є Правила «ІНКОТЕРМС», що уточнюються та редагуються Міжнародною Торговельною Палатою у Парижі (ІСС). Кожні десять років Міжнародні правила тлумачення торговельних термінів ІНКОТЕРМС переглядаються і затверджується їх нова редакція. Нині діє редакція «ІНКОТЕРМС—2000».

Відповідно до Указу Президента України «Про застосування міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів» від 4 квітня 1994 р. з метою однакового тлумачення комерційних термінів суб'єктами підприємницької діяльності на території України було запроваджено при укладенні договорів, в тому числі зовнішньоекономічних, обов'язковість застосування Правил «ІНКОТЕРМС».

4. Звичаї ділового обороту широко застосовуються як джерело правового регулювання зобов'язальних відносин. Так, ст. 526 ЦК передбачає, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору, вимог ЦК та інших актів законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту, або інших вимог , що звичайно ставляться . Аналогічні посилання містяться також у статтях 527, 529, 531, 538 ЦК та багатьох інших.

5. Звичай, звичаї ділового обороту, ділові узвичаєння можуть розглядатися як джерело правового регулювання цивільних правовідносин перш за все тоді, коли ці відносини не врегульовані цивільно-правовими нормами, а також за умов, якщо ці правила поведінки звичаєвого походження не суперечать договору або актам цивільного законодавства, тобто, коли вони відповідають основним засадам цивільного права.

Стаття 8. Аналогія

1. Якщо цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону).

2. У разі неможливості використати аналогію закону для регулювання цивільних відносин вони регулюються відповідно до загальних засад цивільного законодавства (аналогія права).

1. До предмета цивільно-правового регулювання входять різноманітні суспільні відносини майнового та немайнового характеру. Вони забезпечують задоволення численних потреб громадян, їх об'єднань, суспільства в цілому і є проявом, як правило, правомірної діяльності. Водночас, незважаючи на постійне зростання масиву цивільного законодавства, об'єктивно залишається можливість виникнення таких відносин, які належать до цивільно-правових за своїми конститутивними ознаками (притаманність їм рис юридичної рівності суб'єктів, майнова та організаційна автономія, вільне волевиявлення учасників), але не врегульованих актами цивільного законодавства. Такі випадки називаються прогалинами в праві. Однак в силу ст. 11 ЦК цивільні права і обов'язки, що виникають із дій осіб, хоча і не передбачених актами цивільного законодавства, але таких, що не суперечать йому, підпадають під дію норм цивільного законодавства і регулюються за аналогією.

2. Коментована стаття визначає загальні правила застосування механізму аналогії в регулюванні цивільно-правових відносин.

Застосування аналогії не повинно в цілому суперечити чинному цивільному законодавству. Навпаки аналогія значно розширює його регулятивні можливості і при цьому не руйнує його «ідеологію». Усунення прогалин у цивільно-правовому регулюванні здійснюється за допомогою аналогії закону та аналогії права.

3. Частина 1 цієї статті передбачає, що в разі необхідності врегулювати цивільні відносини, не врегульовані актами цивільного законодавства або договором, слід керуватися правовими нормами ЦК або інших актів цивільного законодавства, які підходять до регулювання «прогалинних» відносин. В іншому випадку використання механізму аналогії закону стає неможливим.

Частина 2 коментованої статті містить правило щодо аналогії права, яке передбачає застосування до не врегульованих актами цивільного законодавства чи договором відносин, які за своєю природою є цивільно-правовими, основних засад (принципів) цивільного законодавства.

Звертає увагу те, що за загальним правилом в порядку аналогії закону повинна використовуватися норма, що міститься в акті саме цивільного законодавства, а не іншої галузі.

Застосування механізму аналогії закону не є процесом правотворчості. Це передусім індивідуальний спосіб усунення прогалини права.

Шляхом застосування аналогії права можуть бути усунені будь-які прогалини в регулюванні цивільних правовідносин. В цьому процесі принципи цивільного законодавства набувають важливого практичного значення. Процес цивільного правозастосування стає більш гнучким і ефективним, будь-яке цивільне право набуває ознак формальної врегульованості і захищеності.

4. Однак на практиці буває дуже важко, а частіше за все неможливо відшукати у масиві цивільного законодавства норму. Принагідно зазначити, що, хоча це прямо не закріплено у коментованій статті, але при усуненні прогалини в регулюванні відносин, не врегульованих нормами цивільного законодавства, як випливає із змісту ч. 2 цієї статті, спочатку реалізується механізм аналогії закону, і тільки при неможливості його використання — механізм аналогії права.

Стаття 9. Застосування Цивільного кодексу України до врегулювання відносин у сферах господарювання, використання природних ресурсів, охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин

1. Положення цього Кодексу застосовуються до врегулювання відносин, які виникають у сферах використання природних ресурсів та охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства.

2. Законом можуть бути передбачені особливості регулювання майнових відносин у сфері господарювання.

1. Частина 1 цієї статті передбачає можливість субсидіарного застосування норм ЦК до відносин, що виникають у інших сферах: використання природних ресурсів та охорони довкілля, трудових, сімейних відносин. Регулювання таких відносин нормами цивільного законодавства, зокрема ЦК, стає можливим, якщо актами спеціального законодавства, (природноресурсового, трудового, сімейного) ці відносини не врегульовані. Однак слід пам'ятати, що нормами цивільного законодавства, як це передбачає ст. 1 ЦК, можуть регулюватися особисті немай-нові та майнові відносини, засновані на засадах юридичної рівності, вільного волевиявлення, майнової та організаційної незалежності їх учасників, тобто відносини з приватноправовою основою.

2. Концептуальний підхід, що передбачає єдність у регулюванні цивільних (приватноправових) відносин, у яких би сферах вони не функціонували, забезпечує поширення як основних засад цивільного законодавства, так і окремих його інститутів до цих відносин.

Так, у розділі II книги першої ЦК містяться спеціальні правила, що регулюють правовий статус фізичної особи—підприємця (статті 50—54), а також підприємницьких товариств (статті 113—166). Норми, що містяться у відповідних главах книги п'ятої ЦК поширюють свою дію на зобов'язання, що виникають з підприємницьких договорів.

Водночас у зв'язку з прийняттям і набранням чинності Господарського кодексу України (далі — ГК) окремі особливості регулювання відносин у сфері господарювання можуть визначатися нормами ГК. Разом з тим положення ГК не повинні при цьому суперечити нормам ЦК.

Стаття 10. Міжнародні договори

1. Чинний міжнародний договір, який регулює цивільні відносини, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, є частиною національного цивільного законодавства України.

2. Якщо у чинному міжнародному договорі України, укладеному у встановленому законом порядку, містяться інші правила, ніж ті, що встановлені відповідним актом цивільного законодавства, застосовуються правила відповідного міжнародного договору України.

1. Коментована стаття фактично повторює конституційне положення про те, що чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких дана Верховною Радою України, є невід'ємною частиною національного законодавства України. Частина 1 ст. 10 ЦК закріплює це правило стосовно чинних міжнародних договорів, які регулюють цивільні відносини. В умовах інтеграції України у світове співтовариство стаття має важливе політичне та правове значення. її положення кореспондуються з нормами законів України: «Про дію міжнародних договорів на території України»; «Про правонаступництво України»; «Про міжнародні договори України» та ін. Відповідно до положень названих законів міжнародні договори держави укладаються від імені України, уряду або міністерств та інших центральних органів державної виконавчої влади. Згода на обов'язковість міжнародних договорів, укладених Україною, надається Верховною Радою України у формі їх ратифікації. Ратифікація міжнародних договорів України відповідно до ст. 7 Закону України «Про міжнародні договори України» здійснюється Верховною Радою України шляхом прийняття спеціального закону про ратифікацію, який підписує Голова Верховної Ради України.

2. Частина 2 коментованої статті встановлює правило про пріоритет положень міжнародних договорів, які укладені Україною і належним чином ратифіковані, перед іншими актами національного законодавства. Аналогічне правило закріплено й у ст. 17 Закону України «Про міжнародні договори України». Якщо чинним міжнародним договором України, укладання якого відбулося у порядку, встановленому законом, містяться положення інші, ніж ті, що встановлені відповідним актом цивільного законодавства, то підлягають застосуванню правила відповідного міжнародного договору.

3. Міжнародні договори складають важливу частину національного законодавства України. До їх числа відносяться і багатосторонні міжнародні договори (Конвенції), які підписані та ратифіковані Україною, з питань, пов'язаних із регулюванням цивільного законодавства: Конвенція про міжнародну цивільну авіацію 1944 p., Всесвітня конвенція з авторського права 1952 p., Віденська конвенція про цивільну відповідальність за ядерну шкоду 1963 p., Конвенція про заснування Всесвітньої організації інтелектуальної власності 1967 р., Бернська конвенція про охорону літературних і художніх творів (Паризький акт 1971 p.), Конвенція про міжнародну відповідальність за шкоду, заподіяну космічними об'єктами 1972 p., Конвенція ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 р. та багато інших.

Важливе місце посідають багатосторонні договори, укладені в рамках СНД: Угода про співробітництво у галузі охорони авторського права та суміжних прав 1993 p.; Конвенція про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 p.; Угода про співробітництво у галузі інвестиційної діяльності 1993 р. та ін.

За часів незалежності Україна інтенсивно розбудовує відносини з іншими країнами світу на основі двосторонніх договорів. За даними Міністерства закордонних справ України, за цей період було укладено понад 2 тисячі двосторонніх договорів. Крім того, продовжують діяти договори, які були укладені за часів СРСР, і застосовуються на території України на підставі Закону України «Про правонаступництво України». Положення двосторонніх договорів, укладених Україною з іншими державами, що регулюють цивільно-правові відносини, містяться у численних двосторонніх договорах про сприяння та взаємний захист інвестицій; торговельне та економічне співробітництво; науково-технічне співробітництво. Після розпаду СРСР такі договори укладені із пострадянськими державами — колишніми республіками СРСР.

Договори, що набрали чинності для України, тобто ратифіковані або затверджені у встановленому порядку, публікуються у Відомостях Верховної Ради України, газеті Верховної Ради України і в Зібранні чинних міжнародних договорів України.

Відповідно до ст. 12 Закону «Про міжнародні договори України» ці договори підлягають неухильному виконанню на території України згідно з нормами міжнародного права. Водночас згідно із принципом добросовісного дотримання міжнародних договорів Україна виступає за те, щоб й інші учасники двосторонніх та багатосторонніх міжнародних договорів, у яких бере участь Україна, також неухильно виконували свої обов'язки, що випливають з цих договорів.

ГЛАВА 2. Підстави виникнення цивільних прав та обов’язків. Здійснення цивільних прав та виконання обов'язків

Стаття 11. Підстави виникнення цивільних прав та обов'язків

1. Цивільні права та обов’язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

2. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є:

1) договори та інші правочини;

2) створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуально ї, творчо ї діяльності;

3) завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі;

4) інші юридичні факти.

3. Цивільні права та обов'язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства.

4. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов’язки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування.

5. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов'язки можуть виникати з рішення суду.

6. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства або договором, підставою виникнення цивільних прав та обов'язків може бути настання або ненастання певної події.

1. У коментованій ст. 11 ЦК закріплені законодавчі підстави виникнення цивільних прав і обов'язків. Так само, як і в ЦК 1963 р., у цій статті відображений загальний принцип приватного права, за яким суб'єктам цивільних відносин дозволено усе, що не заборонено законом або йому не суперечить.

2. У ч. 2 коментованої статті названі основні юридичні факти, що можуть виступати підставами виникнення цивільних прав та обов'язків. До таких юридичних фактів віднесені договори та інші правочини, створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності, завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі тощо.

3. Перелік юридичних фактів-підстав виникнення цивільних прав та обов'язків за ч. 2 ст. 11 ЦК не є вичерпним, а відтак цивільні права та обов'язки можуть виникати в учасників цивільних відносин у тому числі і на підставі юридичних фактів, не передбачених цією статтею.

4. Основною підставою виникнення цивільних прав та обов'язків є договір, який слід розуміти як дво- або багатосторонній правочин, тобто погоджену дію двох або більше сторін (див. ст. 202 ЦК та коментар до неї). Договори у цивільному праві є найбільш поширеним юридичним фактом, з якого виникають права та обов'язки учасників правовідносин. Вбачається, що саме у цьому полягає причина закріплення договору в якості самостійної підстави виникнення цивільних прав та обов'язків ЦК 1963 р. в якості такої підстави закріплював лише правочин, а точніше — угоду.

5. Поряд із договором цивільні права та обов'язки виникають також із односторонніх правочинів, до яких слід віднести передусім заповіт, видачу довіреності тощо.

6. Не є новим для законодавства визначення у чинному ЦК створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності в якості підстави виникнення цивільних прав та обов'язків. Аналогічне положення містилося і у ст. 4 ЦК 1963 p.

7. У ч. 2 ст. 11 ЦК у якості підстави виникнення цивільних прав та обов'язків вказано на заподіяння майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі. Слід відзначити, що законодавець вводить новий термін — «майнова (матеріальна) шкода», який, до речі, був відсутній у первісному проекті ЦК. Вбачається, що використання зазначеного терміна обумовлено бажанням підкреслити саме матеріальний характер майнової шкоди як суттєву відмінність від шкоди моральної. Незважаючи на зазначені термінологічні новели та їх тлумачення, самостійною підставою виникнення цивільних прав та обов'язків слід розглядати заподіяння шкоди третій особі — як майнової шкоди, так і моральної.

8. Відповідно до ч. 3 коментованої статті цивільні права та обов'язки можуть також виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства. Як правило, до таких підстав, що прямо закріплюються у цивільному законодавстві, відносяться юридичні факти-події (на відміну від закріплених у частині другій коментованої статті юридичних фактів-дій). До юридичних фактів-подій зазвичай слід віднести обставини непереборної сили: військові дії, повені, землетруси, епідемії, епізоотії тощо.

9. Цивільні права та обов'язки можуть виникати також безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування (ч. 3 ст. 11 ЦК). До таких актів можна віднести розпорядження відповідних органів місцевого самоврядування про реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності, рішення про оформлення права оренди земельної ділянки, про реєстрацію інвестиції тощо.

10. Новою підставою виникнення прав та обов'язків учасників цивільних відносин є рішення суду. При цьому необхідною умовою виникнення цивільних прав та обов'язків на підставі рішення суду є встановлення такої можливості в актах цивільного законодавства. Під рішенням суду в контексті коментованої норми слід розуміти рішення суду загальної юрисдикції, господарського або третейського суду, що набрало законної сили. Вбачається також, що цивільні права та обов'язки можуть виникати і з рішень іноземних судів, що набрали законної сили (за умови визнання юридичної сили таких рішень в порядку, передбаченому чинним законодавством України). Умови визнання та виконання рішень іноземних судів визначаються Законом України «Про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів» від 29 листопада 2001 р. № 2860.

Одним із випадків виникнення цивільних прав та обов'язків на підставі рішення суду є переведення прав кредитора до третьої особи за рішенням суду (див. коментар до ч. 2 ст. 512 ЦК).

11. Відповідно до ч. 6 ст. 11 ЦК підставою виникнення цивільних прав та обов'язків може бути настання або ненастання певної події. Прикладами такого юридичного факту-події, з якою закон або договір пов'язують виникнення цивільних прав і обов'язків, можуть виступати: факт хвороби або смерті фізичної особи, якщо укладено договір про особисте страхування (виникнення зобов'язання страховика по сплаті страхової виплати у разі настання страхового випадку); факт виграшу учасником гри або парі (виникнення обов'язку організатора гри або іншого учасника виконати певне зобов'язання на користь переможця) тощо.

Стаття 12. Здійснення цивільних прав

1. Особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд.

2. Нездійснення особою своїх цивільних прав не є підставою для їх припинення, крім випадків, встановлених законом.

3. Особа може відмовитися від свого майнового права.

Відмова від права власності на транспортні засоби, тварин, нерухомі речі здійснюється у порядку, встановленому актами цивільного законодавства.

4. Особа може за відплатним або безвідплатним договором передати своє майнове право іншій особі, крім випадків, встановлених законом.

5. Якщо законом встановлені правові наслідки недобросовісного або нерозумного здійснення особою свого права, вважається, що поведінка особи є добросовісною та розумною, якщо інше не встановлено судом.

1. У ч. 1 ст. 12 ЦК у загальному вигляді закріплено принцип диспозитив-ності, за яким суб'єкти цивільного права здійснюють та реалізують свої права вільно, на власний розсуд. Слід зауважити, що більшість приватно-правових норм ЦК побудовано саме на принципі диспозитивності. Так, зокрема, учасники цивільних відносин самостійно приймають рішення щодо встановлення договірних відносин та їх умов, щодо обрання того чи іншого способу захисту порушених цивільних прав та охоронюваних законом інтересів тощо.

Принцип диспозитивності, закріплений у зазначеній нормі кореспондується також з правилом ч. 3 ст. 6 ЦК, за якою сторонам договору надано можливість відступити в договорі від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд (див. ст. 6 ЦК та коментар до неї).

2. Відповідно до ч. 2 коментованої статті нездійснення особою своїх цивільних прав не є підставою для їх припинення, крім випадків, встановлених законом. Наприклад, нездійснення особою своїх повноважень власника щодо певної речі (права володіти, користуватися розпоряджатися нею) без наміру відмови від права власності на неї не є підставою для припинення права власності такої особи на зазначену річ.

3. ЦК допускає можливість відмови від майнового права (ч. 3 ст. 12 ЦК). Слід зазначити, що за цією нормою особа може відмовитися від свого конкретного майнового права, наприклад від отримання авторського гонорару за певним договором, від права вимоги виконання зобов'язання та припинити його шляхом прощення боргу тощо. Водночас законодавство не передбачає можливості відмовитися від своїх майнових прав у цілому, наприклад відмовитися на майбутнє від права отримувати авторські гонорари за ще неукладеними договорами. Крім того, чинне законодавство не встановлює можливості відмовитися від права на судовий захист, відмовитися від немайнових прав, зокрема від права на захист честі, гідності, ділової репутації тощо.

4. Процедура відмови від права власності на транспортні засоби, тварин, нерухомі речі встановлюється актами цивільного законодавства. Зокрема, відповідно до ч. 3 ст. 347 ЦК у разі відмови від права власності на майно, права на яке підлягають державній реєстрації, право власності на нього припиняється з моменту внесення за заявою власника відповідного запису до державного реєстру.

5. Із аналізу змісту ч. 4 ст. 12 ЦК випливає, що особа вправі передати своє майнове право іншій особі. Підставою передачі майна та, відповідно, переходу прав на це майно буде у такому випадку відплатний або безвідплатний договір — договір купівлі-продажу, оренди, комерційної концесії тощо. Водночас законом встановлені окремі випадки, коли передача майнових прав не допускається за певними договорами. Так, за ч. 3 ст. 720 ЦК підприємницьким товариствам заборонено укладати між собою договори дарування, якщо така можливість прямо не передбачена установчим документом дарувальника.

6. У ч. 5 коментованої статті встановлюється презумпція добросовісності та розумності особи при реалізації нею своїх цивільних прав. Оспорювання цієї презумпції здійснюється винятково у судовому порядку. З іншого боку, коментована норма опосередковано закріплює обов'язок учасників цивільного обороту дотримуватися принципів добросовісності та розумності при здійснення цивільних прав, оскільки його межі встановлені законом.

Стаття 13. Межі здійснення цивільних прав

1. Цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства.

2. При здійсненні своїх прав особа зобов'язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині.

3. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

4. При здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства.

5. Не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

6. У разі недодержання особою при здійсненні своїх прав вимог, які встановлені частинами другою — п'ятою цієї статті, суд може зобов'язати її припинити зловживання своїми правами, а також застосувати інші наслідки, встановлені законом.

1. У коментованій ст. 13 ЦК закріплені загальні засади та межі здійснення цивільних прав. Межі здійснення цивільних прав встановлюються договором та актами цивільного законодавства, зокрема, частинами 2—5 коментованої статті. Виходячи із принципів добросовісності та розумності, законодавець у ч. 2 ст. 13 ЦК передбачає обов'язок особи утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, заподіяти шкоди довкіллю або культурній спадщині.

Частина 3 коментованої статті містить нове для українського цивільного законодавства правило про заборону зловживання суб'єктивним правом шляхом вчинення певних дій з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. У даному випадку під зловживанням правом слід розуміти не тільки дії, вчинені особою під час реалізації свого суб'єктивного права з винятковим наміром завдати шкоди іншій особі. Дії, вчинені особою під час реалізації свого суб'єктивного права з правомірними намірами, у тому числі з наміром завдати шкоди іншій особі, також слід розглядати як заборонене законодавством зловживання правом. Адже будь-яке з суб'єктивних цивільних прав має свої межі.

2. Одним із обов'язків, яких повинна дотримуватися особа при здійсненні цивільних прав, є обов'язок додержуватися моральних засад суспільства, який у сукупності з принципами добросовісності та розумності спрямований на посилення правового захисту морально-етичних норм у цивільному праві.

3. Коментована стаття прямо забороняє використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, недобросовісну конкуренцію (ч. 5 ст. 13 ЦК). Зазначена норма відображає конституційний принцип, закріплений у ст. 42 Конституції України, за яким держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. За тією ж конституційною нормою не допускається зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Особливості захисту конкурентного середовища в Україні визначені Законом України «Про захист економічної конкуренції» від 11 січня 2001 р. № 2210-ІИ та Законом України «Про захист від недобросовісної конкуренції» від 7 червня 1996 р. № 236/96-ВР.

4. Наслідки недодержання меж здійснення цивільних прав встановлені ч. 6. ст. 13 ЦК. У такому випадку суд може зобов'язати особу, яка своїми діями порушила вимоги ст. 13 ЦК, припинити зловживання своїми правами. Якщо здійснення особою належного їй цивільного права призвело до заподіяння шкоди майну та (або) майновим інтересам третіх осіб, то така особа може бути зобов'язана судом не тільки утриматися в подальшому від зловживання своїми правами, але й відшкодувати заподіяні збитки на підставі ст. 22 ЦК.

Стаття 14. Виконання цивільних обов'язків

1. Цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

2. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковим для неї.

3. Виконання цивільних обов'язків забезпечується засобами заохочення та відповідальністю, які встановлені договором або актом цивільного законодавства.

4. Особа може бути звільнена від цивільного обов'язку або його виконання у випадках, встановлених договором або актами цивільного законодавства.

1. Коментована стаття у загальному вигляді встановлює основні принципи виконання цивільних обов'язків. Так само, як і цивільні права, кореспондуючі ним цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

2. Якщо договором або актом цивільного законодавства не встановлений певний обов'язок особи, то вона не може бути примушена до його виконання. Наприклад, сторони у договорі мають право самостійно приймати рішення про його укладення, обирати контрагентів, визначати умови. Особа не може бути примушена до укладення договору, більше того, правочин, вчинений особою проти її справжньої волі, визнається судом недійсним (ст. 231 ЦК).

Водночас обов'язок укласти договір може бути передбачений законодавством. Згідно із ст. 633 ЦК підприємець не вправі відмовитися від укладення публічного договору за наявності у нього можливостей надання споживачеві відповідних товарів (робіт, послуг).

3. Відповідно до ч. 3 ст. 14 ЦК виконання цивільних обов'язків забезпечується засобами заохочення та відповідальності, які встановлені договором або актом цивільного законодавства. На практиці загальні принципи відповідальності, закріплені в законі, розширюються та доповнюються сторонами договору з урахуванням специфіки їх правовідносин.

4. Випадки звільнення особи, яка не виконала свій цивільний обов'язок, від відповідальності також встановлюються в актах цивільного законодавства та у договорі. Найбільш поширеним випадком звільнення особи від відповідальності є дія обставин непереборної сили, що призвела до невиконання особою покладеного на неї цивільного обов'язку.

ГЛАВА 3. Захист цивільних прав та інтересів

Стаття 15. Право на захист цивільних прав та інтересів

1. Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

2. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

1. Коментована стаття закріплює право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Положення цієї статті базуються на нормах Конституції України, які закріплюють обов'язок держави забезпечувати захист прав усіх суб'єктів права власності і господарювання (ст. 13), споживачів (ст. 42); захист прав і свобод людини і громадянина судом, Уповноваженим Верховної Ради України з прав людини, відповідними міжнародними судовими установами чи міжнародними організаціями (ст. 55).

У ст. 15 ЦК безпосередньо не визначаються органи, які здійснюють захист цивільних прав. Вони можуть захищатися за допомогою юрисдикційних та поза юрисдикційних форм. Як випливає із змісту наступних статей цієї глави, захист цивільних прав та інтересів здійснюють: суд, Президент України, органи державної влади, органи влади АРК або органи місцевого самоврядування, нотаріус. Цей перелік не є вичерпним. Крім органів, зазначених у ст. 55 Конституції України, відповідно до окремих актів законодавства України здійснюють захист цивільних прав та інтересів або сприяють їх захисту органи прокуратури, органи внутрішніх справ (міліція), громадські організації споживачів (об'єднання споживачів).

2. Цивільно-правовий захист цивільних прав та інтересів як правова категорія може мати багатоаспектне значення. Він може розглядатися як правовий інститут цивільного, а також цивільно-процесуального права. Коли ж застосовується термін «право на захист», то зазвичай мається на увазі суб'єктивне право особи вимагати від уповноважених органів примусового застосування засобів реагування до порушників цивільних прав. Захист цивільних прав в юридичній літературі, в нормативно-правових актах може застосовуватися в значенні певної системи організаційно-правових заходів, що застосовуються у разі порушення цивільних прав.

Необхідно чітко розмежовувати право на захист цивільних прав у матеріальному і процесуальному значеннях. З позицій цивільного процесуального права, є підстави вважати, що реалізація права на захист у суді здійснюється в межах самостійного процесуального правовідношення, що виникає в особи з моменту звернення до суду за захистом порушеного цивільного права (інтересу). У цивільно-процесуальній науці суб'єктивне цивільне процесуальне право розглядається як встановлена і забезпечена нормами цивільного процесуального законодавства можливість учасника процесу діяти певним чином або вимагати певних дій від суду або через суд від інших учасників процесу в межах порушеного провадження у тій чи іншій справі. Відповідно ж до статей 3, 122 ЦП К 2004 p. таких можливостей особа може набути лише після відкриття провадження у цивільній справі в суді на підставі, зокрема, заяви особи, яка звертається за захистом свого права або охоронюваного інтересу (ЦПК України 2004 р. вступив в дію з моменту набрання чинності Кодексом адміністративного судочинства, тобто з 1 вересня 2005 р. Звідси також можна дійти висновку про нетотожність суб'єктивного цивільного права на захист та суб'єктивного цивільного процесуального права вимагати захисту порушеного суб'єктивного матеріального права. Важливо те, що вони не конкурують між собою, а сприяють у рівній мірі захисту основного цивільного суб'єктивного права, наприклад права власності.

У цивілістичній науці є також дискусійним питання про співвідношення суб'єктивного цивільного права та права на захист. Одні автори вважають право на захист цілком самостійним правом, інші розглядають його як елемент суб'єктивного цивільного права. Останню позицію слід визнати більш вдалою, адже ізольоване суб'єктивне цивільне право, позбавлене захисного елементу, втрачає юридичні можливості його реалізації. З моменту порушення цивільної справи в суді за заявою управненої особи за ст. 5 ЦПК 1963 р. або з моменту відкриття провадження у справі за ст. 122 ЦПК 2004 р. суб'єктивне матеріальне право на захист трансформується у суб'єктивне процесуальне право на захист відповідно до процесуальних процедур. Однак у будь-якому разі право на захист є похідним від основного суб'єктивного цивільного права і не може існувати без останнього. Це власне і підтверджується нормою ст. 15 ЦК, відповідно до якої кожна особа має право на захист, а також нормою ст. З нового ЦПК України 2004 р., за якою кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Крім того, необхідно відзначити чітку тенденцію до визнання правової охорони більш широким поняттям, порівняно з правовим захистом. В основі правової охорони визначальними є принципи забезпечення непорушності та здійснення цивільних прав і заходи, спрямовані на попередження порушень цих прав. У той самий час захисні норми спрямовані насамперед на відновлення порушеного права та усунення перешкод у його здійсненні шляхом вчинення відповідних дій. У цих нормах передбачається певна низка заходів, за допомогою яких потерпіла особа забезпечує реалізацію права на захист свого порушеного права чи інтересу, які в своїй сукупності утворюють відповідний правовий механізм захисту прав особи, що міститься в кожній галузі права. Під конституційно-правовим механізмом захисту прав розуміють систему влади держави, функцією якої є захист прав людини; процедури такого захисту, а також конституційне право людини на захист, яке реалізується за допомогою держави і цієї процедури (див.: Конституційне право України. — К, 1999. — С 220). Таке визначення конституційно-правового механізму захисту є дещо спрощеним, оскільки воно не містить вказівки на систему застосовуваних державою засобів.

Отже, можна відзначити, що цивільно-правовий захист — це також система активних заходів, які застосовуються суб'єктом цивільного права, компетентними державними чи іншими органами, спрямована на усунення порушень цивільного права чи інтересу, покладення виконання обов'язку по відновленню порушеного права на порушника.

3. Частина 1 ст. 15 ЦК закріплює за кожною особою право на захист свого цивільного права. Підставою для захисту є порушення, невизнання або оспорювання цивільного права. Зміст цих підстав у коментованій статті не розкривається, але він простежується у відповідних нормах статей, що регулюють ту чи іншу категорію абсолютних чи відносних правовідносин.

Порушення цивільних прав може проявлятися, зокрема, у: недодержанні сторонами при вчиненні правочину вимог закону (ст. 215 ЦК); поширенні про особу недостовірної інформації (ст. 277 ЦК); розкритті таємниці про стан здоров'я особи (ст. 286 ЦК); підданні фізичної особи катуванню, нелюдському поводженню тощо (ст. 289 ЦК); неповазі до гідності та честі фізичної особи (ст. 297 ЦК); протиправному позбавленні права власності чи його обмеженні (ст. 321 ЦК); безпідставному заволодінні особою майном іншої особи-власника (ст. 387 ЦК); вчиненні власнику перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїх майном (ст. 391 ЦК); неправомірному використанні товару без згоди автора (ст. 443 ЦК); невиконанні чи неналежному виконанні умов зобов'язання (ст. 610 ЦК); безпідставній односторонній відмові від договору (ст. 651 ЦК); продажу товару неналежної якості (ст. 678 ЦК); втраті (нестачі) або пошкодженні речі (ст. 951 ЦК); заподіянні фізичній чи юридичній особі майнової чи немайнової (моральної) шкоди (статті 1166—1167 ЦК).

Невизнання цивільного права полягає у пасивному запереченні наявності у особи суб'єктивного цивільного права, зокрема на майно, на користування житлом, на спадщину, на частку в спільному майні, яке безпосередньо не завжди завдає шкоди суб'єктивному праву, але створює непевність у правовому статусі носія суб'єктивного права. Водночас тут відсутнє звернення інших осіб до юрисдикційних органів про відсутність у особи цивільного права. Таким може бути невизнання нотаріусом чинності наданого стороною правовстановлювального документа.

Оспорювання суб'єктивного цивільного права відображає такий стан право-відношення, коли суб'єктивне цивільне право заперечується у юрисдикційному органі. Якщо таким органом виступає суд, то носій оспорюваного права може вимагати його визнання за допомогою звернення з зустрічним позовом тощо.

4. До прав, що підлягають цивільно-правовому захисту, відносяться всі майнові та особисті немайнові права, належні суб'єктам цивільного права, що входять до змісту їх правоздатності.

Значно складнішою є ситуація з визначенням інтересу, оскільки ні в ЦК, ні в інших актах законодавства України не наводиться його визначення. ЦК ставить єдине застереження про те, що захисту підлягає лише той інтерес, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Зазначене формулювання є дещо широким і може призводити до довільного тлумачення в судовій практиці. Певне вирішення цієї проблеми міститься у рішенні Конституційного Суду України від 1 грудня 2004 р. у справі № 1-10/2004 за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення окремих положень ч. 1 ст. 4 ЦПК 1963 р. Зокрема, йдеться про тлумачення поняття «охоронюваний законом інтерес», а також щодо надання роз'яснення про те, що, чи стосується це поняття інтересу юридичної особи — акціонера акціонерного товариства, який звертається до суду за захистом порушених прав акціонерного товариства.

Відповідно у зазначеному рішенні Конституційний Суд України вирішив, що поняття «охоронюваний законом інтерес», що вживається в ч. 1 ст. 4 Цивільного процесуального кодексу України та інших законах України у логічно-смисловому зв'язку з поняттям «права», треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та (або) нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони, з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загально-правовим засадам.

В аспекті поставленого у конституційному поданні питання положення ч. 1 ст. 4 ЦПК, як зазначив далі Конституційний Суд, треба розуміти так, що акціонер може захищати свої права та охоронювані інтереси шляхом звернення до суду у випадку їх порушення, оспорювання чи невизнання самим акціонерним товариством, учасником якого він є, органами чи іншими акціонерами цього товариства.

Із змісту філософськи викладеного рішення важко зробити однозначні висновки щодо змісту поняття «охоронюваний законом інтерес». Проте в ньому простежується певна ідея, яка полягає у тому, що, на думку Конституційного Суду України, охоронюваний законом інтерес необхідно розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та (або) нематеріальним благом. Іншими словами, охоронюваний законом інтерес особи безпосередньо не ґрунтується на його наявному суб'єктивному праві, яке, однак, може у неї виникнути у результаті застосування відповідного способу захисту. Найбільш повно такий інтерес проявляється у випадках пред'явлення позовів про визнання правочинів недійсними. Так, акціонер може звернутися до суду з позовом про визнання договору відчуження майна акціонерного товариства третім особам з порушенням вимог статуту, оскільки у нього є інтерес як у власника акцій щодо ефективної діяльності товариства.

Учасники аукціону можуть звернутися з заявою про визнання аукціону недійсним з підстав порушення правил його проведення (п. 14 Положення про порядок проведення аукціонів (публічних торгів) з реалізації заставленого майна, затвердженого постановою KM України від 22 грудня 1997 p.).

У разі появи фізичної особи, визнаної судом безвісно відсутньою або оголошеної померлою, ця особа або інші заінтересовані особи можуть звернутися до суду з заявою про скасування попереднього рішення (ст. 250 ЦПК 2004 p.).

За позовом заінтересованої особи суд визнає заповіт недійсним, якщо волевиявлення заповідача не відповідало його волі (ст. 1257 ЦК). Такою заінтересованою особою може бути обійдений заповітом спадкоємець за законом.

Вимагати спростування недостовірної інформації щодо померлої особи можуть члени її сім'ї, близькі родичі та інші заінтересовані особи (ст. 277 ЦК).

Стаття 16. Захист цивільних прав та інтересів судом

1. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

2. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути:

1) визнання права;

2) визнання правочину недійсним;

3) припинення дії, яка порушує право;

4) відновлення становища, яке існувало до порушення;

5) примусове виконання обов'язку в натурі;

6) зміна правовідношення;

7) припинення правовідношення;

8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди;

9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди;

10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

3. Суд може відмовити у захисті цивільного права та інтересу особи в разі порушення нею положень частин другої—п’ятої статті 13 цього Кодексу.

1. Стаття 16 визначає орієнтовний перелік способів судового захисту. Так, відповідно до Закону України «Про судоустрій України» правосуддя в державі здійснюється у формі цивільного, господарського, адміністративного, кримінального та конституційного судочинства Конституційним Судом України та судами загальної юрисдикції. Цим самим Законом передбачається принцип гарантування усім суб'єктам правовідносин захисту їхніх прав, свобод та законних інтересів незалежним і неупередженим судом, утвореним відповідно до закону (ст. 6 Закону). Водночас передбачається неможливість позбавлення суб'єктів права на розгляд їхніх справ у суді, до підсудності якого вони віднесені процесуальним законом. Причому правом на судовий захист наділяються не лише громадяни України та юридичні особи, створені за законодавством України, але й іноземці, особи без громадянства та іноземні юридичні особи.

2. Необхідно враховувати, що за згодою сторін цивільні та господарські спори можуть розглядатися судами, які не є органами правосуддя. Так, Законом України «Про міжнародний комерційний арбітраж» від 24 лютого 1994 р. визначено правові засади діяльності міжнародного комерційного арбітражу. До цього Закону додані як додатки Положення про Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України та Положення про Морську арбітражну комісію при Торгово-промисловій палаті України. У Законі України «Про третейські суди» від 11 травня 2004 р. підкреслено, що завданням третейського суду є захист майнових і немайнових прав та охоронюваних законом інтересів сторін третейського розгляду шляхом всебічного розгляду та вирішення спорів відповідно до закону (ст. 3). Такі суди хоча і не входять до складу системи правосуддя, але можуть вважатися юрисдикційними органами захисту цивільних прав та охоронюваних законом інтересів.

Важливим є застереження, викладене у ст. 17 ЦПК України 2004 р., про те, що сторони мають право передати спір на розгляд третейського суду, крім випадків, встановлених законом.

3. За захистом своїх прав і свобод особа може також звертатися за відповідних умов до міжнародних судових установ чи міжнародних організацій. Нині найпоширенішим є захист Європейським Судом з прав людини, який діє на підставі Конвенції про захист прав і основних свобод людини (Рим, 4 листопада 1950 p.).

Щодо кола осіб, які вправі звертатися до суду за захистом свого порушеного права чи інтересу, то воно визначається процесуальним законодавством і залежить від форми правосуддя. Так, правом на звернення до суду з цивільних справ раніше були наділені самі особи, право яких порушене, а також прокурор, органи державної влади та місцевого самоврядування, інші фізичні та юридичні особи (статті 5, 121 ЦПК 1963 p.). За статтями 3 і 45 нового ЦПК 2004 р. таким правом наділені особи, право яких порушене, їхні представники, Уповноважений ВР України з прав людини, прокурор, органи державної влади, органи місцевого самоврядування.

Що стосується кола справ, що підлягають розгляду судами загальної юрисдикції, то відповідно до ЦПК 1963 р. судам були підвідомчі справи по спорах, що виникають із цивільних, сімейних, трудових і кооперативних відносин, якщо хоча б однією із сторін у спорі є громадянин; справи що виникають з адміністративно-правових відносин та справи окремого провадження, а також інші справи (ст. 24 ЦПК 1963 p.).

За новим ЦПК 2004 р. в порядку цивільного судочинства суди розглядають справи про захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають із цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин та інших правовідносин (ст. 15).

4. У ч. 2 ст. 16 ЦК визначається перелік основних способів захисту цивільних прав та інтересів. Першим способом захисту є визнання права. Позов про визнання права подається у випадках, коли належне певній особі право не визнається, оспорюється іншою особою або у разі відсутності в неї документів, що засвідчують приналежність їй права. Тобто, метою подання цього позову є усунення невизначеності у суб'єктивному праві, належному особі, а також створення сприятливих умов для здійснення суб'єктивного права особою. Такі позови можуть подаватися щодо визнання права власності чи інших речових прав на певне майно (ст. 392 ЦК), щодо визнання права авторства на твір науки, літератури, мистецтва (статті 423; 432 ЦК). Зазначений спосіб захисту за загальним правилом не пов'язаний з безпосереднім порушенням права особи. Проте цей позов також може поєднуватися з іншими позовами, наприклад, щодо вимог про захист права власності з віндикаційним, негаторним позовом або з позовом про виключення майна з опису або звільнення з-під арешту.

Наступний спосіб захисту — про визнання правочину недійсним застосовується у тих випадках, коли необхідно відновити становище, що існувало до укладення правочину з порушенням умов його дійсності. Цей спосіб захисту безпосередньо регламентується статтями 215—236 ЦК. Метою звернення до суду з таким позовом є застосування наслідків його недійсності, тобто реституції, відшкодування збитків та моральної шкоди, завданої укладенням такого правочину. З таким позовом мають право звертатися не лише самі сторони недійсного правочину, але й інші особи, наприклад, представники неповнолітніх, малолітніх, обмежено дієздатних чи недієздатних осіб, а також інші зацікавлені особи.

Третій спосіб захисту цивільних прав — припинення дії, яка порушує право, пов'язаний зі вчиненням іншою особою незаконних дій, спрямованих на порушення права, належного особі. Так, зокрема, цей позов може подаватися у випадках, коли іншою особою чиняться перешкоди у здійсненні власником повноважень користування та розпорядження належним йому майном (негаторний позов — ст. 391 ЦК); у разі неправомірного використання об'єкта права інтелектуальної власності (статті 424; 432 ЦК).

Четвертий спосіб захисту — відновлення становища, яке існувало до порушення права. Цей спосіб пов'язаний із застосуванням певних заходів, спрямованих на відновлення порушеного суб'єктивного права особи у тому стані, в якому воно існувало до його порушення. Тобто, для того, щоб подати цей позов необхідно, щоб суб'єктивне право не було припинене, і його можна було відновити шляхом усунення наслідків правопорушення. Цей спосіб захисту може знаходити свій прояв у вимогах про виселення особи з незаконно зайнятого нею приміщення; про усунення перешкод у здійсненні права власності; про застосування наслідків недійсного правочину; про заборону використання твору без дозволу автора.

П'ятий спосіб захисту — примусове виконання обов'язку в натурі застосовується у тих випадках, коли відповідач зобов'язаний був вчинити певні дії стосовно позивача, але відмовився або уникає можливості виконати свій обов'язок. Тобто цей спосіб захисту застосовується за наявності зобов'язальних правовідносин між позивачем та відповідачем. Він може мати місце при невиконанні обов'язку сплатити кошти за виконану роботу (за договором підряду), передати річ кредитору (за договорами купівлі-продажу, міни, поставки, дарування з обов'язком передати річ у майбутньому), виконати роботи чи надати послуги (за договорами про виконання робіт та надання послуг).

Наступні способи захисту — зміна та припинення правовідношення пов'язані з необхідністю змінити чи припинити існуюче правовідношення у зв'язку з, наприклад, порушенням його однією із сторін (статті 651, 652 ЦК — для договірних зобов'язань). Зокрема, ця вимога може проявлятися у позові: про зміну вартості некомплектного товару чи товару, асортимент якого не відповідає умовам договору купівлі-продажу (статті 670,684 ЦК); розірвання договору у зв'язку з невиконанням або неналежним його виконанням другою стороною (статті 708, 726, 755, 782, 783 ЦК та ін.).

Наступний спосіб захисту — відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди можуть застосовуватися як самостійно, так і поєднуватися з іншими вимогами, наприклад з позовами про розірвання договору у зв'язку з невиконанням чи неналежним виконанням його другою стороною, про примусове виконання обов'язку в натурі, про усунення перешкод у користуванні майном тощо. Підставою для застосування цього способу захисту є наявність заподіяної особі майнової шкоди. Більш детально підстави для застосування цього способу захисту регламентуються статтями 22, 623, 624 та главою 82 ЦК. Причому цей спосіб захисту може застосовуватися не лише за порушення позадоговірних (деліктних) зобов'язань, а й договірних. Так, зокрема, підстави для відшкодування заподіяної шкоди передбачені за порушення таких договірних зобов'язань, як: договір купівлі-продажу (статті 661; п. З ст. 678; 700 ЦК); договір дарування (ст. 721 ЦК); договір найму (статті 766, 768, 776, 780 ЦК); договір підряду (статті 848—850, 852, 858 ЦК) та ін.

Спосіб захисту — відшкодування моральної (немайнової шкоди) пов'язаний з наявністю у особи моральних страждань, що виникли, зокрема з неправомірних дій (бездіяльності) іншої особи внаслідок приниження честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи, чи стали наслідком знищення чи пошкодження майна, заподіяння каліцтва, іншого ушкодження здоров'я або смерті (див. коментар до статей 23 та 1167 ЦК). Підставами для відшкодування моральної шкоди можуть слугувати: недобросовісне заявлення вимоги до суду про визнання особи недієздатною з наступною відмовою суду у задоволенні такої вимоги (ст. 39 ЦК); визнання недійсним правочину, укладеного особою, яка у момент його вчинення не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними чи недієздатним за межами їх дієздатності (статті 225, 226 ЦК); порушення особистих немайнових прав фізичної особи (ст. 280 ЦК); прийняття неправомірних рішень, дії чи бездіяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування (ст. 1167 ЦК); заподіяння каліцтва, іншого ушкодження здоров'я або смерті особи (ст. 1168 ЦК).

Останній спосіб захисту цивільних прав, передбачений ст. 16 ЦК, — визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади АРК, органу місцевого самоврядування їхніх посадових і службових осіб характеризується чітко визначеним суб'єктом — заподіювачем шкоди, якими є відповідні державні органи, органи місцевого самоврядування чи їхні посадові і службові особи. Підставою для подачі такого позову слугують прийняття незаконних рішень, незаконні дії чи бездіяльність зазначених органів, що призвели до заподіяння шкоди особі. Причому відповідно до статей 1173—1175 ЦК така шкода відшкодовується незалежно від вини цих органів (осіб).

Справи про визнання незаконними рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів влади АРК, органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, що порушують цивільні права фізичних осіб, розглядаються в порядку адміністративного судочинства. Так, відповідно до п. 1) ст. 17 Кодексу адміністративного судочинства України, до компетенції адміністративних судів відносяться, зокрема, спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності. При цьому, ст. 171 зазначеного Кодексу передбачає необхідність покладення судом на відповідача обов'язку опублікувати оголошення про відкриття провадження в такій адміністративній справі у виданні, у якому цей акт був або мав бути офіційно оприлюднений.

5. Зазначений перелік способів захисту не є вичерпним, а тому суд може застосувати інші способи захисту. Підсумовуючи аналіз способів захисту цивільних прав та інтересів, необхідно відзначити, що за загальним правилом у разі порушення цивільного права чи інтересу у потерпілої особи виникає право на застосування конкретного способу захисту, який залежить від виду порушення та від наявності чи відсутності між сторонами зобов'язальних правовідносин. Тобто, потерпіла особа не звертається з усіма передбаченими вимогами до суду, а обирає саме той спосіб захисту, який відповідає характеру порушення її права чи інтересу. Крім того, ст. 16 ЦК також допускає можливість встановлення способу захисту не лише судом, але й сторонами договору. Наприклад, за порушення умов договору про своєчасну оплату поставленого чи переданого товару інша сторона має право на відшкодування не лише збитків, але й неустойки, розмір якої передбачений договором між сторонами, і у разі відмови другої сторони від добровільного виконання цієї умови, потерпіла сторона має право на застосування такого способу захисту, як відшкодування збитків та неустойки.

Новий ЦК вперше передбачив можливість визнання правочинів не лише недійсними, але й дійсними (ч. 3 ст. 215; статті 218—224 ЦК).

6. Особливої уваги надано в ч. 3 ст. 16 ЦК підставам для відмови суду у захисті порушеного права чи інтересу. Зокрема, підставою для відмови суду у захисті порушеного права чи інтересу слугують: порушення прав інших осіб, заподіяння шкоди довкіллю або культурній спадщині при здійсненні особою своїх цивільних прав (ч. 2 ст. 13 ЦК); вчинення дій особою з наміром завдати шкоди іншій особі та зловживання правом в інших формах (ч. 3 ст. 13 ЦК); недотримання особою моральних засад суспільства (ч. 4 ст. 13 ЦК); використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, недобросовісної конкуренції (ч. 5 ст. 13 ЦК).

Стаття 17. Захист цивільних прав та інтересів Президентом України, органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим або органами місцевого самоврядування

1. Президент України здійснює захист цивільних прав та інтересів у межах повноважень, визначених Конституцією України.

2. У випадках, встановлених Конституцією України та законом, особа має право звернутися за захистом цивільного права та інтересу до органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.

3. Орган державної влади, орган влади Автономної Республіки Крим або орган місцевого самоврядування здійснюють захист цивільних прав та інтересів у межах, на підставах та у спосіб, що встановлені Конституцією України та законом.

Рішення, прийняте зазначеними органами щодо захисту цивільних прав та інтересів, не є перешкодою для звернення за їх захистом до суду.

1. Відповідно до ст. 102 Конституції України Президент України є главою держави і виступає від її імені. Серед повноважень Президента України, як гаранта прав і свобод людини і громадянина, можна назвати те, що він має право скасовувати акти Кабінету Міністрів України та акти Ради міністрів Автономної Республіки Крим, які містять цивільно-правові норми, внаслідок яких порушуються цивільні права та законні інтереси фізичних, юридичних осіб та інших учасників цивільних правовідносин. Президент України також наділений правом «вето» щодо прийнятих Верховною Радою України законів із наступним поверненням їх на повторний розгляд Верховної Ради України, у тому числі щодо цивільно-правового регулювання суспільних відносин (ст. 106 Конституції України). Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянина; забезпечує рівні умови розвитку всіх форм власності; здійснює управління об'єктами державної власності відповідно до закону (ст. 117 Конституції України). Місцеві державні адміністрації на відповідній території забезпечують:

виконання Конституції та законів України, актів Президента України, Кабінету Міністрів України, інших органів виконавчої влади;

законність і правопорядок; додержання прав і свобод громадян;

виконання державних і регіональних програм соціально-економічного та культурного розвитку, програм охорони довкілля, а в місцях компактного проживання корінних народів і національних меншин — також програм їх національно-культурного розвитку;

підготовку та виконання відповідних обласних і районних бюджетів;

звіт про виконання відповідних бюджетів та програм;

взаємодію з органами місцевого самоврядування;

реалізацію інших наданих державою, а також делегованих відповідними радами повноважень.

2. Особа має право звернутися за захистом свого цивільного права чи інтересу до Президента України та зазначених органів у випадках, встановлених конституцією України та законом. У принципі, фізична чи юридична особа можуть звернутися за захистом своїх порушених цивільних прав і у випадках, не передбачених законом, але у такому разі вони можуть не одержати належного захисту, оскільки органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України (ст. 19 Конституції України).

Так, фізична особа, якій завдано шкоду незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю правоохоронних органів (ст. 1176 ЦК), має право вимагати відшкодування такої шкоди державою в адміністративному порядку, визначеному Законом України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду».

Захист цивільних прав в адміністративному порядку може здійснюватися органами державної виконавчої служби, органами внутрішніх справ тощо.

У чинному ЦК нічого не сказано про можливість захисту цивільних прав органами прокуратури. З огляду на те, що на прокуратуру покладається, зокрема, завдання щодо представництва інтересів громадянина в суді у передбачених законом випадках, відповідь на це питання має бути позитивною.

3. У всіх випадках звернення особи за захистом до зазначених органів не перешкоджає її подальшому зверненню зі своїми вимогами до суду.

Стаття 18. Захист цивільних прав нотаріусом

1. Нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

1. Застосування заходів примусу можливе не лише в судовому, але й у позасудовому порядку, наприклад, шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса. Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що підтверджують заборгованість. Тобто законодавство України прямо передбачає можливість витребування від боржника майна на підставі виконавчих написів нотаріусів, які вчиняються на боргових документах.

Стягнення грошових сум або витребування від боржника майна за виконавчим написом нотаріуса допускається у випадках, чітко передбачених чинним законодавством. Отже, це виключає можливість вчинення виконавчого напису про зобов'язання виконати якісь роботи або надати послугу. Таким чином, можна зробити висновок про можливість вчинення виконавчих написів нотаріусів лише у зобов'язаннях з передання майна (у тому числі і грошей). За таких обставин неможливо застосувати вказаний порядок до захисту зобов'язань з виконання робіт або надання послуг.

Підстави стягнення за виконавчими написами нотаріусів передбачаються, зокрема, у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою KM України від 29 червня 1999 р. (з наступними змінами).

2. Порядок вчинення виконавчих написів визначається Законом України «Про нотаріат» та Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Мін'юсту від 3 березня 2004 р.

3. Забезпечення стягнення за виконавчим написом здійснюється в порядку визначеному Законом України «Про виконавче провадження».

Стаття 19. Самозахист цивільних прав

1. Особа має право на самозахист свого цивільного права та права іншої особи від порушень і протиправних посягань.

Самозахистом є застосування особою засобів протидії, які не заборонені законом та не суперечать моральним засадам суспільства.

2. Способи самозахисту мають відповідати змісту права, що порушене, характеру дій, якими воно порушене, а також наслідкам, що спричинені цим порушенням.

Способи самозахисту можуть обиратися самою особою чи встановлюватися договором або актами цивільного законодавства.

1. Положення ст. 19 ЦК про самозахист цивільних прав є новелою. У цивілістичній доктрині самозахист цивільних прав зазвичай пов'язувався з необхідною обороною і крайньою необхідністю в кримінальному праві. Натомість у ЦК УРСР 1963 р. ці категорії закріплювалися в главі 40. Так, відповідно до ст. 444 ЦК УРСР не підлягала відшкодуванню шкода, заподіяна в стані необхідної оборони, якщо при цьому не були перевищені її межі. За ст. 445 ЦК УРСР шкода, заподіяна в стані крайньої необхідності, повинна була відшкодовуватися її заподіювачем, за винятками, встановленими цією ж статтею. У новому ЦК норма про крайню необхідність знайшла своє відображення в ст. 1171.

У чинному ЦК відсутня самостійна стаття про необхідну оборону, оскільки в ст. 1169 ця проблема вирішується по-іншому. Згідно з ч. 1 вказаної статті шкода, завдана особою при здійсненні нею права на самозахист від протиправних посягань, у тому числі у стані необхідної оборони, якщо ігри цьому не були перевищені її межі, не відшкодовується. Звідси можна зробити висновок, що в новому ЦК необхідна оборона є лише одним із проявів самозахисту, перевищення якої може визначатися як за нормами ЦК, так і за нормами КК України.

2. У ч. 1 коментованої статті визначаються підстави для застосування само захисту. Такими є не лише порушення і протиправні посягання власних прав особи, але й прав інших осіб, коло яких не обмежується законом. Наприклад, відповідно до ч. 1 ст. 1158 ЦК, якщо майновим інтересам іншої особи загрожує небезпека настання невигідних для неї майнових наслідків, особа має право без доручення вчинити дії, спрямовані на їх упередження, усунення або зменшення. Очевидно, що ці дії можуть також мати ознаки самозахисту.

Зміст самозахисту полягає у застосуванні особою засобів протидії, які не заборонені та не суперечать моральним засадам суспільства. Ці заборони передбачені в ЦК (ст. 1169), а також інших законах України.

Самозахист в юридичній науці розуміється у вузькому та широкому значеннях. Самозахист цивільних прав у вузькому значенні — це вчинення управомоченою (управненою) особою не заборонених законом фактичних дій, спрямованих на ненастання, зменшення негативних наслідків такого порушення. До таких фактичних дій можна віднести, наприклад: встановлення власником перешкод або застосування фактичних дій для безпідставного проникнення інших осіб у житловий будинок, виробничу будівлю, на земельну ділянку.

До способів самозахисту у широкому його значенні належать як фактичні, так і юридичні дії. Таке розуміння самозахисту цілком відповідає змісту ч. 2 ст. 19 ЦК, згідно з якою способи можуть встановлюватись договором або законом. Способами юридичного характеру протидії порушенню цивільних прав можна вважати, зокрема, застосування стороною в договірних правовідносинах так званих оперативних санкцій на противагу невиконання іншою стороною договірних обов'язків. Наприклад, у разі неоплати покупцем проданого товару, продавець може відмовитися від його передачі покупцеві. Досить поширеним способом самозахисту є притримання майна боржника кредитором (статті 594, 856, 874, 916 ЦК та ін.)

3. Частина 2 коментованої статті визначає допустимість застосування самозахисту у тому чи іншому конкретному випадку. Тобто він має бути адекватним змісту порушеного права і самого порушення, а також значимості негативних наслідків, що мали бути спричинені порушенням. Зокрема, порушення цивільних прав має бути реальним, а не уявним, неналежне виконання договору підряду не дає права замовникові на пошкодження майна підрядника, обсяг негативних наслідків застосування особою самозахисту не повинен істотно перевищувати обсяг шкоди, яка їй заподіяна чи могла б бути заподіяна порушенням її цивільного права.

Нарешті законодавець надає особі право на свій розсуд обирати спосіб самозахисту.

Стаття 20. Здійснення права на захист

1. Право на захист особа здійснює на свій розсуд.

2. Нездійснення особою права на захист не є підставою для припинення цивільного права, що порушене, крім випадків, встановлених законом.

1. Можливість звернутися до компетентного державного чи іншого органу за захистом своїх прав належить управомоченій особі, право якої порушене.

Суб'єктивне право на захист включає і засоби процесуально-правового порядку. Це певна процедура (порядок) звернення за захистом порушеного права, безпосередньо визначена законом. Перш за все це право на звернення за судовим захистом, і носієм цього права виступає кожний з учасників цивільних правовідносин чи будь-яка інша заінтересована особа. Право на звернення за судовим захистом включає не тільки подання до суду позовної заяви (чи скарги), а й можливість звернення із зустрічним позовом чи запереченням проти неї. Суб'єкт права може брати участь у розгляді справи, користуватися процесуальними правами, вимагати винесення рішення, примусового виконання судового рішення. Кожен з цих елементів існує за наявності певних передумов, у певних часових межах і реалізується у певній специфічній формі.

2. Матеріальні та процесуальні норми, які регулюють способи, форми та порядок захисту, мають єдину мету — забезпечити повний, всебічний, швидкий захист суб'єктивного права. Вони становлять єдиний інститут правового захисту. Реалізація права не залежить від волі особи, право якої порушено. Тому нездійснення права особи на захист не можна ототожнювати з припиненням права, що порушено. Право продовжує існувати, якщо законом не передбачено інше. Так, якщо продавець був залучений до справи, але ухилився від участі у її розгляді, не має права доводити неправильність ведення покупцем справи, порушеної третьою особою за позовом про витребування товару (ст. 660 ЦК).

3. Якщо законом передбачено кілька юрисдикційних та поза юрисдикційних форм захисту, особа, право якої порушене, може також на свій власний розсуд обрати будь-яку з цих форм захисту. При цьому застосування нею, наприклад, мір самозахисту не позбавляє її права на звернення до суду.

Особа може також на власний розсуд обрати один із можливих способів захисту цивільних прав та інтересів, передбачених ст. 16 ЦК, нормами інших законів або договором. Наприклад, відповідно до частин 1—2 ст. 678 ЦК покупець, якому переданий товар неналежної якості має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором:

1) пропорційного зменшення ціни; 2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк; 3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару. У разі ж істотного порушення вимог якості товару покупець має право за своїм вибором: 1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар суми;

2) вимагати заміни товару. За таких обставин покупець перераховані способи захисту може застосовувати у будь-якій послідовності.

4. Законом можуть передбачатися передумови здійснення права на захист юрисдикційними органами. Так, відповідно до ст. 925 ЦК до пред'явлення перевізникові позову, що випливає із договору перевезення вантажу, пошти, є обов'язковим пред'явлення йому претензії у порядку, встановленому законом, транспортними кодексами (статутами).

Наймодавець може вимагати у судовому порядку розірвання договору найму житла у разі необхідності використання житла для власного проживання та членів своєї сім'ї, але він зобов'язаний попередити наймача про розірвання договору не пізніше, ніж за два місяці (ст. 825 ЦК).

У разі нез'явлення замовника за одержанням виконаної роботи підрядник має право продати предмет договору побутового підряду, а суму виторгу з урахуванням усіх належних підрядникові платежів внести у депозит нотаріуса на ім'я замовника. Однак таким чином він може захистити свої права на одержання належних йому платежів лише після спливу двох місяців після письмового попередження ним замовника (ст. 874 ЦК).

Стаття 21. Визнання незаконним правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування

1. Суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

2. Суд визнає незаконним та скасовує нормативно-правовий акт органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

1. У коментованій статті визначаються умови та порядок захисту цивільних прав та інтересів, порушених виданням незаконного правового акта органом державної влади, органом влади АРК або органом місцевого самоврядування. Усі правові акти, у розумінні цієї статті, поділяються на два види, а саме: правові акти індивідуальної дії та нормативно-правові акти перерахованих органів.

2. У ч. 1 ст. 21 ЦК суду надається право визнавати незаконними та скасовувати правові акти індивідуальної дії, видані зазначеними органами, якщо вони, по-перше, суперечать актам цивільного законодавства, по-друге — порушують цивільні права або інтереси особи. Законодавець у даному разі не визначає перелік правових актів індивідуальної дії. Такими можуть бути будь-які юридичні дії зазначених органів, які набули відповідної матеріальної форми і містять зобов'язуючі для особи приписи. До них можна віднести постанови, розпорядження, накази, листи, телеграми та інші документи, що містять розпорядчі приписи щодо цивільних прав та обов'язків особи.

Наприклад, за ч. 1 ст. 21 ЦК має бути скасованим рішення органу державної влади, органу влади АРК, органу місцевого самоврядування про викуп земельної ділянки у її власника, прийняте за відсутності суспільної необхідності у викупі, за ціною, нижче ринкової, або з порушенням інших вимог ст. 350 ЦК. Такі ж правові наслідки мають наставати щодо правових актів індивідуальної дії, спрямованих на безпідставне вилучення у власників належного їм майна.

3. Частина 2 ст. 21 ЦК передбачає скасування незаконних нормативно-правових актів органу державної влади, органу влади АРК або органу місцевого самоврядування, якщо вони суперечать актам цивільного законодавства і спрямовані на порушення цивільних прав або інтересів.

Відповідно до ст. 117 Конституції України нормативно-правові акти мають право приймати Кабінет Міністрів України, міністерства та інші центральні органи виконавчої влади. Вони мають бути зареєстровані у встановленому порядку. Верховна Рада АРК також має право приймати нормативно-правові акти, а Рада Міністрів АРК — рішення, які не повинні суперечити Конституції і законам України (ст. 135 Конституції України). Органам місцевого самоврядування можуть надаватися законом окремі повноваження органів виконавчої влади (ст. 143 Конституції України). Вони також у межах повноважень, визначених законом, зокрема Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», приймають рішення, які є обов'язковими до виконання на відповідній території. Такі рішення можуть мати ознаки нормативно-правового акта обмеженої дії.

Однак не усі нормативно-правові акти, що порушують цивільні права та інтереси, можуть визнаватися незаконними та скасовуватися судом. Дія ст. 21 ЦК не поширюється на правові акти (акти) Верховної Ради України, Президента України, Кабінету Міністрів України, Верховної Ради АРК, відповідність яких Конституції України встановлюється Конституційним Судом України (ст. 150 Конституції України). Відповідно до ст. 106 Конституції України Президент України має право скасовувати акти KM України та акти Ради міністрів АРК.

Крім того орган, який прийняв незаконний правовий акт, не позбавлений можливості в установленому порядку самостійно скасувати такий акт.

4. Реалізація положень ст. 21 ЦК поки що належним чином не забезпечувалася ЦПК 1963 р. Проте в ЦПК України 2004 р. введені норми, які можуть цьому певною мірою сприяти, оскільки ним, зокрема, передбачається право суду звертатися до Верховного Суду України у разі виникнення сумніву під час розгляду справи щодо відповідності закону чи іншого правового акта Конституції України для ініціювання встановлення їх конституційності Конституційним Судом України. Крім того, у разі невідповідності правового акта закону України суд застосовує акт законодавства, який має вищу юридичну силу (ст. 9).

Відповідно до ст. 12 ГПК України (в редакції 2001 р.) господарським судам підвідомчі також спори про визнання недійсними актів з підстав, зазначених в законодавстві (господарський суд не повинен застосовувати акти державних та інших органів, якщо ці акти не відповідають законодавству України (ст. 4).

Оскільки звернення до суду про визнання незаконними нормативно-правових актів грунтуються на адміністративних правовідносинах, то розгляд таких справ має здійснюватися відповідно до ст. 22 Закону України «Про судоустрій України» адміністративними судами в порядку, визначеному Кодексом адміністративного судочинства України.

Стаття 22. Відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди

1. Особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

2. Збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

3. Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.

4. На вимогу особи, якій завдано шкоди, та відповідно до обставин справи майнова шкода може бути відшкодована і в інший спосіб, зокрема, шкода, завдана майну, може відшкодовуватися в натурі (передання речі того ж роду та тієї ж якості, полагодження пошкодженої речі тощо).

1. Частина 1 коментованої статті встановлює загальне правило про право особи на відшкодування збитків, завданих порушенням її цивільного права. Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК відшкодування збитків є лише одним із способів захисту цивільних прав та інтересів. Відшкодування збитків — це найбільш універсальний і адекватний сутності цивільного права спосіб захисту порушених цивільних прав та охоронюваних інтересів, спрямований на відновлення порушеного майнового стану потерпілої особи та на усунення негативних майнових наслідків, що настали.

У цивілістичній доктрині загальновизнаною є позиція стосовно того, що усі можливі примусові засоби впливу на порушника становлять цивільно-правову санкцію майнового або немайнового характеру. Відтак санкцією, у юридичному її розумінні, є застосування, як правило, державного примусу до виконання порушником конкретних обов'язків для ліквідації певних негативних правових наслідків чи їх компенсації. Тобто, використання уповноваженою особою того чи іншого способу захисту цивільних прав та інтересів супроводжується вимогою до суду (іншого юрисдикційного органу) застосувати до порушника відповідну конкретну санкцію.

Серед різноманітних санкцій найбільш поширеними й ефективними є міри цивільно-правової відповідальності, до яких належать також відшкодування потерпілій особі майнових збитків, стягнення на її користь неустойки. Тут необхідно враховувати, що під цивільно-правовою відповідальністю розуміються такі санкції, які полягають у покладенні на правопорушника основаних на законі таких негативних правових наслідків, які проявляються у позбавленні його певних прав або в заміні невиконаного обов'язку, або у приєднанні до невиконаного обов'язку нового додаткового (див.: Иоффе О. С. Ответственность по советскому гражданскому праву. — М., 1955. — С. 14). Цю обставину обов'язково необхідно враховувати при застосуванні відповідних способів захисту цивільних прав та інтересів, у тому числі у вигляді відшкодування збитків, адже нормами ЦК встановлюються особливі умови для застосування тих чи інших санкцій. Наприклад, відповідно до ч. 1 ст. 614 ЦК особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності) , якщо інше не встановлено договором або законом.

Не є мірами цивільно-правової відповідальності присудження судом до виконання в натурі договірного обов'язку, як-то примушення продавця передати покупцеві оплачений товар, примушення позичальника повернути кредиторові відповідні грошові кошти тощо. Застосування судом до порушника таких санкцій не є мірами цивільно-правової відповідальності, а відтак, як правило, не обов'язково встановлювати його вину у такому порушенні. Так, відповідно до ч. 1 ст. 625 ЦК боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового виконання.

Від відшкодування збитків необхідно відмежовувати інші можливі способи відшкодування майнової шкоди, які в ст. 22 ЦК безпосередньо не визначаються. Але зміст цієї статті дає підстави вважати, що збитки є лише складовою частиною більш широкого поняття «шкода».

У ЦК під збитками завжди розуміється грошове вираження майнової шкоди, завданої порушенням цивільному майновому благу або інтересу. Якщо ж шкода завдана немайновому благу (честі, гідності, діловій репутації фізичної особи тощо — глави 20,21, 22,80,81,82, 83 ЦК), то законодавець закріплює право потерпілої особи на відшкодування шкоди, а не збитків. Однак законодавець не завжди дотримується таких критеріїв у розмежуванні збитків та шкоди. Власне така непослідовність закладена в самій ст. 22 ЦК, згідно з ч. 4 якої присудження обов'язку полагодити річ є способом відшкодування шкоди, а не збитків. За ст. 1212 ЦК особа, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи, повинна відшкодувати управненій особі шкоду, хоча доцільно було б у цьому випадку вести мову про відшкодування збитків. При зверненні з позовами про відшкодування збитків обов'язково необхідно враховувати правову природу правовідносин, у яких допущене порушення (відносини щодо недійсності правочинів; відносини права власності; відносини, що виникають з договору чи заподіяння шкоди тощо).

2. У ч. 2 коментованої статті узагальнено визначаються негативні майнові наслідки, які в своїй сукупності можуть включатися до складу збитків. Законодавець поділяє їх на два види: реальні збитки та упущена вигода. В юридичній літературі іноді перші називаються позитивною шкодою, другі — негативною. Таке доктринальне тлумачення двох видів збитків є невдалим з огляду на зміст поняття «позитив», адже будь-яка шкода, завдана матеріальному чи нематеріальному благу, є негативним явищем. В окремих законодавчих актах вживаються терміни «фактичні збитки» (ст. 40 Закону України «Про транспорт», ст. 23— 24 Закону України «Про залізничний транспорт»), «прямий збиток» (ст. 9 Закону України «Про страхування»). Такі терміни можна розуміти у значенні реальних збитків, якщо інше не передбачено в таких актах законодавства.

До реальних мають зараховуватися, по-перше, втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, і по-друге, — витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

Упущеною вигодою за ст. 22 ЦК вважаються доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене. У ст. 203 ЦК УРСР 1963 р. до такого роду збитків у зобов'язальних правовідносинах були віднесені «неодержані доходи» кредитором, які він міг би отримати у разі виконання зобов'язання боржником.

У ГК України також визначаються поняття збитків та їх склад щодо господарських зобов'язань, які багато в чому співпадають, але і є між ними й істотні розбіжності. Так, за ст. 224 ГК під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. Розбіжності з наведеною ст. 22 ЦК полягають, зокрема, у наступному.

По-перше, в ГК перший вид збитків не поіменований реальними збитками, а другий — упущеною вигодою. Певною мірою ця вада компенсована у ст. 225 ГК, у якій «неодержаний прибуток» визнається «втраченою вигодою» (за ЦК — «упущена вигода»). Натомість розробники ГК припустилися істотної суперечності, розуміючи в ст. 224 під втраченою вигодою неодержані управненою стороною «доходи», а в ст. 225 — «неодержаний прибуток», оскільки в податковому законодавстві доход і прибуток мають різне значення (статті 1,3 та ін. Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»). По-друге, в ст. 224 ГК до реальних збитків насамперед віднесено витрати управненої сторони, а вже потім втрати або пошкодження її майна, а у ст. 225 ГК зроблено це навпаки.

У ст. 225 ГК віддається перевага спробі конкретизувати склад збитків, яка не одержала логічного завершення. Відповідно до цієї статті збитками мають вважатися:

а) вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена згідно з вимогами законодавства;

б) додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною;

в) неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною;

г) матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Наведеними положеннями ГК можна керуватися при визначенні складу збитків, враховуючи наявні в ньому внутрішні суперечності та розбіжності з ЦК.

Конкретний склад збитків або шкоди передбачається в окремих статтях ЦК (статті 924, 951, 1195 тощо), в інших законах (Повітряному кодексі України, Кодексі торговельного мореплавства України, Земельному кодексі України, Законі України «Про зерно та ринок зерна в Україні», Статуті залізниць). Корисними можуть бути відповідні норми Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 «Витрати», затвердженого наказом Мінфіну України від 31 грудня 1999 р. №318.

ГК передбачає можливість затвердження Кабінетом Міністрів України методики визначення розміру відшкодування збитків у сфері господарювання. Однак до цих пір така Методика не затверджена. Між тим є певний історичний досвід створення такого нормативного акта. Так, 21 грудня 1990 р. Державною комісією Ради Міністрів СРСР з економічної реформи була схвалена Тимчасова методика визначення розміру шкоди (збитків), заподіяної порушенням господарських договорів (див.: Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР. — 1991. — № 8. — С. 3—10). Дана Тимчасова методика хоча і була розрахована переважно на планову економіку і не є чинною нині, але може бути допоміжним орієнтиром у визначенні складу збитків та їх розміру для сторін.

Натомість постановою Національної комісії електроенергетики від 22 листопада 1999 р. № 1416 затверджено Методику обчислення розміру відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією для населення, яка передбачає розрахунковий порядок встановлення розміру збитків.

3. У ч. 3 коментованої статті проголошується принцип повного відшкодування збитків, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Під відшкодуванням збитків у повному обсязі необхідно розуміти, що такий обсяг має бути рівнозначним обсягу заподіяної особі шкоди.

Тобто мають відшкодовуватися усі реальні збитки та упущена вигода.

В окремих статтях ЦК передбачаються випадки відшкодування збитків у обмеженому розмірі. Так, за ст. 924 ЦК перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмірі фактичної шкоди. Звідси можна зробити висновок, що витрати понесені відправником внаслідок такого порушення та упущена вигода не відшкодовуються перевізником. Таким же є обсяг відшкодування збитків зберігачем, завданих ним втратою (нестачею) або пошкодженням речі.

Згідно з ч. 2 ст. 906 ЦК збитки, завдані невиконанням або неналежним виконанням договору про безоплатне надання послуг, підлягають відшкодуванню виконавцем у розмірі, що не перевищує двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо інше не передбачено договором.

За невиконання або неналежне виконання договору будівельного підряду підрядник відшкодовує збитки у повному обсязі (ст. 883 ЦК). У ГК також передбачена повна відповідальність за порушення договору підряду на капітальне будівництво (ст. 322). Однак, незважаючи на таку пряму вказівку, деякі автори зробили помилковий висновок, що підрядні організації за невиконання або неналежне виконання зобов'язань за договором підряду на капітальне будівництво відшкодовують лише прямі (реальні) збитки і не відшкодовують втрачену вигоду (див.: Науково-практичний коментар Господарського кодексу України / За заг. ред. В. К. Мамутова. — К.: Юрінком Інтер, 2004. — С. 367). Інша справа, що за ст. 322 ГК збитки відшкодовуються в сумі, не покритій штрафними санкціями, якщо такі передбачені законом або договором.

Відшкодування збитків у підвищеному розмірі передбачається у виняткових випадках. Наприклад, підвищену (кратну) відповідальність користувачів бібліотечного фонду за втрату, знищення, пошкодження або крадіжку книги та інших документів передбачає Закон України «Про бібліотеки і бібліотечну справу». Новелою ЦК є положення статей 230, 231, за якими правовими наслідками вчинення правочину під впливом обману або насильства є відшкодування потерпілому стороною, яка вчинила такі дії, збитків у подвійному розмірі та моральної шкоди.

Важливим є застереження про те, що розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися потерпілій особі, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.

4. У ч. 4 коментованої статті наводиться орієнтовний перелік можливих інших способів відшкодування майнової шкоди. До них, зокрема, віднесені передання речі того самого роду та тієї ж якості, полагодження пошкодженої речі. Таким може бути створення нової речі.

5. Порядок і умови відшкодування збитків та їх співвідношення із неустойкою визначаються в окремих статтях ЦК (наприклад, у статтях 622—624).

Стаття 23. Відшкодування моральної шкоди

1. Особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

2. Моральна шкода полягає:

1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я;

2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів;

3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна;

4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

3. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

4. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов’язана з розміром цього відшкодування.

5. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

1. Стаття 23 ЦК закріплює загальні положення про відшкодування моральної шкоди як способу захисту суб'єктивних цивільних прав. Варто згадати, що у ст. 16 ЦК йдеться про «моральну» та «немайнову» шкоду. Розмежування цих понять достатньо аргументоване у цивілістиці. Більшість науковців схиляються до думки, що термін «моральна шкода» слід застосовувати виключно щодо фізичної особи, а термін «немайнова шкода» — щодо аналогічних втрат юридичної особи. У ЦК України та інших актах законодавства зазначені терміни вживаються як тотожні.

Право на відшкодування моральної шкоди має «особа»: фізична та юридична (ч. 1 ст. 2 ЦК). Такого права не мають інші суб'єкти цивільного права, які не є особами: Український народ, держава, Автономна Республіка Крим, територіальні громади, іноземні держави та інші суб'єкти публічного права.

ЦК України передбачає право на відшкодування моральної шкоди у випадках: посягання на життя та здоров'я (ст. 1168); на інші особисті немайнові блага та права (статті 276, 280, 298 та ін.); на майнові права особи (статті 332, 386, 611 та ін.); недобросовісного, без достатньої підстави, подання заяви про визнання фізичної особи недієздатною (ст. 39); визнання правочину недійсним (статті 216, 225, 227, 230—233); порушення умов договору (статті 611, 700, 1076) та в інших випадках заподіяння такої шкоди (ст. 1167).

Спеціальні закони України закріплюють право на відшкодування моральної шкоди у випадках: вчинення неправомірних дій або рішень органу чи посадової особи при розгляді скарги громадянина (ст. 25 Закону України «Про звернення громадян» від 2 жовтня 1996 p.); невиконання вимог щодо поводження з відходами під час їх збирання, перевезення, зберігання тощо (ст. 42 Закону України «Про відходи» від 9 березня 1998 p.); безпідставного огляду транспорту, вантажу, водія і пасажирів та доставлення їх в органи внутрішніх справ (ст. 8 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 p.); вчинення незаконних дій органами дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду (ст. 1 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду» від 1 грудня 1994 p.); вчинення корупційних діянь (ст. 15 Закону України «Про боротьбу з корупцією» від 5 жовтня 1995 p.); розповсюдження телерадіоорганізацією даних, які не відповідають дійсності, принижують честь і гідність громадянина або завдають йому іншої немайнової шкоди (ст. 37 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» від 21 грудня 1993 p.); використання кваліфікованого зазначення походження товару особами, які не мають на це права (ст. 17 Закону України «Про охорону прав на зазначення походження товарів» від 16 червня 1999 р.), та в інших випадках.

Верховний Суд України у п. 2 постанови Пленуму «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» (далі — постанова Пленуму ВСУ від 31 травня 1995 р. № 4) рекомендує судам розглядати такі спори лише у випадках, коли право на відшкодування моральної шкоди безпосередньо передбачено нормами Конституції України або випливає з її положень, або закріплене законодавством, яке встановлює відповідальність за заподіяння моральної шкоди. Однак наведені рекомендації не є прийнятними після уведення в дію нового ЦК України, ст. 16 якого називає відшкодування моральної шкоди серед загальних способів захисту цивільних прав та інтересів. Стаття 23 ЦК також є нормою загальної дії і не пов'язує таке право із закріпленням його у спеціальних нормах законодавства. Отже, право на відшкодування моральної шкоди виникає внаслідок порушення права особи незалежно від наявності спеціальних норм цивільного законодавства.

Аналогічною є позиція Верховного Суду України й щодо можливості відшкодування моральної шкоди, завданої невиконанням зобов'язання, що випливає з договору. Зокрема, скасовуючи рішення районного та ухвалу апеляційного суду у справі про відшкодування моральної шкоди, завданої неповерненням боргу за договором позики, Колегія суддів судової палати у цивільних справах ВСУ зазначила, що оскільки ст. 1050 ЦК України, яка встановлює наслідки порушення договору позичальником, не передбачає права на відшкодування моральної шкоди, і таких наслідків не встановлено договором, підстав для задоволення відповідної вимоги позикодавця немає. На думку колегії, посилання у таких випадках на ст. 611 ЦК України є неправильним, оскільки згідно з її положеннями у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом (Рішення від 1 лютого 2006 p.).

Право на відшкодування моральної шкоди успадковується спадкоємцями потерпілого, якщо воно було присуджено йому судом за його життя (див. коментар до ст. 1230 ЦК).

Згідно із ст. 34 Закону України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності» від 23 вересня 1999 р. особа має право на страхування від заподіяння моральної шкоди на виробництві.

2. Частина 2 коментованої статті закріплює доволі широке тлумачення поняття моральної шкоди, вказуючи, що це: «фізичний біль та страждання» (п. 1), «душевні страждання» (пункти 2,3) фізичної особи, «приниження честі, гідності, а також ділової репутації» фізичної або юридичної особи (п. 4). Сутність моральної шкоди тут пов'язується з підставами її виникнення, якими є: заподіяння каліцтва чи іншого ушкодження здоров'я (п. 1), протиправна поведінка щодо самої фізичної особи, членів її сім'ї чи близьких родичів (п. 2); знищення чи пошкодження майна фізичної особи (п. 3) тощо.

Моральна шкода може бути зумовлена протиправними посяганнями не лише щодо самої фізичної особи (позивача), але й щодо членів її сім'ї або близьких родичів. До складу сім'ї відповідно до ч. 2 ст. 3 СК України входять особи, що спільно проживають, пов'язані спільним побутом та мають взаємні права та обов'язки. Зазвичай це подружжя, їхні батьки, діти, внуки, рідні брати, сестри, а також інші родичі, утриманці тощо. Пленум ВСУ у п. 12 постанови«Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров'я особи» від 7 лютого 2003 р. № 2 до близьких родичів відніс: подружжя, батьків, дітей, рідних братів і сестер, діда, бабу та внуків. Тут варто зауважити, що подружжя не є родичами. Доцільно було б вважати близькими родичами також правнуків.

Деякі акти законодавства тлумачать поняття моральної шкоди у більш вузькому значенні, аніж ЦК України. Так, згідно із ст. 4 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду» моральною шкодою є страждання, заподіяні громадянинові внаслідок фізичного чи психічного впливу, що призвело до погіршення або позбавлення можливостей реалізації ним своїх звичок і бажань, погіршення відносин з оточуючими людьми, інших негативних наслідків морального характеру.

Судова практика також не дотримується широкого тлумачення цього поняття. Пленум ВСУ у п. 3 постанови від 31 травня 1995 р. № 4 зазначив, що моральною шкодою є «втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб».

У вітчизняній цивілістиці у поглядах на цю проблему визначилися дві основні тенденції: одні науковці вважають, що моральна шкода — це фізичні та моральні страждання особи, права якої порушено, інші — що це не самі страждання, а зумовлені ними втрати немайнового характеру. На нашу думку, позиція останніх здається більш аргументованою, адже страждання являють собою не процес нищення немайнового блага, а його результат — негативні наслідки немайнового характеру, які є моральною шкодою. Страждання викликають певні зміни у житті особи: неможливість реалізації своїх звичок і бажань, погіршення стосунків у колективі, сім'ї, втрату роботи, можливості зробити кар'єру, одружитися, втрату довіри близьких людей тощо. Ці зміни примушують особу докладати додаткових зусиль для організації свого життя. Вони є визначальними показниками настання моральної шкоди. Тому, встановлюючи факт такої шкоди, слід керуватися не лише тими критеріями, які обумовлюють суб'єктивне сприйняття потерпілого (почуття, емоції), але й тими, які характеризують її зовнішній прояв — порушення звичайного для даної людини способу життя.

Отже, моральна шкода — це негативні наслідки (втрати) немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких фізична особа зазнала у зв'язку з посяганням на її права та інтереси.

Немайновою шкодою, заподіяною юридичній особі, є втрати немайнового характеру, що настали у зв'язку з приниженням її ділової репутації, посяганням на фірмове найменування, товарний знак, виробничу марку, розголошенням комерційної таємниці, а також вчиненням дій, спрямованих на зниження престижу чи підрив довіри до її діяльності.

Вищий господарський суд України у п. 1 роз'яснення від 29 лютого 1996 р. (в редакції від 31 травня 2001 р. № 02-5/95) зазначив, що моральною шкодою юридичної особи визнається шкода, заподіяна організації порушенням її законних немайнових прав. Посягання на немайнові права юридичної особи може спричинити негативні наслідки: приниження репутації в суспільстві, формування негативної оцінки її як суб'єкта цивільних правовідносин, і, як результат, — зменшення кількості контрагентів, споживачів тощо, а отже, і майнові втрати. Тобто, немайнові втрати юридичної особи безпосередньо пов'язані з майновими, та, за винятком деяких випадків, не можуть бути чітко відокремлені. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 16 квітня 1991 р. моральною вважається шкода, яку заподіяно особистим немайновим правам суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності та яка призвела або може призвести до збитків, що мають матеріальне вираження.

3. Суди зазвичай призначають відшкодування за моральну шкоду в грошовій формі, яка вважається найбільш зручною, оскільки гроші є загальним еквівалентом і здатні задовольняти будь-які людські потреби. Спосіб відшкодування може встановлюватися законом. Так, згідно із ст. 25 Закону України «Про звернення громадян» суд визначає розмір відшкодування моральних (немайнових) «збитків» у грошовому виразі. Якщо моральна шкода завдана каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, то вона може бути відшкодована одноразово або шляхом здійснення щомісячних платежів (ч. 1 ст. 1168 ЦК), тобто в останньому випадку застосовується грошовий спосіб відшкодування.

За погодженням між сторонами (потерпілим та делінквентом чи контрагентом у правочині) або за рішенням суду моральна шкода може бути відшкодована не грішми, а іншим майном, тобто шляхом надання інших речей: автомобіля, телевізора, магнітофона, побутової техніки, меблів, художніх виробів, одягу, парфумів, зібрання творів художньої літератури тощо.

Інший спосіб відшкодування може полягати у наданні благ не речового, а іншого майнового характеру: безкоштовних путівок до лікувально-оздоровчих закладів (санаторії, будинки відпочинку), у туристичну подорож; виконання послуг чи робіт (ремонт жилого приміщення, перевезення, опублікування твору, автором якого є потерпілий, перукарські, косметичні, медичні послуги тощо). Вартість майнового блага, яке надається, у деяких випадках може не мати значення. Наприклад, автор, про якого у засобі масової інформації поширено відомості, що не відповідають дійсності, просить опублікувати у цьому ж виданні низку його праць. Суд, задовольняючи вимогу потерпілого, може зобов'язати відповідача опублікувати твори, не визначаючи вартості цієї роботи.

Однак у більшості випадків, щоб призначити справедливе відшкодування, сторони чи суд повинні оцінити адекватність майнового блага завданій моральній шкоді. Для цього необхідно здійснити грошову оцінку відповідного майнового блага та моральної шкоди. Останнє буде вчинено з урахуванням критеріїв визначення розміру відшкодування моральної шкоди, що передбачені в абзаці 2 ч. 3 коментованої статті. Насамперед, це такі критерії:

характер правопорушення (протиправне діяння, що становить підвищену суспільну небезпеку, як правило, викликає більш глибокі моральні страждання особи через усвідомлення себе жертвою такого діяння, і може сприяти встановленню більш високого розміру відшкодування. Слід врахувати і те, що правопорушення може бути проступком або ж містити ознаки злочину середньої тяжкості, тяжкого);

глибина фізичних та душевних страждань (мають значення: характер страждань (прості переживання; душевні страждання; страждання, пов'язані з фізичним болем); тяжкість ушкодження здоров'я (легке, середньої тяжкості, тяжке); вид душевних страждань (занепокоєння, нервозність, сором, приниження, страх, відчай); глибина страждань (незначний фізичний або душевний біль, значний біль, сильний біль, нестерпний біль, біль руйнівної для здоров'я сили);

погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливостей їх реалізації (слід відрізняти: несуттєві погіршення — такі, що можуть бути повністю або частково відновлені (наприклад, перелом руки унеможливлює роботу музиканта, однак із часом він виліковується, поступово функції відновлюються), а також суттєві погіршення — які неможливо відновити (наприклад, внаслідок повної втрати певного органу чи його функції);

ступінь вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування (Пленум ВСУ у п. 10 постанови від 31 березня 1995 р. № 4 зазначив, що розмір відшкодування моральної шкоди може бути зменшений судом з урахуванням ступеня вини її заподіювача). Ступінь вини враховується тоді, коли у виникненні шкоди є вина і делінквента (боржника), і потерпілого (кредитора). У такому випадку виникає так звана змішана відповідальність. Суд в змозі застосувати у такому разі за аналогією положення ч. 1 та 2 ст. 1193 ЦК. Суд з'ясовує ступінь вини кожної сторони (у відсотковому виразі), визначає повний розмір відшкодування, а потім зменшує його пропорційно ступеню вини потерпілого. При цьому умисна вина потерпілого виключає відповідальність за моральну шкоду. Проста необережність потерпілого на визначення розміру відшкодування не впливає. Якщо необережність потерпілого була грубою, але сприяла лише збільшенню завданої шкоди, суд вправі зменшити розмір відшкодування. Якщо груба необережність потерпілого сприяла виникненню моральної шкоди, тобто остання заподіяна з вини обох сторін, а також у випадках, коли закон передбачає відповідальність без вини, суд може застосувати змішану відповідальність, або відмовити у позові. Думається, ступінь вини може мати значення лише у справах, пов'язаних з ушкодженням здоров'я;

інші обставини, які мають істотне значення (тривалість негативних наслідків, які виникли в результаті посягання на права особи: короткочасні негативні наслідки можуть бути повністю усунуті з перебігом незначного періоду часу і не впливають на спосіб життя людини, наприклад хвилювання, незначне нервове збудження чи короткочасний розлад душевної рівноваги, нервовий стрес без ускладнень для здоров'я тощо; тривалі негативні наслідки можуть бути усунуті з плином більш тривалого часу або лише частково, наприклад, більш складні розлади у психічному стані особи, нервові захворювання, зміни у способі життя, втрата певних життєвих перспектив, кар'єри, можливості влаштування особистого життя тощо, зменшення можливості одержання позитивних емоцій; довічні негативні наслідки, які залишаються назавжди й істотно змінюють спосіб життя особи, наприклад, каліцтво, спотворення обличчя, каліцтво чи смерть близької людини тощо.). Довічні негативні наслідки зумовлюють найвищі розміри відшкодування, тривалі — середні, короткочасні — менш значні);

істотність вимушених змін у способі життя потерпілого {неістотні зміни не стосуються життєво важливих можливостей особи; істотні — є життєво важливими. Істотні вимушені зміни у способі життя потерпілого спричиняють більш високі розміри відшкодування моральної шкоди, неістотні — менші);

час, що минув з моменту виникнення моральної шкоди (має значення у випадках короткочасної або тривалої дії негативних наслідків; якщо з моменту заподіяння шкоди пройшло достатньо часу для згладжування моральних втрат, то це може бути підставою для зменшення розміру відшкодування або відмови у позові; якщо негативні наслідки є довічними, то час подання позовної заяви на розмір відшкодування не впливає).

У справах про відшкодування моральної шкоди, завданої поширенням інформації, яка не відповідає дійсності, слід враховувати рівень (територію) поширення відомостей: локальний (в межах певної групи чи колективу людей), місцевий (в межах населеного пункту, району), регіональний (в межах області, кількох районів чи областей), загальнодержавний (в межах України), міждержавний (в Україні та за її межами). Із збільшенням кількості обізнаних осіб зростають витрати зусиль потерпілого для відновлення свого авторитету та ділової репутації, стають істотнішими моральні втрати. Має значення й спосіб поширення такої інформації. Більш ефективний спосіб (наприклад, телепередачі) збільшує моральні втрати і, відповідно, — розмір відшкодування.

При вирішенні трудових спорів, пов'язаних з відшкодуванням моральної шкоди, слід враховувати:

істотність втрачених особою перспектив у зв'язку з невиплатою (затримкою) заробітної плати чи незаконним звільненням її з роботи: суттєві втрати, які призвели до низки негативних наслідків (наприклад, через нестачу коштів не проведена вчасно хірургічна операція позивачеві (дружині, дитині), що спричинило непрацездатність та невідворотні зміни у стані здоров'я); або несуттєві втрати (наприклад, через нестачу коштів не здійснено вчасно оплату за навчання у вузі, однак згодом оплата здійснена і статус студента відновлено) тощо;

ступінь впливу правопорушення (невиплати, затримки заробітної плати чи звільнення з роботи) на загальний добробут сім'ї та права інших осіб (членів сім'ї працівника): помірний (позивач є неодруженим, не має потреби надавати допомогу батькам, іншим особам, добре забезпечений матеріально), суттєвий (позивач має сім'ю, неповнолітніх дітей або ж його загальне матеріальне становище не стійке); життєво важливий (позивач є малозабезпеченим, має утриманців, його заробіток є єдиним джерелом існування всієї сім'ї);

негативний вплив на професійну спроможність внаслідок незаконного звільнення: значний — вимушена перерва в роботі призвела до зниження рівня фахової кваліфікації, стала перешкодою для підвищення в посаді тощо; незначний — перерва в роботі не зашкодила професійній спроможності особи, яка після поновлення у посаді продовжує звичне виконання функціональних обов'язків.

У справах про відшкодування моральної шкоди, завданої смертю близької людини, з нашої точки зору, має враховуватися характер стосунків позивача та померлого за час його життя: сімейний стан позивача, ступінь близькості померлого та позивача, спільне чи окреме проживання, способи спілкування тощо. Стосунки вважаються близькими, якщо позивачем є чоловік, дружина, дитина, мати, батько інший член сім'ї померлого, наречена (наречений); стосунки є віддаленими, коли позивачем є знайомий, родич третього чи більш далекого ступеня споріднення, що не є членом сім'ї померлого, дружина, з якою фактичні шлюбні стосунки задовго до смерті були припинені тощо.

Майновий стан особи, яка заподіяла шкоду, впливає на розмір відшкодування, якщо він був до заподіяння моральної шкоди, або стане внаслідок її відшкодування вкрай скрутним. Такі ж рекомендації надав Пленум ВСУ у п. 10 постанови від 31 березня 1995 р. № 4. У виняткових випадках, коли стягнення шкоди у повному розмірі неможливе або поставить відповідача у дуже тяжке становище, суд, застосовуючи за аналогією положення ч. 4 ст. 1193 ЦК, може зменшити розмір відшкодування на суму, яку вважатиме розумною і доцільною. Це правило не повинно застосовуватися у випадках, коли моральної шкоди завдано вчиненням злочину, а також, на наш погляд, при однаковому матеріальному становищі обох сторін. Варто підкреслити, що скрутне матеріальне становище позивача не може бути підставою для збільшення розміру відшкодування.

Деякі з наведених критеріїв можуть бути використані й у справах за позовами юридичних осіб. Вищий господарський суд України у п. 6 Роз'яснення від 29 лютого 1996 р. № 02-5/95 зазначив, що розмір компенсації немайнової шкоди юридичної особи залежить від характеру діяння особи, яка його заподіяла, а також від негативних наслідків, що настали через порушення немайнових прав позивача.

Визначаючи розмір відшкодування, суд (позивач) має керуватися такими принципами: умовної рівності втраченого блага і того, яке може бути надбане за конкретну суму грошей; поміркованості — відповідності вимогам здорового глузду і розважливості; розумності — об'єктивного відображення дійсності, розсудливого, врівноваженого мислення; справедливості — неупередженого ставлення до усіх учасників спору. Принципи розумності і справедливості виявляються в тому, що більш глибоким моральним стражданням відповідає більший розмір відшкодування. Вказаних вимог слід дотримуватися однаково в усіх справах про відшкодування моральної шкоди. Тому суд повинен орієнтуватися на практику, що склалася у момент вирішення справи.

Розмір відшкодування моральної шкоди має бути не більш, аніж достатнім для розумного задоволення потреб потерпілої особи і не повинен призводити до її збагачення.

Призначаючи відшкодування моральної шкоди, слід пам'ятати, що для окремих випадків законом встановлено його граничні розміри. Так, згідно із ст. 13 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду» його розмір у цих випадках не може бути меншим однієї мінімальної заробітної плати за кожен місяць перебування потерпілого під слідством або судом.

У ч. 3 ст. 34 Закону України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності» встановлюється максимальний розмір страхової виплати за моральну шкоду — 200 розмірів мінімальної заробітної плати.

Разом з тим, як зазначив Конституційний Суд України у п. 2 рішення від 27 січня 2004 р. № 1-рп/2004, у таких випадках відшкодування моральної шкоди є соціальною виплатою, а не видом відповідальності.

4. На розмір відшкодування не впливає наявність чи обсяг майнової шкоди, яка завдана тими ж діями, що призвели й до виникнення моральної шкоди. Вимоги щодо відшкодування майнової шкоди та вимоги щодо відшкодування моральної шкоди розглядаються як самостійні. Часом заподіяння незначної майнової шкоди може викликати значні душевні страждання, наприклад, через втрату (знищення) листів, особистих речей, інших пам'яток близьких людей, певної речі, що є складовою колекції тощо. Однакові майнові втрати для різних осіб можуть мати різні немайнові наслідки.

Відшкодування моральної шкоди необхідно відрізняти від погашення шкоди, яка безпосередньо не пов'язана з майновими інтересами потерпілого, однак за змістом є майновою. Так, у випадку заподіяння фізичній особі каліцтва чи іншого ушкодження здоров'я винна особа відповідно до ч. 1 ст. 1195 ЦК має відшкодувати додаткові витрати, викликані необхідністю посиленого харчування, санаторно-курортного лікування, придбання ліків, протезування, стороннього догляду тощо. Пленум ВСУ у п. 19 постанови від 27 березня 1992 р. № 6 «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди» (в редакції від 24 жовтня 2003 р.) дещо розширив цей перелік і включив до нього також витрати на побутовий догляд, придбання спеціальних транспортних засобів, їх капітальний ремонт, придбання пального і гаражних приміщень для них. Потреба у додаткових витратах та їх тривалість, на думку Пленуму, у відповідних випадках має підтверджуватися висновком медико-соціальної експертної комісії або судово-медичної експертизи.

5. Відшкодування моральної (немайнової) шкоди, за загальним правилом, здійснюється у формі одноразової виплати грошової суми у повному обсязі або передачі іншого майнового блага. Законом може бути передбачена конкретна форма відшкодування. Так, відповідно до ч. 3 ст. 34 Закону України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності» у страховому порядку відшкодування здійснюється одноразовою страховою виплатою. В інших випадках моральна шкода, завдана каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, може бути відшкодована одноразово або шляхом здійснення щомісячних платежів (ст. 1168 ЦК).

Відшкодування моральної шкоди у формі часткових систематичних виплат застосовується, якщо це передбачено рішенням суду, договором, домовленістю сторін. Однак при використанні такого способу відшкодування моральної шкоди, на жаль, послаблюється компенсаційна функція цього засобу захисту цивільних прав та інтересів особи.

РОЗДІЛ II. ОСОБИ

Підрозділ 1. ФІЗИЧНА ОСОБА

ГЛАВА 4. Загальні положення про фізичну особу

Стаття 24. Поняття фізичної особи

1. Людина як учасник цивільних відносин вважається фізичною особою.

1. Відповідно до ст. 2 ЦК учасниками цивільних відносин є фізичні особи та юридичні особи, які у своїй сукупності охоплюються поняттям «особи». Коментована ст. 24 ЦК присвячена нормативно-правовому закріпленню такої категорії учасників цивільних відносин, як фізичні особи. Термін «фізична особа» вперше офіційно вводиться у цивільне законодавство України, хоча його використання вже тривалий час активно здійснюється у наукових працях переважної більшості юристів. При цьому слід звернути увагу на те, що у ЦК УРСР 1963 р. застосовувався термін «громадянин», який всупереч своїй цивілістичній некоректності зберігся і в сучасному законодавстві багатьох країн постсоціалістичного простору, де поняття «фізична особа» або не використовується взагалі, або вживається лише у поєднанні із поняттям «громадянин». Обидві лексичні форми вживаються як тотожні терміни через дужки (Російська Федерація, Білорусь, Вірменія, Таджикистан, Туркменістан). Однак, беручи своє походження ще за часів Стародавнього Риму, термін «фізична особа» глибоко укорінився у правовому полі для позначення людини у цивільному законодавстві переважної більшості країн континентальної системи цивільного права. Набув він свою популярність, окрім України, і в цивільному законодавстві деяких країн пострадянського простору (Казахстан, Молдова, Грузія, Азербайджан, Туркменістан). Водночас в багатьох нормативно-правових актах України, які були прийняті до введення в дію нового ЦК, а також в ГК вживається термін «громадянин», який для узагальнення слід використовувати як поняття, що еквівалентне поняттю «фізична особа», якщо інше не випливає із сутності відповідної правової норми.

2. Під «фізичною особою» слід розуміти людину як учасника цивільних відносин. Це означає, що будь-яка людина, незалежно від її статі, віку, стану здоров'я, громадянства може бути наділена правовим статусом фізичної особи та бути учасником відповідних суспільних відносин.

Однак для того, щоб бути учасником окремих цивільних відносин, одного правового статусу фізичної особи ще недостатньо. У цьому випадку людина повинна набути інше специфічне право, яке визнається цивільним законодавством.

Наприклад, в окремих випадках фізична особа повинна мати правовий статус громадянина України для того, щоб мати право на безперешкодне повернення в Україну (ст. 313 ЦК); бути власником земельних ділянок сільськогосподарського призначення (ч. 4 ст. 22 ЗК) тощо. Інколи набуття окремих прав пов'язується із набуттям особою правового статусу повнолітнього, наприклад, право на стерилізацію (ч. 5 ст. 281 ЦК), донорство (ст. 290 ЦК); бути набувачем за договором довічного утримання (догляду) за ч. 2 ст. 746 ЦК. Бувають випадки, коли участь фізичної особи у певних цивільних відносинах пов'язана із її статтю, наприклад, лише жінка має право на штучне переривання вагітності, якщо вона не перевищує дванадцяти тижнів (ч. 6 ст. 281 ЦК), або ж лише повнолітні жінка або чоловік мають право за медичними показаннями на проведення щодо них лікувальних програм допоміжних репродуктивних технологій згідно з порядком та умовами, встановленими законодавством (ч. 7 ст. 281 ЦК) тощо.

Стаття 25. Цивільна правоздатність фізичної особи

1. Здатність мати цивільні права та обов'язки (цивільну правоздатність) мають усі фізичні особи.

2. Цивільна правоздатність фізичної особи виникає у момент її народження.

У випадках, встановлених законом, охороняються інтереси зачатої, але ще не народженої дитини.

3. У випадках, встановлених законом, здатність мати окремі цивільні права та обов'язки може пов'язуватися з досягненням фізичною особою відповідного віку.

4. Цивільна правоздатність фізичної особи припиняється у момент її смерті.

1. Під поняттям правоздатності цивільне законодавство розуміє здатність фізичної особи мати цивільні права та обов'язки. За своєю юридичною природою правоздатність є суб'єктивним цивільним правом. Його відмінність від інших суб'єктивних цивільних прав полягає у таких особливостях: по-перше, правоздатність — це лише загальна здатність фізичної особи бути носієм цивільних прав та обов'язків. Тобто вона є лише передумовою набуття чи володіння тими чи іншими цивільними правами та обов'язками, і лише реалізувавши свою правоздатність, фізична особа може набути тих чи інших суб'єктивних цивільних прав чи створити для себе певні цивільні обов'язки. По-друге, цивільна правоздатність, на відміну від інших суб'єктивних цивільних прав, визнається за всіма фізичними особами, тоді як окремі суб'єктивні права можуть у фізичних осіб і не виникати протягом її життя. По-третє, відповідно до ч. 1 ст. 26 ЦК правоздатність визнається в рівній мірі за усіма фізичним особами, тоді як суб'єктивні права фізичних осіб суттєво відрізняються від подібних прав інших фізичних осіб. По-четверте, цивільна правоздатність ніколи не відчужується і не передається, тоді як окремі, переважно майнові, суб'єктивні права, можуть бути відчужені та передані іншим учасникам цивільних відносин.

2. Цивільна правоздатність виникає у момент народження фізичної особи. Саме з цим юридичним фактом (подією) законодавець пов'язує виникнення у фізичної особи можливості бути носієм цивільних прав та обов'язків. Під поняттям «народження» слід розуміти момент повного відділення живонародженого плоду від організму матері. При цьому, як зазначають деякі автори, незважаючи на те, що, окрім вказаних умов, ще одним медичним показником народження є життєздатність плоду, коментована ст. 25 ЦК такої умови не визначає. А з цього випливає, що, коли живонароджений плід був повністю відділений від організму матері та хоча б декілька хвилин мав ознаки життя, то він повинен вважатися правоздатним та набути усієї сукупності можливих цивільних прав, зокрема, спадкових прав.

Незважаючи на те, що коментована стаття чітко визначає момент появи у фізичної особи правоздатності, законодавець робить застереження: у випадках, встановлених законом, охороняються інтереси зачатої, але ще не народженої дитини. Наведена позиція спонукала окремих юристів стверджувати, що наче у фізичних осіб правоздатність, а відповідно і окремі суб'єктивні права, можуть виникати до народження1. Однак, на нашу думку, така точка зору не зовсім справедлива. Насамперед, коментована ст. 25 ЦК прямо зазначає, що охороні підлягають лише окремі інтереси зачатої, але ще не народженої дитини, і лише у випадках, встановлених законом. При цьому законодавець ніде в статті не оговорює, що з моменту зачаття у ембріона виникає правоздатність. Окрім того, поняття «суб'єктивне цивільне право» та «охоронюваний інтерес» хоча і близькі за змістом, однак далеко не тотожні і мають різний смисл. Річ у тім, що інтереси зачатої, але ненародженої дитини можуть полягати в тому, що після народження вона б мала можливість мати матеріально забезпечене життя, однак це не зовсім означає, що вона має право на власність, спадкування тощо. Звичайно, для того, щоб мати такі майнові права вона повинна бути наділена відповідним обсягом правоздатності, тобто бути суб'єктом права. Але ним вона стане лише за умови народження, тобто повного відділення від організму матері, за умови своєї живонародженності. Коли ж плід народжується мертвонародженим, то чи можна стверджувати, що він був наділений правоздатністю та відповідно мав правовий статус суб'єкта права? Звичайно ж ні. І саме тому ст. 1222 ЦК чітко говорить, що спадкоємцем може бути лише особа, яка була зачатою за життя спадкодавця та народжена живою після відкриття спадщини, а ст. 1298 ЦК вказує, що видача свідоцтва про право на спадщину та розподіл спадщини можливий лише після народження зачатої дитини. Аналогічну позицію щодо неможливості наділення плоду будь-якими суб'єктивними цивільними правами висловив і Європейський Суд з прав людини, який 8 липня 2004 р. постановив рішення у справі Во проти Франції (Vo v. France), у якому чітко зазначив, що плід (ембріон) не наділений навіть найбільш важливим правом — правом на життя.

3. Хоча моментом виникнення цивільної правоздатності фізичних осіб законодавець визначив момент народження, він не припускає, що правоздатність це не природне право особи і вона набуває його одразу у повному обсязі. Законодавець вводить положення, відповідно до якого здатність мати окремі цивільні права та обов'язки пов'язується з досягненням фізичною особою відповідного віку, у випадках, встановлених законом. Це пов'язано насамперед з тим, що наявність у фізичної особи окремих суб'єктивних цивільних прав до досягнення нею певного віку може призвести до того, що хтось зможе зловживати н правами, а інколи навіть і завдавати шкоди її інтересам. Наприклад, лише фізична особа, яка досягла 14 років може вільно обирати місце свого проживання (ст. 29 ЦК), має право на вибір лікаря та методів лікування, а також давати згоду на надання медичної допомоги (ст. 284 ЦК), вільно пересуватись на території України (ч. 2 ст. 313 ЦК). З досягненням 16-річного віку фізична особа має право на зміну імені (ст. 295 ЦК), вільний самостійний виїзд за межі України (ч. 3 ст. 313 ЦК). Повноліття (досягнення 18 років) надає фізичній особі право надавати вільну згоду на медичні, наукові та інші досліди (ч. 3 ст. 281 ЦК), здійснювати стерилізацію (ч. 5 ст. 281 ЦК), проводити за медичними показаннями лікувальні програми допоміжних репродуктивних технологій згідно з порядком та умовами, встановленими законодавством (ч. 7 ст. 281 ЦК), відмовитись від лікування (ч. 4 ст. 284 ЦК), отримати достовірну та повну інформацію про стан свого здоров'я (ч. 1 ст. 285 ЦК), бути донором крові, її компонентів, органів та інших анатомічних матеріалів та репродуктивних клітин (ст. 290 ЦК), бути набувачем за договором довічного утримання — догляду (ст. 746 ЦК) тощо.

Однак в окремих випадках фізична особа із досягненням певного віку може не набувати додаткових прав, а навпаки, втрачати певні суб'єктивні цивільні права. Так, правом на опіку та піклування наділяються, як правило, малолітні та неповнолітні фізичні особи, а повнолітні фізичні особи можуть набути його лише у випадку визнання їх недієздатними чи обмежено дієздатними (ст. 292 ЦК).

4. Моментом припинення цивільної правоздатності є момент смерті фізичної особи. Розрізняють смерть юридичну та фактичну. Під поняттям юридичної смерті розуміють оголошення фізичної особи померлою в порядку, визначеному ст. 46 ЦК. Однак така смерть є скоріше юридичною презумпцією смерті, аніж її фактичною констатацією. А тому у випадку появи фізичної особи, яка оголошена померлою, застосовуються відповідні наслідки відновлювального характеру, в тому числі і ті, що стосуються поновлення її правоздатності у повному обсязі.

По-іншому питання вирішується у випадку, коли смерть наступає фактична. Однак і в цьому випадку слід поділяти фактичну смерть на клінічну та біологічну. Під клінічною смертю визнається механічна зупинка діяльності серцевого м'язу. При цьому зберігається можливість відновлення життєдіяльності організму, але в суворо обмежений період, за умови здійснення відповідних медичних методів (реанімацій). У випадку біологічної смерті до уваги береться смерть клітин головного мозку, що вже є явищем незворотнім, тобто ніякі медичні заходи не можуть відновити життєдіяльності людини. І тому для визначення моменту смерті до уваги слід брати саме біологічну смерть. Так, відповідно до ст. 15 Закону України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів», моментом смерті слід вважати момент, коли встановлена смерть мозку, тобто повну та незворотну втрату всіх його функцій. Даний процес характеризується непоправними руйнівними процесами кори головного мозку, що наступили внаслідок припинення функціонування життєво важливих систем людини: серцево-судинної, дихальної, нервової.

Стаття 26. Обсяг цивільної правоздатності фізичної особи

1. Усі фізичні особи є рівними у здатності мати цивільні права та обов'язки.

2. Фізична особа має усі особисті немайнові права, встановлені Конституцією України та цим Кодексом.

3. Фізична особа здатна мати усі майнові права, що встановлені цим Кодексом, іншим законом.

4. Фізична особа здатна мати інші цивільні права, що не встановлені Конституцією України, цим Кодексом, іншим законом, якщо вони не суперечать закону та моральним засадам суспільства.

5. Фізична особа здатна мати обов'язки як учасник цивільних відносин.

1. Стаття 26 ЦК розглядає питання обсягу правоздатності. У ній, зокрема, зазначається, що усі фізичні особи є рівними у здатності мати цивільні права та обов'язки, незалежно від раси, статі, національності, мови, походження, роду занять, фізичного чи психічного стану здоров'я, майнового, соціального становища, місця проживання, ставлення до релігії, переконань, належності до тих чи інших політичних партій та громадських організацій тощо.

2. Однак, окрім питань рівного обсягу правоздатності фізичних осіб, коментована стаття визначає також і зміст правоздатності. Незважаючи на те, що у тексті статті не фігурує поняття «зміст правоздатності фізичних осіб», під ним розуміється уся сукупність прав та обов'язків, яку може мати фізична особа. При цьому, на відміну від ЦК УРСР 1963 р. та більшості ЦК країн СНД, вітчизняний законодавець вирішив відмовитись від притаманної радянському світосприйняттю моделі прав, дарованих особі державою. Саме у зв'язку із цим, коментована стаття не містить навіть орієнтовного переліку тих прав чи обов'язків, які можуть належати фізичним особам.

3. При цьому у статті проведена диференціація прав залежно від того, як вони пов'язані із майновим субстратом. Так, відповідно до її положень виділяються особисті немайнові та майнові права. Поняття «особисті немайнові права» охоплює такі цивільні права, які довічно належать кожній фізичній особі від народження або за законом. Вони не мають економічного змісту та нерозривно пов'язані із особою — носієм цього права (більш детальніше див. ст. 269 ЦК та коментар до неї). Що стосується «майнових прав», то їх визначення чітко не закріплене у чинному законодавстві. Водночас у п. 2 ст. 190 ЦК визначається, що майнові права є речовими правами, а за своєю правовою природою визначаються як не-споживна річ. Однак, на нашу думку, такий підхід є дещо завужений, оскільки до майнових прав слід відносити не лище речові права, але й переважну більшість зобов'язальних, виключних та корпоративних прав. Тому, на нашу думку, під поняттям «майнові права» більш правильно було б розуміти цивільні права, які мають певний економічний зміст. При цьому для правової характеристики майнового права немає сенсу виділяти таку ознаку, як нерозривний зв'язок із носієм цього цивільного права, оскільки, на відміну від особистих немайнових прав, майнові права можуть бути відділені від особи-носія та відчужені чи передані іншим особам (частини 3, 4 ст. 12 ЦК).

4. Як зазначено у ч. 2 ст. 26 ЦК, фізична особа має усі особисті немайнові права, встановлені Конституцією України та ЦК. Це означає, що насамперед фізична особа наділяється усіма цивільними правами, що вказані у Конституції України, до яких зокрема відносяться: а) право на життя (ст. 27); б) право на охорону здоров'я (ст. 49); в) право на безпечне для життя і здоров'я довкілля (ст. 50); г) право на свободу та особисту недоторканність (ст. 29); д) право на недоторканність особистого і сімейного життя (ст. 32); є) право на повагу до гідності та честі (ст. 28); є) право на таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції (ст. 31); ж) право на недоторканність житла (ст. 30); з) право на вільний вибір місця проживання та на свободу пересування (ст. 33); і) право на свободу літературної, художньої, наукової і технічної творчості (ст. 54) тощо. Важливість саме цієї категорії особистих немайнових прав полягає в тому, що вони складають основний фундамент особистих немайнових прав фізичної особи, внаслідок чого переважна більшість з них прямо продубльована у Книзі 2 ЦК. Окрім цього, відповідно до ст. 64 Конституції України та ст. 274 ЦК вони можуть бути обмежені лише у випадках, прямо передбачених Конституцією України.

Окрім Конституції України, фізична особа наділяється також і тими особистими немайновими правами, що встановлені ЦК, зокрема: право фізичної особи, яка перебуває на стаціонарному лікуванні (ст. 287 ЦК), право на донорство (ст. 290 ЦК), сім'ю (ст. 291 ЦК), опіку або піклування (ст. 292 ЦК), ім'я (ст. 294 ЦК), недоторканність ділової репутації (ст. 299 ЦК), індивідуальність (ст. 300 ЦК) тощо. Таке ж за змістом положення вказане і в ст. 270 ЦК.

5. За аналогічним принципом побудована формула цивільної правоздатності фізичної особи у сфері майнових прав. За ст. 26 ЦК фізична особа здатна мати усі майнові права, що встановлені цим Кодексом, іншим законом. Це означає, що вона має право набувати усієї сукупності законодавчо закріплених майнових прав. До основних із них відносяться: право власності (статті 13,41 Конституції України, глава 23 ЦК), право на зайняття підприємницькою діяльністю (ст. 42 Конституції України, ст. 50 ЦК), право здійснювати будь-які правочини, що не суперечать актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства (ст. 203 ЦК), майнові права автора творів літератури, науки, мистецтва, винаходів та інших об'єктів права інтелектуальної власності (ст. 41 Конституції, книга 4 ЦК) тощо.

6. Коментована стаття містить положення, відповідно до якого фізична особа здатна мати інші цивільні права, що не встановлені Конституцією України, ЦК, іншим законом, якщо вони не суперечать закону та моральним засадам суспільства. Такий підхід законодавця щодо обсягу прав фізичної особи є абсолютно виправданий, оскільки жодним нормативним актом не можна визначити виключний перелік можливостей фізичних осіб. Проте законодавець не зазначає, яким чином необхідно забезпечувати відповідну можливість суб'єктивним правом. Таке умовчання, на нашу думку, має як теоретичне, та практичне значення. Адже кожне суб'єктивне право відповідно до принципу «юридичної синхронності» повинно бути забезпечене відповідним обов'язком, а невиконання останнього, в свою чергу, повинно бути забезпечено відповідальністю. Якщо фізична особа почне довільно створювати для себе, на власний розсуд, різні цивільні права (наприклад, право на храп, право на отримання задоволення від спілкування з природою), то дані права будуть носити характер декларативних. Тому, коли можливість фізичної особи не забезпечена, то вона не може претендувати на характер суб'єктивного цивільного права. Вбачається, що більш доцільно у цьому випадку говорити про охоронюваний законом інтерес. Окрім цього, слід зауважити, що такий вільний підхід де в чому суперечить і положенням ст. 92 Конституції України, відповідно до якої, права і свободи людини і громадянина, гарантії цих прав і свобод та основні обов'язки повинні визначатись виключно законом України.

З метою упередження переростання суб'єктивного права у свавільне створення фізичними особами своїх декларативних прав, законодавець встановлює певний фільтр, у вигляді застереження: якщо дані права не суперечать закону та моральним засадам суспільства. Під поняття «суперечать закону», на нашу думку, підпадають ті права, наявність яких у фізичних осіб прямо заборонена (наприклад, відповідно до ст. 27 ЦК фізична особа не має права на укладення пра-вочину, яким обмежується правоздатність інших осіб), а також права, носієм яких не може бути фізична особа (наприклад, відповідно до ст. 984 ЦК, за договором страхування, права страховика може мати лише юридична особа). Що ж стосується того, що наявність права не може суперечити «моральним засадам суспільства», то, на наш погляд, попри суттєву оціночність цього правила воно дає можливість суддям вирішувати справу з урахуванням принципів справедливості, добросовісності та розумності (ст. З ЦК).

7. Коментована стаття, окрім прав, закріплює також здатність фізичної особи мати обов'язки учасника цивільних відносин. При цьому особа може мати як майнові, так і інші цивільні обов'язки. Підстави виникнення цивільних обов'язків встановлені ст. 11 ЦК.

Стаття 27. Запобігання обмеженню можливості фізичної особи мати цивільні права та обов'язки

1. Правочин, що обмежує можливість фізичної особи мати не заборонені законом цивільні права та обов'язки, є нікчемним.

2. Правовий акт Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб не може обмежувати можливість фізичної особи мати не заборонені законом цивільні права та обов'язки, крім випадків, коли таке обмеження передбачено Конституцією України.

1. Коментована ст. 27 ЦК присвячена питанням запобігання обмеженню правоздатності фізичної особи. Положення даної статті ще раз відображають пріоритет закону щодо забезпечення прав та обов'язків фізичної особи. Так, із змісту ч. 1 ст. 27 ЦК випливає, що у випадку, коли можливість фізичної особи мати не заборонені законом цивільні права та обов'язки обмежується правочином, то такий правочин визнається нікчемним. Поняття правочину та наслідки його нікчемності передбачаються статтями 202 та 216 ЦК. Незважаючи на те, що коментована стаття не торкається питання щодо визначеності правочинів, які обмежують можливість фізичної особи мати цивільні права та обов'язки, що суперечать моральним засадам суспільства, ми вважаємо, що такі правочини слід розглядати у контексті ст. 26 ЦК, а тому вони повинні визнаватись недійсними.

2. У ч. 2 ст. 27 закріплено положення про те, що правовий акт Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб не може обмежувати можливість фізичної особи мати не заборонені законом цивільні права та обов'язки. Виняток з наведеного правила становлять випадки, прямо передбачені Конституцією України. Частина 2 ст. 27 ЦК за своїм змістом аналогічна ст. 64 Конституції України. Обмеження цивільної правоздатності фізичної особи можливе лише за конституційними нормами. Наприклад, в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод, однак із обов'язковим зазначенням строку дії цих обмежень. При цьому незалежно від будь-яких обставин не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 Конституції України. Особливу увагу слід звернути також на те, що конституційні права і свободи особі гарантуються і не можуть бути скасовані, тому при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинного законодавства не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод (ст. 22 Конституції України).

Положення коментованої статті перегукуються за своїм змістом і з статтями 274, 321, 418, 424 ЦК України.

Стаття 28. Ім'я фізичної особи

1. Фізична особа набуває прав та обов'язків і здійснює їх під своїм ім'ям.

Ім'я фізичної особи, яка є громадянином України, складається із прізвища, власного імені та по батькові, якщо інше не випливає із закону або звичаю національної меншини, до якої вона належить.

2. При здійсненні окремих цивільних прав фізична особа відповідно до закону може використовувати псевдонім (вигадане ім'я) або діяти без зазначення імені.

3. Ім'я фізичній особі надається відповідно до закону.

1. Ім'я фізичної особи є особистим немайновим благом, яке індивідуалізує її у суспільних відносинах. Значення імені фізичної особи полягає, насамперед, у тому, що саме під власним ім'ям вона набуває прав та здійснює їх, а також створює обов'язки і виконує їх. Так, під власним ім'ям фізична особа набуває право власності, вчиняє правочини, успадковує належне їй майно, створює об'єкти інтелектуальної власності. Отже, фізична особа має право використовувати своє ім'я у всіх сферах своєї діяльності (див. ст. 296 ЦК України та коментар до неї).

За ст. 201 ЦК ім'я фізичної особи є особистим немайновим благом і об'єктом цивільних відносин. Воно не може бути відчужене від особи як його носія та передане іншим особам. За своєю структурою поняття «ім'я» складається із прізвища, імені (індивідуальне ім'я, яким наділяється фізична особа при народженні) та по батькові (родове ім'я, яке вказує на походження фізичної особи). Однак наведена структура може бути змінена у випадках, коли це прямо випливає із закону або звичаю національної меншини, до якої вона належить. Наприклад, відповідно до ст. 12 Закону України «Про національні меншини в Україні» кожний громадянин України має право на національне прізвище, ім'я та по батькові. При цьому вказаним Законом допускається відновлення особою свого національного прізвища, імені та по батькові. Якщо у національних традиціях немає звичаю зафіксовувати «по батькові», особа має право записувати в паспорті лише своє ім'я та прізвище, а у свідоцтві про народження — ім'я батька і матері.

2. Коментована стаття визначає, що ім'я фізичній особі надається відповідно до закону. При цьому, розглядаючи це питання, нам слід розрізняти надання імені фізичній особі при народженні та зміну власного імені після досягнення 16-річного віку.

Ім'я фізичній особі надається при її народженні батьками. Відповідно до ч. 3 ст. 144 СК реєстрація народження дитини провадиться державним органом реєстрації актів цивільного стану з одночасним визначенням її походження та присвоєнням прізвища, імені та по батькові. Строк виконання цього обов'язку встановлюється в один місяць з моменту народження дитини. Прізвище дитини визначається за прізвищем батьків. У випадку, коли мати і батько мають різні прізвища, то дитині надається прізвище за їхньою згодою. Вони можуть також присвоїти дитині подвійне прізвище, утворене шляхом поєднання їхніх прізвищ. Спір між батьками щодо прізвища дитини може вирішуватися органом опіки та піклування або судом (ст. 145 СК). Аналогічний порядок встановлений і при наданні дитині імені. Водночас важливо зауважити, що ім'я дитини, народженої жінкою, яка не перебуває у шлюбі, у разі відсутності добровільного визнання батьківства, визначається матір'ю дитини. Дитині може бути надано не більше двох імен, якщо інше не випливає із звичаю національної меншини, до якої належать мати і (або) батько. Як і щодо прізвища, спір між батьками щодо імені дитини може вирішуватися органом опіки та піклування або судом (ст. 146 СК). Остання складова імені фізичної особи — по батькові, присвоюється за іменем батька. По батькові дитини, народженої жінкою, яка не перебуває у шлюбі, у випадках, коли батьківство не визнано, встановлюється за іменем особи, яку мати дитини назвала її батьком (ст. 147 СК).

Зміна власного імені як спосіб його набуття регламентується нормами ст. 295 ЦК.

У будь-якому випадку ім'я фізичної особи фіксується у відповідних документах, наприклад, у свідоцтві про народження, паспорті, посвідченні водія тощо.

3. Коментована стаття зазначає, що при здійсненні окремих цивільних прав фізична особа відповідно до закону може використовувати вигадане ім'я (псевдонім) або діяти без зазначення свого імені (анонім). Так, відповідно до ст. 14 Закону України «Про авторське право та суміжні права» автор твору має право вибирати псевдонім, зазначати і вимагати його зазначення замість справжнього свого імені на творі та його примірниках, а також право будь-якого його публічного використання.

Стаття 29. Місце проживання фізичної особи

1. Місцем проживання фізичної особи є житловий будинок, квартира, інше приміщення, придатне для проживання в ньому (гуртожиток, готель тощо), у відповідному населеному пункті, в якому фізична особа проживає постійно, переважно або тимчасово.

2. Фізична особа, яка досягла чотирнадцяти років, вільно обирає собі місце проживання, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

3. Місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров'я тощо, в якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна.

Уразі спору місце проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років визначається органом опіки та піклування або судом.

4. Місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров я, в якому вона проживає.

5. Місцем проживання недієздатної особи є місце проживання опікуна або місцезнаходження відповідної організації, яка виконує щодо неї функції опікуна.

6. Фізична особа може мати кілька місць проживання.

1. При визначенні поняття «місце проживання» законодавець передбачає обов'язкову відповідність таким основним вимогам:

а) це повинен бути житловий будинок, квартира, інше місце проживання (гуртожиток, готель, будинок сімейного типу, будинок пристарілих, будинок-інтернат, будинок відпочинку, лікарня, пансіонат тощо);

б) дане приміщення повинно бути придатне для проживання у ньому фізичних осіб;

в) це приміщення повинно знаходитись у відповідному населеному пункті;

г) у такому приміщенні фізична особа повинна проживати постійно, переважно або тимчасово.

Відповідно до ст. 389 ЦК під поняттям «житловий будинок» необхідно розуміти будівлю капітального типу, споруджену з дотриманням вимог, встановлених законом, іншими нормативно-правовими актами, і призначену для постійного у ній проживання. Згідно із ч. 1 ст. 382 ЦК квартирою є ізольоване помешкання в житловому будинку, призначене та придатне для постійного у ньому проживання.

Місцем проживання може бути також гуртожиток (спеціально споруджені або переобладнані житлові будинки, які призначаються для проживання робітників, службовців, студентів, учнів, а також інших громадян у період роботи або навчання) та готель (підприємство будь-якої форми власності, яке надає сервісні послуги).

Суттєве значення має така ознака місця проживання фізичної особи, як відповідність санітарним та технічним нормам, а також правилам пожежної безпеки тощо. Це ознака придатності приміщення для проживання фізичної особи.

За місцем проживання визначається місце знаходження особи. Останнє обумовлено впровадженням в Україні адміністративно-територіального устрою, відповідно до якого уся її територія поділена на 25 областей та Автономну Республіку Крим. Місце проживання встановлюється за певною адресою: у відповідному селі, селищі чи місті, у межах конкретної адміністративно-територіальної одиниці.

Оскільки законодавець не визначає конкретного темпорального відрізку часу, протягом якого фізична особа повинна знаходитись у місці свого проживання, вбачається, що до уваги слід брати не стільки строк цього проживання, скільки намір особи. Наприклад, коли фізична особа переїздить в інше приміщення з метою подальшого постійного проживання, то, незважаючи на відносно недовгу тривалість такого проживання, це приміщення повинно розглядатись як місце проживання, оскільки у ньому вона має намір здійснювати своє подальше постійне проживання.

У нормах ст. 29 ЦК немає прямої вказівки на те, що місце проживання фізичної особи повинно перебувати у неї на праві власності. А це означає, що фізична особа може мати місце проживання і на інших підставах. Наприклад, члени сім'ї власника житлового будинку мають право проживати разом з ним (ст. 405 ЦК).

Основне значення місця постійного проживання особи полягає в тому, що:

1) у разі відсутності фізичної особи чи відомостей про місце її перебування впродовж певного строку у місці постійного її проживання, заінтересованими особами може порушуватись питання про визнання її безвісно відсутньою чи про оголошення її померлою (статті 43, 46 ЦК);

2) за місцем проживання фізичної особи, як правило, встановлюється опіка чи піклування над нею (ст. 62 ЦК);

3) за місцем проживання кредитора виконується грошове зобов'язання (п. 4 ч. 1 ст. 532 ЦК);

4) за місцем проживання боржника виконуються зобов'язання, якщо інше місце їх виконання не встановлено законом (п. 5 ч. 1 ст. 532 ЦК);

5) за місцем проживання фізичної особи, яка запропонувала укласти договір визначається місце укладення цього договору (ст. 647 ЦК);

6) за місцем останнього проживання спадкодавця відкривається його спадщина (ч. 1 ст. 1221 ЦК) тощо.

Однак слід звернути увагу на те, що те місце проживання, яким оперує законодавець у коментованій статті, можна вважати певним чином місцем проживання у приватноправовому розумінні. Річ у тім, що чинне законодавство містить ще одне, так зване публічно-правове визначення місця проживання. Так, відповідно до ст. З Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» під поняття «місце проживання» підпадає адміністративно-територіальна одиниця, на території якої особа проживає строком понад шість місяців на рік. Поряд з ним законодавець вводить ще й інше поняття — «місце перебування», під яким розуміється адміністративно-територіальна одиниця, на території якої особа проживає строком менше шести місяців на рік. Відмінність між вказаними поняттями є очевидною. Адже якщо в розумінні коментованої статті місцем проживання вважається відповідне приміщення, що чітко визначене та має належну поштову адресу, то в публічно-правовому це є сама адміністративно-територіальна одиниця, тобто АРК, область, район, місто, район у місті, селище чи село де особа фактично перебуває (місце перебування).

2. Коментована стаття проголошує право фізичної особи, яка досягла 14 років вільно обирати місце свого проживання. Більш детально це право регламентоване ст. 310 ЦК. Однак відповідно до ст. 13 Закону України «Про вільний вибір місця проживання та свободу пересування», вільний вибір місця проживання фізичними особами, які досягли 14 років, може обмежуватись в адміністративно-територіальних одиницях, які знаходяться: а) у прикордонній смузі; б) на територіях військових об'єктів; в) у зонах, які згідно із законом належать до зон з обмеженим доступом; г) на території, де у разі небезпеки поширення інфекційних захворювань і отруєнь людей введені особливі умови і режим проживання населення та господарської діяльності; д) на територіях, щодо яких введено воєнний або надзвичайний стан.

Окрім цього, вільний вибір місця проживання відповідно до вказаного Закону обмежується щодо: а) осіб, які не досягли 16-річного віку (хоча це положення за своїм змістом суперечить положенню коментованої статті); б) осіб, до яких згідно із процесуальним законодавством застосовано запобіжні заходи, пов'язані з обмеженням або позбавленням волі; в) осіб, які за вироком суду відбувають покарання у вигляді позбавлення або обмеження волі; г) осіб, які згідно із законодавством перебувають під адміністративним наглядом; д) осіб, які згідно із законодавством про інфекційні захворювання та психіатричну допомогу підлягають примусовій госпіталізації та лікуванню; є) іноземців та осіб без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України.

3. Стаття 29 ЦК закріплює також низку інших можливих обмежень щодо вільного вибору місця проживання фізичною особою. До таких обмежень відноситься так зване легальне місце проживання, яке визначається законом: для фізичних осіб у віці від 10 до 14 років; фізичних осіб до 10 років; недієздатних фізичних осіб.

Що стосується місця проживання фізичної особи у віці від 10 до 14 років, то законодавець визначає його як: місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає; місце проживання опікуна; місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров'я тощо, в якому вона проживає.

При цьому таке місце проживання буде визнаватись легальним лише за умови, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна. У разі спору місце проживання фізичної особи у віці від 10 до 14 років визначається органом опіки та піклування або судом, у порядку, встановленому чинним законодавством.

Відповідно до положень коментованої статті місце проживання фізичної особи, яка не досягла 10 років, визнається: місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає; місце проживання опікуна; місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров'я, в якому вона проживає.

І ще одним легальним місцем проживання законодавець визнає місце проживання недієздатної особи, яке визначається як місце проживання її опікуна або місцезнаходження відповідної організації, яка виконує щодо неї функції опікуна.

4. Стаття 29 ЦК закріплює норму, відповідно до якої фізична особа може мати декілька місць проживання. Однак ця норма повинна поширюватись виключно на місце проживання у розумінні цієї статті, і аж ніяк не на місце проживання фізичної особи з урахуванням положень Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання», оскільки відповідно до нього, фізична особа може мати лише одне місце проживання, за яким вона повинна бути зареєстрована.

Стаття 30. Цивільна дієздатність фізичної особи

1. Цивільну дієздатність має фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій та може керувати ними.

Цивільною дієздатністю фізичної особи є її здатність своїми діями набувати для себе цивільних прав і самостійно їх здійснювати, а також здатність своїми діями створювати для себе цивільні обов'язки, самостійно їх виконувати та нести відповідальність у разі їх невиконання.

2. Обсяг цивільної дієздатності фізичної особи встановлюється цим Кодексом і може бути обмежений виключно у випадках і в порядку, встановлених законом.

1. Стаття 30 ЦК визначає поняття однієї із найбільш фундаментальних категорій цивільного права — дієздатності фізичної особи. Під поняттям «цивільна дієздатність» законодавець у коментованій статті розуміє здатність фізичної особи своїми діями: а) набувати для себе цивільних прав; б) здійснювати набуті цивільні права; в) створювати для себе цивільні обов'язки; г) виконувати створені цивільні обов'язки; д) нести відповідальність у разі невиконання створених для себе обов'язків.

Деякі автори висловлюють точку зору, що до складу цивільної дієздатності додатково слід включати також і здатність фізичної особи нести відповідальність за спричинену нею шкоду, а не тільки невиконання обов'язків. На нашу думку, коли фізична особа заподіює своїми діями шкоду іншій особі, то вона вже не виконує покладений на неї ч. 3 ст. 13 ЦК обов'язок, відповідно до якого не допускаються дії особи з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. Внаслідок цього таку складову цивільної дієздатності, як здатність фізичної особи нести відповідальність за спричинену нею шкоду, не потрібно відокремлювати, оскільки вона включає і здатність нести відповідальність у разі невиконання створених для неї обов'язків.

На відміну від того визначення цивільної дієздатності, яке наводив ЦК У РСР 1963 p., положення коментованої статті вказують на динаміку цієї юридичної категорії. Це означає, що фізична особа з метою забезпечення власних інтересів та потреб може не лише набувати цивільних прав, але й здійснювати їх. У той самий час для досягнення вказаної мети фізична особа може не лише набувати цивільних обов'язків, але й виконувати їх. Невиконання покладених на неї цивільних обов'язків за загальним принципом юридичної синхронності повинно тягнути за собою цивільну відповідальність.

2. За юридичною природою цивільна дієздатність, як і цивільна право здатність фізичної особи, є специфічним суб'єктним цивільним правом. З огляду на зміст цивільної дієздатності законодавець абсолютно справедливо вказує, що її має фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій та може керувати ними. Тобто фізична особа повинна бути здатною адекватно відображати у своїй свідомості значення своїх дій та передбачати їх наслідки. Вольовий аспект даної категорії виявляється в тому, що фізична особа при здійсненні своєї цивільної дієздатності в змозі керувати своїми діями, тобто за допомогою своєї волі робити свої дії відповідними до своїх обов'язків.

У випадку, коли фізична особа нездатна усвідомлювати значення своїх дій чи керувати ними, вона може бути певним чином ущемлена в обсязі та у змісті своєї дієздатності. Таких правових наслідків неспроможності особою усвідомлювати значення своїх дій чи керувати ними законодавець передбачає декілька:

обмеження цивільної дієздатності з огляду на вік фізичної особи, що обумовлюється недостатнім досвідом для адекватного сприйняття дійсності і, відповідно, належного здійснення дієздатності в повному обсязі (статті 31—32 ЦК);

обмеження цивільної дієздатності фізичної особи з огляду на психічний розлад, на який вона страждає, чи наявність у неї певних зловживань, що унеможливлюють адекватність її поведінки (ст. 36 ЦК);

визнання фізичної особи недієздатною внаслідок хронічного, стійкого психічного розладу;

обмеження дієздатності фізичної особи в частині відшкодування завданої нею шкоди, коли вона була завдана нею у стані дієздатності, зумовленої раптовою втратою усвідомлення значення своїх дій та змоги керувати ними (ст. 1186 ЦК).

3. Цивільна дієздатність на відміну від правоздатності не може бути однаковою для усіх фізичних осіб. Вона може суттєво змінюватись і за змістом, і за обсягом залежно від обставин. Обсяг дієздатності встановлюється ЦК відповідно до віку для кожної категорії фізичних осіб: повнолітніх (ст. 34 ЦК), неповнолітніх (ст. 32 ЦК) та малолітніх (ст. 31 ЦК). Окремо обсяг цивільної дієздатності може встановлюватись ЦК залежно і від інших індивідуалізуючих обставин, зокрема, таких як громадянство, стать, стан здоров'я тощо. В окремих випадках обсяг цивільної дієздатності фізичної особи може зумовлюватись її специфічним правовим статусом. Так, наприклад, кожен із подружжя при розпорядженні майном, що перебуває у праві спільної сумісної власності, повинен отримати згоду на це від іншого із подружжя. При цьому для укладення одним із подружжя договорів, які потребують нотаріального посвідчення і (або) державної реєстрації, а також договорів стосовно цінного майна, згода другого з подружжя має бути подана письмово (ч. 3 ст. 65 СК).

Обмеження цивільної дієздатності можливе лише у випадках і в порядку, встановлених законом. Так, наприклад, загальні підстави та порядок обмеження цивільної дієздатності фізичної особи передбачається ст. 36 ЦК.

Стаття 31. Часткова цивільна дієздатність фізичної особи, яка не досягла чотирнадцяти років

1. Фізична особа, яка не досягла чотирнадцяти років (малолітня особа), має право:

1) самостійно вчиняти дрібні побутові правочини.

Правочин вважається дрібним побутовим, якщо він задовольняє побутові потреби особи, відповідає фізичному, духовному чи соціальному розвитку та стосується предмета, який має невисоку вартість;

2) здійснювати особисті немайнові права на результати інтелектуальної, творчої діяльності, що охороняються законом.

2. Малолітня особа не несе відповідальності за завдану нею шкоду.

1. Стаття 31 ЦК визначає обсяг цивільної дієздатності фізичних осіб, які не досягли чотирнадцяти років. Відповідно до чинного законодавства такі фізичні особи іменуються «малолітніми», а дієздатність, якою вони наділені — «частковою». З огляду на незначний життєвий досвід вказаної категорії фізичних осіб та фактичну їх нездатність самостійно усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними, законодавець визначає, що практично увесь спектр дієздатності малолітніх реалізують за них власними діями їх законні представники, до яких слід віднести батьків (усиновлювачів) чи опікунів.

Однак, попри таку жорстку обмеженість, законодавець залишає за малолітніми певний оперативний простір для здійснення закріпленої за ними часткової дієздатності у чітко визначеному обсязі. До таких дій малолітніх, які законодавець визнає правомірними та з якими пов'язує виникнення відповідних правових наслідків, віднесені:

самостійне вчинення дрібного побутового правочину;

здійснення особистих немайнових прав на результати інтелектуальної, творчої діяльності, що охороняються законом.

При цьому, на наш погляд, заслуговує на підтримку висловлена у літературі думка про те, що вказаний перелік можливостей, які включаються до часткової дієздатності малолітньої фізичної особи, є недостатнім для її повноцінного фізичного, духовного та соціального розвитку. Так, зокрема, важливо підняти питання про необхідність включення до даного переліку низки особистих немайнових прав малолітнього; права власності на створену малолітнім річ; права на захист порушених прав та охоронюваних законом інтересів малолітньої фізичної особи, особливо за умови, коли таке порушення здійснене з боку його законних представників тощо.

Окремо слід звернути увагу і на вік закріплення за малолітньою особою можливостей мати вказані вище цивільні права. У цивільному законодавстві він визначається періодом від народження фізичної особи і до чотирнадцяти років. На нашу думку, враховуючи те, що законодавець інтерпретує дієздатність не лише як можливість своїми діями набувати цивільних прав, але й як можливість здійснювати їх, ми переконані, що для цього фізична особа повинна мати принаймні певний вік, по досягненні якого вона має фізичну та психічну можливість набувати своїх цивільних прав та здійснювати їх. Важко уявити собі, наприклад, як дитина, яка щойно народилася, може вчинити дрібний побутовий право-чин чи то створити об'єкт інтелектуальної власності. Тому доволі обґрунтованим вбачається підхід законодавців деяких зарубіжних держав, які встановлюють необхідність досягнення малолітнім певного віку для вчинення вказаних вище дій (наприклад, шести років відповідно до ст. 28 ЦК Російської Федерації чи семи років відповідно до ст. 12 ЦК Грузії тощо).

2. Під поняттям «дрібний побутовий правочин» законодавець розуміє правочин, який наділений наступними ознаками: а) стосується предмета, який має невисоку вартість; б) задовольняє побутові потреби малолітнього; в) відповідає фізичному, духовному чи соціальному розвитку малолітнього. При цьому надзвичайно важливо щоб усі ці ознаки характеризували даний правочин у сукупності. Наявність лише однієї з них не робить його дрібним побутовим. Так, не буде визнаватись дрібним побутовим правочин, який вчинений малолітнім на велику суму. Аналогічно не буде розглядатись як дрібний побутовий правочин, якщо він вчинений малолітнім хоча і на невелику суму, однак не спрямований на задоволення його побутових потреб, не відповідає його фізичному, духовному чи соціальному розвитку (наприклад, придбання лотерейного квитка, контрацептивних засобів тощо). Якщо все ж таки малолітнім був вчинений правочин, який виходить за межі дрібного побутового, то відповідно до ст. 221 ЦК він буде вважатись нікчемним, окрім випадку, якщо згодом він буде схвалений його батьками (усиновлювачами) чи одним із них, з ким він проживає, або опікуном. За загальним правилом, правочини, що виходять за межі дрібного побутового, повинні вчинятись його законними представниками на підставах та в порядку, передбачених чинним законодавством. При цьому слід мати на увазі, що відповідно до ст. 17 Закону України «Про охорону дитинства» батьки або особи, які їх замінюють, не мають права без дозволу органів опіки і піклування укладати договори, які підлягають нотаріальному посвідченню або спеціальній реєстрації, відмовлятись від належних дитині майнових прав, здійснювати розподіл, обмін, відчуження житла, зобов'язуватись від імені дитини порукою, видавати письмові зобов'язання.

3. Малолітня особа також може здійснювати особисті немайнові права на результати інтелектуальної, творчої діяльності, що охороняються законом. До таких прав насамперед слід віднести право:

на визнання малолітнього творцем об'єкта права інтелектуальної власності (ст. 423 ЦК);

перешкоджати будь-якому посяганню на право інтелектуальної власності, здатному завдати шкоди честі чи репутації творця об'єкта права інтелектуальної власності (ст. 423 ЦК);

вимагати використання свого імені у зв'язку із використанням твору, якщо це практично можливо, або забороняти таке використання імені (ст. 438 ЦК);

використовувати псевдонім;

надати відкриттю, автором якого він є, своє ім'я чи спеціальну назву (ст. 458 ЦК) тощо.

Захист вказаних особистих немайнових прав здійснюється законними представниками малолітньої фізичної особи.

4. Положення коментованої статті визнають за малолітнім правовий статус неделіктоздатної фізичної особи. Це означає, що малолітня особа не несе відповідальності за завдану нею шкоду. Підстави та порядок відшкодування шкоди, яка завдана малолітньою особою, визначаються статтями 1178, 1181 ЦК.

Стаття 32. Неповна цивільна дієздатність фізичної особи у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років

1. Крім правочинів, передбачених статтею 31 цього Кодексу, фізична особа у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років (неповнолітня особа) має право:

1) самостійно розпоряджатися своїм заробітком, стипендією або іншими доходами;

2) самостійно здійснювати права на результати інтелектуальної, творчої діяльності, що охороняються законом;

3) бути учасником (засновником) юридичних осіб, якщо це не заборонено законом або установчими документами юридичної особи;

4) самостійно укладати договір банківського вкладу (рахунку) та розпоряджатися вкладом, внесеним нею на своє ім'я (грошовими коштами на рахунку).

2. Неповнолітня особа вчиняє інші правочини за згодою батьків (усиновлювачів) або піклувальників.

На вчинення неповнолітньою особою правочину щодо транспортних засобів або нерухомого майна повинна бути письмова нотаріально посвідчена згода батьків (усиновлювачів) або піклувальника і дозвіл органу опіки та піклування.

3. Неповнолітня особа може розпоряджатися грошовими коштами, що внесені повністю або частково іншими особами у фінансову установу на ім'я, за згодою органу опіки та піклування батьків (усиновлювачів) або піклувальника.

4. Згода на вчинення неповнолітньою особою правочину має бути одержана від батьків (усиновлювачів) або піклувальника та органу опіки та піклування.

5. За наявності достатніх підстав суд за заявою батьків (усиновлювачів), піклувальника, органу опіки та піклування може обмежити право неповнолітньої особи самостійно розпоряджатися своїм заробітком, стипендією чи іншими доходами або позбавити її цього права.

Суд скасовує своє рішення про обмеження або позбавлення цього права, якщо відпали обставини, які були підставою для його прийняття.

6. Порядок обмеження цивільної дієздатності неповнолітньої особи встановлюється Цивільним процесуальним кодексом України.

1. Коментована стаття визначає зміст та обсяг дієздатності фізичної особи у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років. Відповідно до положень статті такі фізичні особи іменуються «неповнолітніми», а їх дієздатність — «неповною».

Законодавець презумує, що дана категорія фізичних осіб на відміну від малолітніх фізичних осіб вже наділена відповідним рівнем інтелектуального та фізичного розвитку, має певний життєвий досвід для того, щоб правильно усвідомити обсяг своєї дієздатності та розумно здійснити переважну більшість закріплених за ними прав. Однак все рівно законодавець виходить із того, що до досягнення відповідного віку чи вчинення відповідних суспільно значимих дій, які свідчать про соціальну зрілість неповнолітньої фізичної особи, вона повинна здійснювати переважну більшість своїх прав за погодженням із законними представниками, до яких відносяться батьки (усиновлювачі) та піклувальники. При цьому таке правило не поширюється на неповнолітніх фізичних осіб, які хоча і перебувають у віковому періоді від чотирнадцяти до вісімнадцяти років, однак вже набули цивільної дієздатності внаслідок реєстрації шлюбу (ст. 34 ЦК) або ж їм надана повна цивільна дієздатність в порядку ст. 35 ЦК. Такі фізичні особи реалізують свою дієздатність на власний розсуд.

Що ж стосується інших неповнолітніх фізичних осіб, то вони самостійно, без погодження із законними представниками мають право:

вчиняти дрібні побутові правочини (див. коментар до ст. 31 ЦК);

здійснювати особисті немайнові права на результати інтелектуальної, творчої діяльності, що охороняються законом (див. коментар до ст. 31 ЦК);

самостійно розпоряджатися своїм заробітком, стипендією або іншими доходами;

бути учасником (засновником) юридичних осіб, якщо це не заборонено законом або установчими документами юридичної особи;

самостійно укладати договір банківського вкладу (рахунку) та розпоряджатися вкладом, внесеним нею на своє ім'я (грошовими коштами на рахунку).

2. Передбачена для неповнолітньої фізичної особи можливість самостійно розпоряджатися своїм заробітком, стипендією або іншими доходами означає насамперед гарантоване державою право використовувати отримані нею грошові заощадження.

Одним із перших грошових надходжень у вказаній статті визначається заробіток. Під поняттям «заробітна плата» відповідно до чинного законодавства слід розуміти винагороду, обчислену, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу (ст. 1 Закону України «Про оплату праці»). Однак такий вид грошового надходження може мати лише неповнолітня фізична особа, яка перебуває у трудових відносинах. А відповідно до ст. 188 КЗпП не допускається прийняття на роботу осіб молодше шістнадцяти років і лише за згодою одного із батьків або особи, яка його замінює, можуть, як виняток, прийматись на роботу особи, які досягли п'ятнадцяти років. І виключно для підготовки молоді до продуктивної праці допускається прийняття на роботу учнів загальноосвітніх шкіл, професійно-технічних і середніх спеціальних навчальних закладів для виконання легкої роботи, що не завдає шкоди їх здоров'ю і не порушує процесу навчання, у вільний від навчання час по досягненні ними чотирнадцятирічного віку за згодою одного з батьків або особи, яка його замінює.

Під поняттям «стипендія» розуміються грошові виплати, які щомісячно або в інший спосіб виплачуються державою, юридичними чи фізичними особами учням, студентам, слухачам, курсантам, аспірантам та іншим категоріям осіб, які здобувають освіту.

Неповнолітня фізична особа може також отримувати й інші види доходів. До них, зокрема, можна віднести, дивіденди по вкладах у банках чи інших фінансових установах, доходи від акцій, орендна плата, яка сплачується за належне неповнолітньому на праві власності майно тощо.

Однак попри те, що законодавець дає достатньо широкий спектр повноважень неповнолітнім особам щодо розпоряджання набутим ними майном, він все ж таки дозволяє батькам (усиновлювачам) або піклувальникам в окремих випадках здійснювати певний вплив на неповнолітніх у випадку, коли їх соціальний чи фізичний рівень не дозволяють їм адекватно здійснювати дане право. Тоді за наявності достатніх підстав суд за заявою батьків (усиновлювачів), піклувальника, органу опіки та піклування може обмежити право неповнолітньої особи самостійно розпоряджатися своїм заробітком, стипендією чи іншими доходами або позбавити її цього права. Порядок обмеження цивільної дієздатності неповнолітньої фізичної особи встановлюється статтями 236—241 ЦПК України.

У випадку, коли обставини, які були підставою для прийняття рішення про обмеження або позбавлення дієздатності неповнолітньої фізичної особи відпали, суд скасовує своє рішення про обмеження або позбавлення цього права.

3. Можливість самостійно здійснювати права на результати інтелектуальної, творчої діяльності, що охороняються законом, є суттєво ширшою, ніж це передбачено для малолітніх фізичних осіб, оскільки окрім здійснення особистих немайнових прав, неповнолітні можуть самостійно та на власний розсуд здійснювати усі майнові права щодо створених ними об'єктів інтелектуальної власності, які передбачені у Книзі 4 ЦК.

4. Надана законом можливість неповнолітнім фізичним особам бути учасником (засновником) юридичних осіб означає насамперед їх право самостійно укладати правочини щодо створення юридичних осіб чи вступу до них. Однак така можливість може бути обмежена у встановлених законом випадках або установчими документами юридичної особи. Так, згідно зі ст. 6 Закону України «Про політичні партії в Україні» членом політичної партії може бути лише громадянин України, який відповідно до Конституції України має право голосу на виборах, тобто який досяг 18 років. Аналогічне вікове обмеження встановлюється також і щодо створення фізичною особою фермерських господарств (ст. 5 Закону України «Про фермерське господарство»), засновництва благодійної організації (ст. 5 Закону України «Про благодійність та благодійні організації») тощо. Для участі у кредитній спілці фізична особа повинна набути повної дієздатності (ст. 10 Закону України «Про кредитні спілки»), а членом виробничого кооперативу може бути фізична особа, яка досягла шістнадцятирічного віку (ст. 10 Закону України «Про кооперацію») тощо.

5. Важливим аспектом дієздатності неповнолітньої фізичної особи є повноваження щодо самостійного укладання договору банківського вкладу (рахунку) та розпоряджання банківським вкладом. Однак законодавець чітко розмежовує питання щодо того, ким було внесено цей вклад. У випадку, коли банківський вклад чи грошові кошти на рахунку були внесені на своє ім'я самою неповнолітньою особою, то розпоряджатись ними вона має право самостійно на власний розсуд. Дещо по-іншому вирішує це питання законодавець у випадку, коли грошові кошти на її рахунок були внесені у фінансову установу іншими особами в частині чи в повному обсязі. Тому відповідно до ч. 3 ст. 32 ЦК неповнолітня особа може розпоряджатись цими грошовими коштами лише за згодою органу опіки та піклування та батьків (усиновлювачів) або піклувальника.

6. Що стосується решти правочинів, то фізична особа вчиняє їх за згодою своїх законних представників, до яких відносяться батьки (усиновлювачі) або піклувальники, а також за згодою органу опіки та піклування. При цьому форма отримання згоди законних представників повинна бути адекватною до форми правочину, щодо якого вона висловлюється. Так, коли правочин відповідно до ст. 206 ЦК може вчинятись в усній формі, то і згода на вчинення цього правочину може бути надана законними представниками неповнолітньої фізичної особи в усній формі. Коли ж відповідно до ст. 208 ЦК правочин повинен бути викладений у письмовій формі, то і згода батьків (усиновлювачів) або піклувальників повинна бути у письмовій формі. При цьому слід зауважити, що на вчинення неповнолітньою особою будь-якого правочину щодо транспортних засобів або нерухомого майна повинна бути письмова нотаріально посвідчена згода батьків (усиновлювачів) або піклувальника.

Законодавець при цьому вказує, що згоду на вчинення правочину неповнолітнім можна отримати від будь-кого з батьків (усиновлювачів). Згода другого з них при цьому презумується. Однак у випадку, коли той з батьків (усиновлювачів), з яким проживає неповнолітня особа, заперечує проти здійснення правочину неповнолітнім, то правочин може бути здійснений з дозволу органу опіки та піклування.

7. Обсяг дієздатності неповнолітньої фізичної особи у частині її здатності нести відповідальність за завдану нею шкоду врегульовується статтями 33,1179, 1180,1182 ЦК.

Стаття 33. Цивільна відповідальність неповнолітньої особи

1. Неповнолітня особа особисто несе відповідальність за порушення договору, укладеного нею самостійно відповідно до закону.

2. Неповнолітня особа особисто несе відповідальність за порушення договору, укладеного за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальника. Якщо у неповнолітньої особи недостатньо майна для відшкодування збитків, додаткову відповідальність несуть батьки (усиновлювачі) або піклувальник.

3. Неповнолітня особа несе відповідальність за шкоду, завдану нею іншій особі, відповідно до статті 1179 цього Кодексу.

1. Із змісту коментованої статті випливає, що неповнолітня особа самостійно несе майнову відповідальність як за порушення договору, укладеного нею самостійно відповідно до закону, так і договору, укладеного за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальника. Порядок настання такої відповідальності визначається главою 51 цього Кодексу (див. коментар).

Неповнолітній є повністю деліктоздатним, тому він самостійно несе відповідальність й за шкоду, завдану ним іншій особі. Відшкодування такої шкоди здійснюється відповідно до ст. 1179 цього Кодексу (див. коментар).

2. Однак законодавець встановлює виняток із загального правила про самостійну відповідальність неповнолітнього, що полягає у можливості притягнення батьків (усиновлювачів), піклувальника до відповідальності, якщо у неповнолітньої особи недостатньо майна для відшкодування збитків. їх відповідальність носить додатковий (субсидіарний) характер, тобто потерпілий спочатку пред'являє вимогу до основного боржника, а у разі її незадоволення у повному обсязі чи частково — до батьків (усиновлювачів), піклувальника (див. коментар до ст. 619 ЦК). При цьому додаткова (субсидіарна) відповідальність неповнолітнього покладається на обох батьків за принципом рівної дольової відповідальності незалежно від того, чи проживають вони разом, чи окремо.

Щодо поняття «недостатньо» відносно майна неповнолітньої особи, то можливі наступні варіанти: а) у неповнолітнього взагалі нічого немає; б) він одержує так мало, що про самостійну відповідальність мова йти не може. Тому законодавець передбачає обов'язок батьків (усиновлювачів), піклувальника нести відповідальність як повністю, так і частково.

Однак батьки (усиновлювачі), піклувальник несуть додаткову (субсидіар-ну) відповідальність, якщо вони не доведуть, що шкода була завдана не з їхньої вини. При цьому під виною батьків (усиновлювачів), піклувальника слід розуміти несумлінне здійснення або ухилення ними від здійснення виховання та нагляду за неповнолітньою особою.

Стаття 34. Повна цивільна дієздатність

1. Повну цивільну дієздатність має фізична особа, яка досягла вісімнадцяти років (повноліття).

2. У разі реєстрації шлюбу фізичної особи, яка не досягла повноліття, вона набуває повної цивільної дієздатності з моменту реєстрації шлюбу.

У разі припинення шлюбу до досягнення фізичною особою повноліття набута нею повна цивільна дієздатність зберігається.

У разі визнання шлюбу недійсним з підстав, не пов’язаних з протиправною поведінкою неповнолітньої особи, набута нею повна цивільна дієздатність зберігається.

1. Повну цивільну дієздатність має фізична особа, яка досягла 18 років (повноліття), якщо вона не визнана недієздатною (див. коментар до ст. 39 ЦК) або не обмежена в дієздатності (див. коментар до ст. 6 ЦК). Зміст повної дієздатності полягає в тому, що фізична особа визнається здатною своїми діями набувати для себе цивільних прав і самостійно їх здійснювати, а також здатна своїми діями створювати для себе цивільні обов'язки, самостійно їх виконувати та нести відповідальність за їх невиконання.

2. Законодавець передбачає можливість набуття фізичною особою, яка не досягла повноліття, повної цивільної дієздатності у разі реєстрації шлюбу. При цьому вона набуває повної цивільної дієздатності з моменту реєстрації шлюбу. Шлюбний вік встановлений для чоловіків - 18 років, а для жінок - 17 років (ст. 22 СК). Однак за заявою особи, яка досягла 14 років, за рішенням суду їй може бути надано право на шлюб, якщо буде встановлено, що це відповідає її інтересам (ст. 23 СК). Надання права на укладення шлюбу до досягнення шлюбного віку в юридичній літературі відоме під назвою «диспенсація». Про подання такої заяви суд повинен повідомляти батькам або піклувальникам, оскільки вони зобов'язані захищати дитину, а отже, мають право володіти інформацією про її життєві наміри. Але заперечення батьків чи опікуна не може бути підставою для відмови у задоволенні заяви.

3. Законодавець передбачає правило, щодо якого набута повна дієздатність фізичної особи, яка не досягла повноліття, зберігається як у разі припинення шлюбу до досягнення повноліття, так і у разі визнання шлюбу недійсним. Однак в останньому випадку набута нею повна дієздатність зберігається лише у разі визнання шлюбу недійсним з підстав, не пов'язаних з протиправною поведінкою неповнолітньої особи. Такі особи в юридичній літературі відомі як «добросовісне подружжя», тобто подружжя, яке не знало і не могло знати про існування перешкод до укладення шлюбу і має додаткові права у разі визнання шлюбу недійсним (ст. 46 СК).

Стаття 35. Надання повної цивільної дієздатності

1. Повна цивільна дієздатність може бути надана фізичній особі, яка досягла шістнадцяти років і працює за трудовим договором, а також неповнолітній особі, яка записана матір ю або батьком дитини.

2. Надання повної цивільної дієздатності провадиться за рішенням органу опіки та піклування за заявою заінтересованої особи за письмовою згодою батьків (усиновлювачів) або піклувальника, а у разі відсутності такої згоди повна цивільна дієздатність може бути надана за рішенням суду.

3. Повна цивільна дієздатність може бути надана фізичній особі, яка досягла шістнадцяти років і яка бажає займатися підприємницькою діяльністю.

За наявності письмової згоди на це батьків (усиновлювачів), піклувальника або органу опіки та піклування така особа може бути зареєстрована як підприємець. У цьому разі фізична особа набуває повної цивільної дієздатності з моменту державної реєстрації її як підприємця.

4. Повна цивільна дієздатність, надана фізичній особі, поширюється на усі цивільні права та обов’язки.

5. У разі припинення трудового договору, припинення фізичною особою підприємницької діяльності надана їй повна цивільна дієздатність зберігається.

1. Коментована стаття є новелою чинного ЦК. У ній законодавець передбачає можливість надання повної цивільної дієздатності фізичній особі, яка не досягла повноліття. Надання повної цивільної дієздатності відоме в юридичній літературі як «емансипація» і відповідно до ст. 35 ЦК можливе: по-перше, щодо фізичної особи, яка досягла 16 років і працює за трудовим договором; по-друге, щодо фізичної особи, яка досягла 16 років і бажає займатися підприємницькою діяльністю; по-третє, щодо неповнолітньої фізичної особи, яка записана матір'ю або батьком дитини. Зазначені дії свідчать про те, що неповнолітній у стані самостійно вирішувати майнові та інші цивільно-правові питання, тобто досягнув відповідного рівня зрілості та може бути повноправним членом суспільства і відповідати за свої дії (вільний у розпорядженні своїм майном, набутим за рахунок заробітної плати і доходів від здійснення підприємницької діяльності).

Для надання повної цивільної дієздатності неповнолітній повинен відповідати вимогам закону, визначеним для кожного випадку окремо. Наприклад, у першому випадку необхідно: а) досягнути 16 років; б) працювати за трудовим договором. Для надання повної цивільної дієздатності неповнолітній звертається із заявою до органу опіки та піклування за письмовою згоди батьків (усиновлювачів) або піклувальника, а у разі відсутності такої згоди повна цивільна дієздатність може бути надана йому судом. Крім того, отримання згоди лише одного з батьків (усиновлювачів) у разі заперечення іншим створює можливість надання повної цивільної дієздатності неповнолітньому лише в судовому порядку (за новим ЦПК такі справи розглядаються в окремому провадженні).

У другому випадку для надання повної цивільної дієздатності неповнолітньому необхідно: а) досягнути 16 років; б) бажати займатися підприємницькою діяльністю. При цьому неповнолітня особа набуває повної цивільної дієздатності з моменту державної реєстрації як підприємець за наявності письмової згоди на це батьків (усиновлювачів), піклувальника або органу опіки та піклування.

У третьому випадку необхідний факт державної реєстрації народження дитини, одним із батьків якої є неповнолітній. Для надання повної цивільної дієздатності неповнолітня особа повинна звернутися із заявою до органу опіки та піклування. При цьому згоди батьків (усиновлювачів), піклувальника, органів опіки і піклування для надання повної цивільної дієздатності неповнолітній особі не потрібно.

2. Відповідно до ч. 4 коментованої статті повна цивільна дієздатність, надана фізичній особі, поширюється на усі цивільні права та обов'язки. При цьому емансипований неповнолітній самостійно несе відповідальність за своїми зобов'язаннями згідно з гл. 51 ЦК, а також в повному обсязі відповідає за зобов'язання ми із відшкодування шкоди згідно з гл. 82 ЦК. Однак окремі права і обов'язки виникають виключно після досягнення певного віку. Наприклад, правом придбання мисливської гладкоствольної зброї користуються громадяни України, які досягли 21-річного віку, а мисливської нарізної зброї — 25-річного віку, холодної та пневматичної зброї — 18-річного віку (див.: Інструкція про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затверджена наказом МВС України від 21 серпня 1998 р. № 622).

Право на керування транспортними засобами: категорії В (автомобілі, максимальна маса яких не перевищує 3500 кг, тобто 7700 фунтів, і кількість сидячих місць яких, крім сидіння водія, не перевищує 8); категорії С (автомобілі, призначені для перевезення вантажів, максимальна маса яких перевищує 3500 кг, тобто 7700 фунтів); трамваями і тролейбусами — мають особи, які досягли 18 років; категорії D (автомобілі, призначені для перевезення пасажирів, що мають більше 8 сидячих місць, крім сидіння водія) - особи, яким виповнилось 19 років (див.: Положення про порядок видачі посвідчень водія та допуску громадян до керування транспортними засобами, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 8 травня 1993 р. № 340).

3. Отримання повної цивільної дієздатності не є підставою для укладення шлюбу. Шлюбна дієздатність є самостійним різновидом дієздатності, яка набувається із досягненням відповідного шлюбного віку (див. коментар до ст. 34 ЦК).

У ч. 5 ст. 35 ЦК міститься правило щодо збереження наданої повної цивільної дієздатності за фізичною особою як у разі припинення нею трудового договору, так і у разі припинення підприємницької діяльності.

Стаття 36. Обмеження цивільної дієздатності фізичної особи

1. Суд може обмежити цивільну дієздатність фізичної особи, якщо вона страждає на психічний розлад, який істотно впливає на її здатність усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними.

2. Суд може обмежити цивільну дієздатність фізичної особи, якщо вона зловживає спиртними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами тощо і тим ставить себе чи свою сім'ю, а також інших осіб, яких вона за законом зобов'язана утримувати, у скрутне матеріальне становище.

3. Порядок обмеження цивільної дієздатності фізичної особи встановлюється Цивільним процесуальним кодексом України.

4. Цивільна дієздатність фізичної особи є обмеженою з моменту набрання законної сили рішенням суду про це.

1. Дієздатність, на відміну від правоздатності, пов'язана з певними якостями фізичної особи: здатністю усвідомлювати значення своїх дій, керувати ними та передбачати наслідки їх вчинення. Такі якості залежать не лише від віку фізичної особи, але й від стану її психіки. У зв'язку з цим, якщо фізична особа нездатна усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними, вона може бути судом або обмежена у своїй цивільній дієздатності, або визнана недієздатною. Вирішення цього питання є важливою гарантією захисту прав і законних інтересів фізичних осіб.

2. У коментованій статті передбачаються підстави для обмеження цивільної дієздатності фізичної особи. Під обмеженням цивільної дієздатності слід розуміти позбавлення судом права розпоряджатися майном (продавати, обмінювати, дарувати, заповідати, купувати) та вчиняти інші правочини, що виходять за межі дрібних побутових, а також самостійно одержувати заробіток, пенсію, стипендію, інші доходи та розпоряджатися ними.

Законодавець передбачає дві підстави обмеження цивільної дієздатності фізичної особи: а) фізична особа страждає на психічний розлад, який істотно впливає на її здатність усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними; б) фізична особа зловживає спиртними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами тощо, і тим самим ставить себе чи свою сім'ю, а також інших осіб, яких вона за законом зобов'язана утримувати, у скрутне матеріальне становище.

Особливе місце в системі особистих немайнових благ фізичної особи посідає психічне здоров'я фізичної особи. ЦК встановлюються певні правові заходи щодо охорони особистих немайнових прав фізичної особи, які забезпечують її природне існування, зокрема це стосується заходів медичного характеру. Відносно психічного здоров'я, як блага, виникає право на психічне здоров'я, важливою складовою якого є право на надання психіатричної допомоги.

Відповідно до Закону України від 22 лютого 2000 р. «Про психіатричну допомогу», психічні розлади класифікуються із дотриманням вимог чинної в Україні Міжнародної статистичної класифікації хвороб, травм і причин смерті (МКХ-10). Наприклад, легкий депресивний епізод (F32.0), соціальні фобії (F40.1), розлади адаптації (F43.2) тощо. При цьому психічний розлад як підстава для обмеження цивільної дієздатності фізичної особи повинен бути підтверджений судово-психіатричною експертизою. Діагноз психічного розладу не може базуватися лише на незгоді особи з існуючими у суспільстві політичними, моральними, правовими, релігійними, культурними цінностями або на будь-яких інших підставах, безпосередньо не пов'язаних із станом її психічного здоров'я. Судово-психіатрична експертиза проводиться відповідно до Закону України «Про судову експертизу» від 25 лютого 1994 р. та наказу Міністерства охорони здоров'я України «Про порядок проведення судово-психіатричної експертизи» від 8 жовтня 2001 р. № 397. В ухвалі про призначення експертизи на вирішення експертів мають бути поставлені такі питання: 1) чи хворіє дана особа на психічну хворобу; 2) чи розуміє вона значення своїх дій та чи може керувати ними. У виняткових випадках, коли фізична особа явно ухиляється від проходження експертизи, вона за ухвалою суду може бути направлена на експертизу в примусовому порядку. Питання про таке направлення на експертизу розглядається в судовому засіданні за участю лікаря-психіатра (ст. 239 ЦПК).

Однак призначення експертизи допускається лише за наявності достатніх даних про психічний розлад. Такі дані можуть бути одержані з довідок про стан здоров'я, виписок з історії хвороби лікувальних закладів, матеріалів слідчих органів, які свідчать про дії психічно хворої людини тощо.

3. Як зазначено в постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про визнання громадянина обмежено дієздатним чи не дієздатним» від 28 березня 1972 p., обмеження в дієздатності громадянина внаслідок зловживання спиртними напоями або наркотичними засобами спрямовано на посилення боротьби з пияцтвом та зловживанням наркотичними засобами і має велике значення для запобігання порушенням громадського порядку та виховання громадян у дусі свідомого ставлення до праці, сім'ї, додержання Конституції та законів України.

Під зловживанням спиртними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами слід розуміти надмірне чи систематичне їх вживання фізичною особою, що супроводжується непомірними грошовими витратами на їх придбання. Внаслідок вчинення таких дій фізична особа ставить себе чи свою сім'ю, а також осіб, яких вона за законом зобов'язана утримувати, у скрутне матеріальне становище. Доказами таких фактів можуть бути свідчення членів сім'ї, акти органів внутрішніх справ та громадських організацій, документи про доход сім'ї і кількість її членів, а також матеріали, що підтверджують зловживання спиртними напоями чи наркотичними засобами та характеризують матеріальне становище сім'ї.

4. Справа про обмеження цивільної дієздатності фізичної особи може бути порушена в суді на підставі ст. 36 ЦК, відповідно до цивільного процесуального законодавства за заявою когось із членів її сім'ї, органу опіки та піклування, наркологічного або психіатричного закладу (ст. 237 ЦПК). При цьому сама фізична особа пред'явити вимогу про таку зміну свого правового статусу не може. Питання про виклик фізичної особи, щодо якої розглядається справа, вирішується в кожному випадку судом з урахуванням стану її здоров'я.

Відповідно до частини 4 ст. 36 ЦК цивільна дієздатність фізичної особи є обмеженою з моменту набрання законної сили рішенням суду про це, тобто, якщо рішення суду не було оскаржене, та після закінчення строку, передбаченого для апеляційного оскарження.

Стаття 37. Правові наслідки обмеження цивільної дієздатності фізичної особи

1. Над фізичною особою, цивільна дієздатність якої обмежена, встановлюється піклування.

2. Фізична особа, цивільна дієздатність якої обмежена, може самостійно вчиняти лише дрібні побутові правочини.

3. Правочини щодо розпорядження майном та інші правочини, що виходять за межі дрібних побутових, вчиняються особою, цивільна дієздатність якої обмежена, за згодою піклувальника.

Відмова піклувальника дати згоду на вчинення правочинів, що виходять за межі дрібних побутових, може бути оскаржена особою, цивільна дієздатність якої обмежена, до органу опіки та піклування або суду.

4. Одержання заробітку, пенсії, стипендії, інших доходів особи, цивільна дієздатність якої обмежена, та розпоряджання ними здійснюються піклувальником. Піклувальник може письмово дозволити фізичній особі, цивільна дієздатність якої обмежена, самостійно одержувати заробіток, пенсію, стипендію, інші доходи та розпоряджатися ними.

5. Особа, цивільна дієздатність якої обмежена, самостійно несе відповідальність за порушення нею договору, укладеного за згодою піклувальника, та за шкоду, що завдана нею іншій особі.

1. Цивільне законодавство не має на меті вилікувати фізичну особу від психічної хвороби та від алкогольної, наркотичної, токсичної чи іншої залежності, як і немає на меті покарання таких осіб за зловживання останніми. Обмеження цивільної дієздатності особи — це гарантований захист її прав та майнових інтересів її сім'ї.

Рішення суду про обмеження цивільної дієздатності фізичної особи є підставою для встановлення над нею піклування. Відповідно до ст. 60 ЦК, ст. 241 ЦПК встановлення піклування над такою особою здійснюється судом, який безпосередньо й призначає конкретну особу піклувальником. Оскільки здійснюється це за поданням органу опіки та піклування, при розгляді справи участь представника органу опіки та піклування є обов'язковою. До суду ним повинен бути поданий висновок, в якому визначається доцільність призначення тієї чи іншої особи піклувальником фізичної особи, яка обмежена у дієздатності. Слід визнати неприпустимими випадки ухвалення рішення про обмеження фізичної особи у цивільній дієздатності без призначення особи піклувальника. Після набрання рішенням законної сили його копія надсилається до відповідного органу опіки та піклування для здійснення контролю за виконанням піклувальником своїх обов'язків. У судовому порядку також вирішується питання про звільнення піклувальника від виконання його повноважень та призначення за поданням органу опіки та піклування іншої особи, про що постановляється ухвала (ст. 241 ЦПК).

2. У коментованій статті законодавець передбачив обсяг обмеження цивільної дієздатності фізичної особи. Порядок обмеження цивільної дієздатності фізичної особи встановлюється статтями 254—260 ЦПК. Особа, цивільна дієздатність якої обмежена, може самостійно вчиняти лише одну категорію правочинів — дрібні побутові (див. коментар до ст. 31 ЦК).

За згодою піклувальника фізична особа, цивільна дієздатність якої обмежена, має право: а) вчиняти правочини щодо розпорядження майном та інші правочини, що виходять за межі дрібних побутових, а у разі заперечення піклувальника дати таку згоду, його відмова може бути оскаржена особою до органів опіки та піклування або суду; б) одержувати заробіток, пенсію, стипендію, інші доходи та розпоряджатися ними (необхідна письмова згода піклувальника).

Особа, цивільна дієздатність якої обмежена, є повністю деліктоздатною, тому вона самостійно несе відповідальність як за порушення нею договору (глава 51 ЦК), так і за шкоду, завдану нею іншій особі (див. коментар до ст. 1185 ЦК).

Стаття 38. Поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, цивільна дієздатність якої була обмежена

1. У разі видужання фізичної особи, цивільна дієздатність якої була обмежена, або такого поліпшення її психічного стану, який відновив у повному обсязі її здатність усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними, суд поновлює її цивільну дієздатність.

2. У разі припинення фізичною особою зловживання спиртними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами тощо суд поновлює її цивільну дієздатність.

3. Піклування, встановлене над фізичною особою, припиняється на підставі рішення суду про поновлення цивільної дієздатності.

4. Порядок поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, цивільна дієздатність якої була обмежена, встановлюється Цивільним процесуальним кодексом України.

1. Правовою гарантією захисту прав фізичних осіб, обмежених у цивільній дієздатності, є норма щодо поновлення цивільної дієздатності (ст. 38 ЦК). Порядок і процедура скасування обмеження та поновлення їх дієздатності визначаються правилами ст. 260 ЦПК.

Обмежена цивільна дієздатність фізичної особи може бути поновлена, якщо відпали обставини, за яких особу було раніше обмежено в цивільній дієздатності. Так, суд поновлює цивільну дієздатність фізичної особи у двох випадках.

По-перше, у разі видужання фізичної особи, цивільна дієздатність якої була обмежена, або такого поліпшення її психічного стану, який відновив у повному обсязі її здатність усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними. Справи про поновлення дієздатності за такої підстави суд розглядає з обов'язковим проведенням судово-психіатричної експертизи, яка призначається за ухвалою судді. Фізична особа може бути поновлена в дієздатності лише за наявності висновку судово-психіатричної експертизи про значне поліпшення її стану здоров'я або видужання.

По-друге, у разі припинення фізичною особою зловживання спиртними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами тощо. Суд поновлює фізичну особу у дієздатності лише за наявності фактів про припинення особою зловживання спиртними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами тощо. Тому не можна розглядати як підставу для поновлення цивільної дієздатності особи випадок, коли її сім'я припинила існування (розірвання шлюбу, смерть), а відтак, відпав обов'язок надавати кошти на її утримання.

2. Відповідно до коментованої статті наслідком поновлення цивільної дієздатності фізичної особи є припинення піклування, встановленого над нею рішенням суду. Відповідно до ст. 75 ЦК суд, який призначив піклувальника, звільняє його від виконання цих обов'язків. Тому в резолютивній частині рішення суду про поновлення цивільної дієздатності повинно міститись положення про звільнення піклувальника від виконання його обов'язків. Додаткового рішення щодо припинення його повноважень не потрібно, навіть у випадку, якщо суд не вказав у рішенні про цю обставину.

Скасування рішення суду про обмеження цивільної дієздатності фізичної особи та поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, цивільна дієздатність якої була обмежена, здійснюється за рішенням суду за заявою самої фізичної особи, її піклувальника, членів сім'ї або органу опіки та піклування (ст. 241 ЦПК). Такі справи повинні розглядатися з обов'язковою участю представника органу опіки та піклування.

Стаття 39. Визнання фізичної особи недієздатною

1. Фізична особа може бути визнана судом недієздатною, якщо вона внаслідок хронічного, стійкого психічного розладу не здатна усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними.

2. Порядок визнання фізичної особи недієздатною встановлюється Цивільним процесуальним кодексом України.

3. Якщо суд відмовить у задоволенні заяви про визнання особи недієздатною і буде встановлено, що вимога була заявлена недобросовісно без достатньої для цього підстави, фізична особа, якій такими діями було завдано моральної шкоди, має право вимагати від заявника її відшкодування.

1. Із змісту коментованої статті випливає, що хронічний, стійкий психічний розлад є підставою для визнання фізичної особи недієздатною, якщо вона внаслідок цього нездатна усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними. Відповідно до Закону України «Про психіатричну допомогу» від 22 лютого 2000 р. під тяжким психічним розладом розуміють порушення психічної діяльності функціонального характеру (затьмарення свідомості, порушення адаптації та сприйняття, мислення, волі, емоцій, інтелекту чи пам'яті), яке позбавляє особу здатності адекватно усвідомлювати оточуючу дійсність, оцінювати свій психічний стан і поведінку.

Фізична особа визнається недієздатною лише на підставі рішення суду у порядку, встановленому ЦПК України. Так, суд приймає рішення про визнання фізичної особи недієздатною на підставі висновку судово-психіатричної експертизи (див. коментар до ст. 36 ЦК). Справи про визнання фізичної особи недієздатною розглядаються з обов'язковою участю представника органу опіки та піклування. Фізична особа, щодо якої розглядається справа, викликається в судове засідання, якщо це можливо за станом її здоров'я. Неявка в судове засідання фізичної особи не позбавляє суд права розглянути справу при додержанні вимог, встановлених ст. 169 ЦПК.

Заява про визнання фізичної особи недієздатною може бути подана до суду як за життя фізичної особи, так і після її смерті, коли спір виник після смерті цієї особи (ч. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про визнання громадянина обмежено дієздатним чи недієздатним» від 28 березня 1972 р. ).

2. Оскільки психічний розлад може змінити відношення людини до життя, до себе і до суспільства, а відповідно і відношення суспільства до людини, законодавець передбачив у Законі України «Про психіатричну допомогу» презумпцію психічного здоров'я, за якою особа не може вважатися психічнохворою, доки не буде встановлено на підставах та в порядку, передбачених цим Законом та іншими законами України. Тому порушення справи про визнання особи недієздатною за недобросовісною заявою без достатньої для цього підстави може завдати їй моральних страждань (див. коментар до ст. 23 ЦК). Законодавець надає право фізичній особі на відшкодування моральної шкоди (див. коментар ст. 1167 ЦК), однак за умови відмови суду у задоволенні такої заяви.

Стаття 40. Момент визнання фізичної особи недієздатною

1. Фізична особа визнається недієздатною з моменту набрання законної сили рішенням суду про це.

2. Якщо від часу виникнення недієздатності залежить визнання недійсним шлюбу, договору або іншого правочину, суд з урахуванням висновку судово-психіатричної експертизи та інших доказів щодо психічного стану особи може визначити у своєму рішенні день, з якого вона визнається недієздатною.

Фізична особа визнається недієздатною з моменту набрання законної сили рішенням суду про це, тобто, якщо рішення суду не було оскаржене, після закінчення строку на апеляційне оскарження. Однак законодавець передбачає виключення із загального правила. Так, якщо фізична особа, яка не здатна усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними внаслідок хронічного, тяжкого психічного розладу, уклала шлюб, договори або інші правочини, суд з урахуванням висновку судово-психіатричної експертизи та інших доказів щодо її психічного стану може визначити у своєму рішенні день, з якого вона визнається недієздатною. Таким чином, фізична особа за таких обставин визнається недієздатною до набрання законної сили рішенням суду про це.

Стаття 41. Правові наслідки визнання фізичної особи недієздатною

1. Над недієздатною фізичною особою встановлюється опіка.

2. Недієздатна фізична особа не має права вчиняти будь-якого правочину.

3. Правочини від імені недієздатної фізичної особи та в її інтересах вчиняє її опікун.

4. Відповідальність за шкоду, завдану недієздатною фізичною особою, несе її опікун (стаття 1184 цього Кодексу).

1. Одним із наслідків визнання фізичної особи недієздатною є встановлення над нею опіки. Опікун повинен відповідати вимогам, що встановлені законом до таких осіб (див. главу 6 ЦК та коментар до неї).

Рішення суду про визнання фізичної особи недієздатною є підставою для встановлення над нею опіки. Відповідно до ст. 60 ЦК встановлення опіки над такою особою здійснюється судом, який безпосередньо й призначає конкретну особу опікуна. Оскільки здійснюється це за поданням органу опіки та піклування, при розгляді справи участь представника органу опіки та піклування є обов'язковою. До суду ним повинен бути поданий висновок, в якому визначається доцільність призначення тієї чи іншої особи опікуном фізичної особи, яка визнана недієздатною. Слід визнати неприпустимими випадки ухвалення рішення про визнання фізичної особи недієздатною без призначення опікуна. Після набрання рішенням законної сили його копія надсилається до відповідного органу опіки та піклування для здійснення контролю за виконанням опікуном своїх обов'язків.

У судовому порядку також вирішується питання про звільнення опікуна від виконання його повноважень та призначення за поданням органу опіки та піклування іншої особи, про що постановляється ухвала (ст. 241 ЦПК).

2. У зв'язку із визнанням фізичної особи недієздатною, вона не вправі вчиняти правочинів, тобто дій, які спрямовані на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (ст. 202 ЦК). При цьому на відміну від малолітньої особи, над якою також встановлюється опіка (ст. 31 ЦК), недієздатна фізична особа не має права вчиняти жодних правочинів. Ряд правовідносин у зв'язку із визнанням фізичної особи недієздатною взагалі припиняються. Так, згідно із ст. 15 СК сімейний обов'язок особистого немайнового характеру особи, яка визнана судом недієздатною, припиняється у зв'язку з неможливістю його виконання.

У разі вчинення недієздатною фізичною особою правочину без згоди на це опікуна, цей правочин вважається нікчемним. Водночас на вимогу опікуна право-чин, вчинений недієздатною особою, може бути визнаний судом дійсним, якщо буде доведено, що він вчинений на користь недієздатної особи (ст. 226 ЦК).

3. Для того, щоб забезпечити охорону особистих майнових прав фізичної особи, яка визнана судом недієздатною, опікун наділяється повноваженнями щодо вчинення правочинів від імені та в інтересах підопічного, причому як самостійно, так і за попередньою згодою органу опіки та піклування (ст. 71 ЦК). До призначення опікуна над фізичною особою опіку здійснює відповідний орган опіки та піклування (ст. 65 ЦК). Відповідно до статей 14, 15 СК опікун здійснює сімейні права недієздатної особи та виконує майновий обов'язок недієздатної особи за її рахунок.

4. Одним із елементів дієздатності учасника цивільних відносин є деліктоздатність. Для фізичних осіб вона не виникає одночасно із дієздатністю. Особи, які визнані судом недієздатними, вважаються неделіктоздатними, тобто такими, що не можуть нести цивільно-правову відповідальність за завдану шкоду. У цьому випадку безпосередньо опікун зобов'язаний відповідати за шкоду, завдану недієздатною фізичною особою, у порядку, встановленому загальними положеннями про деліктну відповідальність із врахуванням особливостей, визначених ст. 1184 ЦК.

Стаття 42. Поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, яка була визнана недієздатною

1. За заявою опікуна або органу опіки та піклування суд поновлює цивільну дієздатність фізичної особи, яка була визнана недієздатною, і припиняє опіку, якщо буде встановлено, що внаслідок видужання або значного поліпшення її психічного стану у неї поновилася здатність усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними.

2. Порядок поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, яка була визнана недієздатною, встановлюється Цивільним процесуальним кодексом України.

1. Ухвалення рішення суду про визнання фізичної особи недієздатною та набрання ним законної сили не означає, що така фізична особа визнана недієздатною назавжди, довіку. Визнання фізичної особи недієздатною можливе лише за наявності встановлених законом підстав (ст. 39 ЦК).

Час, протягом якого фізична особа, визнана недієздатною, обмежується моментом набрання законної сили про це рішенням суду (ст. 40 ЦК) та моментом набрання законної сили рішення суду про поновлення фізичної особи у дієздатності.

Обов'язковою підставою для поновлення фізичної особи у дієздатності є не тільки видужання чи значне поліпшення її психічного стану, а саме те, що такі позитивні зміни дозволяють їй усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними, при цьому обов'язково повинно бути встановлено, що наявні обидва елементи вольової поведінки особи: психічна здатність оцінювати свої дії та психосоматична здатність керувати ними. При відсутності одного з цих елементів питання про поновлення фізичної особи у дієздатності позитивно вирішити неможливо.

З приводу поновлення фізичної особи у дієздатності суд відкриває самостійне провадження, в якому як преюдиційний акт розглядається рішення суду про визнання цієї фізичної особи недієздатною.

За загальними правилами цивільного процесуального законодавства, суд, який ухвалив рішення, не вправі його змінити чи скасувати. Однак у зв'язку із специфікою справ окремого провадження взагалі та справ про визнання фізичної особи недієздатною зокрема, рішення про визнання фізичної особи недієздатною може бути скасоване. Пояснюється це особливістю повноважень суду при розгляді таких справ. У цьому випадку не розглядається питання про наявність чи відсутність підстав для визнання фізичної особи недієздатною, а з'ясовується, чи існують підстави для поновлення такої особи у дієздатності. Суд не переглядає свого власного рішення. У випадку ж виникнення сумніву щодо законності та (або) обґрунтованості рішення суду про визнання фізичної особи недієздатною, не постає питання про її поновлення у дієздатності, а відбувається перегляд рішення суду в апеляційному та касаційному порядку чи у зв'язку з винятковими обставинами, передбаченими цивільним процесуальним законодавством.

Коментованою статтею визначається коло заявників, котрі наділені законом правом на звернення до суду із заявою про поновлення фізичної особи у дієздатності. Ними є опікун або органи опіки та піклування. Тобто, цивільний закон не визнає права на звернення до суду за особою, яка визнана судом недієздатною. Це правило закріплено у цивільному процесуальному законодавстві (ст. 241 ЦПК).

Одним із наслідків поновлення фізичної особи у дієздатності є припинення опіки над нею у зв'язку з тим, що відпала потреба у застосуванні такого способу подолання недостаючого обсягу цивільної дієздатності.

2. Коментована стаття містить бланкетне посилання на цивільне процесуальне законодавство щодо підстав поновлення фізичної особи у цивільній дієздатності. Порядок і процедура вирішення цього питання регулюються ст. 241 ЦПК. Обов'язковою умовою у даному випадку є проведення судово-психіатричної експертизи, яка повинна засвідчити значне поліпшення стану здоров'я фізичної особи або її видужання (п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про визнання громадянина обмежено дієздатним чи недієздатним» № 3 від 28 березня 1972 p.). Рішення суду після набрання ним законної сили надсилається органу опіки та піклування. Воно є підставою для зняття встановлених над фізичною особою опіки чи піклування.

Стаття 43. Визнання фізичної особи безвісно відсутньою

1. Фізична особа може бути визнана судом безвісно відсутньою, якщо протягом одного року в місці її постійного проживання немає відомостей про місце її перебування.

2. Уразі неможливості встановити день одержання останніх відомостей про місце перебування особи початком її безвісної відсутності вважається перше число місяця, що йде за тим, у якому були одержані такі відомості, а в разі неможливості встановити цей місяць — перше січня наступного року.

3. Порядок визнання фізичної особи безвісно відсутньою встановлюється Цивільним процесуальним кодексом України.

1. Безвісна відсутність — це категорія цивільного законодавства, яка може застосовуватися у випадку, коли через тривалу відсутність фізичної особи відносини, які виникли за її участю, набули невизначеності. Безвісну відсутність слід відрізняти від пропажі безвісти фізичної особи.

Можливість визнання фізичної особи безвісно відсутньою не є самоціллю. Вона необхідна для забезпечення стійкості та визначеності цивільних відносин та захисту прав і законних інтересів їх учасників. Метою введення норми ст. 43 ЦК є усунення негативних цивільно-правових наслідків такої відсутності.

Підставою для звернення до суду щодо вирішення питання про визнання фізичної особи безвісно відсутньою, є строк, протягом якого відсутні будь-які відомості про таку особу. Цей строк повинен бути не менше одного року, а відтак, у разі звернення до суду із заявою до закінчення річного строку суд повинен відмовити у її задоволенні.

При цьому слід брати до уваги відсутність особи у місці її постійного проживання. Якщо ж вона не має постійного місця проживання в Україні, не може вирішуватися і питання про визнання її безвісно відсутньою.

Ще однією особливістю при розгляді таких питань є не просто фактична відсутність особи у місці її постійного проживання. Обов'язковою підставою є відсутність відомостей про її місце перебування. Не може вирішуватися питання про визнання фізичної особи безвісно відсутньою, якщо особа хоча і відсутня, але є інформація про місце її перебування.

2. Початок безвісної відсутності фізичної особи може бути відомий заявнику або іншим особам (від'їзд із місця проживання, отримання останнього листа тощо). У цьому випадку встановлений законом річний строк обчислюється за загальними правилами обчислення строків у цивільному праві (ст. 253 ЦК). Перебіг такого строку починається з моменту наявності останніх відомостей про особу та (або) її місце перебування.

У ряді випадків момент відсутності особи у місці її постійного проживання встановити складно або взагалі неможливо. Для цього випадку існують правила, що вказують на момент початку перебігу строків відсутності особи: а) якщо заявнику чи іншим особам невідомий конкретний день певного місяця; б) якщо невідомим є і конкретний день, і конкретний місяць у межах календарного року такої відсутності. У першому випадку моментом початку такого строку буде перше число місяця, яке слідує за місяцем, в якому отримано останні відомості про зниклу фізичну особу (тобто, якщо останні відомості отримані, наприклад, на початку лютого місяця, то моментом початку перебігу такого строку буде 1 березня цього ж року). У другому випадку, початком перебігу строку відсутності особи буде 1 січня року, наступного за роком отримання останніх відомостей про особу.

3. Коментована стаття містить бланкетне посилання на цивільне процесуальне законодавства щодо підстав, процесуального порядку при розгляді цього питання. Цей порядок регулюється главою 4 розділу IV ЦПК. Так, відповідно до ст. 246 ЦПК встановлена альтернативна підсудність цієї категорії справ окремого провадження. Заява про визнання особи безвісно відсутньою може подаватися до суду за місцем проживання заявника, за останнім відомим місцем проживання (перебування) зниклої особи або за місцезнаходженням майна такої особи.

Коментована стаття не визначає кола осіб, які можуть звернутися до суду із заявою про визнання фізичної особи безвісно відсутньою. ЦПК передбачено, що таким правом наділяються особи, які у поданій до суду заяві обґрунтують мету, заради якої їм необхідно визнати фізичну особу безвісно відсутньою (ст. 247). Тобто, підставою для звернення до суду є зв'язок між безвісною відсутністю фізичної особи та порушенням прав чи охоронюваних законом інтересів заявника.

У якості заінтересованих осіб можуть виступати особи, для яких рішення суду про визнання фізичної особи безвісно відсутньою може стати підставою для виникнення, зміни чи припинення їх власних прав та обов'язків.

4. Правові наслідки визнання особи безвісно відсутньою мають значення нетільки для цивільних відносин, але й ряду інших. Так, відповідно до ст. 37 Закону України «Про пенсійне забезпечення» положення щодо призначення пенсій у разі втрати годувальника поширюються на сім'ї безвісти відсутніх, якщо безвісна відсутність годувальника засвідчена у встановленому порядку. Діти батьків, які визнані у судовому порядку безвісти відсутніми, приймаються у будинки дитини у порядку, встановленому Типовим положенням про будинок дитини, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров'я України від 18 травня 1998 р. № 123. Відповідно до ст. 107 СК, якщо один із подружжя визнаний безвісно відсутнім, то за заявою іншого із подружжя, шлюб розривається державним органом реєстрації актів цивільного стану.

Стаття 44. Опіка над майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, а також фізичної особи, місце перебування якої невідоме

1. На підставі рішення суду про визнання фізичної особи безвісно відсутньою нотаріус за останнім місцем її проживання описує належне їй майно та встановлює над ним опіку.

2. За заявою заінтересованої особи або органу опіки та піклування над майном фізичної особи, місце перебування якої невідоме, опіка може бути встановлена нотаріусом до ухвалення судом рішення про визнання безвісно відсутньою.

3. Опікун над майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, або фізичної особи, місце перебування якої невідоме, приймає виконання цивільних обов'язків на її користь, погашає за рахунок її майна борги, управляє цим майном в її інтересах.

4. За заявою заінтересованої особи опікун над майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, або фізичної особи, місце перебування якої невідоме, надає за рахунок цього майна утримання особам, яких вони за законом зобов'язані утримувати,

5. Опіка над майном припиняється у разі скасування рішення суду про визнання фізичної особи безвісно відсутньою, а також у разі появи фізичної особи, місце перебування якої було невідомим.

1. Одним із правових наслідків ухвалення рішення суду про визнання особи безвісно відсутньою є встановлення опіки над її майном. Особливість такої опіки полягає у тому, що вона не особиста, а майнова. Предметом опіки виступає не фізична особа, а майнові інтереси власника майна — особи, яка визнана судом безвісно відсутньою.

На відміну від особистої опіки, опіка над майном особи, яка визнана безвісно відсутньою, встановлюється нотаріусом за останнім місцем проживання цієї особи у порядку, визначеному законодавством про нотаріат. У ході підготовки справи до розгляду суд формує доказову базу (встановлює осіб, які можуть дати свідчення, отримує відповідні довідки від різноманітних установ та організацій тощо). Суд може вжити заходів щодо встановлення опіки і над майном фізичної особи, місце перебування якої невідоме, якщо вона ще не встановлена (ст. 248 ЦПК).

Слід зазначити, що Закон України «Про нотаріат» не визначає підстав та порядок встановлення опіки над майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, а також фізичної особи, місце перебування якої невідоме. Вони передбачені розділом 19 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Мін'юсту України від 3 березня 2004 р. № 20/5. Після здійснення опису належного зниклій особі майна воно передається на зберігання опікунові, на підтвердження чого видається відповідне свідоцтво.

2. Важливим елементом запобіжного заходу для забезпечення майнових інтересів заінтересованих осіб є можливість встановлення опіки над майном відсутньої особи ще до вирішення справи про визнання її безвісно відсутньою та ухвалення відповідного рішення. Закон пов'язує встановлення опіки над майном відсутньої особи із зверненням до суду, тобто після подання заяви про визнання фізичної особи безвісно відсутньою і до ухвалення відповідного рішення.

Правом звернення до суду із вимогою про встановлення опіки над майном відсутньої особи наділені насамперед заінтересовані особи. Вони повинні довести свою матеріально-правову заінтересованість (наприклад, це кредитори відсутньої особи і безгосподарність майна може ускладнити або унеможливити виконання відповідних зобов'язань). Таким правом наділяються також органи опіки та піклування. їх заінтересованість у застосуванні такого заходу може пояснюватися захистом майнових інтересів осіб, щодо яких відсутня особа повинна виконувати певні обов'язки щодо утримання (неповнолітні, малолітні, особи, над якими встановлена опіка чи піклування, інші особи, які за законом потребують уваги від відсутньої особи).

3. Фізична особа, яка визначена нотаріусом опікуном майна, наділяється повноваженнями щодо захисту майнових інтересів відсутньої особи. Вона повинна виконувати усі майнові зобов'язання відсутньої особи: приймати виконання цивільних обов'язків на користь відсутньої особи, які носять майновий характер; погашати борги відсутньої особи за рахунок її майна; управляти майном.

Такі повноваження має опікун, призначений нотаріусом, у випадку, коли судом ухвалене рішення про визнання фізичної особи безвісно відсутньою (ч. 1 ст. 43 ЦК), а також у разі, коли місце перебування фізичної особи невідоме, до ухвалення рішення суду про визнання особи безвісно відсутньою (ч. 2 цієї статті).

Опіку над майном безвісно відсутньої особи слід визнавати окремим видом представництва (ст. 237 ЦК). Опікун здійснює функції щодо підтримання майна у належному стані, забезпечення існуючих правовідносин, зокрема зобов'язальних, за рахунок майна відсутньої особи. Законом не визначено, у чому має полягати управління майном, над яким встановлена опіка. Для цього слід виходити із принципів добросовісності та розумності такої діяльності (ст. 3 ЦК). Опікун над майном відсутньої особи повинен управляти майном як своїм, тобто виходячи із загальноприйнятих положень добросовісного ставлення до власності. При цьому важливе значення має положення про те, що безгосподарне ставлення до власного майна не може слугувати підставою для звільнення такого опікуна за неналежне виконання покладених на нього обов'язків.

4. Однією з підстав запровадження інституту безвісної відсутності у цивільному праві є обмеження майнових прав осіб, яких безвісно відсутня особа зобов'язана за законом утримувати. Тому на опікуна над майном цієї фізичної особи покладається обов'язок надавати таке утримання. Воно може відбуватися за заявою заінтересованих осіб (тих, хто потребує утримання, або їх представників, органів опіки та піклування), причому незалежно від того, яким чином встановлена опіка над майном (на підставі рішення суду про визнання фізичної особи безвісно відсутньою чи без такого рішення). Надання утримання опікуном тим особам, які не мають на нього права, слід визнавати як перевищення повноважень представника із наслідками, що випливають із змісту ст. 241 ЦК.

5. У разі скасування рішення суду про визнання фізичної особи безвісно відсутньою втрачається підстава для встановлення опіки над майном такої особи, а відтак вона припиняється. Для цього відповідне рішення суду після набрання ним законної сили надсилається до нотаріуса за місцем встановлення опіки.

Іншою підставою для припинення опіки над майном є поява фізичної особи, місце перебування якої було невідомим. Дана норма поширюється на випадки, коли опіка над майном встановлена до ухвалення рішення суду про визнання особи безвісно відсутньою (ч. 5 коментованої статті). Поява фізичної особи, щодо якої є ухвалене рішення про визнання її безвісно відсутньою, не є підставою для скасування опіки над майном. Для цього необхідно у порядку, встановленому ст. 45 ЦК та цивільним процесуальним законодавством, звернутися до суду із заявою про скасування рішення про визнання такої особи безвісно відсутньою.

Однією із можливих підстав для припинення опіки над майном є зафіксований у встановленому порядку факт смерті зниклої особи або набрання законної сили рішенням суду про оголошення її померлою (ст. 46 ЦК). У цьому випадку відповідно до п. 183 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Мін'юсту України від 3 березня 2004 р. № 20/5, опіка над майном припиняється, а нотаріусом вживаються заходи щодо охорони спадкового майна.

Стаття 45. Скасування рішення суду про визнання фізичної особи безвісно відсутньою

1. Якщо фізична особа, яка була визнана безвісно відсутньою, з'явилася або якщо одержано відомості про місце її перебування, суд за місцем її перебування або суд, що постановив рішення про визнання цієї особи безвісно відсутньою, за заявою цієї особи або іншої заінтересованої особи скасовує рішення про визнання фізичної особи безвісно відсутньою.

1. Визнання особи безвісно відсутньою має умовний характер, оскільки існує невизначеність цивільних та інших відносин за участю відсутньої особи. Тому у разі, коли фізична особа, щодо якої ухвалено рішення суду про визнання її безвісно відсутньою, з'явилася, це рішення скасовується.

Відповідно до ст. 250 ЦПК у разі одержання заяви про появу фізичної особи, яку було визнано безвісно відсутньою, або відомостей про її місцеперебування суд за місцеперебуванням особи або суд, який ухвалив рішення про визнання її безвісно відсутньою, призначає справу до слухання за участю цієї особи, заявника та інших заінтересованих осіб і скасовує своє попереднє рішення про визнання фізичної особи безвісно відсутньою. Отже, заяву може подати сама особа, яка була визнана безвісно відсутньою, або інші заінтересовані особи. Законом встановлено, що таке рішення може ухвалити як суд, який ухвалив первісне рішення, так і суд за місцем перебування такої фізичної особи. У другому випадку, суд обов'язково повинен витребувати первісне рішення — рішення про визнання особи безвісно відсутньою. Із заявою про скасування рішення суду може звернутися безпосередньо особа, щодо якої ухвалене рішення. Таким правом наділяються інші заінтересовані особи, що потерпають від відсутності особи.

2. Наслідки, передбачені ст. 45 ЦК, виникають не тільки у разі появи особи, щодо якої ухвалене рішення про визнання її безвісно відсутньою, але й у результаті отримання відомостей про місце її перебування. У цьому випадку до суду повинні бути представлені докази, які підтверджують перебування особи у тому чи іншому місці. Вони можуть бути достатніми для ухвалення відповідного рішення суду.

Якщо особа, яка була визнана безвісно відсутньою, з'явилася, і відповідне рішення суду скасоване, її шлюб з іншою особою може бути поновлений на підставі їхньої заяви, за умови, що ніхто із подружжя не перебуває у повторному шлюбі (ст. 118 СК). У цьому випадку державний орган реєстрації актів цивільного стану анулює запис акта про розірвання шлюбу та відповідне свідоцтво, видане на його підставі.

Стаття 46. Оголошення фізичної особи померлою

1. Фізична особа може бути оголошена судом померлою, якщо у місці її постійного проживання немає відомостей про місце її перебування протягом трьох років, а якщо вона пропала безвісти за обставин, що загрожували їй смертю або дають підставу припускати її загибель від певного нещасного випадку, — протягом шести місяців.

2. Фізична особа, яка пропала безвісти у зв'язку з воєнними діями, може бути оголошена судом померлою після спливу двох років від дня закінчення воєнних дій. З урахуванням конкретних обставин справи суд може оголосити фізичну особу померлою ідо спливу цього строку, але не раніше спливу шести місяців.

3. Фізична особа оголошується померлою від дня набрання законної сили рішенням суду про це. Фізична особа, яка пропала безвісти за обставин, що загрожували їй смертю або дають підстави припустити її загибель від певного нещасного випадку або у зв'язку з воєнними діями, може бути оголошена померлою від дня її вірогідної смерті.

4. Порядок оголошення фізичної особи померлою встановлюється Цивільним процесуальним кодексом України.

1. Загальною підставою для вирішення питання про оголошення фізичної особи померлою є відсутність у місці її постійного проживання відомостей про місце її перебування протягом трьох років. У разі виникнення труднощів при визначенні моменту перебігу такого трирічного строку (неможливість встановити конкретну дату чи місяць отримання останніх відомостей про місце перебування особи), слід користуватися правилами ч. 2 ст. 43 ЦК, встановленими для визначення моменту початку перебігу строку відсутності особи при вирішенні питання про визнання її безвісно відсутньою.

Спеціальними строками, які враховуються при розгляді справ про оголошення фізичної особи померлою, в окремих випадках є шість місяців та два роки. Шестимісячний строк передбачається для випадків, коли особа пропала безвісти за обставин, що загрожували їй смертю або дають підставу припускати її загибель від певного нещасного випадку. Тобто, існують реальні підстави, а не уявні припущення щодо загибелі фізичної особи. При цьому необхідно враховувати конкретні обставини справи. Такими обставинами можуть бути стихійні лиха (землетруси, повені, сходження снігових лавин тощо) та непередбачені події (пожежі, катастрофи).

Строк тривалістю у два роки встановлюється для фізичних осіб, які пропали безвісти у зв'язку із воєнними діями, причому незалежно від того, чи були вони безпосередніми учасниками таких подій. Підтвердженням таких обставин є введення воєнного стану на території України відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану» або запровадження такого стану відповідно до законодавства інших держав, а також фактичне ведення воєнних дій. Такий строк обчислюється після спливу двох років від дня закінчення воєнних дій. Моментом початку перебігу такого строку є момент набрання чинності Указом Президента України за пропозицією Ради національної безпеки і оборони України про скасування воєнного стану (ст. 7 Закону України «Про правовий режим воєнного стану») чи укладення домовленості між воюючими сторонами (акт про перемир'я, акт капітуляції, мирний договір тощо). В окремих випадках суд може відступити від загального правила і оголосити особу померлою до закінчення цього дворічного строку. Це може випливати із матеріалів конкретної справи, з урахуванням обставин зникнення особи. Наприклад, у тому випадку, коли фізична особа пропала безвісти під час бойових дій за обставин, що загрожували їй смертю або дають підставу припускати її загибель. У цьому разі повинно пройти не менше шести місяців, що обчислюються з моменту закінчення воєнних дій.

2. Оголошення фізичної особи померлою грунтується на припущенні факту її смерті. Воно не передбачає обов'язкове звернення до суду спочатку із заявою про визнання такої особи безвісно відсутньою (ст. 43 ЦК). Законом не визначається коло заявників, котрі мають право звернутися до суду із заявою про оголошення фізичної особи померлою. У таких випадках слід виходити із загальних принципів диспозитивності та публічності у цивільному процесі. Отже, правом на звернення до суду із заявою про оголошення фізичної особи померлою наділені особи, які мають перш за все матеріально-правову заінтересованість у справі. Це можуть бути можливі спадкоємці такої особи, кредитори та інші особи, з якими вона перебуває у певних (наявних, а не уявних) правовідносинах.

3. Оскільки момент оголошення фізичної особи померлою має визначальне правове значення, законом він чітко визначається. Момент такого оголошення встановлюється залежно від підстав ухвалення відповідного рішення суду. За загальним правилом фізична особа оголошується померлою (запроваджується правова презумпція смерті особи) від дня набрання законної сили рішенням суду, ухваленим у порядку, встановленому цивільним процесуальним законодавством. Відповідно до ст. 223 ЦП К рішення суду набирає законної сили після закінчення строків на апеляційне оскарження. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Як спеціальну норму слід розглядати випадки, коли фізична особа пропала безвісти: а) за обставин, що загрожували їй смертю або дають підстави припустити її загибель від певного нещасного випадку; б) у зв'язку з воєнними діями. У цьому випадку моментом оголошення фізичної особи померлою може бути день ймовірної смерті відсутньої особи. Однак це не імперативна норма, вона носить характер імперативно-диспозитивної.

4. Справи про оголошення фізичної особи померлою відносяться до справ окремого провадження (п. 3 ч. 2 ст. 234 ЦПК). Так, відповідно до ст. 246 ЦПК заява про визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою подається до суду за місцем проживання заявника або за останнім відомим місцем проживання (перебування) фізичної особи, місцеперебування якої невідоме, або за місцезнаходженням її майна. Справа розглядається за участю заявника, свідків та інших осіб, яких вважатиме за необхідне допитати суд (ст. 249 ЦПК).

Стаття 47. Правові наслідки оголошення фізичної особи померлою

1. Правові наслідки оголошення фізичної особи померлою прирівнюються до правових наслідків, які настають у разі смерті.

2. Спадкоємці фізичної особи, яка оголошена померлою, не мають права відчужувати протягом п'яти років нерухоме майно, що перейшло до них у зв'язку з відкриттям спадщини.

Нотаріус, який видав спадкоємцеві свідоцтво про право на спадщину на нерухоме майно, накладає на нього заборону відчуження.

1. За своїми правовими наслідками оголошення фізичної особи померлою майже повністю прирівнюється до факту фізичної смерті особи. Внаслідок цього виникають питання з приводу спадкування майна, припиняються відносини, у яких учасником виступала фізична особа, яка судом оголошена померлою, у тому числі довірительці (фідуціарні), пенсійні, аліментні тощо.

2. Відмінність правових наслідків факту смерті фізичної особи та оголошення її померлою полягає у тому, що, зважаючи на запровадження рішенням суду презумпції фізичної смерті особи, припускається, що така фізична особа може з'явитися (ст. 48 ЦК). Тому для забезпечення можливості повернути у первісний або наближений до нього стан майно зниклої безвісти особи її спадкоємці обмежуються у праві реалізації повноважень власника, а саме: праві розпорядження у формі відчуження. Така заборона встановлюється тільки щодо майна, яке визначене законом як нерухоме. Режим нерухомої речі може бути поширений законом також на інші речі, права на які підлягають державній реєстрації. Він носить строковий характер (ст. 181 ЦК). Цей строк складає п'ять років і обчислюється за загальними правилами, встановленими для цивільно-правових строків (глава 18 ЦК). Законом не встановлено конкретного моменту, з якого починається цей строк. Виходячи із аналізу припису правової норми, слід вказувати, що такий строк починається з моменту переходу майна до спадкоємця фізичної особи, яка оголошена померлою, відповідно до ст. 1268 ЦК. Під відчуженням як елементом права розпорядження необхідно розуміти будь-які правочини, які спрямовані на передачу права власності на нерухому річ до іншого учасника цивільних відносин.

3. Після набрання законної сили рішенням суду про оголошення фізичної особи померлою воно надсилається відповідному органу державної реєстрації актів цивільного стану, а також до нотаріуса за місцем відкриття спадщини, а в населеному пункті, де немає нотаріуса, — відповідному органу місцевого самоврядування для вжиття заходів щодо охорони спадкового майна. У разі наявності в населеному пункті кількох нотаріусів, а також у випадках, коли місце відкриття спадщини невідоме, рішення суду надсилається до державного нотаріального архіву з метою передачі його за належністю уповноваженому нотаріусу для вжиття заходів щодо охорони спадкового майна (ст. 249 ЦПК).

Відповідно до ст. 60 Закону України «Про нотаріат» державний нотаріальний архів у разі одержання від суду рішення про оголошення фізичної особи померлою передає це рішення державній нотаріальній конторі за місцем відкриття спадщини для вжиття заходів з охорони спадкового майна. Якщо у відповідному населеному пункті немає державної нотаріальної контори, таке рішення передається державним нотаріальним архівом до виконавчого комітету сільської, селищної чи міської ради.

Відповідно до глав 7, 10 Закону України «Про нотаріат» та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України нотаріус при видачі свідоцтва про право на спадщину одночасно накладає заборону відчуження нерухомого майна, що належало фізичній особі, яка оголошена померлою. Інформація про накладення заборони на відчуження нерухомого у встановленому законом порядку включається до Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна.

Стаття 48. Правові наслідки появи фізичної особи, яка була оголошена померлою

1. Якщо фізична особа, яка була оголошена померлою, з'явилася або якщо одержано відомості про місце перебування, суд за місцем перебування цієї особи або суд, що постановив рішення про оголошення померлою, за заявою цієї особи або іншої заінтересованої особи скасовує рішення суду про оголошення фізичної особи померлою.

2. Незалежно від часу своєї появи фізична особа, яка була оголошена померлою, має право вимагати від особи, яка володіє її майном, повернення цього майна, якщо воно збереглося та безоплатно перейшло до неї після оголошення фізичної особи померлою, за винятком майна, придбаного за набувальною давністю, а також грошей та цінних паперів на пред'явника.

3. Особа, до якої майно перейшло за відплатним договором, зобов'язана повернути його, якщо буде встановлено, що на момент набуття цього майна вона знала, що фізична особа, яка була оголошена померлою, жива.

У разі неможливості повернути майно в натурі особі, яка була оголошена померлою, відшкодовується вартість цього майна.

4. Якщо майно фізичної особи, яка була оголошена померлою і з'явилася, перейшло у власність держави, Автономної Республіки Крим або територіальної громади і було реалізоване ними, цій особі повертається сума, одержана від реалізації цього майна.

1. Оголошення фізичної особи померлою судом на підставі та у порядку, встановленому законом, не виключає можливості появи такої зниклої особи. Презумпція смерті фізичної особи, яка оголошена померлою, спростовується у випадках: якщо особа з'явилася у місці свого постійного проживання або одержано відомості про місце її перебування. При цьому не виключається можливість розгляду справи про скасування рішення суду про оголошення фізичної особи померлою навіть тоді, коли за наявності відомостей про її місце перебування вона вже там не перебуває (наприклад, є документальне підтвердження проживання фізичної особи у певній місцевості, хоча на момент вирішення питання про скасування рішення суду вона звідти виїхала).

Можливість відкриття провадження у такій справі визначається за правилами альтернативної підсудності, відповідно до яких цю справу може розглядати суд, який ухвалив рішення про оголошення фізичної особи померлою, а також суд за місцем фактичного перебування такої фізичної особи. Право на звернення до суду із заявою має безпосередньо сама фізична особа, щодо якої ухвалено рішення про оголошення її померлою, а також будь-яка інша заінтересована особа, охоронювані законом інтереси якої зачіпаються цим рішенням.

2. Фізична особа, щодо якої скасовано рішення суду про оголошення її померлою, може вимагати поновлення її у правах, які вона мала чи набула за період своєї відсутності. Однак законом встановлені певні особливості щодо такого поновлення. Наприклад така особа, за загальним правилом, може вимагати повернення їй майна, що належало їй до оголошення її померлою, і передано іншим особам (спадкоємцям, кредиторам та ін.). Але така вимога може бути задоволена лише за таких умов: по-перше, майно фізичної особи збереглося в натурі; по-друге, воно перейшло до іншої особи безоплатно після оголошення зниклої особи померлою. Ця норма не поширюється на гроші (ст. 192 ЦК) та цінні папери на пред'явника (ст. 197 ЦК, ст. З Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок»), а також на майно, право власності на яке набуте на підставі набувальної давності (ст. 344 ЦК, ст. 119 ЗК). Таким правом особа наділяється незалежно від часу своєї появи і вимога може бути заявлена тільки тій особі, яка володіє таким майном.

3. Спеціальна норма встановлює особливості витребування майна від особи, до якої майно фізичної особи, яка з'явилася, перейшло на відплатній основі. У цьому випадку береться до уваги суб'єктивний фактор поінформованості такого набувача про відсутність особи. Так, у разі, якщо особа, до якої перейшло майно зниклої особи, не знала і могла знати про те, що особа, майно якої перейшло до неї, жива, то від неї таке майно витребуване бути не може. Воно може бути повернуто тільки тоді, якщо буде доведено, що набувач майна знав про те, що фізична особа, яка оголошена померлою, жива. Тягар доказування покладається на первісного власника (фізичну особу, щодо якої скасовано рішення суду про оголошення її померлою).

Якщо майно повернути неможливо (воно втрачене, спожите, приведене у не придатний до господарського призначення стан тощо), то недобросовісний набувач повинен відшкодувати вартість цього майна на момент здійснення такої передачі. Конкретна вартість майна повинна визначатися із урахуванням тривалості відсутності особи, амортизації та природної втрати споживчих властивостей такої речі.

4. Законом передбачено, що майно у зв'язку із смертю фізичної особи може перейти у власність держави, Автономної Республіки Крим чи територіальних громад, наприклад, заповітне розпорядження (ст. 1235 ЦК); визнання спадщини відумерлою (ст. 1277 ЦК, глава 9 розділу IV ЦПК). У таких випадках, майно, якщо воно ще не реалізоване, повертається особі. В іншому випадку підлягає поверненню сума, одержана від реалізації такого майна, підтверджена документами про відчуження. Тягар доказування суми, одержаної від реалізації майна, покладається на відповідні органи, котрі представляють державу, Автономну Республіку Крим чи територіальну громаду у цивільних відносинах (глава 10 ЦК).

5. Скасування рішення суду про оголошення фізичної особи померлою має істотне значення не тільки для майнових прав та обов'язків. Це важливо для поновлення шлюбу такої особи за умови, що ніхто із подружжя не перебуває у повторному шлюбі (ст. 118 СК). У цьому випадку державний орган реєстрації актів цивільного стану анулює запис акта про розірвання шлюбу та відповідне свідоцтво, видане на його підставі. Причому заяви осіб, які перебували у такому шлюбі, не потребується, він поновлюється автоматично.

Стаття 49. Акти цивільного стану

1. Актами цивільного стану є події та дії, які нерозривно пов’язані з фізичною особою і започатковують, змінюють, доповнюють або припиняють її можливість бути суб'єктом цивільних прав та обов'язків.

2. Актами цивільного стану є народження фізичної особи, встановлення її походження, набуття громадянства, вихід з громадянства та його втрата, досягнення відповідного віку, надання повної цивільної дієздатності, обмеження цивільної дієздатності, визнання особи недієздатною, шлюб, розірвання шлюбу, усиновлення, позбавлення та поновлення батьківський прав, зміна імені, інвалідність, смерть тощо.

3. Державній реєстрації підлягають народження фізичної особи та її походження, громадянство, шлюб, розірвання шлюбу, зміна імені, смерть.

4. Реєстрація актів цивільного стану провадиться відповідно до закону.

Народження фізичної особи та її походження, усиновлення, позбавлення та поновлення батьківських прав, шлюб, розірвання шлюбу, зміна імені, смерть підлягають обов'язковому внесенню до Державного реєстру актів цивільного стану громадян в органах юстиції в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

1. Обсяг цивільних прав та обов'язків фізичної особи, її здатність виступати учасником цивільних відносин пов'язані із багатьма чинниками. Серед найбільш поширених з них є конкретні обставини реальної дійсності.

Коментована стаття містить примірний перелік тих обставин, які визнаються актами цивільного стану. Ними можуть бути дії (наприклад, укладення чи розірвання шлюбу, усиновлення, зміна імені) та події (наприклад, народження, досягнення відповідного віку, смерть).

2. Окремі акти цивільного стану підлягають державній реєстрації. Вона встановляється з метою охорони майнових та особистих немайнових прав фізичних осіб, а також в інтересах держави.

Вимога щодо державної реєстрації поширюється не на усі акти цивільного стану, передбачені у ч. 2 ст. 49 ЦК. Державній реєстрації підлягають: народження фізичної особи та її походження, громадянство, шлюб та його розірвання, зміна імені та смерть фізичної особи. Інші акти цивільного стану державної реєстрації не потребують. Вони започатковують, змінюють, доповнюють або припиняють її можливість бути суб'єктом цивільних прав та обов'язків без їх державної реєстрації.

На бажання усиновлювача державний орган реєстрації актів цивільного стану на підставі рішення суду видає свідоцтво про усиновлення (Правила реєстрації актів цивільного стану в Україні, затверджені наказом Мін'юсту України від 22 листопада 2007 р. № 52/5, у редакції наказу Мін'юсту України від 18 листопада 2003 р. № 140/5).

До актів цивільного стану Законом України від 23 червня 2005 року «Про внесення змін до Сімейного та Цивільного кодексів України» віднесено позбавлення та поновлення батьківських прав. Тому відповідно до ст. 164 С К такі рішення суду після набрання ним законної сили суд надсилає державному органу реєстрації актів цивільного стану за місцем реєстрації народження дитини.

Інші акти цивільного стану фіксуються за допомогою інших способів, встановлених законом. Наприклад, визнання особи недієздатною чи обмеженою у цивільній дієздатності відбувається у зв'язку із набранням рішенням суду законної сили. Інвалідність, під якою розуміється соціальна недостатність (дезадаптація) внаслідок обмеження можливостей людини, викликаного порушенням стану її здоров'я, стійким розладом функцій організму, що призводить до необхідності соціального захисту і допомоги (п. 1 Інструкції про встановлення груп інвалідності, затверджена наказом Міністерства охорони здоров'я України від 7 квітня 2004 р. № 183), встановлюється у порядку, визначеному Законом України «Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні». Інвалідність у повнолітніх осіб встановлюється шляхом експертного обстеження медико-соціальними експертними комісіями (МСЕК), підпорядкованими Республіканському в АРК, обласним та міським у містах Києві та Севастополі центрам (бюро) медико-соціальної експертизи. Відповідно до Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22 лютого 1992 р. № 83, медико-соціальна експертиза повинна здійснюватись після повного та всебічного медичного обстеження, проведення необхідних досліджень, визначення клініко-функціонального діагнозу, соціально-психологічного стану, професійно-трудового прогнозу, отримання результатів відповідного лікування, соціально-трудової реабілітації та інших даних, що підтверджують стійкий або зворотний характер захворювання.

3. Реєстрація актів цивільного стану відбувається за загальним правилом у порядку, встановленому розділом V КпШС України; Законом України «Про органи реєстрації актів громадянського стану», а також Правилами реєстрації актів цивільного стану в Україні тощо.

Законодавством встановлено, що систему органів реєстрації актів громадянського стану складають: відділи реєстрації актів громадянського стану Головного управління юстиції Мін'юсту України в Автономній Республіці Крим, обласних, Київського та Севастопольського міських, районних, районних у містах, міських (міст обласного значення) управлінь юстиції; виконавчі органи сільських, селищних, міських (крім міст обласного значення) рад. Реєстрацію актів громадянського стану громадян України, які проживають за кордоном, проводять консульські установи та дипломатичні представництва України (ст. 2 Закону України «Про органи реєстрації актів громадянського стану».

Відділи реєстрації актів громадянського стану районних, районних у містах, міських (міст обласного значення) управлінь юстиції проводять реєстрацію народження, смерті, одруження, розірвання шлюбу, встановлення батьківства, переміни прізвища, імені, по батькові, приймають і розглядають заяви громадян про внесення змін, доповнень, поновлення, а також анулювання записів актів громадянського стану та у встановленому порядку зберігають актові книги. Виконавчі органи сільських, селищних, міських (крім міст обласного значення) рад проводять реєстрацію народження, смерті, одруження та встановлення батьківства. Реєстрацію народження, смерті, одруження, розірвання шлюбу, встановлення батьківства, зміни прізвища, імені, по батькові громадян України, які проживають за кордоном, проводять консульські установи і дипломатичні представництва України. Зазначені установи та представництва також приймають і розглядають заяви громадян про внесення змін, доповнень, поновлення та анулювання записів актів громадянського стану (ст. 18 цього Закону).

Фіксація акта громадянського стану підтверджується відповідним свідоцтвом. Актові записи, вчинені в органах реєстрації актів громадянського стану, до спростування їх у суді є безспірними доказами посвідчуваних ними актів. Зразки книг реєстрації актів громадянського стану та свідоцтв про реєстрацію актів громадянського стану затверджуються Кабінетом Міністрів України (статті 158, 162 КпШС).

4. Порядок реєстрації актів громадянського стану, внесення до них змін та виправлень помилок, умови, за яких судами розглядаються заяви про встановлення неправильності запису в актах громадянського стану, визначаються КпШС, а також Законом України «Про органи реєстрації актів громадянського стану», іншими актами законодавства України. Особливості процедури та порядок встановлення неправильностей запису в актах цивільного стану раніше визначалися главою 36 ЦПК УРСР 1963 p., а також постановою Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами справ про встановлення неправильностей в актах громадянського стану» від 7 липня 1995 р. № 12. Ці справи розглядались судом у порядку окремого провадження, однак відповідно до п. 9 «Перехідних та прикінцевих положень» чинного ЦПК у новій редакції вони повинні розглядатися у порядку, встановленому КАС України.

ГЛАВА 5. Фізична особа—підприємець

Стаття 50. Право фізичної особи на здійснення підприємницької діяльності

1. Право на здійснення підприємницької діяльності, яку не заборонено законом, має фізична особа з повною цивільною дієздатністю.

Обмеження права фізичної особи на здійснення підприємницької діяльності встановлюються Конституцією України та законом.

2. Фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом. Інформація про державну реєстрацію фізичних осіб—підприємців є відкритою.

3. Якщо особа розпочала підприємницьку діяльність без державної реєстрації, уклавши відповідні договори, вона не має права оспорювати ці договори на тій підставі, що вона не є підприємцем.

1. Згідно із ст. 42 Конституції України кожен має право на підприємницьку діяльність, що не заборонена законом. Підприємницькою вважається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку, зазначається у ст. 42 Господарського кодексу України (далі — ГК). Умовами здійснення підприємницької діяльності згідно із ст. 50 ЦК України є повна цивільна дієздатність фізичної особи та державна реєстрація. Статтею 128 ГК визначено у загальній формі деякі особливості статусу громадянина як суб'єкта господарювання.

2. Цивільну дієздатність у повному обсязі мають фізичні особи, які досягли 18 років. Фізична особа може набути повної цивільної дієздатності і до досягнення вказаного віку, зокрема, у разі реєстрації шлюбу. Повна цивільна дієздатність виникає у такому випадку автоматично з моменту його реєстрації. Законодавець передбачає можливість надання повної цивільної дієздатності фізичній особі, яка досягла 16 років і працює за трудовим договором, та неповнолітній особі, яка записана матір'ю або батьком дитини. У цьому випадку необхідне рішення органу опіки і піклування або суду (статті 34 і 35 ЦК). Крім того, фізична особа, яка досягла 16 років, може бути зареєстрована як підприємець за письмовою згодою на це батьків (усиновлювачів), піклувальника або органу опіки та піклування і набуває повної цивільної дієздатності з моменту державної реєстрації як підприємця. Саме з моменту набуття повної цивільної дієздатності вказані особи отримують право на заняття підприємницькою діяльністю.

3. Державна реєстрація фізичної особи—підприємця засвідчує факт набуття нею статусу підприємця. Порядок проведення державної реєстрації передбачений ст. 58 ГК та Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб—підприємців». Така реєстрація проводиться за заявою фізичної особи державним реєстратором виключно у виконавчому комітеті міської ради міста обласного значення або у районній, районній у містах Києві та Севастополі державній адміністрації за місцем проживання фізичної особи—підприємця. Реєстрація здійснюється за спрощеною процедурою на підставі заяви (реєстраційної картки) за умови подачі ідентифікаційного коду фізичної особи—платника податків та сплати реєстраційного збору. У державній реєстрації може бути відмовлено у випадку некомплектності документів, поданих державному реєстратору, та неповноти відомостей, вказаних у реєстраційній картці. Безпідставну відмову або ухилення від державної реєстрації можна оскаржити до суду. За результатами державної реєстрації видається свідоцтво, яке є основним документом, що підтверджує право фізичної особи на заняття підприємницькою діяльністю. Таке свідоцтво є безстроковим. Здійснення підприємницької діяльності без реєстрації тягне адміністративну відповідальність за ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення далі — КпАП).

Відомості про фізичну особу—підприємця, зазначені у реєстраційній картці, включаються до Єдиного державного реєстру і є відкритими і загальнодоступними, за винятком ідентифікаційних кодів фізичних осіб—платників податків. Уповноважений орган у 5-денний строк з моменту одержання запиту заінтересованої особи зобов'язаний надати витяг з Єдиного державного реєстру або довідку про наявність або відсутність в ньому інформації, яка запитується. Така інформація вважається достовірною і може бути використана у спорі з третьою особою.

4. Право на заняття підприємницькою діяльністю на території України мають громадяни України, іноземні громадяни та особи без громадянства. Це право може бути обмежене лише у випадках, передбачених Конституцією та законами України. Закон визначає коло громадян, які не вправі бути підприємцями, та встановлює види діяльності, здійснення якої обмежується.

Не допускається здійснення підприємницької діяльності наступними категоріями громадян: депутатами, посадовими і службовими особами органів державної влади та органів місцевого самоврядування, посадовими особами органів прокуратури, суду, державної безпеки, внутрішніх справ, органів державної влади та управління, які контролюють діяльність підприємств, нотаріусів (див. ст. 42 Конституції України, закони України «Про державну службу»; «Про міліцію»; «Про прокуратуру» тощо). Крім того, фізичні особи за вчинені правопорушення можуть бути позбавлені права на підприємництво за вироком суду.

Перелік видів підприємницької діяльності, якими не можуть займатися фізичні особи—підприємці, міститься у ст. 4 Закону України «Про підприємництво». Крім того, вони не вправі здійснювати страхову діяльність (ст. 2 Закону України «Про страхування»), банківську діяльність (ст. 6 Закону України «Про банки і банківську діяльність»), професійну діяльність на фондовому ринку (ст. 16 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок»), діяльність у сфері організації телебачення і радіомовлення (ст. 1 Закону України «Про телебачення і радіомовлення»), космічну діяльність (ст. 1 Закону України «Про космічну діяльність») тощо.

Окремими видами діяльності, передбаченими ст. 9 Закону України «Про ліцензування певних видів ліцензійної діяльності», фізична особа—підприємець може займатися лише на підставі ліцензії. Індивідуальні підприємці мають право здійснювати торгівельну діяльність, діяльність з обміну готівкових валютних цінностей, а також діяльність з надання послуг у сфері грального бізнесу та побутових послуг лише з попереднім отриманням торгового патенту у порядку, передбаченому Законом України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності». Фізичні особи-підприємці вправі надавати фінансові послуги, перелік яких містить ст. 4 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» у випадках, якщо це прямо передбачено законом.

5. Спори за участю фізичної особи-підприємця згідно із ст. 1 Господарського процесуального кодексу України (далі — ГПК) підвідомчі господарським судам.

Відповідно, якщо державна реєстрація фізичної особи як підприємця відсутня, спори за участю таких осіб, у тому числі пов'язані із здійсненням ними підприємницької діяльності, підвідомчі судам загальної юрисдикції.

Судова практика, що склалася до прийняття чинного ЦК, виходила з наступного: якщо арбітражним судом (нині — господарським) буде встановлено, що підприємець, який виступає стороною у справі, належить до числа громадян, що відповідно до чинного законодавства не мають права займатися підприємницькою діяльністю, або у встановленому законом порядку позбавлені права нею займатись (чи певним її видом), або займаються нею без законних підстав, суд визнає договір, укладений такою особою, недійсним повністю чи у певній частині (п. 6 листа Вищого арбітражного суду України «Про деякі приписи чинного законодавства, що регулює підприємницьку діяльність громадян» від 23 жовтня 2000 р. № 01-8/556). Із змісту ч. 3 ст. 50 ЦК випливає, що у разі, якщо підприємницькі договори були укладені до моменту державної реєстрації, але в процесі її здійснення, підстав для визнання їх недійсними в судовому порядку немає. їх можна визнати недійсними на інших правових підставах за ст. 203 ЦК. В усіх інших випадках договори з порушенням порядку здійснення підприємницької діяльності повинні визнаватися недійсними.

6. Фізична особа-підприємець має право вибору форми розрахунків при здійсненні підприємницької діяльності і може здійснювати розрахунки як в готівковій, так і в безготівковій формі, за винятком випадків, коли закон в імперативній формі вимагає відкриття розрахунків у банках з метою здійснення окремих видів підприємницької діяльності.

Відповідно до ст. 51 Закону України «Про банки і банківську діяльність» підприємці відкривають у банківських установах рахунки для зберігання грошових коштів і здійснення усіх видів банківських операцій. Порядок відкриття таких рахунків регламентується Інструкцією про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах, затвердженою постановою Правління Національного банку України від 12 листопада 2003 р. № 492.

У процесі здійснення підприємницької діяльності фізична особа—підприємець має право на використання печатки. Разом з тим чинне законодавство не ставить здійснення підприємницької діяльності у залежність від того, чи реалізував підприємець вказане право. Тому, якщо підприємець здійснює діяльність без печатки, немає підстав для застосування щодо нього саме з цієї причини будь-яких заходів примусу.

Печатка фізичної особи—підприємця обов'язково повинна містити ідентифікаційний код фізичної особи—платника податків. Порядок видачі дозволу на виготовлення печатки передбачений в Інструкції про порядок видачі міністерствам та іншим центральним органам виконавчої влади, підприємствам, установам, організаціям, господарським об'єднанням та громадянам дозволів на право відкриття та функціонування штемпельно-граверних майстерень, виготовлення печаток і штампів, а також порядок видачі дозволів на оформлення замовлень на виготовлення печаток і штампів, затвердженої наказом МВС України від 11 січня 1999 р. № 17.

Стаття 51. Застосування до підприємницької діяльності фізичних осіб нормативно-правових актів, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб

1. До підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.

1. Виходячи з однакових принципів здійснення підприємницької діяльності як юридичними, так і фізичними особами, у ст. 51 ЦК безпосередньо реалізовано положення ст. 8 ЦК щодо застосування аналогії закону до врегулювання відносин цих осіб. Передбачивши таку норму, законодавець фактично прирівняв фізичних осіб—підприємців у певних видах діяльності до юридичних осіб. Дана норма повинна стати дієвим механізмом в умовах недостатньої врегульованості правового положення індивідуальних підприємців.

2. Як суб'єкт цивільних правовідносин фізична особа—підприємець наділяється право- та дієздатністю. Застосовуючи за аналогією ст. 91 ЦК, слід визначити правоздатність індивідуальних підприємців як загальну (універсальну). Це означає, що вони управомочені здійснювати будь-які види діяльності, з урахуванням обмежень, встановлених законом (див. ст. 50 ЦК та коментар до неї).

3. Із загального правила, передбаченого ст. 51 ЦК, можливі винятки, прямо зазначені у законі або такі, що випливають із суті правовідносин. Зокрема, у випадку припинення суб'єкта підприємницької діяльності—юридичної особи припиняються усі її зобов'язання, У випадку ж припинення суб'єкта підприємницької діяльності—фізичної особи (виключення з реєстру суб'єктів підприємницької діяльності) зобов'язання не припиняються, а залишаються за підприємцем як фізичною особою. На відміну від юридичних осіб, які у випадку визнання їх банкрутами підлягають ліквідації, визнання фізичних осіб—підприємців банкрутами не є підставою для припинення ними підприємницької діяльності і скасування реєстрації (див. ст. 53 ЦК та коментар до неї).

Стаття 52. Цивільно-правова відповідальність фізичної особи — підприємця

1. Фізична особа—підприємець відповідає за зобов'язаннями, пов'язаними з підприємницькою діяльністю, усім своїм майном, крім майна, на яке згідно із законом не може бути звернено стягнення.

2. Фізична особа—підприємець, яка перебуває у шлюбі, відповідає за зобов’язаннями, пов’язаними з підприємницькою діяльністю, усім своїм особистим майном і часткою у праві спільної сумісної власності подружжя, яка належатиме їй при поділі цього майна.

1. У ст. 52 ЦК передбачено лише окремі специфічні риси відповідальності фізичної особи—підприємця. Такі обов'язкові її елементи, як види, підстави та порядок застосування відповідальності у ній не врегульовані і повинні вирішуватися, виходячи із загальних норм про цивільно-правову відповідальність.

2. Підприємницька діяльність — це діяльність на власний ризик та особисту майнову відповідальність підприємця. У першу чергу, підприємницький ризик виявляється у вірогідності втрати усього майна, належного фізичній особі, до складу якого згідно із ст. 190 ЦК входять як окремі речі або їх сукупність, так і майнові права та обов'язки. Чинне законодавство України не передбачає відокремлення майна, яке використовується підприємцем для здійснення підприємницької діяльності, із загальної маси майна, належного фізичній особі. Тому за рішенням суду стягнення може бути звернено на усе майно боржника, незалежно від того використовувалося воно у підприємницькій діяльності чи ні.

Виняток становить лише майно, на яке згідно із законом не може бути звернено стягнення. Перелік видів майна, на яке не може бути звернено стягнення, міститься у Додатку до Закону України «Про виконавче провадження». Також стягнення не може бути звернено на доходи, зазначені у ст. 73 вказаного Закону.

3. Звернення стягнення на майно боржника здійснюється у порядку, визначеному Законом України «Про виконавче провадження» і полягає в його арешті (опис), вилученні та примусовій реалізації.

Стягнення за виконавчими документами в першу чергу звертається на кошти боржника у гривнях та іноземній валюті, інші цінності, в тому числі кошти на рахунках та вкладах боржника в установах банків та інших кредитних організаціях, на рахунки в цінних паперах у депозитаріях цінних паперів.

У разі відсутності у боржника коштів та цінностей, достатніх для задоволення вимог позивача, стягнення звертається на належне боржникові інше майно, за винятком майна, на яке згідно із законом не може бути накладено стягнення. Боржник має право вказати ті види майна чи предмети, на які необхідно звернути стягнення в першу чергу.

Звернення стягнення на будинок, квартиру, інше приміїцення, земельну ділянку, що є нерухомим майном, провадиться у разі відсутності у боржника достатніх коштів чи рухомого майна. При цьому в першу чергу провадиться звернення стягнення на окрему від будинку земельну ділянку, інше приміщення, що належать боржникові. В останню чергу звертається стягнення на житловий будинок чи квартиру.

Стягнення на заробітну плату (заробіток), пенсію, стипендію та інші доходи боржника звертається за відсутності у боржника коштів на рахунках у фінансових установах, відсутності чи недостатності майна боржника для повного покриття належних до стягнення сум, а також при виконанні рішень про стягнення періодичних платежів та стягнень на суму, що не перевищує двох мінімальних розмірів заробітної плати.

4. Відповідно до ст. 52 ЦК стягнення може бути звернено на частку у праві спільної сумісної власності подружжя, проте лише після виділення такої частки в натурі як за позовом кредитора (ст. 371 ЦК та ст. 73 СК), так і за поданням державного виконавця (ст. 379 ЦПК). Крім того, якщо фізичній особі—підприємцю майно належить на праві спільної часткової власності, на частку у праві власності також може бути звернено стягнення у тому ж порядку після виділення частки в натурі (ст. 366 ЦК).

Стаття 53. Банкрутство фізичної особи—підприємця

1. Фізична особа, яка неспроможна задовольнити вимоги кредиторів, пов'язані із здійсненням нею підприємницької діяльності, може бути визнана банкрутом у порядку, встановленому законом.

1. ЦК та ГК передбачають можливість застосування процедури банкрутства лише для фізичних осіб, що здійснюють підприємницьку діяльність. Для інших категорій неплатоспроможних фізичних осіб така процедура не передбачена. Банкрутством вважається визнана господарським судом неспроможність боржника відновити свою платоспроможність та задовольнити визнані судом вимоги кредиторів не інакше як через застосування ліквідаційної процедури.

Стаття 53 ЦК містить загальні умови визнання підприємця банкрутом: 1) неспроможність боржника через недостатність його майна задовольнити вимоги кредиторів; 2) підставою до порушення справи про банкрутство можуть бути лише вимоги, які пов'язані з підприємницькою діяльністю. Вимоги, що випливають з особистих зобов'язань, у тому числі про стягнення аліментів, відшкодування шкоди, заподіяної життю та здоров'ю громадян, а також інші вимоги особистого характеру підставами для порушення справи про банкрутство бути не можуть. Такі вимоги кредитори вправі заявити в процесі провадження у справі про банкрутство.

2. Справи про банкрутство підвідомчі господарським судам за місцем знаходження боржника—підприємця і розглядаються в порядку, передбаченому ГПК та Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» з урахуванням особливостей, передбачених статтями 47—49 вказаного Закону щодо фізичної особи—підприємця.

Заява про порушення справи про банкрутство може бути подана фізичною особою—підприємцем, який є боржником, або його кредиторами. Справа про банкрутство порушується господарським судом, якщо безспірні вимоги кредитора (кредиторів) до боржника сукупно складають не менше трьохсот мінімальних розмірів заробітної плати, які не були задоволені боржником протягом трьох місяців після встановленого для їх погашення строку.

Вимоги кредиторів задовольняються за рахунок належного підприємцю майна, на яке може бути звернено стягнення (див. ст. 52 ЦК та коментар до неї) в порядку черговості. Визначено 5 черг, які суттєво відрізняються від порядку черговості при банкрутстві юридичних осіб: у першу чергу задовольняються вимоги фізичних осіб, перед якими підприємець несе відповідальність за заподіяння шкоди життю та здоров'ю, а також вимоги щодо стягнення аліментів; у другу чергу проводяться розрахунки щодо виплати вихідної допомоги та оплати праці особам, які працюють у підприємця за трудовим договором (контрактом), і щодо виплати авторської винагороди; у третю чергу задовольняються вимоги кредиторів за зобов'язаннями, забезпеченими заставою майна підприємця; у четверту чергу задовольняються вимоги щодо сплати податків і зборів (обов'язкових платежів); у п'яту чергу проводяться розрахунки з іншими кредиторами. Позачергово відшкодовуються витрати, пов'язані з провадженням у справі про банкрутство фізичної особи-підприємця і виконанням постанови господарського суду про визнання фізичної особи—підприємця банкрутом. Вимоги кожної наступної черги задовольняються після задоволення вимог попередньої черги. За недостатністю коштів для повного задоволення усіх вимог однієї черги кошти розподіляються між кредиторами відповідної черги пропорційно сумам їх вимог.

3. Після завершення розрахунків за заявленими вимогами підприємець звільняється від виконання усіх зобов'язань як пов'язаних, так і не пов'язаних із підприємницькою діяльністю, незалежно від того були вони заявлені чи ні. Виняток становлять вимоги кредиторів щодо відшкодування шкоди, заподіяної життю та здоров'ю громадян, стягнення аліментів, а також інші вимоги особистого характеру, які не були задоволені в порядку виконання постанови господарського суду про визнання фізичної особи—підприємця банкрутом або які погашені частково чи не заявлені після визнання фізичної особи—підприємця банкрутом. Вони можуть бути заявлені після закінчення провадження у справі про банкрутство відповідно у повному обсязі або в незадоволеній їх частині в порядку, встановленому цивільним законодавством України.

У зв'язку із проведенням процедури банкрутства державна реєстрація фізичної особи як підприємця не скасовується. Особа вправі продовжувати підприємницьку діяльність. Проте з метою усунення зловживань з боку боржника законом встановлено п'ятирічний строк з моменту визнання фізичної особи—підприємця банкрутом, протягом якого не може бути порушено провадження у справі про банкрутство за його ініціативою.

Стаття 54. Управління майном, що використовується у підприємницькій діяльності, органом опіки та піклування

1. Якщо фізична особа—підприємець визнана безвісно відсутньою, недієздатною чи її цивільна дієздатність обмежена або якщо власником майна, яке використовувалося у підприємницькій діяльності, стала неповнолітня чи малолітня особа, орган опіки та піклування може призначити управителя цього майна.

Орган опіки та піклування укладає з управителем договір про управління цим майном.

2. При здійсненні повноважень щодо управління майном управитель діє від свого імені в інтересах особи, яка є власником майна.

3. У договорі про управління майном встановлюються права та обов'язки управителя.

Орган опіки та піклування здійснює контроль за діяльністю управителя майном відповідно до правил про контроль за діяльністю опікуна і піклувальника.

4. Договір про управління майном припиняється, якщо відпали обставини, на підставі яких він був укладений.

1. Частина 1 ст. 54 ЦК органам опіки та піклування надає право призначати управителя майна, яке використовувалося у підприємницькій діяльності, у випадках, коли фізична особа—підприємець з тих чи інших причин не змогла самостійно здійснювати право власності щодо нього. Перелік таких випадків є вичерпним. До них віднесено визнання фізичної особи—підприємця: 1) безвісно відсутньою (ст. 43 ЦК); 2) недієздатною (ст. 39 ЦК); 3) обмежено дієздатною (ст. 36 ЦК); 4) набуття права власності на майно, яке використовувалося у підприємницькій діяльності, неповнолітньою чи малолітньою особою.

2. Управління майном здійснюється на підставі договору управління майном, що укладається органами опіки та піклування з управителем в інтересах фізичної особи—підприємця, визнаної безвісно відсутньою, недієздатною чи обмежено дієздатною або в інтересах малолітньої чи неповнолітньої особи. Відповідно до ст. 1029 ЦК за договором управління майном одна сторона (установник управління) передає другій стороні (управителеві) на певний строк майно в управління, а друга сторона зобов'язується за плату здійснювати від свого імені управління цим майном в інтересах установника управління або вказаної ним особи (вигодонабувача). Істотними умовами вказаного виду договору є перелік майна, що передається в управління, а також розмір і форма плати за управління майном. Договір управління майном укладається у простій письмовій формі. Якщо ж предметом договору є нерухоме майно, то він підлягає нотаріальному посвідченню та державній реєстрації.

3. Права та обов'язки управителя встановлюються в договорі з урахуванням вимог, передбачених статтями 1037—1038 ЦК. Право на відчуження майна, переданого в управління, укладення щодо нього договору застави управитель може здійснювати лише за згодою установника управління, яким виступає орган опіки та піклування. Управитель має право на захист від будь-яких порушень його прав на майно, передане в управління за допомогою як речово-правових, так і зобов'язально-правових способів, у тому числі і від власника майна. Управитель зобов'язаний: 1) здійснювати управління особисто; 2) повідомляти осіб, з якими він вчиняє правочини, про те, що він є управителем, а не власником майна; 3) виявляти належну турботливість про інтереси вигодонабувача.

4. Згідно із ч. 3 ст. 54 ЦК функцію контролю за діяльністю управителя майном покладено на органи опіки та піклування. Порядок здійснення контролю врегульований спільним наказом Державного комітету України у справах сім'ї та молоді, Міністерства освіти України, Міністерства охорони здоров'я України, Міністерства праці та соціальної політики України «Про затвердження Правил опіки та піклування» від 26 травня 1999 р. Органи опіки і піклування уповноважені здійснювати планові перевірки згідно із графіком, але не рідше ніж раз на рік, крім першої перевірки, яка проводиться через три місяці після призначення управителя. При потребі розгляд результатів перевірок виноситься на засідання опікунської ради для вжиття відповідних заходів. Про результати перевірки складається акт у двох примірниках, один з яких зберігається в органах опіки та піклування і є підставою для оцінки діяльності управителя майна, другий — в управителя.

5. Договір про управління майном фізичної особи—підприємця припиняється за підставами, передбаченими ст. 1044 ЦК. Крім цього він припиняється у випадку, якщо відпали обставини, за наявності яких він був укладений. До таких обставин слід віднести: 1) поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, дієздатність якої була обмежена; 2) поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, яка була визнана недієздатною; 3) скасування рішення суду про визнання фізичної особи безвісно відсутньою у зв'язку з її появою або одержання відомостей про місце її перебування; 4) набуття неповнолітньою особою повної цивільної дієздатності.

ГЛАВА 6. Опіка та піклування

Стаття 55. Завдання опіки та піклування

1. Опіка та піклування встановлюються з метою забезпечення особистих немайнових і майнових прав та інтересів малолітніх, неповнолітніх осіб, а також повнолітніх осіб, які за станом здоров я не можуть самостійно здійснювати свої права і виконувати обов'язки.

1. Опіка і піклування є інститутом цивільного права, який охоплює широке коло питань, що пов'язані не лише з цивільним, але й з сімейним законодавством України. До набрання чинності новими ЦК України та СК України норми інституту опіки та піклування були закріплені у КпШС УРСР 1969 р. Новий ЦК регулює загальні питання опіки та піклування: завдання опіки та піклування (ст. 55); коло фізичних осіб, над якими встановлюється опіка чи піклування (статті 58, 59); порядок встановлення опіки та піклування (статті 60—62); призначення опікуна (піклувальника), їхні права та обов'язки (статті 63—74); припинення опіки і піклування (статті 75—77).

Норми про опіку та піклування закріплені також в інших інститутах цивільного права (зокрема: дієздатність фізичної особи, представництво, правочини, зобов'язання, що виникають внаслідок завдання шкоди).

Положення нового СК відображають специфіку опіки та піклування, що встановлюються над малолітніми та неповнолітніми особами. Ця специфіка виявляється у самих цілях встановлення опіки (піклування) над дітьми, у правах та обов'язках учасників правовідносин опіки (піклування), а також у порядку встановлення та припинення опіки (піклування). У чинному СК визначаються загальні засади участі органу опіки та піклування у захисті сімейних прав та інтересів (ст. 19); встановлюється система органів, на які покладається безпосереднє ведення справ щодо опіки та піклування (ст. 215); містяться норми про опіку та піклування як правова форма влаштування дітей, позбавлених батьківського піклування (глава 19). До відносин опіки та піклування над дітьми, які не врегульовані сімейним законодавством (ст. 8, ч. 3 ст. 243, ч. 4 ст. 249, ст. 250, ст. 251 СК), застосовуються норми ЦК.

2. Терміни «опіка та піклування» означають не лише правовий інститут, але й діяльність відповідних органів, опікунів та піклувальників, спрямовану на захист прав і законних інтересів підопічних (осіб, над якими встановлено опіку чи піклування). Опіка та піклування встановлюються у тих випадках, коли фізична особа в силу неповноліття чи стану здоров'я не має повного обсягу дієздатності і, відповідно, не може самостійно реалізовувати свої права, набувати нові права, захищати свої права і законні інтереси, а також виконувати покладені на неї обов'язки.

3. Метою встановлення опіки над малолітніми та піклування над неповнолітніми особами є, по-перше, забезпечення їх виховання, і по-друге, захист їх особистих немайнових і майнових прав та інтересів. Метою встановлення опіки (піклування) над повнолітньою особою, яка за станом здоров'я не може самостійно здійснювати свої права та виконувати покладені на неї обов'язки, є захист особистих немайнових і майнових прав та інтересів цієї особи.

Опікуни та піклувальники є законними представниками підопічних, оскільки їхні повноваження випливають в силу прямої вказівки закону. На відносини, які виникають за участю опікуна та піклувальника, поширюються положення глави 17 ЦК «Представництво» (статті 237, 238, 239, 241, 242 ЦК). Відповідно до ч. 1 ст. 111 ЦПК України права і охоронювані законом інтереси недієздатних осіб, громадян, які не мають повної дієздатності або які визнані обмежено дієздатними, захищають у суді їх батьки, усиновлювачі, опікуни або піклувальники, які подають до суду документи, що посвідчують їх повноваження.

4. Крім опіки над фізичними особами, ЦК передбачає також опіку над майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою або місце перебування якої невідоме (див. ст. 44 ЦК та коментар до неї), та опіку над майном підопічної особи, що знаходиться в іншій місцевості (див. ст. 74 ЦК та коментар до неї).

Стаття 56. Орган опіки та піклування

1. Органи, на які покладено здійснення опіки та піклування, їх права та обов'язки щодо забезпечення прав та інтересів фізичних осіб, які потребують опіки та піклування, встановлюються законом та іншими нормативно-правовими актами.

1. Згідно із п. 1.4 Правил опіки та піклування, затверджених наказом Державного комітету України у справах сім'ї та молоді, Міністерства освіти України, Міністерства охорони здоров'я України, Міністерства праці та соціальної політики України від 29.05.1999 р. № 34/166/131/88, безпосереднє ведення справ щодо опіки і піклування покладається на відповідні відділи й управління місцевої державної адміністрації районів, районів міст Києва і Севастополя, виконавчих комітетів міських чи районних у містах рад у межах їх компетенції. Справами опіки і піклування у селищах і селах безпосередньо відають виконавчі комітети сільських і селищних рад.

Органи освіти здійснюють діяльність з питань виявлення, обліку та передачі дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування, до дитячих будинків, шкіл-інтернатів різних профілів на усиновлення, під опіку (піклування) та з інших питань, що належать до їх компетенції.

Органи в справах сім'ї та молоді, служби у справах неповнолітніх займаються питаннями виявлення, обліку та тимчасового влаштування безпритульних дітей, направляють дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування, які утримуються у державних дитячих закладах, на виховання в сім'ї (прийомні сім'ї, дитячі будинки сімейного типу), а також вирішують інші питання, що належать до їх компетенції.

Органи соціального захисту населення забезпечують догляд, надають соціально-побутову допомогу громадянам похилого віку, інвалідам і дітям з вадами фізичного та розумового розвитку, які цього потребують.

На органи охорони здоров'я покладено обов'язок здійснити комплекс спеціальних медичних заходів (діагностичних, лікувальних, експертних) щодо осіб, визнаних судом недієздатними внаслідок психічних захворювань або визнаних судом обмежено дієздатними через зловживання спиртними напоями чи наркотичними речовинами, а також вирішувати питання щодо утримання дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування, віком до 3 років у будинках дитини.

Для допомоги у роботі при органах опіки та піклування створюються опікунські ради, що мають дорадчі функції і до складу яких входять депутати, представники місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування і громадськості. Обов'язки секретаря опікунської ради виконує штатний інспектор опікунської ради.

2. Стаття 215 визначає, що безпосереднє ведення справ щодо опіки та піклування покладається на відділи та управління районних, районних у містах Києві та Севастополі державних адміністрацій, виконавчих комітетів міських, районних у містах рад. Загальні засади участі органу опіки та піклування у захисті сімейних прав та інтересів визначено у ст. 19 СК. Керуючись нормами СК, орган опіки та піклування виконує такі обов'язки щодо забезпечення прав та інтересів фізичних осіб, які потребують опіки та піклування: встановлює опіку та піклування над дітьми, які залишилися без батьківського піклування (ст. 243); здійснює контроль за умовами утримання, виховання, навчання дитини, над якою встановлено опіку та піклування (ст. 246); укладає договір про патронат та визначає розмір оплати згідно з цим договором (статті 252, 254), веде облік дітей, які залишилися без батьківського піклування і можуть бути усиновлені (ст. 214); надає згоду на усиновлення дитини, якщо опікун або піклувальник її не надав (ст. 221).

Стаття 57. Обов’язок повідомляти про фізичних осіб, які потребують опіки та піклування

1. Особа, якій стало відомо про фізичну особу, яка потребує опіки або піклування, зобов’язана негайно повідомити про це орган опіки та піклування.

1. Стаття 57 ЦК передбачає обов'язок осіб, яким стало відомо про малолітніх та неповнолітніх, які залишилися без батьківського піклування, або про повнолітніх осіб, які потребують опіки чи піклування, повідомляти про це органи опіки та піклування за фактичним місцезнаходженням таких осіб.

2. Відповідно до ч. 4 ст. 24 Закону України «Про охорону дитинства» від 24 квітня 2001 р. посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, працівники МВС України, органів соціального захисту населення, житлово-експлуатаційних організацій, навчальних закладів, громадяни та інші особи, яким стало відомо про факт залишення дитини без опіки (піклування) батьків, зобов'язані негайно повідомити про це органи опіки та піклування за місцем знаходження дитини.

Пунктом 2.5 Правил опіки та піклування покладено обов'язок повідомляти органи опіки та піклування про осіб, які потребують опіки чи піклування, крім зазначених вище осіб та органів, також на близьких родичів цих осіб, органи управління ЖБК, ЖК тощо, власників чи орендаторів житлових будинків, органи в справах сім'ї та молоді, служби в справах неповнолітніх, органи РАЦСу, нотаріальні контори, судові органи, лікувально-профілактичні установи психіатричного профілю та інші організації та установи.

3. При одержанні відомостей про малолітніх та неповнолітніх, які лишилися без піклування батьків, органи опіки та піклування зобов'язані негайно провести обстеження і при встановленні цього факту забезпечити тимчасове влаштування неповнолітніх у притулках до вирішення питання про призначення опікуна чи піклувальника. Для тимчасового перебування осіб віком від 3 до 18 років створюються притулки для неповнолітніх, підпорядковані службам у справах неповнолітніх відповідної місцевої адміністрації (див.: Закон України «Про органи і служби у справах неповнолітніх та спеціальні установи для неповнолітніх» від 24 січня 1995 р. (в редакції від 3 квітня 2003 р.) // ВВР. - 1995. - № 6. - Ст. 35; постанова KM України «Про Типове положення про притулок для неповнолітніх служби у справах неповнолітніх» від 9 червня 1997 р. № 565 // Офіційний вісник України. — 1997. — № 24. — Ст. 61; наказ Міністерства у справах сім'ї, дітей та молоді від 14 квітня 2004 р. № 15 «Про затвердження Порядку виявлення та ведення обліку неповнолітніх службами у справах неповнолітніх від 24 вересня 2001 р.»//Офіційний вісник України. - 2004. - № 19. - С. 375).

4. Стаття 1842 КпАП УРСР 1984 р. передбачала відповідальність за порушення порядку або строків подання інформації про дітей-сиріт і дітей, які залишилися без опіки чи піклування батьків.

Стаття 58. Фізичні особи, над якими встановлюється опіка

1. Опіка встановлюється над малолітніми особами, які позбавлені батьківського піклування, та фізичними особами, які визнані недієздатними.

1. Опіка встановлюється над двома категоріями фізичних осіб: 1) особами, які не досягли 14 років (малолітніми особами) і позбавлені батьківського піклування, та 2) фізичними особами, які визнані судом недієздатними.

2. Відповідно до Закону України «Про охорону дитинства» від 24 квітня 2001 р. до дітей, позбавлених батьківського піклування, відносяться:

діти, які залишилися без піклування батьків у зв'язку з: 1) позбавленням батьків батьківських прав (статті 164—169 СК); 2) відібранням дитини у батьків без позбавлення батьківських прав (ст. 170 СК); 3) визнанням батьків безвісно відсутніми; 4) визнанням батьків недієздатними; 5) оголошенням їх померлими; 6) відбуванням покарання у місцях позбавлення волі; 7) перебуванням їх під вартою на час слідства; 8) розшуком їх органами внутрішніх справ, пов'язаним з ухиленням від сплати аліментів та відсутністю відомостей про їх місцезнаходження; 9) тривалою хворобою батьків, яка перешкоджає їм виконувати цивільні обов'язки;

підкинуті діти;

діти, батьки яких невідомі;

діти, від яких відмовилися батьки (ст. 143 СК);

безпритульні діти — діти, які були покинуті батьками, самі залишили сім'ю або дитячі заклади, де вони виховувались, і не мають певного місця проживання.

3. Підстави визнання фізичної особи недієздатною передбачені у ст. 39 ЦК. Коло осіб, які можуть порушити справу про визнання особи недієздатною, а також порядок вирішення цієї справи у суді встановлено статтями 236—241 ЦПК України від 18 березня 2004 р. (УК від 14.07.2004 p., № 27). У такому випадку суд встановлює опіку в одному провадженні з визнанням особи недієздатною.

Стаття 59. Фізичні особи, над якими встановлюється піклування

1. Піклування встановлюється над неповнолітніми особами, які позбавлені батьківського піклування, та фізичними особами, цивільна дієздатність яких обмежена.

Піклування встановлюється над особами, які в силу закону чи рішення суду мають неповний обсяг дієздатності. До цієї категорії осіб відносяться, по-перше, неповнолітні особи віком від 14 до 18 років (ст. 32 ЦК) і, по-друге, особи, які обмежені в дієздатності за рішенням суду. Підстави обмеження цивільної дієздатності фізичної особи встановлено ст. 36 ЦК. Особи, які можуть порушити в суді справу про обмеження цивільної дієздатності фізичної особи, та особливості провадження таких справ визначено у статтях 256—260 ЦПК України 1963 р. (у разі набуття чинності новим ЦПК України — статті 236—241 ЦПК України від 18 березня 2004 р. // УК від 14.07.2004 p., № 27).

Стаття 60. Встановлення опіки та піклування судом

1. Суд встановлює опіку над фізичною особою у разі визнання недієздатною і призначає опікуна за поданням органу опіки та піклування.

2. Суд встановлює піклування над фізичною особою у разі обмеження її цивільної дієздатності і призначає піклувальника за поданням органу опіки та піклування.

3. Суд встановлює опіку над малолітньою особою, якщо при розгляді справи буде встановлено, що вона позбавлена батьківського піклування, і призначає опікуна за поданням органу опіки та піклування.

4. Суд встановлює піклування над неповнолітньою особою, якщо при розгляді справи буде встановлено, що вона позбавлена батьківського піклування, і призначає піклувальника за поданням органу опіки та піклування.

1. Стаття 60 ЦК є новелою цивільного законодавства України. До вступу в силу нового ЦК рішення про встановлення опіки чи піклування приймалося виключно органом опіки та піклування.

2. Частина 1 ст. 60 ЦК закріплює імперативне правило про те, що у разі визнання особи недієздатною опіка над нею встановлюється судом. Встановлення опіки над підопічним провадиться в одному провадженні з визнанням його недієздатним. Таке саме правило передбачено ч. 2 ст. 60 ЦК і щодо осіб, які в судовому порядку обмежені у цивільній дієздатності. Законом України «Про внесення змін до Цивільного кодексу України» від 3 березня 2005 р. ст. 60 ЦК було доповнено правилом, відповідно до якого суд не лише встановлює опіку над фізичною особою у разі визнання її недієздатною та піклування над фізичною особою у разі обмеження її цивільної дієздатності, але й призначає опікуна чи піклувальника за поданням органу опіки та піклування. Зазначимо, що ст. 60 ЦК у редакції цього Закону суперечила положенням ч. 1 ст. 241 ЦПК України від 18.03.2004 р. (УК від 14.07.2004 p., № 27) про те, що рішення суду про визнання громадянина недієздатним чи обмежено дієздатним після набрання ним законної сили надсилається органові опіки та піклування для призначення обмежено дієздатному піклувальника, а недієздатному — опікуна. Таким чином, відповідно до ЦК призначення опікуна і піклувальника у випадках, передбачених ст. 60, належить до повноважень суду, а згідно із цивільним процесуальним законодавством України опікун та піклувальник призначався безпосередньо органом опіки та піклування, незалежно від того, який орган встановлює опіку (піклування) — орган опіки та піклування чи суд. Цю неузгодженість було усунуто Законом України від 16 березня 2006 р. про внесення змін до ЦПК України, відповідно до якого ч. 1 ст. 241 ЦПК України викладено у такій редакції: «Суд, ухвалюючи рішення про обмеження цивільної дієздатності фізичної особи (у тому числі обмеження або позбавлення права неповнолітньої особи самостійно розпоряджатися своїми доходами) чи визнання фізичної особи недієздатною, встановлює над нею відповідно піклування або опіку і за поданням органу опіки та піклування призначає їй піклувальника чи опікуна». Отже, наразі ЦК України та ЦПК України встановлюють однакові правила щодо повноважень суду призначати фізичній особі опікуна або піклувальника.

3. Судова процедура встановлення опіки над малолітньою особою та піклування над неповнолітньою особою є можливою лише у тих випадках, коли підставою для встановлення над дитиною опіки чи піклування є справа, яка знаходиться у провадженні суду і в процесі розгляду якої стало відомо про те, що дитина залишилася без батьківського піклування (наприклад, при розгляді судом справи про позбавлення батьків батьківських прав чи про визнання їх безвісно відсутніми). У таких випадках встановлення опіки чи піклування здійснюється у тому ж провадженні, в якому розглядається така справа. У всіх інших випадках опіка (піклування) над дитиною встановлюються органами опіки та піклування.

Стаття 61. Встановлення опіки та піклування органом опіки та піклування

1. Орган опіки та піклування встановлює опіку над малолітньою особою та піклування над неповнолітньою особою, крім випадків, встановлених частинами першою та другою статті 60 цього Кодексу.

Із запровадженням ч. 3 ст. 60 ЦК судового порядку встановлення опіки над малолітньою особою та піклування над неповнолітньою особою орган опіки та піклування уповноважений встановлювати опіку чи піклування над неповнолітніми лише у деяких випадках, зокрема, коли: 1) батьки дитини померли; 2) батьки дитини невідомі; 3) батьки дитини знаходяться у розшуку органів внутрішніх справ у зв'язку з ухиленням їх від сплати аліментів та відсутністю відомостей про їх місцезнаходження; 4) батьки дитини мають тривалу хворобу, яка перешкоджає їм виконувати свої батьківські обов'язки; 5) діти є підкинутими або безпритульними; 6) батьки відмовилися від дітей в порядку, передбаченому ст. 143 СК.

Стаття 62. Місце встановлення опіки або піклування

1. Опіка або піклування встановлюються за місцем проживання фізичної особи, яка потребує опіки чи піклування, або за місцем проживання опікуна чи піклувальника.

1. Стаття 62 ЦК передбачає два критерії визначення підвідомчості справ про встановлення опіки або піклування — за місцем проживання особи, яка потребує опіки чи піклування, або за місцепроживанням опікуна чи піклувальника. Наведені критерії дозволяють найкращим чином з'ясувати фактичну сторону справи, зокрема, зібрати об'єктивні відомості про особу, яка потребує опіки чи піклування, про її сімейні обставини, стан здоров'я, матеріальне забезпечення, розглянути можливості належного виконання опікунських обов'язків. Як показує практика, найчастіше опіка та піклування встановлюються за місцем проживання особи, яка потребує опіки або піклування. Лише у деяких випадках, за наявності обставин, які заслуговують на увагу (наприклад, коли підопічний вже проживає у сім'ї особи, яка бажає стати його опікуном чи піклувальником), опікун та піклувальник можуть бути призначені за місцем їхнього проживання.

2. У тому випадку, коли особа, яка підлягає опіці чи піклуванню, та майбутній опікун (піклувальник) проживають на території різних держав-членів СНД, слід застосовувати положення Конвенції держав СНД про правову допомогу і правові відносини з цивільних, сімейних та кримінальних справ від 7 жовтня 2002 р. Так, відповідно до ч. 4 ст. 36 Конвенції опікуном або піклувальником особи, яка є громадянином однієї договірної сторони, може бути призначено громадянина іншої договірної сторони, якщо ця особа проживає на території сторони, де буде здійснюватися опіка та піклування.

3. Встановлення опіки та піклування може, в свою чергу, впливати на визначення місця проживання фізичної особи (див. ч. 3 ст. 29 ЦК).

Стаття 63. Призначення опікуна або піклувальника

1. Опікуна або піклувальника призначає орган опіки та піклування, крім випадків, встановлених статтею 60 цього Кодексу.

2. Опікуном або піклувальником може бути лише фізична особа з повною цивільною дієздатністю.

3. Фізична особа може бути призначена опікуном або піклувальником лише за її письмовою заявою.

4. Опікун або піклувальник призначаються переважно з осіб, які перебувають у сімейних, родинних відносинах з підопічним, з урахуванням особистих стосунків ніжними, можливості особи виконувати обов'язки опікуна чи піклувальника.

При призначенні опікуна для малолітньої особи та при призначенні піклувальника для неповнолітньої особи враховується бажання підопічного.

5. Фізичній особі може бути призначено одного або кількох опікунів чи піклувальників.

1. Для безпосереднього здійснення опіки або піклування судом (ст. 60 ЦК) або органами опіки та піклування призначається опікун чи піклувальник, про що виноситься відповідне рішення. Питання про те, кого призначити опікуном чи піклувальником, є дуже важливим, оскільки від нього значною мірою залежить доля підопічного та умови, у яких він буде виховуватися і жити. При призначенні опіки або піклування суд або орган опіки та піклування перш за все враховують побажання та інтереси підопічних. Тому законодавець передбачає низку вимог щодо характеристики особи, яка призначається опікуном чи піклувальником.

2. Відповідно до ч. 2 ст. 63 ЦК опікуном або піклувальником може бути лише фізична особа, спроможна виконувати свої обов'язки особисто. Опікуном або піклувальником не можуть бути особи, які визнані судом недієздатними або які обмежені судом у дієздатності, оскільки вони самі потребують встановлення над ними опіки чи піклування (статті 58, 59 ЦК).

3. Створення підопічному нормальних умов для виховання і проживання може бути забезпечено лише при добровільному прийнятті особою на себе опікунських (піклувальницьких) обов'язків. Тому відповідно до ч. 3 ст. 63 ЦК опікунами і піклувальниками призначаються лише такі особи, які особисто у письмовій заяві виявили бажання виконувати ці обов'язки.

4. Здійснення прав підопічної дитини безпосередньо пов'язано з поведінкою її законних представників - опікуна і піклувальника. Саме інтересами дитини обумовлюються ступінь і межі участі опікуна і піклувальника в реалізації прав дитини. Тому ч. 4 ст. 63 ЦК передбачає, що при призначенні опікуна для малолітньої особи та при призначенні піклувальника для неповнолітньої особи враховують бажання підопічних. Дане правило випливає також із змісту положень ч. 1 ст. 12 Конвенції ООН про права дитини від 20 листопада 1989 р. (ратифікована постановою Верховної Ради УРСР від 27 лютого 1991 р.). Так, відповідно до неї держави-учасниці Конвенції повинні забезпечити дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати їх з усіх питань, що істотно стосуються її інтересів. Причому поглядам дитини приділяється належна увага з урахуванням її віку і зрілості. Згідно із ст. 171 СК дитина має право на те, щоб бути вислуханою посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, зокрема при вирішенні спору щодо її виховання, місця проживання та управління її майном. У ч. 2 ст. 244 СК підкреслюється, що при призначенні дитині опікуна або піклувальника враховується бажання самої дитини. Згода підопічної особи не відноситься до обов'язкових умов призначення опікуна (піклувальника), проте її бажання у тих випадках, коли це можливо, враховується. Принаймні, слід брати до уваги стосунки, які існують між майбутнім опікуном (піклувальником) і особою, над якою встановлюється опіка чи піклування.

5. Як зазначається у п. 3.2 Правил опіки та піклування, переважне право серед кількох осіб, які бажають стати опікунами чи піклувальниками однієї і тієї самої дитини, надається: родичам дитини незалежно від місця їх проживання; особам, у сім'ї яких проживає дитина на час, коли стосовно неї виникли підстави щодо встановлення опіки чи піклування.

6. Фізичній особі може бути призначено одного або кількох опікунів, якщо цього вимагають її інтереси. Найчастіше потреба призначити кількох опікунів чи піклувальників виникає тоді, коли особа має майно, яке знаходиться не за місцем її постійного проживання, і характер цього майна (наприклад, будинок із земельною ділянкою) вимагає встановлення самостійної опіки. Дії обох опікунів повинні бути узгодженими. Опікун (піклувальник) підопічної особи та опікун над майном підопічної особи керуються виключно інтересами цієї особи.

Стаття 64. Фізична особа, яка не може бути опікуном або піклувальником

1. Опікуном або піклувальником не може бути фізична особа:

1) яка позбавлена батьківських прав, якщо ці права не були поновлені;

2) поведінка та інтереси якої суперечать інтересам фізичної особи, яка потребує опіки або піклування.

1. При призначенні опікуна чи піклувальника орган опіки та піклування мають переконатися не лише у наявності умов, які забезпечують виконання мети опіки (див. ст. 63 ЦК), але й у відсутності обставин, що перешкоджають можливості встановлення нормальних стосунків між опікуном (піклувальником) та підопічною особою.

2. Опікуном і піклувальником не можуть бути особи, позбавлені батьківських прав, якщо їх права не були поновлені. Позбавлення батьківських прав є санкцією, що застосовується до батьків внаслідок їхньої неправомірної поведінки щодо дитини. Підставою позбавлення батьківських прав є склад правопорушення, передбачений ст. 164 СК. Позбавлення батьківських прав не можна розглядати як незворотний акт, оскільки у разі зміни батьками своєї поведінки по відношенню до дитини вони можуть бути поновлені у батьківських правах у порядку, встановленому ст. 169 С К.

3. Опікуном та піклувальником не можуть бути особи, поведінка та інтереси яких суперечать інтересам особи, яка потребує опіки або піклування. Так, закон не допускає до виконання повноважень опікуна (піклувальника) осіб, які не досягли 18 років; осіб, які обмежені у дієздатності чи визнані недієздатними (ч. 2 ст. 63 ЦК). Частиною 3 ст. 244 СК передбачено таке додаткове обмеження: опікуном, піклувальником дитини не може бути особа, яка зловживає спиртними напоями, наркотичними засобами. При призначенні опікуна і піклувальника слід звертати увагу на умови проживання особи, яка хоче бути опікуном чи піклувальником. Необхідно також враховувати і те, хто проживає спільно з цією особою, чи не будуть ці особи перешкоджати створенню нормальних умов для виховання, лікування підопічного тощо.

Стаття 65. Опіка або піклування над фізичною особою, щодо якої не призначено опікуна або піклувальника

1. До встановлення опіки або піклування і призначення опікуна чи піклувальника опіку або піклування над фізичною особою здійснює відповідний орган опіки та піклування.

1. Законодавство пов'язує встановлення опіки та піклування з певним строком. Так, відповідно до п. 2.4 Правил опіки та піклування рішення про встановлення опіки (піклування) повинно бути прийнято не пізніше як у місячний термін з моменту, коли відповідному органові опіки та піклування стане відомо про потребу встановлення опіки чи піклування. До призначення опікуна чи піклувальника опіку або піклування здійснює той орган опіки та піклування, який має прийняти рішення про встановлення опіки (піклування).

2. При одержанні відомостей про неповнолітніх, які залишилися без піклування батьків, органи опіки та піклування зобов'язані негайно здійснити відповідне обстеження і при встановленні факту відсутності опіки батьків забезпечити тимчасове влаштування неповнолітніх до вирішення питання про призначення опікуна чи піклувальника. Установами і місцями тимчасового влаштування неповнолітніх є: сім'ї громадян, які погодились утримувати дитину до визначення її подальшої долі; навчально-виховні заклади для дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування; притулки для неповнолітніх (п. 2.6 Правил опіки та піклування).

Стаття 66. Опіка або піклування над фізичною особою, яка перебуває у спеціальному закладі

1. Якщо над фізичною особою, яка перебуває у навчальному закладі, закладі охорони здоров'я або закладі соціального захисту населення, не встановлено опіку чи піклування або не призначено опікуна чи піклувальника, опіку або піклування над нею здійснює цей заклад.

1. Особам, які потребують опіки (піклування) і виховання яких та догляд за якими здійснюються спеціальними навчально-виховними закладами, установами охорони здоров'я або соціального захисту населення, опікуни і піклувальники можуть не призначатися. Виконання обов'язків опікунів і піклувальників у таких випадках покладається на адміністрацію установи, в якій перебуває підопічна особа. Так, за відсутності осіб із кола родичів, які можуть і бажають здійснювати догляд за особами, які визнані судом недієздатними або обмежені у дієздатності, функції опікуна і піклувальника фактично виконують психіатричні лікувальні заклади (психоневрологічні диспансери і лікарні), у яких зазначені особи перебувають на обліку та лікуванні. Для охорони майнових інтересів цих осіб (зокрема, одержання пенсії, стипендії, управління майном тощо) може бути призначений опікун над майном.

2. Стаття 245 СК деталізує правило ст. 66 ЦК стосовно дітей, які потребують опіки та піклування і перебувають у дитячому закладі або закладі охорони здоров'я. Виконання адміністрацією зазначених закладів обов'язків опікуна (піклувальника) здійснюється з дотриманням норм цивільного та сімейного законодавства про права і обов'язки опікуна і піклувальника (статті 67—72 ЦК; ст. 249 СК).

Стаття 67. Права та обов'язки опікуна

1. Опікун зобов'язаний дбати про підопічного, про створення йому необхідних побутових умов, забезпечення його доглядом та лікуванням.

Опікун малолітньої особи зобов'язаний дбати про виховання, навчання та розвиток.

2. Опікун має право вимагати повернення підопічного від осіб, які тримають його без законної підстави.

3. Опікун вчиняє правочини від імені та в інтересах підопічного.

4. Опікун зобов'язаний вживати заходів щодо захисту цивільних прав та інтересів підопічного.

1. Стаття 67 ЦК визначає у загальному вигляді права та обов'язки опікунів. Форми та методи їх здійснення відрізняються залежно від того, над ким встановлено опіку. Опікун недієздатної фізичної особи зобов'язаний, в першу чергу, піклуватися про стан її здоров'я, забезпечувати її необхідними ліками та медичним доглядом, створювати належні побутові умови, захищати її інтереси і в той же час слідкувати за тим, щоб вона не порушувала права та інтереси інших громадян. У разі видужання або значного поліпшення стану здоров'я такої підопічної особи, опікун зобов'язаний порушити у суді справу про поновлення її цивільної дієздатності. Якщо суд постановить рішення про поновлення її цивільної дієздатності, то опіка після набрання рішенням законної сили припиняється (ч. 3 ст. 76 ЦК).

2. Опікуни малолітніх у цілому мають такі самі права та обов'язки як і їх батьки. Відмінність опікунських прав та обов'язків від батьківських полягає у тому, що вони дещо вужчі за обсягом і перебувають під суворим контролем органу опіки та піклування. Так, відповідно до ст. 246 СК орган опіки та піклування контролює умови утримання, виховання, навчання дитини, над якою встановлено опіку чи піклування. Права та обов'язки опікуна і піклувальника дитини визначені у ст. 249 СК. Основний обов'язок опікуна малолітньої особи — дбати про її виховання, навчання та розвиток. За ст. 18 Конвенції ООН про права дитини від 20 листопада 1989 р. батьки, а у відповідних випадках — законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Предметом їх піклування є найвищі інтереси дитини. Українське законодавство не містить детальної регламентації змісту прав та обов'язків опікунів щодо виховання і розвитку дитини, а лише вказує на те, що вони мають право самостійно визначати необхідні способи виховання дитини з урахуванням її думки та рекомендацій органу опіки та піклування (ч. 1 ст. 249 СК). Виховання повинно бути спрямоване на розвиток її особистості, повагу до прав і свобод людини як громадянина, вивчення мови, національних історичних традицій і культурних цінностей українського та інших народів, підготовку дитини до свідомого життя у суспільстві, зазначається у ст. 12 Закону України «Про охорону дитинства» від 24 квітня 2001 р.

3. Як правило, опікун повинен проживати разом з підопічним. Місцем проживання підопічної особи, яка не досягла 10 років, є місце проживання її опіку на або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров'я, в якому вона проживає (ч. 4 ст. 29 ЦК). За загальним правилом, місцем проживання фізичної особи у віці від 10 до 14 років, над якою встановлено опіку, є місце проживання її опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров'я, в якому вона проживає. Проте за згодою опікуна та дитини, над якою встановлено опіку, може бути визначено інше місце проживання дитини. У разі спору місце проживання підопічної малолітньої дитини визначається органом опіки та піклування або судом (ч. 3 ст. 29 ЦК).

Про будь-яку зміну місця проживання опікуни мають повідомляти органи опіки та піклування. Відповідно до ст. 71 ЖК УРСР 1983 р. у випадку влаштування дитини на виховання до опікуна чи піклувальника жиле приміщення зберігається за нею протягом усього часу її перебування в опікуна чи піклувальника, якщо в будинку, квартирі (їх частині) залишилися проживати інші члени сім'ї. Якщо з будинку, квартири (їх частини) вибула дитина і членів її сім'ї не залишилося, це житло може бути передано за договором оренди іншому громадянину до закінчення строку перебування дитини у дитячому закладі або до досягнення нею повноліття і повернення від опікуна чи піклувальника, в окремих випадках — до закінчення навчання у загальноосвітніх навчальних закладах усіх типів і форм власності, у тому числі для громадян, які потребують соціальної допомоги та соціальної реабілітації, а також у професійно-технічних чи вищих навчальних закладах або до закінчення строку служби у Збройних Силах України та інших військових формуваннях.

4. Опікун зобов'язаний дбати про підопічну особу і забезпечити її належним доглядом. Опікун відповідає за поведінку підопічної особи. Особливості відшкодування шкоди, завданої малолітньою особою, визначено у ст. 1178 ЦК, а шкоди, завданої недієздатною фізичною особою, — у ст. 1184 ЦК.

5. Обов'язок опікуна — піклуватися про утримання підопічної особи. Він не повинен утримувати її за рахунок власних коштів. Між підопічним та опікуном за загальним правилом не існує аліментних зобов'язань. Утримання опікуном підопічної особи здійснюється за рахунок різноманітних виплат: належних їй пенсій, допомог, аліментів, відшкодування у зв'язку із втратою годувальника, інших поточних надходжень або доходів від належного їй майна тощо. Опікун повинен витрачати ці кошти розумно. Якщо цих сум недостатньо для покриття усіх необхідних витрат, то вони можуть бути відшкодовані з відома органів опіки та піклування з іншого майна, яке належить підопічній особі. Якщо опікуном призначена особа, яка згідно із сімейним законодавством України є аліменто-зобов'язаною (баба, дід, рідні сестри та брати, мачуха, вітчим, особа, в сім'ї якої дитина виховувалася), то вона повинна утримувати підопічну особу відповідно до статей 265, 267, 268, 269 СК. Обов'язки з опіки та піклування щодо дитини виконуються опікуном безоплатно (ч. 5 ст. 249 СК). Однак ст. 73 ЦК передбачає правило про оплатність виконання послуг та обов'язків опікуна.

6. Діти, які перебувають під опікою чи піклуванням, не втрачають право спілкуватися зі своїми батьками та іншими родичами, за винятком випадків, коли батьки позбавлені батьківських прав. Опікун (піклувальник) не має права перешкоджати спілкуванню дитини з її батьками та іншими родичами, за винятком к випадків, коли таке спілкування суперечить інтересам дитини (ч. 3 ст. 249 СК).

7. Опікуни мають не лише обов'язки по відношенню до підопічного, але й права. Так, згідно із ч. 2 ст. 67 ЦК та ч. 2 ст. 249 СК опікун має право вимагати повернення підопічного від осіб, які тримають його без законної підстави. На захист свого права опікун чи піклувальник можуть подати до суду позов. Опікуну може бути відмовлено у позові лише у таких випадках: якщо суд встановить, що умови та оточення в сім'ї опікуна перешкоджають нормальному вихованню дитини, якщо опікун погано ставиться до підопічної дитини, не доглядає за нею, не виконує інші передбачені законодавством опікунські обов'язки; якщо повернення до нього підопічної дитини не відповідає її інтересам. За таких обставин опікун у встановленому законом порядку (ч. 3 ст. 75 ЦК; ст. 251 СК) повинен бути звільнений від своїх повноважень, а у випадках, передбачених статтями 166, 167 КК, — притягнутий до кримінальної відповідальності.

8. Опікуни є законними представниками своїх підопічних. Вони вчинюють правочини від імені та в інтересах підопічних і вживають заходів щодо захисту їх цивільних прав та інтересів. Для захисту цивільних прав підопічної особи опікун може звертатися до усіх установ, у т.ч. і до суду. Як показує практика, найчастіше опікуни здійснюють захист прав та інтересів підопічних у таких категоріях цивільних справ: у справах про відшкодування майнової шкоди, завданої підопічним, у справах, які випливають із шлюбно-сімейних відносин (зокрема, у спорах про право на виховання дітей і про відібрання дітей без позбавлення батьківських прав у осіб, які за рішенням суду визнані недієздатними).

Велику увагу опікуни та піклувальники мають приділяти захисту житлових прав підопічних. Це пов'язано з тим, що порушення житлових прав осіб, над якими встановлюється опіка, не лише зачіпає сферу їхніх найважливіших майнових інтересів, але й може негативно вплинути на їхній психічний стан внаслідок створення несприятливих побутових умов. Іноді ці особи під впливом загострення психічного захворювання або в силу недоліків розумового розвитку вчиняють явно невигідний для них обмін житлової площі. Встановивши факт такого обміну, опікун звертається до суду з позовом про застосування наслідків нікчемного правочину на підставі ст. 226 ЦК.

Стаття 68. Правочини, які не може вчиняти опікун

1. Опікун, його дружина, чоловік та близькі родичі (батьки, діти, брати, сестри) не можуть укладати з підопічним договорів, крім передання майна підопічному у власність за договором дарування або у безоплатне користування за договором позички.

2. Опікун не може здійснювати дарування від імені підопічного, а також зобов'язуватися від його імені порукою.

З метою виключення можливих зловживань з боку опікунів ст. 68 ЦК забороняє їм укладати з підопічною особою правочини, у яких вони або їхні близькі родичі можуть бути зацікавлені особисто. Такі правочини є нікчемними (статті 203, 215 ЦК). Мова йде про правочини, у яких, з однієї сторони, виступає підопічна особа, а з іншої, — опікун, його дружина, чоловік, близькі родичі. До близьких родичів відносяться батьки, діти, брати і сестри. Закон передбачає лише один виняток із цього правила: можливість безоплатних правочинів, які вчиняються на користь підопічної особи (передача їй майна у власність за договором дарування або у безоплатне користування за договором позички).

Стаття 69. Права та обов’язки піклувальника

1. Піклувальник над неповнолітньою особою зобов'язаний дбати про створення для неї необхідних побутових умов, про її виховання, навчання та розвиток.

Піклувальник над фізичною особою, цивільна дієздатність якої обмежена, зобов'язаний дбати про її лікування, створення необхідних побутових умов.

2. Піклувальник дає згоду на вчинення підопічним правочинів відповідно до статей 32 та 37 цього Кодексу.

3. Піклувальник зобов'язаний вживати заходів щодо захисту цивільних прав та інтересів підопічного.

1. Форми та методи здійснення прав і обов'язків піклувальника відрізняються залежно від того, над якою особою встановлено піклування. Піклувальник неповнолітньої особи, по суті, замінює їй батьків. Тому його основним обов'язком є створення умов, необхідних для повноцінного всебічного фізичного та духовного розвитку неповнолітнього (належний догляд, харчування, навчання, лікування, відпочинок тощо). Піклувальник особи, дієздатність якої обмежена внаслідок того, що вона страждає на психічний розлад, який істотно впливає на її здатність усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними (ч. 1 ст. 36 ЦК), зобов'язаний, в першу чергу, вживати заходів щодо її лікування, в міру можливостей створювати такі побутові умови, які б сприяли її одужанню. Основним обов'язком піклувальника особи, дієздатність якої обмежено в силу того, що вона зловживає спиртними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами тощо і тим ставить себе чи свою сім'ю, а також інших осіб, яких вона за законом зобов'язана утримувати, у скрутне матеріальне становище (ч. 2 ст. 36 ЦК), є здійснення контролю за розпорядженням цією особою своїм заробітком та майном.

2. Піклувальник дає згоду на вчинення підопічною особою правочинів, які вона не вправі вчиняти самостійно (див. статті 32, 37 і коментар до них).

Відсутність згоди піклувальника і наступного схвалення правочину, укладеного підопічним за межами його цивільної дієздатності, є підставою для визнання судом такого правочину недійсним за позовом піклувальника (ч. 2 ст. 222 ЦК). У випадку, якщо такий позов не подано, то правочин вважається дійсним. Разом з тим, піклувальник не може давати підопічній особі дозвіл на укладення право-чинів, які передбачені ч. 1 ст. 71 ЦК, без попередньої згоди органу опіки та піклування.

3. У разі видужання або поліпшення психічного стану підопічної особи, дієздатність якої було обмежено на підставі ч. 1 ст. 36 ЦК, а також у разі припинення фізичною особою зловживання спиртними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами тощо піклувальник має право звернутися до суду із заявою про скасування обмеження в дієздатності цієї особи. Рішення суду про поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, яке набрало законної сили, є підставою для припинення піклування (п. 4 ч. 1 ст. 77 ЦК).

Стаття 70. Правочини, на вчинення яких піклувальник не може давати згоду

1. Піклувальник не може давати згоду на укладення договорів між підопічним та своєю дружиною (своїм чоловіком) або своїми близькими родичами, крім передання майна підопічному у власність за договором дарування або у безоплатне користування на підставі договору позички.

З метою уникнення можливих зловживань з боку піклувальника, а також захисту майнових прав підопічного коментована стаття забороняє піклувальникам давати згоду на укладення підопічним договорів, у яких піклувальник або його близькі родичі, дружина (чоловік) зацікавлені особисто. Зокрема, не дозволяється давати дозвіл на укладення договорів між підопічною особою, з однієї сторони, та зазначеними особами, — з іншої. Із наведеного правила передбачено виняток, а саме: можливість надання згоди на укладення між підопічним та близькими родичами, дружиною (чоловіком) піклувальника договору дарування, який передбачає передання підопічному певного майна у власність, або договору позички, за яким підопічному передається майно у безоплатне користування.

Стаття 71. Правочини, які вчиняються з дозволу органу опіки та піклування

1. Опікун не має права без дозволу органу опіки та піклування:

1) відмовитися від майнових прав підопічного;

2) видавати письмові зобов’язання від імені підопічного;

3) укладати договори, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, в тому числі договори щодо поділу або обміну житлового будинку, квартири;

4) укладати договори щодо іншого цінного майна.

2. Піклувальник має право дати згоду на вчинення правочинів, передбачених частиною першою цієї статті, лише з дозволу органу опіки та піклування.

1. Опікуни і піклувальники як законні представники підопічного здійснюють свої права та обов'язки самостійно. Проте деякі юридичні дії опікунів та піклувальників, які мають важливе значення, особливо в майновій сфері, підконтрольні органу опіки та піклування.

2. Відповідно до ст. 71 ЦК та ч. 3 ст. 17 Закону України «Про охорону дитинства» від 26 квітня 2001 р. опікун не має права без одержання попереднього дозволу органу опіки та піклування:

вчиняти правочини, які спрямовані на відмову від майнових прав підопічного (укладати договір купівлі-продажу, міни, дарування, найму (оренди), застави, відмовлятися від прийняття спадщини, яка перейшла до підопічного; від стягнення боргу на користь підопічного тощо);

видавати письмові зобов'язання від імені підопічного;

укладати договори, які підлягають нотаріальному посвідченню або спеціальній реєстрації, у т.ч. здійснювати розподіл, обмін, відчуження житла, власником або одним із власників якого є підопічний;

укладати договори, що призводять до зменшення іншого цінного майна підопічного.

Вказані вище обмеження поширюються також на піклувальників при наданні згоди на вчинення правочинів підопічними.

3. Вищезазначені види правочинів, вчинені опікуном або підопічним з дозволу піклувальника, але без дозволу органу опіки та піклування, є нікчемними за підставами, передбаченими ст. 224 ЦК.

4. Закон не встановлює форму, в якій має бути виражена згода органу опіки та піклування на вчинення правочинів, зазначених у ч. 1 ст. 71 ЦК. Виходячи суто із практичних міркувань, вбачається, що вона має відповідати формі право-чину, на вчинення якого дається дозвіл.

Стаття 72. Управління майном особи, над якою встановлено опіку

1. Опікун зобов'язаний дбати про збереження та використання майна підопічного в його інтересах.

2. Якщо малолітня особа може самостійно визначити свої потреби та інтереси, опікун, здійснюючи управління її майном, повинен враховувати її бажання.

3. Опікун самостійно здійснює витрати, необхідні для задоволення потреб підопічного, за рахунок пенсії, аліментів, доходів від майна підопічного тощо.

4. Якщо підопічний є власником нерухомого майна або майна, яке потребує постійного управління, опікун може з дозволу органу опіки та піклування управляти цим майном або передати його за договором в управління іншій особі.

1. Якщо підопічна особа має майно, яке знаходиться у місці її проживання, то управління цим майном та його охорона здійснюються опікуном цієї особи. Над майном підопічної особи, яке знаходиться в іншому місці, призначається особлива опіка (див. ст. 74 ЦК і коментар до неї).

2. Опікун має ставитися до майна підопічного дбайливо та добросовісно. Він повинен вживати заходів щодо його збереження, а також турбуватися про те, щоб воно приносило дохід, якщо це можливо. Дохід, одержаний від майна підопічного, опікун має використовувати виключно на утримання та в інтересах підопічного.

3. Порушення передбачених даною статтею умов управління майном особи, над якою встановлено опіку, може бути підставою для звільнення опікуна від його повноважень (див. ст. 75 ЦК і коментар до неї) і відповідальності опікуна за шкоду, яку він завдав підопічному внаслідок неналежного виконання своїх обов'язків.

Стаття 73. Право опікуна та піклувальника на плату за виконання ними своїх обов’язків

1. Підстави виникнення права на оплату послуг опікуна та піклувальника, розмір та порядок виплати встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 4. 12 Правил опіки та піклування, обов'язки та послуги з опіки та піклування виконуються опікунами і піклувальниками безоплатно. Правило аналогічного змісту передбачено ч. 5 ст. 249 СК. Водночас коментована стаття ЦК вказує на можливість оплати послуг вказаних осіб (це можуть бути, зокрема, виплати як відшкодування особистих коштів опікуна чи піклувальника, які вони витрачали на утримання підопічного). Підстави виникнення права на оплату, її розмір та порядок виплати, без сумніву, мають бути встановлені спеціальним підзаконним нормативним актом (зокрема відповідною постановою Кабінету Міністрів України).

Стаття 74. Опіка над майном

1. Якщо у особи, над якою встановлено опіку чи піклування, є майно, що знаходиться в іншій місцевості, опіка над цим майном встановлюється органом опіки та піклування за місцезнаходженням майна.

Опіка над майном встановлюється також в інших випадках, встановлених законом.

1. Крім опіки над фізичними особами, ЦК передбачає також опіку над майном. Найчастіше потреба встановити опіку над майном виникає тоді, коли підопічна особа має майно, що знаходиться не за місцем її постійного проживання, і воно вимагає встановлення самостійної опіки (наприклад, будинок із земельною ділянкою). Питання про опіку над майном вирішується органом опіки та піклування за місцезнаходженням цього майна. Дії опікуна (піклувальника) особи та опікуна її майна повинні бути узгодженими і визначатися виключно інтересами цієї особи.

2. Чинний ЦК передбачає також опіку над майном фізичної особи, яка визнана судом безвісно відсутньою, а також фізичної особи, місце перебування якої невідоме (див. ст. 44 ЦК та коментар до неї).

Стаття 75. Звільнення опікуна та піклувальника

1. Суд, якщо він призначив опікуна чи піклувальника, або орган опіки та піклування за заявою особи звільняє її від повноважень опікуна або піклувальника. Ця заява розглядається судом або органом опіки та піклування протягом одного місяця.

Особа виконує повноваження опікуна або піклувальника до винесення рішення про звільнення від повноважень опікуна або піклувальника чи до закінчення місячного строку від дня подання заяви, якщо вона не була розглянута протягом цього строку.

2. Суд, якщо він призначив піклувальника, або орган опіки та піклування може звільнити піклувальника від його повноважень за заявою особи, над якою встановлено піклування.

3. За заявою органу опіки та піклування суд може звільнити особу від повноважень опікуна або піклувальника у разі невиконання нею своїх обов'язків, порушення прав підопічного, а також у разі поміщення підопічного до навчального закладу, закладу охорони здоров я або закладу соціального захисту.

1. Звільнення опікуна та піклувальника є однією з форм припинення правовідносин опіки та піклування. За своєю правовою природою звільнення опікуна та піклувальника — це засіб захисту інтересів підопічного. Передумовою звільнення опікуна чи піклувальника є наявність певних об'єктивних обставин, які вказують на те, що продовження відносин опіки (піклування) за участю призначеного опікуна чи піклувальника суперечить інтересам підопічної особи. Опікун (піклувальник) може бути звільнений від виконання своїх обов'язків за наявності відповідного рішення органу опіки та піклування чи суду. Водночас винесенням такого рішення суд або орган опіки та піклування вирішує питання про призначення нового опікуна чи піклувальника або про вибір іншої форми влаштування особи, яка потребує опіки чи піклування.

2. Добровільність відносин опіки та піклування (ч. 3 ст. 63 ЦК) передбачає надання опікунові та піклувальникові права самостійно звернутися до суду чи органу опіки та піклування із заявою про звільнення від виконання своїх обов'язків (ч. 1 ст. 75 ЦК). Заява розглядається судом (органом опіки та піклування) протягом одного місяця. Цей строк встановлюється для з'ясування мотивів поданої заяви. І хоча закон не містить їх переліку, вони завжди визначаються з урахуванням конкретних обставин та інтересів підопічного. Як показує практика, у якості поважних визнаються такі мотиви: хвороба опікуна (піклувальника), яка перешкоджає йому виконувати свої повноваження; погіршення матеріального становища опікуна (піклувальника), що негативно позначається на утриманні підопічної особи; робота, яку важко поєднувати з обов'язками опікуна (піклувальника); тривалі службові відрядження; відсутність взаєморозуміння з підопічною особою та інші обставини, які свідчать про те, що опіка (піклування) не відповідають інтересам підопічної особи.

Опікун (піклувальник) звільняються від повноважень за рішенням того суду або органу опіки та піклування, який його призначив. До винесення рішення опікун (піклувальник) продовжують виконувати свої повноваження і, відповідно, є відповідальними за виховання підопічного та догляд за ним.

Якщо причини, за яких опікун (піклувальник) відмовляється від виконання своїх повноважень, не визнаються поважними, то він може бути звільнений також у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 75 ЦК.

3. З метою захисту прав та інтересів осіб, над якими встановлено піклування, ч. 2 ст. 75 ЦК надає їм право самостійно звернутися до суду чи до органу опіки та піклування із заявою про звільнення піклувальника від його повноважень. Таке право закон надає не лише фізичним особам, над якими встановлено піклування, але й дітям, які були усиновлені. Приміром, згідно із ст. 240 СК усиновлена дитина, яка досягла 14 років, має право звернутися до суду з позовом про скасування усиновлення чи визнання його недійсним.

Заява особи, над якою встановлено піклування, про звільнення піклувальника від його повноважень повинна бути обґрунтованою і розглядається у сукупності з усіма обставинами, що свідчать про характер відносин між піклувальником та підопічним.

4. Орган опіки та піклування за своєю ініціативою, клопотанням підопічного, державних або громадських організацій, будь-яких інших осіб може звернутися до суду із заявою про звільнення опікуна (піклувальника) від виконання покладених на нього обов'язків, якщо встановить, що опікун (піклувальник) неналежним чином виконує свої обов'язки або порушує права підопічного (ч. 3 ст. 75 ЦК).

Невиконання опікуном (піклувальником) своїх обов'язків і порушення прав підопічного може виявлятися у формі як винних, так і невинних діянь. Наприклад, опікун (піклувальник) звільняється від своїх повноважень, якщо він жорстоко поводиться з підопічною особою, ухиляється від виконання встановлених законом обов'язків по відношенню до неї, залишає її без нагляду і необхідної допомоги. Питання про звільнення опікуна (піклувальника) від повноважень в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 75 ЦК, може бути поставлено і у тому випадку, коли у діях опікуна (піклувальника) немає вини — наприклад, коли в силу причин, які не залежать від опікуна (піклувальника), між ним та підопічною особою не склалися близькі, довірчі стосунки.

У разі злісного невиконання опікуном чи піклувальником встановлених законом обов'язків по догляду за дитиною або за особою, щодо якої встановлена опіка чи піклування, що спричинило тяжкі наслідки, або у разі використання опіки чи піклування з корисливою метою на шкоду підопічному (зайняття житлової площі, використання майна тощо), опікун (піклувальник) не лише звільняється від виконання своїх обов'язків, але й може бути притягнутий до кримінальної відповідальності відповідно до статей 166, 167 КК України.

5. Окремий випадок звільнення опікуна (піклувальника) — це застосування щодо підопічного іншої форми його виховання і догляду за ним, зокрема, поміщення підопічного до навчального закладу чи закладу охорони здоров'я або закладу соціального захисту (ч. 3 ст. 75 ЦК). Влаштування підопічного до цих закладів не означає автоматичного припинення правовідношення опіки чи піклування. Опіка (піклування) мають бути збережені, якщо суд дійде висновку, що це відповідатиме інтересам підопічного. Продовження виконання повноважень опікуна (піклувальника) є, зокрема, доцільним по відношенню до дітей, поміщених до вищезазначених закладів. У таких ситуаціях між дитиною та опікуном (піклувальником) і його сім'єю створюється не випадковий, а постійний зв'язок, і дитина не позбавляється права мати сім'ю.

Стаття 76. Припинення опіки

1. Опіка припиняється у разі передачі малолітньої особи батькам (усиновлювачам).

2. Опіка припиняється у разі досягнення підопічним чотирнадцяти років. У цьому разі особа, яка здійснювала обов’язки опікуна, стає піклувальником без спеціального рішення щодо цього.

3. Опіка припиняється у разі поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, яка була визнана недієздатною.

1. Стаття 76 ЦК визначає підстави та порядок припинення опіки. У кожному випадку це питання вирішується із урахуванням інтересів підопічної особи. Так, опіка припиняється у разі передачі малолітньої особи батькам чи усиновлювачам (ч. 1 ст. 76 ЦК). Припинення опіки не означає, що дитина не перебуває більше під опікою у широкому значенні цього слова. Обов'язки опікуна у цьому випадку переходять до батьків (усиновлювачів) дитини. Батьки і усиновлювачі мають переважне право перед іншими особами на те, щоб малолітня дитина проживала з ними (ч. 1 ст. 163; ч. 4 ст. 232 СК).

Повернення батьків, які були визнані безвісно відсутніми, оголошені померлими, відбували покарання у місцях позбавлення волі, перебували під вартою на час слідства або з інших причин залишили дітей без батьківського піклування, та поновлення її батьківських прав не тягнуть автоматичного припинення опіки. У цих випадках опіка може бути припинена лише на підставі рішення органу, який її встановив. Малолітня дитина повертається батькам після того, як орган опіки та піклування і суд переконаються у тому, що це відповідає інтересам дитини. В окремих випадках батькам може бути відмовлено в передачі їм дитини.

2. Порядок усиновлення регулюється главою 18 СК та постановою KM України «Про затвердження Порядку ведення обліку дітей, які можуть бути усиновлені, осіб, які бажають усиновити дитину, та здійснення нагляду за дотриманням прав дітей після усиновлення» від 28 серпня 2003 р. На усиновлення дитини, над якою встановлено опіку, потрібна згода опікуна, незалежно від згоди батьків. Якщо опікун не дав такої згоди, то вона може бути надана органом опіки та піклування. Усиновлення може бути проведено без згоди опікуна або органу опіки та піклування, якщо суд встановить, що усиновлення відповідає інтересам дитини (ст. 221 СК). У тих випадках, коли суд або орган опіки та піклування дійдуть висновку про необхідність дозволити усиновлення дитини, а опікун не дає на це згоди, то усиновлення буде неможливим до тих пір, поки не буде припинено опіку. За таких обставин припинення опіки має передувати здійсненню усиновлення, хоча формально обидва рішення можуть бути прийняті одночасно. За наявності згоди опікуна на усиновлення малолітньої дитини судове рішення про усиновлення припиняє раніше встановлену над дитиною опіку і в цьому випадку особливого рішення про припинення опіки непотрібно.

3. У разі досягнення малолітньою особою 14 років встановлена над нею опіка припиняється і особа, яка виконувала обов'язки опікуна, стає її піклувальником (ч. 2 ст. 76 ЦК). У цьому випадку спеціального рішення органу опіки та піклування чи суду непотрібно, оскільки припинення опіки є безспірним. По досягненні 14 років фізична особа стає частково дієздатною і може самостійно вчиняти правочини, для дійсності яких є необхідною лише згода її піклувальника (ст. 32 ЦК).

4. Підставою припинення опіки є рішення суду про поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, яка була визнана недієздатною (ч. 3 ст. 76, ч. 1 ст. 42 ЦК; ст. 260 ЦПК України 1963 p., у разі набуття чинності новим ЦПК — ст. 241 ЦПК України від 18 березня 2004 р.).

5. Опіка припиняється також у разі смерті опікуна. Орган опіки та піклування призначає підопічному нового опікуна або обирає іншу форму влаштування підопічного (для дитини це може бути усиновлення, патронат, прийомна сім'я, дитячий будинок сімейного типу, школа-інтернат; для недієздатної особи — психоневрологічний диспансер, інші заклади охорони здоров'я або соціального захисту населення). Підставою припинення опіки є також смерть підопічного.

6. Опіка може бути припинена у формі звільнення опікуна від опікунських повноважень відповідно до ст. 75 ЦК (див. коментар до неї).

Стаття 77. Припинення піклування

1. Піклування припиняється у разі:

1) досягнення фізичною особою повноліття;

2) реєстрації шлюбу неповнолітньої особи;

3) надання неповнолітній особі повної цивільної дієздатності;

4) поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, цивільна дієздатність якої була обмежена.

1. Стаття 77 ЦК визначає підстави та порядок припинення піклування. Воно припиняється: у разі набуття неповнолітнім підопічним повної цивільної дієздатності, тобто досягнення 18 років (ч. 1 ст. 34 ЦК); у разі реєстрації неповнолітньою особою шлюбу (ч. 2 ст. 23 СК; ч. 2 ст. 34 ЦК); у разі надання неповнолітній особі повної цивільної дієздатності (ст. 35 ЦК). Факт набуття підопічним повної цивільної дієздатності припиняє відносини піклування автоматично, незалежно від того, чи винесено органом опіки та піклування або судом рішення про припинення піклування.

2. Підставою припинення піклування над особою, цивільну дієздатність якої обмежено, є рішення суду про поновлення цивільної дієздатності, яке набрало законної сили (ст. 241 ЦПК України від 18 березня 2004 p.).

3. Піклування припиняється також у разі смерті піклувальника. Орган опіки та піклування призначає підопічному нового піклувальника або обирає іншу форму влаштування підопічного (для неповнолітньої особи це може бути усиновлення, патронат, прийомна сім'я, дитячий будинок сімейного типу, школа-інтернат; для особи, дієздатність якої обмежена, — психоневрологічний диспансер, інші заклади охорони здоров'я або соціального захисту населення). Підставою припинення піклування є також смерть підопічного.

4. Піклування може бути припинено у формі звільнення піклувальника від повноважень відповідно до ст. 75 ЦК (див. коментар до неї).

Стаття 78. Надання дієздатній фізичній особі допомоги у здійсненні її прав та виконанні обов'язків

1. Дієздатна фізична особа, яка за станом здоров я не може самостійно здійснювати свої права та виконувати обов'язки, має право обрати собі помічника.

Помічником може бути дієздатна фізична особа.

За заявою особи, яка потребує допомоги, ім'я помічника реєструється органом опіки та піклування, що підтверджується відповідним документом.

2. Помічник має право на одержання пенсії, аліментів, заробітної плати, поштової кореспонденції, що належать фізичній особі, яка потребує допомоги.

3. Помічник має право вчиняти дрібні побутові правочини в інтересах особи, яка потребує допомоги, відповідно до наданих йому повноважень.

4. Помічник представляє особу в органах державної влади, органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування та організаціях, діяльність яких пов’язана з обслуговуванням населення.

Помічник може представляти фізичну особу в суді лише на підставі окремої довіреності.

5. Послуги помічника є оплатними, якщо інше не визначено за домовленістю сторін.

6. Помічник може бути у будь-який час відкликаний особою, яка потребувала допомоги. У цьому разі повноваження помічника припиняються.

1. Коментована стаття встановлює особливу форму піклування, яка полягає у систематичному догляді та наданні допомоги у здійсненні прав, їх захисті та виконанні цивільних обов'язків дієздатній фізичній особі, яка потребує цієї допомоги за станом здоров'я (через тяжку хворобу, фізичні вади, похилий вік тощо). Наявність у цієї особи дітей, братів, сестер, інших родичів, які за законом зобов'язані утримувати її та турбуватися про неї, не є перешкодою для призначення їй помічника.

2. Стаття 78 ЦК не містить вимог щодо особи помічника, за винятком положення про те, що ним може бути дієздатна фізична особа. Ця прогалина може бути усунута за допомогою аналогії закону: статті 63 (частини 2—5) та 64 ЦК.

3. На відміну від опіки та піклування відносини з приводу надання дієздатній фізичній особі допомоги у здійсненні її прав та виконанні відповідних обов'язків виникають не на підставі рішення органу опіки та піклування або суду, а в силу договору між особою, яка потребує такої допомоги, та помічником. Орган опіки та піклування лише реєструє у спеціальному журналі обліку ім'я помічника за заявою особи, яка потребує допомоги. Згода цієї особи на призначення їй помічника є обов'язковою.

4. Підопічна особа, яка обрала помічника, є повністю дієздатною, а тому має право вчиняти будь-які правочини (ст. ЗО ЦК), не запитуючи його згоди. На підставі укладеного між ними договору, помічник може одержувати доходи підопічної особи (пенсію, аліменти, заробітну плату тощо) та укладати в її інтересах дрібні побутові правочини (ч. 1 ст. 31 ЦК).

5. Частина 4 ст. 78 ЦК надає помічникові дієздатної фізичної особи право процесуального представництва, яке полягає у його праві звертатися до різних органів та організацій з відповідними заявами та клопотаннями. Помічник має право звертатися до суду лише на підставі окремої довіреності.

6. Договір про надання дієздатній фізичній особі допомоги у здійсненні її прав та виконанні обов'язків є відплатним, якщо інше не визначено за домовленістю сторін. Плата за виконання помічником своїх послуг та повноважень, як правило, має бути щомісячною. Розмір плати визначається з урахуванням віку, стану здоров'я, обсягу обов'язків помічника та інших обставин, які мають істотне значення.

7. Найбільш поширеною підставою припинення повноважень помічника дієздатної фізичної особи є його відкликання особою, яка потребувала допомоги. Існують й інші способи припинення відносин між особою, яка потребувала допомоги, та її помічником (наприклад, на прохання помічника за наявності причин, які перешкоджають подальшому виконанню своїх повноважень; у разі поміщення підопічної особи до медичного закладу чи закладу соціального захисту населення; у разі призначення у встановленому законом порядку вказаній особі опікуна чи піклувальника; у разі смерті особи, яка потребувала допомоги, або її помічника).

Стаття 79. Оскарження дій опікуна, рішень органу опіки та піклування

1. Дії опікуна можуть бути оскаржені заінтересованою особою, в тому числі родичами підопічного, до органу опіки та піклування або до суду.

2. Рішення органу опіки та піклування може бути оскаржено до відповідного органу, якому підпорядкований орган опіки та піклування, або до суду.

1. Відповідно до ст. 79 ЦК дії опікуна, рішення органу опіки та піклування можуть бути оскаржені до відповідного органу, якому підпорядкований цей орган опіки та піклування, або до суду. Зі скаргою на дії опікуна можуть звернутися сам підопічний та інші заінтересовані особи (наприклад, його родичі, сусіди, працівники медичних закладів і закладів соціального захисту населення). Рішення органів опіки і піклування про призначення або звільнення опікунів і піклувальників від виконання своїх обов'язків, а також з інших питань опіки і піклування можуть бути оскаржені заінтересованими особами до виконавчого комітету ради народних депутатів. Особливості судового провадження, що порушується за скаргою на рішення органу опіки та піклування, визначені у главі 31-А ЦПК України 1963 p.; пунктах 1, 4, 8 постанови Пленуму ВСУ «Про практику розгляду судами справ за скаргами на рішення, дії чи бездіяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування, юридичних, посадових і службових осіб у сфері управлінської діяльності, які порушують права і свободи громадян».

2. Із скаргою на рішення органу опіки та піклування може звернутися будь-яка особа, яка вважає, що цим рішенням порушено її права чи законні інтереси. На підставі положень ч. 2 ст. 79 ЦК може бути захищено, зокрема, право опікуна на виховання підопічного (наприклад, орган опіки та піклування приймає рішення про звільнення опікуна від виконання покладених а нього обов'язків, а останній вважає це рішення неправомірним, оскільки він добросовісно їх виконує, або право батьків на особисте виховання дитини (ч. 1 ст. 151 СК) і на відібрання малолітньої дитини від інших осіб (ст. 163 СК) (наприклад, батьки не погоджуються із рішенням органу опіки та піклування про призначення опіки чи піклування або із рішенням про відмову припинити опіку і передати малолітню особу батькам).

Підрозділ 2. ЮРИДИЧНА ОСОБА

ГЛАВА 7. Загальні положення про юридичну особу

Стаття 80. Поняття юридичної особи

1. Юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку.

Юридична особа наділяється цивільною правоздатністю і дієздатністю, може бути позивачем та відповідачем у суді.

1. Нарівні з фізичними особами суб'єктами цивільних правовідносин (і, відповідно, носіями майнових та особистих немайнових прав та обов'язків) можуть бути й колективні утворення — підприємства, установи, організації, господарські товариства, виробничі та споживчі кооперативи тощо. Водночас для того, щоб мати можливість вступати у цивільні правовідносини та бути їх суб'єктами, ці колективні утворення мають набути статусу юридичної особи.

На відміну від ЦК УРСР новий ЦК України не містить розгорнутого легального визначення юридичної особи. Відповідно до коментованої норми юридичною особою визнається організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку, наділена цивільною право- та дієздатністю, яка може бути позивачем та відповідачем у суді.

2. Системне тлумачення положень нового ЦК України дає підстави для висновку про те, що законодавець принципово зберіг традиційний підхід до визначення ознак юридичної особи, що були передбачені у ст. 23 ЦК УРСР. Так, до ознак, притаманних юридичній особі, віднесені її організаційна єдність, наявність відокремленого майна, участь у цивільному обороті від власного імені, здатність нести самостійну майнову відповідальність, а також здатність бути позивачем або відповідачем у суді.

Усі зазначені ознаки взаємозумовлені і мають розглядатися у сукупності, оскільки лише разом вони розкривають сутність юридичної особи. До ознак юридичної особи на практиці відносять право організації мати рахунки у банку, круглу печатку тощо. Слід підкреслити, що такі ознаки є другорядними, похідними, оскільки за своєю природою відкриття банківського рахунку та отримання печатки є, скоріше, обов'язком будь-якої юридичної особи або елементом цивільної правосуб'єктності організації як юридичної особи.

Стаття 81. Види юридичних осіб

1. Юридична особа може бути створена шляхом об'єднання осіб та (або) майна.

2. Юридичні особи, залежно від порядку їх створення, поділяються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права.

Юридична особа приватного права створюється на підставі установчих документів відповідно до статті 87 цього Кодексу.

Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.

3. Цим Кодексом встановлюються порядок створення, організаційно-правові форми, правовий статус юридичних осіб приватного права.

Порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.

4. Юридична особа може бути створена шляхом примусового поділу (виділу) у випадках, встановлених законом.

1. Чинний ЦК виділяє два основних критерії класифікації юридичних осіб. Найбільш узагальнено юридичні особи можна поділити наступним чином: юридичні особи як об'єднання осіб (об'єднання громадян); юридичні особи як об'єднання майна (господарські товариства); юридичні особи як об'єднання осіб та майна (виробничі кооперативи).

За суб'єктним складом юридичні особи можуть поділятися на українські, спільні (за участю іноземних громадян та організацій), іноземні, міжнародні організації та об'єднання.

Залежно від існуючих в Україні форм власності, на основі яких створюються юридичні особи, розрізняють приватні, державні, комунальні та змішані юридичні особи.

У деяких країнах СНД, наприклад РФ, Казахстані та ін., юридичні особи поділяються на комерційні та некомерційні. Комерційними визнаються організації, головною метою діяльності яких є одержання прибутку. До них можна віднести передусім господарські товариства, виробничі кооперативи, підприємства. Якщо організація не має на меті отримання прибутку і створена для інших цілей, вона є некомерційною (зокрема, об'єднання громадян, споживчі кооперативи, фонди тощо). Водночас слід відзначити певну умовність такого поділу, оскільки і некомерційні організації досить часто виконують роботи, надають послуги, отримуючи від цього прибуток.

2. Однією з новел ЦК України є запровадження на законодавчому рівні традиційного для доктрини цивільного права поділу юридичних осіб залежно від порядку їх створення на юридичних осіб приватного та публічного права. Сутність цієї класифікації полягає в тому, що юридичні особи публічного права створюються незалежно від волі приватних осіб, як правило, для здійснення спеціальних функцій, не обумовлених їх участю у цивільному обороті (наприклад, міністерства, відомства, установи соціальної сфери, культурно-освітянські заклади тощо). І навпаки, юридичні особи приватного права створюються за ініціативою приватних осіб на договірних засадах з метою участі у різноманітних цивільно-правових відносинах.

3. Порядок утворення юридичних осіб публічного права регулюється не актами цивільного законодавства, а Конституцією України та нормами публічного права, закріпленими у відповідних законах.

4. Відповідно до ч.4 коментованої статті юридична особа може бути створена шляхом примусового поділу (виділу) у випадках, встановлених законом. Так, зокрема, ст. 53 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначає, що органи Антимонопольного комітету України в межах своєї компетенції мають право приймати рішення про примусовий поділ суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище, у випадку, коли такий суб'єкт зловживає своїм монопольним (домінуючим) становищем. Вбачається, що зазначена норма розрахована, передусім, на юридичних осіб приватного права. Разом з тим законодавство не містить жодних заборон щодо можливості застосування зазначеного заходу впливу органами Антимонопольного комітету України на юридичних осіб публічного права, що займають монопольне (домінуюче) становище.

Стаття 82. Участь юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах

1. На юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах поширюються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Цивільне законодавство регулює порядок створення та діяльності саме юридичних осіб приватного права. Щодо регулювання цивільно-правових відносин за участю юридичних осіб публічного права (оренда, купівля продаж, надання або отримання певних послуг тощо), то діє загальний принцип: незважаючи на те, що створення юридичних осіб публічного права здійснюється розпорядчим способом на підставі відповідного рішення державних органів та органів місцевого самоврядування і в цілому вони функціонують для здійснення завдань публічного характеру, публічні юридичні особи, вступаючи у цивільні правовідносини, підпадають під той самий правовий режим, що й приватні юридичні особи.

Стаття 83. Організаційно-правові форми юридичних осіб

1. Юридичні особи можуть створюватися у формі товариств, установ та в інших формах, встановлених законом.

2. Товариством є організація, створена шляхом об єднання осіб (учасників), які мають право участі у цьому товаристві. Товариство може бути створено однією особою, якщо інше не встановлено законом.

Товариства поділяються на підприємницькі та непідприємницькі.

3. Установою є організація, створена однією або кількома особами (засновниками), які не беруть участі в управлінні нею, шляхом об'єднання (виділення) їхнього майна для досягнення мети, визначеної засновниками, за рахунок цього майна.

Особливості правового статусу окремих видів установ встановлюються законом.

4. Положення цієї глави застосовуються до всіх товариств та установ, якщо інші правила для окремих видів товариств або установ не встановлені законом.

1. Важливим є запропонований у ст. 83 ЦК принциповий поділ усіх юридичних осіб на товариства та установи. Вбачається, що хоча наведений у коментованій статті перелік організаційно-правових форм юридичних осіб не є вичерпним, але будь-які інші організаційно-правові форми юридичних осіб повинні встановлюватися на рівні закону.

2. Відповідно до ч. 2 коментованої статті товариством слід вважати організацію, створену шляхом об'єднання осіб (учасників), які мають право участі в цьому товаристві. За концепцією розроблення ЦК України та з урахуванням міжнародного досвіду поняття «товариство» мало б охоплювати не тільки об'єднання фізичних, але й юридичних осіб, без застосування такої правової категорії, як «об'єднання підприємств». Водночас слід зазначити, що визначення поняття та правового регулювання об'єднання підприємств у статтях 118—127 Господарського кодексу (ГК) призвело до того, що на практиці дві юридичні особи можуть створити як товариство (наприклад, товариство з обмеженою відповідальністю), так і об'єднання підприємств у формах, передбачених ГК.

3. Принципово новою для українського законодавства є закріплена у ч. 2 ст. 83 ЦК можливість створення товариства однією особою, якщо інше не передбачено законом. Водночас встановлені й певні обмеження щодо цього: згідно із ст. 141 ГК товариство з обмеженою відповідальністю не може мати єдиним учасником інше господарське товариство, учасником якого є єдина особа. Більш того, особа може бути учасником лише одного товариства з обмеженою відповідальністю, яке має одного учасника.

4. Коментована норма встановлює, що товариства поділяються на підприємницькі та непідприємницькі (докладніше див. коментар до статей 84—85 ЦК).

5. Згідно із ч. 3 ст. 83 ЦК установою є організація, що створена однією або кількома засновниками, які не беруть участі в її управлінні, шляхом об'єднання (виділення) їхнього майна для досягнення мети, визначеної засновниками, за рахунок цього майна. Слід підкреслити, що для вітчизняного цивільного законодавства цей підхід є новим, оскільки до набрання чинності новим ЦК установи як юридичні особи, що фінансуються власником і за якими майно було закріплене на праві оперативного управління, створювалися винятково на базі державної або комунальної власності. Відтепер таким правом наділені і юридичні особи приватного права.

6. Оскільки, як вже зазначалося, вітчизняний законодавець не встановив вичерпного переліку юридичних осіб, а відтак вони можуть створюватися на підставі та у формах, передбачених окремими законами, до створення та діяльності таких юридичних осіб мають субсидіарно застосовуватися положення статей 80-112 ЦК.

До таких юридичних осіб слід віднести селянські (фермерські) господарства, які створюються відповідно до Закону України » Про фермерське господарство» і є формою підприємництва громадян України, які виявили бажання виробляти товарну сільськогосподарську продукцію, займатися її переробкою і реалізацією. Відповідно до ст. 9 цього Закону після відведення земельної ділянки в натурі (на місцевості) і одержання державного акта на право постійного користування або укладення договору на тимчасове користування землею, у тому числі на умовах оренди, та державної реєстрації селянське (фермерське) господарство набуває статусу юридичної особи. Саме у цій якості воно може відкривати рахунки в установах банку, вступати у відносини з іншими організаціями, нести майнову відповідальність за своїми зобов'язаннями і діяти як самостійний учасник цивільного обороту.

Спроби упорядкувати існуючі в Україні різновиди юридичних осіб (інколи взагалі невідомі правовій науці) не досягли своєї мети саме через прийняття ГК, який передбачає також відомі радянському цивільному праву види юридичних осіб (приватне підприємство; підприємство колективної власності; комунальне підприємство; державне підприємство; підприємство, засноване на змішаній формі власності; підприємство з іноземними інвестиціями; підприємства, засновані на власності об'єднання громадян, релігійної організації або на приватній власності тощо), а також деякі нові різновиди підприємств — зокрема, корпоративне підприємство (ч. 5 ст. 63 ГК), іноземне підприємство (ст. 117 ГК) тощо.

Стаття 84. Підприємницькі товариства

1. Товариства, які здійснюють підприємницьку діяльність з метою одержання прибутку та наступного його розподілу між учасниками (підприємницькі товариства), можуть бути створені лише як господарські товариства (повне товариство, командитне товариство, товариство з обмеженою або додатковою відповідальністю, акціонерне товариство) або виробничі кооперативи.

1. Передусім слід враховувати, що відповідно до ст. 42 ГК підприємництво — це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

У коментованій нормі на рівні загального правила закріплений вичерпний перелік різновидів юридичних осіб, які можуть здійснювати підприємницьку діяльність з метою одержання прибутку та наступного його розподілу між учасниками — це господарські товариства та виробничі кооперативи. При цьому слід акцентувати, що на практиці таку підприємницьку діяльність здійснюють і численні підприємства, створені відповідно до положень ГК.

2. Господарські товариства залежно від принципів організації можна поділити на дві групи: 1) об'єднання капіталів та 2) об'єднання осіб. До першої групи належать товариства, які передбачають необхідність об'єднання майна засновників та учасників при їх створенні (при цьому особиста участь у діяльності товариства є факультативною); до другої групи — товариства, де їх засновники не тільки об'єднують свої майнові внески, але й беруть безпосередню участь у справах товариства.

3. Повним товариством є товариство, усі учасники якого займаються сумісною підприємницькою діяльністю і солідарно несуть субсидіарну (додаткову) відповідальність за зобов'язаннями товариства усім своїм майном (при недостатності майна у такого товариства кредитор має право звернутися з вимогою про покриття боргу як до усіх учасників разом, так і до кожного з них зокрема, як у частині, так і у повній сумі боргу). У засновницькому договорі повного товариства зазначається розмір частки кожного з учасників, склад і порядок внесення вкладів, форма їхньої участі у справах товариства. Ведення справ товариства може здійснюватися або усіма учасниками, або одним чи кількома з них, які виступають від імені товариства. У цьому разі обсяг повноважень учасників визначається довіреністю, підписаною рештою учасників товариства (статті 119— 122 ЦК).

4. Командитне товариство включає поряд з одним чи кількома учасниками, які несуть відповідальність за зобов'язаннями товариства усім своїм майном, також одного чи більше учасників, відповідальність яких обмежується вкладом (внеском) у майно товариства. Якщо в командитному товаристві беруть участь двоє чи більше учасників з повною відповідальністю, вони несуть солідарну відповідальність за боргами товариства (ст. 138 ЦК).

Управляють справами командитного товариства лише учасники з повною відповідальністю (ст. 136 ЦК).

5. Товариство з обмеженою відповідальністю має статутний капітал, поділений на частки, розміри яких визначаються установчими документами. Слід зауважити, що товариства з обмеженою відповідальністю утворюють статутний капітал за рахунок коштів учасників. Товариство з обмеженою відповідальністю за своїми зобов'язаннями самостійно, як юридична особа, відповідає належним йому майном. Поняття «обмежена відповідальність» у даному випадку означає, що при зверненні стягнення на майно товариства за його боргами пайовик втрачає лише свій внесок, а на решту його майна ця відповідальність не поширюється (наприклад, при банкрутстві товариства). У цьому розумінні й відповідальність акціонерів у акціонерному товаристві є також обмеженою, бо вони відповідають за зобов'язаннями товариства лише в межах належних їм акцій.

6. Різновидом товариства з обмеженою відповідальністю є товариство з додатковою відповідальністю, статутний капітал якого також поділений на частки, визначені статутними документами. Водночас учасники такого товариства відповідають за його боргами не тільки своїми внесками у статутний капітал, але при недостатності цих сум — додатково належним їм майном в однаковому для усіх учасників кратному розмірі до внеску кожного учасника. Граничний розмір такої субсидіарної (додаткової) відповідальності учасників передбачається у статутних документах (ст. 151 ЦК).

7. Акціонерним визнається товариство, яке має статутний капітал, поділений на певне число акцій рівної номінальної вартості, і несе відповідальність за зобов'язаннями тільки майном товариства (ст. 152 ЦК). Акціонери відповідають за зобов'язаннями товариства лише у межах належних їм акцій. У випадках, | передбачених статутом, акціонери, які не повністю оплатили акції, несуть відповідальність за зобов'язаннями товариства також у межах несплачених сум.

Хоча у ЦК прямо не передбачений поділ акціонерних товариств, згідно із положеннями ГК їх можна поділити на відкриті, акції яких поширюються шляхом відкритої передплати і купівлі-продажу на біржах, та закриті, коли акції розподіляються між засновниками і не можуть поширюватися шляхом передплати і та купівлі-продажу на біржах (ст. 81 ГК).

8. Для участі у цивільних правовідносинах з метою одержання прибутку створюються і виробничі кооперативи. Такі підприємницькі товариств діють у сільському господарстві, промисловості, будівництві, на транспорті, в торгівлі, громадському харчуванні, у сфері платних послуг та інших галузях виробництва і соціально-культурного життя. Закон України «Про кооперацію» визначає, що виробничий кооператив — це кооператив, який утворюється шляхом об'єднання фізичних осіб для спільної виробничої або іншої господарської діяльності на засадах їх обов'язкової трудової участі з метою одержання прибутку.

Стаття 85. Непідприємницькі товариства

1. Непідприємницькими товариствами є товариства, які не мають на меті одержання прибутку для його наступного розподілу між учасниками.

2. Особливості правового статусу окремих видів непідприємницьких товариств встановлюються законом.

1. Правами юридичних осіб наділяються не тільки колективні утворення, які діють з метою одержання прибутку, а й також установи, об'єднання громадян, релігійні організації тощо. Не маючи у своїй діяльності мети одержання прибутку, ці організації, однак, виступають учасниками цивільного обороту, набувають майнові та особисті немайнові права та обов'язки. Такі непідприємницькі юридичні особи мають особливий правовий статус.

2. Коментована норма відносить до непідприємницьких товариств такі, які не мають на меті одержання прибутку для його наступного розподілу між учасниками. Вказані суб'єкти утворюються і функціонують за загальними правилами, визначеними стосовно товариств у цілому. Важливо зауважити, що відповідно до ч. 2 ст. 52 ГК некомерційна господарська діяльність здійснюється суб'єктами господарювання державного або комунального секторів економіки у галузях (видах діяльності), в яких відповідно до ст. 12 ГК забороняється підприємництво, на основі рішення відповідного органу державної влади чи органу місцевого самоврядування. Некомерційною господарською діяльністю можуть займатися також інші суб'єкти господарювання, яким здійснення господарської діяльності у формі підприємництва забороняється законом.

3. У силу прямої заборони, встановленої ч. 3 ст. 52 ГК, не можуть здійснювати некомерційну господарську діяльність органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також їх посадові особи.

4. Особливості правового статусу окремих видів непідприємницьких товариств передбачені законом, а відтак ЦК регулює лише загальні засади діяльності непідприємницьких товариств. До законодавчих актів, якими визначаються особливості правового статусу окремих видів непідприємницьких товариств, можна віднести закони України «Про об'єднання громадян»; «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності»; «Про молодіжні та дитячі громадські організації»; «Про свободу совісті та релігійні організації» тощо.

Стаття 86. Здійснення підприємницької діяльності непідприємницькими товариствами та установами

1. Непідприємницькі товариства (споживчі кооперативи, об'єднання громадян тощо) та установи можуть поряд зі своєю основною діяльністю здійснювати підприємницьку діяльність, якщо інше не встановлено законом і якщо ця діяльність відповідає меті, для якої вони були створені, та сприяє її досягненню.

Аналіз законодавства України дає підстави вважати, що непідприємницькі товариства так само, як і установи, не можуть займатися діяльністю, головна мета якої — отримання прибутку. Водночас ЦК закріпив право непідприємницьких товариств здійснювати підприємницьку діяльність. Спосіб та форми такої діяльності визначаються окремими законодавчими актами. Так, згідно із ст. 24 Закону України «Про об'єднання громадян» зареєстровані об'єднання громадян можуть здійснювати необхідну господарську та іншу комерційну діяльність шляхом створення госпрозрахункових установ і організацій із статусом юридичної особи, заснування підприємств в порядку, встановленому законодавством. Створені об'єднаннями громадян установи та організації зобов'язані вести оперативний та бухгалтерський облік, статистичну звітність, зареєструватись в органах державної податкової інспекції та вносити до бюджету платежі у порядку і розмірах, передбачених законодавством.

Стаття 87. Створення юридичної особи

1. Для створення юридичної особи її учасники (засновники) розробляють установчі документи, які викладаються письмово і підписуються всіма учасниками (засновниками), якщо законом не встановлений інший порядок їх затвердження.

2. Установчим документом товариства є затверджений учасниками статут або засновницький договір між учасниками, якщо інше не встановлено законом.

Товариство, створене однією особою, діє на підставі статуту, затвердженого цією особою.

3. Установа створюється на підставі індивідуального або спільного установчого акта, складеного засновником (засновниками). Установчий акт може міститися також і в заповіті. До створення установи установчий акт, складений однією або кількома особами, може бути скасований засновником (засновниками).

4. Юридична особа вважається створеною з дня її державної реєстрації.

1. Відповідно до ст. 80 ЦК юридичні особи утворюються в порядку, встановленому законодавством. Створення юридичної особи неможливе без розробки певних установчих документів, якими можуть бути розпорядчий акт або статут (положення), або засновницький договір, або протокол зборів тощо. Вимоги до змісту засновницьких документів встановлені ст. 88 ЦК.

2. Законодавством передбачається кілька способів виникнення юридичних осіб. До основних з них належать: розпорядчий, нормативно-явочний, дозвільний і договірний.

3. Установчими документами товариства, як правило, є затверджений його учасниками статут або договір. На підставі статуту діють акціонерні товариства, товариства з обмеженою відповідальністю, товариства з додатковою відповідальністю, різноманітні підприємства тощо. Решта товариств — повне товариство та командитне — створюються і діють на підставі засновницького договору. Засновницький договір (у законодавстві, що діяло раніше, він мав назву установчий договір) укладається між засновниками юридичної особи.

В установчому документі (статуті або засновницькому договорі) учасники (засновники) зобов'язуються створити юридичну особу, визначають порядок сумісної діяльності, умови передачі в її володіння, користування і розпорядження свого майна та участі у її справах. У цьому документі визначаються також умови і порядок розподілу між учасниками прибутків і збитків, управління діяльністю юридичної особи, виходу з її складу.

Слід звернути увагу на те, що на підставі засновницького договору може бути створене не тільки повне чи командитне товариство, але й товариство з обмеженою або додатковою відповідальністю. Водночас договір про створення не належить до установчих документів, що мають реєструватися у встановленому законом порядку.

4. Відповідно до ч. 3 коментованої статті установчим документом є установчий акт, який складається його засновником чи засновниками. У разі утворення установи кількома учасниками такий акт може бути спільним (як, наприклад, спільні накази органів державної влади) або індивідуальним, коли кожен із засновників висловлює свій намір щодо створення установи на узгоджених умовах шляхом видання індивідуального акта.

Установчий акт може бути змінено чи скасовано до створення установи — це обумовлюється специфічною моделлю правовідносин створеної установи та її засновників.

5. За загальним правилом юридична особа вважається створеною з дня її державної реєстрації. Порядок державної реєстрації визначається Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців».

Стаття 88. Вимоги до змісту установчих документів

1. У статуті товариства вказуються найменування юридичної особи, органи управління товариством, їх компетенція, порядок прийняття ними рішень, порядок вступу до товариства та виходу з нього, якщо додаткові вимоги щодо змісту статуту не встановлені цим Кодексом або іншим законом.

2. У засновницькому договорі товариства визначаються зобов'язання учасників створити товариство, порядок їх спільної діяльності щодо його створення, умови передання товариству майна учасників, якщо додаткові вимоги щодо змісту засновницького договору не встановлені цим Кодексом або іншим законом.

3. В установчому акті установи вказується її мета, визначаються майно, яке передасться установі, необхідне для досягнення цієї мети, структура управління установою. Якщо в установчому акті, який міститься у заповіті, відсутні окремі із зазначених вище положень, їх встановлює орган, що здійснює державну реєстрацію.

1. Коментована стаття на загальному рівні встановлює вимоги до змісту установчих документів юридичних осіб. Так, зокрема, в установчих документах будь-якого товариства мають зазначатися його місцезнаходження, адреса, органи управління товариством, їх компетенція, порядок прийняття ними рішень, порядок вступу до товариства та виходу з нього. Додаткові вимоги до установчих документів можуть встановлюватись ЦК та відповідними законами (ст. 13 Закону України «Про об'єднання громадян»; ст. 8 Закону України «Про кооперацію» тощо).

2. Частина 2 коментованої статті визначає перелік відомостей, які мають міститися у засновницькому договорі товариства. До таких обов'язкових відомостей віднесені зобов'язання учасників створити товариство; порядок їх сумісної діяльності щодо його створення; умови передання товариству майна учасників.

3. В установчому акті про створення установи засновник (засновники) повинні зазначити мету створення установи, визначити майно, яке передається установі для досягнення цієї мети, а також встановити структуру управління установою. Наслідком недодержання вимог ст. 88 ЦК щодо установчого акта про створення установи є відмова в державній реєстрації. Винятком з цього правила є установчий акт, у якому відсутні окремі із передбачених положень і який міститься у заповіті. Враховуючи неможливість усунення цього недоліку, відсутні в установчому акті положення встановлює орган, що здійснює державну реєстрацію.

4. Вимоги до оформлення установчих документів викладені у ст. 8 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців». Так, документи, що подаються державному реєстратору, повинні бути викладені державною мовою. Як відомо, реєструються усі види юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми. Установчі документи юридичної особи, а також зміни до них, викладаються письмово, прошиваються, пронумеровуються та підписуються засновниками (учасниками), якщо законом не встановлено інший порядок їх затвердження. Підписи засновників (учасників) на установчих документах повинні бути нотаріально посвідчені. У випадках, які передбачені законом, установчі документи повинні бути погоджені з відповідними органами державної влади.

Стаття 89. Державна реєстрація юридичної особи

1. Юридична особа підлягає державній реєстрації у порядку, встановленому законом. Дані державної реєстрації включаються до єдиного державного реєстру, відкритого для загального ознайомлення.

2. Порушення встановленого законом порядку створення юридичної особи або невідповідність її установчих документів закону є підставою для відмови у державній реєстрації юридичної особи. Відмова у державній реєстрації з інших мотивів (недоцільність тощо) не допускається.

3. Відмова у державній реєстрації, а також зволікання з її проведенням можуть бути оскаржені до суду.

4. До єдиного державного реєстру вносяться відомості про організаційно-правову форму юридичної особи, її найменування, місцезнаходження, органи управління, філії та представництва, мету установи, а також інші відомості, встановлені законом.

5. Зміни до установчих документів юридичної особи набирають чинності для третіх осіб з дня їх державної реєстрації, а у випадках, встановлених законом, — з моменту повідомлення органу, що здійснює державну реєстрацію, про такі зміни. Юридичні особи та їх учасники не мають права посилатися на відсутність державної реєстрації таких змін у відносинах із третіми особами, які діяли з урахуванням цих змін.

1. Державна реєстрація юридичної особи — це один з обов'язкових елементів юридичного складу, з яким законодавець пов'язує виникнення (створення) будь-якої юридичної особи.

2. Згідно зі ст. 4 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» під державною реєстрацією юридичних осіб слід розуміти засвідчення факту створення або припинення юридичної особи, а також вчинення інших реєстраційних дій, передбачених зазначеним Законом, шляхом внесення відповідних записів до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб—підприємців.

3. Відповідно до ч. 1 коментованої статті, а також згідно зі ст. 20 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» відомості, що містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців, є відкритими та загальнодоступними, за винятком ідентифікаційних номерів фізичних осіб—платників податку. Порядок надання зазначених відомостей встановлюється згаданим вище Законом та прийнятими у його розвиток підзаконними актами.

4. Стаття 89 ЦК встановлює виключний перелік підстав для відмови у державній реєстрації юридичної особи. До них віднесені порушення встановленого законом порядку створення юридичної особи або невідповідність її установчих документів закону. Зазначені підстави конкретизовані у ст. 27 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб—підприємців»:

невідповідність відомостей, які вказані у реєстраційній картці на проведення державної реєстрації юридичної особи, відомостям, які зазначені в документах, що подані для проведення державної реєстрації юридичної особи;

невідповідність установчих документів вимогам ч. 3 ст. 8 вказаного Закону;

порушення порядку створення юридичної особи, який встановлено законом.

До порушень порядку створення юридичної особи Закон України «Про державну реєстрацію юридичних а фізичних осіб—підприємців» відносить: наявність обмежень на зайняття відповідних посад, встановлених законом щодо осіб, які зазначені як посадові особи органу управління юридичної особи; невідповідність відомостей про засновників (учасників) юридичної особи відомостям щодо них, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб—підприємців; наявність обмежень щодо вчинення засновниками (учасниками) юридичної особи або уповноваженою ними особою юридичних дій, які встановлені абз. 4 ч. 2 ст. 35 вказаного Закону; наявність в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб—підприємців найменування, яке тотожне найменуванню юридичної особи, яка має намір зареєструватися; використання у найменуванні юридичної особи повного чи скороченого найменування органу державної влади або органу місцевого самоврядування, або похідних від цих найменувань, або історичного державного найменування, перелік яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відмова у державній реєстрації з інших причин, зокрема з мотивів недоцільності тощо, не допускається. У разі відмови у проведенні державної реєстрації юридичної особи реєстраційний збір не повертається.

5. Відповідно до ст. 25 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб—підприємців» строк державної реєстрації юридичної особи не повинен перевищувати 3-х робочих днів з дати надходження документів для проведення державної реєстрації юридичної особи. Відмова у державній реєстрації, а також зволікання з її проведенням можуть бути оскаржені до суду.

6. Перелік відомостей, які мають міститися у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб—підприємців, передбачений ст. 17 вищезазначеного Закону.

7. Вкрай важливим є правило, встановлене ч. 5 ст. 89 ЦК, за яким юридичні особи та їх учасники не мають права посилатися на відсутність державної реєстрації таких змін у відносинах із третіми особами, які діяли з урахуванням цих змін. Саме такий підхід має забезпечити захист усіх учасників ділового обороту та його стабільність.

Стаття 90. Найменування юридичної особи

1. Юридична особа повинна мати своє найменування, яке містить інформацію про її організаційно-правову форму.

Найменування установи має містити інформацію про характер її діяльності.

Юридична особа може мати крім повного найменування скорочене найменування.

2. Юридична особа, що є підприємницьким товариством, може мати комерційне (фірмове) найменування.

Комерційне (фірмове) найменування юридичної особи може бути зареєстроване у порядку, встановленому законом.

3. Найменування юридичної особи вказується в її установчих документах і вноситься до єдиного державного реєстру.

4. У разі зміни свого найменування юридична особа крім виконання інших вимог, встановлених законом, зобов'язана помістити оголошення про це в друкованих засобах масової інформації, в яких публікуються відомості про державну реєстрацію юридичної особи, та повідомити про це всім особам, з якими вона перебуває у договірних відносинах.

5. Юридична особа не має права використовувати найменування іншої юридичної особи.

1. Найменування юридичної особи є одним із її найважливіших атрибутів, за допомогою якого здійснюється її ідентифікація у цивільному обороті. Коментована стаття встановлює правило про те, що кожна юридична особа повинна мати своє найменування, яке має містити інформацію про її організаційно-правову форму. Враховуючи особливий характер діяльності установ, їх найменування повинне містити інформацію також про характер діяльності установи.

Слід враховувати, що особливі вимоги щодо найменування юридичної особи можуть встановлюватися і спеціальними законами. Зокрема, такі вимоги визначені у законах України «Про банки і банківську діяльність»; «Про промислово-фінансові групи»; «Про торговельно-промислові палати в Україні»; «Про об'єднання громадян» тощо.

2. Юридична особа може мати, крім повного, також і скорочене найменування. Однак наявність скороченого найменування не є обов'язковою. Це, зокрема, підтверджується й положеннями ст. 17 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб—підприємців», відповідно до якої до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців включається скорочене найменування юридичної особи лише у разі його наявності.

3. У розвиток положень цивільного законодавства, що регулює відносини інтелектуальної власності, законодавець у ч. 2 ст. 90 ЦК закріпив правило про те, що юридична особа—підприємницьке товариство може мати комерційне (фірмове) найменування, яке може бути зареєстроване у порядку, встановленому законом.

Із наведеної норми випливає, що установа чи непідприємницьке товариство не можуть мати комерційного (фірмового) найменування.

4. Відповідно до ч.3 коментованої статті та ст. 17 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб—підприємців» найменування юридичної особи повинно включатися до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб—підприємців.

5. У разі зміни свого найменування юридична особа повинна внести відповідні зміни в установчі документи та помістити оголошення про це в друкованих засобах масової інформації, у яких публікується інформація про державну реєстрацію юридичної особи.

Певні сумніви викликає можливість практичної реалізації обов'язку юридичної особи повідомити про зміну свого найменування усіх осіб, з якими вона перебуває у договірних відносинах, а також доцільність закріплення такого обов'язку в якості імперативної норми. Вбачається, що юридична особа саме з цією метою публікує відповідне оголошення у пресі, завдяки чому інформація про зміну її найменування доводиться до відома усіх без винятку осіб.

6. У ст. 90 ЦК закріплено правило про те, що юридична особа не має права використовувати найменування іншої юридичної особи. Зазначена норма фактично забороняє будь-які угоди щодо такого об'єкта цивільних прав, як комерційне найменування.

Викладене пояснюється передусім тим, що найменування юридичної особи є засобом індивідуалізації її у цивільно-правових відносинах, оскільки юридична особа набуває права і обов'язки від свого імені, тобто з використанням власного найменування.

До речі, згідно зі ст. 1116 ЦК предметом договору комерційної концесії, який також називають франчайзингом, є право на використання об'єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду та ділової репутації. При цьому право на комерційне найменування або «право на фірму» серед таких об'єктів права інтелектуальної власності не зазначається.

Стаття 91. Цивільна правоздатність юридичної особи

1. Юридична особа здатна мати такі ж цивільні права та обов’язки (цивільну правоздатність), як і фізична особа, крім тих, які за своєю природою можуть належати лише людині.

2. Цивільна правоздатність юридичної особи може бути обмежена лише за рішенням суду.

3. Юридична особа може здійснювати окремі види діяльності, перелік яких встановлюється законом, після одержання нею спеціального дозволу (ліцензії).

4. Цивільна правоздатність юридичної особи виникає з моменту її створення і припиняється з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

1. Стаття 91 ЦК на рівні закону закріпила правило про загальну (універсальну) правоздатність юридичних осіб. Відтак юридична особа здатна мати такі ж цивільні права та обов'язки, як і фізична особа, за винятком тих, які за своєю природою можуть належати лише людині. Відповідно до статей 281—293 ЦК до таких прав, що можуть належати виключно фізичній особі, віднесено особисті немайнові права, що забезпечують природне існування фізичної особи (право на життя, право на охорону здоров'я, право на свободу тощо).

Коментованою статтею закріплене принципово нове для українського законодавства положення, яким скасовані попередні норми про спеціальну (статутну) правоздатність юридичних осіб, характерні для ЦК УРСР.

До речі, принцип універсальної правоздатності юридичних осіб у повному обсязі відображено лише у ЦК України. У ЦК Російської Федерації, наприклад, за- І гальна правоздатність встановлена тільки для комерційних юридичних осіб. Що ж стосується некомерційних юридичних осіб, то вони, як і раніше, користуються обмеженим обсягом прав, тобто мають спеціальну (статутну) правоздатність.

2. Загальна цивільна правоздатність юридичної особи може бути обмежена лише за рішенням суду. Вбачається, що за наявності такої норми у ЦК України навіть засновники юридичної особи не можуть обмежувати її можливості мати ті чи інші цивільні права та обов'язки.

3. Окремі види діяльності юридична особа може здійснювати після отримання відповідного дозволу (ліцензії). Перелік таких видів діяльності визначено у ст. 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності». Наприклад, ліцензуванню підлягає пошук (розвідка) корисних копалин, виробництво лікарських засобів, оптова, роздрібна торгівля лікарськими засобами, будівельна діяльність (вишукувальні та проектні роботи для будівництва, зведення несучих та огороджуючих конструкцій, будівництво та монтаж інженерних і транспортних мереж) тощо.

4. Виникнення цивільної правоздатності юридичної особи, як і її припинення, закон пов'язує з моментом внесення відповідних записів до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб—підприємців.

Стаття 92. Цивільна дієздатність юридичної особи

1. Юридична особа набуває цивільних прав та обов’язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону.

Порядок створення органів юридичної особи встановлюється установчими документами та законом.

2. У випадках, встановлених законом, юридична особа може набувати цивільних прав та обов’язків і здійснювати їх через своїх учасників.

3. Орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов'язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень.

У відносинах із третіми особами обмеження повноважень щодо представництва юридичної особи не має юридичної сили, крім випадків, коли юридична особа доведе, що третя особа знала чи за всіма обставинами не могла не знати про такі обмеження.

4. Якщо члени органу юридичної особи та інші особи, які відповідно до закону чи установчих документів виступають від імені юридичної особи, порушують свої обов’язки щодо представництва, вони несуть солідарну відповідальність за збитки, завдані ними юридичній особі.

1. Однією з характерних особливостей правового статусу юридичних осіб як суб'єктів цивільного права є те, що їх дієздатність (на відміну від дієздатності фізичних осіб) виникає одночасно з правоздатністю, тобто з моменту створення юридичної особи.

2. Цивільну дієздатність, тобто здатність власними діями і у власному інтересі створювати відповідні права та обов'язки, юридична особа реалізує через свої органи, які формуються та діють відповідно до установчих документів та приписів законодавства. Органи товариства визначені у статтях 97—99, органи установи — у ст. 101 ЦК України.

3. У ч. 3 коментованої статті закріплена загальна презумпція того, що дії органів юридичної особи або її представників у відносинах із третіми особами розглядаються як дії самої юридичної особи. Саме цим зумовлений обов'язок таких органів чи осіб вчиняти дії в інтересах юридичної особи, діяти добросовісно та розумно, а також не перевищувати своїх повноважень.

4. У разі порушення покладених на них обов'язків члени органів юридичної особи, так само як і будь-які інші особи, які відповідно до закону чи установчих документів виступають від імені юридичної особи, несуть солідарну відповідальність за збитки, завдані ними юридичній особі.

Водночас для задіяння механізмів відповідальності, передбачених цією статтею, вкрай важливим є наявність повного складу цивільного правопорушення, передбаченого положеннями ЦК про деліктну відповідальність (ст. 1166 ЦК), факт вчинення якого цими особами доведено.

Крім того, певні сумніви викликає запропонована законодавцем форма відповідальності — солідарна відповідальність зазначених посадових осіб нарівні з юридичною особою. Передусім слід зауважити, що така відповідальність повинна мати регресний характер, а не солідарний. Також є підстави вважати, що у разі заподіяння шкоди майновим інтересам юридичної особи внаслідок неправомірних дій її представника такий член органу юридичної особи має відшкодувати збитки юридичній особі у повному обсязі, причому відповідати він має винятково перед юридичною особою, а не перед її контрагентами чи будь-якими іншими третіми особами як солідарний боржник.

Стаття 93. Місцезнаходження юридичної особи

1. Місцезнаходженням юридичної особи є адреса органу або особи, які відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступають від її імені.

1. Питання про місцезнаходження юридичної особи на практиці завжди має і величезне значення, а саме: для визначення її місцезнаходження як сторони у зобов'язанні, як сторони цивільного чи господарського процесу; для визначення особистого закону (статуту) юридичної особи як суб'єкта міжнародного приватного права тощо.

2. Відповідно до існуючих у науці приватного права підходів місцезнаходження юридичної особи може визначатися за одним із наступних чинників: місце створення та реєстрації юридичної особи; місце, де знаходяться керівні органи юридичної особи; місце, де здійснюється основна діяльність юридичної особи.

Законодавець у коментованій нормі встановив, що для визначення місцезнаходження юридичної особи слід брати до уваги саме місце її державної реєстрації. При цьому слід зауважити, що такий підхід є прийнятним здебільшого для вирішення питань, які виникають в процесі визначення права, яке підлягає застосуванню до зовнішньоекономічних відносин (встановлення особистого закону або «національності» юридичної особи). Коли виникає потреба у точному визначенні місця знаходження юридичної особи, тоді необхідно мати чітке уявлення про адресу, яка може вважатися місцезнаходженням юридичної особи. Саме ця адреса зазначається в установчих документах юридичної особи. Вона міститься у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб -підприємців, і відтак саме на цю адресу необхідно надсилати усі повідомлення, кореспонденцію тощо для юридичної особи.

3. Вкрай важливим є питання про юридичну адресу товариств та установ та про її зміну. Саме за юридичною адресою здійснюється державна реєстрація юридичної особи. У разі зміни місцезнаходження юридичної особи її засновники (учасники) або уповноважений ними орган мають ініціювати процедуру проведення державної реєстрації змін до установчих документів юридичної особи в порядку, передбаченому ст. 29 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб—підприємців».

Стаття 94. Особисті немайнові права юридичної особи

1. Юридична особа має право на недоторканність її ділової репутації, на таємницю кореспонденції, на інформацію та інші особисті немайнові права, які можуть їй належати.

Особисті немайнові права юридичної особи захищаються відповідно до глави 3 цього Кодексу.

1. Юридична особа, так само як і фізична особа, може мати особисті немайнові права. При цьому обсяг цих прав у юридичної особи порівняно з фізичною значно менший, що зумовлено специфікою правового статусу юридичної особи.

2. До особистих немайнових прав юридичної особи ЦК України відносить право на недоторканність її ділової репутації, таємницю кореспонденції, інформацію. Наявність у юридичної особи інших особистих немайнових прав за загальним правилом пояснюється тим, що юридична особа по суті є прямим або опосередкованим об'єднанням фізичних осіб.

3. Загальні засади правового захисту особистих немайнових прав юридичних осіб визначені у статтях 15—23, 269—315 ЦК, відповідно до яких кожна особа—учасник цивільних правовідносин має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання чи оспорювання.

Стаття 95. Філії та представництва

1. Філією є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює всі або частину її функцій.

2. Представництвом є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює представництво і захист інтересів юридичної особи.

3. Філії та представництва не є юридичними особами. Вони наділяються майном юридичної особи, що їх створила, і діють на підставі затвердженого нею положення.

4. Керівники філій та представництв призначаються юридичною особою і діють на підставі виданої нею довіреності.

5. Відомості про філії та представництва юридичної особи включаються до єдиного державного реєстру.

1. На відміну від ЦК УРСР новий ЦК України, а також ГК України визначають поняття філії і представництва як відокремлених підрозділів юридичної особи.

2. Виходячи з легального визначення філії та представництва, запропонованих законодавцем у коментованій статті, основною їх відмінністю є характер діяльності та обсяг повноважень, якими їх наділяє юридична особа.

3. Керівники філій та представництв діють як представники юридичної особи, яка створила відповідний відокремлений підрозділ, на підставі довіреності, що видається зазначеною юридичною особою (статті 244—250 ЦК).

4. Оскільки філії та представництва не вважаються юридичними особами, вони не підлягають державній реєстрації. Водночас інформація про створення зазначених відокремлених підрозділів юридичної особи повинна включатися до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб—підприємців відповідно до вимог Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб—підприємців».

Стаття 96. Відповідальність юридичних осіб

1. Юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями.

2. Юридична особа відповідає за своїми зобов’язаннями усім належним їй майном.

3. Учасник (засновник) юридичної особи не відповідає за зобов'язаннями юридичної особи, а юридична особа не відповідає за зобов'язаннями її учасника (засновника), крім випадків, встановлених установчими документами та законом.

4. Особи, які створюють юридичну особу, несуть солідарну відповідальність за зобов'язаннями, що виникли до її державної реєстрації.

Юридична особа відповідає за зобов'язаннями її учасників (засновників), що пов'язані з її створенням, тільки у разі наступного схвалення їхніх дій відповідним органом юридичної особи.

1. Однією з характерних ознак юридичної особи як учасника цивільних правовідносин є здатність самостійно нести відповідальність за своїми зобов'язаннями. Самостійність відповідальності юридичної особи полягає в тому, що інші особи, у тому числі її засновники та учасники, не відповідають за зобов'язаннями юридичної особи. Винятки з цього правила можуть встановлюватися в установчих документах або в законі. Прикладом може слугувати відповідальність учасників повного та командитного товариства, товариства з додатковою відповідальністю, відповідальність членів кооперативу тощо.

Водночас на відміну від законодавства окремих країн СНД (Російської Федерації, Казахстану та ін.) ЦК України не допускає випадків відповідальності засновників акціонерних товариств, товариств з обмеженою відповідальністю за зобов'язаннями зазначених юридичних осіб.

2. Одним з аспектів самостійної відповідальності товариства є те, що ця відповідальність носить майновий характер, а юридична особа відповідає за своїми зобов'язаннями власним майном, тобто таким майном, що належить їй на праві власності.

3. Ч. 3 коментованої норми віддзеркалює її першу частину: оскільки юридична особа відповідає за своїми зобов'язаннями самостійно, відтак вона за загальним правилом не відповідає за зобов'язаннями своїх засновників та учасників.

4. Окремі зобов'язання юридичної особи можуть виникати ще до моменту її державної реєстрації. За такими зобов'язаннями мають солідарно відповідати засновники юридичної особи.

Юридична особа може прийняти на себе відповідальність за зобов'язаннями засновників, пов'язаних із її створенням, лише за умови схвалення їхніх дій відповідним керівним органом юридичної особи. Таким органом, зокрема, у акціонерному товаристві є його установчі збори, які відповідно до ст. 36 Закону України «Про господарські товариства» вирішують питання про схвалення угод, укладених засновниками до створення акціонерного товариства.

Стаття 97. Управління товариством

1. Управління товариством здійснюють його органи.

2. Органами управління товариством є загальні збори його учасників і виконавчий орган, якщо інше не встановлено законом.

1. Коментована норма органічно пов'язана із ст. 92 ЦК, яка встановлює що юридична особа здійснює свої права та обов'язки через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону.

2. Зазвичай органи товариства призначаються, якщо учасником (засновником) виступає одна особа, та обираються, якщо учасників (засновників) декілька.

3. Відповідно до встановленого законодавцем поділу усіх юридичних осіб за організаційно-правовою формою на товариства та установи у ч. 2 ст. 97 ЦК визначається, що органами управління товариством є загальні збори учасників та його виконавчий орган. Винятки з цього правила встановлюються законами, зокрема ст. 121 ЦК передбачає особливості управління повним товариством; Закон України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» вказує, що у корпоративних інвестиційних фондах у формі акціонерних товариств, які проводять виключно діяльність із спільного інвестування, не створюється виконавчий орган, його функції виконує компанія з управління активами. А Закон України «Про кредитні спілки» в якості органу управління кредитною спілкою визначає також її кредитний комітет.

4. Інші органи, які створюються у товаристві, зокрема наглядова рада, ревізійна комісія, не є його органами управління, якщо це прямо не зазначено в законі.

Стаття 98. Загальні збори учасників товариства

1. Загальні збори учасників товариства мають право прийма ти рішення з усіх питань діяльності товариства, у тому числі і з тих, що передані загальними зборами до компетенції виконавчого органу.

2. Рішення загальних зборів приймаються простою більшістю від числа присутніх учасників, якщо інше не встановлено установчими документами або законом.

Рішення про внесення змін до статуту товариства, відчуження майна товариства на суму, що становить п'ятдесят і більше відсотків майна товариства, та про ліквідацію товариства приймаються більшістю не менш як у 3/4 голосів, якщо інше не встановлено законом.

3. Учасник товариства не має права голосу при вирішенні загальними зборами товариства питань щодо вчинення з ним правочину та щодо спору між ним і товариством.

4. Порядок скликання загальних зборів визначається в установчих документах товариства. Учасники товариства, що володіють не менш як десятьма відсотками голосів, можуть вимагати скликання загальних зборів.

Якщо вимога учасників про скликання загальних зборів не виконана, ці учасники мають право самі скликати загальні збори.

5. Рішення загальних зборів може бути оскаржене учасником товариства до суду.

1. Загальні збори учасників товариства є його вищим органом, а відтак у коментованій статті закріплене правило про те, що до їх компетенції належать усі питання стратегічної та поточної діяльності товариства. Характерною рисою цієї надзвичайно широкої компетенції є також те, що загальні збори учасників товариства мають право приймати рішення також з питань, які передані загальними зборами до компетенції виконавчого органу.

2. Частина 2 коментованої статті встановлює загальне правило про те, що рішення загальних зборів приймаються простою більшістю від числа присутніх учасників, якщо інше не встановлено установчими документами або законом. Закон до таких виняткових випадків відносить рішення про внесення змін до статуту товариства, про відчуження майна товариства на суму, що становить п'ятдесят і більше відсотків майна товариства, про ліквідацію товариства. Такі рішення повинні прийматися кваліфікованою більшістю не менш як у 3/4 голосів учасників, присутніх на зборах, якщо інше не встановлено законом.

Необхідно враховувати, що згідно із ст. 159 ЦК для прийняття рішення загальних зборів акціонерів з питань внесення змін до статуту товариства або його ліквідації потрібно отримати не менш 3/4 голосів учасників, які беруть участь у зборах, а не від загальної кількості учасників товариства.

Слід зауважити, що в установчих документах товариства можуть передбачатися й інші випадки, коли для прийняття рішення з того чи іншого питання потрібна кваліфікована більшість голосів учасників товариства. Водночас варто підкреслити, що учасники товариства (засновники) в установчих документах не можуть виключати необхідність прийняття рішень через отримання кваліфікованою більшістю голосів щодо випадків, коли цього вимагає закон, зокрема ч. 2 ст. 98 ЦК. Водночас є підстави вважати, що установчими документами може встановлюватися більш жорсткий підхід до визначення кваліфікованої більшості голосів (наприклад, 4/5 голосів усіх учасників товариства).

3. Вбачається своєчасним та потрібним нововведення, закріплене у ч. 3 ст. 98 ЦК. Відповідно до нього учасник товариства не має права голосу при вирішенні загальними зборами товариства питань щодо вчинення з ним правочину та щодо спору між ним і товариством.

Відносно розробки цієї норми можна зауважити, що її поява є реакцією законодавця на неврегульованість порядку прийняття рішень у товаристві у разі виникнення внутрішніх корпоративних конфліктів та спорів, зокрема з питань виключення окремих учасників із складу товариства. Не менш важливим уявляється і вирішення на законодавчому рівні питання про процедуру погодження укладення угод між товариством та його учасником, зокрема у випадках, передбачених ч. 2 ст. 98 ЦК.

4. З метою надання учасникам (засновникам) товариства можливості самостійно визначати порядок скликання загальних зборів товариства, згідно із ч. 4 коментованої норми зазначений порядок має встановлюватися в установчих документах. При цьому ЦК України своєю імперативною нормою встановлює правило про те, що учасники товариства, які володіють не менш як десятьма відсотками голосів, можуть вимагати скликання загальних зборів. Заперечення вказаного правила в установчих документах буде суперечити закону, а відтак у цій частині мають застосовуватися за таких умов положення ЦК.

Слід також підкреслити, що у разі незадоволення вимоги учасників про скликання загальних зборів ці учасники набувають права скликати загальні збори самостійно. Вбачається, що ця норма може розглядатися в якості одного із способів захисту цивільних прав, реалізація яких врегульована статтями 15—23 ЦК.

5. Будь-яке рішення загальних зборів товариства, що порушує інтереси його учасників або інших осіб, може бути оскаржене до суду. Правила підсудності та підвідомчості визначаються актами процесуального законодавства. Відповідно до ст. 1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно із встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів. Фізичні особи—учасники товариств мають право на захист своїх прав та охоронюваних інтересів у судах загальної юрисдикції в порядку, передбаченому ЦПК України.

Стаття 99. Виконавчий орган товариства

1. Загальні збори товариства своїм рішенням створюють виконавчий орган та встановлюють його компетенцію і склад.

2. Виконавчий орган товариства може складатися з однієї або кількох осіб. Виконавчий орган, що складається з кількох осіб, приймає рішення у порядку, встановленому абзацом першим частини другої статті 98 цього Кодексу.

3. Члени виконавчого органу можуть бути у будь-який час усунені від виконання своїх обов'язків, якщо в установчих документах не визначені підстави усунення членів виконавчого органу від виконання своїх обов'язків.

4. Назвою виконавчого органу товариства відповідно до установчих документів або закону може бути «правління», «дирекція» тощо.

1. Згідно з ч. 1 ст. 99 ЦК загальні збори товариства, які є його вищим органом, мають створити своїм рішенням виконавчий орган та наділити його певними повноваженнями. При цьому слід враховувати, що у законодавстві відсутнє поняття виключної компетенції виконавчого органу товариства, оскільки відповідно до ст. 98 ЦК загальні збори товариства наділені повноваженнями вирішувати будь-які питання діяльності товариства, у тому числі й ті, що віднесені до компетенції виконавчого органу. Крім того, загальні збори товариства мають визначити персональний склад виконавчого органу товариства. Загальновідомо, що питання про повноваження та склад виконавчого органу вирішуються засновниками товариства на загальних зборах одразу ж після прийняття рішення про створення товариства.

2. Відповідно до положень коментованої статті виконавчий орган товариства може бути як одноосібним, так і колегіальним. При цьому колегіальний виконавчий орган приймає рішення в порядку, передбаченому абз. 1 ч. 2 ст. 98 ЦК, тобто простою або кваліфікованою більшістю голосів.

Слід зауважити, що зазначене правило щодо порядку прийняття рішень виконавчим органом товариства не розповсюджується на порядок скликання та визначення кворуму колегіального виконавчого органу, а відтак ці питання мають вирішуватися статутом товариства.

Статутом товариства може також встановлюватися й особливий порядок прийняття рішень колегіальним виконавчим органом, який буде відрізнятися від порядку, встановленого ЦК.

3. Нове правило, яке знайшло своє відображення у ч. 3 ст. 99 ЦК, спрямоване на вирішення численних спорів щодо наявності або навпаки відсутності можливості припинення, у тому числі дострокового припинення, повноважень членів виконавчого органу (як колегіального, так і одноособового).

Так, згідно з коментованою нормою члени виконавчого органу можуть бути у будь-який час усунені від виконання своїх обов'язків, якщо в установчих документах не визначені спеціальні підстави усунення членів виконавчого органу від виконання своїх обов'язків. З огляду на те, що члени виконавчого органу товариства є його посадовими особами та перебувають з товариством у трудових відносинах, практична реалізація зазначеного нововведення може викликати значні труднощі, зумовлені необхідністю додержання норм трудового законодавства. Зокрема, слід зауважити, що законодавець, по суті, створив нову юридичну категорію «усунення члена виконавчого органу», не вирішивши питання про її співвідношення з існуючими поняттями «припинення трудового договору», «звільнення працівника за ініціативою власника» тощо.

За таких обставин є підстави вважати, що питання про співвідношення зазначеної норми та положень трудового законодавства має вирішуватися у процесі позитивної судової практики застосування положень ч. 3 ст. 99 ЦК, шляхом систематичного тлумачення законодавства України. Вбачається, що положення коментованої норми можна кваліфікувати як спеціальну норму по відношенню до правил трудового законодавства про порядок припинення трудового договору (контракту) за ініціативою власника. Відтак ч. 3 ст. 99 ЦК фактично закріплює нову підставу для припинення трудового договору (контракту) з членом виконавчого органу товариства — прийняття рішення про усунення від виконання обов'язків.

4. Слід підкреслити, що у разі відсутності положень про конкретні підстави усунення членів виконавчого органу від виконання своїх обов'язків зазначені особи можуть бути усунені навіть за відсутності з їхнього боку будь-яких порушень (наприклад, за рішенням загальних зборів товариства у зв'язку із зміною власника товариства).

5. Частина 4 коментованої норми встановлює достатньо вільний підхід до обрання назви (найменування) виконавчого органу товариства. Ця назва визначається його учасниками та закріплюється у статуті. Будь-які обмеження учасників товариства щодо визначення назви виконавчого органу не допускаються. Водночас є підстави вважати, що при вирішенні питання про найменування виконавчого органу товариства учасники мають дотримуватися загальних підходів, практики та звичаїв ділового обороту. На наш погляд, наприклад, нелогічно надавати одноосібному виконавчого органу товариства найменування «дирекція», «рада директорів» або «правління».

Стаття 100. Право участі у товаристві

1. Право участі у товаристві є особистим немайновим правом і не може окремо передаватися іншій особі.

2. Учасники товариства мають право вийти з товариства, якщо установчими документами не встановлений обов'язок учасника письмово попередити про свій вихід з товариства у визначений строк, який не може перевищувати одного року.

3. Учасник товариства у випадках та в порядку, встановлених установчими документами або законом, може бути виключений з товариства.

1. Правило, закріплене у ч. 1 коментованої статті, є новим для української цивілістики. Фактично, законодавець підтвердив комплексний характер корпоративних прав учасників товариства і відзначив, що право участі у товаристві є особистим немайновим правом і не може окремо передаватися іншій особі.

Зауважимо, що відповідно до ст. 167 ГК корпоративні права — це права особи, частка якої визначається у статутному капіталі (майні) господарського товариства, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні товариством, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами.

Відтак вбачається обґрунтованим висновок про те, що право участі у товаристві може передаватися винятково разом з іншими складовими корпоративного права — майновими правами учасників товариства (право на частку прибутку, право на частку майна товариства у разі його ліквідації тощо). Із аналізу змісту коментованої норми також випливає, що право участі у товаристві не може передаватися і на підставі довіреності.

2. Винятки з правила про неможливість окремої передачі права на участь у товаристві можуть встановлюватися законом. Зокрема, ч. 3 ст. 159 ЦК передбачає, що акціонер має право призначити свого представника для участі у зборах. Представник може бути постійним чи призначеним на певний строк. При цьому акціонер має право у будь-який момент замінити свого представника, у вищому органі товариства. Як правило, такі представники акціонерів діють на підставі відповідної довіреності, виданої акціонером.

3. Одним з невід'ємних прав учасників товариства є їхнє право на вихід з нього. Водночас порядок (процедура) виходу учасника з товариства може встановлюватися статутом. Зокрема, статут може передбачити обов'язок учасника попередньо повідомити у письмовій формі інших учасників про свій вихід. Строк, протягом якого учасник має повідомити про свій вихід, не може перевищувати одного року. Вихід учасника з акціонерного товариства здійснюється винятково через відчуження акціонером належних йому акцій товариства.

4. Від виходу учасника з товариства слід відрізняти передачу учасником своєї частки іншій особі. Така передача здійснюється в порядку, встановленому статутом товариства та законодавством.

5. Законодавець у ч. 3 коментованої статті встановив можливість виключення учасника з товариства у випадках, передбачених установчими документами чи законом. Винятком з цього правила є участь у акціонерному товаристві, оскільки акціонер виступає не тільки його учасником, але й власником акцій товариства — самостійного об'єкта права власності. Відтак втрата статусу акціонера-учасника акціонерного товариства можлива лише за умови втрати останнім права власності на акції товариства (зокрема, у разі відчуження акцій).

Стаття 101. Управління установою

1. Засновники установи не беруть участі в управлінні нею.

В установі обов'язково створюється правління, до якого застосовуються положення статті 99 цього Кодексу.

Установчий акт може передбачати створення також інших органів, визначати порядок формування цих органів та їх склад.

2. Нагляд за діяльністю установи здійснює її наглядова рада.

Наглядова рада здійснює нагляд за управлінням майном установи, додержанням мети установи та за її іншою діяльністю відповідно до установчого акта.

1. У розвиток положень ст. 83 ЦК законодавець у коментованій статті прямо закріпив правило про неможливість засновників установи брати участь в управлінні нею. При цьому в установі створюється правління (виконавчий орган), до якого застосовуються положення ст. 99 ЦК про виконавчий орган товариства.

Отже, засновники установи під час її створення мають визначити компетенцію правління та його склад. Слід зауважити, що ЦК не містить будь-яких положень, які б забороняли пов'язаним з засновниками особам брати участь в управлінні установою, зокрема бути членами виконавчого органу (правління) установи. Водночас такі застереження можуть міститися в окремих законах, які визначатимуть особливості діяльності певних видів установ.

2. Разом з правлінням в установі можуть створюватися й інші органи, які не матимуть статусу виконавчого органу управління. Компетенція таких органів, а також їхній персональний склад повинні визначатися в установчому акті.

3. До системи органів управління установою входить і наглядова рада, яка відповідно до ч. 2 ст. 101 ЦК здійснює нагляд за діяльністю установи: за управлінням її майном, додержанням мети установи тощо.

4. Враховуючи особливий статус установи та відсутність права засновників установи після її утворення безпосередньо впливати на її діяльність, на стадії створення установи вкрай важливо правильно збалансувати компетенцію усіх її органів, що дало б змогу забезпечити неухильне дотримання мети створення установи.

Стаття 102. Передання майна установі

1. В установчому акті визначається майно, яке засновник (а в разі його смерті — зобов’язана особа) повинен передати установі після її державної реєстрації.

1. Установа, як і будь-яка інша юридична особа, для здійснення діяльності, з метою якої вона була створена, наділяється певним майном. Передання майна установі відбувається її засновником (засновниками) на підставі установчого акта. У разі, якщо установа створюється відповідно до заповіту, обов'язок передання майна покладається на відповідну зобов'язану особу.

2. На відміну від товариства до моменту державної реєстрації установи її засновник (засновники) не зобов'язаний передавати установі будь-яке майно. Такий обов'язок відповідно до коментованої норми виникає лише після її державної реєстрації.

Стаття 103. Зміна мети установи та структури управління

1. Якщо здійснення мети установи стало неможливим або воно загрожує суспільним інтересам, то відповідний орган, який здійснює державну реєстрацію, може звернутися до суду з заявою про визначення іншої мети установи за погодженням з органами управління установою.

2. У разі зміни мети установи суд повинен враховувати наміри засновника та дбати про те, щоб вигоди від використання майна установи передавалися тим дестинаторам, яким ці вигоди призначалися за наміром засновника.

3. Суд може змінити структуру управління установи, якщо це необхідно внаслідок зміни мети установи або з інших поважних причин.

4. Уразі зміни мети установи або зміни структури управління установи правління зобов'язане повідомити суд у письмовій формі про свою думку з цього питання.

1. З огляду на неможливість засновників після створення установи змінювати мету її діяльності законодавець надає суду можливість змінити мету діяльності установи за поданням органів, що здійснюють її державну реєстрацію. Зокрема, суд може змінити мету установи у разі, якщо її здійснення стало неможливим або воно загрожує суспільним інтересам.

2. З процесуальної точки зору, слід зауважити, що звернення до суду із відповідною заявою про зміну мети установи може ініціювати орган, який здійснює державну реєстрацію за погодженням з органами управління установою. Є підстави вважати, що відсутність такого погодження унеможливлює зміну мети установи у судовому порядку.

3. Згідно з ч. 2 коментованої статті у разі зміни мети установи суд повинен враховувати наміри засновника та дбати про те, щоб вигоди від використання майна установи передавалися тим дестинаторам (своєрідним бенефіціарам або вигодонабувачам, а точніше особам, зацікавленим у діяльності установи), яким ці вигоди призначалися за наміром засновника. Водночас практична реалізація зазначених положень так само, як і визначення загрози суспільним інтересам, є суто дискретним повноваженням компетентного суду, який буде розглядати відповідну заяву про зміну мети установи.

4. Розглядаючи заяву про зміну мети установи, суд уповноважений змінити й структуру установи, якщо це необхідно внаслідок зміни мети установи.

5. Комплексний аналіз положень ст. 103 ЦК дає підстави для висновку про те, що суд має повноваження для зміни структури установи лише за наявності поважних причин, які зумовлюють необхідність зміни структури управління установи, зокрема при зміні її мети. Водночас коментована стаття не визначає суб'єкта звернення, а також не вирішує питання про те, чи може суд розглядати питання про зміну структури управління установи за власною ініціативою.

6. Не досить вдалою, з точки зору юридичної техніки, є норма, закріплена у ч. 4 ст. 103 ЦК, за якою у разі зміни мети установи або зміни структури управління установи її правління зобов'язане повідомити суд у письмовій формі про свою думку з цього питання. Встановлюючи такий обов'язок правління установи, законодавець, очевидно, мав на увазі саме розгляд відповідного питання судом. Не викликає сумнівів, що така позиція правління установи цікавитиме суд до зміни мети чи структури управління установою, тобто під час розгляду справи, а не після прийняття рішення про здійснення зазначених змін.

Стаття 104. Припинення юридичної особи

1. Юридична особа припиняється в результаті передання всього свого майна, прав та обов'язків іншим юридичним особам — правонаступникам (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або в результаті ліквідації.

2. Юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

3. Порядок припинення юридичної особи в процесі відновлення її платоспроможності або банкрутства встановлюється законом.

1. Припинення юридичної особи може відбуватися в разі переходу всіх її прав та обов'язків іншим особам (правонаступникам) або без такої передачі. Із аналізу змісту коментованої статті можна зробити висновок про те, що законодавець, хоча і відмовився від використання терміна «реорганізація», у цілому зберіг загальні підходи до визначення підстав припинення юридичної особи. Як і ч. 1 ст. 37 ЦК УРСР, ч. 1 ст. 104 чинного ЦК визначає, що юридична особа припиняється в результаті її злиття, поділу або приєднання або внаслідок ліквідації. До речі, термін «реорганізація» зберігся у ст. 33 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб—підприємців» так само, як і у ст. 59 ГК України.

2. Слід зауважити, що новий ЦК України поряд із припиненням юридичної особи внаслідок її злиття, поділу або приєднання в якості самостійної підстави цього правового явища називає також і перетворення (ст. 108 ЦК).

3. Ліквідацією юридичної особи є її припинення без правонаступництва з підстав, передбачених ст. 109 ЦК.

4. Відповідно до ч. 2 ст. 104 ЦК днем припинення юридичної особи вважається день внесення відповідного запису до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб—підприємців згідно з вимогами згаданого Закону.

5. Особливості припинення юридичної особи у процесі відновлення її платоспроможності або банкрутства визначаються Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». З метою відновлення платоспроможності юридичної особи або погашення її заборгованості Закон передбачає можливість поділу юридичної особи—боржника, її перетворення або ліквідацію.

Стаття 105. Обов'язки особи, що прийняла рішення про припинення юридичної особи

1. Учасники юридичної особи, суд або орган, що прийняв рішення про припинення юридичної особи, зобов'язані негайно письмово повідомити про це орган, що здійснює державну реєстрацію, який вносить до єдиного державного реєстру відомості про те, що юридична особа перебуває у процесі припинення.

2. Учасники юридичної особи, суд або орган, що прийняв рішення про припинення юридичної особи, призначають комісію з припинення юридичної особи (ліквідаційну комісію, ліквідатора тощо) та встановлюють порядок і строки припинення юридичної особи відповідно до цього Кодексу.

Виконання функцій комісії з припинення юридичної особи може бути покладено на орган управління юридичної особи.

3. З моменту призначення комісії до неї переходять повноваження щодо управління справами юридичної особи. Комісія виступає в суді від імені юридичної особи, яка припиняється.

4. Комісія з припинення юридичної особи поміщає в друкованих засобах масової інформації, в яких публікуються відомості про державну реєстрацію юридичної особи, що припиняється, повідомлення про припинення юридичної особи та про порядок і строк заявлення кредиторами вимог до неї. Цей строк не може становити менше двох місяців з дня публікації повідомлення про припинення юридичної особи.

Комісія вживає усіх можливих заходів щодо виявлення кредиторів, а також письмово повідомляє їх про припинення юридичної особи.

1. З огляду на закріплені у ст. З ЦК загальні засади цивільного законодавства, учасники цивільно-правових відносин у своїй діяльності мають додержуватися принципів справедливості, добросовісності та розумності. Встановлений у ч. 1 ст. 105 ЦК обов'язок учасників юридичної особи, суду чи органу, що прийняв рішення про припинення юридичної особи, негайно письмово повідомити про це орган, який здійснює державну реєстрацію, слід розглядати як прояв добросовісності у цивільних правовідносинах.

Після прийняття рішення про припинення юридичної особи її учасники, суд або орган, що прийняв рішення про припинення юридичної особи, передають державному реєстратору нотаріально посвідчену копію рішення учасників (засновників) або уповноваженого ними органу про припинення юридичної особи, а також докази оплати за публікацію інформації про її припинення у спеціалізованому засобі масової інформації.

Отримавши зазначені документи, державний реєстратор відповідно до статей 34 та 35 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб—підприємців» у день їх надходження вносить запис до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб—підприємців про те, що юридична особа перебуває у процесі припинення.

2. При прийнятті рішення про припинення юридичної особи учасники юридичної особи, суд або орган, що прийняв відповідне рішення, за погодженням з державним реєстратором мають призначити комісію з припинення юридичної особи (ліквідаційну комісію, ліквідатора тощо), а також встановити строки припинення юридичної особи.

3. Порядок погодження складу комісії з припинення юридичної особи та строків її припинення з державним реєстратором визначено п. 9 ст. 34 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб— підприємців». Учасники юридичної особи, суд або орган, що прийняв відповідне рішення, подають (надсилають рекомендованим листом) рішення про призначення комісії з припинення юридичної особи, а також про порядок й строки припинення юридичної особи. Державний реєстратор не пізніше наступного робочого дня від дати надходження відповідного рішення вчиняє запис про призначення комісії з припинення юридичної особи, про що має повідомити заявника.

Отже, погодження зазначеного рішення реєстратором має відбуватися майже автоматично, оскільки за законом державний реєстратор позбавлений можливості відмовити у погодженні рішення про призначення комісії з припинення юридичної особи, а також порядок й строки припинення юридичної особи.

4. Слід враховувати, що виконання функцій комісії з припинення юридичної особи може бути покладено і на орган управління юридичної особи, зокрема на його виконавчий орган.

5. Згідно із ч. 3 ст. 105 ЦК з моменту призначення комісії з припинення юридичної особи до неї переходять повноваження щодо управління справами останньої. Фактично комісія бере на себе функції органів управління юридичною особою під час її ліквідації, зокрема укладає, змінює та припиняє угоди, виступає в суді від імені юридичної особи, яка ліквідується, тощо.

6. Однією з імперативних вимог ЦК до процесу припинення юридичної особи є обов'язок ліквідаційної комісії розмістити у друкованих засобах масової інформації повідомлення про припинення юридичної особи та про порядок і строк заявления кредиторами вимог до неї. Згідно із ч. 4 ст. 105 ЦК цей строк не може становити менше двох місяців з дня публікації повідомлення про припинення юридичної особи. Комісія вживає усіх можливих заходів щодо виявлення кредиторів, а також письмово повідомляє їх про припинення юридичної особи. У такий спосіб законодавець намагається мінімізувати негативний вплив припинення юридичної особи на стабільність цивільного обороту.

Стаття 106. Злиття, приєднання, поділ та перетворення юридичної особи

1. Злиття, приєднання, поділ та перетворення юридичної особи здійснюються за рішенням його учасників або органу юридичної особи, уповноваженого на це установчими документами, а у випадках, передбачених законом, — за рішенням суду або відповідних органів державної влади.

2. Законом може бути передбачено одержання згоди відповідних органів державної влади на припинення юридичної особи шляхом злиття або приєднання.

1. Стаття 106 ЦК визначає підстави для припинення юридичної особи шляхом злиття, приєднання, поділу та перетворення. За загальним правилом таке припинення здійснюється за рішенням його учасників або органу юридичної особи, уповноваженого на це установчими документами. Порядок прийняття відповідного рішення визначається установчими документами юридичної особи, що припиняється.

2. Правова характеристика понять «злиття», «приєднання», «поділ» та «перетворення» міститься у ст. 59 ГК України. Так, у разі злиття суб'єктів господарювання усі майнові права та обов'язки кожного з них переходять до суб'єкта господарювання, що утворений внаслідок злиття. У разі приєднання одного або кількох суб'єктів господарювання до іншого суб'єкта господарювання до останнього переходять усі майнові права та обов'язки приєднаних суб'єктів господарювання. У разі поділу суб'єкта господарювання усі його майнові права і обов'язки переходять за роздільним актом (балансом) у відповідних частках до кожного з нових суб'єктів господарювання, які утворені внаслідок цього поділу. У разі виділення одного або кількох нових суб'єктів господарювання до кожного з них переходять за роздільним актом (балансом) у відповідних частках майнові права і обов'язки реорганізованого суб'єкта. У разі перетворення одного суб'єкта господарювання в інший до новоутвореного суб'єкта господарювання переходять усі майнові права і обов'язки попереднього суб'єкта господарювання.

3. Враховуючи певну некоректність визначення терміна «перетворення», запропонованого у ст. 59 ГК, вбачається за доцільне у практичній діяльності використовувати легальне визначення «перетворення», закріплене у ст. 108 ЦК, за якою перетворенням юридичної особи є зміна її організаційно-правової форми.

4. Слід також зазначити, що у випадках, передбачених законом, припинення юридичної особи шляхом злиття, приєднання, поділу та перетворення може здійснюватися за рішенням суду або відповідних органів державної влади. Такими повноваженнями, зокрема, наділено Антимонопольний комітет України (ст. 53 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

5. Крім того, згідно зі ст. 22 вказаного Закону за наявності певних ознак припинення юридичної особи шляхом злиття або приєднання може бути кваліфіковано як економічна концентрація. У випадках, передбачених ст. 24 цього Закону, здійсненню економічної концентрації обов'язково має передувати отримання дозволу Антимонопольного комітету України на концентрацію суб'єктів господарювання.

Стаття 107. Порядок припинення юридичної особи шляхом злиття, приєднання, поділу та перетворення

1. Кредитор юридичної особи, що припиняється, може вимагати від неї припинення або дострокового виконання зобов’язання.

2. Після закінчення строку для пред'явлення вимог кредиторами та задоволення чи відхилення цих вимог комісія з припинення юридичної особи складає передавальний акт (у разі злиття, приєднання або перетворення) або розподільчий баланс (у разі поділу), які мають містити положення про правонаступництво щодо всіх зобов'язань юридичної особи, що припиняється, стосовно всіх її кредиторів та боржників, включаючи зобов’язання, які оспорюються сторонами.

3. Передавальний акт та розподільчий баланс затверджуються учасниками юридичної особи або органом, який прийняв рішення про її припинення.

Нотаріально посвідчені копії передавального акта та розподільчого балансу передаються в орган, який здійснює державну реєстрацію, за місцем державної реєстрації юридичної особи, що припиняється, а також в орган, який здійснює державну реєстрацію, за місцем державної реєстрації юридичної особи правонаступника.

4. Порушення положень частин другої та третьої цієї статті є підставою для відмови у внесенні до єдиного державного реєстру запису про припинення юридичної особи та державній реєстрації створюваних юридичних осіб—правонаступників.

5. Якщо правонаступниками юридичної особи є кілька юридичних осіб і точно визначити правонаступника щодо конкретних обов'язків юридичної особи, що припинилася, неможливо, юридичні особи—правонаступники несуть солідарну відповідальність перед кредиторами юридичної особи, що припинилася.

1. З урахуванням необхідності збереження стабільності ділового обороту у разі припинення будь-якого з його учасників, у тому числі шляхом злиття, приєднання, поділу та перетворення, законодавець у ч. 1 ст. 107 ЦК встановив загальне правило про те, що кредитор юридичної особи, що припиняється, має право вимагати від неї припинення або дострокового виконання зобов'язання.

Зазначене положення повною мірою відповідає принципу неприпустимості односторонньої відмови від зобов'язання та односторонньої зміни його умов. Відповідно до статей 525 та 598 ЦК винятки з цього правила можуть встановлюватися договором або законом. Коментована норма є однією із законних підстав для односторонньої відмови кредитора особи, що припиняється, від зобов'язання (для односторонньої зміни його умов).

2. Кредитори юридичної особи, що припиняється шляхом злиття, приєднання, поділу та перетворення, у встановлені для пред'явлення вимог строки (відповідно до ч. 4 ст. 105 ЦК ці строки не можуть бути меншими за два місяці з моменту публікації повідомлення про припинення) направляють свої вимоги до комісії з припинення юридичної особи. На підставі сукупного аналізу зазначених звернень та інших наявних відомостей після закінчення строку для пред'явлення вимог кредиторами та задоволення чи відхилення цих вимог комісія з припинення юридичної особи складає передавальний акт. У разі припинення юридичної особи шляхом поділу замість передавального акта складається розподільчий баланс.

Передавальний акт так само, як і розподільчий баланс мають містити положення про правонаступництво щодо усіх зобов'язань юридичної особи, яка припиняється, стосовно усіх її кредиторів та боржників, включаючи зобов'язання, які оспорюються сторонами.

3. Однією з обов'язкових вимог до передавального акта та розподільчого балансу є їх затвердження учасниками юридичної особи, що припиняється (органом, який прийняв рішення про її припинення). У подальшому нотаріально посвідчені копії зазначених документів передаються державному реєстратору, за місцем державної реєстрації юридичної особи, що припиняється, а також органу, який здійснює державну реєстрацію, за місцем державної реєстрації юридичної особи правонаступника.

4. Порядок проведення державної реєстрації припинення юридичної особи шляхом злиття, приєднання, поділу та перетворення встановлений ст. 37 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців».

5. Недодержання вимог законодавства щодо порядку складання передавального акта або розподільчого балансу, незатвердження його учасниками юридичної особи або органом, який прийняв рішення про її припинення, вважається підставою для відмови у внесенні до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб—підприємців запису про припинення юридичної особи та у державній реєстрації створюваних юридичних осіб—правонаступників.

6. Новою для цивільного законодавства України є норма, закріплена у ч. 5 ст. 107 ЦК. Відповідно до неї ризики, пов'язані з невизначеністю правонаступника щодо конкретних обов'язків юридичної особи, що припинилася, солідарно розподіляються між усіма її правонаступниками. Слід позитивно оцінити це нововведення, оскільки воно спрямоване на надання додаткових гарантій кредиторам реорганізованої юридичної особи, які вирішили відмовитися від наданого їм законом права достроково припинити зобов'язання з цією особою внаслідок її реорганізації.

7. Особливості реорганізації банків встановлені статтями 26—29 Закону України «Про банки і банківську діяльність» та Положенням про порядок створення і державної реєстрації банків, відкриття їх філій, представництв, відділень, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 31 серпня 2001 р. № 375.

Стаття 108. Перетворення юридичної особи

1. Перетворенням юридичної особи є зміна її організаційно-правової форми.

2. Уразі перетворення до нової юридичної особи переходять усе майно, усі права та обов'язки попередньої юридичної особи.

1. ЦК України детально розкриває таке правове явище, як припинення юридичної особи шляхом її перетворення. Коментована норма тлумачить його як зміну організаційно-правової форми юридичної особи. Так, відповідно до ч. 2 ст. 150 ЦК товариство з обмеженою відповідальністю може бути перетворене в акціонерне товариство чи у виробничий кооператив. Повні учасники командитного товариства у разі вибуття всіх його вкладників мають право перетворити командитне товариство у повне товариство (ст. 139 ЦК).

2. Слід зауважити, що перетворення юридичної особи може носити імперативний характер. Наприклад, при перевищенні максимальної кількості учасників, встановленої законом, товариство з обмеженою відповідальністю підлягає перетворенню на акціонерне товариство протягом одного року, а зі спливом цього строку — ліквідації у судовому порядку, якщо кількість його учасників не зменшиться до встановленої межі (ч. 1 ст. 141 ЦК).

3. За своєю природою правонаступництво при припиненні юридичної особи шляхом її перетворення (так само, як і при злитті, приєднанні та поділі) має універсальний характер, а відтак до новоствореної юридичної особи переходять усі права та обов'язки юридичної особи, що припинилася, усе її майно та боргові зобов'язання. Зауважимо, що майно, а також права та обов'язки юридичної особи у разі її перетворення переходять до нової юридичної особи на підставі передавального балансу.

4. На практиці неоднозначно вирішується питання щодо можливості переходу до юридичної особи, створеної в результаті перетворення, так званого «права на фірму», яке належало особі, що припинилася. З огляду на положення ч. 5 ст. 90 ЦК вбачається більш обґрунтованою позиція, за якою комерційне (фірмове) найменування не може переходити до новоствореної юридичної особи.

Стаття 109. Виділ

1. Виділом є перехід за розподільчим балансом частини майна, прав та обов'язків юридичної особи до однієї або кількох створюваних нових юридичних осіб.

2. До виділу застосовуються за аналогією положення частин першої, другої та четвертої статті 105 та положення статей 106 і 107 цього Кодексу.

1. Виділ не є різновидом припинення юридичної особи, а навпаки — це один із способів створення юридичної особи. Основною відмінністю виділу від поділу вважається те, що у результаті виділу створюється нова юридична особа, яка наділяється існуючою юридичною особою певним майном. При цьому стара юридична особа не припиняється. При поділі ж створюються принаймні дві нові юридичні особи, стара ж припиняє свою діяльність.

2. Враховуючи певну спорідненість правових конструкцій виділу з різновидами реорганізації юридичних осіб, до виділу за аналогією закону застосовуються положення частин 1, 2 та 4 ст. 105 та положення статей 106 і 107 ЦК.

3. Одним з невирішених на законодавчому рівні питань є питання про те, хто саме має виступати засновником нової юридичної особи, створеної у результаті виділу — стара юридична особа або її засновники. Зазначена колізія виникає з тих причин, що, фактично, рішення про виділ приймають засновники існуючої юридичної особи, а майно, яке передається новоствореній юридичній особі, належить не засновникам, а юридичній особі, з якої здійснюється виділ. Вбачається, що при вирішенні цього питання слід враховувати належність майна, на базі якого створюється в результаті виділу нова юридична особа, а також орган, який приймає рішення про створення нової юридичної особи (як правило, це вищий орган існуючої юридичної особи). За таких обставин є підстави стверджувати, що юридична особа, створена в результаті виділу, за своїм статусом може бути кваліфікована як залежне господарське товариство (ст. 118 ЦК) або як залежне (дочірнє) підприємство (ст. 126 ГК).

Стаття 110. Ліквідація юридичної особи

1. Юридична особа ліквідується:

1) за рішенням учасників або органу юридичної особи, уповноваженого НІ це установчими документами, в тому числі у зв'язку із закінченням строку, на який було створено юридичну особу, досягненням мети, для якої створено, а також в інших випадках, передбачених установчими документами;

2) за рішенням суду про визнання судом недійсною державної реєстрації юридичної особи через допущені при створенні порушення, які не можна усунути, а також в інших випадках, встановлених законом.

2. Вимога про ліквідацію юридичної особи на підставах, зазначених у пункті 2 частини першої цієї статті, може бути пред'явлена до суду органом, що здійснює державну реєстрацію, а також учасником юридичної особи.

Рішенням суду про ліквідацію юридичної особи на його учасників або орган, уповноважений установчими документами приймати рішення про ліквідацію юридичної особи, можуть бути покладені обов'язки щодо проведення ліквідації юридично ї особи.

3. Якщо вартість майна юридичної особи є недостатньою для задоволення вимог кредиторів, юридична особа ліквідується в порядку, встановленому законом про відновлення платоспроможності або визнання банкрутом.

4. Особливості ліквідації банків встановлюються законом про банки і банківську діяльність.

1. Стаття 110 ЦК встановлює загальні правила про припинення юридичних осіб в результаті їх ліквідації. Так, юридична особа може бути ліквідована в добровільному (на підставі рішення її учасників або її уповноваженого органу) або в примусовому порядку (на підставі рішення суду). Підставою для ліквідації юридичної особи може бути досягнення мети, для якої вона створювалася. Ліквідація юридичної особи може відбуватися також у інших випадках, встановлених законом чи установчими документами зазначеної особи.

2. Вимога про визнання судом недійсною державної реєстрації юридичної особи через допущені при її створенні порушення, які не можна усунути, а також в інших випадках, встановлених законом, може бути пред'явлена органом, що здійснює державну реєстрацію, а також учасником юридичної особи. Підставами для винесення вказаного рішення судом можуть бути наступні:

допущені при створенні юридичної особи порушення, неможливо усунути (ч. 1ст. НО ЦК);

неприйняття рішення про перетворення повного товариства у інше товариство протягом шести місяців з моменту, коли у товаристві залишився лише один учасник (ч. 1 ст. 132 ЦК);

неприйняття рішення про перетворення командитного товариства у інше товариство протягом шести місяців з моменту, коли у товаристві не залишилося вкладників (ч. 1 ст. 139 ЦК);

зменшення вартості чистих активів товариства з обмеженою відповідальністю, товариства з додатковою відповідальністю або акціонерного товариства нижче визначеного законом мінімального розміру статутного капіталу (статті 144, 151, 155 ЦК).

3. Враховуючи те, що у разі ліквідації юридичної особи за рішенням суду має бути вирішене питання про створення комісії з припинення юридичною особи, суд може покласти відповідні функції на учасників юридичної особи або орган, уповноважений установчими документами приймати рішення про ліквідацію юридичної особи.

4. Коментована стаття визначає, що порядок ліквідації юридичної особи може бути застосований як спосіб її припинення лише за умови наявності у цієї юридичної особи майна у кількості, достатній для задоволення вимог усіх її кредиторів. У іншому випадку юридична особа ліквідується в порядку, встановленому Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». Під ліквідацією зазначений Закон розуміє припинення діяльності суб'єкта підприємницької діяльності, визнаного господарським судом банкрутом, з метою здійснення заходів щодо задоволення визнаних судом вимог кредиторів шляхом продажу його майна.

5. Особливості ліквідації банків встановлюються Законом України «Про банки і банківську діяльність». Відповідно до ст. 87 цього Закону банк може бути ліквідований за ініціативою власників банку або за ініціативою Національного банку України (у тому числі за заявою кредиторів). Ліквідація банку вважається завершеною, а банк ліквідованим з моменту внесення запису про це до Державного реєстру банків після ухвалення звіту ліквідатора (ст. 98 зазначеного Закону).

Стаття 111. Порядок ліквідації юридичної особи

1. Ліквідаційна комісія після закінчення строку для пред'явлення вимог кредиторами складає проміжний ліквідаційний баланс, який містить відомості про склад майна юридичної особи, що ліквідується, перелік пред'явлених кредиторами вимог, а також про результати їх розгляду.

Проміжний ліквідаційний баланс затверджується учасниками юридичної особи або органом, який прийняв рішення про ліквідацію юридичної особи.

2. Виплата грошових сум кредиторам юридичної особи, що ліквідується, провадиться у порядку черговості, встановленої статтею 112 цього Кодексу, відповідно до проміжного ліквідаційного балансу, починаючи від дня його затвердження, за винятком кредиторів четвертої черги, виплати яким провадяться зі спливом місяця від дня затвердження проміжного ліквідаційного балансу.

В разі недостатності у юридичної особи, що ліквідується, грошових коштів для задоволення вимог кредиторів ліквідаційна комісія здійснює продаж майна юридичної особи.

3. Після завершення розрахунків з кредиторами ліквідаційна комісія складає ліквідаційний баланс, який затверджується учасниками юридичної особи або органом, що прийняв рішення про ліквідацію юридичної особи.

4. Майно юридичної особи, що залишилося після задоволення вимог кредиторів, передається її учасникам, якщо інше не встановлено установчими документами юридичної особи або законом.

5. Юридична особа є ліквідованою з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

1. З огляду на положення ч. 3 ст. 110 ЦК законодавець в якості імперативної норми закріпив правило про те, що ліквідаційна комісія після закінчення строку для пред'явлення вимог кредиторами складає проміжний ліквідаційний баланс, який містить відомості про склад майна юридичної особи, що ліквідується, перелік пред'явлених кредиторами вимог, а також про результати їх розгляду. Проміжний ліквідаційний баланс затверджується учасниками юридичної особи або органом, який прийняв рішення про її ліквідацію.

На підставі складеного проміжного балансу ліквідаційна комісія визначає, за якою процедурою має здійснюватися ліквідація юридичної особи — у загальному порядку або при недостатності у неї майна в порядку, передбаченому Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

2. За наявності аналогічних обставин законодавець заборонив здійснювати погашення зобов'язань юридичної особи, що ліквідується, до затвердження її проміжного ліквідаційного балансу, а за окремими вимогами (вимоги кредиторів четвертої черги, визначені ст. 112 ЦК) — така заборона діє протягом місяця від дня його затвердження.

3. Слід особливо підкреслити, що задоволення вимог кредиторів юридичної особи здійснюється не тільки за рахунок належних їй грошових коштів, але й за рахунок наявного майна. Так, у разі недостатності у неї грошових коштів для задоволення вимог кредиторів повноваженнями з продажу майна юридичної особи, що ліквідується, наділяється ліквідаційна комісія (абз. 2 ч. 2 ст. 111 ЦК). Це зумовлено необхідністю гарантування прав кредиторів, яким було відмовлено у задоволенні вимог до юридичної особи, що ліквідується.

4. За результатами розрахунків з кредиторами, ліквідаційна комісія складає ліквідаційний баланс, який також затверджується учасниками юридичної особи або органом, що прийняв рішення про ліквідацію юридичної особи.

5. З урахуванням відомостей, зазначених у ліквідаційному балансі, майно юридичної особи, яке залишилося після задоволення вимог кредиторів, передається її учасникам, якщо інше не передбачено установчими документами юридичної особи або законом. Винятки, як правило, встановлюються законами про особливий статус установ. Зокрема, відповідно до ст. 21 Закону України «Про об'єднання громадян» кошти та інше майно об'єднань громадян, у тому числі тих, що ліквідуються, не може перерозподілятись між їх членами і використовується для виконання статутних завдань або на благодійні цілі, а у випадках, передбачених законодавчими актами, за рішенням суду повертається в доход держави.

6. Порядок проведення державної реєстрації припинення юридичної особи в результаті її ліквідації встановлено ст. 36 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців». Зазначена стаття визначає перелік документів, які необхідно подавати до органу, який здійснює державну реєстрацію (перелік таких документів є вичерпним), підстави для залишення документів без розгляду тощо. Юридична особа вважається ліквідованою з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

Стаття 112. Задоволення вимог кредиторів

1. У разі ліквідації платоспроможної юридичної особи вимоги її кредиторів задовольняються у такій черговості:

1) у першу чергу задовольняються вимоги щодо відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, та вимоги кредиторів, забезпечені заставою чи іншим способом;

2) у другу чергу задовольняються вимоги працівників, пов'язані з трудовими відносинами, вимоги автора про плату за використання результату його інтелектуальної, творчої діяльності;

3) у третю чергу задовольняються вимоги щодо податків, зборів (обов'язкових платежів);

4) у четверту чергу задовольняються всі інші вимоги.

Вимоги однієї черги задовольняються пропорційно сумі вимог, що належать кожному кредитору цієї черги.

2. У разі відмови ліквідаційної комісії у задоволенні вимог кредитора або ухилення від їх розгляду кредитор має право до затвердження ліквідаційного балансу юридичної особи звернутися до суду із позовом до ліквідаційної комісії. За рішенням суду вимоги кредитора можуть бути задоволені за рахунок майна, що залишилося після ліквідації юридичної особи.

3. Вимоги кредитора, заявлені після спливу строку, встановленого ліквідаційною комісією для їх пред явлення, задовольняються з майна юридичної особи, яку ліквідовують, що залишилося після задоволення вимог кредиторів, заявлених своєчасно.

4. Вимоги кредиторів, які не визнані ліквідаційною комісією, якщо кредитор у місячний строк після одержання повідомлення про повну або часткову відмову у визнанні його вимог не звертався до суду з позовом, вимоги, у задоволенні яких за рішенням суду кредиторові відмовлено, а також вимоги, які не задоволені через відсутність майна юридичної особи, що ліквідується, вважаються погашеними.

1. Як вже зазначалося, ЦК України встановлює черговість задоволення вимог кредиторів платоспроможної юридичної особи. Черговість задоволення вимог кредиторів юридичної особи, яка визнана банкрутом, визначається ст. 31 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

Важливо звернути увагу на ту обставину, що хоча наведені законодавчі акти будують процедуру задоволення вимог кредиторів на принципах черговості, утім вони встановлюють різні підходи до об'єднання кредиторів у черги.

2. ЦК України так само, як і Закон України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» встановлює правило про те, що вимоги однієї черги задовольняються пропорційно сумі вимог, що належать кожному кредитору цієї черги.

3. З метою гарантування прав і інтересів кредиторів, яким ліквідаційна комісія відмовила у задоволенні вимог кредитора чи ухилилася від їх розгляду, ч. 2 ст. 112 ЦК надає таким кредиторам право до затвердження ліквідаційного балансу юридичної особи звернутися до суду із позовом до ліквідаційної комісії. За рішенням суду вимоги кредитора можуть бути задоволені за рахунок майна, що залишилося після ліквідації юридичної особи.

4. Наслідком пропущення кредитором строку пред'явлення вимог до ліквідаційної комісії є їхнє задоволення після задоволення усіх вимог, заявлених вчасно.

5. Якщо кредитор у місячний строк після одержання повідомлення про повну або часткову відмову у визнанні його вимог з будь-яких мотивів не звернувся до суду з позовом до ліквідаційної комісії, вимоги, у задоволенні яких за рішенням суду кредиторові відмовлено, а також вимоги, які не задоволені через відсутність майна юридичної особи, що ліквідується, вважаються погашеними.

Слід акцентувати увагу на тому, що зазначений у ч. 4 ст. 112 ЦК місячний строк за своєю природою є строком, що припиняє існування права, а не строком позовної давності. Отже, цей строк не може бути продовжений або поновлений навіть за наявності поважних причин.

ГЛАВА 8. Підприємницькі товариства

Параграф 1. Господарські товариства

1. Загальні положення

Стаття 113. Поняття та види господарських товариств

1. Господарським товариством є юридична особа, статутний (складений) капітал якої поділений на частки між учасниками.

2. Господарські товариства можуть бути створені у формі повного товариства, командитного товариства, товариства з обмеженою або додатковою відповідальністю, акціонерного товариства.

1. Відповідно до ст. 83 ЦК України юридичні особи можуть створюватися у формі товариств, установ та в інших формах, встановлених законом. Товариства, у свою чергу, поділяються на підприємницькі, які здійснюють підприємницьку діяльність з метою одержання прибутку та наступного його розподілу між учасниками, та непідприємницькі, які не мають такої мети. Згідно із ст. 84 ЦК підприємницькі товариства можуть бути створені лише як господарські товариства або як виробничі кооперативи.

Господарські товариства почали з'являтися в Україні з 1991 р. Розпад СРСР сприяв виникненню потреби нових підходів до розвитку суспільних відносин у незалежних державах, що утворилися. Застарілі методи бюрократичного управління давно вже не давали позитивного результату і посилювали застійні явища в усіх сферах діяльності людини, економіка дійшла до кризового стану.

У держави виникла потреба в перебудові усіх галузей управління, господарювання, виробництва тощо, щоб швидше підняти країну до рівня передових промислових країн світу. Саме тому у 1991 р. був прийнятий Закон України «Про господарські товариства». Він визначив поняття і види, порядок створення та діяльності, права і обов'язки учасників та засновників господарських товариств. З моменту прийняття цього Закону в Україні створено близько 280 тисяч господарських товариств, переважно у формі товариств з обмеженою відповідальністю та акціонерних товариств. Господарські товариства належать до підприємницьких товариств — юридичних осіб, які здійснюють підприємницьку діяльність з метою одержання прибутку та наступного його розподілу між учасниками. Характерною ознакою господарських товариств є наявність статутного (складеного) капіталу, що поділяється на частки між учасниками.

Крім коментованої статті, яка визначає господарське товариство як юридичну особу, статутний (складений) капітал якої поділений на частки між учасниками, визначення господарського товариства міститься також в інших нормативних актах чинного законодавства. Так, згідно з ч. 1 ст. 79 ГК України господарськими товариствами визнаються «підприємства або інші суб'єкти господарювання, створені юридичними особами та(або) громадянами шляхом об'єднання їх майна і участі у підприємницькій діяльності товариства з метою одержання прибутку». Відповідно до ст. 1 вищезгадуваного Закону «Про господарські товариства» господарськими товариствами визнаються «підприємства, установи, організації, створені на засадах угоди юридичними особами і громадянами шляхом об'єднання їх майна та підприємницької діяльності з метою одержання прибутку».

2. ЦК передбачає можливість створення господарського товариства в одній із п'яти форм: повне товариство, командитне товариство, товариство з обмеженою відповідальністю, товариство з додатковою відповідальністю, акціонерне товариство. Правове становище кожного з цих товариств регулюється відповідними нормами ЦК (див. коментар до статей 119—162) та Законом України «Про господарські товариства» у частині, що не суперечить нормам ЦК. Питанню регулювання правового становища господарських товариств також присвячена глава 9 ГК.

Стаття 114. Учасники господарського товариства

1. Учасником господарського товариства може бути фізична або юридична особа.

Обмеження щодо участі у господарських товариствах може бути встановлено законом.

2. Господарське товариство, крім повного і командитного товариств, може бути створене однією особою, яка стає його єдиним учасником.

1. Учасником господарського товариства може бути як фізична, так і юридична особа. При цьому юридична особа, яка стає учасником (засновником) господарського товариства, не ліквідується і зберігає статус юридичної особи (ч. 4 ст. 79 ГК, ч. 2 ст. 3 Закону України «Про господарські товариства»). Іноземні ' громадяни, особи без громадянства, іноземні юридичні особи, а також міжнародні організації можуть бути засновниками та учасниками господарських товариств нарівні з громадянами та юридичними особами України, крім випадків, встановлених законодавчими актами України (ч. 3 ст. З Закону України «Про господарські товариства»).

Згідно із ч. 1 ст. 114 обмеження щодо участі у господарських товариствах може бути встановлено законом. Такі обмеження насамперед передбачають, що:

не може бути учасником повного товариства особа, яка є учасником іншого повного товариства (ч. 2 ст. 119 ЦК);

не може бути повним учасником командитного товариства особа, яка є повним учасником іншого командитного товариства (абз. 1 ч. 2 ст. 135 ЦК);

не може бути учасником повного товариства особа, яка є повним учасником командитного товариства (абз. 2 ч. 2 ст. 135 ЦК);

не може бути вкладником командитного товариства особа, яка є повним учасником цього товариства (абз. З ч. 2 ст. 135 ЦК).

Відповідні обмеження містяться також у ГК України.

Учасником повного товариства та повним учасником командитного товариства може бути тільки особа, зареєстрована як суб'єкт підприємництва (ч. 7 ст. 80 ГК).

Окреме обмеження встановлено законодавством для державних підприємств: державні підприємства (за винятком будівельних організацій, підприємств будівельної індустрії та будівельних матеріалів, які є засновниками господарських товариств, що здійснюватимуть проектування та перспективне будівництво за кордоном) не можуть виступати засновниками господарських товариств (п. 1 Декрету Кабінету Міністрів України «Про впорядкування діяльності суб'єктів підприємницької діяльності, створених за участю державних підприємств» від 31 грудня 1992 p.).

Спеціальними законодавчими актами встановлено обмеження щодо кола учасників певних юридичних осіб, створених у формі господарських товариств, зокрема:

учасниками банку не можуть бути юридичні особи, у яких банк має істотну участь, об'єднання громадян, релігійні та благодійні організації (ст. 14 Закону України «Про банки і банківську діяльність»);

засновниками інвестиційного фонду не можуть бути юридичні особи, частка державного майна у статутному фонді яких перевищує 25 відсотків (п. 4 Положення «Про інвестиційні фонди та інвестиційні компанії», затвердженого Указом Президента України від 19 лютого 1994 p.);

засновниками фондової біржі (у кількості не менше 20 осіб) можуть бути тільки торговці цінними паперами, які мають ліцензію на право провадження професійної діяльності на фондовому ринку, або їх об'єднання, що налічує не менше ніж двадцять торговців цінними паперами. При цьому частка одного торговця цінними паперами не може бути більшою ніж 5 відсотків статутного капіталу фондової біржі (ст. 21 ЗУ «Про цінні папери та фондовий ринок» від 23 лютого 2006 p.).

2. Новелою цивільного законодавства є передбачена у ч. 2 ст. 83 ЦК України можливість створення товариства однією особою, якщо інше не встановлено законом. У ст. 114 ЦК конкретизована можливість створення господарського товариства однією особою, яка стає єдиним учасником цього товариства. Це правило поширюється на акціонерні товариства (AT), товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) та товариства з додатковою відповідальністю (ТДВ). Наприклад, ч. 4 ст. 153 ЦК передбачає, по-перше, можливість створення акціонерного товариства однією особою, по-друге, можливість продовження діяльності акціонерного товариства, створеного кількома особами, якщо всі акції такого товариства придбані одним акціонером. Не може бути створене однією особою або продовжувати свою діяльність за наявності одного учасника повне товариство і командитне товариство.

Єдиним учасником господарського товариства може бути як фізична так і юридична особа за винятком обмежень, встановлених ч. 2 ст. 141 та ч. 4 ст. 153 ЦК України:

а) господарське товариство не може мати єдиним учасником інше господарське товариство, учасником якого є одна особа;

б) особа може бути учасником лише одного товариства з обмеженою відповідальністю, яке має одного учасника.

Товариства, які мають у складі засновників одного учасника, або так звані компанії однієї особи, дозволені законодавством багатьох держав (Данія, Іспанія, Швейцарія та ін.). У деяких країнах дозволяється заснування товариства однією особою. В інших країнах для створення товариства вимагається колектив засновників, проте, якщо в подальшому усі акції (частки) зосередяться в руках однієї особи, товариству не забороняється продовжувати свою діяльність. Такий механізм відповідає рекомендаціям Другої Директиви ЄС від 13 грудня 1976 р.

Слід зауважити, що до набрання чинності ЦК створення в Україні господарських товариств однією особою дозволялося тільки у процесі корпоратизації та приватизації, а у загальному порядку особа могла стати єдиним засновником юридичної особи не у формі господарського товариства, а у формі приватного підприємства, дочірнього підприємства тощо.

Стаття 115. Майно господарського товариства

1. Господарське товариство є власником:

1) майна, переданого йому учасниками товариства у власність як вклад до статутного (складеного) капіталу;

2) продукції, виробленої товариством у результаті господарської діяльності;

3) одержаних доходів;

4) іншого майна, набутого на підставах, що не заборонені законом.

2. Вкладом до статутного (складеного) капіталу господарського товаристві можуть бути гроші, цінні папери, інші речі або майнові чи інші відчужувані права, що мають грошову оцінку, якщо інше не встановлено законом.

Грошова оцінка вкладу учасника господарського товариства здійснюється за згодою учасників товариства, а у випадках, встановлених законом, вона підлягає незалежній експертній перевірці.

1. Однією з ознак юридичної особи є наявність відокремленого майна, що відображається у її балансі (відповідно до ст. 190 ЦК під майном розуміється окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов'язки). Цим майном юридична особа відповідає за своїми зобов'язаннями. Майно може належати юридичній особі на праві власності або на інших правових підставах, таких, як право володіння, право користування тощо (на відміну від ЦК, статтями 136—138 ГК передбачено такі речові права суб'єкта господарювання, як право господарського відання, право оперативного управління та право оперативного використання майна).

Як власник майна господарське товариство володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд відповідно по положень глави 23 ЦК. Новелою ЦК є закріплене у ч. 1 ст. 325 положення про те, що господарське товариство є суб'єктом права приватної власності (див. коментар до зазначеної статті). До набрання чинності новим ЦК господарські товариства визнавалися суб'єктами права колективної власності (ст. 20 Закону України «Про власність», який втратив чинність у 2007 p.).

Відповідно до ч. 1 ст. 115 ЦК господарське товариство є власником:

а) майна, переданого йому учасниками товариства у власність як вклад до статутного (складеного) капіталу. Майно, передане учасниками до господарського товариства, стає власністю господарського товариства. Учасники господарського товариства, які передають майно до статутного (складеного) капіталу, втрачають право власності на це майно, а в обмін отримують корпоративні права;

б) продукції, виробленої товариством у результаті господарської діяльності.

За загальним правилом, встановленим ст. 189 ЦК, продукція, плоди та доходи (тобто, все те, що виробляється, добувається, одержується з речі або приноситься річчю) належать власникові речі. Продукція, що виробляється господарським товариством у результаті господарської діяльності, є власністю цього товариства. Під господарською діяльністю розуміють діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямовану на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність (ч. 1 ст. З ГК);

в) одержаних доходів та іншого майна, набутого на підставах, що не заборонені законом. Підстави набуття права власності визначені у ст. 328 ЦК. До них належать, зокрема, правочини.

Зазначений перелік видів майна, що може перебувати у власності господарського товариства, не є вичерпним. Згідно із ч. 2 ст. 325 ЦК господарське товариство може бути власником будь-якого майна, за винятком окремих видів майна, які відповідно до закону не можуть йому належати. Наприклад, у постанові Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 17 червня 1992 р. передбачено, що у власності юридичних осіб недержавних форм власності не може перебувати таке майно, як технічні засоби негласного отримання інформації.

Джерела формування майна суб'єктів господарювання, у тому числі господарських товариств, визначені у ч. 1 ст. 140 ГК. До них належать: грошові та матеріальні внески засновників; доходи, одержані від реалізації продукції (робіт, послуг); доходи від цінних паперів; капітальні вкладення і дотації з бюджетів; надходження від продажу (здачі в оренду) майнових об'єктів (комплексів), що належать їм, придбання майна інших суб'єктів; кредити банків та інших кредиторів; безоплатні та благодійні внески, пожертвування організацій і громадян; інші джерела, не заборонені законом.

2. До визначеного у ч. 2 ст. 115 ЦК переліку об'єктів, що можуть бути вкладом до статутного (складеного) капіталу господарського товариства, входять, насамперед, гроші в національній валюті України (гривні) та в іноземній валюті. Вкладом до статутного (складеного) капіталу також можуть бути цінні папери, за винятком векселів, вносити які до статутного фонду господарського товариства заборонено згідно із ст. 12 Закону України «Про обіг векселів в Україні». Окрім грошей та цінних паперів, до статутного (складеного) капіталу господарського товариства можуть бути внесені інші рухомі та нерухомі речі, а також майнові та інші відчужувані права, що мають грошову оцінку. Забороняється використовувати для формування статутного (складеного) капіталу господарського товариства бюджетні кошти, кошти, одержані в кредит і під заставу (ч. 3 ст. 13 Закону України «Про господарські товариства»).

Вклад учасника господарського товариства, внесений в іншій, крім грошової, формі, має бути оцінений у національній валюті України. Вклад, оцінений у гривнях, становить частку учасника у статутному (складеному) капіталі господарського товариства. Розмір часток кожного з учасників, а також розмір та склад вкладів учасників встановлюються в засновницькому договорі повного та ко-мандитного товариства, у статуті товариства з обмеженою відповідальністю та товариства з додатковою відповідальністю.

Слід зазначити, що зміна вартості майна, внесеного як вклад, не повинна впливати на розмір частки учасників у статутному (складеному) капіталі, визначеної в установчому документі товариства, якщо інше не передбачено установчим документом (це правило встановлено щодо товариств з обмеженою відповідальністю (ст. 51 Закону України «Про господарські товариства»).

Чітке визначення розміру частки учасника у статутному (складеному) капіталі господарського товариства має важливе значення, оскільки від цього залежить кількість голосів, належних учаснику при вирішенні питань на загальних зборах (наприклад, в акціонерному товаристві), розмір відповідальності учасника (наприклад, у товаристві з додатковою відповідальністю), розмір частини прибутку (дивідендів), що його одержує учасник, тощо.

Згідно з коментованою статтею грошова оцінка вкладу учасника господарського товариства здійснюється за згодою учасників товариства, а у випадках, встановлених законом, вона підлягає незалежній експертній перевірці. Законодавством чітко не встановлено порядок досягнення (одержання) згоди учасників щодо грошової оцінки вкладу учасника. Порядок оцінки вкладів визначається в установчих документах товариства, якщо інше не передбачено законодавством України (див. ст. 13 Закону України «Про господарські товариства»).

Для господарських товариств, створених як підприємства з іноземними інвестиціями, ст. 5 Закону України «Про режим іноземного інвестування» передбачено, що іноземні інвестиції та інвестиції українських партнерів, включаючи внески до статутного фонду підприємств, оцінюються в іноземній конвертованій валюті та у валюті України за домовленістю сторін на основі цін міжнародних ринків або ринку України. Перерахування інвестиційних сум в іноземній валюті у валюту України здійснюється за офіційним курсом валюти України, визначеним Національним банком України.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» проведення оцінки майна є обов'язковим, зокрема, у наступних випадках:

а) створення господарських товариств на базі державного майна або майна, що є у комунальній власності;

б) реорганізації, банкрутства, ліквідації господарських товариств з державною часткою майна (часткою комунального майна);

в) визначення вартості внесків учасників та засновників господарського товариства, якщо до зазначеного товариства вноситься майно господарських товариств з державною часткою (часткою комунального майна), а також у разі виходу (виключення) учасника або засновника із складу такого товариства;

г) в інших випадках за рішенням суду або у зв'язку з необхідністю захисту суспільних інтересів.

Законодавством також передбачено випадки проведення обов'язкової перевірки фінансового становища засновників господарського товариства. Наприклад, згідно із ст. 13 Закону України «Про господарські товариства» фінансовий етан засновників (крім фізичних осіб) відкритого акціонерного товариства щодо їх спроможності здійснити відповідні внески до статутного капіталу повинен бути перевірений аудитором (аудиторською фірмою). Крім того, відповідно до ст. 10 Закону України «Про аудиторську діяльність» проведення аудиту є обов'язковим для перевірки фінансового стану засновників комерційних банків, підприємств з іноземними інвестиціями, акціонерних товариств, холдінгових компаній, інвестиційних фондів, довірчих товариств та інших фінансових посередників.

Відповідно до ч. 3 ст. 86 ГК України майновий стан засновників — громадян має бути підтверджений декларацією про їх доходи і майно, завіреною відповідним податковим органом.

Стаття 116. Права учасників господарського товариства

1. Учасники господарського товариства мають право у порядку, встановленому установчим документом товариства та законом:

1) брати участь в управлінні товариством у порядку, визначеному в установчому документі, крім випадків, встановлених законом;

2) брати участь у розподілі прибутку товариства і одержувати його частину Дивіденди);

3) вийти у встановленому порядку з товариства;

4) здійснити відчуження часток у статутному (складеному) капіталі товариства, цінних паперів, що засвідчують участь у товаристві, у порядку, встановленому законом;

5) одержувати інформацію про діяльність товариства у порядку, встановленому установчим документом.

2. Учасники господарського товариства можуть також мати інші права, встановлені установчим документом товариства та законом.

1. У ст. 116 ЦК наведений перелік основних прав учасників господарського товариства, до яких належить, в першу чергу, право брати участь в управлінні товариством у порядку, визначеному в установчому документі. Механізм реалізації цього права залежить від виду господарського товариства. Так, учасники повного товариства та повні учасники командитного товариства наділені правом здійснювати безпосереднє управління товариством, діяти від імені товариства. Учасники товариства з обмеженою відповідальністю, товариства з додатковою відповідальністю та акціонерного товариства можуть брати участь в управлінні товариством не безпосередньо, а шляхом участі у роботі вищого органу управління та інших органів, до складу яких вони можуть бути обрані.

Випадки позбавлення учасника господарського товариства права брати участь в управлінні товариством встановлюються законом. Такі випадки можуть стосуватися вирішення окремих питань діяльності товариства. Наприклад, згідно із ч. 3 ст. 98 ЦК учасник товариства не має права голосу при вирішенні загальними зборами товариства питань щодо вчинення з ним правочину та щодо спору між ним і товариством. Відповідно до ст. 64 Закону України «Про господарські товариства» учасник товариства з обмеженою відповідальністю не бере участі у голосуванні з питання виключення його з товариства.

Позбавлення учасника господарського товариства права брати участь в управлінні товариством передбачено законодавством для окремих категорій учасників певних видів товариств. Наприклад, відповідно до ч. 2 ст. 136 ЦК вкладники командитного товариства не мають права брати участі в управлінні діяльністю товариства та заперечувати проти дій повних учасників щодо управління діяльністю товариства. Згідно зі ст. 6 ЗУ «Про цінні папери та фондовий ринок» власники привілейованих акцій мають право на участь в управлінні акціонерним товариством у випадках, передбачених статутом та законом, який регулює питання створення, діяльності та ліквідації акціонерних товариств.

Обсяг повноважень щодо участі в управлінні товариством може відрізнятися в залежності від розміру частки учасника у статутному капіталі. Наприклад, в акціонерному товаристві акціонери, які володіють у сукупності більш як 10 відсотками голосів, мають право вимагати внесення змін до порядку денного загальних зборів, вимагати скликання позачергових зборів, самостійно скликати збори, призначати представників для контролю за реєстрацією акціонерів на загальних зборах тощо.

2. Учасники господарського товариства мають право брати участь у розподілі прибутку товариства і одержувати його частину (дивіденди).

Термін «дивіденд» походить від латинського dividendum. У перекладі це означає «те, що підлягає розподілу». У літературі наводиться визначення дивіденду, сформульоване зазвичай таким чином: «дивіденд — це частина прибутку акціонерних товариств, яка розподіляється за акціями». На практиці термін «дивіденд» також застосовується, як правило, щодо частини прибутку акціонерного товариства. Наведене трактування вбачається невиправданим, оскільки у чинному законодавстві, наприклад податковому, термін «дивіденд» вживається щодо всіх видів юридичних осіб, а не лише акціонерних товариств.

Так, згідно із ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» дивіденди — це платіж, який здійснюється юридичною особою-емітен-том корпоративних прав чи інвестиційних сертифікатів на користь власника таких корпоративних прав (інвестиційних сертифікатів) у зв'язку з розподілом частини прибутку такого емітента, розрахованого за правилами бухгалтерського обліку. Отже, під дивідендами слід розуміти частину прибутку господарського товариства, яка спрямовується на виплату його учасникам.

Учасник господарського товариства має право на одержання частини прибутку товариства пропорційно своїй частці у статутному (складеному) капіталі. Виключення з цього принципу може бути передбачено у засновницькому договорі повного товариства та командитного товариства (щодо повних учасників), але при цьому не допускається позбавлення учасника права на участь у розподілі прибутку (ст. 123 ЦК).

Прийняття рішення про розподіл прибутку товариства з обмеженою відповідальністю, товариства з додатковою відповідальністю та акціонерного товариства належить виключно до компетенції загальних зборів учасників. Рішення про розподіл прибутку повного та командитного товариства ухвалюється учасниками (повними учасниками) цих товариств, які здійснюють управління діяльністю товариства.

Згідно із ст. 10 Закону України «Про господарські товариства» право на участь у розподілі прибутку товариства і одержання частки прибутку (дивідендів) мають особи, які є учасниками товариства на початок періоду виплати дивідендів. При цьому п. 1 ст. 5 Закону України «Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні» передбачено, що учасник акціонерного товариства може реалізувати своє право на одержання частини прибутку (дивідендів) тільки з моменту внесення змін до реєстру власників іменних цінних паперів.

Новелою ЦК України є встановлення заборони щодо виплати дивідендів у певних випадках. Так, у ч. 3 ст. 158 ЦК зазначено, що акціонерне товариство не має права оголошувати та виплачувати дивіденди: 1) до повної сплати всього статутного капіталу; 2) при зменшенні вартості чистих активів акціонерного товариства до розміру, меншого, ніж розмір статутного капіталу і резервного фонду; 3) в інших випадках, встановлених законом.

3. Учасник господарського товариства має право вийти в установленому порядку з товариства. У переліку прав учасника господарського товариства, наведеному у коментованій статті, на відміну від ст. 10 Закону України «Про господарські товариства», розмежовано право виходу з товариства та право здійснення відчуження часток у статутному (складеному) капіталі товариства, цінних паперів, що засвідчують участь у товаристві. В обох випадках (як при виході, так і при відчуженні частки) має місце припинення відносин між господарським товариством та його учасником, проте застосовуються різні правові механізми, що мають різні юридичні наслідки для товариства. Основна різниця тут полягає в тому, що при виході учасника із товариства зміни відбуваються не тільки у складі учасників, але й у складі майна товариства (наприклад, згідно із ч. 2 ст. 148 ЦК учасник, який виходить із товариства з обмеженою відповідальністю, має право одержати вартість частини майна, пропорційну його частці у статутному капіталі товариства), у той час як відчуження учасником своєї частки у статутному (складеному) капіталі товариства іншій особі не впливає на склад, кількість та вартість майна господарського товариства.

Вихід учасника з господарського товариства, у широкому розумінні, — це припинення корпоративних правовідносин між господарським товариством та його учасником на підставі:

а) добровільного виходу учасника з товариства, тобто виходу з товариства у вузькому розумінні;

б) примусового виключення учасника з товариства. Однією з підстав для припинення корпоративних відносин між господарським товариством та його учасником можуть бути неправомірні дії, якщо вольова поведінка особи не відповідає правовим приписам та покладеним на цю особу юридичним обов'язкам.

Прикладом припинення корпоративних правовідносин на підставі неправомірної дії є виключення з товариства учасника, який систематично не виконує чи неналежним чином виконує свої обов'язки або перешкоджає своїми діями (бездіяльністю) досягненню цілей товариства. Такий механізм передбачений ст. 128 ЦК щодо учасників повних товариств та повних учасників командитних товариств, а також ст. 64 Закону України «Про господарські товариства» щодо учасників товариств з обмеженою відповідальністю та товариств з додатковою відповідальністю;

в) вибуття учасника з незалежних від нього причин. У певних випадках підставою припинення корпоративних правовідносин можуть бути юридичні події, тобто обставини, що не залежать від волі особи. Наприклад, згідно із ст. 129 ЦК повне товариство може прийняти рішення про визнання учасника таким, що вибув із його складу, у разі: смерті учасника або оголошення його померлим — за відсутності спадкоємців; ліквідації юридичної особи-учасника товариства; визнання учасника недієздатним, обмеження його цивільної дієздатності або визнання безвісно відсутнім тощо.

У ст. 116 ЦК закріплено право учасника на вихід з товариства у вузькому розумінні, тобто право за власною волею припинити правові відносини з товариством на підставі юридичного вчинку — добровільного подання заяви про вихід з товариства.

Право на вихід з господарського товариства є основним невід'ємним правом учасника товариства, тому відмова від цього права є нікчемною.

Загальний порядок виходу учасника з господарського товариства врегульований ЦК (ст. 126 — щодо повних товариств, ст. 148 — щодо товариств з обмеженою відповідальністю) та відповідними статтями Закону України «Про господарські товариства». Особливості виходу учасників з акціонерного товариства врегульовані ст. 157 ЦК, згідно з якою статутний капітал акціонерного товариства може бути зменшений шляхом купівлі та погашення товариством частини акцій, якщо така можливість передбачена у статуті товариства.

Чинним законодавством також передбачаються випадки обов'язкового викупу акцій. Так, відповідно до Положення про порядок реєстрації випуску акцій під час реорганізації товариств, затвердженого рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку (далі — ДКЦПФР) № 221 від ЗО грудня 1998 р. з метою захисту прав акціонерів акціонерне товариство, що прийняло рішення про реорганізацію, зобов'язане здійснити оцінку та викуп акцій акціонерів, які вимагають цього, у випадку, коли ці акціонери не голосували за прийняття загальними зборами рішення про реорганізацію і звернулись до товариства з письмовою заявою. Викуп акцій здійснюється за ціною, що визначається за домовленістю сторін, але не нижчою за номінальну вартість акцій. Випадки обов'язкового викупу акцій у акціонерів також передбачені Державною програмою приватизації на 2000—2002 pp., затвердженою Законом України «Про державну програму приватизації» від 18 травня 2000 р. Згідно з цим Законом ВАТ, створене у процесі приватизації та корпорати-зації, зобов'язане: здійснити оцінку активів товариства виходячи з його балансової вартості, викуп акцій акціонерів, які вимагають цього, у разі, якщо акціонери голосували проти прийняття загальними зборами рішень про укладення угод або кількох взаємопов'язаних угод щодо відчуження майна (необоротних активів) підприємства та здійснення операцій з борговими вимогами та зобов'язаннями (факторинг), якщо на момент укладення відповідної угоди балансова вартість таких активів або зобов'язань перевищувала суму, еквівалентну 14 000 EUR за курсом, встановленим Національним банком України, або перевищувала 10 відсотків підсумку балансу ВАТ, у порядку, встановленому Фондом. Крім того, у разі прийняття рішення загальними зборами акціонерів щодо реструктуризації або реорганізації ВАТ, акції акціонерів, які голосували проти прийняття цього рішення, за їх бажанням підлягають обов'язковому викупу акціонерним товариством відповідно до ст. 32 Закону України «Про господарські товариства».

Згідно з ч. 1 ст. 88 ЦК порядок виходу з господарського товариства обов'язково має бути зазначений у статуті (щодо товариств з обмеженою відповідальністю, товариств з додатковою відповідальністю та акціонерних товариств).

4. У ст. 116 ЦК окремо передбачено право здійснити відчуження часток у статутному (складеному) капіталі товариства, цінних паперів, що засвідчують участь у товаристві (надалі — часток), у порядку, встановленому законом. Порядок реалізації цього права передбачений статтями 127,147 ЦК (див. коментар до зазначених статей).

Учасники повного товариства та повні учасники командитного товариства мають право передати свою частку у складеному капіталі або її частину іншому учасникові товариства або третій особі за згодою інших учасників (ч. 1 ст. 127 ЦК).

Відчуження часток має здійснюватися з дотриманням переважного права інших учасників відповідно до вимог чинного законодавства:

а) учасники товариства з обмеженою відповідальністю користуються переважним правом купівлі частки (її частини) учасника пропорційно до розмірів своїх часток, якщо статутом товариства чи домовленістю між учасниками не встановлений інший порядок здійснення цього права (ч. 2 ст. 147 ЦК);

б) вкладник командитного товариства має право переважно перед третіми особами набувати відчужувану частку (її частину) у складеному капіталі товариства відповідно до положень ст. 147 ЦК (ч. 2 ст. 137 ЦК);

в) акціонери закритого товариства мають переважне право на придбання акцій, що продаються іншими акціонерами товариства (ст. 81 ГК).

5. Учасники господарського товариства мають право одержувати інформацію про діяльність товариства у порядку, встановленому установчим документом. Так, відповідно до ст. 10 Закону України «Про господарські товариства» на вимогу учасника товариство зобов'язане надавати йому для ознайомлення річні баланси, звіти товариства про його діяльність, протоколи зборів. У ч. 1 ст. 88 ГК цей перелік доповнений протоколами ревізійної комісії та протоколами зборів органів управління. Окрім вищезазначених документів, учасник господарського товариства має право на одержання відомостей, що не становлять комерційної таємниці згідно з переліком, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 9 серпня 1993 р. № 611. Серед таких відомостей:

установчі документи, документи, що дозволяють займатися підприємницькою діяльністю та її окремими видами;

інформація за всіма встановленими формами державної звітності, зокрема, з бухгалтерською, податковою та статистичною звітністю;

дані, необхідні для перевірки обчислення і сплати податків та інших обов'язкових платежів;

відомості про чисельність і склад працюючих, їхню заробітну плату в цілому та за професіями й посадами, а також наявність вільних робочих місць;

документи про сплату податків та обов'язкових платежів;

інформація про забруднення навколишнього природного середовища, недодержання безпечних умов праці, реалізацію продукції, що завдає шкоди здоров'ю населення, а також інші порушення законодавства України та розміри заподіяних при цьому збитків;

документи про платоспроможність;

відомості про участь посадових осіб підприємства в кооперативах, малих підприємствах, спілках, об'єднаннях та інших організаціях, які займаються підприємницькою діяльністю;

відомості, що відповідно до чинного законодавства підлягають оголошенню.

Усі зазначені відомості, надані учасникові господарського товариства, у сукупності дають повну уяву про фінансовий стан, господарську діяльність та організаційну структуру товариства.

Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку роз'яснила порядок одержання інформації учасниками акціонерного товариства. Як слідує з цього роз'яснення, для того, щоб акціонер мав можливість ознайомитись з офіційними документами товариства, йому необхідно направити до виконавчого органу товариства письмовий запит, тобто звернення, з вимогою надати письмову або усну інформацію про діяльність товариства, у якому має бути зазначено прізвище, ім'я та по батькові акціонера, документ та письмова або усна інформація, яка його цікавить, та адреса, за якою він бажає одержати відповідь. Такий запит може бути індивідуальним або колективним. Термін вивчення та задоволення запиту щодо надання виконавчим органом товариства інформації визначається ст. 33 Закону України «Про інформацію». При ознайомленні з документами про діяльність товариства акціонери мають право відповідно до ст. 35 Закону України «Про інформацію» робити виписки з наданих їм для ознайомлення документів, фотографувати їх, записувати текст на магнітну плівку тощо.

6. Перелік прав учасників господарського товариства, наведений у коментованій статті, не є вичерпним. У ЦК додатково передбачені права учасників господарського товариства, які володіють не менш як 10 відсотками голосів: право вимагати скликання загальних зборів (ч. 4 ст. 98 ЦК), право вимагати проведення аудиторської перевірки (ч. 2 ст. 162 ЦК). Установчим документом товариства можуть бути також передбачені інші права учасників товариства.

Стаття 117. Обов'язки учасників господарського товариства

1. Учасники господарського товариства зобов'язані:

1) додержуватися установчого документа товариства та виконувати рішення загальних зборів;

2) виконувати свої зобов'язання перед товариством, у тому числі ті, що пов'язані з майновою участю, а також робити вклади (оплачувати акції) у розмірі, в порядку та засобами, що передбачені установчим документом;

3) не розголошувати комерційну таємницю та конфіденційну інформацію про діяльність товариства.

2. Учасники господарського товариства можуть також мати інші обов'язки, встановлені установчим документом товариства та законом.

1. Учасники господарського товариства зобов'язані додержуватися установчого документа товариства та виконувати рішення загальних зборів.

Рішення загальних зборів учасників, ухвалене простою більшістю голосів присутніх учасників (або іншою кількістю голосів у випадках, встановлених законодавством), є обов'язковим для учасника господарського товариства незалежно від того, чи брав він участь у загальних зборах, чи голосував за ухвалення такого рішення. В окремих випадках законодавство надає учаснику господарського товариства право висловити свою незгоду з рішенням, ухваленим загальними зборами учасників, а також встановлює обов'язок товариства викупити у учасника його частку у статутному (складеному) капіталі, цінні папери, що засвідчують участь у товаристві. Такі випадки встановлені щодо акціонерних товариств Державною програмою приватизації на 2000—2002 pp. та Положенням ДКЦПФР «Про порядок реєстрації випуску акцій під час реорганізації товариств» (див. п. 3 коментарю до ст. 116 ЦК).

2. Учасники господарського товариства повинні виконувати свої зобов'язання перед товариством, у тому числі ті, що пов'язані з майновою участю, а також робити вклади (оплачувати акції) у розмірі, в порядку та засобами, що передбачені установчим документом. Чинним законодавством передбачена відповідальність за невиконання учасником товариства покладених на нього обов'язків:

а) учасник повного товариства, який систематично не виконує чи виконує неналежним чином обов'язки, покладені на нього товариством, може бути виключений із товариства в порядку, встановленому засновницьким договором (ч. 1 ст. 128 ЦК);

б) учасник товариства з обмеженою відповідальністю, який систематично не виконує або неналежним чином виконує обов'язки, може бути виключений з товариства у порядку, передбаченому ст. 64 Закону України «Про господарські товариства»;

в) учасники акціонерного товариства у разі несплати акцій у термін, встановлений установчими зборами, сплачують штраф за час прострочення, а у разі не сплати протягом 3 місяців після встановленого терміну акціонерне товариство має право реалізувати ці акції (ст. 33 Закону України «Про господарські товариства»).

3. Учасники господарського товариства зобов'язані не розголошувати комерційну таємницю та конфіденційну інформацію про діяльність товариства.

Під комерційною таємницею відповідно до ст. 505 ЦК розуміють інформацію, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв'язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію.

Згідно із ч. 2 ст. 505 ЦК комерційною таємницею можуть бути відомості технічного, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру, за винятком тих, які відповідно до закону не можуть бути віднесені до комерційної таємниці.

Під конфіденційною інформацією згідно із ст. 30 Закону України «Про інформацію» розуміють відомості, які знаходяться у володінні, користуванні або розпорядженні окремих фізичних чи юридичних осіб і поширюються за їх бажанням відповідно до передбачених ними умов. Належність інформації до категорії конфіденційної, режим доступу до такої інформації, а також система (способи) захисту конфіденційної інформації визначаються господарським товариством, що володіє такою інформацією.

4. Учасники господарського товариства, крім обов'язків, передбачених коментованою статтею, несуть інші обов'язки, передбачені ЦК, іншими законами та установчим документом товариства.

Стаття 118. Залежне господарське товариство

1. Господарське товариство (товариство з обмеженою або додатковою відповідальністю, акціонерне товариство) є залежним, якщо іншому (головному) господарському товариству належать двадцять або більше відсотків статутного капіталу товариства з обмеженою або додатковою відповідальністю чи двадцять або більше відсотків простих акцій акціонерного товариства.

2. Господарське товариство, яке придбало або іншим чином набуло двадцять або більше відсотків статутного капіталу товариства з обмеженою або додатковою відповідальністю чи двадцять або більше відсотків простих акцій акціонерного товариства, зобов’язане оприлюднити цю інформацію в порядку, встановленому законом.

1. Новелою ЦК, що запроваджена у коментованій статті є застосування нових категорій «залежне господарське товариство» та «головне господарське товариство». За ЦК, залежним господарським товариством може бути визнано товариство з обмеженою відповідальністю, товариство з додатковою відповідальністю та акціонерне товариство:

а) ТОВ або ТДВ визнається залежним господарським товариством, якщо іншому господарському товариству належать 20 або більше відсотків статутного капіталу відповідного ТОВ або ТДВ;

б) AT визнається залежним господарським товариством, якщо іншому господарському товариству належать 20 або більше відсотків простих акцій AT. У разі володіння привілейованими акціями у розмірі 20 або більше відсотків статутного капіталу відносини залежності не виникають.

Головним господарським товариством може бути визнано господарське товариство, створене у будь-якій з форм, передбачених ч. 2 ст. 113 ЦК. Варто підкреслити, що коментована стаття регулює відносини залежності, що виникають між господарськими товариствами, і не поширюється на інші юридичні особи (виробничі кооперативи, установи тощо).

У чинному законодавстві України поняття залежності також міститься у ст. 126 ГК, якою врегульовано правовідносини простої та вирішальної економічної та(або) організаційної залежності між асоційованими підприємствами. Нормами конкурентного (антимонопольного) законодавства регулюється порядок участі суб'єктів господарювання у відносинах концентрації (див.: Закон України «Про захист економічної концентрації»).

2. Згідно із ч. 2 ст. 118 ЦК головне господарське товариство після придбання або набуття в інший спосіб 20 або більше відсотків статутного капіталу ТОВ, ТДВ чи 20 або більше відсотків простих акцій AT зобов'язане оприлюднити цю інформацію в порядку, встановленому законом.

Чинним вітчизняним законодавством не встановлено порядку оприлюднення такої інформації. Отже, механізм реалізації обов'язку головного господарського товариства щодо розкриття інформації про існування відносин залежності поки не розроблений.

Разом з тим згідно із ч. 4 ст. 126 ГК про наявність простої та вирішальної залежності має бути зазначено у відомостях державної реєстрації залежного (дочірнього) підприємства та опубліковано в органах преси (відповідно до ст. 58 ГК).

Крім того, законодавство покладає обов'язок на акціонерні товариства розкривати у річному звіті інформацію про учасників товариства (власників іменних акцій), які володіють більш ніж 5 відсотками акцій (див.: Положення про надання регулярної інформації відкритими акціонерними товариствами та підприємствами-емітентами облігацій, затверджене рішенням ДКЦПФР від 17 січня 2000 р. № 3).

2. Повне товариство

Стаття 119. Поняття повного товариства

1. Повним є товариство, учасники якого відповідно до укладеного між ними договору здійснюють підприємницьку діяльність від імені товариства і солідарно відповідають за його зобов'язаннями усім майном, що їм належить.

2. Особа може бути учасником тільки одного повного товариства.

3. Учасник повного товариства не має права без згоди інших учасників вчиняти від свого імені та у своїх інтересах або в інтересах третіх осіб правочини, що є однорідними з тими, які становлять предмет діяльності товариства.

У разі порушення цього правила товариство має право за своїм вибором вимагати від такого учасника або відшкодування завданих товариству збитків, або передання товариству усієї вигоди, набутої за такими правочинами.

4. Найменування повного товариства має містити імена (найменування) всіх його учасників, слова «повне товариство» або містити ім'я (найменування) одного чи кількох учасників з доданням слів «і компанія», а також слова «повне товариство».

1. Відповідно до Закону України «Про господарські товариства» від 19 вересня 1991 р. повне товариство може створюватися і діяти на підставі засновницького договору. Стаття 80 ГК визначає повне товариство як один із видів господарських товариств, які характеризуються цілим переліком ознак. За загальним правилом повне товариство — це об'єднання зусиль і капіталу двох і більше осіб для ведення підприємницької діяльності. З викладеного слідує, що повне товариство не може бути одноосібним. Особливістю повного товариства є відсутність статуту та визнання установчим документом засновницького договору. З моменту реєстрації повного товариства як юридичної особи між ним та кожним учасником виникає корпоративне правовідношення зобов'язального характеру. Оскільки повне товариство є самостійним суб'єктом права, то усі права та обов'язки за зобов'язаннями виникають безпосередньо для нього. З огляду на викладене положення про те, що необхідною умовою участі у повному товаристві осіб є їх реєстрація у якості підприємців (див, коментар до ст. 80 ГК), вбачається не зовсім доцільним.

Підприємницька діяльність учасників товариства визнається діяльністю самого товариства. Вона здійснюється від імені товариства і тому кредиторські зобов'язання пред'являються спочатку товариству, а при відсутності активів — безпосередньо учасникам товариства. Визнання повного товариства юридичною особою з субсидіарною солідарною відповідальністю його учасників відрізняє його від простого товариства (параграф 2 глави 77 ЦК).

Закріплена у коментованій статті солідарна відповідальність учасників полягає в тому, що кредитор має право вимагати виконання обов'язку частково або у повному обсязі від усіх боржників разом або окремо від будь-кого із них. При цьому виконання солідарного обов'язку одним з боржників є підставою для регресного позову (статті 543, 544 ЦК).

Субсидіарний характер відповідальності учасника товариства полягає в тому, що до пред'явлення вимоги учаснику кредитор зобов'язаний звернутися з аналогічною вимогою безпосередньо до товариства (ст. 619 ЦК).

Учасники повного товариства несуть відповідальність за зобов'язаннями товариства усім своїм майном незалежно від того, коли вони вступили до товариства або вибули з нього. Тому правомірною буде вважатися ситуація, коли за договором, укладеним одним учасником, відповідальність будуть нести інші учасники, причому усім своїм майном. З цього випливає, що відносини між учасниками повного товариства передбачаються як такі, що носять особисто-довірительний характер.

Повне товариство ще називають персональним товариством, оскільки участь у ньому передбачає спільну діяльність усіх учасників щодо досягнення статутної мети. Наслідком бездіяльності учасника повного товариства може бути його виключення зі складу учасників (ст. 128 ЦК).

2. Відповідно до ч. 2 ст. 119 ЦК особа може бути учасником тільки одного повного товариства. Це правило встановлено для захисту інтересів кредиторів та інших учасників товариства. У випадку отримання у спадок корпоративних прав учасника повного товариства особа зобов'язана одним із них розпорядитися (продати, подарувати свою частку тощо). Строк, протягом якого має відбутися таке розпорядження, повинен бути встановлений в установчому договорі або ж аналогічно до ст. 32 ЦК — протягом одного року. При розпорядженні часткою необхідно дотримуватися положень ст. 125 ЦК. При цьому строковість створення самого товариства значення не має.

3. Для захисту інтересів учасників повного товариства коментована норма передбачає заборону для його учасника вчиняти без згоди інших учасників правочини, які однорідні за своєю метою з тими, що вчинюються учасниками від імені товариства. Іншими словами, законодавець встановлює заборону на вчинення конкуруючих правочинів під страхом відшкодування збитків, завданих товариству такими діями, або передання товариству усієї вигоди, набутої за таким правочином. Завдані збитки будуть обраховуватися у вигляді упущеної вигоди.

4. Назва товариства з огляду на те, що воно визнається юридичною особою, зокрема підприємством, повинна містити вказівку на організаційно-правову форму. Персональність повного товариства проявляється в тому, що його фірмова назва повинна включати імена усіх учасників або обмежитися зазначенням імені (назви) одного учасника з доданням слів «і компанія». Наприклад: «Повне товариство «Васильченко і компанія». У випадку зміни персонального складу такого товариства необхідно вносити відповідні зміни і у назву. Під терміном «ім'я» слід розуміти або ім'я учасника, або прізвище. Включення прізвищ осіб у назву підприємства є орієнтиром для майбутніх контрагентів щодо платоспроможності та надійності товариства, оскільки складений капітал не виконує забезпечувальної функції на відміну від статутного капіталу.

Стаття 120. Засновницький договір повного товариства

1. Повне товариство створюється і діє на підставі засновницького договору. Засновницький договір підписується всіма його учасниками.

2. Засновницький договір повного товариства крім відомостей, передбачених статтею 88 цього Кодексу, має містити відомості про: розмір та склад складеного капіталу товариства; розмір та порядок зміни часток кожного з учасників у складеному капіталі; розмір, склад та строки внесення ними вкладів.

1. Повне товариство — це договірне об'єднання і тому засновницький договір визнається його єдиним установчим документом. Засновницький договір підписується усіма його учасниками, які тим самим висловлюють власну волю на створення товариства і на свою участь у ньому. Ні коментована норма, ні положення Закону «Про господарські товариства» не передбачають обов'язковість його нотаріального посвідчення. Але, оскільки мова йде про відчудження (передання новоствореному суб'єкту) майна громадян (рухомого, нерухомого, валютних цінностей), то слід застосовувати аналогію закону. На наш погляд, нотаріальне посвідчення такого договору є доцільним. З моменту укладення засновницького договору і до моменту реєстрації товариства як юридичної особи між учасниками договору виникають взаємні зобов'язання майнового характеру, які регулюються загальними положеннями зобов'язального права. Після внесення часток у складений капітал кожному учаснику видається свідоцтво про його участь у товаристві, що засвідчує внесення складеного капіталу.

2.Законодавець не дає вичерпного переліку тих питань, які мають бути врегульовані засновницьким договором. Сторони вправі на власний розсуд внести в нього ті положення, які вважають за потрібне, крім тих, обов'язковість включення яких передбачена імперативною нормою закону. Так, ст. 88 ЦК передбачає ті відомості, які повинні містити установчі документи юридичної особи, зокрема статут та засновницький договір (відповідно ч. 1 і ч. 2 зазначеної саттті). Оскільки до установчих документів повного товариства відноситься тільки засновницький договір, то до його змісту, крім тих відомостей, які вимагає ст. 88 ЦК (найменування юридичної особи, її місцезнаходження, адреса, органи управління, їх компетенція, порядок прийняття ними рішень, додаткові вимоги щодо порядку вступу до товариства та вибуття з нього, передання майнових внесків та проведення повного розрахунку після вибуття з товариства), необхідно включати відомості про розмір та склад складеного капіталу товариства; розмір та порядок зміни часток кожного з учасників у складеному капіталі; розмір, склад та строки внесення ними вкладів. Засновницький договір своїми положеннями повинен регулювати порядок використання складеного капіталу та відносини учасників щодо участі у справах товариства.

Як бачимо, серед положень, які сторони обов'язково вказують у засновницькому договорі, повинні міститися відомості про розмір та склад складеного капіталу. Законодавець не нормує розмір складеного капіталу. Сторони вправі самі встановлювати його розмір у договорі і це має значення лише для його реєстрації (тому для повних товариств вживається термін «складений капітал», а не «статутний фонд», оскільки ці терміни мають різне змістовне навантаження). У подальшому ні зменшення складеного капіталу, ні його збільшення не тягнуть за собою процедуру повідомлення кредиторів, як то передбачено для інших видів товариств (див. частини 5—6 ст. 144 ЦК), оскільки вимоги кредиторів можуть бути задоволені за рахунок власного майна учасників.

У якості складеного капіталу повному товариству можуть бути передані будь-які матеріальні цінності: грошові кошти, рухомі та нерухомі речі, земельні ділянки. При цьому усі речі повинні мати грошову оцінку.

Стаття 121. Управління повним товариством

1. Управління діяльністю повного товариства здійснюється за спільною згодою всіх учасників. Засновницьким договором товариства можуть бути передбачені випадки, коли рішення приймається більшістю голосів учасників.

2. Кожний учасник повного товариства має один голос, якщо засновницьким договором не передбачений інший порядок визначення кількості голосів.

3. Кожний учасник повного товариства, незалежно від того, чи уповноважений він вести справи товариства, має право ознайомлюватися з усією документацією щодо ведення справ товариства. Відмова від цього права чи його обмеження, зокрема за домовленістю учасників товариства, є нікчемною.

1. У коментованій ст. 121 ЦК зазначається, що управління діяльністю повного товариства здійснюється за спільною згодою усіх учасників, тобто на підставі рішень, які приймаються усіма учасниками одноголосно. Проте у засновницькому договорі може бути передбачений відступ від зазначеного правила — прийняття рішення більшістю голосів, у тому числі простою чи кваліфікованою. У засновнцькому договорі можуть бути також передбачені комбіновані варіанти прийняття рішень. У повному товаристві кожен учасник має один голос, якщо тільки договором не передбачено інше (наприклад, залежно від розміру вкладу, тобто пропорційно частці у складеному капіталі).

2.Учасник повного товариства має право ознайомлюватися зі всією документацією, яка ведеться в товаристві. Це право поширюється на документи, які регулюють питання як внутрішнього, так і зовнішнього характеру. Закріплення такого права є важливим з огляду на те, що не усі учасники можуть бути уповноважені на ведення справ, але усі вони несуть солідарну субсидіарну відповідальність перед кредиторами товариства. Відмова у наданні для ознайомлення документації може тягнути за собою позбавлення права на ведення справ товариства. Для учасника товариства незалежно від того, чи уповноважений він на управління справами, чи ні, не може бути закритої інформації, якщо вона торкається справ товариства.

Стаття 122. Ведення справ повного товариства

1. Кожний учасник повного товариства має право діяти від імені товариства, якщо засновницьким договором не визначено, що всі учасники ведуть справи спільно або що ведення справ доручено окремим учасникам.

У разі спільного ведення учасниками справ товариства для вчинення кожного правочину є необхідною згода всіх учасників товариства. Якщо ведення справ доручено окремим учасникам повного товариства, інші учасники можуть вчиняти правочини від імені товариства за наявності у них довіреності, виданої учасниками, яким доручено ведення справ товариства.

У відносинах з третіми особами повне товариство не може посилатися на положення засновницького договору, які обмежують повноваження учасників повного товариства щодо права діяти від імені товариства, крім випадків, коли буде доведено, що третя особа у момент вчинення правочину знала чи могла знати про відсутність в учасника товариства права діяти від імені товариства.

2. Учасник повного товариства, що діяв у спільних інтересах, але не мав на це повноважень, має право у разі, якщо його дії не були схвалені іншими учасниками, вимагати від товариства відшкодування здійснених ним витрат, якщо він доведе, що у зв 'язку з його діями товариство зберегло чи набуло майно, яке за вартістю перевищує ці витрати.

3. У разі спору між учасниками повного товариства повноваження на ведення справ товариства, надані одному чи кільком учасникам, можуть бути припинені судом на вимогу одного чи кількох інших учасників товариства за наявності для цього достатніх підстав, зокрема внаслідок грубого порушення учасником, уповноваженим на ведення справ товариства, своїх обов язків чи виявлення його нездатності до розумного ведення справ. На підставі рішення суду до засновницького договору товариства вносяться необхідні зміни.

1. Ведення справ повного товариства, тобто представництво його інтересів у комерційному обороті, за загальним правилом здійснюється кожним із учасників. У цьому випадку слід вважати, що повне товариство як юридична особа має декілька самостійних і рівноправних органів (за кількістю учасників). Засновницьким договором можуть передбачатися й інші схеми управління товариством (це може бути почергове ведення справ або ж ведення справ за напрямками діяльності тощо). Ведення справ товариства може здійснюватись одним учасником за спільною волею інших. При зазначенні такого варіанта управління у засновницькому договорі спільна воля учасників презумується. Різні варіанти представництва учасниками товариства інтересів фірми взаємовиключають їх одночасне використання. Тому, якщо представницькі повноваження учасника товариства не грунтуються на засновницькому договорі, то вони повинні посвідчуватися довіреністю. За наявності підстав вважати, що учасник товариства, який діє за довіреністю, порушує свої обов'язки, інші учасники, які не ведуть справи товариства, можуть вимагати припинення його повноважень щодо ведення справ, у тому числі, якщо такі повноваження надані договором. Серед таких підстав можна назвати, наприклад, укладення конкуруючих угод, нездатність до розумного ведення справ, ігнорування інтересами товариства. Правочини, укладені від імені товариства будь-ким із учасників, будуть вважатися дійсними до тих пір, поки не буде доведено, що контрагент знав чи повинен був знати про відсутність повноважень у конкретного учасника (наприклад, ознайомився з відповідними положеннями засновницького договору).

2. Учасник товариства, який діяв у спільних інтересах, має право на відшкодування витрат, які він поніс, за умови, що це призвело до збільшення активів товариства. Таке положення закріплене у ст. 122 ЦК щодо учасника, який не наділений повноваженнями вести справи товариства. Але, коли мова йде про індивідуальні витрати у спільних цілях товариства, то будь-хто із учасників має право на їх відшкодування. Правда, законодавець при цьому висуває обов'язкову вимогу про послідуюче схвалення таких дій іншими учасниками товариства.

3. Законодавець прагне максимально захистити майнові інтереси кожного із учасників повного товариства, тому питання позбавлення повноважень щодо ведення справ товариства може бути предметом судового розгляду на вимогу будь-кого із учасників. У ч. 3 ст. 122 ЦК у якості підстав, достатніх для позбавлення повноважень, названі наступні: грубе порушення своїх обов'язків і виявлення нездатності до розумного ведення справ. Обидва випадки грунтуються на оціночних категоріях і вимагають доказів. Основою для таких звинувачень мають бути конкретні прийняті учасником рішення, які призвели або можуть призвести до майнових втрат товариства. Рішення суду, яке вступило в силу, є підставою для внесення змін до засновницького договору, якщо у ньому було передбачено протилежне. Але повноваження учасника слід вважати припиненими з моменту набрання рішенням суду законної сили. Усі правочини, укладені після вступу в силу рішення суду, слід вважати такими, що укладені без повноважень.

Стаття 123. Розподіл прибутку та збитків повного товариства

1. Прибуток та збитки повного товариства розподіляються між його учасниками пропорційно до їхніх часток у складеному капіталі, якщо інше не передбачено засновницьким договором або домовленістю учасників.

2. Позбавлення учасника повного товариства права на участь у розподілі прибутку чи збитків не допускається.

Закон передбачає порядок і пропорції розподілу прибутків і збитків підприємства. Такий порядок може бути передбачено у засновницькому договорі. Але сторони це питання можуть врегулювати додатковою угодою, яка носить виключно внутрішній характер. Саме такий варіант «домовленості учасників» передбачив законодавець у коментованій статті. Сторони можуть це питання і не врегульовувати додатково. При такій ситуації прибутки і збитки товариства розподіляються пропорційно до вкладів у складеному капіталі. Максимальна диспозитивність цієї норми дозволяє учасникам товариства, які несуть субсидіарну відповідальність за його зобов'язаннями, вирішити усі питання щодо ведення підприємницької діяльності.

Засновницьким договором або угодою учасники можуть передбачити різні варіанти розподілу прибутків і збитків, крім позбавлення учасника права на таку участь. Це положення слід тлумачити і як заборону на добровільну відмову від участі у розподілі прибутків і збитків, оскільки останнє зачіпало б інтереси третіх осіб.

Стаття 124. Відповідальність учасників повного товариства за його зобов'язаннями

1. У разі недостатності у повного товариства майна для задоволення вимог кредиторів у повному обсязі учасники повного товариства солідарно відповідають за зобов’язаннями товариства усім своїм майном, на яке може бути звернене стягнення.

2. Учасник повного товариства відповідає за боргами товариства незалежно від того, виникли ці борги до чи після його вступу в товариство.

3. Учасник повного товариства, який вибув із товариства, відповідає за зобов’язаннями товариства, що виникли до моменту його вибуття, рівною мірою з учасниками, що залишилися, протягом трьох років з дня затвердження звіту про діяльність товариства за рік, у якому він вибув із товариства.

4. Учасник повного товариства, який сплатив повністю борги товариства, має право звернутися з регресною вимогою у відповідній частині до інших учасників, які несуть перед ним відповідальність пропорційно своїм часткам у складеному капіталі товариства.

1. Усі учасники повного товариства несуть солідарну майнову відповідальність за усіма зобов'язаннями товариства за принципом: «один за всіх і всі за одного». Особливістю такої організаційно-правової форми товариства є те, що першопочаткові учасники (засновники) і наступні в рівній мірі відповідають за усіма зобов'язаннями незалежно від часу їх виникнення. Вибуття учасника (вихід, виключення) з товариства не відразу припиняє його обов'язки як солідарного боржника. Учасник повного товариства, який вибув із товариства, продовжує бути відповідальним за зобов'язаннями, які виникли до того, як він вибув з товариства, впродовж трьох років після затвердження звіту про фінансову діяльність товариства за рік, у якому він вибув з товариства.

Тільки у випадку передання частки у складеному капіталі повного товариства відповідно до ст. 127 ЦК права та обов'язки такого учасника припиняються з моменту його вибуття із товариства. Учасник, який вступив у повне товариство, отримує як активи, так і пасиви товариства. Це означає, що він відповідає за зобов'язаннями повного товариства незалежно від того, що вони виникли до його вступу.

2. Субсидіарні зобов'язання учасника, який вибув із товариства, продовжують зберігатися впродовж загального терміну позовної давності в три роки, а відлік цього терміну починається з дати затвердження фінансового звіту про господарську діляльність товариства за той рік, у якому зазначений учасник вибув. Якщо при ліквідації товариства виявиться, що наявного майна не вистачає для сплати усіх боргів, за товариство у недостатній частині несуть солідарну відповідальність його учасники усім своїм майном, на яке може бути звернено стягнення.

Солідарність зобов'язань учасників повного товариства полягає в тому, що учасник, який повністю виконав субсидіарне зобов'язання перед кредитором, вправі звернутися до будь-кого з інших учасників чи до всіх одночасно з регресною вимогою, пропорційною до їхніх часток у складеному капіталі повного товариства.

Стаття 125. Зміни у складі учасників повного товариства

1. Зміни у складі учасників повного товариства можуть бути у зв'язку з:

1) виходом учасника повного товариства з його складу з власної ініціативи;

2) виключенням із складу учасників;

3) вибуттям із складу учасників з причин, що не залежать від учасника.

2. Порядок і особливості виходу, виключення та вибуття учасників зі складу повного товариства визначаються цим Кодексом, іншим законом та засновницьким договором.

Зміни у персональному складі повного товариства ведуть до його ліквідації або реорганізації. При цьому коментована стаття розмежовує зміни у складі товариства залежно від волі його учасників. Зміни у складі учасників повного товариства можуть бути пов'язані з переданням частки у складеному капіталі товариства одним учасником іншому або третій особі. У цьому випадку вихід учасника відбувається за його власним бажанням. Навпаки, коли учасник систематично не виконує чи виконує неналежним чином покладені на нього товариством обов'язки, він може бути за рішенням інших учасників виключений з товариства. При цьому законодавець детальний порядок прийняття рішення та проведення майнових розрахунків з таким учасником не регламентує, а залишає його на розсуд сторін.

Нарешті, на практиці трапляються випадки зміни складу учасників товариства, яка не залежить від їх волі. Це може бути смерть учасника повного товариства. При такій ситуації до правонаступників на підставі універсальної правоздатності переходять як права, так і обов'язки учасника товариства за умови, якщо це передбачено у засновницькому договорі товариства (статті 1216, 1219 ЦК). Спадкоємці учасника товариства з врахуванням їх власної волі та положень засновницького договору можуть розпорядитися своїм корпоративним правом. Оскільки підстави для зміни у складі товариства законодавець визначає, порядок виходу та процедуру прийняття рішень про виключення з повного товариства учасники мають право самостійно визначити у засновницькому договорі.

Стаття 126. Вихід з повного товариства

1. Учасник повного товариства, яке було створене на невизначений строк, може у будь-який момент вийти з товариства, заявивши про це не пізніше ніж за три місяці до фактичного виходу із товариства.

Достроковий вихід учасника з повного товариства, що засноване на певний строк, допускається лише з поважних причин.

2. Відмова від права вийти з повного товариства є нікчемною.

Про свій намір вийти з повного товариства учасник повинен заявити не пізніше ніж за три місяці до фактичного виходу з нього. За цей період товариство зобов'язане прийняти рішення за заявою та внести зміни до засновницького договору. У повному товаристві, що засноване на певний строк, вихід учасника допускається лише за наявності поважних причин. Законодавець не наводить переліку поважних причин, залишаючи питання оцінки кожних конкретних життєвих обставин на розсуд учасників товариства. Така позиція є виправданою, з огляду на те, що дозволяючи учаснику повного товариства вийти з нього, інші учасники товариства перекладають більшу частину ризиків підприємницької діяльності на себе. При достроковому виході учасника застосовуються положення ст. 124 ЦК.

Якщо укладаючи засновницький договір, сторони передбачили в ньому заборону на вихід з товариства чи відмову від права на вихід, то ці положення не мають юридичної сили, оскільки в імперативній формі законодавець визнає їх нікчемними. Усна чи письмова відмова не породжує ніяких правових наслідків, а це означає, що вона не зобов'язує до виконання.

Стаття 127. Передання учасником частки (її частини) у складеному капіталі повного товариства

1. Учасник повного товариства має право за згодою інших його учасників передати свою частку у складеному капіталі чи частину іншому учасникові товариства або третій особі.

2. У разі передання частки (частини) новому учасникові до нього переходять повністю чи у відповідній частині права, що належали учасникові, який передав частку (її частину). Особа, якій передано частку (частину), відповідає за зобов'язаннями товариства відповідно до частини другої статті 124 цього Кодексу.

3. У разі передання учасником товариства усієї частки іншій особі припиняється участь цього учасника в повному товаристві і для нього настають наслідки, передбачені частиною третьою статті 124 цього Кодексу.

1. Учасник повного товариства має право оплатно чи безоплатно передати свою частку (чи її частину) в складеному капіталі товариства як іншому учаснику товариства, так і третій особі, яка не бере участі в товаристві. У коментованій статті вживається термін «передання частки (її частини)», але в правовому розумінні мова йде про передання корпоративного права, яке включає майнове право на частку в складеному капіталі, та низки немайнових прав (право на управління повним товариством; право на ведення справ у товаристві (статті 121, 122 ЦК). З урахуванням усіх ознак, притаманних повному товариству, відчуження частки провадиться тільки за згодою інших учасників. Проте відсутність згоди будь-кого з них не призводить до виникнення переважного права купівлі частки. За таких обставин учасник вправі вийти з товариства і вимагати проведення розрахунків відповідно до ст. 130 ЦК. З моменту виходу одного з учасників повного товариства розмір складеного капіталу буде зменшено на виплачену частку.

2. Корпоративне право охоплює права майнового і немайнового характеру, але з огляду на підприємницький профіль товариства, визначальним для всієї низки прав буде право майнове (право на частку). Тому передання цього права спричиняє і перехід усіх інших прав (право на ведення справ; право на ознайомлення з документацією тощо). Право участі у повному товаристві є особистим немайновим правом і не може окреко передаватися іншій особі (ст. 100 ЦК). Процес переходу прав оформлюється відповідно до положень цього параграфу, засновницького договору та загальних положень ЦК, що регламентують перехід (уступку) майнових прав (статті 177,178 ЦК). У разі передання частки для сторін наступають наслідки, передбачені ст. 124 ЦК. Моментом переходу прав та обов'язків учасника слід вважати момент державної реєстрації змін, внесених до засновницького договору товариства.

Передання корпоративного права (частки) відбувається з урахуванням обмежень, встановлених ст. 126 Кодексу. У випадку передання учасником товариства своєї частки (її частини) наслідком є його вихід з повного товариства.

Стаття 128. Виключення зі складу учасників повного товариства

1. Учасник повного товариства, який систематично не виконує чи виконує неналежним чином обов’язки, покладені на нього товариством, або який перешкоджає своїми діями (бездіяльністю) досягненню цілей товариства, може бути виключений із товариства у порядку, встановленому засновницьким договором.

2. Рішення про виключення зі складу учасників повного товариства може бути оскаржене до суду.

1. Стаття 128 ЦК передбачає можливість виключення учасника з повного товариства незалежно від його волі, за бажанням інших учасників у випадку, коли він не виконує або неналежним чином виконує обов'язки, покладені на нього товариством. Воля учасників оформлюється як протокол рішення загальних зборів. Учасники товариства мають право прийняти таке рішення тільки у зв'язку з систематичним невиконанням учасником своїх обов'язків або перешкоджанням своїми діями (бездіяльністю) досягненню цілей товариства. Таким чином, ЦК передбачаються три самостійні склади порушення зобов'язання, в результаті яких для учасника товариства можуть наступити негативні наслідки у вигляді примусового виключення зі складу товариства. Так, під систематичним невиконанням слід розуміти грубе і таке, що постійно повторюється, порушення. Неналежне виконання обов'язків — це виконання з відступом від змісту зобов'язання. Перешкоджання своїми діями (бездіяльністю) досягненню цілей товариства передбачає як активну поведінку особи, яка суперечить цілям товариства, так і пасивну — самоусунення від участі у справах товариства.

Ч. 1 ст. 128 ЦК має бланкетний характер у частині процедури прийняття рішення. Порядок застосування такої санкції має бути передбачений у засновницькому (установчому) договорі. Проте відсутність цього положення не перешкоджає виключенню учасника товариства на підставі цієї статті.

2. Обов'язками учасника повного товариства є внесення вкладу до складеного капіталу та утримання від правочинів у власних інтересах чи інтересах третіх осіб, які є однорідними з тими, що складають предмет діяльності товариства, тобто утримання від конкуренції з товариством. Такі правочини можуть вчинятися тільки за згодою усіх інших учасників товариства. Порушення вказаних обов'язків буде підставою не тільки для відшкодування завданих збитків (ч. З ст. 119 ЦК), але й для виключення такого учасника з повного товариства у по рядку, передбаченому засновницьким договором. Юридичним фактом, що слугуватиме підставою для внесення змін до установчих документів товариства про виключення учасника, може бути одноголосне рішення загальних зборів учасників товариства або рішення суду. Виключення учасника не позбавляє його права на проведення розрахунків з товариством відповідно до ст. 130 ЦК.

Стаття 129. Вибуття з повного товариства

1. Повне товариство може прийняти рішення про визнання учасника повного товариства таким, що вибув із його складу, у разі:

1) смерті учасника або оголошення його померлим — за відсутності спадкоємців;

2) ліквідації юридичної особи—учасника товариства, в тому числі у зв язку з визнанням її банкрутом;

3) визнання учасника недієздатним, обмеження його цивільної дієздатності або визнання безвісно відсутнім;

4) призначення за рішенням суду примусової реорганізації юридичної особи—учасника товариства, зокрема у зв'язку з її неплатоспроможністю;

5) звернення стягнення на частину майна повного товариства, що відповідає частці учасника у складеному капіталі товариства.

2. Рішення про визнання учасника повного товариства таким, що вибув із його складу, може бути оскаржене заінтересованими особами до суду.

3. У разі вибуття учасника з повного товариства з підстав, передбачених частиною першою цієї статті, товариство може продовжити свою діяльність, якщо інше не встановлено засновницьким договором товариства чи домовленістю між учасниками, що залишаються.

1. У коментованій статті встановлюється вичерпний перелік підстав, за яких учасник вибуває з повного товариства всупереч власній волі. Більше того рішення про визнання учасника таким, що вибув з товариства, в усіх перелічених випадках може бути прийнято без його участі. Вибуття з товариства відбувається у випадку смерті фізичної особи. При цьому незалежно від того, чи передбачений засновницьким договором перехід частки цього учасника до спадкоємців, чи ні, рішення про вибуття з товариства повинно бути прийняте. У разі визнання учасника недієздатним, обмеження його цивільної дієздатності або визнання його безвісно відсутнім його партнери вправі прийняти рішення про визнання цього учасника таким, що вибув з товариства. Законні представники таких осіб не вправі представляти їх інтереси у повному товаристві, оскільки членство у ньому передбачає особисту участь у підприємницькій діяльності.

2. Якщо учасником повного товариства виступає юридична особа і вона ліквідовується, визнається банкрутом чи реорганізовується на підставі рішення суду, то за таких обставин може бути прийнято товариством рішення про вибуття такого учасника.

Якщо на майнову частку учасника повного товариства звернене стягнення кредиторів у повному обсязі, то він втрачає право участі в товаристві і спільним рішенням усіх учасників може бути визнаним таким, що вибув з нього.

3. Рішення учасників повного товариства з приводу вибуття з товариства на підставі положень, передбачених коментованою статтею, може бути оскаржене заінтересованими особами до суду. Особи, які визнані такими, що вибули з товариства (або спадкоємці, правонаступники, які не вступили в товариство), мають право на виділення частки в натурі або грошового еквівалента вартості частки. Для них також настають наслідки, передбачені ч. 3 ст. 124 ЦК в межах розміру частки. Будь-який учасник повного товариства має право на викуп частки учасника товариства, який вибув з нього, якщо проти цього не заперечують інші учасники. Вибуття одного з учасників товариства не спричинює обов'язковості ліквідації товариства, якщо це не передбачено засновницьким договором або якщо сторони не прийняли рішення про ліквідацію.

Стаття 130. Розрахунки у разі виходу, виключення та вибуття з повного товариства

1. Учасникові, що вийшов, якого виключено або який вибув з повного товариства з підстав, встановлених у статтях 126, 128 і 129 цього Кодексу, виплачується вартість частини майна товариства, яка відповідає частці цього учасника у складеному капіталі товариства, якщо інше не встановлено засновницьким договором.

2. Якщо спадкоємець учасника повного товариства—фізичної особи або правонаступник юридичної особи не вступив у повне товариство, розрахунки з ним здійснюються відповідно до частини першої цієї статті.

3. Порядок визначення вартості частки учасника у майні повного товариства та строки її виплати встановлюються засновницьким договором і законом.

1. Незалежно від підстав вибуття учасника з повного товариства він має право на грошовий еквівалент його частки у майні товариства, якщо інше не вставлено засновницьким договором. Диспозитивність коментованої норми надає можливість учасникам передбачити у засновницькому договорі інші положення, зокрема, виділення частки в натурі. При застосуванні коментованої статті слід пам'ятати про збереження за учасником, який вибув з товариства, дебіторських зобов'язань товариства. Учасники, які на підставах, встановлених у засновницькому договорі або законі, не вступили до товариства, мають право на розрахунки за ст. 130 ЦК.

Учасники повного товариства, які вибули з товариства на підставах, встановлених статтями 126, 128, 129 ЦК, не несуть відповідальності за боргами підприємства, як це передбачено ст. 124 ЦК щодо тих учасників, які передали свою частку іншим учасникам чи третім особам.

2. Порядок визначення вартості частки учасника у майні товариства регламентується у засновницькому договорі або на підставі чинного законодавства. У засновницькому договорі може бути передбачена обов'язковість експертної оцінки частки учасника товариства, яка проводиться з урахуванням результатів господарської діяльності товариства. Це означає, що учасник товариства не завжди може розраховувати на повернення у повному обсязі того майна, яке він вклав у товариство. Грошова оцінка майна встановлюється за ринковою вартістю на підставі спеціальних методик незалежним експертом.

3. Законодавець не встановлює строків виплати вартості частки або виділення майна в натурі, залишаючи це положення на розсуд сторін. Тому, якщо сторони у засновницькому договорі не з'ясували це питання, то слід керуватися принципами розумності та справедливості. Але в будь-якому разі цей строк не повинен перевищувати одного року і не бути меншим за мінімальний звітний період товариства. Порядок виділення частки у майні товариства у випадку виходу, виключення чи вибуття учасника може бути затверджений рішенням загальних зборів учасників товариства.

Стаття 131. Звернення стягнення на частину майна повного товариства, що відповідає частці учасника товариства у складеному капіталі

1. Звернення стягнення на частку учасника у складеному капіталі повного товариства за його власними зобов'язаннями допускається тільки у разі недостатності іншого майна для задоволення вимог кредиторів. Уразі недостатності майна учасника повного товариства для виконання його зобов'язань перед кредиторами вони можуть вимагати у встановленому порядку виділу частини майна повного товариства, що відповідає частці учасника-боржника у складеному капіталі товариства.

2. Частина майна повного товариства, що відповідає частці учасника-боржника у складеному капіталі, виділяється у грошовій формі чи в натурі відповідно до балансу, складеного на момент вибуття такого учасника з товариства.

Можливість звернути стягнення за особистими зобов'язаннями учасника на його частку в майні товариства розмиває межу між власним капіталом учасника і капіталом, вкладеним у товариство. Закріплення цього положення знімає будь-які перепони для переведення більшої частини майна у капітал підприємства. Тому коментована стаття передбачає спеціальну процедуру задоволення вимог кредиторів за особистими зобов'язаннями учасника повного товариства за рахунок майна, що переведене у капітал підприємства. Таким чином, кредитори учасника товариства можуть вимагати звернення стягнення на частку цього учасника у складеному капіталі товариства за умови, якщо власного капіталу учасника недостатньо для задоволення їх вимог. Слід звернути увагу, що ст. 131 ЦК дозволяє виділ не тільки частки, що була внесена в якості складеного капіталу, але і частки у майні товариства. Це означає, що, якщо учасник має право на прибуток товариства, то частка виділяється з урахуванням прибутку товариства. Або ж навпаки - при збитковості діяльності товариства кредитори можуть розраховувати тільки на частку відповідно до балансу. Виділ частки у грошовій формі може бути витребуваний тільки після відповідної експертної оцінки її вартості, яка проводиться на підставі фінансових документів товариства. Коли мова йде про виділ частки в натурі, то кредитори можуть вимагати тільки те майно, яке було передане учасником товариству і обліковується на момент пред'явлення вимоги на балансі підприємства.

Якщо на підставі звернень кредиторів була повністю виділена частка учасника, то для прийняття рішення про його вибуття з повного товариства застосовуються положення п. 5 ч. 1 ст. 129 ЦК України.

У випадку залишення частини долі учасника у майні товариства за ним зберігається право участі в товаристві з урахуванням зменшеної частки.

Стаття 132. Ліквідація повного товариства

1. Повне товариство ліквідовується на підставах, встановлених статтею 110 цього Кодексу, а також у разі якщо в товаристві залишається єдиний учасник. Цей учасник має право протягом шести місяців з моменту, коли він став єдиним учасником товариства, перетворити таке товариство в інше господарське товариство у порядку, встановленому цим Кодексом.

2. У разі виходу учасника з повного товариства, виключення одного з його учасників із товариства, смерті учасника товариства, ліквідації юридичної особи—учасника товариства або звернення кредитором одного з учасників стягнення на частину майна, яка відповідає його частці у складеному капіталі, товариство може продовжити свою діяльність, якщо це передбачено засновницьким договором товариства чи домовленістю між учасниками, що залишаються.

Із аналізу змісту ст. 132 ЦК випливає, що повне товариство, як і будь-яка юридична особа, ліквідується згідно із ст. 110 ЦК. Водночас законодавець передбачає інші випадки ліквідації повного товариства. Зокрема, воно підлягає ліквідації, коли в ньому залишається один учасник. Повне товариство за своєю природою є об'єднанням осіб, тому воно не може складатися з одного учасника. За таких обставин повне товариство повинне бути або ліквідованим або перетвореним в іншу організаційно-правову форму впродовж шести місяців з часу, коли в ньому залишився один учасник. При цьому такий учасник продовжує нести відповідальність за зобов'язаннями товариства протягом трьох років після його ліквідації. Зміна складу учасників (внаслідок виходу чи смерті, визнання безвісно відсутнім, недієздатним чи обмежено дієздатним, визнання учасника банкрутом або звернення кредиторами стягнення на його частку в складеному капіталі товариства) не спричиняє припинення діяльності юридичної особи, якщо така умова прямо не передбачена в установчому документі чи з цього приводу не прийняте рішення інших учасників. За відсутності відповідного положення у засновницькому договорі або додаткової угоди усіх інших учасників таке товариство підлягає ліквідації. Викладене є додатковою підставою ліквідації повного товариства порівняно з іншими організаційно-правовими формами товариств.

3. Командитне товариство

Стаття 133. Основні положення про командитне товариство

1. Командитним товариством є товариство, в якому разом з учасниками, які здійснюють від імені товариства підприємницьку діяльність і солідарно несуть додаткову (субсидіарну) відповідальність за зобов'язаннями товариства усім своїм майном (повними учасниками), є один чи кілька учасників (вкладників), які несуть ризик збитків, пов’язаних із діяльністю товариства, у межах сум зроблених ними вкладів та не беруть участі в діяльності товариства.

2. Найменування командитного товариства має містити імена (найменування) всіх повних учасників, слова «командитне товариство» або містити ім'я (найменування) хоча б одного повного учасника з доданням слів «і компанія», а також слова «командитне товариство».

Якщо у найменування командитного товариства включене ім'я вкладника, такий вкладник стає повним учасником товариства.

3. До командитного товариства застосовуються положення про повне товариство, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншим законом.

1. Основними ознаками командитного товариства є: наявність двох категорій учасників: повних учасників та вкладників; субсидіарна відповідальність повних учасників за зобов'язаннями товариства усім своїм майном; наявність складеного капіталу, у якому доля вкладників не може перевищувати п'ятдесяти відсотків; засновницький договір як установчий документ товариства; відсутність органів управління; обов'язок для повних учасників брати участь в управлінні, підприємницькій діяльності товариства; заборона для вкладників на участь в управлінні товариством; вказівка на організаційно-правову форму та імена (найменування) повних учасників у найменуванні товариства; певні обмеження для повних учасників щодо членства в господарських товариствах; наявність спільних рис з повним товариством, застосування до командитних товариств положень законодавства, що регулюють діяльність повних товариств.

Таким чином, командитне товариство має багато спільних рис з повним товариством, але при цьому відрізняється від нього насамперед тим, що, окрім повних учасників, які мають такий самий статус, як учасники повного товариства, до його складу входять учасники із спеціальним правовим статусом — вкладники. Термін «повні учасники» є нововведенням у ЦК України. До набуття чинності ЦК у новій редакції законодавцем застосовувався термін «учасники з повною відповідальністю», запозичений із Закону України «Про господарські товариства», а в юридичній літературі вживалися терміни «комплементарії», «повні товариші» тощо. До складу командитного товариства може входити один або більше повних учасників та один або більше вкладників. Мінімальна кількість учасників командитного товариства становить дві особи, з яких одна має бути повним учасником, а інша — вкладником. Максимальна кількість повних учасників та вкладників командитного товариства законом не обмежена.

Одна з основних відмінностей у правовому статусі повних учасників та вкладників командитного товариства полягає в обсязі відповідальності за зобов'язаннями товариства. Повний учасник несе субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями товариства усім своїм майном (якщо до складу товариства входять двоє та більше повних учасників, вони несуть солідарну відповідальність). Вкладники командитного товариства не відповідають за зобов'язаннями товариства, а несуть ризик збитків, пов'язаних із діяльністю товариства, у межах сум зроблених ними вкладів, за винятком випадків, передбачених законодавством (ст. 138 ЦК).

Друга суттєва відмінність між правовим статусом повних учасників та вкладників командитного товариства полягає в їх участі в управлінні товариством. Управління діяльністю командитного товариства здійснюється тільки повними учасниками, які здійснюють від імені товариства підприємницьку діяльність. Вкладники командитного товариства не мають права брати участі в управлінні діяльністю товариства (ст. 136 ЦК).

2. За загальним правилом, встановленим ст. 90 ЦК України, юридична особа повинна мати своє найменування, яке містить інформацію про її організаційно-правову форму. Тобто, у найменуванні командитного товариства обов'язково мають бути присутні слова «командитне товариство». Це дає змогу ідентифікувати вказану юридичну особу як підприємницьке товариство, створене як господарське товариство з відповідним правовим статусом.

Згідно із ст. 133 ЦК (ч. 2) у найменуванні командитного товариства обов'язково мають бути зазначені імена (найменування) повних учасників.

Найменування командитного товариства може виглядати наступним чином:

1) слова «командитне товариство» та перелік імен (найменувань) всіх повних учасників;

2) слова «командитне товариство», ім'я (найменування) хоча б одного повного учасника з доданням слів «і компанія».

Слід звернути увагу на те, що до найменування командитного товариства повинні і можуть включатися тільки імена (найменування) повних учасників, а не вкладників. Новелою ЦК України є положення коментованої статті, згідно з яким у разі, якщо до найменування включається ім'я вкладника, такий вкладник стає повним учасником товариства.

До найменування командитного товариства можуть бути включені інші відомості. Крім повного найменування, командитне товариство також може мати скорочене найменування. При цьому законодавством не встановлено обсяг відомостей, що мають міститися у скороченому найменуванні.

3. Юридична природа командитного товариства має багато спільних рис із повним товариством. Ці обидві організаційно-правові форми функціонують за єдиними принципами (з урахуванням особливостей, пов'язаних з наявністю вкладників у складі учасників командитного товариства). У зв'язку з цим законодавець поширив дію положень ЦК про повні товариства (статті 119—132) на командитні товариства. Положення зазначених статей застосовуються щодо командитних товариств, якщо інше не встановлено цим Кодексом або іншим законом (див. коментар до зазначених статей).

Стаття 134. Засновницький договір командитного товариства

1. Командитне товариство створюється і діє на підставі засновницького договору. Засновницький договір підписується усіма повними учасниками.

2. Засновницький договір командитного товариства крім відомостей, передбачених статтею 88 цього Кодексу, має містити відомості про: розмір та склад складеного капіталу товариства; розмір та порядок зміни часток кожного з повних учасників у складеному капіталі; сукупний розмір вкладів вкладників.

3. Якщо внаслідок виходу, виключення чи вибуття у командитному товаристві залишився один повний учасник, засновницький договір переоформляється в одноособову заяву, підписану повним учасником. Якщо командитне товариство створюється одним повним учасником, то установчим документом є одноособова заява (меморандум), яка містить усі відомості, встановлені цією статтею для командитного товариства.

1. Відповідно до ч. 2 ст. 87 ЦК установчим документом товариства є затверджений учасниками статут або засновницький договір між учасниками, якщо інше не встановлено законом. Коментованою статтею передбачено, що командитне товариство створюється і діє на підставі засновницького договору, тобто установчим документом командитного товариством є не статут, а засновницький договір, укладений між повними учасниками. Таким чином, командитне товариство (разом з повним товариством) належить до так званих договірних товариств, тобто господарських товариств, які створюються і діють на підставі засновницького договору, на відміну від «статутних» товариств (акціонерного товариства, товариства з обмеженою відповідальністю та товариства з додатковою відповідальністю), які діють на підставі статуту.

На засновницький договір командитного товариства поширюються загальні положення про правочин та правові наслідки недодержання сторонами при вчиненні правочину вимог закону (глава 16 ЦК). За загальним правилом, передбаченим ч. 1 ст. 87 ЦК, установчі документи юридичної особи викладаються письмово. У разі недодержання засновниками командитного товариства письмової форми засновницького договору настають наслідки, передбачені ст. 218 ЦК.

На відміну від договору про заснування акціонерного товариства (ч. 2 ст. 153 ЦК) законодавство не вимагає обов'язкового нотаріального посвідчення засновницького договору командитного товариства у разі, якщо до складу засновників товариства входять одна або декілька фізичних осіб.

Засновницький договір командитного товариства укладається (підписується) тільки повними учасниками. Вкладники не беруть участі у підписанні засновницького договору, не дивлячись на те, що цим договором встановлюються їх права, відповідальність перед товариством тощо. Як учасники господарського товариства відповідно до ч. 1 ст. 117 ЦК вкладники командитного товариства зобов'язані додержуватися засновницького договору товариства.

2. За загальним правилом, встановленим ст. 88 ЦК, у засновницькому договорі товариства визначаються: зобов'язання учасників створити товариство; порядок їх спільної діяльності щодо його створення; умови передання товариству майна учасників.

Згідно з коментованою статтею, крім зазначених вище відомостей, до засновницького договору командитного товариства також включаються відомості про: розмір та склад складеного капіталу товариства; розмір та порядок зміни часток кожного з повних учасників у складеному капіталі; сукупний розмір вкладів вкладників.

Слід підкреслити, що у засновницькому договорі не розкривається інформація щодо особи кожного з вкладників, а зазначається тільки сукупний розмір вкладів вкладників (який не може перевищувати 50 відсотків складеного капіталу). Норма подібного змісту міститься також у ч. 5 ст. 82 ГК України: «стосовно вкладників командитного товариства в засновницькому договорі вказуються тільки сукупний розмір їх часток у майні товариства та розмір, склад і порядок внесення ними вкладів». Наведеною нормою усунуто неоднозначне тлумачення, що виникало на практиці при застосуванні відповідних положень Закону України «Про господарські товариства». Участь кожного з вкладників у командитному товаристві не фіксується у засновницькому договорі, але підтверджується свідоцтвом про участь у командитному товаристві, що посвідчує внесення вкладу до складеного капіталу (ч. 1 ст. 137 ЦК).

У відповідних положеннях ЦК України про командитні товариства (зокрема: ч. 2 ст. 137, ч. 2 ст. 138, ч. 2 ст. 139) містяться посилання на засновницький договір товариства, у якому мають бути врегульовані наступні процедури: одержання вкладниками частини прибутку товариства відповідно до їх часток у складеному капіталі товариства; вихід вкладника з товариства після закінчення фінансового року та одержання ним свого вкладу; відповідальність вкладника, який не вніс свого вкладу, перед товариством; здійснення вкладниками переважного права перед повними учасниками на одержання вкладів у разі ліквідації командитного товариства.

У засновницькому договорі також можуть бути передбачені інші права вкладників, окрім тих, що закріплені у чинному законодавстві (ч. 3 ст. 137 ЦК).

Відповідно до ч. 3 ст. 133 ЦК до командитного товариства застосовуються положення про повне товариство, якщо інше не встановлено ЦК, іншим законом. Тобто, у засновницькому договорі командитного товариства мають міститися відомості, що передбачені відповідними положеннями законодавства для засновницького договору повного товариства. Ці відомості стосуються в основному порядку управління товариством та особливостей правового статусу повних учасників. Отже, у засновницькому договорі командитного товариства, за аналогією із засновницьким договором повного товариства, може бути передбачено наступне: випадки, коли рішення приймається не за спільною згодою повних учасників, а більшістю голосів повних учасників; інший порядок визначення кількості голосів, ніж «один повний учасник = один голос»; ведення справ товариства всіма повними учасниками спільно або окремими повними учасниками, на відміну від передбаченого ЦК права кожного повного учасника діяти від імені товариства; розподіл прибутку та збитків між повними учасниками за іншим принципом, ніж пропорційно до їхніх часток у складеному капіталі; порядок і особливості виходу, виключення та вибуття повних учасників зі складу товариства; наслідки вибуття повного учасника за підстав, передбачених ст. 129 ЦК (щодо продовження або припинення діяльності товариства); порядок визначення вартості частки повного учасника у майні товариства та строки її виплати у разі вибуття учасника.

Слід зазначити, що вимоги щодо змісту засновницького договору командитного товариства містяться також у ГК України. Так, ч. 3 ст. 57 ГК передбачає, що засновницький договір суб'єкта господарювання має містити: зобов'язання засновників утворити суб'єкт господарювання; порядок спільної діяльності засновників щодо утворення суб'єкта господарювання; умови передачі засновниками свого майна; порядок розподілу прибутків і збитків; управління діяльністю суб'єкта господарювання та участь у ньому засновників; порядок вибуття та входження нових засновників; інші умови діяльності суб'єкта господарювання, які передбачені законом; порядок реорганізації та ліквідації суб'єкта господарювання.

Відповідно до ч. 2 ст. 82 ГК установчий документ господарського товариства має містити відомості про: вид товариства, предмет і цілі його діяльності; склад засновників і учасників; склад і компетенцію органів товариства та порядок прийняття ними рішень, включаючи перелік питань, при вирішенні яких необхідна одностайність або кваліфікована більшість голосів.

Згідно із ч. 5 ст. 82 ГК у засновницькому договорі командитного товариства має бути зазначено: розмір частки кожного з повних учасників; форму участі повних учасників у справах товариства; розмір, склад і порядок внесення вкладів повними учасниками; сукупний розмір часток вкладників у майні товариства; розмір, склад і порядок внесення вкладів вкладниками.

3. Законодавством передбачена можливість створення командитного товариства одним повним учасником (незалежно від кількості вкладників). У такому разі установчим документом командитного товариства є не засновницький договір, а одноособова заява, яка складається і підписується таким повним учасником. Ця заява може носити назву «меморандум». У меморандумі мають бути зазначені всі відомості, передбачені ст. 134 ЦК для засновницького договору командитного товариства.

У період існування командитного товариства, заснованого кількома повними учасниками на підставі засновницького договору, склад повних учасників може змінюватися внаслідок виходу, вибуття, виключення учасників. У результаті цього в складі командитного товариства може залишитися лише один повний учасник. У такому випадку засновницький договір, що був укладений при створенні товариства, має бути переоформлений в одноособову заяву, яка підписується єдиним повним учасником, який залишився. Відповідні зміни мають бути зареєстровані у порядку, встановленому законодавством. Згідно із ч. 4 ст. 83 ГК зміни, які сталися в установчих документах господарського товариства і які вносяться до державного реєстру, підлягають державній реєстрації за тими ж правилами, що встановлені для державної реєстрації товариства. Господарське товариство зобов'язане у п'ятиденний строк повідомити орган, що здійснює реєстрацію, про зміни в установчих документах товариства.

Стаття 135. Учасники командитного товариства

1. Правовий статус повних учасників командитного товариства та їх відповідальність за зобов'язаннями товариства встановлюються положеннями цього Кодексу про учасників повного товариства.

2. Особа може бути повним учасником тільки в одному командитному товаристві.

Повний учасник командитного товариства не може бути учасником повного товариства.

Повний учасник командитного товариства не може бути вкладником цього самого товариства.

3. Сукупний розмір вкладів вкладників не повинен перевищувати п'ятдесяти відсотків складеного капіталу повного товариства.

На момент державної реєстрації командитного товариства кожний із вкладників повинен зробити вклад у розмірі, встановленому законом.

1. Учасниками командитного товариства можуть бути як фізичні, так і юридичні особи. Іноземні громадяни, особи без громадянства, іноземні юридичні особи, а також міжнародні організації можуть бути учасниками командитного товариства нарівні з громадянами та юридичними особами України, крім випадків, встановлених законодавчими актами України.

Відмінною рисою командитного товариства є наявність у складі товариства двох категорій учасників: повних учасників (які здійснюють підприємницьку діяльність і солідарно несуть субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями товариства усім своїм майном) та вкладників (які несуть ризик збитків, пов'язаних із діяльністю товариства, у межах сум зроблених ними вкладів і не беруть участі в діяльності товариства).

Правовий статус повних учасників командитного товариства відповідає правовому статусу учасників повного товариства. Відповідно до ч. 1 ст. 135 ЦК правовий статус повних учасників командитного товариства та їх відповідальність за зобов'язаннями товариства встановлюються положеннями цього Кодексу про учасників повного товариства (див. коментар до статей 119—132 ЦК України). Порядок притягнення повних учасників до відповідальності за боргами командитного товариства врегульований ст. 124 ЦК, відповідно до якої у разі недостатності у товариства майна для задоволення вимог кредиторів у повному обсязі повні учасники солідарно відповідають за зобов'язаннями товариства усім своїм майном, на яке може бути звернене стягнення (див. коментар до зазначеної статті).

Правовий статус вкладників командитного товариства визначено у ст. 137 ЦК (див. коментар до зазначеної статті).

2. Статтею 135 ЦК встановлено правила, якими обмежується участь повних учасників командитного товариства у господарських товариствах, а саме:

1) особа, яка є повним учасником командитного товариства, не може бути повним учасником іншого командитного товариства. Це обмеження встановлено законодавцем з метою захисту інтересів кредиторів командитного товариства. Воно пов'язане з тим, що повний учасник командитного товариства у разі недостатності майна товариства для задоволення вимог кредиторів повинен нести відповідальність за зобов'язаннями товариства усім своїм майном, на яке може бути звернене стягнення. Одночасне членство особи у кількох командитних товариствах у статусі повного учасника унеможливлює реалізацію цього принципу, а саме унеможливлює відповідальність особи усім своїм майном за зобов'язаннями кожного з товариств, учасником якого є особа;

2) особа, яка є повним учасником командитного товариства, не може бути учасником повного товариства. Це обмеження встановлено з тією ж самою метою, що й зазначена вище заборона — особа не може одночасно бути учасником кількох господарських товариств, за зобов'язаннями яких вона має нести повну відповідальність усім своїм майном;

3) особа, яка є повним учасником командитного товариства, не може бути вкладником цього самого товариства (але їй не забороняється бути вкладником іншого командитного товариства).

Окрім обмежень щодо одночасного членства, встановлених коментованою статтею для повних учасників командитних товариств, у чинному законодавстві встановлено вимоги для цієї категорії осіб. Так, відповідно до ч. 7 ст. 80 ГК повним учасником командитного товариства може бути тільки та особа, яка зареєстрована як суб'єкт підприємництва.

Чинним законодавством України також встановлено заборону щодо конкурування учасників з товариством. Так, ч. 3 ст. 119 ЦК передбачає, що учасник повного товариства не має права без згоди інших учасників вчиняти від свого імені правочини, що є однорідними з тими, які становлять предмет діяльності товариства. У разі порушення цього правила товариство має право за своїм вибором вимагати від такого учасника або відшкодування завданих товариству збитків, або передання товариству усієї вигоди, набутої за такими правочинами. Ця норма поширюється і на учасників командитного товариства (до командитного товариства застосовуються положення про повне товариство, якщо інше не встановлено ЦК, а також іншим законом).

3. Складений капітал командитного товариства складається із вкладів повних учасників та вкладників. На відміну від акціонерних товариств, товариств з обмеженою відповідальністю та товариств з додатковою відповідальністю, для яких законодавством встановлений мінімальний розмір статутного капіталу, для командитних товариств розмір складеного капіталу (як максимальний, так і мінімальний) не обмежений. Але встановлено максимальний сукупний розмір вкладів вкладників у складеному капіталі командитного товариства — не більше 50 відсотків складеного капіталу.

Коментованою статтею передбачено, що на момент державної реєстрації командитного товариства кожний із вкладників повинен зробити вклад у розмірі, встановленому законом. Цей розмір відповідно до ч. 3 ст. 80 Закону України «Про господарські товариства» становить не менше 25 відсотків вкладу для кожного із вкладників.

Вимоги щодо внесення вкладів повними учасниками до державної реєстрації командитного товариства законодавством не встановлені.

Стаття 136. Управління командитним товариством

1. Управління діяльністю командитного товариства здійснюється повними учасниками у порядку, встановленому цим Кодексом для повного товариства.

2. Вкладники не мають права брати участі в управлінні діяльністю командитного товариства та заперечувати проти дій повних учасників щодо управління діяльністю товариства. Вкладники командитного товариства можуть діяти від імені товариства тільки за довіреністю.

1. Командитне товариство відрізняється від інших видів господарських товариств (акціонерного товариства, товариства з обмеженою відповідальністю, товариства з додатковою відповідальністю) відсутністю органів управління. Стаття 97 ЦК, згідно з якою управління товариством здійснюють його органи (загальні збори учасників та виконавчий орган), не застосовується щодо командитних товариств. Управління командитним товариством здійснюється не через структуру органів, а безпосередньо учасниками товариства.

Участь в управлінні командитним товариством беруть тільки повні учасники, які відповідно до ч. 1 ст. 133 ЦК здійснюють від імені товариства підприємницьку діяльність. Управління діяльністю командитного товариства здійснюється у порядку, встановленому ЦК для повного товариства (див. коментар до статей 121—122 та ін.).

2. Відповідно до ч. 1 ст. 116 ЦК учасники господарського товариства мають право брати участь в управлінні товариством у порядку, визначеному в установчому документі, крім випадків, встановлених законом. Коментованою статтею передбачений один із таких випадків щодо вкладників командитного товариства. Особливості правового статусу вкладників командитного товариства полягають у тому, що вони усунені від управління товариством:

1) вкладники не мають права брати участі в управлінні діяльністю товариства;

2) вкладники не мають права заперечувати проти дій повних учасників щодо управління діяльністю товариства.

Вкладнику може бути надано право діяти від імені товариства за довіреністю (ч. 2 ст. 136 ЦК). Наслідки вчинення вкладником правочину від імені товариства без відповідних повноважень визначені у ст. 138 ЦК.

Стаття 137. Права та обов'язки вкладника командитного товариства

1. Вкладник командитного товариства зобов'язаний зробити вклад до складеного капіталу. Внесення вкладів посвідчується свідоцтвом про участь у командитному товаристві.

2. Вкладник командитного товариства має право:

1) одержувати частину прибутку товариства відповідно до його частки у складеному капіталі товариства в порядку, встановленому засновницьким договором (меморандумом);

2) діяти від імені товариства уразі видачі йому довіреності та відповідно до неї;

3) переважно перед третіми особами набувати відчужувану частку (її частину) в складеному капіталі товариства відповідно до положень статті 147 цього Кодексу.

Якщо бажання викупити частку (її частину) виявили декілька вкладників, зазначена частка розподіляється між ними відповідно до їхніх часток у складеному капіталі товариства;

4) вимагати першочергового повернення вкладу у разі ліквідації товариства;

5) ознайомлюватися з річними звітами та балансами товариства;

6) після закінчення фінансового року вийти з товариства та одержати свій вклад у порядку, встановленому засновницьким договором (меморандумом);

7) передати свою частку (її частину) у складеному капіталі іншому вкладнику або третій особі, повідомивши про це товариство.

Передання вкладником усієї своєї частки іншій особі припиняє його участь у командитному товаристві.

3. Засновницьким договором (меморандумом) командитного товариства можуть бути передбачені також інші права вкладника.

і. Основним обов'язком вкладника командитного товариства є внесення свого вкладу до складеного капіталу. Вклад може бути внесений повністю до моменту державної реєстрації товариства або частками: не менше 25 відсотків вкладу — до державної реєстрації товариства, решта після державної реєстрації командитного товариства у строк, встановлений засновницьким договором. У разі невнесення вкладником передбаченого засновницьким договором (меморандумом) вкладу, він несе відповідальність за ч. 2 ст. 138 ЦК.

Принциповим питанням є коло об'єктів, що можуть бути внесені вкладником до складеного капіталу командитного товариства. За загальним правилом, встановленим ч. 2 ст. 115 ЦК, вкладами до статутного (складеного) капіталу господарського товариства можуть бути гроші, цінні папери, інші речі або майнові чи інші відчужувані права, що мають грошову оцінку, якщо інше не встановлено законом. Але спеціальною нормою законодавства встановлено обмеження щодо кола об'єктів, що може вносити до складеного капіталу вкладник командитного товариства. Так, згідно із ст. 78 Закону України «Про господарські товариства» вкладник може вступити до командитного товариства шляхом внесення грошових або матеріальних внесків.

Внесення вкладу до статутного капіталу посвідчується свідоцтвом про участь у командитному товаристві, яке має бути видане вкладнику після повного внесення ним свого вкладу. Відповідне свідоцтво видається від імені командитного товариства повними учасниками, які здійснюють управління діяльністю товариства.

Окрім обов'язку, пов'язаного з майновою участю у товаристві, вкладник командитного товариства несе обов'язок додержуватися положень установчого документа товариства, а також обов'язок не розголошувати комерційну таємницю та конфіденційну інформацію про діяльність товариства відповідно до ч. 1 ст. 117 ЦК.

2. Вкладник командитного товариства позбавлений одного з основних прав учасника господарського товариства — права брати участь в управлінні товариством, але він наділений деякими з основних прав учасника господарського товариства, передбачених ст. 116 ЦК (див. коментар до неї).

Частиною 2 ст. 137 визначено перелік прав вкладників командитного товариства, який є ширшим порівняно з переліком, передбаченим ст. 79 Закону України «Про господарські товариства». Так, ст. 137 ЦК вказує на право вкладника командитного товариства діяти від імені товариства у разі наявності доручення, право вимагати першочергового повернення вкладу у разі ліквідації товариства, право вимагати подання річних звітів, балансів, а також забезпечення можливості перевірки правильності їх складання.

Новелою ЦК є закріплене у коментованій статті право вкладника одержувати частину прибутку товариства відповідно до його частки у складеному капіталі товариства. За загальним правилом, встановленим ст. 116 ЦК, учасник господарського товариства має право брати участі у розподілі прибутку товариства і одержувати його частину (дивіденди). Вкладник командитного товариства не має права брати участь у розподілі прибутку, оскільки рішення про розподіл прибутку приймається повними учасниками, які здійснюють управління діяльністю командитного товариства. На підставі рішення повних учасників вкладник має право одержувати частину прибутку товариства у розмірі, пропорційному розміру його частки у складеному капіталі товариства. Порядок розподілу прибутку та одержання його частини вкладниками має визначатися у засновницькому договорі (меморандумі) товариства.

Слід зазначити, що власники привілейованих акцій акціонерного товариства, так само, як і вкладники командитного товариства, позбавлені права брати участь в управлінні товариством. Але різниця між цими двома категоріями учасників полягає у тому, що акціонерне товариство зобов'язане виплачувати власникам привілейованих акцій частину прибутку (дивіденди) у розмірі, зазначеному в акції, незалежно від наявності прибутку у акціонерного товариства. У той же час вкладники командитного товариства можуть одержати частину прибутку тільки за двох умов: по-перше, за наявності у товариства прибутку за результатами діяльності у відповідному році; по-друге, у разі ухвалення повними учасниками товариства рішення про розподіл прибутку.

Вкладник командитного товариства наділений правом виходу з нього в установленому порядку. Він може вийти з товариства і одержати свій вклад після закінчення фінансового року. Порядок виходу вкладника і одержання ним свого вкладу має визначатися у засновницькому договорі (меморандумі) командитного товариства.

Відповідно до ст. 116 ЦК учасник господарського товариства має право здійснити відчуження часток у статутному (складеному) капіталі товариства, цінних паперів, що засвідчують участь у товаристві, у порядку, встановленому законом. Вкладник командитного товариства, згідно з коментованою статтею, має право здійснити відчуження своєї частки у складеному капіталі або її частини, повідомивши про це товариство. У разі відчуження вкладником усієї своєї частки іншій особі припиняється участь вкладника у командитному товаристві. З передачею частки вкладника іншій особі здійснюється одночасно перехід усієї сукупності прав та обов'язків, що належали вкладнику. Частка вкладника або її частина може бути відчужена іншому вкладнику або третій особі. У разі відчуження частки вкладника повному учаснику цього товариства повний учасник не набуває статусу вкладника, але його частка у складеному капіталі товариства збільшується, у зв'язку з чим вносяться зміни до засновницького договору.

Вкладник командитного товариства має право знайомитися з річними звітами та балансами товариства. Порядок одержання вкладником інформації про діяльність товариства має бути встановлений у засновницькому договорі.

3. Окрім основних прав учасника господарського товариства, наданих ст. 116 ЦК, вкладники командитного товариства мають спеціальні права, зумовлені особливим статусом цієї категорії учасників.

Коментована стаття надає вкладнику командитного товариства право діяти від імені товариства у разі видачі йому довіреності. Довіреність може бути видана повними учасниками, які здійснюють управління справами товариства. Відносини представництва між вкладником та командитним товариством регулюються статтями 237—250 ЦК. Здійснюючи дії від імені товариства, вкладник зобов'язаний діяти відповідно до довіреності. У разі вчинення вкладником правочину від імені та в інтересах товариства без відповідних повноважень або з перевищенням повноважень настають наслідки, передбачені статтями 138, 241 ЦК.

Новелою ЦК України є встановлене ст. 137 переважне право вкладника командитного товариства перед третіми особами на придбання частки (її частини) у складеному капіталі товариства. Законодавством чітко не встановлено, чи поширюється це право тільки на частки (їх частини) вкладників, чи також на частки (їх частини) повних учасників командитного товариства. З огляду на встановлену ч. 2 ст. 135 ЦК заборону одночасного перебування у статусі повного учасника та вкладника командитного товариства, можна зробити висновок про те, що переважне право вкладника щодо придбання часток у складеному капіталі товариства поширюється тільки на частки (їх частини), що відчужуються іншими вкладниками цього товариства.

У разі, якщо бажання викупити частку (її частину) виявили декілька вкладників, зазначена частка розподіляється між ними відповідно до їхніх часток у складеному капіталі товариства. Порядок реалізації переважного права вкладників при відчуженні часток (їх частин) у складеному капіталі командитного товариства визначається ст. 147 ЦК, що регулює перехід частки (її частини) учасника у статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю до іншої особи (див. коментар до неї).

Згідно з коментованою статтею вкладники командитного товариства мають право вимагати першочергового повернення вкладу у разі ліквідації товариства, тобто вкладники командитного товариства мають переважне право перед повними учасниками цього товариства на одержання своїх вкладів. Порядок та умови повернення вкладів при ліквідації товариства встановлюються ст. 139 ЦК (див. коментар до неї), іншими статтями ЦК України, іншим законом та засновницьким договором (меморандумом) товариства.

Засновницьким договором (меморандумом) командитного товариства можуть бути передбачені інші права вкладника, які не суперечать чинному законодавству і відповідають особливому статусу цього учасника товариства.

Стаття 138. Відповідальність вкладника командитного товариства

1. Якщо вкладник командитного товариства вчиняє правочин від імені та в інтересах товариства без відповідних повноважень, то в разі схвалення його дій командитним товариством він звільняється від відповідальності перед кредиторами за вчинений правочин.

Якщо схвалення командитного товариства не буде отримано, вкладник відповідає перед третіми особами за вчиненим ним правочином усім своїм майном, на яке відповідно до закону може бути звернене стягнення.

2. Вкладник командитного товариства, який не вніс передбаченого засновницьким договором (меморандумом) вкладу, несе відповідальність перед товариством у порядку, встановленому засновницьким договором (меморандумом).

1. За загальним правилом вкладники командитного товариства не беруть участі в діяльності товариства. Вкладники можуть діяти від імені товариства тільки за довіреністю, що видається повними учасниками, які здійснюють управління діяльністю товариства. У разі видачі довіреності вкладник має право діяти від імені товариства, у тому числі вчиняти правочини, тільки відповідно до довіреності. Якщо вкладник вчиняє правочин від імені та в інтересах товариства без відповідних повноважень, цей правочин створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки для вкладника, а не для товариства. У такому разі вкладник відповідає перед третіми особами за вчиненим правочином усім своїм майном, на яке відповідно до закону може бути звернено стягнення.

Правочин, вчинений вкладником командитного товариства без відповідних повноважень, може створювати, змінювати, припиняти цивільні права та обов'язки для товариства тільки у разі схвалення товариством дій вкладника.

Відповідно до ч. 1 ст. 241 ЦК правочин вважається схваленим, зокрема, у разі, якщо товариство вчинило дії, що свідчать про прийняття правочину до виконання. У разі схвалення дій вкладника командитним товариством вкладник звільняється від відповідальності перед кредиторами за вчинений правочин. Це правило є новелою у ЦК України порівняно з нормою ст. 82 Закону України «Про господарські товариства», відповідно до якої якщо вкладник командитного товариства укладає угоду від імені та в інтересах товариства без відповідних повноважень, то у разі схвалення його дій командитним товариством він разом з учасниками з повною відповідальністю відповідає за угодою перед кредиторами усім своїм майном, на яке відповідно до законодавства може бути звернено стягнення. З набуттям чинності ЦК ця норма закону не діє, оскільки визнана законодавцем суперечливою.

2. Одним з основних обов'язків вкладників командитного товариства є внесення до складеного капіталу свого вкладу, передбаченого засновницьким договором. У разі порушення цього обов'язку вкладник може бути притягнений до відповідальності перед товариством у порядку, встановленому засновницьким договором. За несвоєчасне внесення вкладником свого вкладу або внесення його не в повному розмірі засновницьким договором командитного товариства можуть бути встановлені такі засоби відповідальності як штрафні санкції, виключення вкладника з товариства тощо.

Чинним законодавством України не передбачається порядок притягнення до відповідальності вкладників командитного товариства. Якщо порядок притягнення вкладника до відповідальності не буде врегульований засновницьким договором (меморандумом), командитне товариство не зможе притягнути вкладника до відповідальності за невнесення ним свого вкладу.

Стаття 139. Ліквідація командитного товариства

1. Командитне товариство ліквідовується при вибутті усіх вкладників. Повні учасники мають право у разі вибуття всіх вкладників перетворити командитне товариство у повне товариство. Командитне товариство ліквідовується також на підставах, встановлених статтею 132 цього Кодексу.

Командитне товариство не зобов'язане ліквідовуватись, якщо в ньому залишаються хоча б один повний учасник і один вкладник.

2. У разі ліквідації командитного товариства, після розрахунків з кредиторами, вкладники мають переважне право перед повними учасниками на одержання вкладів у порядку та на умовах, встановлених цим Кодексом, іншим законом і засновницьким договором (меморандумом). За недостатності коштів товариства для повного повернення вкладникам їхніх вкладів наявні кошти розподіляються між вкладниками пропорційно до їхніх часток у складеному капіталі товариства.

1. Згідно із ст. 139 ЦК підставою для ліквідації командитного товариства є факт вибуття з нього усіх вкладників, а також інші підстави, встановлені ст. 132 ЦК, яка регулює підстави та порядок ліквідації повних товариств.

Підставами ліквідації командитного товариства слід вважати:

1) рішення учасників, у тому числі у зв'язку із закінченням строку, на який було створено товариство, досягненням мети, для якої його створено, а також в інших випадках, передбачених засновницьким договором (ч. 1 ст. 110 ЦК);

2) рішення суду про визнання судом недійсною державної реєстрації товариства через допущені при його створенні порушення, які не можна усунути, а також в інших випадках, встановлених законом (ч. 1 ст. 110 ЦК);

3) вибуття усіх вкладників (ч. 1 ст. 139 ЦК). У разі вибуття усіх вкладників з командитного товариства законодавець надає право повним учасникам, які залишилися у товаристві, замість ліквідації командитного товариства змінити його організаційно-правову форму, перетворивши його на повне товариство. У такому разі до повного товариства переходять усе майно, усі права та обов'язки командитного товариства відповідно до ч. 2 ст. 108 ЦК (див. коментар до зазначеної статті);

4) вибуття усіх повних учасників (ст. 83 Закону України «Про господарські товариства»). У випадку вибуття з командитного товариства усіх повних учасників законодавець не передбачає можливості зміни організаційно-правової форми товариства. Єдиним наслідком може бути ліквідація товариства.

Згідно із коментованою статтею командитне товариство не зобов'язане ліквідовуватися, якщо в ньому залишаються хоча б один повний учасник і один вкладник.

2. Загальна черговість задоволення вимог кредиторів у разі ліквідації юридичної особи встановлена у ст. 112 ЦК. Відповідно неї вимоги вкладників задовольняються у четверту чергу разом із вимогами інших кредиторів. Ця стаття передбачає, що вимоги однієї черги задовольняються пропорційно сумі вимог, що належать кожному кредитору цієї черги.

Стаття 139 ЦК конкретизує порядок задоволення вимог кредиторів четвер: тої черги при ліквідації командитного товариства. Згідно із коментованою статтею у разі ліквідації командитного товариства, після розрахунків з кредиторами, вкладники мають переважне право перед повними учасниками на одержання своїх вкладів. Тобто при ліквідації командитного товариства вимоги кредиторів задовольняються у такій черговості: у першу чергу задовольняються вимоги усіх кредиторів товариства; у другу — повертаються вклади вкладників товариства; у третю — повертаються вклади повних учасників.

У разі, якщо коштів товариства недостатньо для повернення усім вкладникам їх вкладів у повному розмірі, наявні кошти розподіляються між вкладниками пропорційно до їхніх часток у складеному капіталі. Повні учасники можуть взяти участь у розподілі майна товариства тільки після повного повернення вкладів вкладникам.

Порядок одержання вкладниками вкладів при ліквідації товариства має бути визначений у засновницькому договорі (меморандумі) товариства.

4. Товариство з обмеженою відповідальністю

Стаття 140. Поняття товариства з обмеженою відповідальністю

1. Товариством з обмеженою відповідальністю є засноване одним або кількома особами товариство, статутний капітал якого поділений на частки, розмір яких встановлюється статутом.

2. Учасники товариства з обмеженою відповідальністю не відповідають за його зобов'язаннями і несуть ризик збитків, пов'язаних з діяльністю товариства, у межах вартості своїх вкладів.

Учасники товариства, які не повністю внесли вклади, несуть солідарну відповідальність за його зобов’язаннями у межах вартості невнесеної частини вкладу кожного з учасників.

3. Найменування товариства з обмеженою відповідальністю має містити найменування товариства, а також слова «товариство з обмеженою відповідальністю».

1. Товариство з обмеженою відповідальністю є юридичною особою корпоративного типу. Даному різновиду господарських товариств притаманні наступні ознаки:

це товариство має статутний капітал, поділений на певні частки між учасниками товариства;

воно створюється однією або кількома особами;

учасники товариства беруть безпосередню участь в управлінні його справами;

майнова участь учасників є обов'язковою;

товариство має ознаки складного корпоративного управління, яке характеризується системою органів з чітким розмежуванням компетенції і визначеним порядком підпорядкованості.

Слід зауважити, що ЦК містить лише основні положення утворення, діяльності та припинення товариств з обмеженою відповідальністю. Детальна регламентація цих та інших питань, що віднесені до компетенції зазначеної юридичної особи, у тих випадках, коли це не суперечить ЦК, міститься в інших нормативних документах, в першу чергу, в Законі України «Про господарські товариства».

Товариства з обмеженою відповідальністю мають певні особливості, що дозволяють виділити їх серед інших видів товариств. Зокрема, капітал товариства поділений на частки, розмір яких встановлюється статутом.

Важливо зазначити, що ЦК відмовився від терміна «статутний фонд», який раніше використовувався у законодавстві, замінивши його терміном «статутний капітал». Вбачається, що термін «статутний капітал» більш точно відповідає призначенню вкладів (внесків), які роблять учасники товариства.

2. Ще однією характерною ознакою цього товариства є обмежена відповідальність його учасників. У коментованій нормі законодавець конкретніше, ніж у попередньому законодавстві визначає сутність майнових стосунків між товариством та його учасниками: учасники не відповідають за зобов'язаннями товариства, а тільки несуть ризик збитків, пов'язаних з діяльністю товариства, в межах вартості внесених ними вкладів. Слід підкреслити, що ст. 50 Закону України «Про господарські товариства» декларувала відповідальність учасників — в межах їх вкладів. Однак, оскільки з моменту державної реєстрації майно, що внесене учасниками, переходить у власність самого товариства як юридичної особи, то суб'єктом відповідальності виступає сама юридична особа, а учасники лише ризикують своїми вкладами, які формують статутний капітал.

Законодавець у ч. 2 ст. 140 ЦК покладає відповідальність на учасників товариства за його зобов'язаннями. Але це положення стосується тільки тих учасників, які не повністю внесли свої вклади. Вони несуть солідарну відповідальність, яка обмежується сумою невнесеної частини вкладу. Тільки у цих випадках кредитор товариства вправі пред'являти вимоги до будь-якого учасника товариства, який не вніс повністю свій вклад, як до солідарного боржника, але лише на суму, що не перевищує неоплачену частину його вкладу. Така відповідальність стосовно товариства буде субсидіарною, що означає, що на майно учасника в даному випадку може бути звернено стягнення лише за відсутності майна в достатньому обсязі у самого товариства.

3. У частині 3 коментованої статті сформульована обов'язкова вимога щодо найменування товариства. Крім самої назви, найменування також повинно містити слова «товариство з обмеженою відповідальністю».

Стаття 141. Учасники товариства з обмеженою відповідальністю

1. Максимальна кількість учасників товариства з обмеженою відповідальністю встановлюється законом. При перевищенні цієї кількості товариство з обмеженою відповідальністю підлягає перетворенню на акціонерне товариство протягом одного року, а зі спливом цього строку — ліквідації у судовому порядку, якщо кількість його учасників не зменшиться до встановленої межі.

2. Товариство з обмеженою відповідальністю не може мати єдиним учасником інше господарське товариство, учасником якого є одна особа.

Особа може бути учасником лише одного товариства з обмеженою відповідальністю, яке має одного учасника.

1. Закріплення максимальної чисельності учасників товариства з обмеженою відповідальністю зумовлено характером цього об'єднання та особливостями організації його діяльності. Частина 1 коментованої статті передбачає, що кількість учасників товариства з обмеженою відповідальністю не повинна перевищувати розміру, встановленого законом. Закон України «Про господарські товариства» також не визначає максимальної кількості учасників товариства з обмеженою відповідальністю. Вбачається, що для удосконалення правозастосовчої практики законодавець у цій частині має внести відповідне уточнення.

У разі перевищення максимальної кількості учасників товариства з обмеженою відповідальністю йому надається один рік для того, щоб або привести чисельний склад у відповідність вимогам закону, або, як зазначено у коментованій статті, це об'єднання підлягає перетворенню на акціонерне товариство.

До перетворення товариства з обмеженою відповідальністю з підстав, зазначених у ст. 141 ЦК, застосовуються загальні правила про перетворення юридичних осіб, визначені у статтях 106—108 цього Кодексу.

Якщо при перевищенні максимальної кількості учасників товариство не вживає передбачених заходів (перетворення товариства в акціонерне, зменшення кількості учасників), це є самостійною підставою для ліквідації такого товариства у примусовому порядку. Отже, сплив строку в один рік за таких умов є підставою для звернення до суду з вимогою про ліквідацію такого товариства. Але таке звернення не позбавляє товариство можливості до винесення судового рішення вжити відповідних заходів і таким чином вирішити проблему. Якщо ж до винесення рішення стосовно ліквідації товариства з обмеженою відповідальністю, його кількісний склад або організаційно-правова форма будуть приведені у відповідність до вимог закону, то підстав для його ліквідації не буде.

2. Вимога про ліквідацію товариства з обмеженою відповідальністю на підставі, передбаченій ч. 1 ст. 141 ЦК, може бути пред'явлена до суду органом, що здійснює державну реєстрацію, або за поданням інших органів, які контролюють діяльність товариства (п. «в» ч. 4 ст. 19 Закону України «Про господарські товариства»).

Відносно дійсності угод, що призводять до перевищення граничної чисельності учасників товариства та державної реєстрації відповідних змін до установчих документів товариства, то ч. 1 коментованої статті не містить абсолютної заборони вчинювати такі дії. Іншими словами, Кодекс допускає обставини, коли гранична чисельність учасників перевищується в результаті укладення угод з часткою (частиною частки) учасника або розподілу частки учасника між спадкоємцями (правонаступниками) учасника. Відтак можливе перевищення граничної чисельності учасників не може бути підставою для визнання угоди про розпоряджання часткою недійсною, так само, як і перешкодою для переходу її в порядку успадкування або іншого правонаступництва. Відповідно орган, що здійснює державну реєстрацію юридичних осіб, не вправі відмовити у реєстрації змін до установчих документів товариства з обмеженою відповідальністю з тих підстав, що такі зміни призведуть до перевищення граничної чисельності учасників, встановленої законодавством.

3. У ч. 2 статті, що коментується, зазначено, що товариство з обмеженою відповідальністю не може мати в якості єдиного учасника інше господарське товариство, яке складається також з одного учасника. Наведена норма передбачає, що особа може бути учасником лише одного товариства з обмеженою відповідальністю, яке має одного учасника. Мета цих обмежень полягає в тому, щоб не допустити різного роду зловживань та маніпуляцій щодо використання конструкції товариства з обмеженою відповідальністю з єдиним учасником.

Згідно із ч. 2 ст. 140 ЦК учасники товариства, які не повністю внесли вклади, несуть солідарну відповідальність за його зобов'язаннями у межах вартості невнесеної частини вкладу кожного з учасників. Це означає, що кредитор товариства вправі пред'явити вимоги до одноособового учасника, який не повністю сплатив свій вклад, на суму, що не перевищує не сплачену частину його вкладу. По відношенню до товариства така відповідальність буде субсидіарною, оскільки на майно учасника стягнення може бути звернено лише за відсутності в достатньому обсязі майна у самого товариства (див. коментар до ст. 619 ЦК).

Стаття 142. Договір про заснування товариства з обмеженою відповідальністю

1. Якщо товариство з обмеженою відповідальністю засновується кількома особами, ці особи у разі необхідності визначити взаємовідносини між собою щодо створення товариства укладають договір у письмовій формі, який встановлює порядок заснування товариства, умови здійснення спільної діяльності щодо створення товариства, розмір статутного капіталу, частку у статутному капіталі кожного з учасників, строки та порядок внесення вкладів та інші умови.

2. Договір про заснування товариства з обмеженою відповідальністю не є установчим документом. Подання цього договору при державній реєстрації товариства не є обов'язковим.

1. Чинний ЦК закріплює новий підхід до визначення установчих документів товариства з обмеженою відповідальністю. На відміну від ст. 4 Закону України «Про господарські товариства», яка кваліфікує договір про створення товариства як установчий документ, ст. 142 ЦК розглядає його як акт, що створює правові наслідки виключно для його учасників.

Зазначений договір укладається у письмовій формі і виконує функції регулятора взаємовідносин між учасниками товариства (за умови, що їх декілька). Зокрема, у договорі про створення товариства регламентуються питання про розмір статутного капіталу, частку у статутному капіталі кожного з учасників, порядок внесення вкладів учасниками, а також інші умови, узгоджені сторонами та пов'язані передусім із порядком створення товариства. За своєю природою цей договір є угодою про сумісну діяльність, мета якої — створення самостійної юридичної особи.

Слід акцентувати увагу на тому, що після державної реєстрації юридичної особи договір про її створення, укладений засновниками, автоматично не припиняється. Договір про заснування товариства може бути припинений на загальних підставах, передбачених законом або визначених самими засновниками в договорі.

З огляду на викладене договір про заснування товариства юридично закріплює склад його засновників (кількісний та персональний), майнові та організаційно-правові засади товариства, основні права та обов'язки учасників. Цей договір є консенсуальним та багатостороннім, на нього поширюються основні положення, передбачені у Книзі п'ятій цього Кодексу.

2. Оскільки договір про заснування товариства з обмеженою відповідальністю не належить до установчих документів, його подання при здійсненні державної реєстрації товариства як юридичної особи до органів, що здійснюють цю реєстрацію, не передбачається. Це правило, закріплене у ч. 2 ст. 142 ЦК, підкреслює внутрішній (локальний) характер договору про заснування товариства.

Стаття 143. Статут товариства з обмеженою відповідальністю

1. Установчим документом товариства з обмеженою відповідальністю є статут.

Статут товариства з обмеженою відповідальністю крім відомостей, передбачених статтею 88 цього Кодексу, має містити відомості про: розмір статутного капіталу, з визначенням частки кожного учасника; склад та компетенцію органів управління і порядок прийняття ними рішень; розмір і порядок формування резервного фонду; порядок передання (переходу) часток у статутному фонді.

2. Статут товариства з обмеженою відповідальністю зі всіма наступними змінами зберігається в органі, що здійснив державну реєстрацію товариства, і є відкритим для ознайомлення.

1. Основним документом, що визначає діяльність товариства з обмеженою відповідальністю, є його статут. Коментована ст. 143 ЦК встановлює вимоги до змісту статуту. Насамперед це установчий документ, який затверджується засновником (засновниками) та регулює питання створення, діяльності та ліквідації товариства. Він повинен містити загальні відомості, передбачені ст. 88 ЦК, а саме: найменування товариства, його місцезнаходження, адреса, органи управління товариством, їх компетенція, порядок прийняття ними рішень, порядок вступу до товариства та виходу з нього. Крім того, слід враховувати, що вимоги до змісту статуту товариства з обмеженою відповідальністю також закріплені і у ч. 4 ст. 82 Господарського кодексу України: про розмір часток кожного з учасників, розмір, склад та порядок внесення ними вкладів.

2. До статуту товариства з обмеженою відповідальністю у коментованій статті ЦК встановлені також додаткові вимоги. Він повинен містити відомості про розмір статутного капіталу, з визначенням частки кожного учасника (див. коментар до ст. 144 ЦК); склад та компетенцію органів управління і порядок прийняття ними рішень (див. коментар до ст. 145 ЦК); розмір і порядок формування резервного фонду; порядок передання (переходу) часток у статутному капіталі (див. коментар до ст. 147 ЦК).

3. Новим ЦК не врегульовано порядок формування та розмір резервного фонду товариства. Відповідно до ст. 14 Закону України «Про господарські товариства» передбачається, що резервний (страховий) фонд у товаристві створюється у розмірі, встановленому установчими документами, але не менше 25 відсотків статутного фонду, а також інші фонди, передбачені законодавством України або установчими документами товариства. При цьому розмір щорічних відрахувань до резервного (страхового) фонду встановлюється установчими документами, але не може бути меншим 5 відсотків суми чистого прибутку.

Отже, у товаристві створюється резервний фонд у розмірі, встановленому статутом товариства, для здійснення непередбачених видатків, що не мають постійного характеру. Таким чином, метою створення резервного фонду є здійснення непередбачених витрат, які носять, як правило, невідкладний характер. Порядок здійснення відрахувань, використання коштів з резервного фонду товариства визначається статутом (або положенням про резервний фонд, що затверджується товариством відповідно до чинного законодавства).

4. У статуті товариства можуть міститися й інші відомості, які зумовлені специфікою діяльності окремого товариства, його органів корпоративного управління, виробничою структурою, характером зв'язків та іншими чинниками.

Стаття 144. Статутний капітал товариства з обмеженою відповідальністю

1. Статутний капітал товариства з обмеженою відповідальністю складається з вартості вкладів його учасників.

Відповідно до статутного капіталу визначається мінімальний розмір майна товариства, який гарантує інтереси його кредиторів. Розмір статутного капіталу товариства не може бути меншим розміру, встановленого законом.

2. Не допускається звільнення учасника товариства з обмеженою відповідальністю від його обов'язку внесення вкладу до статутного капіталу товариства, у тому числі шляхом зарахування вимог до товариства.

3. До моменту державної реєстрації товариства з обмеженою відповідальністю його учасники повинні сплатити не менш ніж п’ятдесят відсотків суми своїх вкладів. Частина статутного капіталу, що залишилася несплаченою, підлягає сплаті протягом першого року діяльності товариства.

Якщо учасники протягом першого року діяльності товариства не сплатили повністю суму своїх вкладів, товариство повинно оголосити про зменшення свого статутного капіталу і зареєструвати відповідні зміни до статуту у встановленому порядку або прийняти рішення про ліквідацію товариства.

4. Якщо після закінчення другого чи кожного наступного фінансового року вартість чистих активів товариства з обмеженою відповідальністю виявиться меншою від статутного капіталу, товариство зобов'язане оголосити про зменшення свого статутного капіталу і зареєструвати відповідні зміни до статуту в установленому порядку, якщо учасники не прийняли рішення про внесення додаткових вкладів. Якщо вартість чистих активів товариства стає меншою від визначеного законом мінімального розміру статутного капіталу, товариство підлягає ліквідації.

5. Зменшення статутного капіталу товариства з обмеженою відповідальністю допускається після повідомлення, в порядку, встановленому законом, усіх його кредиторів. У цьому разі кредитори мають право вимагати дострокового припинення або виконання відповідних зобов’язань товариства та відшкодування їм збитків.

6. Збільшення статутного капіталу товариства з обмеженою відповідальністю допускається після внесення усіма його учасниками вкладів у повному обсязі. Порядок внесення додаткових вкладів встановлюється законом і статутом товариства.

1. Товариство з обмеженою відповідальністю як юридична особа характеризується передусім об'єднанням майнових внесків (вкладів) учасників і формуванням статутного капіталу. Саме майновий еквівалент статутного капіталу виконує гарантійні функції для кредиторів. Відтак ч. 1 коментованої статті передбачає, що розмір статутного капіталу не може бути меншим розміру, встановленого законом.

Стаття 52 Закону України «Про господарські товариства» встановлює мінімальний розмір статутного капіталу товариства, який повинен становити не менше суми, еквівалентної 100 мінімальним заробітним платам, виходячи із ставки мінімальної заробітної плати, діючої на момент створення товариства з обмеженою відповідальністю.

До банків та компаній з управління активами, створених у формі товариства з обмеженою відповідальністю, пред'являються більш серйозні майнові вимоги. Так, відповідно до п. 2.3 ст. 2 Положення «Про здійснення компанією з управління активами професійної діяльності з управління активами ІСІ» від 11 січня 2002 р. № 13, затвердженого Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку, мінімальний розмір статутного капіталу компанії з управління активами повинен становити суму, еквівалентну не менше ніж 200 000 євро. Додержання цієї вимоги є умовою не для державної реєстрації компанії з управління активами, а для отримання нею ліцензії на здійснення професійної діяльності з управління активами.

Згідно з п. 2.1 ст. 2 Положення «Про порядок створення і державної реєстрації банків, відкриття їх філій, представництв, відділень» від 31 серпня 2001 р. № 375, затвердженого Національним банком України, мінімальний розмір статутного капіталу на час реєстрації банку не може бути менше:

для місцевих кооперативних банків, що діють у межах однієї області, — 1 млн. евро;

для банків, що здійснюють свою діяльність на території однієї області (регіональні), у тому числі спеціалізованих ощадних та іпотечних банків — 3 млн. евро;

для банків, що здійснюють свою діяльність на території всієї України (міжрегіональні), у тому числі спеціалізованих інвестиційних, розрахункових, ощадних та іпотечних, центрального кооперативного — 5 млн. евро.

Важливо враховувати, що мінімальний рівень розміру статутного капіталу визначається на дату подання документів для державної реєстрації товариства з обмеженою відповідальністю. Якщо на момент прийняття документів товариства для державної реєстрації (при його створенні), розмір статутного капіталу відповідав розміру, встановленому діючими на той час нормативно-правовими актами, то при реєстрації змін, що вносяться до статуту товариства, наприклад, при реєстрації нової редакції статуту, орган, що здійснює таку реєстрацію, не вправі відмовити у її проведені з тих підстав, що розмір статутного капіталу товариства не відповідає мінімальному розміру, який діє на момент реєстрації змін.

2. З урахуванням гарантійних функцій статутного капіталу не допускається звільнення будь-якого учасника товариства від обов'язку брати участь у формуванні статутного капіталу. Такий підхід зумовлений самою природою товариства з обмеженою відповідальністю як «об'єднання капіталів». Майнова участь засновників у створенні товариства є однією з визначальних його характеристик.

Окрім того, законодавець акцентує особливу увагу у ч. 2 коментованої статті на неможливості проведення зарахування вимог до товариства, які має учасник, як його майновий вклад у статутний капітал. ЦК України виходить з того, що статутний капітал товариства має бути реальним, тобто мати відповідне «наповнення» реальним майном. У цьому контексті слід розрізняти майнові права (у тому числі права вимоги) до третіх осіб і майнові вимоги до самого товариства.

3. У ч. 3 ст. 144 ЦК встановлюється правило, що до моменту державної реєстрації товариства з обмеженою відповідальністю його учасники повинні сплатити не менше половини суми своїх вкладів. Іншими словами, на момент подання документів для реєстрації серед документів, що подаються, повинні бути документи, які підтверджують належну сплату статутного капіталу. Частиною 2 ст. 52 Закону України «Про господарські товариства» встановлено, що до моменту реєстрації товариства кожен з учасників зобов'язаний внести до статутного фонду не менше 30 відсотків вказаного в установчих документах вкладу. У зв'язку із набранням чинності новим ЦК діє правило, передбачене ч. 3 ст. 144 ЦК.

Несплачену частину статутного капіталу учасники товариства повинні внести протягом першого року його діяльності. Кодекс встановлює наслідки невиконання такого обов'язку, а саме: товариство повинно провести зменшення статутного капіталу або припинити свою діяльність шляхом ліквідації.

У випадку, якщо товариство в розумні строки, необхідні для скликання та проведення позачергових загальних зборів, не розпочне жодну із зазначених процедур, за ініціативою контролюючих державних органів таке товариство може бути ліквідовано в судовому порядку.

4. Важливе нововведення міститься у ч. 4 статті, що коментується. Вона встановлює залежність розміру статутного капіталу від суми чистих активів, які має товариство з обмеженою відповідальністю та забезпечує таким чином гарантуючу функцію статутного капіталу. Через регулювання розміру статутного капіталу фактично встановлюється його відповідність фактичному розміру чистих активів. Якщо за результатами діяльності за черговий фінансовий рік (за винятком першого) чисті активи товариства стають меншими розміру визначеного статутного капіталу, товариство зобов'язане провести відповідне зменшення статутного капіталу, якщо учасники не прийняли рішення про внесення додаткових вкладів. Якщо ж чисті активи стали меншими від зазначеного законом мінімального розміру статутного капіталу, товариство повинно бути ліквідовано.

5. Частина 5 коментованої статті спрямована на забезпечення захисту інтересів кредиторів. Якщо ч. 3 ст. 16 Закону України «Про господарські товариства» передбачає, що зменшення статутного фонду при наявності заперечень кредиторів не допускається, то ЦК певним чином уточнює це правило. Зменшення статутного капіталу товариства за змістом ч. 5 ст. 144 ЦК допускається тільки після повідомлення всіх його кредиторів, а кредитори, в свою чергу, вправі вимагати не тільки дострокового припинення або виконання зобов'язань товариства, але й покриття усіх збитків, що виникли у зв'язку з достроковим припиненням або виконанням зобов'язань, включаючи й упущену вигоду. Це уточнення обмежує ймовірність довільного, не пов'язаного з серйозними підставами, зменшення товариством свого статутного капіталу.

У новому ЦК не врегульований порядок прийняття рішення і процедура зменшення статутного капіталу. Водночас відповідно до ст. 56 Закону України «Про господарські товариства» рішення товариства про зменшення його статутного фонду набирає чинності не раніш як через три місяці після державної реєстрації і публікації про це в установленому законом порядку.

6. Із аналізу змісту ч. 6 ст. 144 ЦК випливає, що збільшення статутного капіталу можливе лише після внесення усіма учасниками товариства з обмеженою відповідальністю вкладів у повному обсязі. Рішення про збільшення статутного капіталу у цьому випадку набирає чинності з дня внесення таких змін до державного реєстру. Аналогічне правило було встановлене і ст. 16 Закону України «Про господарські товариства».

Прийняття рішення про зміну розміру статутного капіталу товариства відноситься відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 145 цього Кодексу до виключної компетенції загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю.

Питання про встановлення розміру, форми і порядок внесення учасниками додаткових вкладів не регулюються Кодексом. Вони повинні визначатися законом і деталізуватися, виходячи із особливостей функціонування окремих товариств, у їхніх статутах.

Стаття 145. Управління товариством з обмеженою відповідальністю

1. Вищим органом товариства з обмеженою відповідальністю є загальні збори його учасників.

2. У товаристві з обмеженою відповідальністю створюється виконавчий орган (колегіальний або одноособовий), який здійснює поточне керівництво його діяльністю і є підзвітним загальним зборам його учасників. Виконавчий орган товариства може бути обраний також і не зі складу учасників товариства.

3. Компетенція виконавчого органу товариства з обмеженою відповідальністю, порядок ухвалення ним рішень і порядок вчинення дій від імені товариства встановлюються цим Кодексом, іншим законом і статутом товариства.

4. До виключної компетенції загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю належить:

1) визначення основних напрямів діяльності товариства, затвердження його планів і звітів про їх виконання;

2) внесення змін до статуту товариства, зміна розміру його статутного капіталу;

3) створення та відкликання виконавчого органу товариства;

4) визначення форм контролю за діяльністю виконавчого органу, створення та повноваження відповідних контрольних органів;

5) затвердження річних звітів та бухгалтерських балансів, розподіл прибутку та збитків товариства;

6) вирішення питання про придбання товариством частки учасника;

7) виключення учасника із товариства;

8) прийняття рішення про ліквідацію товариства, призначення ліквідаційної комісії, затвердження ліквідаційного балансу.

Статутом товариства і законом до виключної компетенції загальних зборів може бути також віднесене вирішення інших питань.

Питання, віднесені до виключної компетенції загальних зборів учасників товариства, не можуть бути передані ними для вирішення виконавчому органу товариства.

Черговість та порядок скликання загальних зборів встановлюються статутом товариства і законом.

1. Право на участь в управлінні справами товариства належить до прав не-майнового характеру, але воно тісно пов'язане із майновими правами, оскільки забезпечує задоволення саме майнових інтересів учасників товариства з обмеженою відповідальністю. Беручи участь в управлінні справами товариства, його учасники вирішують найважливіші питання діяльності товариства та визначають основні її напрями, контролюють ефективність використання інвестованих коштів, визначають порядок і умови використання прибутків тощо. Усе це має забезпечити стабільне та прибуткове функціонування товариства.

Саме ефективне управління товариством сприяє встановленню балансу інтересів усіх його учасників, а також забезпечує підконтрольність органів товариства його учасникам. В Україні запроваджуються принципи корпоративного управління, засновані на загальних міжнародних стандартах корпоративного права. До них відносяться: принцип гласності та прозорості діяльності товариства; забезпечення захисту інтересів міноритарних акціонерів; додержання з боку керівництва норм законодавства та внутрішніх норм товариства щодо забезпечення в процесі діяльності товариства інтересів учасників.

2. Відповідно до ч. 1 коментованої статті вищим органом товариства з обмеженою відповідальністю є загальні збори його учасників, які складаються з самих учасників товариства або призначених ними представників. Слід відрізняти передачу повноважень на участь у зборах представникові від передачі самого права на участь у товаристві, яке за своєю природою є особистим немайновим правом, що не може передаватися іншим особам (ст. 100 ЦК). Водночас таке розуміння права участі у товаристві не обмежує учасника товариства у можливості призначати свого представника на вчинення від його імені і в його інтересах окремих юридичних дій, у тому числі пов'язаних із участю у загальних зборах товариства.

Представники учасників товариства можуть бути постійними або призначеними на певний строк. Учасник вправі у будь-який час замінити свого представника на зборах, сповістивши про це інших учасників. Крім того, учасник товариства з обмеженою відповідальністю вправі передати свої повноваження на зборах іншому учаснику або представникові іншого учасника товариства. Повноваження представників визначаються і підтверджуються дорученням, оформленим у встановленому порядку.

Учасники мають кількість голосів, пропорційну розміру їх часток у статутному капіталі. Збори учасників товариства обирають голову товариства.

3. У ч. 4 коментованої статті визначається коло питань, віднесених до виключної компетенції загальних зборів. У цілому цей перелік збігається з тим, що передбачений ст. 41 Закону України «Про господарські товариства». До виключної компетенції загальних зборів товариства віднесені найбільш важливі питання функціонування товариства, а саме: визначення основних напрямків діяльності товариства, затвердження його планів та звітів про їх виконання; внесення змін до статуту товариства, зміна розміру його статутного капіталу; створення та відкликання виконавчого органу товариства; визначення форм контролю за діяльністю виконавчого органу, створення і визначення повноважень відповідних контрольних органів; затвердження річних звітів та бухгалтерських балансів, розподіл прибутків та збитків товариства; вирішення питання про придбання товариством частки учасника; виключення учасника із товариства; прийняття рішення про ліквідацію товариства, призначення ліквідаційної комісії, затвердження ліквідаційного балансу.

Зберігаючи основні підходи Закону України «Про господарські товариства до визначення обсягу виключної компетенції загальних зборів товариства з обмеженою відповідальністю, ЦК водночас по-новому вирішує питання про можливість її розширення. На відміну від зазначеного Закону ч. 4 ст. 145 ЦК передбачає, що встановлений перелік може бути розширений не тільки спеціальним законом, але й статутом товариства.

Необхідно звернути увагу, що у цій статті, як і в багатьох інших статтях, що регулюють діяльність товариства з обмеженою відповідальністю, законодавець окреслює лише основні засади функціонування цього виду підприємницьких товариств, передбачаючи, що деталізація цих положень має здійснюватися у спеціальному законі та у статуті товариства. Отже, Закон України «Про господарські товариства» має бути не тільки приведений у відповідність до положень ЦК, але й істотно модифікований із урахуванням принципово нових підходів, закладених у ЦК.

Частина 4 коментованої статті забороняє делегування повноважень з питань, віднесених до виключної компетенції загальних зборів, будь-яким іншим органам товариства, зокрема виконавчому органу.

4. Що стосується більш детального врегулювання процедурних питань діяльності загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю (черговість скликання, порядок інформування учасників, надання документації та ін.), то ЦК відносить ці питання для визначення спеціальним законом та статутом товариства.

5. Виконавчий орган, який здійснює поточне керівництво справами товариства з обмеженою відповідальністю, може бути одноособовим або колегіальним. Це питання визначається засновниками (учасниками) та закріплюється у статуті товариства. Виконавчий орган підзвітний і підконтрольний загальним зборам товариства. Це означає, що рішення загальних зборів є обов'язковими для виконавчого органу, який повинен організувати їх реалізацію, а також звітувати зборам про їх виконання. ЦК зберігає підходи до формування персонального складу виконавчого органу товариства, визначені попереднім законодавством. До складу цього органу можуть обиратися як учасники, так і сторонні особи, які будуть виконувати ці обов'язки на договірних засадах. На відміну від Закону України «Про господарські товариства» ЦК не визначає назви виконавчого органу товариства.

Частиною 3 коментованої статті передбачається, що компетенція виконавчого органу товариства з обмеженою відповідальністю, порядок ухвалення ним рішень і порядок вчинення дій від імені товариства встановлюються цим Кодексом, іншим законом і статутом товариства. Сьогодні ці питання регулюються ст. 62 Закону України «Про господарські товариства», відповідно до якої у товаристві з обмеженою відповідальністю створюється виконавчий орган: колегіальний (дирекція) або одноособовий (директор). Дирекцію очолює, як правило, генеральний директор.

Компетенція дирекції (директора) товариства визначається статутом. На вирішення виконавчого органу можуть бути віднесені будь-які питання, за винятком тих, що складають виключну компетенцію зборів.

Оскільки дирекція (директор) підзвітна зборам учасників, вона не вправі приймати рішення, обов'язкові для учасників товариства. Дирекція (директор) діє від імені товариства в межах, встановлених законом та статутом.

Генеральний директор має право без довіреності вчиняти дії від імені товариства. Інші члени дирекції також можуть бути наділені цим правом, однак на підставі доручення. Генеральний директор (директор) не може бути одночасно головою зборів учасників товариства.

Стаття 146. Контроль за діяльністю виконавчого органу товариства з обмеженою відповідальністю

1. Контроль за діяльністю виконавчого органу товариства з обмеженою відповідальністю здійснюється у порядку, встановленому статутом та законом.

2. Загальні збори товариства з обмеженою відповідальністю можуть формувати органи, що здійснюють постійний контроль за фінансово-господарською діяльністю виконавчого органу.

Порядок створення та повноваження контрольного органу встановлюються загальними зборами учасників товариства.

3. Для здійснення контролю за фінансовою діяльністю товариства з обмеженою відповідальністю згідно з рішенням його загальних зборів, а також в інших випадках, встановлених статутом і законом товариства, може призначатися аудиторська перевірка.

4. Порядок проведення аудиторських перевірок діяльності та звітності товариства з обмеженою відповідальністю встановлюється статутом товариства і законом.

На вимогу будь-кого з учасників товариства може бути проведено аудиторську перевірку річної фінансової звітності товариства із залученням професійного аудитора, не пов'язаного майновими інтересами з товариством чи з його учасниками.

Витрати, пов’язані з проведенням такої перевірки, покладаються на учасника, на вимогу якого проводиться аудиторська перевірка, якщо інше не встановлено статутом товариства.

5. Публічна звітність товариства з обмеженою відповідальністю про результати його діяльності не вимагається, крім випадків, встановлених законом.

1. Частиною 1 коментованої статті передбачається, що контроль за діяльністю виконавчого органу товариства з обмеженою відповідальністю здійснюється у порядку, встановленому статутом та законом. Враховуючи те, що новий спеціальний закон у розвиток положень ЦК ще не прийнятий, можливість практичної реалізації положень чинного Закону України «Про господарські товариства», зокрема ст. 63, має певні труднощі. Вказана норма передбачає, що контроль за діяльністю дирекції (директора) здійснюється ревізійною комісією у складі не менш як трьох осіб обов'язково з числа учасників товариства. Така вимога значно звужує права учасників товариства і, по суті, не може виконуватися з урахуванням можливості створення товариства з обмеженою відповідальністю, наприклад, однією особою. До прийняття нового закону або уточнення чинного Закону України «Про господарські товариства» вбачається доцільним керуватися статутними положеннями товариства, які закріплюють компетенцію та порядок створення контрольних органів.

2. З метою забезпечення контрольних функцій за фінансовою діяльністю товариство з обмеженою відповідальністю може призначити аудиторську перевірку. Вона призначається у випадках, передбачених законом або статутом. Рішення про її проведення можуть приймати також загальні збори.

3. Водночас ст. 146 ЦК (абз. 2 ч. 4) закріплює за будь-яким учасником товариства право вимагати проведення аудиторської перевірки, яка має здійснюватися із залученням незалежного професійного аудитора. Такий аудитор (аудиторська фірма) не повинен бути пов'язаний майновими інтересами із самим товариством як з юридичною особою (наприклад, укладенням господарських договорів, співучастю у заснуванні інших структур тощо), а також з його учасниками. Витрати, пов'язані з проведенням аудиторської перевірки, покладаються на того учасника, на вимогу якого вона була здійснена, якщо інший порядок її фінансування не встановлений статутом товариства.

4. Товариство з обмеженою відповідальністю має фіксований склад учасників, його діяльність не пов'язана із залученням масового інвестора. За таких умов, крім випадків, прямо передбачених спеціальним законодавством, публічна звітність про результати діяльності товариства з обмеженою відповідальністю не є обов'язковою.

Стаття 147. Перехід частки (її частини) учасника у статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю до іншої особи

1. Учасник товариства з обмеженою відповідальністю має право продати чи іншим чином відступити свою частку (її частину) у статутному капіталі одному або кільком учасникам цього товариства.

2. Відчуження учасником товариства з обмеженою відповідальністю своєї частки (частини) третім особам допускається, якщо інше не встановлено статутом товариства.

Учасники товариства користуються переважним правом купівлі частки (її частини) учасника пропорційно до розмірів своїх часток, якщо статутом товариства чи домовленістю між учасниками не встановлений інший порядок здійснення цього права. Купівля здійснюється за ціною та на інших умовах, на яких частка (частина) пропонувалася для продажу третім особам. Якщо учасники товариства не скористаються своїм переважним правом протягом місяця з дня повідомлення про намір учасника продати частку (частину) або протягом іншого строку, встановленого статутом товариства чи домовленістю між його учасниками, частка (її частина) учасника може бути відчужена третій особі.

3. Частка учасника товариства з обмеженою відповідальністю може бути відчужена до повної її сплати лише у тій частині, в якій її уже сплачено.

4. Уразі придбання частки (її частини) учасника самим товариством з обмеженою відповідальністю воно зобов'язане реалізувати іншим учасникам або третім особам протягом строку та в порядку, встановлених статутом і законом, або зменшити свій статутний капітал відповідно до статті 144 цього Кодексу.

5. Частка у статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю переходить до спадкоємця фізичної особи або правонаступника юридичної особи—учасника товариства, якщо статутом товариства не передбачено, що такий перехід допускається лише за згодою інших учасників товариства.

Розрахунки із спадкоємцями (правонаступниками) учасника, які не вступили до товариства, здійснюються відповідно до положень статті 148 цього Кодексу.

1. Стаття 147 ЦК передбачає підстави та порядок переходу частки (її частини) у статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю. Підставами для переходу частки (її частини) є: відчуження частки учасником товариства третім особам; придбання частки самим товариством; смерть учасника—фізичної особи, реорганізація учасника—юридичної особи.

2. Згідно із п. 4 ч. 1 ст. 116 ЦК кожен учасник товариства має право на відчуження належної йому частки у статутному капіталі, що засвідчує його участь у товаристві, в порядку, передбаченому законом. Продаж або передача учасником товариства частки (її частини) на інших засадах (дарування, обмін) одному або кільком учасникам цього товариства здійснюються на розсуд самого учасника і не можуть обмежуватися законом або статутом.

3. Відчуження учасником частки (її частини) третім особам допускається, якщо немає прямих заборон у статуті. Водночас при такому відчуженні для учасника встановлені певні обмеження. Так, учасники товариства користуються переважним правом купівлі частки (її частини), що продається. Якщо інший порядок реалізації переважного права купівлі частки не визначений статутом або домовленістю між самими учасниками, кожен з них має право на купівлю частини частки, пропорційно до розміру належних їм часток. З метою забезпечення інтересів учасника— продавця учасники можуть скористатися переважним правом придбання за ціною та на інших умовах, на яких частка мала продаватися третім особам.

Переважне право купівлі частки учасником (учасниками) товариства має бути реалізоване протягом місяця з дня повідомлення про намір учасника продати належну йому частку або її частину. Статутом товариства можуть бути встановлені й інші строки.

Хоча у ст. 147 ЦК не закріплений порядок інформування інших учасників про намір продати частку, якого повинен дотримуватися учасник—продавець, він може бути визначений у статуті товариства. За відсутності відповідних правил у статуті слід виходити з того, що інформація про намір продажу частки та його умови повинна бути доведена до відома усіх учасників письмово або іншим способом, який виключає помилкове або невірне сприйняття цієї інформації. Якщо у встановлені ЦК або статутом строки інші учасники не скористалися переважним правом купівлі, частка (її частина) може бути відчужена третій особі, визначеній учасником-продавцем.

Слід підкреслити, що переважне право учасників поширюється тільки на випадки продажу частки. Відчуження частки на інших підставах (обмін, дарування) не обмежується цими правилами.

4. У частині 3 коментованої статті передбачена нова норма, відповідно до якої учасник може здійснити відчуження належної йому частки і до повної сплати її вартості, але лише у тій частині, яка була сплачена. Для порівняння зазначимо, що Закон України «Про господарські товариства» дозволяє відчуження частки тільки після повної її сплати учасником.

5. Право викупу частки (її частини), що продається, належить не тільки іншим учасникам товариства, але й самому товариству, як юридичній особі.

Із аналізу змісту ч. 4 ст. 147 ЦК випливає, що цим правом товариство може скористатися, якщо ніхто з учасників не виявив бажання придбати частку, яка відчужується. Водночас ЦК встановлює, що придбана товариством частка (її частина) має бути реалізована іншим учасникам товариства або третім особам. Строк для реалізації частки має бути визначений статутом і законом (за чинним Законом України «Про господарські товариства» реалізація частки має здійснюватися впродовж 1 року). Товариство, яке придбало частку, може замість її продажу зменшити у встановленому порядку свій статутний капітал.

6. Частка, що належить учаснику товариства з обмеженою відповідальністю, може переходити до інших осіб не тільки у зв'язку із його волевиявленням.

Смерть фізичної особи—учасника або реорганізація юридичної особи—учасника також є підставами для переходу частки. Водночас такий перехід частки до спадкоємця (спадкоємців) або до правонаступника можливий тільки за згодою інших учасників товариства. За відсутності такої згоди відповідна частка може бути придбана самим товариством або учасниками (учасником).

Незважаючи на те, що коментована стаття не регламентує порядок переходу частки до інших учасників або до товариства, у цьому випадку процедура переходу може бути визначена статутом. У разі відмови спадкоємцям (правонаступникам) у передачі їм частки, товариство компенсує їм вартість цієї частки, визначену на загальних підставах (ст. 148 ЦК).

7. Особливості переходу частки (її частини) учасника у статутному капіталі банків, які створені у формі товариства з обмеженою відповідальністю, зокрема, регулюються Законом України «Про банки та банківську діяльність» від 7 грудня 2000 р. № 2121-ІН та Положенням «Про порядок створення і державної реєстрації банків, відкриття їх філій, представництв, відділень» від 31 серпня 2001 р. № 375. Якщо юридична чи фізична особа має намір придбати істотну участь у банку, щоб, скажімо, прямо чи опосередковано володіти чи контролювати 10, 25, 50 чи 75 відсотків статутного капіталу банку, то вона зобов'язана отримати письмовий дозвіл Національного банку України. У разі придбання банком частки учасника в розмірі 10 і більше відсотків статутного капіталу, банк письмово повідомляє Національний банк за 15 днів до укладення угод. Національний банк може заборонити банку купівлю власних часток у разі, якщо це може призвести до погіршення фінансового стану банку.

У будь-якому випадку перехід частки (її частини) учасника у статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю тягне за собою зміни у складі учасників товариства, які потребують згідно із ст. 4 Закону України «Про господарські товариства» відповідних корективів в установчих документах.

Необхідно враховувати, що коментована стаття містить лише основні принципові положення щодо переходу частки (її частини) учасника у статутному капіталі товариства. її положення можуть бути деталізовані у статуті товариства, а також у спеціальному законі. До прийняття закону, який буде регламентувати діяльність товариств з обмеженою відповідальністю, відповідні положення Закону України «Про господарські товариства» можуть застосовуватися за умов, якщо вони не суперечать нормам нового ЦК і затвердженим на їх основі статутам товариств.

Стаття 148. Вихід учасника із товариства з обмеженою відповідальністю

1. Учасник товариства з обмеженою відповідальністю має право вийти з товариства, повідомивши товариство про свій вихід не пізніше ніж за три місяці до виходу, якщо інший строк не встановлений статутом.

2. Учасник, який виходить із товариства з обмеженою відповідальністю, має право одержати вартість частини майна, пропорційну його частці у статутному капіталі товариства.

За домовленістю між учасником та товариством виплата вартості частини майна товариства може бути замінена переданням майна в натурі.

Якщо вклад до статутного фонду був здійснений шляхом передання права користування майном, відповідне майно повертається учасникові без виплати винагороди.

Порядок і спосіб визначення вартості частини майна, що пропорційна частці учасника у статутному фонді, а також порядок і строки її виплати встановлюються статутом і законом.

3. Спори, що виникають у зв'язку з виходом учасника із товариства з обмеженою відповідальністю, у тому числі спори щодо порядку визначення частки у статутному капіталі, її розміру і строків виплати, вирішуються судом.

1. Припинення відносин між учасником і товариством з обмеженою відповідальністю може мати місце внаслідок різних обставин: волевиявлення учасника, ініціатива товариства, інші події. Коментована стаття регулює умови і порядок виходу учасника із товариства за власним бажанням. Право учасника на вихід із товариства, закріплене ст. 116 ЦК, не пов'язується з будь-якими спеціальними умовами і підставами. Водночас з метою забезпечення стабільної діяльності товариства учасник, який бажає вийти з його складу, зобов'язаний повідомити про цей намір товариство не пізніше ніж за три місяці до виходу. Стаття 148 ЦК передбачає, що у статуті товариства може бути визначений і інший строк: як менший, так і більш тривалий.

2. Через те, що товариство з обмеженою відповідальністю належить до «об'єднань капіталів», при виході зі складу товариства учасник одержує право на повернення йому вартості частини майна, пропорційній його частці у статутному капіталі товариства. Враховуючи поняття майна, закріплене у ст. 190 ЦК, а також у ст. 66 ГК, при оцінці вартості частини майна, що є еквівалентною його частці у статутному капіталі, слід брати до уваги виробничі й невиробничі фонди, інші цінності, вартість яких відображається у самостійному балансі товариства, а також майнові права та обов'язки.

Отже, загальна вартість майна визначається на рівні активів товариства за вирахуванням його зобов'язань, тобто відповідає змісту поняття власного капіталу товариства. Вартість частки майна, яка має бути компенсована учаснику, обраховується на момент прийняття рішення товариством про вихід учасника з нього і внесення відповідних змін до державного реєстру.

Частина 2 коментованої статті встановлює, що порядок та спосіб визначення вартості майна, що компенсується, а також порядок і строки її виплати визначаються статутом товариства і законом. Стаття 54 Закону України «Про господарські товариства» може застосовуватися у таких випадках лише у тій частині, яка не суперечить положенням ст. 148 ЦК, а також статуту товариства, які ґрунтуються на цій нормі.

3. Певні особливості характеризують умови повернення майна, що вносилося учасником до статутного капіталу товариства на праві користування. Таке майно повертається учаснику без виплати винагороди.

4. Оплата частини майна, пропорційної його частці у статутному капіталі товариства, як правило, здійснюється у грошовому виразі. Водночас за домовленістю між учасником і товариством компенсація належної частини майна може бути здійснена переданням учаснику майна товариства в натурі. Склад і кількість майна, що передається товариством учаснику, узгоджується ними.

5. Усі питання, пов'язані з виходом учасника із товариства, у тому числі з визначенням розміру компенсації, способів та порядку її здійснення, строків виплати, мають вирішуватися на основі домовленості між товариством і учасником. Водночас у випадках недосягнення такої домовленості за ініціативою або учасника, або самого товариства спори передаються на розгляд суду загальної юрисдикції або господарського суду.

Стаття 149. Звернення стягнення на частину майна товариства з обмеженою відповідальністю, пропорційну частці учасника товариства у статутному капіталі

1. Звернення стягнення на частину майна товариства з обмеженою відповідальністю, пропорційну частці учасника товариства у статутному капіталі, за його особистими боргами допускається лише у разі недостатності у нього іншого майна для задоволення вимог кредиторів. Кредитори такого учасника мають право вимагати від товариства виплати вартості частини майна товариства, пропорційної частці боржника у статутному капіталі товариства, або виділу відповідної частини майна для звернення на нього стягнення. Частина майна, що підлягає виділу, або обсяг коштів, що становлять її вартість, встановлюється згідно з балансом, який складається на дату пред'явлення вимог кредиторами.

2. Звернення стягнення на всю частку учасника в статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю припиняє його участь у товаристві.

1. Коментована стаття встановлює порядок звернення стягнення на частину майна товариства, пропорційну частці учасника товариства у статутному капіталі, за його власними боргами. Законодавство встановлює умову, за якої можлива реалізація цього права: звернення стягнення на частину майна товариства, пропорційну частці учасника товариства у статутному капіталі, за його власними боргами можливе лише у разі недостатності у боржника іншого майна для задоволення вимог кредиторів.

Аналогічне правило встановлене й ст. 57 Закону України «Про господарські товариства». Але порівняльний аналіз змісту коментованої норми ЦК та положень вказаного Закону дозволяє помітити певні розбіжності. Так, відповідно до ч. 1 ст. 149 ЦК кредитори можуть вимагати від товариства виплати вартості частини майна товариства, пропорційної частці боржника у статутному капіталі, або виділу відповідної частини майна для звернення на нього стягнення. Водночас ч. 2 ст. 55 Закону України «Про господарські товариства», яка до випадків заявления вимог кредиторів за особистими боргами учасників застосовувалася субсидіарно, передбачала не тільки виділ частини майна в натурі з метою подальшого звернення стягнення на нього, але й можливість передачі цього майна кредиторам в натурі, щоб припинити особисті зобов'язання перед ними учасника-боржника.

Для виділення частки, на яку буде звернено стягнення, кредитори повинні звернутися до суду. У даному випадку відповідачем за зобов'язаннями учасника-боржника буде виступати саме товариство. Але така відповідальність буде обмеженою, її розмір буде пропорційним частці боржника у статутному капіталі товариства. Звернення стягнення на частину майна товариства, пропорційну частці боржника у статутному капіталі, відбувається відповідно до вимог Закону України «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 p. № 606-XIV.

Якщо стягнення звернено на всю частку учасника-боржника у статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю, то такий учасник припиняє свою участь у товаристві.

2. У будь-якому випадку звернення стягнення на частину майна товариства з обмеженою відповідальністю, пропорційну частці учасника товариства у статутному капіталі або в меншому розмірі, призводить до зменшення статутного капіталу товариства.

3. Звернення стягнення на всю частку припиняє відносини між товариством і учасником-боржником. Після виплати відповідної грошової суми, що відповідає вартості частини майна, пропорційної частці боржника у статутному капіталі, або виділення цієї частини майна в натурі для звернення на нього стягнення, товариство може з метою збереження розміру статутного капіталу здійснити в установленому порядку додаткові внески (вклади) і «заповнити» частку боржника або провести з додержанням вимог ч. 5 ст. 144 ЦК зменшення розміру статутного капіталу.

Стаття 150. Ліквідація товариства з обмеженою відповідальністю

1. Товариство з обмеженою відповідальністю може бути ліквідоване за рішенням загальних зборів його учасників, у тому числі у зв'язку зі спливом строку, на який товариство було створене, а також за рішенням суду — у випадках, встановлених законом.

2. Товариство з обмеженою відповідальністю може бути перетворене в акціонерне товариство чи у виробничий кооператив.

1. Коментована стаття визначає підстави для ліквідації товариства. Зокрема, товариство з обмеженою відповідальністю може бути ліквідоване за рішенням загальних зборів його учасників. Загальні збори як вищий орган управління товариством мають право прийняти рішення про ліквідацію товариства, призначення ліквідаційної комісії, затвердження ліквідаційного балансу на підставі ст. 145 ЦК. У Законі України «Про господарські товариства» питання про ліквідацію товариства регулюється загальними правилами, встановленими статтями 19—22 зазначеного Закону.

Товариство може бути ліквідоване також у зв'язку зі спливом строку, на який воно було створене, досягненням мети, для якої воно створене, а також у інших випадках, передбачених установчими документами (див. коментар до ст. 110 ЦК).

2. Товариство може ліквідовуватися у примусовому порядку на підставі рішення суду у разі:

визнання судом недійсною державної реєстрації через допущені при створенні товариства порушення, які не можна усунути (див. коментар до ст. 110 ЦК);

визнання товариства банкрутом, в порядку, встановленому Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» від 14 травня 1992 р. № 2343-ХІІ.

Законодавством України також передбачена примусова ліквідація товариства з обмеженою відповідальністю у випадках: систематичного або грубого порушення ним законодавства за поданням органів, що контролюють діяльність товариства; визнання недійсними або такими, що суперечать законодавству, установчих документів; ведення діяльності, що суперечить установчим документам та законодавству; несвоєчасного повідомлення про зміну назви товариства, організаційно-правової форми, форми власності та місцезнаходження; неподання протягом року до органів податкової служби податкових декларацій, документів бухгалтерської звітності згідно із законодавством.

3. Крім названих загальних підстав ліквідації юридичної особи, які поширюються й на товариства з обмеженою відповідальністю, встановлені також спеціальні підстави ліквідації таких об'єднань. Так, товариство з обмеженою відповідальністю підлягає ліквідації:

за рішенням загальних зборів у разі несплати учасниками товариства повністю суми своїх вкладів та незменшення свого статутного капіталу в порядку, передбаченому законодавством, протягом першого року діяльності товариства (див. коментар до ч. 3 ст. 144 ЦК);

у разі, якщо вартість чистих активів товариства стає меншою від визначеного законом мінімального розміру статутного капіталу (ч. 4 ст. 144 ЦК);

у разі, якщо протягом року при перевищенні максимальної кількості учасників товариства, яка встановлюється законом, не відбулося перетворення в акціонерне товариство (див. коментар до ч. 1 ст. 141 ЦК).

4. Важливим етапом проведення ліквідації товариства є спеціальна ліквідаційна процедура, яка охоплює заходи, спрямовані на погашення боргів товариства перед кредиторами, включаючи самих учасників. Хоча ст. 112 ЦК прямо не передбачено включення до черговості задоволення вимог учасника щодо повернення вкладів до статутного капіталу, таке правило передбачене спеціальною нормою Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» від 14 травня 1992 р. № 2343-ХІІ.

Водночас слід враховувати, що учасники товариства, які не повністю внесли вклади, несуть солідарну відповідальність за зобов'язаннями товариства у межах вартості частини вкладу кожного з учасників (ч. 2 ст. 140 ЦК).

5. Частиною 2 ст. 150 ЦК встановлено правило, відповідно до якого товариство з обмеженою відповідальністю може бути перетворене в акціонерне товариство (наприклад, при перевищенні максимальної кількості учасників товариства) або у виробничий кооператив.

Стаття 151. Поняття товариства з додатковою відповідальністю

1. Товариством з додатковою відповідальністю є товариство, засноване однією або кількома особами, статутний капітал якого поділений на частки, розмір яких визначений статутом.

2. Учасники товариства з додатковою відповідальністю солідарно несуть додаткову (субсидіарну) відповідальність за його зобов'язаннями своїм майном у розмірі, який встановлюється статутом товариства і є однаково кратним для всіх учасників до вартості внесеного кожним учасником вкладу. Уразі визнання банкрутом одного з учасників його відповідальність за зобов'язаннями товариства розподіляється між іншими учасниками товариства пропорційно їх часткам у статутному капіталі товариства.

3. Найменування товариства з додатковою відповідальністю має містити найменування товариства, а також слова «товариство з додатковою відповідальністю».

4. До товариства з додатковою відповідальністю застосовуються положення цього Кодексу про товариство з обмеженою відповідальністю, якщо інше не встановлено статутом товариства і законом.

1. У коментованій статті міститься легальне визначення товариства з додатковою відповідальністю, яке за своєю природою можна вважати різновидом товариства з обмеженою відповідальністю лише з однією відмінністю — наявністю «додаткової» (субсидіарної) відповідальності його учасників за зобов'язаннями товариства власним майном.

2. Розмір додаткової (субсидіарної) відповідальності учасників товариства з додатковою відповідальністю визначається його статутом. Цей розмір обов'язково є однаковим для усіх учасників, кратним до вартості внесеного кожним з них вкладу.

3. Однією з особливих вимог законодавця до товариства з додатковою відповідальністю є необхідність прямого зазначення організаційно-правової форми цієї юридичної особи у її назві (наприклад, «Товариство з додатковою відповідальністю «Яблуневий сад»).

4. Щодо регулювання решти аспектів створення та діяльності товариств з додатковою відповідальністю, то слід зауважити, що законодавець у ч. 4 коментованої норми використав досить популярний технічний механізм правового регулювання. Він полягає у поширенні дії положень ЦК про товариство з обмеженою відповідальністю і на товариства з додатковою відповідальністю, якщо інше не встановлено статутом товариства і законом. Виходячи з цього, можна дійти висновку, що на відносини за участю товариства з додатковою відповідальністю поширюється дія статей 141 — 150 ЦК.

Слід також зазначити, що такий різновид господарського товариства в окремих випадках для суб'єктів підприємницької діяльності є обов'язковим. Зокрема, відповідно до Декрету Кабінету Міністрів України «Про довірчі товариства» від 17 березня 1993 р. № 23-93 довірче товариство як фінансовий посередник у приватизаційних відносинах може створюватися виключно у вигляді товариства з додатковою відповідальністю.

5. Акціонерне товариство

Стаття 152. Поняття акціонерного товариства

1. Акціонерним є товариство, статутний капітал якого поділений на визначену кількість акцій однакової номінальної вартості.

2. Акціонерне товариство самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями усім своїм майном. Акціонери не відповідають за зобов’язаннями товариства і несуть ризик збитків, пов'язаних з діяльністю товариства, у межах вартості акцій, що їм належать.

Акціонери, які не повністю оплатили акції, у випадках, встановлених статутом, відповідають за зобов'язаннями товариства у межах неоплаченої частини вартості належних їм акцій.

Гарантії захисту майнових прав акціонерів встановлюються законом.

3. Найменування акціонерного товариства має містити його найменування і зазначення того, що товариство є акціонерним.

4. Особливості правового статусу акціонерних товариств, створених у процесі приватизації державних підприємств, встановлюються законом.

5. Акціонерне товариство, яке проводить відкриту підписку на акції, зобов'язане щорічно публікувати для загального відома річний звіт, бухгалтерський баланс, відомості про прибутки і збитки, а також іншу інформацію, передбачену законом.

1. Акціонерне товариство (далі — AT) є одним із видів господарських товариств, тобто підприємницьким товариством, метою якого є отримання прибутку. Наведена ознака не підходить до визначення правового статусу фондової біржі як господарського товариства (в тому числі акціонерного), яке хоч і має прибуток, але він не підлягає розподілу між акціонерами (ст. 21 ЗУ «Про цінні папери та фондовий ринок»). Особливістю AT є не просто наявність статутного капіталу, але й вказівка на те, що цей капітал поділяється на визначену кількість акцій однакової номінальної вартості. Тобто на відміну від товариств з обмеженою та додатковою відповідальністю, статутний капітал яких поділений на частки, в AT він поділений на акції. Отже, частки у статутному капіталі цього виду господарських товариств набувають статусу окремого об'єкта права — цінного папера, що іменується акцією. Тому для регулювання відносин в AT застосовуються норми ч. 5 § 1 гл. 8, а також гл. 14 ЦК України.

Акція — це об'єкт права акціонера, а майно AT — об'єкт права AT. Акціонери набувають прав власників, що надаються їм акціями, a AT має права як звичайний суб'єкт цивільного права.

Права акціонерів окремо у ч. 5 § 1 гл. 8 ЦК не врегульовані, тому до них застосовуються норми статей 114—116 ЦК із урахуванням особливостей статусу акціонерів. Ці права не називаються у ЦК корпоративними, незважаючи на те, що сьогодні цей термін вважається доволі загальновживаним по відношенню до прав акціонерів. Однак останні вочевидь мають свою специфіку у порівнянні як з речовими, так і зобов'язальними правами. На відміну від ЦК РФ та ст. 2 Закону РФ «Про акціонерні товариства» у ЦК України права акціонерів не визначаються як зобов'язальні. Це обґрунтовується тим, що ніяких зобов'язальних відносин між акціонером і AT не виникає і ніяких обов'язків акціонер та AT відносно один одного не мають.

Акцією надаються майнові і немайнові права, тісно пов'язані між собою. Майновими правами «з акції» є: право на одержання дивідендів; право на придбання акцій додаткових випусків; право на сплату сум, що залишилися після задоволення вимог кредиторів, пропорційно вартості акцій, при ліквідації AT; у певних випадках - право вимагати виплати вартості акцій при їх викупі AT.

Особистими немайновими правами «з акції» є: право брати участь в управлінні AT (бути присутнім на загальних зборах, голосувати, обирати, бути обраним до органів AT тощо) та право на інформацію.

Акції мають однакову номінальну вартість. Тому не може мати місце випуск акцій різної номінальної вартості, наприклад, кілька акцій по одній гривні, кілька по п'ять, по десять тощо. Для зосередження акціонером бажаного пакету акцій ним придбавається певна їх кількість, тобто, участь акціонера у статутному фонді AT визначається не вартістю акцій, а їх кількістю.

2. Як будь-яка юридична особа AT відповідає за своїми зобов'язаннями самостійно. Той факт, що акціонери мають безпосереднє відношення до AT, ще не свідчить про можливість притягнення їх до відповідальності за боргами AT. Більш того, невиправдано навіть зазначати про те, що вони не несуть взагалі відповідальності. Тому відтепер вислів «акціонери не відповідають по боргах AT» замінений в ЦК на несення ними «ризику збитків», пов'язаних з діяльністю товариства. Акціонери відповідають лише за своїми зобов'язаннями — сплачують вартість придбаних ними акцій. У таких випадках відбувається знецінення акцій, і їх власники (акціонери) повністю або частково позбавляються можливості одержати від них адекватну витратам на їх придбання компенсацію (наприклад, внаслідок їх продажу за значно меншою ціною або взагалі неможливістю їх продажу за відсутності попиту на них чи при неплатоспроможності AT).

Виключення становлять випадки, коли акціонери не повністю оплатили вартість своїх акцій, бо ЦК України і Законом України «Про господарські товариства» передбачається можливість сплати вартості акцій протягом року. Якщо виникне ситуація, коли саме у цей час постане питання про неможливість сплатити борг AT, акціонери змушені достроково виконати свої обов'язки по оплаті вартості акцій. Проте вони не притягуються до відповідальності перед кредиторами як співвідповідачі, бо вони відповідають за своїми власними зобов'язаннями, а не за зобов'язаннями AT. Виникнення боргу у AT є лише умовою дострокового виконання ними особистих зобов'язань.

При цьому слід мати на увазі, що викладене не можна вважати загальним правилом. Це стає можливим лише тоді, коли такий обов'язок акціонерів передбачений статутом AT. Отже, при опрацюванні статуту AT слід, крім вимог, що містяться у ч. 2 ст. 154 ЦК, враховувати також це положення і обирати більш прийнятний варіант щодо відповідальності акціонерів у межах неоплаченої частини акцій. За відсутності зазначення у статуті AT цієї обставини акціонери не можуть примушуватися до повної сплати вартості акцій.

Зауваження законодавця про те, що гарантії захисту майнових прав акціонерів встановлюються законом, слід сприймати у контексті ч. 2 ст. 152 ЦК, оскільки воно стосується притягнення акціонерів до відповідальності. Внаслідок того, що у Законі України «Про господарські товариства» такі гарантії відсутні, слід сподіватися на те, що відповідні правила будуть міститися у спеціальному законі про AT.

3. До найменування AT застосовуються загальні правила про найменування юридичної особи, викладені у ст. 90 ЦК.

У чинному ЦК відсутній поділ AT на закриті та відкриті. У зв'язку з цим виникає питання про правомірність таких найменувань, як «Закрите акціонерне товариство «Фікус» (відповідно «Відкрите акціонерне товариство «Фікус») або «Акціонерне товариство закритого типу «Фікус» тощо. Такі найменування не тільки суперечать положенням ЦК України про відсутність поділу AT на закриті та відкриті, а й є недоцільними, оскільки у випадку прийняття рішення про проведення відкритої підписки на акції AT стикається з такими проблемами, як:

— «перетворення» закритого AT на відкрите, що супроводжуватиметься не лише внесенням змін до статуту, а й виникненням складності з тим, що це за своєю сутністю не є перетворенням у смислі статті 108 ЦК України у відсутність зміни організаційно-правової форми AT як юридичної особи;

— зміна назви як атрибуту юридичної особи із пов'язаними з цим незручноcтями: зміною печатки, бланків, іншої інформації про юридичну особу.

Незважаючи на суворий припис законодавця щодо обов'язковості вказівки у найменуванні юридичної особи її організаційно-правової форми, у найменуванні AT цього правила часто не додержуються. Прикладом можуть слугувати найменування банків та страхових компаній, створених у формі акціонерних товариств, у яких або взагалі відсутнє позначення на організаційно-правову форму «акціонерне товариство», або ця форма має урізану назву («акціонерний банк»), або видозмінену із позначенням організаційно-правової форми, невідомої вітчизняному цивільному праву («акціонерна компанія»).

Неоднозначними є й найменування таких акціонерних товариств, 100 відсотків акцій яких належать державі (наприклад, Національна акціонерна компанія «На-фтогаз України» або Державна акціонерна компанія «Хліб України» тощо). Якщо правовий статус одних з них логічно вписується у загальну конструкцію акціонерних товариств, то інші представляють надто специфічну форму юридичної особи, яку лише з натяком можна віднести до акціонерних товариств. Прикладом перших може слугувати Державна акціонерна компанія «Українське видавничо-поліграфічне об'єднання», статутний фонд якого сформовано шляхом передачі до нього 100 відсотків акцій державних акціонерних товариств, що утворилися на базі відповідних державних підприємств у сфері видавничо-поліграфічної промисловості. Прикладом других є акціонерна компанія «Ліки України», до статутного фонду (капіталу) якої передані «аптеки» за відповідним переліком. Оскільки AT є власником майна, то з переданням майна державних та комунальних аптек відбулося й перетворення права власності з державної на приватну. Тобто держава виступає не власником майна компанії «Ліки України», а її акцій.

Та й взагалі назва «державне акціонерне товариство» породжує суперечливе уявлення про власника майна AT, немовби таким є держава, яка насправді є лише акціонером (власником акцій), а власник майна — це само AT.

4. У ч. 4 ст. 152 ЦК мова йде про особливості правового статусу AT, створених у процесі приватизації державних підприємств. Такі особливості встановлюються законом. На сьогодні не існує такого законодавчого акта, тому при розгляді цього питання застосовуються положення законів України: «Про приватизацію державного майна» (у редакції 1997 р.); «Про державну програму приватизації» на відповідний рік; наказ Міністерства економіки України, Фонду державного майна України, Міністерства юстиції України «Про затвердження Типового статуту відкритого акціонерного товариства, створеного шляхом корпоратизації державного підприємства» від 31 серпня 1993 р. № 55/365/ 10/5; рішення Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку «Про затвердження Положення про порядок реєстрації випуску акцій відкритих акціонерних товариств, створених із державних підприємств у процесі приватизації та корпоратизації» від 11 квітня 2000 р. № 39; наказ Фонду державного майна України «Про затвердження Положення про порядок укладання або переукладання контракту з головою правління відкритого акціонерного товариства, хол-дінгової компанії та державної акціонерної компанії і Типової форми контракту з головою правління ВАТ» від 6 квітня 2000 р. № 695 тощо.

Специфіка створення AT при приватизації державного майна полягає передусім у тому, що виникненню цивільно-правових відносин передують публічно-правові відносини по підготовці об'єкта до приватизації. Після затвердження плану приватизації, державної реєстрації AT, акції якого належать державі, і реєстрації випуску акцій у ДКЦПФР здійснюється продаж акцій на фондовій біржі.

При приватизації майна державних підприємств через їх перетворення у AT шляхом випуску акцій на всю вартість майна, що приватизується, оплата акцій має певні особливості. Майно державного підприємства оцінюється відповідно до Методики оцінки вартості майна під час приватизації. При такому формуванні статутного фонду AT на акції розподіляється вартість наявного майна, об'єднаного поняттям «цілісний майновий комплекс» (або за термінологією ЦК — єдиний майновий комплекс). Кошти, що надходять в оплату акцій при приватизації, направляються до державного бюджету, тому AT позбавлені можливості використовувати їх на свій розсуд. З іншого боку, такі AT одержують у власність відразу все майно, на вартість якого випущені акції, у той час як звичайні AT купують майно на гроші від продажу акцій.

Після державної реєстрації AT ці правовідносини перетворюються на цивільно-правові. Держава в особі відповідних органів чи осіб стає таким самим суб'єктом цивільного права, як і інші акціонери. Неврахування цих аспектів неминуче призведе до пріоритету прав держави та обмеження прав інших власників акцій, що спостерігається у «дивідендній політиці».

Загальнопоширеною вважається позиція, згідно з якою до AT, створених у процесі приватизації, не застосовуються загальні норми ЦК до закінчення строку приватизації, визначеного планом приватизації (плану розміщення акцій) даного AT або до моменту відчуження державою 75 відсотків належних їй акцій у такому AT. Останнє обґрунтовується посиланням на п. 140 Державної програми приватизації на 2000 р.

Проте складність вирішення цього питання й недостатня його врегульо-ваність полягають у тому, що у плані приватизації відсутнє визначення терміну закінчення приватизації (див.: Положення про план приватизації майна, затверджене наказом Фонду державного майна України від 1 жовтня 1997 р. № 1065). Замість закінчення терміну приватизації вказуються терміни проведення останнього конкурсу (аукціону) із продажу акцій, що належать державі.

5. За ЦК акціонерні товариства не поділяються на відкриті та закриті, як це має місце у Законі України «Про господарські товариства» та у ГК України (ч. 1 ст. 81). Отже, положення цих законів суперечать одне одному.

Спроба вирішити це питання викликає труднощі, пов'язані з численними неузгодженостями між ЦК та ГК. З одного боку, AT — це юридична особа приватного права і тому вона повинна підлягати врегулюванню ЦК з його концептуальним підходом щодо класифікації AT на закриті та відкриті. Крім того, п. 1 ч. 2 ст. 57 ГК України проводить розмежування суб'єктів господарювання на юридичних осіб, створених відповідно до ЦК, та інших господарських організацій, створених відповідно до ГК, а також інших юридичних осіб. Наведений поділ свідчить про те, що AT повинні регулюватися нормами ЦК. Принаймні це стосується питання їх створення та правового статусу. Проте, незважаючи на такий передбачуваний самим же ГК підхід, ст. 81 ГК встановлює правила, які по-іншому регулюють зазначене питання, що породжує не лише суперечність між ЦК та ГК, але й між різними статтями ГК.

Виходячи із змісту ч. 2 ст. 155 ЦК, AT створюється як закрите, оскільки усі його акції розподіляються між засновниками. Подальший випуск акцій провадиться в порядку, встановленому законом. Між тим у ЦК дається лише вказівка на відкриту підписку на акції і не міститься ніяких диспозитивних або відсилоч-них норм, які б мали врегулювати порядок проведення закритої підписки на акції.

З огляду на ч. 5 ст. 152 ЦК, можуть існувати AT, які проводили відкриту підписку, і навпаки — ті, що її не проводили. Останні не можна однозначно вважати закритими. Вони можуть бути такими, що взагалі після свого створення не проводили підписку, і такими, що проводили її, але акції AT були придбані ак-ціонерами, які використали своє переважне право на це. В останньому випадку AT фактично залишилося закритим, але ЦК не вказує на їх закритість і не передбачає інших норм і механізмів щодо збереження закритості AT.

6. ЦК передбачає певні особливості, які проводять відкриту підписку на акції. Вони зобов'язані щорічно надавати Державній комісії з цінних паперів та фондового ринку інформацію про свою діяльність. Така вимога викликана тим, що капітал AT, яке проводило відкриту підписку, сформований внаслідок інвестування в акції коштів численних осіб, захист інтересів яких і обумовлює прозорість інформації про результати освоєння цих коштів.

Акціонерне товариство інформує громадськість про своє господарсько-фінансове становище і прибутковість діяльності. Воно публікує свій річний звіт, бухгалтерський баланс, відомості про прибутки та збитки. Крім цих загальних вимог, законодавством України більш детально опрацьовані вимоги щодо звітування AT з урахуванням їх специфіки. Прикладом можуть слугувати Положення про надання регулярної інформації відкритими акціонерними товариствами та підприємствами — емітентами облігацій, затверджене рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 17 січня 2000 р. № 3; Порядок подання щоквартальної інформації акціонерними товариствами та холдинговими компаніями зі значною державною часткою в статутному капіталі, затверджене рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 4 вересня 2001 р. № 248 тощо.

Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку були затверджені й Концептуальні основи розкриття інформації емітентами цінних паперів (протокол засідання Комісії від 9 грудня 1997 р. № 31), якими, виходячи з принципу прозорості та відкритості, передбачаються загальні засади надання інвесторам повної та доступної інформації, що стосується умов випуску та обігу на ринку цінних паперів, гласності фінансово-господарської діяльності емітентів, усунення проявів дискримінації суб'єктів фондового ринку.

Стаття 153. Створення акціонерного товариства

1. Акціонерне товариство може бути створене юридичними та (або) фізичними особами.

2. Якщо акціонерне товариство створюється кількома особами, вони укладають між собою договір, який визначає порядок здійснення ними спільно ї діяльності щодо створення товариства.

Цей договір не є установчим документом товариства.

Договір про створення акціонерного товариства укладається в письмовій формі, а якщо товариство створюється фізичними особами, договір підлягає нотаріальному посвідченню.

3. Особи, що створюють акціонерне товариство, несуть солідарну відповідальність за зобов'язаннями, що виникли до державної реєстрації товариства.

Акціонерне товариство відповідає за зобов’язаннями учасників, пов’язаними з його створенням, лише у разі наступного схвалення їх дій загальними зборами акціонерів.

4. Акціонерне товариство може бути створене однією особою чи може складатися з однієї особи у разі придбання одним акціонером усіх акцій товариства.

Відомості про це підлягають реєстрації і опублікуванню для загального відома.

Акціонерне товариство не може мати єдиним учасником інше підприємницьке товариство, учасником якого є одна особа.

5. Порядок і строки вчинення дій щодо створення акціонерного товариства, у тому числі порядок проведення установчих зборів та їхня компетенція, встановлюються законом.

1. Частиною 1 ст. 153 ЦК встановлено правило щодо можливості створення AT юридичними та (або) фізичними особами. З цього випливає, що заснувати AT можуть будь-які особи приватного права. Між тим ст. 2 ЦК до учасників цивільних відносин віднесені також держава Україна, Автономна Республіка Крим, територіальні громади, іноземні держави та інші суб'єкти публічного права. Враховуючи те, що участь в AT відбувається при здійсненні цивільних правовідносин, постає питання про можливість цих осіб створювати AT. При його вирішенні слід виходити з наступного.

В Україні існують AT, акції яких належать державі, тобто держава є власником акцій. Для реалізації прав держави як засновника AT і як акціонера уповноважені відповідні державні органи: а) Фонд державного майна України; Фонд майна Автономної Республіки Крим — при створенні AT внаслідок приватизації майна державних підприємств; б) інший орган, якому надано право управляти державним майном при створенні AT внаслідок корпоратизації згідно з Указом Президента України «Про корпоратизацію підприємств» від 15 червня 1993 р.

Про те, що засновником AT виступає саме держава в особі відповідного органу, часто позначається й у підзаконних нормативно-правових актах, наприклад, у Типовому статуті відкритого акціонерного товариства, створеного шляхом корпоратизації державного підприємства, яке не підлягає приватизації, затвердженому наказом Фонду державного майна України, Міністерства економіки України від 25 червня 2001 р. № 1129/134. Відповідно від імені територіальних громад уповноваженими виступають органи місцевого самоврядування.

Ніяких норм щодо обмежень виступати засновниками та акціонерами AT ЦК не містить. Очевидно, їх і не повинно бути на відміну від обмежень, які можуть встановлюватися законом щодо засновників і учасників інших господарських товариств, які передбачаються ч. 1 ст. 114 ЦК та ст. 79 ГК України. Законом можуть встановлюватися окремі вимоги до засновників AT. Наприклад, це має місце при створенні комерційних банків, засновники яких, що будуть мати істотну долю у статутному капіталі банку, повинні мати бездоганну ділову репутацію та задовільний фінансовий стан (ст. 14 Закону України «Про банки та банківську діяльність»). Для встановлення відповідності засновників комерційного банку вказаним вимогам згідно з Положенням «Про порядок проведення зовнішнього аудиту юридичних осіб-акціонерів (учасників) комерційних банків у процесі перевірки правильності формування статутних фондів комерційних банків», затвердженого постановою правління НБУ від 21 листопада 1996 р. № 301, проводиться аудит.

2. Оскільки створення AT відбувається за рішенням осіб приватного права, у голову кута при цьому ставиться воля та ініціатива тієї чи іншої особи (осіб), яка (які) приймає рішення про це. Виключення стосуються випадків створення AT у процесі приватизації та корпоратизації, які по своїй суті виникають у розпорядчому порядку, властивому для публічних юридичних осіб. Тому підставою виникнення AT у будь-якому разі буде договір. Цей договір відрізняється від засновницького договору, який є установчим документом повного та командитного товариств. На відміну від договору про заснування товариства з обмеженою відповідальністю, який укладається при необхідності (ч. 2 ст. 142 ЦК), ч. 2 ст. 153 ЦК не ставить укладення договору про створення AT у залежність від бажання засновників. Тобто такий договір укладається у будь-якому випадку, якщо AT створюється кількома особами.

Оскільки засновницький договір є установчим документом, він потребує обов'язкової державної реєстрації відповідних господарських товариств. Щодо договору про створення AT подібної норми ЦК України не містить, рівно як і норми про необов'язковість його державної реєстрації, як це зазначається у ч. 2 ст. 142 ЦК стосовно договору про заснування товариства з обмеженою відповідальністю. Оскільки ці договори мають однакову правову природу, очевидно, що і договір про створення AT також не підлягає державній реєстрації.

При створенні AT внаслідок злиття або приєднання одних юридичних осіб до інших (ст. 106 ЦК) також укладається договір, який так само не є установчим документом AT. Цей договір схожий з договором про заснування AT, передбаченим ст. 153 ЦК, бо він також спрямований на створення AT, не є установчим документом, строк його дії обмежується державною реєстрацією створюваного внаслідок злиття або приєднання AT. Проте ці договори різняться між собою насамперед тим, що договір про створення AT укладається особами, які після державної реєстрації AT стають його акціонерами. Сторони ж договору про злиття (приєднання) акціонерами не будуть, оскільки у цьому разі вони припиняються.

3. Законодавець встановлює неоднозначні вимоги щодо форми договору про створення AT, особливо у порівнянні з договором про створення товариства з обмеженою відповідальністю. Так, відповідно до ч. 1 ст. 142 ЦК нотаріального посвідчення договору про створення товариства з обмеженою, а отже, і з додатковою (ст. 151 ЦК) відповідальністю не вимагається. А згідно з ч. 2 ст. 153 ЦК і ч. 6 ст. 81 ГК договір про створення AT у випадку його створення фізичними особами засвідчується нотаріально. При цьому зовсім незрозуміло, як слід вирішувати це питання, скажімо, у випадку, коли засновниками AT будуть поряд з фізичними й юридичні особи. Крім того, врегулювання цього питання повинне бути ув'язане з іншими діями засновників зазначених товариств по формуванню статутного капіталу, відкриттю рахунку в банку.

Слід також зазначити неузгодженість банківського законодавства з ЦК щодо форми договору про заснування товариства. Зокрема, п. 4.2 Інструкції про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах, затвердженої постановою Національного банку України від 12 листопада 2003 р. № 492, вимагає надання банку нотаріально посвідченої копії засновницького договору. При цьому, по-перше, не враховується те, що засновницький договір є установчим документом лише для повних і командитних товариств, учасники яких не повинні до державної реєстрації товариств формувати частину статутного капіталу. По-друге, якщо в Інструкції все-таки мається на увазі договір про створення AT, то вимога про його нотаріальне посвідчення повинна відповідати вимозі закону (тобто ЦК), оскільки відповідно до ч. 1 ст. 209 ЦК правочин підлягає нотаріальному посвідченню тільки у випадках, установлених законом, а не підзаконними нормативно-правовими актами. Згідно ж з статтею, що коментується, нотаріальне посвідчення договору про створення AT потрібне не завжди, а в зазначених випадках.

Безумовно, для попередження конфліктних ситуацій слід внести відповідні зміни до законодавства і встановити чіткі і узгоджені вимоги щодо форми договору про створення AT.

4. Положення ч. 3 ст. 153 ЦК кореспондує ч. 4 ст. 96 ЦК щодо відповідальності осіб, які створюють будь-яку юридичну особу. Тобто вимога закону щодо покладення на них солідарної відповідальності є загальною. Ця відповідальність наступає з підстав, що виникли до державної реєстрації AT, тобто з тих зобов'язань, що виникли між засновниками при створенні AT. Це може бути договір з адвокатом про надання послуг по створенню товариства, розробці його статуту тощо, договір на оренду приміщення, в якому буде розміщуватися апарат управління AT. І хоча Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» (ст. 24) нині не передбачається надання відомостей про юридичну адресу, де буде розміщуватися створювана юридична особа, укладення такого договору ще до її державної реєстрації можливе. У такому разі орендарем буде засновник (засновники), який укладатиме договір оренди на користь створюваного AT, якого ще не існує. Після державної реєстрації AT і схвалення дій засновника по укладенню договору оренди відбувається заміна сторони в договорі за правилами статей 520—522 ЦК.

Схвалення дій засновника AT за зобов'язаннями до державної реєстрації AT відбувається на загальних зборах. Очевидно, що таке рішення буде прийматися лише на загальних зборах акціонерів першого скликання після державної реєстрації AT. Проте, оскільки дане питання не належить до виключної компетенції загальних зборів акціонерів (ст. 159 ЦК), воно може вирішуватися й іншими органами AT за умови, якщо це передбачене статутом товариства. Такий порядок вбачається доцільним, тому що у випадку укладення договору засновником, він залишається його стороною, а виконання буде відбуватися вже товариством. Те, що такі відносини триватимуть протягом певного строку до скликання загальних зборів, викличе труднощі не лише у цивільних правовідносинах, а й у звітності, оподаткуванні тощо.

Юридична особа відповідає за зобов'язаннями його учасників (засновників), пов'язаних з його створенням, тільки у випадку наступного схвалення їхніх дій відповідним органом юридичної особи.

Слід також зауважити, що внаслідок відмінності порядку створення AT, передбаченого ГК України, ЦК аналогічного положення не містить. Подібні питання сьогодні вирішуються на установчих зборах AT, як це зазначено у ст. 36 Закону України «Про господарські товариства». Це стосується й відповідальності засновників перед особами, що підписалися на акції (ст. 28 Закону), оскільки за ГК та за ч. 5 ст. 24 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб—підприємців» підписка проводиться до державної реєстрації AT, а для реєстрації відкритих AT надається звіт про проведення підписки на акції.

5. Законодавець визначає можливість створення AT однією особою. У цьому випадку її воля не може втілюватися в договорі як двосторонній або багатосторонній правочин. Тому при заснуванні AT однією особою договір не укладається. Також можливо, щоб в AT був лише один акціонер, коли особа придбає всі акції товариства і зосередить таким чином у себе пакет акцій, що дорівнює 100 відсоткам статутного капіталу. Таке AT не складається з однієї особи, а має одного акціонера. Безумовно, це повинно враховуватися при законодавчому врегулюванні корпоративного управління в такому товаристві, тому що воно не буде мати такого вищого органу, як загальні збори акціонерів. Сьогодні відсутність належної законодавчої бази призводить до абсурдних ситуацій, коли для того, щоб виконати вимоги Закону України «Про господарські товариства» і ЦК, складається протокол загальних зборів AT, на яких є присутня лише одна особа.

Акціонером AT може бути будь-яка особа, крім підприємницького товариства, учасником якого є одна особа. Наприклад, не може бути єдиним акціонером товариство з обмеженою відповідальністю з одним учасником.

Стаття 154. Статут акціонерного товариства

1. Установчим документом акціонерного товариства є його статут.

2. Статут акціонерного товариства крім відомостей, передбачених статтею 88 цього Кодексу, має містити відомості про: розмір статутного капіталу; умови про категорії акцій, що випускаються товариством, та їхню номінальну вартість і кількість; права акціонерів; склад і компетенцію органів управління товариством та про порядок ухвалення ними рішень. У статуті акціонерного товариства мають також міститися інші відомості, передбачені законом.

1. На відміну від Закону України «Про господарські товариства», яким передбачаються два установчі документи AT — установчий договір та статут, згідно із ЦК юридична особа має лише один установчий документ (ч. 2 ст. 87), яким для AT є статут. Як зазначалось, договір про заснування AT діє лише до державної реєстрації товариства (див. коментар до ст. 153 ЦК).

Статут можна вважати локальним нормативним актом, оскільки за його допомогою здійснюється локальне правове регулювання діяльності конкретного AT із врахуванням можливостей, що надаються диспозитивними нормами законодавства, чи деталізацією останнього.

2. Вимоги до змісту статуту AT містяться у ст. 88 та 154 ЦК. Звертає увагу те, що відтепер у статуті AT не слід позначати ані складу його засновників (акціонерів), ані розподілу між ними акцій. Ці відомості будуть міститися в договорі про створення AT, а в подальшому — у реєстрі акціонерів — власників іменних акцій.

Загальними вимогами до статуту AT як до будь-якого установчого документа є найменування AT, його місцезнаходження, адреса, органи управління (їх склад, порядок формування, компетенція, порядок прийняття ними рішень).

Спеціальні вимоги до статуту AT сформульовані у ст. 154 ЦК. Ними є відомості про розмір статутного капіталу; умови про категорії акцій, що випускаються товариством, та їхню номінальну вартість і кількість; права акціонерів. Отже, при цьому деяким чином корегуються й вимоги ч. 1 ст. 88 ЦК України щодо вступу до товариства та виходу з нього, про що стосовно акціонерів мова йти не може, адже останні припиняють свій зв'язок з AT не шляхом «виходу з товариства», а відчуженням ними акцій. Тому процедури виходу з AT статут не повинен містити.

Третю групу умов статуту становлять інші відомості, передбачені законом. Наявність цих умов у статуті може бути як необхідною, так і доцільною для AT. Прикладом необхідних відомостей є вимога ст. 43 Закону України «Про господарські товариства» щодо способу персонального повідомлення акціонерів-власників іменних акцій про проведення загальних зборів, про рішення стосовно змін у порядку денному тощо. Відсутність певних можливостей, прав або механізмів у статуті робить неможливим для AT їх здійснення. Наприклад, згідно із ч. 2 ст. 157 ЦК зменшення статутного капіталу AT шляхом купівлі та погашення частини акцій допускається, якщо така можливість передбачена у його статуті. Отже, за відсутності відповідного положення у статуті AT такий шлях зменшення статутного капіталу неможливий. Те саме правило стосується і відповідальності акціонерів (ч. 2 ст. 152 ЦК), переважного права акціонерів на придбання акцій додаткового випуску (ч. 3 ст. 156 ЦК) тощо. Нарешті, ЦК України передбачає окремі умови здійснення різних прав юридичною особою у відносинах з третіми особами, прикладом чого є ч. 3 ст. 720, згідно якої укладення AT договору дарування пов'язане з передбаченням цього права у статуті.

Стосовно наявності зазначених положень у статуті — це вимога закону. Однак у статуті можуть міститися й положення, не передбачені законом. Ними є як деталізація положень закону, обрання однієї з моделей регулювання, запропонованих законодавцем (наприклад, компетенції загальних зборів та передання окремих питань до компетенції інших органів AT), так і встановлення положень, не передбачених законом. Прикладом останніх є широко застосовуване у практиці передбачення у статутах закритих AT переважного права акціонерів на придбання відчужуваних акціонером акцій. Незважаючи на відсутність поділу у ЦК України AT на закриті та відкриті, ця проблема залишається актуальною. По-перше, в Україні діє численна кількість ЗАТ; по-друге, оскільки ГК України передбачає створення ЗАТ, вони продовжують виникати; по-третє, оскільки правове положення AT, які не проводять відкритої підписки на акції, схоже з ЗАТ, і вони також можуть у своїх статутах передбачати таку норму.

З цього приводу виникають численні спори, які вирішуються судами неоднозначно, і основна проблема зводиться врешті решт до одного: наскільки у статуті AT можна відійти від приписів закону?

При вирішенні цього питання слід виходити з дозвільної спрямованості, яка характерна для цивільно-правового врегулювання взагалі. Вона полягає у тому, що AT у своєму статуті та внутрішніх документах може регулювати ті чи інші питання на свій розсуд, оскільки це дозволено відповідною нормою. Більш суворо законодавець підходить до регулювання обліку акцій, їх обігу, визначення переліку питань, обов'язкових для вирішення загальними зборами акціонерів, а також тих, що знаходяться в їх виключній компетенції. Це викликано необхідністю встановлення для акціонера гарантованості дотримання його прав і можливості їх реалізації.

Таким чином, держава за допомогою закону окреслює межі локального регулювання. Чи можна вважати такими межами норму ст. 28 Закону України «Про господарські товариства», якою передбачається можливість придбання акцій на підставі договору відповідно до законодавства без позначення на те, що інше може передбачатися статутом товариства, як це мало місце в редакції цієї статті до внесення змін у 1997 p.? Тобто, чи можна після 1997 р. передбачати в статуті AT положення щодо переважного права акціонерів закритого AT на придбання відчужуваних іншими акціонерами акцій? Очевидно, на це питання слід дати позитивну відповідь, оскільки:

акціонери є власниками акцій, а тому можуть укладати з ними будь-які правочини без обмежень (ст. 319 ЦК України);

правовий режим права власності в AT не передбачає права спільної власності акціонерів і тому на них не поширюються норми ст. 362 ЦК України про переважне право купівлі частки у праві спільної часткової власності;

до статуту AT згідно із статтями 154,88,116 ЦК та 37,4 Закону України «Про господарські товариства» можуть бути включені інші умови, що не суперечать вітчизняному законодавству;

законодавству України не відповідає включення до статуту ЗАТ положення про переважне право купівлі відчужуваних акціонером акцій, яке не обмежує право акціонерів як власників на розпорядження своїм майном (акціями), а встановлює порядок реалізації цього права, так само, як переважне право купівлі частки у праві спільної часткової власності не обмежує права співвласників на продаж своєї частки. У будь-якому разі це право акціонерами буде здійснене. їм, як відчужувачам за договором купівлі-продажу, байдуже, хто їм сплатить кошти за акції. Навпаки, акціонерам ЗАТ не байдуже, хто посяде місце акціонера, який продав акції. їх інтерес полягає у збереженні закритого характеру товариства і його забезпеченням є передбачення у статуті товариства переважного права. Такий підхід до переважних прав акціонерів ЗАТ нарешті підтвердив Конституційний Суд України в рішенні у справі № 1-11/2005 від 11 травня 2005 р.

Стаття 155. Статутний капітал акціонерного товариства

1. Статутний капітал акціонерного товариства утворюється з вартості вкладів акціонерів, внесених внаслідок придбання ними акцій.

Статутний капітал товариства визначає мінімальний розмір майна товариства, який гарантує інтереси його кредиторів. Він не може бути меншим розміру, встановленого законом.

2. При заснуванні акціонерного товариства усі його акції мають бути розподілені між засновниками. Відкрита підписка на акції акціонерного товариства не провадиться до повної сплати статутного капіталу. Порядок проведення відкритої підписки встановлюється законом.

3. Якщо після закінчення другого та кожного наступного фінансового року вартість чистих активів акціонерного товариства виявиться меншою від статутного капіталу, товариство зобов'язане оголосити про зменшення свого статутного капіталу та зареєструвати відповідні зміни до статуту у встановленому порядку. Якщо вартість чистих активів товариства стає меншою від мінімального розміру статутного капіталу, встановленого законом, товариство підлягає ліквідації.

1. Термін «статутний (складений) капітал» використовується у ЦК (наприклад, ст. 115 та ін.). Поширений він і у сучасному бухгалтерському обліку. Фактично ототожнені поняття «статутний капітал» і «статутний фонд» у податковому законодавстві. Термін «статутний фонд» знайшов застосування у ГК України (наприклад, ст. 87 та ін.). По суті «фонд» є поняттям економічним. Він фіксується у балансі юридичної особи і має обліково-бухгалтерське значення.

Статутний капітал утворюється з вартості вкладів акціонерів, тобто це грошовий вираз сукупності вкладів, внесених в оплату акцій. Він безпосередньо не пов'язаний ні з грошима, ні з майном, що передаються в оплату акцій, тому що гроші можуть вільно використовуватися товариством, а майно може відчужуватися, споживатися або списуватися, що не впливає на розмір статутного капіталу. Тому статутний капітал ніколи не відображає дійсної вартості майна, яке знаходиться на балансі AT. Сам по собі капітал не можна розглядати як реально існуючий об'єкт.

У бухгалтерському обліку статутний капітал розуміється як сукупність вкладів (у грошовому виразі) акціонерів при створенні AT для забезпечення його діяльності в розмірах, визначених статутом. Звідси випливає уявлення про статутний капітал AT як номінальну вартісну умовну величину, яка до того ж є стартовою. Статутний капітал складається із вартості вкладів акціонерів.

Статутний капітал AT має значення також для третіх осіб, відносно яких ним надаються певні гарантії забезпечення їхніх вимог до AT. Тому в ЦК передбачається співвідношення статутного капіталу з активами AT.

Гарантійна функція статутного капіталу полягає у забезпеченні задоволення можливих вимог кредиторів. ЦК на відміну від Закону України «Про господарські товариства» містить норми, якими намагається забезпечити додержання гарантійної функції статутного капіталу не лише встановленням його мінімального розміру (за ст. 24 вищезгаданого Закону це 1250 мінімальних заробітних плат), а й співвідношенням його розміру з вартістю чистих активів (ч. 3 ст. 155 ЦК) та неприпустимістю зменшення його розміру без повідомлення кредиторів (ст. 157 ЦК).

Для визначення статутного капіталу AT враховується розмір мінімальної заробітної плати на момент створення товариства, тобто на дату пред'явлення документів для державної реєстрації. При подальшому збільшенні розміру мінімальної заробітної плати або при зміні вимог закону щодо мінімального розміру статутного капіталу AT статутний капітал діючих AT зміні не підлягає.

2. Чинний ЦК встановлює принципово новий порядок створення AT, відповідно до якого при заснуванні AT усі акції мають бути розподілені між його засновниками. Тобто такий порядок передбачений Законом України «Про господарські товариства» для закритих AT. Однак, оскільки ЦК не поділяє AT на відкриті та закриті, розподіл акцій між засновниками відбувається лише на етапі заснування AT. У подальшому рух капіталу (у тому числі акцій) не обмежується забороною їх обігу на фондовому ринку, що то мало місце відповідно до вказаного Закону. Акції AT підлягають купівлі-продажу на фондовому ринку незалежно від того, чи вони були розподілені між засновниками AT, чи випущені після державної реєстрації AT шляхом проведення відкритої підписки.

У ст. 155 ЦК не встановлюється вимога щодо оплати вкладів (повністю або частково) до державної реєстрації AT, як це передбачається Законом України «Про господарські товариства» (ст. 31). Дія цього правила буде тривати і поширюватися на такий порядок створення AT, передбачений ЦК, коли всі акції AT розподіляються між засновниками. Отже, згідно з коментованою статтею особи, що створюють AT, повинні внести до дня скликання установчих зборів не менше 50 відсотків номінальної вартості акцій.

Не передбачається ЦК строк, протягом якого вартість акцій повинна бути повністю сплаченою (вклади в оплату акцій внесені). Тому і в цьому випадку слід виходити із положень Закону України «Про господарські товариства» (ст. 33), яким надається можливість встановлення такого строку в статуті товариства, але у будь-якому разі він не може бути більше року після реєстрації AT.

Ще однією новелою ЦК є відсутність санкції за недодержання такої вимоги, що є наслідком відсутності й передбачення обов'язку по сплаті вартості акцій. При цьому можливі два підходи. Відповідно до першого необхідно керуватися ч. 2 ст. 33 Закону України «Про господарські товариства», у якій зазначається, що у разі несплати вартості акцій у встановлений строк акціонер, якщо інше не передбачено статутом товариства, сплачує за час прострочки 10 відсотків річних від суми простроченого платежу. Згідно з другим підходом слід застосовувати аналогію абз. 2 ч. 3 ст. 144 ЦК, який встановлює інші наслідки, а саме — вимогу про зменшення статутного капіталу товариства або його ліквідацію.

Очевидно, другий підхід адекватно відповідає загальним засадам цивільно-правового регулювання і тому ч. 2 ст. 33 Закону України «Про господарські товариства» з набуттям чинності ЦК України не повинна діяти. Крім того, при цьому доцільно керуватися й загальними нормами про виконання зобов'язання (гл. 48 ЦК, зокрема, ст. 545). Нарешті, слід зазначити, що єдиним, передбачуваним ЦК наслідком несплати вартості акцій (невнесення вкладів) є неможливість проведення відкритої підписки на акції.

Оформлення внесення вкладу до статутного капіталу має суттєве значення, оскільки воно засвідчує виконання відповідних обов'язків осіб за договором про створення AT.

Публічно-правові вимоги внесення вкладів містяться у Законі України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» , який визначає необхідність подання для проведення державної реєстрації юридичної особи документа, що підтверджує внесення засновником (засновниками) вкладу (вкладів) до статутного фонду (статутного або складеного капіталу) юридичної особи у розмірі, який встановлений законом (ч. 4 ст. 24). Однак питання про те, що являє собою цей документ було і залишається відкритим.

Так, якщо в якості вкладу вносяться грошові кошти, то таким документом буде відповідна довідка банку. Згідно зі ст. 52 Закону України «Про господарські товариства» банківське підтвердження внесків до статутного капіталу (фонду) потрібно тільки щодо грошових коштів.

Коли ж вносяться речі, то постає питання про оформлення цього факту відповідною документацією, яка згідно з Законом України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» називається первинними документами, що повинні складатися під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо — безпосередньо після її закінчення (ст. 9). Зазвичай на підтвердження факту внесення речей прийнято скласти акт.

Чи можна виконати ці вимоги у випадку внесення засновниками речових вкладів при створенні AT? Постають справедливі питання: а) хто складає цей акт і хто його підписує? б) до чого або кому вносяться ці речі, коли немає суб'єкта, який би їх прийняв, бо останні призначені для передачі юридичній особі, якої ще немає, адже вона не зареєстрована? в) що підтверджує цей акт? Адже при цьому не може йтися про передачу речей у власність юридичної особи, яка ще не створена. А сама по собі передача речей засновниками повинна потягти перехід права власності на них. Однак їх власником буде AT після його державної реєстрації.

3. Чистими активами вважається така величина, розмір якої визначається шляхом зменшення активів на суму зобов'язань AT. Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку встановлює обов'язкові нормативи достатності власних коштів та інші показники і вимоги, що обмежують ризики по операціях з цінними паперами в ході здійснення діяльності по випуску та обігу цінних паперів. На сьогодні вартість чистих активів визначається Положенням про порядок оцінки вартості чистих активів інвестиційних фондів і взаємних фондів інвестиційних компаній, затвердженим рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 18 березня 2002 р. № 104.

4. У ч. 3 ст. 155 ЦК встановлюється правило про співвідношення чистих активів та статутного капіталу AT, яке вимагає перевищення перших над другим, а в крайньому випадку — їх рівнозначність. У цій вимозі втілюється гарантійна функція статутного капіталу, її дієвість для забезпечення інтересів кредиторів AT. Додержання цієї вимоги покладається на само AT. Оскільки питання про звіт товариства та затвердження річних результатів його діяльності входять до компетенції загальних зборів акціонерів (ч. 2 ст. 159 ГК, ст. 41 Закону України «Про господарські товариства»), то співвідношення чистих активів та статутного капіталу доводиться до відома акціонерів. Отже, загальні збори в будь-якому разі мають відповідну інформацію і тому повинні розглянути питання про зменшення статутного капіталу у випадках, коли є для цього підстави. У свою чергу, орган, що готує загальні збори, повинен включити до порядку денного питання про зменшення статутного капіталу та внесення змін до статуту за наявності умов для цього.

5. Більш негативним наслідком є ліквідація AT, яка є неминучою при зменшенні вартості чистих активів у випадку, коли неможливо зменшити статутний капітал, бо його розмір і так є мінімальним. Рішення про ліквідацію також приймають загальні збори акціонерів.

Не слід виключати можливість неприйняття товариством рішення про зменшення статутного капіталу або ліквідацію AT. Це може бути, якщо: а) орган, що готує загальні збори акціонерів, не додержався вимоги про включення до порядку денного цього питання; б) загальними зборами не прийняте рішення з цих питань; в) загальні збори не відбулися.

Безумовно, у наведених випадках слід застосовувати примусову ліквідацію AT, що буде також гарантією прав кредиторів. Вона повинна відбуватися в судовому порядку на підставі п. 2 ч. 1 та ч. 2 ст. 110 ЦК, ст. 19 Закону України «Про господарські товариства». Проте зазначені норми різняться в частині того, хто вправі висувати вимогу до суду про ліквідацію AT. У Законі України «Про господарські товариства» зазначається, що це повинні робити органи, які контролюють діяльність товариства, а у ЦК — орган, що здійснює державну реєстрацію, а також учасники товариства (акціонери). Загальнопоширено вважати органом, який контролює діяльність AT, Державну комісію з цінних паперів та фондового ринку. Проте ст. 8 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» не передбачається такого її повноваження, як подання до суду вимоги про ліквідацію AT. He міститься подібної вказівки й органу, що здійснює державну реєстрацію, у Законі України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб—підприємців». За відсутності спеціального закону про AT більш детального регулювання питання про відповідність чистих активів AT його статутному капіталу і наслідків його порушення, а також контролю за додержанням цієї вимоги чинне законодавство не містить.

Як альтернатива наслідку зменшення чистих активів AT постає можливість їх поповнення акціонерами. Очевидно, що такий спосіб вирішення проблеми неприбуткової діяльності товариства є неприпустим, оскільки акціонери виступають лише власниками акцій. Для поповнення коштів товариства їм слід внести вклади, що можливе лише знов-таки в оплату акцій, тобто необхідна емісія. Однак збільшення статутного капіталу AT для покриття його збитків не допускається (ч. 2 ст. 156 ЦК).

Стаття 156. Збільшення статутного капіталу акціонерного товариства

1. Акціонерне товариство має право за рішенням загальних зборів акціонерів збільшити статутний капітал шляхом збільшення номінальної вартості акцій або додаткового випуску акцій.

2. Збільшення статутного капіталу акціонерного товариства допускається після його повної сплати. Збільшення статутного капіталу товариства для покриття збитків не допускається.

3. У випадках, встановлених статутом товариства і законом, може бути встановлене переважне право акціонерів на придбання акцій, що додатково випускаються товариством.

1. Збільшення статутного капіталу AT відбувається в добровільному порядку за волевиявленням самого AT. Рішення про це приймається загальними зборами акціонерів, що відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 159 ЦК знаходиться у їх виключній компетенції. На підставі такого рішення вносяться зміни до статуту AT, які підлягають державній реєстрації згідно із ст. 29 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців». Детальніше порядок збільшення статутного капіталу врегульований у Положенні про порядок збільшення (зменшення) розміру статутного фонду акціонерного товариства, затвердженому рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 8 квітня 1998 р. № 44 (у редакції наказу ДКЦПФР від 16 жовтня 2000 р. № 158).

У ст. 156 ЦК зазначаються два способи збільшення статутного капіталу: 1) шляхом збільшення номінальної вартості акцій або 2) додатковий випуск акцій. Таким чином, розмір статутного капіталу AT може збільшуватися як зі збільшенням кількості акцій існуючої номінальної вартості, так і внаслідок збільшення номінальної вартості акцій.

Джерелами збільшення розміру статутного капіталу AT є додаткові внески (вклади) та реінвестиція дивідендів. Можливе збільшення статутного капіталу також за рахунок індексації основних фондів. Це питання регулюється, зокрема, Положенням про порядок здійснення додаткового випуску акцій у зв'язку з проведенням індексації основних фондів та збільшенням статутного фонду відкритих акціонерних товариств, акції яких перебувають у загальнодержавній власності, затвердженим постановою KM України від 20 липня 1996 р. № 810; Положенням про порядок реєстрації випуску акцій акціонерного товариства при збільшенні статутного фонду у зв'язку з індексацією основних фондів (07-04/98), затвердженим рішенням ДКЦПФР від 17 березня 2000 р. № 25.

При вирішенні питання збільшення розміру статутного капіталу AT зазначені джерела поєднувати не допускається, тобто слід обрати одне з них. Неможливо також поєднувати зазначені способи збільшення розміру статутного капіталу.

При обранні першого способу збільшення розміру статутного капіталу після прийняття відповідного рішення на загальних зборах акціонерів здійснюється реєстрація інформації про емісію акцій в Державній комісії з цінних паперів та фондового ринку; публікація цієї інформації; проводиться підписка на акції та надається звіт про її результати до зазначеної комісії, виконуються інші вимоги, встановлені Положенням про порядок збільшення (зменшення) розміру статутного фонду акціонерного товариства.

Частиною 3 ст. 38 Закону України «Про господарські товариства» передбачено, що у голосуванні про затвердження результатів підписки на додатково випущені акції беруть участь особи, які підписалися на ці акції. Тобто виникає ситуація, коли «право з акції» (тобто право голосу, що надається акцією) виникає у осіб, які не є акціонерами.

Якщо збільшення розміру статутного капіталу AT відбувається шляхом збільшення номінальної вартості акцій, то акції більшої номінальної вартості розміщуються між акціонерами у кількості, пропорційній їх частці у статутному капіталі. Важливим для акціонерів є те, що акції підлягають розміщенню між ними, тобто всіма власниками акцій, зазначеними такими на дату прийняття рішення про емісію акцій. Отже, у такий спосіб ніхто з акціонерів не може бути усунений від придбання акцій підвищеної номінальної вартості.

В Україні широкого резонансу набула справа про порушення прав мінори-тарних акціонерів ВАТ «Миколаївський глиноземний завод» внаслідок консолідації акцій із збільшенням їх номінальної вартості з коефіцієнтом обміну 37,8 млн. (тобто при обміні 37,8 млн. акцій на одну). І хоча при цьому не відбулося збільшення статутного капіталу AT, слід враховувати цей приклад як ілюстрацію можливих аналогічних порушень прав акціонерів при збільшенні номінальної вартості акцій шляхом збільшення статутного капіталу AT.

Механізмом консолідації акцій вищезазначеного ВАТ був передбачений обмін акцій нового випуску більшої вартості на сукупність акцій. Для того, щоб здійснити такий обмін, необхідно було мати таку кількість акцій, яка б надала можливість замість їх сукупності отримати меншу кількість, враховуючи високий коефіцієнт обміну. Для дрібних акціонерів, які були власниками значно меншої кількості акцій і тому не могли здійснити їх обмін, запропоновано було обміняти акції на право спільної власності на акції нової номінальної вартості. Саме в цьому і полягало порушення, оскільки акції у даному випадку обмінювались не на акції нової номінальної вартості, а на право на частку у спільній власності на акції.

2. Збільшення статутного капіталу AT допускається лише після його повної сплати. Це стосується як проведення відкритої підписки після створення AT, так і подальших випусків акцій.

Метою AT як підприємницького товариства є отримання прибутку, тобто воно мусить так налагодити свою діяльність, щоб мати доход. При його збитковій діяльності зменшуються чисті активи, що тягне за собою наслідки, передбачені ч. 3 ст. 155 ЦК. При виникненні у товариства заборгованості, воно повинно вжити заходів для її погашення. Оскільки AT як юридична особа несе самостійну майнову відповідальність за своїми зобов'язаннями, воно не може перекладати її на інших осіб, зокрема, шляхом випуску акцій і проведення розрахунків з кредиторами коштами, одержаними від підписки на них. Тим більше, що в такому разі акції не забезпечувалися б активами AT. Тому ЦК встановлює заборону на збільшення статутного капіталу товариства для покриття його збитків.

3. У випадках, встановлених статутом товариства і законом, може бути передбачене переважне право акціонерів на придбання акцій, що додатково випускаються товариством. Таке право встановлено ст. 38 Закону України «Про господарські товариства». При проведенні відкритої підписки на акції для акціонерів, які реалізують своє переважне право, встановлюється строк, після спливу якого починає спливати строк проведення підписки для інших інвесторів і акціонерів на придбання акцій у кількості, що перевищує кількість акцій, на яку акціонер має переважне право. Строк реалізації переважного права акціонерів (проведення першого етапу підписки) не може бути меншим 15 календарних днів. Інформація про ці строки має включатися до інформації про емісію акцій, коли така процедура передбачається.

Усі акціонери AT мають рівне переважне право на придбання акцій, що випускаються додатково, у кількості, пропорційній їх частці у статутному капіталі на дату прийняття рішення про емісію акцій.

4. У ст. 156 ЦК не йдеться про ціну акцій. Із змісту цієї статті не випливає, що акціонери мають право придбати акції додаткового випуску за їх номінальною вартістю. Однак такий привілей для акціонерів, як надання їм переважного права на придбання акцій, логічно припускає і встановлення пільг щодо їх вартості. Вбачається доцільним встановити такі пільги у спеціальному законі, щоб акціонери мали в цьому перевагу. Очевидно також, що такі пільги не можуть негативно впливати на діяльність AT, що можливо, коли акції користуються попитом на ринку і тому їх ринкова вартість перевищує номінальну. Тому доцільно було б передбачити можливість акціонерів придбати такі акції за зниженою ціною при реалізації ними свого переважного права, але з відрахуванням їх від ринкової вартості акцій.

Стаття 157. Зменшення статутного капіталу акціонерного товариства

1. Акціонерне товариство має право за рішенням загальних зборів акціонерів зменшити статутний капітал шляхом зменшення номінальної вартості акцій або шляхом купівлі товариством частини випущених акцій з метою зменшення їх загальної кількості.

Зменшення статутного капіталу акціонерного товариства допускається після повідомлення про це всіх його кредиторів у порядку, встановленому законом. При цьому кредитори товариства мають право вимагати дострокового припинення або виконання товариством відповідних зобов'язань та відшкодування збитків.

2. Зменшення статутного капіталу акціонерного товариства шляхом купівлі та погашення частини акцій допускається, якщо така можливість передбачена у статуті товариства.

3. Зменшення акціонерним товариством статутного капіталу нижче від встановленого законом розміру має наслідком ліквідацію товариства.

1. Способами зменшення розміру статутного капіталу AT є: зменшення номінальної вартості акцій та зменшення кількості акцій існуючої номінальної вартості. Останнє відбувається шляхом купівлі частини своїх акцій самим товариством. Часто це називають викупом товариством власних акцій. Зазначені способи зменшення розміру статутного капіталу AT поєднувати забороняється.

Зменшення статутного капіталу за загальним правилом можливе лише за умов повної сплати вартості акцій. Однак слід враховувати й можливість його зменшення за умови, якщо протягом року акції не були оплачені акціонером.

Причиною зменшення статутного капіталу буде також його невідповідність чистим активам, які є меншими за статутний капітал (ч. 3 ст. 155 ЦК).

Процедура зменшення розміру статутного капіталу повинна враховувати такі вимоги: а) прийняття загальними зборами акціонерів рішення стосовно зменшення розміру статутного капіталу AT. При цьому ст. 40 Закону України «Про господарські товариства» висуває додаткові вимоги до повідомлення про загальні збори з питання змін статутного капіталу AT; б) розміщення повідомлення про такий намір, що здійснюється виконавчим органом товариства шляхом публікації в органах преси ВР України або KM України, або в офіційному виданні фондової біржі. У повідомленні зазначаються також спосіб та розмір зменшення статутного капіталу AT, дані про кількість акцій, що вилучаються, і їх загальну вартість, строк вилучення акцій; в) надання відомостей про це Державній комісії з цінних паперів та фондового ринку не пізніше 10 днів після опублікування; г) внесення та реєстрація відповідних змін до статуту AT; ґ) реєстрація випуску акцій; д) оформлення та депонування нового глобального сертифіката випуску акцій (у разі бездокументарної форми випуску акцій); є) внесення інформації до системи реєстру власників іменних цінних паперів (у разі документарної форми випуску акцій); є) виготовлення та видача акціонерам сертифікатів цінних паперів (у разі документарної форми випуску акцій) нової номінальної вартості.

У разі зменшення розміру статутного капіталу інформація про випуск акцій не підлягає обов'язковій реєстрації та опублікуванню. Звіт про результати зменшення розміру статутного капіталу не складається і до Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку не подається.

Враховуючи, що зменшення розміру статутного капіталу тягне за собою наслідки для акціонерів і для кредиторів AT, вимагається проінформувати акціонерів про наслідки відмови від обміну акцій у зв'язку із зменшенням статутного капіталу шляхом зменшення номінальної вартості акцій. Рішенням AT про зменшення розміру статутного капіталу акції, не подані для анулювання, визнаються недійсними, але не раніш як через шість місяців після доведення до відома про це всіх акціонерів передбаченим статутом способом.

Акціонерне товариство відшкодовує акціонерам збитки, пов'язані із змінами статутного капіталу. Спори щодо відшкодування цих збитків вирішуються судом.

Більш суттєві вимоги висуваються до додержання прав кредиторів, які повинні додатково повідомлюватися про зменшення статутного капіталу AT у порядку, встановленому законом. Законом України «Про господарські товариства» не передбачається спосіб та порядок повідомлень кредиторів, внаслідок чого він вимагає внесення відповідних доповнень. Очевидно, що цей порядок має бути аналогічним порядку повідомлення акціонерів про скликання загальних зборів, тобто крім загальних повідомлень у пресі, необхідно також надіслати персональні інформації кредиторам. У цій інформації слід зазначити також строк для реагування з боку кредиторів, який не може бути менше 30 днів від дати публікації повідомлення (п. 18 Положення про порядок збільшення (зменшення) розміру статутного фонду акціонерного товариства).

На відміну від раніше діючої ст. 16 Закону України «Про господарські товариства», якою передбачалося право кредиторів на заперечення щодо зменшення статутного капіталу AT, ч. 2 ст. 157 ЦК такого права їм не надає. Це справедливо, оскільки кредитори не повинні впливати на це рішення. їм необхідно забезпечити належне виконання зобов'язань із товариством, оскільки зменшення статутного капіталу може негативно вплинути на це зобов'язання. Тому в зазначений у повідомленні строк кредитори можуть лише вимагати дострокового припинення або виконання товариством відповідних зобов'язань та відшкодування збитків.

2. У ч. 2 ст. 157 міститься спеціальне правило, яке обмежує другий спосіб зменшення статутного капіталу AT — купівлю та погашення частини акцій. У ній вказується, що це допускається, якщо така можливість передбачена у статуті товариства. Тобто за відсутності такого позначення у статуті товариство не може обрати такий спосіб зменшення свого статутного капіталу.

Дещо розширено регулюється придбання товариством власних акцій у акціонерів ст. 32 Закону України «Про господарські товариства», яка, по-перше, передбачає умову їх купівлі: тільки за рахунок сум, що перевищують статутний капітал AT. По-друге, наслідком купівлі товариством акцій є не лише їх анулювання (що потягне зменшення статутного капіталу), а наступний перепродаж та розповсюдження серед своїх працівників. По-третє, встановлюється строк для здійснення товариством вказаних дій, який не повинен перевищувати одного року. По-четверте, протягом цього періоду розподіл прибутку, а також голосування і визначення кворуму на загальних зборах акціонерів проводяться без урахування придбаних AT власних акцій.

Внаслідок такого розширеного підходу до придбання акціонерним товариством акцій у своїх акціонерів постає питання про те, чи зберігається така можливість не тільки для зменшення статутного капіталу, а й для двох інших цілей (продажу чи розповсюдження придбаних AT акцій серед своїх працівників).

Враховуючи, що ст. 157 ЦК має назву «Зменшення статутного капіталу AT», в ній йдеться лише про купівлю як спосіб такого зменшення. Інші ж підстави і наслідки купівлі не містяться ані в цій статті, ані в інших статтях ЦК. Тому, очевидно, придбання товариством акцій у акціонерів може здійснюватися не лише з метою їх анулювання, а й для інших цілей, передбачених у ст. 32 Закону України «Про господарські товариства». Якщо у вказаний строк (але не більше року) акції, придбані товариством, не будуть реалізовані, AT зобов'язане діяти останнім шляхом, тобто зменшити свій статутний капітал.

Отже, слід розрізняти купівлю товариством у акціонерів акцій для зменшення статутного капіталу, коли ці акції одразу ж погашаються, та придбання акцій для їх продажу чи розповсюдження серед своїх працівників, внаслідок чого статутний капітал AT не зменшується, крім випадків, коли протягом року AT придбані акції не реалізувало. В останньому випадку акції, придбані товариством, погашаються після спливу річного строку.

Слід зазначити ще на один випадок придбання товариством власних акцій -це їх викуп на вимогу акціонера. Звертає увагу насамперед термін, що застосовується при цьому — «викуп» акцій, який свідчить про примусовість такого придбання товариством. Підставою для цього може бути прийняття загальними зборами рішення про укладення правочинів або декількох взаємопов'язаних правочинів щодо відчуження майна (необоротних активів) відкритого AT та здійснення операцій за борговими вимогами та зобов'язаннями (факторинг), якщо на момент укладення відповідних правочинів балансова вартість таких активів або зобов'язань перевищувала суму, еквівалентну 14000 EUR за курсом, встановленим НБУ, або перевищує 10 відсотків підсумку балансу відкритого AT (п. 144 Державної програми приватизації на 2000 p.). Крім того, акціонери відкритого AT мають право вимагати викупу в них акцій в разі прийняття загальними зборами рішення щодо реструктуризації або реорганізації товариства (п. 145 Державної програми приватизації на 2000 p.). Умовою для виникнення в акціонерів права вимоги викупу їх акцій є їх незгода з рішенням за означеними питаннями, що приймається загальними зборами. Ця незгода виявляється у тому, що акціонери голосували проти їх прийняття, а оскільки рішення було прийняте більшістю голосів, вони не змогли на загальних зборах реалізувати своє право на незгоду.

Подібне право акціонера має під собою законні підстави і повинно бути передбачене законом для всіх AT, а не лише для створених у процесі приватизації. Воно передбачається п. 1.7 Положення про порядок реєстрації випуску акцій під час реорганізації товариств, затвердженим рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 30 грудня 1998 р. № 221. Однак їх право викупу має підставою лише прийняття AT рішення про реорганізацію (термін «реорганізація» ЦК не містить. Відповідно до ЦК мова йде про припинення юридичної особи з правонаступництвом) у випадку, коли ці акціонери не голосували за прийняття загальними зборами рішення про реорганізацію і звернулись до товариства з письмовою заявою.

Вбачається, що у зазначених випадках AT мусить придбані акції погасити і зменшити свій статутний капітал, якщо інше не буде передбачатися рішенням загальних зборів (наприклад, про реалізацію цих акцій).

3. Можливість зменшення AT свого статутного капіталу має свої межі, оскільки воно повинно враховувати вимогу закону про мінімальний його розмір. Тому зменшення статутного капіталу нижче від встановленого законом розміру має наслідком ліквідацію товариства.

Стаття 158. Обмеження щодо випуску цінних паперів та щодо виплати дивідендів

1. Частка привілейованих акцій у загальному обсязі статутного капіталу акціонерного товариства не може перевищувати двадцяти п'яти відсотків.

2. Акціонерне товариство має право випускати облігації на суму, яка не перевищує розміру статутного капіталу або розміру забезпечення, що надається товариству з цією метою третіми особами.

3. Акціонерне товариство не має права оголошувати та виплачувати дивіденди:

1) до повної сплати всього статутного капіталу;

2) при зменшенні вартості чистих активів акціонерного товариства до розміру, меншого, ніж розмір статутного капіталу і резервного фонду;

3) в інших випадках, встановлених законом.

1. Акції можуть бути простими та привілейованими. У порівнянні з простими акціями привілейовані акції мають як переваги в обсязі прав, що ними надаються, так і певні обмеження. До їхніх переваг відносяться: а) переважне право на одержання дивідендів із встановленням можливості їх випуску із фіксованим у відсотках до їх номінальної вартості щорічно виплачуваним дивідендом. Виплата дивідендів проводиться у розмірі, зазначеному в акції, незалежно від розміру одержаного товариством прибутку у відповідному році; б) пріоритетна участь їх власників у розподілі майна AT у разі його ліквідації. Однак ці переваги збалансовуються вилученням з обсягу прав, що надаються акціями, права брати участь в управлінні AT, якщо інше не передбачено його статутом (ч. 7 ст. 6 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок»). У тому разі, коли прибуток відповідного року є недостатнім, виплата дивідендів по привілейованих акціях здійснюється за рахунок резервного фонду.

Зазначені властивості привілейованих акцій обумовлюють обмеження їхнього обсягу в статутному капіталі, який не повинен перевищувати 25 відсотків для запобігання перетворення AT на дещо подібне командитному товариству, в якому вкладники не беруть участі в управлінні.

Зазвичай випуск цих акцій застосовується для залучення дрібних інвесторів і стимулювання працівників AT, внаслідок чого до товариства надходять кошти, і зберігається рівновага в управлінні з боку власників значних пакетів акцій. Однак, оскільки по цих акціях виплачуються фіксовані дивіденди, то при їх випуску слід порахувати економічні можливості AT.

2. Згідно зі ст. 7 ЗУ «Про цінні папери та фондовий ринок» облігація — цінний папір, що посвідчує внесення його власником грошей, визначає відносини позики між власником облігації та емітентом, підтверджує зобов'язання емітента повернути власникові облігації її номінальну вартість у передбачений умовами розміщення облігацій строк та виплатити доход за облігацією, якщо інше не передбачено умовами розміщення.

З метою забезпечення належного виконання цих зобов'язань стаття, що коментується, і передбачає обмеження суми, на яку випускаються облігації. Тим самим підтверджується гарантійна функція статутного капіталу, бо в його межах у будь-якому разі можливо розраховувати на сплату облігацій. Крім того, виконання по облігаціях може забезпечуватися й іншими способами, передбаченими ЦК (наприклад, банківською гарантією). У такому разі сума, на яку випускаються облігації, не повинна перевищувати розміру забезпечення. Сенс встановлення такого обмеження полягає й у створенні перешкод до формування капіталу AT запозиченими коштами.

3. Крім обмежень щодо випуску AT цінних паперів, ч. 3 ст. 158 ЦК встановлюються обмеження на виплату дивідендів. Передусім це стосується вимоги про повну сплату всього статутного капіталу, а також у випадках, коли вартість чистих активів товариства менша за його статутний капітал і резервний фонд або коли внаслідок виплат дивідендів це може статися. Отже, зазначене правило встановлює більш суворі обмеження в порівнянні з ч. 3 ст. 155 ЦК, механізмом якої підтримується принаймні рівновага між чистими активами і статутним капіталом. За ч. 3 ст. 158 ЦК умовою виплати дивідендів будуть кошти понад статутного капіталу і резервного фонду, в чому проявляється дія гарантійної функції статутного капіталу.

Зазначені обмеження на виплату дивідендів стосуються акцій усіх видів, у тому числі привілейованих, адже переваги, що надаються власникові привілейованих акцій стосуються виплати дивідендів незалежно від розміру одержаного товариством прибутку у відповідному році. При цьому загальною умовою їх виплати у будь-якому разі є, по-перше, наявність такого прибутку, а по-друге, додержання вимог, передбачених ч. 3 коментованої статті про співвідношення статутного капіталу та чистих активів і резервного фонду.

Слід також враховувати, що ч. 11 ст. 13 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» встановлюється заборона на прийняття рішення про виплату дивідендів без згоди розпорядника майна після його призначення і до припинення процедури розпорядження майном.

Стаття 159. Загальні збори акціонерів

1. Вищим органом акціонерного товариства є загальні збори акціонерів. У загальних зборах мають право брати участь усі його акціонери незалежно від кількості і виду акцій, що їм належать.

Акціонери (їхні представники), які беруть участь у загальних зборах, реєструються із зазначенням кількості голосів, що їх має кожний акціонер, який бере участь у зборах.

2. До виключної компетенції загальних зборів акціонерів належить:

1) внесення змін до статуту товариства, у тому числі зміна розміру його статутного капіталу;

2) обрання членів наглядової ради, а також утворення і відкликання виконавчого та інших органів товариства;

3) затвердження річної фінансової звітності, розподіл прибутку і збитків товариства;

4) рішення про ліквідацію товариства.

До виключної компетенції загальних зборів статутом товариства і законом може бути також віднесене вирішення інших питань.

Питання, віднесені законом до виключної компетенції загальних зборів акціонерів, не можуть бути передані ними для вирішення іншим органам товариства.

3. Порядок голосування на загальних зборах акціонерів встановлюється законом.

Акціонер має право призначити свого представника для участі у зборах. Представник може бути постійним чи призначеним на певний строк. Акціонер має право у будь-який момент замінити свого представника у вищому органі товариства, повідомивши про це виконавчий орган акціонерного товариства.

4. Рішення загальних зборів акціонерів приймаються більшістю не менш як у 3/4 голосів акціонерів, які беруть участь у зборах, щодо:

1) внесення змін до статуту товариства;

2) ліквідації товариства.

З інших питань рішення приймаються простою більшістю голосів акціонерів, які беруть участь у зборах.

5. Загальні збори акціонерів скликаються не рідше одного разу на рік.

Позачергові збори акціонерів скликаються у разі неплатоспроможності товариства, а також за наявності обставин, визначених у статуті товариства, та в будь-якому іншому випадку, якщо цього вимагають інтереси акціонерного товариства в цілому.

Порядок скликання і проведення загальних зборів, а також умови скликання і проведення позачергових зборів та повідомлення акціонерів встановлюються статутом товариства і законом.

1. Органами AT є загальні збори акціонерів, наглядова рада та виконавчий орган. У акціонерному товаристві може створюватися й ревізійна комісія, яка хоча і позначається як орган, але має свої особливості, оскільки не може вважатися органом управління. Звертає увагу те, що ЦК питання про ревізійну комісію AT взагалі не врегульоване, однак положення про неї містяться у Законі України «Про господарські товариства».

Можуть бути AT з різними моделями управління: з наглядовою радою чи без такої, з ревізійною комісією чи без неї тощо.

Загальні збори акціонерів є вищим органом управління AT. Саме участю у загальних зборах акціонери повною мірою можуть реалізувати свої права на управління, що надаються їм акціями. Виходячи з цього, слід зазначити, що усі акціонери можуть брати участь у загальних зборах, незалежно від кількості та виду акцій, що їм належать. Тобто, якщо акціонер є власником привілейованої акції, яка не надає йому права голосу, такого акціонера неможливо позбавити права участі в загальних зборах. Неприпустимо також встановлювати квоту у вигляді мінімальної кількості акцій, які надають можливість брати участь у зборах.

Для участі у загальних зборах акціонери повинні бути повідомлені про них заздалегідь, що вимагається ст. 43 Закону України «Про господарські товариства». Про проведення загальних зборів AT власники іменних акцій повідомляються персонально передбаченим статутом способом та шляхом публікації інформації про це у місцевій пресі за місцезнаходженням AT, а також в одному із офіційних друкованих видань ВР України, KM України чи Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку із зазначенням часу і місця проведення зборів та порядку денного.

Персональне інформування акціонерів-власників іменних акцій здійснюється за даними реєстру. Ці дані слугують також підставою для реєстрації їх участі у загальних зборах. При реєстрації позначається і кількість голосів, які має кожний акціонер. Це має значення при голосуванні, оскільки воно відбувається за принципом «одна акція — один голос». Отже, при участі у загальних зборах власників привілейованих акцій, які не надають права голосу, робиться відповідне позначення при реєстрації такого акціонера.

2. У багатьох державах низька активність акціонерів і слабка ефективність роботи загальних зборів призводять до тенденції звуження їх компетенції. Законодавець України пішов іншим шляхом, закріпивши достатньо широке коло питань, що знаходяться у компетенції загальних зборів. Завдяки цьому положенню стала більш гарантованою реалізація акціонерами свого права на участь у роботі вищого органу AT.

Коло питань, які розглядаються на загальних зборах AT, умовно можна поділити на три групи. До першої групи слід віднести питання, які не дозволено передавати на вирішення іншим органам AT, тобто ті, що належать до виключно його компетенції; до другої — питання, передбачені законом, зокрема, ст. 41 Закону України «Про господарські товариства»; до третьої — питання, передбачені статутом товариства.

Розширення кола питань можливе шляхом закріплення їх у статуті товариства, без чого акціонери не мають права на загальних зборах вирішувати питання, які не віднесені до їх компетенції.

Водночас недоцільно необмежено розширювати компетенцію зборів. Тому навряд чи правомірним буде надання можливості загальним зборам виносити рішення з будь-яких питань, віднесених до компетенції іншого органу AT. На практиці нерідко подібний підхід спричиняє непорозуміння й порушення прав посадових осіб. Так, загальними зборами AT було прийняте рішення про примушення правління AT укласти контракт із певною особою яким, по суті підмінялась діяльність правління. Однак і зневага цього рішення з боку правління буде підставою для скасування повноважень його голови і членів. У разі ж його виконання з наступним заподіянням AT шкоди, акціонерів неможливо притягти до відповідальності за позовом про відшкодування збитків. Подібні ситуації можливі і з рішеннями про нарахування дивідендів, їх розмір та ін., що демонструють небажану організацію активності акціонерів тими з них, хто не входить до органів управління AT, але переслідує свої інтереси. Цими інтересами можуть бути навмисне введення акціонерів в оману щодо рішень, які приймаються ними, і наслідків для послаблення фінансового становища AT та виникнення у нього заборгованості, що в свою чергу вплине на курс акцій і дозволить заінтересованим у цій операції особам скупити їх за нижчу ціну. Це також може бути прагнення збанкрутувати AT з метою наступного придбання за безцінь його майна.

Сутність виключної компетенції загальних зборів акціонерів полягає у неможливості передання питань, віднесених до неї, іншим органам AT. Якщо у статуті товариства перелік питань виключної компетенції збільшений, то відповідно й ці питання мають розглядатися тільки загальними зборами.

З прийняттям нового ЦК формування органів AT належить до виключної компетенції загальних зборів і нині не може, скажімо, наглядова рада AT утворювати виконавчий орган. Так само не можуть загальні збори чи наглядова рада призначати голову правління та доручати йому формувати склад правління з подальшим затвердженням наглядовою радою чи без цього. Усі ці варіанти припускалися раніше, оскільки таку можливість надавала ст. 41 Закону України «Про господарські товариства». Відповідно до неї питання про обрання органів товариства не належало до виключної компетенції загальних зборів.

Загальні збори AT не можуть виносити рішення про утворення виконавчого органу і не можуть доручати його формування наглядовій раді. Це буде порушенням сутності норми про виключну компетенцію загальних зборів, оскільки у будь-якому разі в AT мусить створюватися виконавчий орган і відривати питання про його створення від формування його складу неможливо.

У зв'язку з таким порядком формування органів AT можуть виникати проблеми, пов'язані зі спливом строку обрання їх членів у той час, коли загальними зборами акціонерів питання формування нового складу органів не вирішене. Прикладами можуть слугувати випадки, коли загальні збори були визнані такими, що не відбулися, або судом було встановлено заборону на їх проведення, або рішення зборів були визнані судом незаконними тощо. У таких випадках судова практика правомірно виходить з того, що повноваження органів управління AT припиняються з їх переобранням.

В іншому випадку могла скластися ситуація, коли юридична особа взагалі не буде мати органу, який не тільки виконує відповідні внутрішні функції, а й представляє її у цивільному обороті. З метою усунення подібних ситуацій слід було б у законі та статутах AT передбачати механізм не одночасного, а поетапного оновлення складу органу управління.

Слід звернути увагу на прийняття рішення загальними зборами про ліквідацію AT. Тобто рішення про припинення AT шляхом перетворення, злиття, приєднання, поділу, а також рішення про виділ можуть прийматися іншими його органами. Таке формулювання звужує виключну компетенцію загальних зборів у порівнянні з подібним тлумаченням, наведеним у ст. 41 Закону України «Про господарські товариства», у якій воно визначається як прийняття рішення про припинення діяльності товариства.

3. Можливість реалізації прав акціонерів на участь у діяльності загальних зборів базується на принципі рівності. Відповідно до цього акціонери мають рівні умови і знаходяться в однаковому становищі, в тому числі мається на увазі їх право голосу. У законодавстві різних країн ця норма буває або диспозитивною, або імперативною, тобто або кожен акціонер має право як мінімум на один голос, або допускається наявність акцій, які не надають права голосу, так званих «безголосих» акцій. В Україні така норма існувала, однак згодом була скасована. Отже, усі акціонери—власники іменних акцій мають право голосу.

Проте очевидною є необхідність встановлення обмеження щодо права голосу акціонера в окремих випадках (наприклад, коли вирішується питання про укладення договорів із заінтересованістю). У подібних випадках право голосу акціонера не припиняється, а лише тимчасово зупиняється користування цим правом.

Принцип рівності закріплено у Другій Директиві ЄС. Його значення пов'язано з таким питанням, як захист прав акціонерів, особливо якщо розглядати його як захист прав меншості.

У певних випадках може виникнути необхідність у представництві акціонера на зборах. Це можуть бути випадки, коли акціонером є юридична особа, від імені якої в загальних зборах бере участь представник; коли власником акцій є малолітня або недієздатна особа, від імені яких діють відповідно батьки або опікуни. Може скластися ситуація, коли акція належить кільком особам (наприклад, внаслідок спадкоємства), тоді усі вони вважаються одним власником акції і можуть здійснювати свої права через одного з них або через спільного представника. Також спільна власність на акцію може виникнути у подружжя, незважаючи на те, що акціонером записана одна особа з них.

У зазначених випадках має застосовуватися інститут представництва. Останнє може бути договірним, законним та випливати з акта органу юридичної особи. Отже, не викликає заперечень участь у загальних зборах представників юридичної особи—акціонера, а також законних представників недієздатних та малолітніх осіб. Однак особливо гостро на практиці постає питання про можливість застосування договірного представництва щодо участі в загальних зборах AT осіб, які діють на підставі довіреності. Це викликане різними причинами (наприклад, акціонер не може особисто бути присутнім на зборах внаслідок хвороби, відрядження, значних витрат, яких потребує така участь тощо). Передача акціонером своїх повноважень іншій особі на підставі довіреності передбачалась ч. 3 ст. 41 Закону України «Про господарські товариства». На практиці участь у загальних зборах акціонерів на підставі довіреності широко застосовувалася. Однак у зв'язку з прийняттям нового ЦК виникли суттєві проблеми із застосуванням представництва по довіреності внаслідок неоднозначного підходу до цього питання законодавцем у ст. 100 (див. коментар до неї).

4. Рішення приймаються загальними зборами простою більшістю голосів з усіх питань, крім двох, позначених у ч. 4 статті, що коментується, а саме: коли розглядається питання про внесення змін до статуту товариства, а також про його ліквідацію. Ці питання приймаються більшістю не менш як у 3/4 голосів акціонерів, які беруть участь у зборах. При цьому слід враховувати, що збори визнаються правомочними, якщо в них беруть участь акціонери, що мають відповідно до статуту товариства більш як 60 відсотків голосів (ст. 41 Закону України «Про господарські товариства»). Отже, для прийняття відповідно рішень простою та кваліфікованою більшістю голосів слід виходити не із загальної кількості акцій, а кількості акцій осіб, які зареєструвалися для участі у загальних зборах.

5. Загальні збори акціонерів скликаються раз на рік. У випадку необхідності вони можуть скликатися й у будь-який інший час, якщо цього вимагають інтереси товариства в цілому. Позачергові збори обов'язково повинні бути скликані у разі неплатоспроможності товариства, яка визначається згідно із Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», а також за наявності інших обставин, зазначених у статуті AT.

Вимогу про скликання позачергових зборів можуть висувати як наглядова рада або ревізійна комісія, так і акціонери, які володіють у сукупності більш як 10 відсотками голосів. Ініціатива про скликання позачергових зборів може виходити й від виконавчого органу AT, однак остаточне рішення може приймати лише наглядова рада. Виконавчий орган AT зобов'язаний протягом 20 днів з моменту отримання письмової вимоги приймати рішення про скликання позачергових зборів, інакше акціонери мають право самі скликати збори.

На практиці питання самостійного скликання акціонерами загальних зборів викликає складнощі. Іноді акціонери звертаються до суду з вимогою примусити виконавчий орган AT скликати збори, коли правління AT це не зробило на їх звернення. Суд постановляє рішення про задоволення позову акціонерів. На наш погляд, така практика є хибною, оскільки акціонерам надана можливість активно діяти за власною ініціативою. Звернення ж до суду свідчить про невикористання ними свого права та про пасивну поведінку. Тобто у подібних ситуаціях акціонери не бажають самі здійснити своє право, а тому суд повинен відмовляти у задоволенні таких позовів.

Важливими для можливості здійснення загальними зборами своєї компетенції є додержання порядку їх скликання і проведення, в тому числі повідомлення акціонерів, визначення кворуму, порядок голосування (можливість заочного голосування), рахування голосів та ін. встановлюються статутом товариства і законом.

Стаття 160. Наглядова рада акціонерного товариства

1. В акціонерному товаристві може бути створена наглядова рада акціонерного товариства, яка здійснює контроль за діяльністю його виконавчого органу та захист прав акціонерів товариства.

Випадки обов’язкового створення в акціонерному товаристві наглядової ради встановлюються законом.

2. Статутом акціонерного товариства і законом встановлюється виключна компетенція наглядової ради. Питання, віднесені статутом до виключної компетенції наглядової ради, не можуть бути передані нею для вирішення виконавчому органу товариства.

3. Члени наглядової ради акціонерного товариства не можуть бути членами його виконавчого органу.

4. Наглядова рада акціонерного товариства визначає форми контролю за діяльністю його виконавчого органу.

1. Із аналізу змісту ст. 160 чинного ЦК випливає, що законодавець змінив назву контролюючого органу AT з «спостережної ради», як це має місце у Законі України «Про господарські товариства», на «наглядову раду».

Вирішення питань обрання моделі корпоративного управління залежить від вимог чинного законодавства і волі самих акціонерів, закріпленої у статуті AT. Так, законодавством передбачається імперативна вимога щодо необхідності створення наглядової ради у таких випадках: а) коли кількість акціонерів відкритого AT перевищує 50 осіб (ч. 2 ст. 46 Закону України «Про господарські товариства»); б) в AT, створених внаслідок приватизації (Положення про спостережну раду, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 19 липня 1993 р. № 556; Типовий статут відкритого акціонерного товариства, що утворене шляхом приватизації майна державного підприємства, затверджений наказом Фонду державного майна України від 12 грудня 1994 р. № 787, Міністерства економіки України від 13 грудня 1994 р. № 177).

Створення в AT наглядової ради обумовлено тим, що акціонери не можуть ефективно управляти або контролювати керівництво AT і тому основним завданням такої ради є нагляд і контроль за діяльністю виконавчого органу. Акціонерам доволі складно розібратися як в питаннях управління, так і у своїх правах, бо більшість з дрібних акціонерів не відчувають свого статусу, він є новим для них і вони не можуть впливати на діяльність виконавчого органу та контролювати його. Крім того, оскільки наглядова рада складається з акціонерів, її створення сприятиме тому, що акціонери будуть належним чином захищеними. Дещо інші мотиви створення наглядової (спостережної) ради в AT, що утворені внаслідок приватизації.

Проте компетенція наглядової ради не обмежується завданням нагляду за виконавчим органом, оскільки акціонери не в змозі приймати деякі рішення, необхідні для діяльності AT. Адже загальні збори скликаються раз на рік, а скликання позачергових зборів є проблематичним і часто ускладнює процес своєчасного прийняття рішень. Вихід з цього становища — делегування наглядовій раді окремих повноважень загальних зборів, що не входять до виключної компетенції останніх.

Отже, наглядова рада згідно із статтею, що коментується, а також ст. 46 Закону України «Про господарські товариства»: а) здійснює функції з нагляду за діями виконавчого органу; б) може виконувати окремі функції загальних зборів акціонерів за умов, що вони їй передані у встановленому порядку (передбачені у статуті AT або щодо цього прийнято рішення загальними зборами акціонерів); в) проводить роботу по підготовці загальних зборів акціонерів шляхом аналізу діяльності виконавчого органу, перевірки наданих ним даних, фінансової звітності тощо, готує рекомендації загальним зборам акціонерів.

2. Законом України «Про господарські товариства» виключна компетенція наглядової ради не визначається. Це питання віднесено до статуту товариства. Як правило, до виключної компетенції наглядової ради відносяться: затвердження порядку денного загальних зборів акціонерів та здійснення попереднього розгляду питань, що внесені до нього; аналіз дій виконавчого органу по здійсненню ним своїх повноважень, зокрема, по організації підприємницької та виробничої діяльності, реалізації інвестиційної, технічної та цінової політики; ініціювання проведення позачергових ревізій та аудиторських перевірок фінансово-господарської діяльності AT; попереднє погодження проектів договорів, що передбачають розпорядження майном AT на суму, що перевищує зазначену в його статуті, тощо.

Питання, що віднесені статутом AT до виключної компетенції наглядової ради, не можуть передаватися для вирішення виконавчому органу.

3. Розмежування повноважень органів AT випливає з правової концепції, яка базується на законодавстві про акціонерні товариства. Перша Директива ЄС від 9 березня 1968 р. встановила відмінності між участю уповноважених представляти компанію осіб в управлінні, нагляді і контролі за компанією (п.п. 1 п. «г» ст. 2). Друга Директива від 13 грудня 1978 р. до названих трьох категорій додала ще й адміністрування. Такий «розподіл влади» в AT диктує й правило щодо неприпустимості одночасної участі у наглядовій раді і виконавчому органі.

Встановлюється заборона для державних службовців обіймати посади в органах управління AT, окрім випадків, коли вони здійснюють функції управління акціями (частками, паями), що належать державі й представляють інтереси держави у наглядовій раді та ревізійній комісії. Заборони стосуються й інших осіб,тпередбачених ст. 23 Закону України «Про господарські товариства». Крім цих обмежень, статутом AT можуть передбачатися додаткові вимоги до членів органів управління, наприклад, щодо віку, освіти тощо.

У ЦК не зазначається, що до складу наглядової ради AT обираються лише його акціонери, як це має місце у ст. 46 Закону України «Про господарські товариства». Тому це питання слід більш детально розглянути у спеціальному законі. У світовій практиці поширеним є входження до складу ради AT сторонніх осіб, наприклад, відомих економістів, банкирів, вчених. Навіть це вважається почесним.

Не містить ЦК й вимоги щодо визначення кількісного складу членів наглядової ради, як і виконавчого органу. Як правило, їх кількість залежить від чисельності акціонерів AT, а також обсягу повноважень, що надаються тому чи іншому органу управління.

4. Форми контролю наглядової ради AT за діяльністю його виконавчого органу можуть бути різноманітними, зокрема: а) аналіз звітів ревізійної комісії та аудиторських висновків, підготовка відповідних заключень для загальних зборів акціонерів; б) надання пропозицій загальним зборам акціонерів щодо оцінки діяльності виконавчого органу по результатам звітного періоду; в) включення питань до порядку денного загальних зборів про зміну складу виконавчого органу та про відповідальність його членів; г) вимога про скликання позачергових загальних зборів акціонерів із формуванням відповідного порядку денного; д) визначення вартості майна, яке буде предметом правочину, попереднє узгодження його укладення; є) встановлення процедури вчинення правочину і контроль за її додержанням тощо.

Стаття 161. Виконавчий орган акціонерного товариства

1. Виконавчим органом акціонерного товариства, який здійснює керівництво його поточною діяльністю, є правління або інший орган, визначений статутом.

Виконавчий орган вирішує всі питання діяльності акціонерного товариства, крім тих, що віднесені до компетенції загальних зборів і наглядової ради товариства.

Виконавчий орган є підзвітним загальним зборам акціонерів і наглядовій раді акціонерного товариства та організовує виконання їхніх рішень. Виконавчий орган діє від імені акціонерного товариства у межах, встановлених статутом акціонерного товариства і законом.

2. Виконавчий орган акціонерного товариства може бути колегіальним (правління, дирекція) чи одноособовим (директор, генеральний директор).

і. Відповідно до ст. 161 ЦК виконавчим органом AT, який здійснює керівництво його поточною діяльністю, є правління або інший орган, передбачений статутом. На практиці нерідко трапляються непорозуміння при створенні виконавчих органів AT. У якості ілюстрацій можуть слугувати випадки, коли в статуті AT вказується на наявність у ньому поряд з правлінням, ще й директора чи дирекції або президента, який очолює невідомо що. Відомі випадки створення в AT правління як виконавчого органу і дирекції як виробничого органу, до складу якого входять головний інженер, головний бухгалтер, начальник планового відділу, інші фахівці.

Виконавчий орган є підпорядкованим наглядовій раді та підзвітним загальним зборам акціонерів. У статті, що коментується, вказується на вирішення виконавчим органом усіх питань діяльності AT, крім тих, що віднесені до компетенції загальних зборів і наглядової ради. Зокрема, до кола його питань відносяться: виконання рішень загальних зборів акціонерів і наглядової ради; організація скликання загальних зборів акціонерів, підготовка та затвердження порядку денного зборів (за погодженням із наглядовою радою), звітів тощо. Статутом AT може передбачатися організація виконавчим органом засідань наглядової ради з формулюванням питань, які потребують розгляду, підготовка проектів рішень для наглядової ради і делегуванням свого представника на її засідання. Очевидно, зміни у законодавстві з перекладенням більшості функцій на наглядову раду позбавлять виконавчий орган від зазначених повноважень.

До кола питань поточної діяльності AT належать: а) затвердження поточних планів діяльності AT та заходів, необхідних для їх виконання; б) розробка бізнес-планів та інших програм фінансово-господарської діяльності AT; в) розпорядження майном AT, балансова вартість якого не перевищує зазначену в статуті; г) затвердження щорічних кошторисів, штатного розкладу та посадових окладів працівників AT (крім членів виконавчого органу); д) організація ведення бухгалтерського обліку та звітності AT, надання річного звіту та балансу AT на затвердження загальним зборам акціонерів; є) прийняття рішень щодо отримання довгострокових позик; є) визначення розміру, джерел формування та порядку використання фондів AT; ж) вступ та звільнення працівників AT, ведення обліку кадрів, встановлення системи заохочень та накладення стягнень на працівників AT тощо.

Виконавчий орган діє від імені AT у межах, встановлених його статутом і законом. Тому до дій цього органу висуваються вимоги дотримання принципів справедливості, розумності та добросовісності в інтересах AT і акціонерів. З третіми особами у правовідносини вступає керівник колегіального виконавчого органу (голова правління) або інший член виконавчого органу, якщо це передбачено статутом. Деякі питання, передбачені статутом AT, вирішуються виконавчим органом колегіально.

2. Виконавчі органи AT можуть бути одноособові, що є доцільним для невеликих AT, і колегіальні. Це може залежати від того, наскільки значними є кількість акціонерів товариства та обсяг його підприємницької діяльності. Одноосібним виконавчим органом є директор AT.

Стаття 162. Аудиторська перевірка

1. Акціонерне товариство, яке зобов’язане відповідно до закону публікувати для загального відома документи, передбачені статтею 152 цього Кодексу, повинне для перевірки та підтвердження правильності річної фінансової звітності щорічно залучати аудитора, не пов'язаного майновими інтересами з товариством чи з його учасниками.

2. Аудиторська перевірка діяльності акціонерного товариства, у тому числі такого, що не зобов'язане публікувати для загального відома документи, має бути проведена у будь-який час на вимогу акціонерів, які разом володіють не менш як десятьма відсотками акцій.

Порядок проведення аудиторських перевірок діяльності акціонерного товариства встановлюється статутом товариства і законом.

Витрати, пов'язані з проведенням такої перевірки, покладаються на осіб, на вимогу яких проводиться аудиторська перевірка, якщо загальними зборами акціонерів не буде ухвалене рішення про інше.

1. Щорічне проведення незалежних аудиторських перевірок діяльності AT пов'язане як з контролем з боку держави за діяльністю товариства, так і з наданням достовірної інформації про неї його акціонерам та кредиторам. Отже, обов'язок проведення щорічної аудиторської перевірки встановлюється лише для AT, які зобов'язані публікувати відомості, передбачені ст. 152 ЦК.

Із наведеного можна зробити кілька висновків. По-перше, відповідно до нового ЦК такий обов'язок встановлюється лише для AT, які проводять відкриту підписку на акції. Тобто AT, створені до набрання чинності новим ЦК України як закриті, такого обов'язку мати не будуть. Не виникає такого обов'язку і у випадку розподілу акцій нового випуску між акціонерами AT, позначеного як відкрите, якщо раніше воно не проводило відкритої підписки. По-друге, через відсутність позначення у ЦК такого органу AT, як ревізійна комісія, припиниться дублювання її функцій аудитором. Тобто при виникненні необхідності внутрішнього контролю за діяльністю AT акціонери можуть створити ревізійну комісію, але це не виключає обов'язковості аудиторської перевірки у зазначених випадках.

Аудиторські перевірки в цьому разі необхідно проводити щорічно. Тобто, як тільки AT провело відкриту підписку на акції, в подальшому воно повинно залучати аудитора для щорічних перевірок. Цього вимагають ст. 18 Закону України «Про господарські товариства» та законодавство про облік та звітність, про підтвердження аудитором достовірності та повноти річної фінансової звітності товариства. Одночасно втрачають силу положення ч. 2 вказаної статті та п. 1 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про аудиторську діяльність» про обов'язковість аудиторської перевірки річної фінансової звітності товариств з річним господарським оборотом менш як двісті п'ятдесят неоподатковуваних мінімумів лише один раз на три роки.

Аудиторська перевірка повинна проводитись об'єктивно. Вона виключає будь-яку заінтересованість аудитора в її результатах. Передусім його заінтересованість може обумовлюватись матеріальними інтересами, що виникають із відносин із самим товариством або з його учасниками. Згідно із ч. 4 ст. 5 Закону України «Про аудиторську діяльність» аудитор має право отримувати дивіденди від акцій, тобто бути акціонером. У такому разі він не може проводити аудит у цьому AT або в AT, акції якого належать іншому товариству, акціонером або учасником якого він є.

Відповідно до ст. 24 зазначеного Закону встановлюються заборони проведення аудиту: 1) аудитором, який має прямі родинні стосунки з керівництвом AT, що перевіряється; 2) аудитором, який має особисті майнові інтереси у AT, що перевіряється; 3) аудитором—членом органів управління або акціонером AT, що перевіряється; 4) аудитором—працівником AT, що перевіряється; 5) аудитором—працівником філії чи представництва, працівником або акціонером (учасником) залежного (дочірнього) товариства AT, що перевіряється.

2. У ч. 2 ст. 162 ЦК вказано на право акціонерів вимагати проведення аудиторської перевірки. При чому це право належить акціонерам будь-яких AT - як і тих, що проводили відкриту підписку на акції (вони зобов'язані публікувати для загального відома документи), так і тих, які її не проводили. Для реалізації цього права акціонери повинні володіти разом не менш як 10 відсотками акцій. Це може бути і один акціонер, і кілька акціонерів, які разом володіють таким пакетом акцій.

На практиці виникає питання про те, до кого акціонери мають висувати відповідну вимогу. Очевидно, що їх право маж бути реалізовано за аналогією права на скликання позачергових загальних зборів. Цю вимогу вони повинні висувати до виконавчого органу AT. Виконавчий орган відповідно повинен відреагувати на вимогу акціонерів і здійснити дії по залученню аудитора.

Однак, коли вимога акціонерів виконавчим органом проігнорована, є два шляхи виправлення ситуації, що склалася: 1) звернення до суду з вимогою примушення виконавчого органу AT укласти договір на проведення аудиту; 2) укладення такого договору. Кожен з цих шляхів має свої позитивні і негативні сторони. Перший може бути невиправдано довгим. Здійснення другого може взагалі стати неможливим внаслідок відмови аудитора від укладення договору. Для спрощення вирішення цього питання вбачається доцільним врегулювати у законі механізм аудиторської перевірки.

Витрати, пов'язані з її проведенням покладаються на осіб, на вимогу яких вона здійснюється. Тобто акціонери, які вимагають її проведення, повинні вирішити питання про покриття відповідних витрат. Виконавчий орган AT при цьому має це питання поставити перед акціонерами заздалегідь. В іншому випадку після аудитоської перевірки та проведення розрахунків з аудитором AT буде вимагати від тих акціонерів, на вимогу яких вона проводилася, повернення коштів, сплачених аудитору. Загальними зборами акціонерів може бути ухвалене й рішення про те, що витрати за договором з аудитором буде нести AT.

Згідно із ст. 4 Закону України «Про аудиторську діяльність» аудит — це перевірка публічної бухгалтерської звітності, обліку, первинних документів та іншої інформації щодо фінансово-господарської діяльності суб'єктів господарювання з метою визначення достовірності їх звітності, обліку, його повноти і відповідності чинному законодавству та встановленим нормативам. Найпоширенішим джерелом інформації про становище AT є перевірка його фінансових звітів, у яких відбиваються його фінансові показники та фінансовий стан. Це баланс, звіт про прибутки та збитки, потік грошових коштів тощо. Об'єктивність цих даних підтверджує аудиторський висновок, що складається після проведення аудиторської перевірки. Головною метою впровадження цієї вимоги є перевірка достовірності інформації про фінансовий стан товариства, що є основою для об'єктивної оцінки його цінних паперів.

Вимоги до аудиторського висновку затверджені рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 25 січня 2001 р. № 5. Порядок проведення аудиторських перевірок діяльності AT встановлюється статутом товариства і законом.

Параграф 2. Виробничий кооператив

Стаття 163. Поняття виробничого кооперативу

1. Виробничим кооперативом є добровільне об'єднання громадян на засадах членства для спільної виробничої або іншої господарської діяльності, яка базується на їхній особистій трудовій участі та об'єднанні його членами майнових пайових внесків. Статутом кооперативу та законом може бути передбачено участь у діяльності виробничого кооперативу на засадах членства також інших осіб.

2. Члени виробничого кооперативу несуть субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями кооперативу у розмірах та порядку, встановлених статутом кооперативу і законом.

3. Найменування кооперативу має містити його назву, а також слова «виробничий кооператив».

4. Правовий статус виробничих кооперативів, права та обов'язки їх членів встановлюються цим Кодексом та іншим законом.

5. Особливості створення і діяльності сільськогосподарських кооперативів можуть встановлюватися законом.

1. Правове положення виробничих кооперативів істотно відрізняється від господарських товариств. Виробничі кооперативи — це передусім об'єднання осіб, а не капіталів. Серед характерних ознак виробничого кооперативу можна виділити:

добровільне об'єднання на засадах членства переважно фізичних осіб для спільної виробничої або іншої господарської діяльності;

фізичні особи—члени кооперативу, як правило, зобов'язані брати участь у вигляді особистої праці, надавати матеріальну допомогу (наприклад: приміщення, транспорт або забезпечити фінансування кооперативу). Останні форми участі прийнятні і для члена—юридичної особи;

серед обов'язків членів — формування пайового фонду кооперативу;

відповідно до ст. 108 ГК члени кооперативу несуть субсидіарну (додаткову) відповідальність своїм майном у розмірі, не меншому їх пайового внеску, якщо більший розмір відповідальності не передбачений законом або статутом виробничого кооперативу;

управлінські функції членів кооперативу реалізуються в першу чергу шляхом участі у загальних зборах виробничого кооперативу, де кожен член (незалежно від його майнової чи особистої участі) має один голос.

2. Метою створення кооперативу є спільна виробнича або інша господарська діяльність. Відповідно до ст. 94 ГК господарська діяльність може здійснюватися у різних галузях господарства. Однак важливо враховувати, що вітчизняним законодавством встановлено ряд особливостей створення та діяльності кооперативів залежно від сфери їх господарської діяльності (див.: Закон України «Про сільськогосподарську кооперацію» від 17 липня 1997 p.; Закон України «Про кооперацію» від 10 липня 2003 p.).

3. Частиною 3 ст. 163 ЦК встановлені певні вимоги до найменування кооперативу, яке обов'язково повинно містити його назву, а також слова: «виробничий кооператив». Стосовно останнього ст. 95 ГК передбачає альтернативну назву: «кооперативне підприємство».

4. ЦК визначає лише основні засади правового статусу виробничого кооперативу. Більш детально їх правове положення врегульовано ГК, а також вищенаведеними законами.

Стаття 164. Установчі документи виробничого кооперативу

1. Установчим документом виробничого кооперативу є його статут, що затверджується загальними зборами його членів.

2. Статут виробничого кооперативу має містити крім відомостей, передбачених статтею 88 цього Кодексу, відомості про: розмір пайового внеску члена кооперативу; склад і порядок внесення пайових внесків членами кооперативу та про їхню відповідальність за порушення зобов’язання щодо внесення пайових внесків; характер і порядок трудової участі його членів у діяльності кооперативу та їхньої відповідальності за порушення зобов'язань щодо особистої трудової участі; порядок розподілу прибутку і збитків кооперативу; розмір і умови субсидіарної відповідальності його членів за зобов’язаннями кооперативу; склад і компетенцію органів управління кооперативу та про порядок ухвалення ними рішень.

3. Кількість членів кооперативу не може бути меншою, ніж встановлено законом.

1. Єдиним установчим документом виробничого кооперативу визнається статут, який обов'язково затверджується загальними зборами його членів. Відповідно до ст. 15 Закону України «Про кооперацію» рішення загальних зборів членів кооперативу про затвердження статуту вважається прийнятим, якщо за нього проголосувало не менш як 75 відсотків членів кооперативу, присутніх на загальних зборах кооперативу. Порядок внесення змін до статуту, зокрема, передбачений ст. 102 ГК. Відповідно до неї рішення з питань внесення змін до статуту кооперативу приймаються більшістю голосів загальної кількості членів кооперативу.

2. У статуті обов'язково повинні бути передбачені:

а) умови, що є загальнообов'язковими для юридичних осіб (ст. 88 ЦК);

б) умови, встановлені ч. 2 ст. 164 ЦК, тобто відомості про:

розмір пайового внеску члена кооперативу; склад і порядок внесення пайових внесків членами кооперативу та про їхню відповідальність за порушення зобов'язання щодо внесення пайових внесків;

характер і порядок трудової участі його членів у діяльності кооперативу та їхньої відповідальності за порушення зобов'язань щодо особистої трудової участі;

порядок розподілу прибутку і збитків кооперативу;

розмір і умови субсидіарної відповідальності його членів за зобов'язаннями кооперативу;

склад і компетенцію органів управління кооперативу та про порядок ухвалення ними рішень;

в) умови, які не зазначені вище, але є обов'язковими в силу ст. 8 Закону України «Про кооперацію»:

мета створення кооперативу і вичерпний перелік видів його діяльності;

склад його засновників;

порядок внесення змін до статуту кооперативу;

форми участі членів кооперативу в його діяльності;

порядок формування, використання та розпоряджання майном кооперативу;

порядок обліку і звітності у кооперативі;

порядок реорганізації і ліквідації кооперативу та вирішення пов'язаних з цим майнових питань;

порядок скликання загальних зборів;

умови і порядок повернення паю.

Для певних видів виробничих кооперативів законом можуть бути передбачені додаткові обов'язкові умови статуту. Наприклад, ст. 7 Закону України «Про сільськогосподарську кооперацію» вказує також на обов'язкову наявність у статуті умови про формування неподільного та інших фондів, співвідношення між кооперативними виплатами і виплатами на паї. Статут може містити інші пов'язані з особливостями діяльності кооперативу положення, що не суперечать законодавству.

3. Коментована стаття ЦК не визначає максимальної кількості членів кооперативу, тобто вона може бути необмеженою. Проте, розглядувана норма застережує, що мінімальна кількість не може бути меншою, ніж встановлена законом. Мається на увазі ст. 97 ГК, де зазначено, що чисельність членів виробничого кооперативу не може бути менше, ніж три особи.

Стаття 165. Майно виробничого кооперативу

1. Майно, що є у власності виробничого кооперативу, поділяється на паї його членів відповідно до статуту кооперативу.

2. Член виробничого кооперативу зобов'язаний внести до дня державної реєстрації кооперативу не менше десяти відсотків пайового внеску, а частину, що залишилася, — протягом року з дня його держаної реєстрації, якщо інший строк не встановлений статутом кооперативу.

Порядок внесення пайових внесків членами виробничого кооперативу встановлюється статутом кооперативу і законом.

3. Виробничий кооператив не має права випускати акції.

4. Прибуток виробничого кооперативу розподіляється між його членами відповідно до їхньої трудової участі, якщо інший порядок не встановлений статутом кооперативу.

5. Майно, що залишилося після ліквідації виробничого кооперативу та задоволення вимог його кредиторів, розподіляється між його членами відповідно до їхньої трудової участі, якщо інший порядок не встановлений статутом кооперативу.

1. У коментованій статті йдеться про майно виробничого кооперативу, яке становить його власність. Перелік майна, яке кооператив може мати у власності, закріплений ст. 100 ГК, ст. 19 Закону України «Про кооперацію», статтями 20, 21 Закону України «Про сільськогосподарську кооперацію». Слід звернути увагу на те що, цей перелік майна кооперативу і джерел його формування не є вичерпним.

Відтак можна дійти висновку, що кооператив може мати у власності будь-яке майно, придбане на підставах, не заборонених законом.

Майно кооперативу перш за все формується за рахунок пайових внесків. До дня державної реєстрації кооперативу член виробничого кооперативу зобов'язаний внести не менше десяти відсотків пайового внеску, а частину, що залишилася, — протягом року з дня його державної реєстрації, якщо інший строк не встановлений статутом кооперативу. Порядок внесення пайових внесків членами виробничого кооперативу встановлюється статутом кооперативу і законом (ч. 2 ст. 165 ЦК).

Відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону України «Про кооперацію» пай кожного члена кооперативу формується за рахунок разового внеску або часток протягом певного періоду. Майнові внески оцінюються у грошовій формі.

Коментованою статтею закріплено, що майно, яке є у власності виробничого кооперативу, поділяється на паї його членів відповідно до статуту кооперативу. Слід зазначити, що розмір паю члену кооперативу залежить від фактичного його внеску до пайового фонду. Паї є персоніфікованими і у сумі визначають загальну частку кожного члена кооперативу у майні кооперативу.

Стаття 165 ЦК на відміну від ст. 100 ГК; ст. 21 Закону України «Про сільськогосподарську кооперацію»; ст. 20 Закону України «Про кооперацію» не містить норми, яка б передбачала створення в кооперативі неподільного фонду. Але в будь-якому випадку порядок формування і розміри неподільного фонду встановлюються статутом кооперативу.

2. Частина 3 ст. 165 ЦК забороняє виробничому кооперативу випускати акції. Таке право відповідно до норм ЦК належить виключно акціонерним товариствам.

3. За змістом ч. 4 ст. 165 ЦК прибуток виробничого кооперативу розподіляється між його членами відповідно до їхньої трудової участі, якщо інший порядок не встановлений статутом кооперативу. Наведена норма є диспозитивною. Цікавим є той факт, що ч. 4 ст. 165 ЦК вказує, що тільки статутом кооперативу, а не законом, може бути встановлений інший порядок розподілу прибутку. Слід зауважити, що вказані правовідносини з приводу розподілу прибутку кооперативу врегульовані ст. 107 ГК; ст. 24 Закону України «Про сільськогосподарську кооперацію», статті 25,26 Закону України «Про кооперацію». Так, корпоративні виплати згідно із ч. 5 ст. 107 ГК — це частина доходу виробничого кооперативу, що розподіляється між членами кооперативу з урахуванням їх трудової та іншої участі у діяльності кооперативу. Нарахування і виплата часток доходу на паї здійснюється за підсумками фінансового року з доходу, що залишається у розпорядженні кооперативу з урахуванням необхідності формування його фондів. За рішенням загальних зборів членів кооперативу виплата часток доходу на паї може здійснюватися у грошовій формі, товарами, цінними паперами тощо.

4. Майно, що залишилося після ліквідації виробничого кооперативу та задоволення вимог його кредиторів, розподіляється між його членами відповідно до їхньої трудової участі, якщо інший порядок не встановлений статутом кооперативу (ч. 5 ст. 165 ЦК). Слід зазначити, що вказана норма, як і норми, що містять ст. 38 Закону України «Про сільськогосподарську кооперацію»; ст. 29 Закону України «Про кооперацію», носить диспозитивний характер і вказує на те, що саме статутом кооперативу встановлюється порядок розподілу майна.

На відміну від вищезазначеного ст. 109 ГК закріплює правило, що майно кооперативу, яке залишилося після розрахунків з бюджетом та кредиторами, розподіляється між членами кооперативу пропорційно вартості їх паю.

Стаття 166. Припинення членства у виробничому кооперативі і перехід паю

1. Член виробничого кооперативу має право на вихід із кооперативу. У цьому разі йому виплачується вартість паю або видається майно, пропорційне розміру його паю, а також здійснюються виплати, встановлені статутом кооперативу.

Видача паю, виплата вартості паю та інші виплати членові кооперативу, що виходить з нього, здійснюються у порядку, встановленому статутом кооперативу і законом.

2. Член виробничого кооперативу може бути виключений із кооперативу за рішенням загальних зборів у разі невиконання чи неналежного виконання обов'язків, покладених на нього статутом кооперативу, а також в інших випадках, встановлених статутом кооперативу і законом.

Член виробничого кооперативу, якого виключили із кооперативу, має право на одержання паю та інших виплат, встановлених статутом кооперативу, відповідно до частини першої цієї статті.

3. Член виробничого кооперативу має право передати свій пай чи його частину іншому членові кооперативу, якщо інше не встановлено статутом кооперативу і законом.

Передання паю (його частини) особі, яка не є членом виробничого кооперативу, допускається лише за згодою кооперативу. У цьому разі інші члени кооперативу користуються переважним правом купівлі такого паю (його частини). Порядок відчуження паю чи його частини іншому членові кооперативу або третій особі встановлюється статутом кооперативу і законом.

4. Уразі смерті члена виробничого кооперативу його спадкоємці можуть бути прийняті у члени кооперативу, якщо інше не встановлено статутом кооперативу. За відмови прийняти спадкоємців у члени кооперативу кооператив виплачує спадкоємцям вартість паю померлого члена кооперативу.

5. Звернення стягнення на пай члена виробничого кооперативу за його власними зобов'язаннями допускається лише у разі недостатності у нього іншого майна у порядку, встановленому статутом кооперативу і законом.

6. У разі звернення заставодержателем стягнення на пай члена виробничого кооперативу, що переданий у заставу, застосовуються положення частини третьої цієї статті.

1. Коментованою статтею передбачено, що припинення членства у виробничому кооперативі можливо у разі: добровільного виходу члена з кооперативу (за власним бажанням); виключення члена з кооперативу за рішенням загальних зборів (незалежно від бажання члена кооперативу). В останньому випадку загальні збори мають право прийняти рішення про виключення члена з кооперативу у разі невиконання або неналежного виконання ним обов'язків, покладених на нього статутом кооперативу (наприклад у разі: припинення трудової участі у діяльності кооперативу; несплати внесків у порядку, визначеному статутом кооперативу), а також в інших випадках, встановлених статутом кооперативу і ст. 98 ГК; ст. 13 Закону України «Про кооперацію»; ст. 10 Закону України «Про сільськогосподарську кооперацію».

Одразу ж слід зазначити, що порядок добровільного виходу члена з кооперативу і порядок виключення з нього повинен бути передбачений статутом.

Право виключеного члена кооперативу на оскарження рішення про його виключення в судовому порядку закріплено ч. 6 ст. 98 ГК; ч. 3 ст. 10 Закону України «Про сільськогосподарську кооперацію»; ст. 13 Закону України «Про кооперацію». Цивільний кодекс України, на жаль, такої норми не містить.

2. Член виробничого кооперативу, який добровільно вийшов з кооперативу або той, якого виключили з нього, мають право на одержання паю та інших виплат, встановлених статутом кооперативу. У вказаному випадку, їм виплачується вартість паю або видається майно, пропорційно вартості їх паю, а також здійснюються виплати, встановлені статутом кооперативу. Так, ч. 3 ст. 21 Закону України «Про кооперацію» передбачено, що у разі виходу або виключення з кооперативу фізична чи юридична особа має право на одержання своєї частки натурою, грішми або (за бажанням) цінними паперами відповідно до їх вартості на момент виходу, а земельної ділянки — у натурі. Строк та інші умови одержання членом кооперативу своєї загальної частки встановлюється статутом кооперативу. При цьому строк одержання зазначеної частки не може перевищувати двох років, а відлік його розпочинається з 1 січня року, що настає з моменту виходу або виключення з кооперативу.

3. Частиною 3 ст. 166 ЦК закріплено право члена виробничого кооперативу передати свій пай чи його частину іншому членові кооперативу, якщо інше не встановлено статутом кооперативу і законом. Вказана норма має диспозитивний характер і застосовується лише у разі відсутності у законі або статуті кооперативу будь-яких обмежень стосовно передачі паю. Через відсутність таких обмежень згоди кооперативу на передачу членом кооперативу свого паю (чи його частини) іншому члену кооперативу не потрібно.

Зовсім по-іншому Кодекс регулює випадок передання паю (його частини) особі, яка не є членом виробничого кооперативу. У цьому разі передання паю (його частини) допускається лише за згодою кооперативу, а інші члени кооперативу користуються переважним правом купівлі такого паю (його частини). Порядок відчуження паю чи його частини іншому членові кооперативу або третій особі встановлюється статутом кооперативу і законом. Передання членом кооперативу свого паю іншому членові кооперативу або третій особі призводить до припинення його членства у виробничому кооперативі. За таких обставин член кооперативу, який повністю передав свій пай, може добровільно вийти з кооперативу або його буде виключено з кооперативу на підставі відсутності його пайового внеску.

У тому випадку, коли член кооперативу передав іншій особі лише частину свого паю, розмір його паю буде зменшений, але такий член кооперативу залишиться у кооперативі.

4. У разі смерті члена виробничого кооперативу його спадкоємці можуть бути прийняті у члени кооперативу, якщо інше не встановлене статутом кооперативу. Вказана норма також є диспозитивною і застосовується лише у випадку, коли в статуті кооперативу відсутня заборона або будь-які обмеження стосовно прийняття у члени кооперативу спадкоємців померлого. За відмови прийняття у члени кооперативу спадкоємців кооператив виплачує їм вартість паю померлого члена кооперативу.

Відповідно до ч. 4 ст. 21 Закону України «Про кооперацію» право власності членів кооперативу—фізичних осіб на свою загальну частку успадковується.

5. Звернення стягнення на пай члена виробничого кооперативу за його власними зобов'язаннями допускається лише у разі недостатності у нього іншого майна у порядку, встановленому статутом кооперативу і законом (ч. 5 ст. 166 ЦК). Пай члена кооперативу є частиною майна кооперативу. Тому з метою збереження майна кооперативу коментована стаття передбачає можливість звернення стягнення на пай члена кооперативу за його власними зобов'язаннями лише у разі недостатності у нього іншого майна. Відповідно до ч. 4 ст. 100 ГК майно виробничого кооперативу за його статутом поділяється на пайовий і неподільний фонди. Неподільний фонд утворюється за рахунок вступних внесків і майна кооперативу (за винятком землі). Пайові внески членів кооперативу до нього не включаються. З викладеного слідує, що на неподільний фонд кооперативу не може бути звернено стягнення за власними зобов'язаннями члена кооперативу.

6. Частиною 6 коментованої статті закріплено положення, що у разі звернення заставодержателем стягнення на пай члена виробничого кооперативу, який переданий у заставу, застосовуються положення ч. 3 ст. 166 ЦК. Слід зазначити, що член кооперативу, на пай якого (в повному розмірі) заставодержателем було звернено стягнення, може добровільно вийти з кооперативу, або його буде виключено з кооперативу через відсутність його пайового внеску, тобто його членство в кооперативі буде припинено.

Підрозділ 3. УЧАСТЬ ДЕРЖАВИ, АВТОНОМНОЇ РЕСПУБЛІКИ КРИМ, ТЕРИТОРІАЛЬНИХ ГРОМАД У ЦИВІЛЬНИХ ВІДНОСИНАХ

ГЛАВА 9. Правові форми участі держави, Автономної Республіки Крим, територіальних громад у цивільних відносинах

Стаття 167. Правові форми участі держави у цивільних відносинах

1. Держава діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

2. Держава може створювати юридичні особи публічного права (державні підприємства, навчальні заклади тощо) у випадках та в порядку, встановлених Конституцією України та законом.

3. Держава може створювати юридичні особи приватного права (підприємницькі товариства тощо), брати участь в їх діяльності на загальних підставах, якщо інше не встановлено законом.

1. Держава Україна як політико-територіальна організація суспільства є особливим учасником цивільних відносин (ст. 2 ЦК). Наявність суверенітету, тобто верховенства влади у внутрішній сфері та незалежності у зовнішній, дозволяє державі за допомогою об'єктивного права самостійно визначати засади своєї участі у цивільних відносинах та власну правосуб'єктність.

Важливо підкреслити, що регулювання державою цивільних відносин — це не участь держави у таких відносинах, а реалізація її владних функцій. Разом з тим у сфері цивільного права державна влада принципово утримується від безпосереднього, примусового і владного регулювання відносин, значною мірою надаючи таке регулювання самим суб'єктам права — самостійним соціальним одиницям, що є носіями власної волі та ініціативи (див.: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. — Изд. 3-е, стереотип. — М.: Статут, 2001. — С. 39).

Держава діє у цивільних відносинах шляхом набуття і здійснення цивільних прав та обов'язків. При цьому, вступаючи у цивільні відносини, держава і в цих випадках не втрачає своєї якості суверена (див.: Лущ Л. А. Курс международного частного права: В 3 т. — М.: Спарк, 2002. — С 394). Держава набуває і здійснює цивільні права та обов'язки через органи державної влади (детальніше про це див. коментар до статей 170, 173 ЦК).

Коментована стаття 167 ЦК визначає правові форми участі України у цивільних відносинах і не визначає форм участі у таких відносинах іноземних держав, хоча останні визнаються суб'єктами цивільного права України.

Правовими формами набуття і здійснення державою цивільних прав та обов'язків є правовідносини, що становлять предмет регулювання цивільного права, а саме: особисті немайнові та майнові відносини (ст. 1 ЦК).

В особистих немайнових цивільних відносинах держава, як правило, виступає як зобов'язана сторона і повинна сприяти фізичним та юридичним особам у реалізації їх особистих немайнових прав. Зокрема, відповідно до ч. 1 ст. 273 ЦК органи державної влади у межах своїх повноважень забезпечують здійснення фізичною особою особистих немайнових прав. Держава також може виступати учасником цивільних відносин щодо об'єктів інтелектуальної власності, зокрема, у разі переходу до держави прав інтелектуальної власності (наприклад, за договором замовлення на створення об'єкта авторського права, що фінансується за кошти державного бюджету). У всіх випадках держава повинна утримуватися від порушень права інтелектуальної власності фізичних та юридичних осіб, що свідчить про перебування держави в абсолютних цивільних відносинах з носіями прав інтелектуальної власності.

Держава є учасником майнових цивільних відносин, зокрема, відносин власності, інших речових, а також зобов'язальних відносин. Згідно зі ст. 318 ЦК держава визнається суб'єктом права власності, у тому числі спільної. У державній власності перебуває майно, у тому числі грошові кошти, яке належить державі Україна (ст. 326 ЦК). У ст. 34 ЗУ «Про власність» передбачалося, що у державній власності, зокрема, перебуває майно, що забезпечує діяльність Верховної Ради України та утворюваних нею державних органів; майно Збройних Сил, органів державної безпеки, внутрішніх військ і Державної прикордонної служби України; оборонні об'єкти; єдина енергетична система; системи транспорту загального користування, зв'язку та інформації, що мають загальнодержавне значення; кошти державного бюджету; національний банк, інші державні банки та їх установи і створювані ними кредитні ресурси; державні резервні, страхові та інші фонди; майно вищих і середніх спеціальних навчальних закладів; майно державних підприємств; об'єкти соціально-культурної сфери та інше майно, що становить матеріальну основу суверенітету України і забезпечує її економічний та соціальний розвиток. Об'єкти права власності України становлять майнову основу реалізації державою своїх функцій.

Згідно зі ст. 13 Конституції України усі суб'єкти права власності рівні перед законом. Конституційний Суд України у рішенні від 10 червня 2003 р. № 11-рп/2003 у справі про мораторій на примусову реалізацію майна відзначив, що правовий статус суб'єктів права різних форм власності ґрунтується на єдиних конституційних принципах з певними особливостями. Відповідно до ст. 178 ЦК і ч. 5 ст. 141 ГК у законах можуть встановлюватися види об'єктів цивільних прав, перебування яких у цивільному обороті не допускається або які можуть належати лише певним учасникам обороту, зокрема лише державі. Так, згідно зі ст. 4 Закону України «Про державний матеріальний резерв» запаси державного резерву незалежно від його місцезнаходження, а також підприємства, установи і організації та інші об'єкти, що входять до системи державного резерву, і земельні ділянки, на яких вони розміщені, є державною власністю і не підлягають приватизації та іншим видам відчуження. На підставі ст. 9 Закону України «Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку» ядерні матеріали є виключно державною власністю.

Виникнення прав власності у держави у ряді випадків відбувається на особливих підставах, не притаманних виникненню цих прав у інших учасників цивільних відносин. Відповідно до ст. 353 ЦК на підставах та в порядку, встановлених законом, майно може бути примусово відчужене у власника за умови попереднього і повного відшкодування його вартості (реквізиція). Реквізоване майно переходить у власність держави або знищується. У власність держави переходить також конфісковане майно (ст. 354 ЦК). Конфіскація як санкція за адміністративні правопорушення передбачена КпАП, а за злочини — КК України.

Відповідно до статей 343, 352 ЦК держава набуває право власності на пам'ятку історії та культури у разі виявлення її як скарбу, а також у разі викупу з метою забезпечення її збереження. Особливими підставами набуття державою прав власності є примусовий викуп тих чи інших об'єктів у передбачених законом випадках з мотивів суспільної необхідності. Об'єктом права державної власності стає також майно, створене на виконання умов концесійного договору з уповноваженим державним органом (ст. 20 Закону України «Про концесії»).

Законодавство України встановлює також ряд особливостей реалізації та припинення прав власності держави. Це стосується, зокрема, заборони безоплатної передачі майна, закріпленого за державними підприємствами (ч. 5 ст. 141 ГК України), запровадження конкурентних засад відчуження основних засобів, що належать державі (ст. 75 ГК), а також введеного мораторію на примусову реалізацію майна державних підприємств та господарських товариств, у статутних капіталах яких частка держави становить не менше 25 відсотків (Закон України «Про введення мораторію на примусову реалізацію майна»). Особливими способами припинення права власності держави можна розглядати безоплатну передачу майна держави у комунальну власність (Закон України «Про передачу об'єктів права державної та комунальної власності»), а також приватизацію державного майна, що відбувається відповідно до Закону України «Про приватизацію державного майна»; «Про приватизацію державного житлового фонду»; «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» тощо.

Держава може вступати у договірні і в недоговірні зобов'язальні правовідносини. Відповідно до Закону України «Про поставки продукції для державних потреб» держава виступає стороною державного контракту — договору, укладеного державним замовником від імені держави з виконавцем державного замовлення. Відповідно до ст. 183 ГК держава в особі Кабінету Міністрів України виступає гарантом за зобов'язаннями державних замовників. Схожі правові конструкції участі держави у договірних цивільних відносинах передбачені Законом України «Про державне оборонне замовлення». Згідно зі ст. 272 ГК України державна закупка сільськогосподарської продукції здійснюється за договорами контрактації, які укладаються на основі державних замовлень на поставку державі сільськогосподарської продукції. Саме державу слід розглядати стороною концесійного договору, що укладається відповідно до Закону України «Про концесії» між концесіонером та уповноваженим державним органом. Умови участі держави у відносинах щодо оренди державного майна визначені Законом України «Про оренду державного та комунального майна». Україна бере участь у зовнішньоекономічній діяльності згідно зі ст. З Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність».

Зобов'язання держави виникають також по емітованих нею цінних паперах: облігаціях внутрішніх та зовнішніх державних позик, казначейських зобов'язаннях тощо (Закон України «Про цінні папери та фондовий ринок»). Відповідно до ст. 21 Закону України «Про столицю України — місто-герой Київ» з метою забезпечення виконання Києвом столичних функцій на інвестиції, що залучаються у розвиток інфраструктури міста, можуть надаватись державні гарантії.

Держава стає учасником недоговірних зобов'язальних відносин, що виникають внаслідок рятування особою здоров'я, життя та майна іншої фізичної особи (статті 1161, 1162 ЦК); заподіяння шкоди прийняттям закону про припинення права власності або незаконного нормативного акта; завдання шкоди внаслідок незаконних рішень, дій чи бездіяльності органу державної влади або його посадової особи, органу дізнання, досудового слідства, прокуратури або суду (ст. 56 Конституції України, статті 1173—1176 ЦК України). У випадках, встановлених ст. 1177 ЦК, держава відшкодовує майнову шкоду фізичній особі, яка потерпіла від злочину.

Держава також може стати учасником відносин з відшкодування ядерної шкоди відповідно до Закону України «Про цивільну відповідальність за ядерну шкоду та її фінансове забезпечення». Держава несе повну субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями казенних підприємств (ст. 77 ГК).

Держава може бути спадкоємцем за заповітом (ст. 1222 ЦК) або відказоодержувачем у спадкових відносинах.

Положення ч. 1 ст. 167 ЦК про те, що держава діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин, віддзеркалює принцип юридичної рівності суб'єктів цивільного права. Однак це не виключає, що законом можуть бути встановлені особливі умови або порядок набуття, реалізації та припинення цивільних прав та обов'язків держави. Участь держави у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин (фізичними та юридичними особами, територіальними громадами тощо) означає, що між державою й такими учасниками не виникають відносини влади і підпорядкування або залежності.

У цивільних відносинах держава не може впливати своїм владним імперативом на інших учасників відносин, самовільно відмовлятись від зобов'язань, що на неї покладені, і зобов'язана здійснювати свої цивільні права та обов'язки відповідно до вимог закону, договору і принципів цивільного права. З іншого боку, держава вільна від вказівок і вимог іншого учасника цих відносин, які виходять за межі їх змісту. Загальне юридичне становище держави з іншими учасниками цивільних відносин спеціально підкреслено у ст. 2 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність»: держава й інші суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності при її здійсненні рівні перед законом; забороняються будь-які дії держави, крім передбачених законом, результатом яких є обмеження прав і дискримінація суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності. Стаття 13 Конституції України проголошує, що усі суб'єкти права власності рівні перед законом, а ст. З зазначає, що держава відповідає перед людиною за свою діяльність; утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.

2. Особливою формою участі держави у цивільних відносинах, з огляду на тісний зв'язок з адміністративно-правовими механізмами і публічно-правовим регулюванням, законодавець називає створення державою юридичних осіб.

Держава може створювати юридичні особи публічного права. Такими відповідно ст. 81 ЦК є юридичні особи, які створюються розпорядчим актом Президента України або органу державної влади.

Частина 2 коментованої статті частково повторює норму ч. 3 ст. 81 ЦК, яка зазначає, що порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом. Конституція України закріплює не тільки загальні повноваження і функції органів державної влади щодо створення юридичних осіб публічного права, основи правового режиму власності і підприємництва в Україні, організаційно-правові засади управління об'єктами державної власності, а й містить конкретні норми про це. Зокрема, відповідно до п. 23 ст. 106 Конституції України Президент України утворює суди. Згідно з п. 91 ст. 116 Конституції України Кабінет Міністрів України утворює, реорганізовує та ліквідовує відповідно до закону міністерства та інші центральні органи виконавчої влади, діючи в межах коштів, передбачених на утримання органів виконавчої влади. Порядок створення таких юридичних осіб публічного права, як державні унітарні та казенні підприємства, а також державні банки, визначений у главі 8 і ст. 337 ГК України. У ст. 76 ГК наведено перелік конкретних випадків створення казенних підприємств, а саме: а) коли законом дозволено здійснення господарської діяльності лише державним підприємствам; б) коли основним (понад п'ятдесят відсотків) споживачем продукції (робіт, послуг) виступає держава; в) коли за умовами господарювання неможлива вільна конкуренція товаровиробників чи споживачів; г) коли переважаючим (понад п'ятдесят відсотків) є виробництво суспільно необхідної продукції (робіт, послуг), яке за своїми умовами і характером потреб, що ним задовольняються, як правило, не може бути рентабельним.

Законами України «Про освіту», «Про дошкільну освіту», «Про позашкільну освіту», «Про загальну середню освіту», «Про професійно-технічну освіту», «Про вищу освіту» визначені умови та порядок створення державних дошкільних, позашкільних, загальноосвітніх, професійно-технічних і вищих навчальних закладів, які так само є юридичними особами публічного права. Загальні умови створення закладів охорони здоров'я, у тому числі державних, передбачені Законом України «Основи законодавства України про охорону здоров'я».

3. Держава має право самостійно або з іншими учасниками цивільних відносин створювати юридичні особи приватного права. Юридична особа приватного права створюється відповідно до ст. 87 ЦК. У такому порядку утворюються товариства та установи (див. коментар до статей 83 і 87 ЦК). Прикладом створення державою юридичних осіб приватного права можна назвати корпоратизацію державних підприємств відповідно до Указу Президента України «Про корпоратизацію підприємств». Згідно з Типовим статутом відкритого акціонерного товариства, створеного шляхом корпоратизації державного підприємства, яке не підлягає приватизації, затвердженим Наказом Фонду державного майна та Міністерства економіки України від 25 червня 2001 р. № 1129/134, такі товариства у своєму установчому документі повинні вказувати, що засновником товариства є держава в особі органу, який прийняв рішення про корпоратизацію, а акціонером — держава в особі органу приватизації.

Логічним розвитком такої форми участі держави у цивільних відносинах можна назвати набуття і розпорядження державою акціями (частками) у статутних капіталах існуючих господарських товариств. Загальні засади здійснення корпоративних прав держави викладені у ст. 168 ГК.

Держава бере участь у діяльності створених нею юридичних осіб приватного права на загальних підставах, зокрема, шляхом здійснення майнових внесків у статутні капітали таких осіб, а також участі в управлінні ними, включаючи прийняття рішення про їх припинення. Управління юридичними особами приватного права держава здійснює шляхом участі в діяльності органів управління таких юридичних осіб, що передбачено відповідними установчими документами. Слід зазначити, що створення державою юридичних осіб приватного права, які вимагають поєднання не лише капіталів, але й трудової діяльності їх засновників, вбачається неможливим, оскільки держава не може брати трудової участі у діяльності юридичних осіб.

Стаття 168. Правові форми участі Автономної Республіки Крим у цивільних відносинах

1. Автономна Республіка Крим діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

2. Автономна Республіка Крим може створювати юридичні особи публічного права (навчальні заклади тощо) у випадках та в порядку, встановлених Конституцією України та законом.

3. Автономна Республіка Крим може створювати юридичні особи приватного права (підприємницькі товариства тощо), брати участь в їх діяльності на загальних підставах, якщо інше не встановлено законом.

1. Автономна Республіка Крим (АРК) є невід'ємною складовою частиною України, має особливий статус і розглядається як територіальна автономія у складі унітарної держави. Держава гарантує Автономній Республіці Крим фінансову, майнову і ресурсну самостійність у межах, встановлених Конституцією України, що забезпечує здійснення повноважень Автономної Республіки Крим (ст. З Конституції АРК). Одним з найважливіших правових засобів реалізації таких гарантій є визнання Автономної Республіки Крим учасником цивільних відносин (ст. 2 ЦК).

У цивільних відносинах Автономна Республіка Крим діє шляхом набуття і здійснення цивільних прав та обов'язків відповідно до встановленої законом цивільної правосуб'єктності. Вона набуває і здійснює цивільні права та обов'язки через органи влади Автономної Республіки Крим (див. коментар до статей 171, 173 ЦК).

Набуття і здійснення Автономною Республікою Крим цивільних прав та обов'язків відбувається у правових формах її участі в особистих немайнових і майнових відносинах (ст. 1 ЦК).

В особистих немайнових відносинах Автономній Республіці Крим, як і іншим публічним утворенням, притаманно діяти на стороні зобов'язаного суб'єкта, який повинен не порушувати прав фізичних і юридичних осіб на особисті немайнові блага. Відповідно до ст. 9 Конституції Автономної Республіки Крим основним завданням органів влади Автономної Республіки Крим та їх посадових осіб є забезпечення реалізації прав і свобод людини і громадянина.

Автономна Республіка Крим вступає у майнові відносини, інші речові, а також зобов'язальні відносини. Право власності Автономної Республіки Крим гарантується державою. Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України «Про розмежування державного майна України між загальнодержавною власністю та власністю Республіки Крим» від 14 квітня 1994 р. у власність АРК передано розташоване на її території державне майно: підприємств роздрібної торгівлі, громадського харчування і побутового обслуговування; експлуатаційних підприємств житлово-комунального господарства, а також підприємств житлового, готельного господарства, підприємств, які ведуть ремонтно-будівельну діяльність (крім об'єктів інженерної інфраструктури та благоустрою міст, включаючи мережі, споруди, устаткування, що пов'язані з виробництвом і постачанням води, газу, тепла, а також відведенням і очисткою стічних вод); будівельних організацій та підприємств промисловості будівельних матеріалів; підприємств харчової промисловості, а також підприємств, що спеціалізуються на переробці сільськогосподарської продукції і сервісному обслуговуванні сільськогосподарського виробництва та виробляють продукцію виробничо-технічного призначення для аграрного сектора (крім хлібоприймальних та хлібозаготівельних підприємств, підприємств, що виготовляють спирт, вина і лікеро-горілчані вироби, рибокомбінатів, підприємств сольової промисловості); підприємств місцевої промисловості; підприємств деревообробної і легкої промисловості; підприємств вантажного, міського та приміського пасажирського автотранспорту загального користування, таксомоторних парків; підприємств тракторного і сільськогосподарського машинобудування, а також тих, що виготовляють обладнання для підприємств торгівлі, громадського харчування, побутового обслуговування і житлово-комунального господарства; підприємств матеріально-технічного постачання (крім тих, що забезпечують постійне розміщення і зберігання державних резервів і мобілізаційних запасів); збиткових підприємств усіх галузей (крім підприємств, приватизація яких заборонена Декретом Кабінету Міністрів України від 31 грудня 1992 р. № 26-92), якщо їх збитковість не зумовлена застосуванням державних фіксованих і регульованих цін і тарифів; підприємств, що мають основні фонди, загальний знос яких за станом на 1 січня 1994 р. перевищував 70 відсотків; орендних підприємств (частка майна, що перебуває у загальнодержавній власності).

До відання Автономної Республіки Крим відноситься управління майном, яке належить Автономній Республіці Крим (ст. 138 Конституції України), зокрема, санаторно-курортними і туристичними комплексами Автономної Республіки Крим. Автономна Республіка Крим для реалізації спільних програм, проектів, а також делегованих повноважень може передавати територіальним громадам півострова в особі органів місцевого самоврядування фінанси та майно.

Відповідно до Конституції Автономної Республіки Крим відносини органів влади Автономної Республіки Крим з підприємствами, установами і організаціями будуються, зокрема, на договірній основі та здійснюються у межах і формах, передбачених законодавством України. Автономна Республіка Крим може випускати місцеві позики, укладати договори й угоди з питань, віднесених до відання Автономної Республіки Крим. У межах своїх повноважень Автономна Республіка Крим має право вступати у відносини в галузі економіки з підприємствами, установами, організаціями та об'єднаннями громадян, у тому числі з інших держав та їх регіонів, з міжнародними організаціями. Автономна Республіка Крим здійснює зовнішньоекономічну діяльність та веде господарську діяльність у межах виключної (морської) економічної зони.

Автономна Республіка Крим відшкодовує шкоду, завдану фізичній або юридичній особі прийняттям незаконного нормативно-правового акту, незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу влади Автономної Республіки Крим чи його посадовою особою при виконанні ними своїх повноважень (ст. 56 Конституції України, статті 1173—1175 ЦК України).

Автономна Республіка Крим може брати участь у спадкових відносинах (ст. 1222 ЦК).

В силу принципу юридичної рівності суб'єктів цивільного права Автономна Республіка Крим діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин — фізичними і юридичними особами, територіальними громадами, державою, іноземними державами та іншими суб'єктами публічного права. Автономна Республіка Крим, з одного боку, не залежить від інших учасників цивільних відносин, а з іншого — не підпорядковує таких учасників собі.

2. Крім названих форм участі Автономної Республіки Крим у цивільних відносинах, законодавець окремо виділяє заснування нею юридичних осіб.

Автономна Республіка Крим може створювати юридичні особи публічного права. Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом органу влади Автономної Республіки Крим. Порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом (ст. 81 ЦК).

Конституція Автономної Республіки Крим передбачає також заснування Автономною Республікою Крим республіканських засобів масової інформації.

Умови та порядок створення дошкільних, позашкільних, загальноосвітніх, професійно-технічних і вищих навчальних закладів, що належать Автономній Республіці Крим, встановлені законами України: «Про освіту», «Про дошкільну освіту», «Про позашкільну освіту», «Про загальну середню освіту», «Про професійно-технічну освіту», «Про вищу освіту». Загальні умови створення Автономною Республікою Крим закладів охорони здоров'я передбачені Законом України «Основи законодавства України про охорону здоров'я».

3. Автономна Республіка Крим має право створювати юридичні особи приватного права відповідно до ст. 87 ЦК. Автономна Республіка Крим на загальних підставах бере участь у діяльності юридичних осіб приватного права, вносить до статутного капіталу майнові активи, розпоряджається своєю часткою (акціями), згідно з установчими документами бере участь в управлінні такими юридичними особами, включаючи прийняття рішення про їх припинення у встановленому законодавством порядку.

Стаття 169. Правові форми участі територіальних громад у цивільних відносинах

1. Територіальні громади діють у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

2. Територіальні громади можуть створювати юридичні особи публічного права (комунальні підприємства, навчальні заклади тощо) у випадках та в порядку, встановлених Конституцією України та законом.

3. Територіальні громади можуть створювати юридичні особи приватного права (підприємницькі товариства тощо), брати участь в їх діяльності на загальних підставах, якщо інше не встановлено законом.

1. Посилення місцевого самоврядування в Україні є важливим внеском у розбудову Європи на принципах демократії і децентралізації влади. Україна, ратифікувавши Європейську хартію місцевого самоврядування, задекларувала своє усвідомлення необхідності існування місцевого самоврядування з широкою автономією щодо його функцій, наявними шляхами і засобами здійснення цих функцій, а також ресурсами, необхідними для їх виконання. Матеріально-фінансова самостійність є одним з основних принципів здійснення місцевого самоврядування в Україні. Важливою гарантією реалізації цього принципу слугує визнання територіальних громад України учасниками цивільних відносин (ст. 2 ЦК). Відповідно до ст. 1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» територіальною громадою визнаються жителі, об'єднані постійним проживанням у межах села, селища, міста, що є самостійними адміністративно-територіальними одиницями, або добровільне об'єднання жителів кількох сіл, що мають єдиний адміністративний центр (детальніше про статус територіальної громади як учасника цивільних відносин див. коментар до ст. 2 ЦК).

Територіальні громади реалізують у цивільних відносинах свою правосуб'єктність. Вони набувають і здійснюють цивільні права та обов'язки через органи місцевого самоврядування (див. коментар до статей 172, 173 ЦК). Набуття і здійснення територіальними громадами цивільних прав та обов'язків відбувається у правових формах участі в майнових та особистих немайнових відносинах, що регулюються цивільним законодавством (ст. 1 ЦК).

Головною правовою передумовою участі територіальних громад у цивільних відносинах є положення ст. 142 Конституції України, де зазначено, що матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об'єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад. Майно, у тому числі грошові кошти, яке належить територіальній громаді, є комунальною власністю. У ст. 1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» право комунальної власності визначається як право територіальної громади володіти, доцільно, економно, ефективно користуватися і розпоряджатися на свій розсуд і в своїх інтересах майном, що належить їй, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування (детальніше про право комунальної власності див. коментар до ст. 327 ЦК).

Відповідно до ст. 318 ЦК територіальна громада виступає самостійним суб'єктом права комунальної власності. Тому положення ст. 31 Закону України «Про власність» про те, що до державної власності в Україні належить власність адміністративно-територіальних одиниць (комунальна власність), не підлягало застосуванню згідно з п. 1 Перехідних положень Конституції України, оскільки воно суперечило змісту статей 13 і 142 Основного закону.

Територіальні громади сіл, селищ і міст можуть об'єднувати на договірних засадах об'єкти комунальної власності, а також кошти бюджетів для виконання спільних проектів або для спільного фінансування (утримання) комунальних підприємств, організацій і установ, створювати для цього відповідні органи і служби.

Цивільний кодекс України передбачає ряд спеціальних підстав виникнення у територіальних громад права власності. Це, зокрема, передача в комунальну власність за рішенням суду безхазяйної нерухомої речі (ч. 2 ст. 335 ЦК), відмова особи від знайденої речі, відсутність вимоги колишнього власника передати йому суму виторгу від продажу знайденого транспортного засобу (частини 2 і З ст. 338 ЦК), а також відмова особи, в якої бездоглядна домашня тварина була на утриманні та в користуванні, від набуття права власності на неї (ч. 2 ст. 341 ЦК).

Саме у власність територіальної громади, а не держави переходить спадщина, визнана судом відумерлою (ч. 3 ст. 1277 ЦК).

Окремою підставою набуття територіальною громадою права власності є безоплатна передача їй державного майна. Згідно з ч. 3 ст. 141 ГК Кабінет Міністрів України встановлює перелік державного майна, яке безоплатно передається у власність відповідних територіальних громад. Передача об'єктів господарського призначення з державної у комунальну власність здійснюється в порядку, встановленому законом.

Відповідно до ст. 21 Закону України «Про столицю України — місто-герой Київ» здійснення столичних функцій забезпечується зі сторони держави шляхом передачі у комунальну власність територіальної громади міста Києва майна підприємств, установ, організацій та інших об'єктів державної власності, а також часток (акцій, паїв), що належать державі в акціонерних господарських товариствах, які розташовані у місті Києві.

Територіальні громади беруть участь у зобов'язальних цивільних відносинах шляхом випуску місцевих позик, лотерей, цінних паперів, придбання та відчуження (у тому числі в процедурах приватизації) об'єктів комунальної власності, передачі їх в оренду, заставу, концесію. Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні» територіальним громадам надано право брати участь в зовнішньоекономічній діяльності шляхом укладення і забезпечення виконання у встановленому законодавством порядку договорів з іноземними партнерами на придбання та реалізацію продукції, виконання робіт і надання послуг. Територіальні громади в особі місцевих рад можуть отримувати позики з інших бюджетів на покриття тимчасових касових розривів з їх погашенням до кінця бюджетного року, а також отримувати кредити у банківських установах.

Відповідно до ст. 70 цього Закону органи місцевого самоврядування можуть виступати гарантами кредитів підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, розміщувати належні їм кошти в банках інших суб'єктів права власності, отримувати відсотки від їх доходів відповідно до закону із зарахуванням їх до доходної частини відповідного місцевого бюджету.

На підставі ст. 22 Закону України «Про столицю України — місто-герой Київ» у зв'язку зі здійсненням містом функцій столиці України територіальна громада м. Києва в особі відповідних органів місцевого самоврядування додатково має право виступати гарантом вітчизняних та іноземних інвестицій і кредитів, що надаються підприємствам, майно яких перебуває в комунальній власності або передано до сфери управління Київської міської державної адміністрації.

Територіальна громада несе обов'язок з відшкодування шкоди, завданої фізичній або юридичній особі внаслідок прийняття незаконного нормативно-правового акта, незаконних рішень, дій чи бездіяльності органу місцевого самоврядування чи його посадової особи при виконанні ними своїх повноважень. Відповідно до ст. 77 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» шкода в перелічених випадках відшкодовуються за рахунок коштів місцевого бюджету. Тому вказівка на орган місцевого самоврядування як на суб'єкт відшкодування такої шкоди у статтях 1173—1175 ЦК вбачається некоректною.

Територіальна громада може бути спадкоємцем за заповітом або відказо-одержувачем у спадкових відносинах (ст. 1222 ЦК).

Цивільний закон допускає територіальні громади до участі у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин - фізичними і юридичними особами, Автономною Республікою Крим, державою. У цивільних відносинах територіальні громади незалежні і не підпорядковані іншим учасникам цивільних відносин, так само як останні не залежать і не підпорядковуються територіальним громадам. Принцип юридичної рівності учасників цивільних відносин, водночас, не виключає того, що в інших правовідносинах територіальні громади можуть перебувати у стосунках субординації (адміністративні правовідносини).

2. Стаття 169 ЦК окремо виділяє таку форму участі територіальних громад у цивільних відносинах, як створення юридичних осіб. Територіальні громади можуть створювати юридичні особи публічного права у випадках та в порядку, встановлених Конституцією України та законом. Створення територіальною громадою таких юридичних осіб у загальних рисах визначає ст. 81 ЦК. У ній, зокрема, зазначено, що юридичні особи публічного права створюються розпорядчим актом органу місцевого самоврядування. Створення в такому порядку комунальних унітарних підприємств детальніше регулюється ст. 78 ГК. Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено також заснування територіальними громадами засобів масової інформації, комунальних банків та інших фінансово-кредитних установ комунальної власності.

3. Територіальні громади можуть самостійно або разом з іншими учасниками цивільних відносин створювати юридичні особи приватного права (див. коментар до ст. 81 ЦК), брати участь в їх діяльності на загальних підставах, сплачувати внесок до статутного капіталу, розпоряджатися своєю часткою (акціями), через статутні органи управління цих юридичних осіб брати участь в управлінні ними, в тому числі приймати рішення про їх припинення в установленому законодавством порядку.

4. Важливо звернути увагу на встановлену законодавством специфіку застосування процедур відновлення платоспроможності (санації) та визнання банкрутом підприємств комунальної власності. Відповідно до п. 8 ст. 5 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» положення цього Закону не застосовуються до юридичних осіб — підприємств, що є об'єктами права комунальної власності, якщо стосовно останніх виключно на пленарному засіданні відповідної ради органів місцевого самоврядування прийняті рішення щодо цього. Це означає, що місцеві ради як органи територіальних громад мають дискреційне (від франц. discretionaire — залежний від власного розсуду) право приймати рішення щодо незастосування названого Закону до підприємств комунальної власності. Коли відповідна рада ухвалить таке рішення, суд не має права порушувати провадження у справі про банкрутство підприємства комунальної власності, а якщо така справа порушена, то суд зобов'язаний припинити провадження у ній.

ГЛАВА 10. Органи та представники, через яких діють держава, Автономна Республіка Крим, територіальні громади у цивільних відносинах

Стаття 170. Органи, через які діє держава у цивільних відносинах

1. Держава набуває і здійснює цивільні права та обов'язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом.

1. Стаття 170 ЦК визначає порядок (правовий механізм) дії держави у цивільних відносинах. Україна виступає у цивільних відносинах через органи державної влади. Орган державної влади не виступає при цьому в ролі владно-розпорядчого суб'єкта публічного права і не реалізує свої владні повноваження щодо інших учасників цих відносин, оскільки, як передбачено ст. 167 ЦК, держава діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

Орган державної влади створюється у визначеному законом порядку і виконує покладені на нього завдання та функції у межах власної компетенції. Органи державної влади у межах своєї компетенції реалізують цивільну право-суб'єктність держави, набувають і здійснюють від її імені майнові та особисті немайнові права та обов'язки.

Органи державної влади опосередковують участь держави у відносинах власності, інших речових цивільних відносинах, у зобов'язальних, у тому числі деліктних, відносинах, у спадкових, особистих немайнових відносинах, а також відносинах щодо об'єктів права інтелектуальної власності (детальніше про правові форми участі держави у цивільних відносинах див. коментар до ст. 167 ЦК).

Цивільні права та обов'язки набуваються державою через органи державної влади в силу настання юридичних фактів, які зумовлюють виникнення таких прав і обов'язків. Юридична природа набуття і здійснення цивільних прав та виконання обов'язків розкривається у главі 2 ЦК України.

Органи державної влади при набутті і здійсненні цивільних прав та виконанні обов'язків діють у межах встановленої законом компетенції. Компетенція органів державної влади — це сфера відання (предметне коло питань), у межах якої орган державної влади реалізує свої повноваження. Загальні правові засади розподілу компетенції між органами державної влади містяться у Конституції України. Компетенція окремих органів державної влади конкретизується в законах, а також у підзаконних нормативно-правових актах: Указах Президента України, постановах Кабінету Міністрів України, актах міністерств та відомств. Тому вжите законодавцем у коментованій статті поняття «закон» потребує розширеного, а не буквального тлумачення, яке зводить його зміст лише до правових актів Верховної Ради України.

Крім компетенційних обмежень, що встановлені ст. 170 ЦК, органи державної влади, опосередковуючи участь держави у цивільних відносинах, повинні враховувати загальноправові обмеження повноважень владних органів, встановлені Конституцією України. Відповідно до статей 6 і 19 Основного закону органи державної влади та їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Наведене конституційне положення відображає принцип законності — один з основних принципів правової держави, про яку задекларовано у ст. 1 Конституції України. Тому, наприклад, не дивлячись на те, що одним з основних завдань торговельно-економічних місій у складі закордонних дипломатичних установ України є сприяння розвитку торговельно-економічних зв'язків України, залученню іноземних інвестицій у пріоритетні сфери економіки України і виконанню міжнародних договорів України, укладених з державою перебування, за загальним правилом набувати і здійснювати цивільні права та обов'язки для України такі місії не можуть, оскільки відповідних повноважень їм не надано (див.: Указ Президента України «Про торговельно-економічну місію у складі закордонної дипломатичної установи України» від 30 квітня 1994 p.).

2. Виходячи з конституційного поділу державної влади в Україні на законодавчу, виконавчу та судову, відповідно виділяються органи законодавчої, виконавчої та судової влади.

3. Єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент — Верховна Рада України. До її повноважень належить прийняття законів і постанов. Згідно із ч. 3 ст. 11 і ч. 2 ст. 4 ЦК закони безпосередньо можуть породжувати цивільні права та обов'язки, у тому числі і для держави. Наприклад, законом встановлюються підстави та порядок примусового відчуження у власників майна в порядку реквізиції. Реквізоване майно переходить у власність держави або знищується (ст. 353 ЦК). Верховна Рада України затверджує рішення про надання Україною позик і економічної допомоги іноземним державам та міжнародним організаціям, а також про одержання Україною від іноземних держав, банків і міжнародних фінансових організацій позик, не передбачених Державним бюджетом України. Здійснюючи цивільні права та обов'язки держави, Верховна Рада України контролює використання отриманих державою позик. Крім того, саме Верховна Рада України, реалізуючи від імені держави правомочності власника щодо державного майна, затверджує перелік об'єктів права державної власності, які не підлягають приватизації, забезпечує здійснення Україною прав володіння, користування та розпорядження майном, що розташоване за межами держави (див., наприклад, постанову Президії Верховної Ради України «Про забезпечення реалізації права власності України на належну їй частину рухомого і нерухомого майна колишнього Союзу РСР за кордоном» від 12 лютого 1993 p.).

4. Система вищого, центральних та місцевих органів державної виконавчої влади визначена в Основному законі держави, Указі Президента України «Про систему центральних органів виконавчої влади» та Законі України «Про місцеві державні адміністрації».

За характером компетенції (повноважень) розрізняються органи загальної компетенції (Кабінет Міністрів, місцеві державні адміністрації), а також органи спеціальної — галузевої, міжгалузевої і функціональної компетенції (решта органів виконавчої влади).

Вищим органом у системі виконавчої влади є Кабінет Міністрів України. Загальні повноваження Кабінету Міністрів України у сфері набуття і здійснення ним цивільних прав держави передбачені ст. 116 Конституції України. Це, зокрема, здійснення управління об'єктами державної власності, організація і забезпечення ним здійснення зовнішньоекономічної діяльності України. Конституційні положення про компетенцію Кабінету Міністрів України у сфері набуття і здійснення цивільних прав та обов'язків держави знаходять свій розвиток в інших законодавчих актах. Наприклад, згідно з ч. 3 ст. 141 ГК Кабінет Міністрів України встановлює перелік державного майна, яке безоплатно передається у власність відповідних територіальних громад. Відповідно до ст. 11 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» Кабінет Міністрів України уповноважений приймати рішення про розміщення довгострокових і середньострокових казначейських зобов'язань. Згідно зі ст. 1 Закону України «Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг» Кабінет Міністрів України укладає концесійні договори на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг, що перебувають у державній власності. Кабінет Міністрів України здійснює цивільні права та обов'язки України й за кордоном (див., наприклад, Угоду між Урядом України і Урядом Російської Федерації про реалізацію права на закордонну власність колишнього СРСР для цілей дипломатичних, консульських і торгових представництв від 3 серпня 1992 p.).

5. Центральними органами державної виконавчої влади є міністерства та інші підвідомчі Кабінету Міністрів України органи. Згідно із Декретом Кабінету Міністрів України «Про управління майном, що є у загальнодержавній власності», ці органи здійснюють функції щодо управління майном, що є у загальнодержавній власності, крім майнових комплексів підприємств, установ, організацій, управління якими здійснюють відповідні служби Верховної Ради України, Президента України, Кабінету Міністрів України згідно з законодавчими актами України.

6. Здійснення управління наявними коштами державного бюджету, у тому числі в іноземній валюті, коштами державних позабюджетних фондів, а також управління державним внутрішнім та зовнішнім боргом покладено згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 31 липня 1995 р. на Державне казначейство України. Воно виконує зобов'язання держави у деліктних правовідносинах (ст. 1176 ЦК). Порядок виконання Державним казначейством рішень суду щодо відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури, а також судів, детально розглядається у наказі Державного казначейства України від 7 березня 2003 р. № 48.

Згідно зі ст. 118 Конституції України та Закону України «Про місцеві державні адміністрації» місцевим органом виконавчої влади є місцева державна адміністрація. В управлінні відповідних місцевих державних адміністрацій перебувають об'єкти державної власності, передані їм в установленому законом порядку.

Місцева державна адміністрація: а) здійснює на відповідній території управління об'єктами, що перебувають у державній власності та передані до сфери її управління; б) приймає рішення про створення, реорганізацію та ліквідацію підприємств, установ і організацій, що належать до сфери її управління; в) вносить пропозиції власникам майна підприємств, установ і організацій, що має важливе значення для забезпечення державних потреб, щодо його відчуження у власність держави; г) розпоряджається землями державної власності відповідно до закону.

Місцевим державним адміністраціям забороняється використовувати об'єкти державної власності, що перебувають в їх управлінні, як заставу чи інші види забезпечення, а також здійснювати операції уступки вимоги, переведення боргу, прийняття переведення боргу, дарування і пожертву.

7. Держава може набувати цивільні права та обов'язки також через органи судової влади. Відповідно до ч. 5 ст. 11 ЦК у випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов'язки можуть виникати з рішення суду. Зокрема, суд застосовує до особи конфіскацію майна як санкцію за вчинене нею правопорушення, внаслідок чого відповідно до ст. 354 ЦК майно переходить у власність держави безоплатно. Юрисдикція судів, яка відповідно до ст. 124 Конституції України поширюється на усі правовідносини, що виникають у державі, конкретно визначається матеріальним законом і реалізується через процесуальний.

8. Важливо звернути увагу на те, що держава може набувати цивільних прав і обов'язків не тільки через органи державної влади, а й через органи, які хоча і не належать до жодної з вищеназваних гілок влади, проте все ж таки є складовими механізму держави. У доктрині конституційного права такі органи іменуються органами держави. У цивільних відносинах вони діють від імені та в інтересах держави на постійній основі відповідно до нормативно-правових актів, які надають їм таку функцію та відповідні повноваження. Так, згідно із ст. 102 Конституції України від імені держави виступає глава держави — Президент України. Відповідно Президент України може виступати від імені держави і у цивільних відносинах. Зокрема, ст. 81 ЦК прямо передбачено можливість створення юридичних осіб публічного права розпорядчим актом Президента України, що заст. 167 ЦК являє собою одну із форм участі держави у цивільних відносинах.

9. Важлива роль у сфері набуття і здійснення цивільних прав та обов'язків держави належить Фонду державного майна України — державному органу, що здійснює державну політику в сфері приватизації державного майна. Правовий статус Фонду визначений постановою Верховної Ради України «Про Тимчасове положення про Фонд державного майна України» від 7 липня 1992 р.

Основними завданнями Фонду є: захист майнових прав України на її території та за кордоном; здійснення прав розпорядження майном державних підприємств у процесі їх приватизації; створення спільних підприємств, здійснення повноважень орендодавця майна державних підприємств і організацій, їх структурних підрозділів.

Відповідно до покладених завдань Фонд, зокрема: а) змінює у процесі приватизації організаційно-правову форму підприємств, що перебувають у загальнодержавній власності, шляхом перетворення їх у відкриті акціонерні товариства; 6) здійснює повноваження власника щодо частки акцій акціонерних товариств, які не були реалізовані у процесі приватизації; в) продає майно, що перебуває у загальнодержавній власності у процесі його приватизації, включаючи майно ліквідованих підприємств і об'єктів незавершеного будівництва; г) укладає угоди з посередниками щодо організації підготовки до приватизації та продажу об'єктів приватизації; ґ) виступає орендодавцем майна цілісних майнових комплексів підприємств, організацій, їх структурних підрозділів, що є загальнодержавною власністю, дає дозвіл підприємствам, організаціям на передачу в оренду майнових комплексів їх структурних підрозділів; д) бере участь у створенні спільних підприємств, до статутного фонду яких передається майно, що є загальнодержавною власністю; є) бере участь у розробці і укладенні міждержавних угод з питань власності та використання державного майна; є) представляє інтереси України за кордоном з питань, що стосуються захисту майнових прав держави.

10. Національний банк України — це центральний орган державного управління з особливим статусом (ст. 2 Закону України «Про Національний банк України»). Він не входить до системи органів жодної з гілок державної влади, але може виступати від імені України у цивільних відносинах, наприклад, діючи генеральним агентом з обслуговування випуску та погашення короткострокових і середньострокових державних облігацій, а також довгострокових державних облігацій деяких видів (п. 4 постанови Кабінету Міністрів України «Про випуски облігацій внутрішніх державних позик» від 31 січня 2001 p.).

Викладене свідчить про необхідність надання розширеного тлумачення поняттю «органи державної влади» в контексті коментованої статті та включати в його зміст також і органи держави.

11. Нормативно-правові акти, які визначають правовий статус органів державної влади, як правило, наділяють їх правами юридичної особи. Так, відповідно до п. 11 Загального положення про міністерство, інший центральний орган державної виконавчої влади України, затвердженого Указом Президента України від 12 березня 1996 р. № 179/96, міністерство є юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки в установах банків, печатку із зображенням Державного герба України і своїм найменуванням. У зв'язку з цим від набуття і здійснення Україною цивільних прав і обов'язків через органи державної влади необхідно відрізняти самостійну участь у цивільних відносинах таких органів. В останньому випадку носієм цивільних прав та обов'язків виступає власне орган державної влади як юридична особа. Так само орган державної влади, а не держава, виступає покупцем у відносинах купівлі-продажу товарів, необхідних для забезпечення його повсякденної діяльності. Саме орган державної влади, а не держава відшкодовуватиме шкоду, заподіяну третім особам працівником такого органу під час виконання ним своїх службових обов'язків (ст. 1172 ЦК). Не дивлячись на те, що навіть у цих випадках органи державної влади оперують державною власністю, наданою їм на певних правових титулах, цивільні права та обов'язки суб'єктно закріплюються не за державою, а саме за органами, яким надані державне майно і бюджетні кошти. Іншими словами, у цих випадках органи державної влади діють у цивільних відносинах не від імені держави, а від власного імені.

Стаття 171. Органи, через які діє Автономна Республіка Крим у цивільних відносинах

1. Автономна Республіка Крим набуває і здійснює цивільні права та обов'язки через органи влади Автономної Республіки Крим у межах їхньої компетенції, встановленої законом.

1. У коментованій статті передбачено, що Автономна Республіка Крим (АРК) як учасник цивільних відносин набуває і здійснює цивільні права та обов'язки через свої органи влади. Ці органи не є органами державної влади, які опосередковують участь держави Україна у цивільних відносинах, оскільки Автономна Республіка Крим не має усіх необхідних ознак держави, зокрема, суверенітету.

Органами влади, через які Автономна Республіка Крим набуває і здійснює цивільні права та обов'язки, є Верховна Рада Автономної Республіки Крим і Рада міністрів Автономної Республіки Крим. Повноваження, порядок формування та діяльність Верховної Ради і Ради міністрів Автономної Республіки Крим визначаються Конституцією України і законами України, Конституцією Автономної Республіки Крим і нормативно-правовими актами Верховної Ради Автономної Республіки Крим (ст. 136 Конституції України).

2. Верховна Рада Автономної Республіки Крим є представницьким органом Автономної Республіки Крим і здійснює представницькі, нормотворчі, контрольні функції та повноваження у межах своєї компетенції.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про Верховну Раду Автономної Республіки Крим» та ст. 21 Конституції Автономної Республіки Крим Верховна Рада Автономної Республіки Крим здійснює свої повноваження з метою сприяння реалізації прав та інтересів населення автономії та вирішення питань збалансованого соціально-економічного, культурного та іншого розвитку регіону.

Відповідно до ст. 26 Конституції Автономної Республіки Крим, а також Закону України «Про Верховну Раду Автономної Республіки Крим» до компетенції Верховної Ради Автономної Республіки Крим у сфері набуття і здійснення цивільних прав та обов'язків Автономної Республіки Крим відноситься: а) визначення порядку управління майном, яке належить Автономній Республіці Крим (див., наприклад, постанову Верховної Ради Автономної Республіки Крим «Про управління майном, що належить Автономній Республіці Крим» від 18 червня 2003 p.); б) визначення переліку майна Автономної Республіки Крим, яке підлягає і яке не підлягає приватизації (див., наприклад, постанову Верховної Ради Автономної Республіки Крим «Про перелік майна, що належить Автономній Республіці Крим і підлягає приватизації» від 18 жовтня 2000 р.); в) визначення порядку управління майном, яке знаходиться на балансі Верховної Ради Автономної Республіки Крим; г) визначення порядку укладення і затвердження договорів і угод від імені Автономної Республіки Крим з питань, віднесених до відання Автономної Республіки Крим, ґ) затвердження таких договорів і угод; д) за пропозицією Ради міністрів Автономної Республіки Крим прийняття рішень про випуск місцевих позик; є) заснування республіканських засобів масової інформації; є) вирішення відповідно до законодавства України питань про створення спільних підприємств, у тому числі з іноземними інвестиціями.

Верховна Рада Автономної Республіки Крим як представницький орган здійснює права власника на землю і природні ресурси у межах території Автономної Республіки Крим, за винятком земель і природних ресурсів, віднесених до загальнодержавної власності, власності місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Договори та угоди з питань, віднесених до відання Автономної Республіки Крим, підписує Голова Верховної Ради Автономної Республіки Крим у порядку, визначеному Верховною Радою Автономної Республіки Крим відповідно до законів України.

3. Рада міністрів Автономної Республіки Крим є виконавчим органом Автономної Республіки Крим і самостійно здійснює виконавчі функції та повноваження у межах своєї компетенції. Вона здійснює управління майном, яке знаходиться на її балансі, засновує друкований орган, вносить пропозиції Верховній Раді Автономної Республіки Крим щодо випуску місцевих позик.

Голова Ради міністрів Автономної Республіки Крим у межах своїх повноважень підписує договори та угоди, у тому числі зовнішньоекономічні. Як передбачено Порядком здійснення зовнішніх зносин Радою міністрів Автономної Республіки Крим і місцевими державними адміністраціями, затвердженим Указом Президента України від 5 березня 2002 р. № 217/2002, заходи з питань зовнішньоекономічної діяльності, незалежно від місця їх проведення, здійснюються Радою міністрів Автономної Республіки Крим за попереднім письмовим погодженням з Міністерством закордонних справ України і Міністерством економіки України з наступним інформуванням про результати проведених заходів, у тому числі про укладені документи. Проекти документів (у тому числі договорів) підлягають обов'язковому погодженню з Міністерством закордонних справ України, Міністерством юстиції України, а також з іншими центральними органами виконавчої влади, до компетенції яких належать запропоновані до вирішення питання.

4. В Автономній Республіці Крим діє Представництво Президента України — особливий орган, існування якого передбачено ст. 139 Конституції України. У контексті коментованої статті слід зазначити, що Закон України «Про Представництво Президента України в Автономній Республіці Крим» не передбачає будь-яких повноважень зазначеного конституційного органу у сфері набуття і здійснення цивільних прав та обов'язків Автономної Республіки Крим, хоча перелік повноважень Представництва Президента України в автономії не закритий, і воно може виконувати й інші повноваження відповідно до законодавства України, а також доручення Президента України.

5. Набуття і здійснення органами влади Автономної Республіки Крим цивільних прав і обов'язків республіки необхідно відрізняти від виконання такими органами делегованих повноважень органів державної влади і органів місцевого самоврядування, що створює, змінює і припиняє цивільні права й обов'язки у держави та територіальних громад відповідно, але не в Автономної Республіки Крим.

Стаття 172. Органи, через які діють територіальні громади у цивільних відносинах

1. Територіальні громади набувають і здійснюють цивільні права та обов'язки через органи місцевого самоврядування у межах їхньої компетенції, встановленої законом.

1. Первинним суб'єктом місцевого самоврядування, основним носієм його функцій і повноважень є територіальна громада села, селища, міста (ст. 6 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»). Територіальна громада може діяти у цивільних відносинах безпосередньо, через органи місцевого самоврядування, через сільського, селищного, міського голову або через представників за спеціальним дорученням.

Безпосередня участь територіальних громад у цивільних відносинах прямо передбачена статтями 142, 143 Конституції України, ст. 327 ЦК, ст. 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні». Наприклад, відповідно до ст. 16 Закону рішення про наділення міських рад правами щодо управління майном і фінансовими ресурсами, які є у власності територіальних громад районів у містах, приймається на місцевих референдумах відповідних районних у містах громад. За сільським, селищним, міським головою (ст. 42 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні») закріплені повноваження на укладення від імені територіальної громади договорів відповідно до законодавства. При цьому такий голова, хоча і належить до системи місцевого самоврядування, все ж таки не є органом місцевого самоврядування в Україні, а характеризується як головна посадова особа відповідної територіальної громади. Врегулюванню питань набуття і здійснення територіальними громадами цивільних прав та обов'язків через представників, які діють за спеціальним дорученням, присвячена ст. 173 ЦК України. Коментована стаття не поширюється на всі вищезазначені випадки, а розглядає набуття і здійснення територіальною громадою цивільних прав та обов'язків саме через органи місцевого самоврядування.

2. Органами місцевого самоврядування у ст. 140 Конституції України названі сільські, селищні, міські ради, а також їх виконавчі органи, які підзвітні і підконтрольні радам. Відповідно до ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільські, селищні, міські ради представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією та законами України. Органами місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ та міст, є районні та обласні ради. Органи місцевого самоврядування наділяються власною компетенцією, у межах якої діють самостійно.

Не відносяться до органів місцевого самоврядування асоціації, інші добровільні об'єднання органів місцевого самоврядування, а також місцеві референдуми, загальні збори громадян, місцеві ініціативи, органи самоорганізації населення, громадські слухання.

3. Органи місцевого самоврядування, виступаючи від імені територіальних громад у цивільних відносинах, не здійснюють при цьому будь-яких владних повноважень щодо інших учасників таких відносин і взаємодіють з ними на засадах юридичної рівності відповідно до положень ст. 169 ЦК.

Органи місцевого самоврядування реалізують цивільну правосуб'єктність територіальних громад і в межах своєї компетенції опосередковують участь територіальних громад у правовідносинах власності, та інших речових відносинах, у зобов'язальних, спадкових відносинах, відносинах щодо об'єктів права інтелектуальної власності тощо. Згідно зі ст. 16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від імені та в інтересах територіальних громад права суб'єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради. Стаття 60 Закону передбачає, що органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об'єктами права комунальної власності, в тому числі виконують усі майнові операції, можуть передавати об'єкти права комунальної власності у постійне або тимчасове користування юридичним та фізичним особам, здавати їх в оренду, продавати і купувати, використовувати як заставу, вирішувати питання їхнього відчуження, визначати в угодах та договорах умови використання та фінансування об'єктів, що приватизуються та передаються у користування і оренду (детальніше про правові форми участі територіальних громад у цивільних відносинах див. коментар до ст. 169 ЦК).

Через органи місцевого самоврядування територіальні громади набувають і здійснюють майнові та особисті немайнові права та обов'язки, що виникають у них на підставі відповідних юридичних фактів (складів). Реалізація органами місцевого самоврядування наданих законом повноважень у публічно-правових формах їх здійснення (прийняття рішень тощо) в окремих випадках може бути недостатньою для виникнення, зміни або припинення цивільних прав та обов'язків територіальної громади. Зокрема, законодавством вимагається не одиничний юридичний факт, а сукупність юридичних фактів (юридичний склад) для виникнення, наприклад, правовідносин позики (рішення ради, укладення договору, передача коштів), зобов'язань з цінних паперів (рішення ради, емісія та розміщення цінних паперів), земельних орендних відносин (рішення ради, укладення договору, реєстрація договору) тощо. Детальніше про виникнення і здійснення цивільних прав див. коментар до глави 2 ЦК.

Майнові операції, які здійснюються органами місцевого самоврядування з об'єктами права комунальної власності, не повинні послаблювати економічних основ місцевого самоврядування, зменшувати обсяг та погіршувати умови надання послуг населенню. Представницький орган територіальної громади з метою врахування місцевих соціально-економічних умов при здійснені правомоч-ностей місцевого самоврядування відповідно до ст. 19 вищезгаданого Закону має право затвердити статут територіальної громади, в якому можуть визначатись особливі умови, правила та вимоги до набуття і здійснення органами місцевого самоврядування цивільних прав та обов'язків від імені територіальної громади.

Крім того, органи місцевого самоврядування, через які територіальні громади набувають і здійснюють цивільні права та обов'язки, зобов'язані при цьому діяти у межах компетенції, встановленої для них законом. У даному положенні коментованої статті знаходить своє відображення конституційний принцип, закріплений ст. 19 Конституції України. Органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Повноваження органів місцевого самоврядування, способи та межі їх здійснення від імені територіальних громад у цивільних відносинах розглядаються у розділі XI Конституції України, Європейській Хартії місцевого самоврядування, ЦК, законах України «Про місцеве самоврядування в Україні; «Про місцеві державні адміністрації»; «Про столицю України — місто-герой Київ» тощо.

Слід зазначити, що використовувати цивільно-правові механізми (зокрема, договірні конструкції) і цим набувати й здійснювати цивільні права та обов'язки від імені територіальних громад органи місцевого самоврядування можуть при реалізації повноважень практично у будь-якій сфері, віднесеній до їхньої компетенції. Наприклад, виконавчий комітет міської ради, реалізуючи повноваження із створення умов для занять фізичною культурою і спортом за місцем проживання населення та в місцях масового відпочинку (ст. 32 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні») може укласти цивільно-правовий договір з фітнес-центром, що перебуває у приватній власності, на безоплатне обслуговування студентської молоді, і зобов'язатись за договором компенсувати відповідні витрати фітнес-центру за рахунок коштів місцевого бюджету (договір про надання послуг на користь третіх осіб).

4. Разом з тим органи місцевого самоврядування наділені рядом повноважень, реалізація яких в першу чергу передбачає необхідність вступу у цивільно-правові відносини. Так, сільські, селищні, міські ради набувають і здійснюють від імені територіальних громад:

права комунальної власності та інші речові права при: прийнятті рішень щодо відчуження відповідно до закону комунального майна; затвердженні місцевих програм приватизації, а також переліку об'єктів комунальної власності, які не підлягають приватизації; визначенні доцільності, порядку та умов приватизації об'єктів права комунальної власності; вирішенні питань про придбання в установленому законом порядку приватизованого майна, про включення до об'єктів комунальної власності майна, відчуженого у процесі приватизації, договір купівлі-продажу якого в установленому порядку розірвано або визнано недійсним, про надання у концесію об'єктів права комунальної власності; при прийнятті рішень про передачу іншим органам окремих повноважень щодо управління майном, яке належить до комунальної власності відповідної територіальної громади, визначення меж цих повноважень та умов їх здійснення; наданні згоди на передачу об'єктів з державної у комунальну власність та прийнятті рішень про передачу об'єктів з комунальної у державну власність, а також щодо придбання об'єктів державної власності. Сільські, селищні, міські, районні у містах (у разі їх створення) ради мають право вносити пропозиції про передачу або продаж у комунальну власність відповідних територіальних громад підприємств, установ та організацій, їх структурних підрозділів та інших об'єктів, що належать до державної та інших форм власності, якщо вони мають важливе значення

для забезпечення комунально-побутових і соціально-культурних потреб територіальних громад; право на переважне придбання в комунальну власність приміщень, споруд, інших об'єктів, розташованих на відповідній території, якщо вони можуть бути використані для забезпечення комунально-побутових та соціально-культурних потреб територіальних громад; мати об'єкти комунальної власності за межами відповідних адміністративно-територіальних одиниць;

корпоративні права при вирішенні питань про створення, ліквідацію, реорганізацію та перепрофілювання підприємств, установ та організацій комунальної власності відповідної територіальної громади; заснуванні засобів масової інформації відповідної ради. Органи місцевого самоврядування можуть у межах законодавства створювати комунальні банки та інші фінансово-кредитні установи;

зобов'язальні права та обов'язки при прийнятті рішень щодо випуску місцевих позик, отримання позик з інших місцевих бюджетів та джерел, а також щодо передачі коштів з відповідного місцевого бюджету; затвердження договорів, укладених сільським, селищним, міським головою від імені ради, з питань, віднесених до її виключної компетенції. Рада або за її рішенням інші органи місцевого самоврядування відповідно до законодавства можуть випускати місцеві позики, лотереї та цінні папери, отримувати позики з інших бюджетів на покриття тимчасових касових розривів з їх погашенням до кінця бюджетного року, а також отримувати кредити у банківських установах. Органи місцевого самоврядування можуть виступати гарантами кредитів підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, розміщувати належні їм кошти у банках інших суб'єктів права власності, отримувати відсотки від їх доходів відповідно до закону із зарахуванням їх до доходної частини відповідного місцевого бюджету. На підставі ст. 22 Закону України «Про столицю України — місто-герой Київ» територіальна громада м. Києва в особі відповідних органів місцевого самоврядування додатково має право виступати гарантом вітчизняних та іноземних інвестицій і кредитів, що надаються підприємствам, майно яких перебуває у комунальній власності або передано до сфери управління Київської міської державної адміністрації;

інші цивільні права та обов'язки при: прийнятті рішень про об'єднання в асоціації або про вступ до асоціацій, інших форм добровільних об'єднань органів місцевого самоврядування та про вихід з них.

5. Виконавчі органи сільських, селищних, міських рад у межах, встановлених повноважень від імені територіальних громад набувають і здійснюють:

права власності та інші речові права при управлінні в межах, визначених радою, майном, що належить до комунальної власності відповідних територіальних громад; управлінні об'єктами житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, транспорту і зв'язку, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, забезпеченні їх належного утримання та ефективної експлуатації. Відповідно до ч. 2 ст. 335 ЦК орган, уповноважений управляти майном територіальної громади, звертається до суду із заявою про передачу в комунальну власність безхазяйної нерухомої речі. За заявою відповідного органу місцевого самоврядування суд відповідно до ст. 1277 ЦК визнає спадщину відумерлою, внаслідок чого така спадщина переходить у власність територіальної громади;

зобов'язальні права та обов'язки при розміщенні на договірних засадах замовлень на виробництво продукції, виконання робіт (послуг), необхідних для територіальної громади, на підприємствах, в установах та організаціях; укладенні і забезпеченні виконання у встановленому законодавством порядку договорів з іноземними партнерами на придбання та реалізацію продукції, виконання робіт і надання послуг; при залученні на договірних засадах підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності до участі в комплексному соціально-економічному розвитку сіл, селищ, міст, в обслуговуванні населення засобами транспорту і зв'язку, в розвитку потужностей будівельної індустрії і промисловості будівельних матеріалів, у створенні, розвитку та реконструкції об'єктів інженерного забезпечення і транспортного обслуговування; при залученні на договірних засадах коштів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, розташованих на відповідній території, та коштів населення, а також бюджетних коштів на будівництво, розширення, ремонт і утримання на пайових засадах об'єктів соціальної і виробничої інфраструктури та на заходи щодо охорони навколишнього природного середовища; при об'єднанні на договірних засадах коштів відповідного місцевого бюджету та інших місцевих бюджетів для виконання спільних проектів або для спільного фінансування комунальних підприємств, установ та організацій, вирішення інших питань, що стосуються спільних інтересів територіальних громад; організації за рахунок власних коштів і на пайових засадах будівництва, реконструкції і ремонту об'єктів комунального господарства та соціально-культурного призначення, житлових будинків, а також шляхів місцевого значення.

6. Районні у містах ради (у разі їх створення) та їх виконавчі органи відповідно до Конституції та законів України здійснюють управління рухомим і нерухомим майном та іншими об'єктами, що належать до комунальної власності територіальних громад районів у містах. Обсяг і межі повноважень районних у містах рад та їх виконавчих органів визначаються відповідними міськими радами за узгодженням з районними у містах радами з урахуванням загальноміських інтересів та колективних потреб територіальних громад районів у містах.

7. Територіальні громади можуть діяти у цивільних відносинах також через обласні та районні ради, які є органами місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст, у межах повноважень, визначених Конституцією і законами України, а також повноважень, переданих їм сільськими, селищними, міськими радами. Районні та обласні ради вирішують питання про продаж, передачу в оренду, концесію або під заставу об'єктів комунальної власності, які забезпечують спільні потреби територіальних громад і перебувають в управлінні районних, обласних рад, а також придбання таких об'єктів в установленому законом порядку. Районні та обласні ради від імені територіальних громад сіл, селищ, міст здійснюють управління об'єктами їхньої спільної власності, що задовольняють спільні потреби територіальних громад.

8. Закон може надавати органам місцевого самоврядування окремі повноваження органів виконавчої влади. Тут важливо відзначити, що здійснення органами місцевого самоврядування повноважень, делегованих їм органами державної виконавчої влади, не породжує, не змінює і не припиняє цивільних прав та обов'язків у відповідних територіальних громад. Територіальні громади також не виступають учасниками цивільних відносин, у яких органи місцевого самоврядування діють від власного імені як юридичні особи.

Стаття 173. Представники держави, Автономної Республіки Крим, територіальних громад

1. У випадках і в порядку, встановлених законом, іншими нормативно-правовими актами, від імені держави, Автономної Республіки Крим, територіальних громад за спеціальними дорученнями можуть виступати фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи влади Автономної Республіки Крим та органи місцевого самоврядування.

1. Норма коментованої ст. 173 ЦК встановлює правові механізми участі держави, Автономної Республіки Крим і територіальних громад у цивільних відносинах, які відрізняються від тих, що передбачені статтями 170—172 ЦК. Згідно зі ст. 173 ЦК державу, Автономну Республіку Крим і територіальні громади у цивільних відносинах можуть представляти фізичні і юридичні особи, а також органи державної влади, органи влади Автономної Республіки Крим і органи місцевого самоврядування у тих спеціальних випадках, коли за загальним правилом їм не властиво виконувати ці функції відповідно до свого конституційно-правового статусу. У передбачених коментованою статтею випадках такі органи вступають в цивільні відносини від імені держави, Автономної Республіки Крим чи територіальних громад не на підставі власної компетенції, як це передбачено статтями 170—172 ЦК, а за спеціальним дорученням в окремо встановленому законодавством порядку. Тому ці органи у конкретних ситуаціях не обов'язково представляють кореспондуюче їм публічне утворення — державу, АРК чи територіальну громаду. Наприклад, органи влади АРК або органи місцевого самоврядування можуть представляти державу, а органи державної влади - територіальну громаду. Така ситуація складається, наприклад, у разі делегування повноважень органом державної влади органові місцевого самоврядування, як це передбачено законами України «Про місцеві державні адміністрації» та «Про місцеве самоврядування в Україні».

Делегування повноважень може відбуватись і у межах однієї системи владних органів, зокрема, делегування Кабінетом Міністрів України окремих повноважень центральним або місцевим органам державної виконавчої влади, чи делегування сільськими, селищними, міськими радами тих чи інших повноважень районним і обласним радам (див., наприклад, легальне визначення терміна «концесієдавець» у Законі України «Про концесії» або Указ Президента України «Про додаткові заходи щодо делегування Дніпропетровській, Донецькій, Запорізькій, Луганській обласним державним адміністраціям повноважень щодо управління майном, що перебуває у загальнодержавній власності» від 21 лютого 1994 р. № 61/94).

2. Іншою відмінністю порядку участі держави, АРК, територіальних громад у цивільних відносинах, у порівнянні зі статтями 170—172 ЦК, є те, що названі в коментованій статті органи та особи діють не на постійній основі, а разово або тимчасово, їх можливість діяти від імені тих чи інших публічних утворень не становить невід'ємної частини їхнього правового статусу, а ґрунтується на підставах, тривалість існування яких визначається стороною, яку вони представляють. Так, у вищенаве-деному прикладі акт делегування повноважень, навіть якщо він носить безстроковий характер, може у будь-який час бути скасований органом, що його видав.

3. З огляду на виділені особливості представницької діяльності фізичних та юридичних осіб, органів державної влади, органів влади АРК та органів місцевого самоврядування від імені держави, АРК та територіальних громад, законодавець у коментованій статті окремо врегулював відносини, які при цьому виникають, встановивши ряд додаткових правових вимог.

По-перше, порядок та випадки, коли фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи влади АРК та органи місцевого самоврядування можуть виступати за правилами коментованої статті у цивільних відносинах від імені держави, АРК та територіальних громад, мають бути встановлені законом або іншими нормативно-правовими актами, зокрема актами органів влади АРК, актами органів місцевого самоврядування. Ці випадки та порядок не можуть визначатись індивідуальними правовими актами. Наприклад, Закон України «Про поставки продукції для державних потреб» встановлює, що державними замовниками можуть бути державні організації та установи, уповноважені Кабінетом Міністрів України укладати державні контракти з виконавцями державного замовлення. Закон України «Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг» передбачає, що концесієдавцем від імені держави може виступати орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на проведення концесійного конкурсу та укладення концесійного договору на будівництво автомобільної дороги.

По-друге, як передбачено ст. 173 ЦК, ці особи та органи можуть вступати у цивільні відносини від імені держави, АРК та територіальних громад лише за спеціальним дорученням. Спеціальне доручення може бути видане лише у прямо передбачених законом випадках. Таке спеціальне доручення може міститися у договорі (див., наприклад: наказ Фонду державного майна України «Про затвердження Типової форми договору доручення на виконання функцій з управління пакетом акцій, що належить державі» від 1 березня 2004 р. № 383) або у правовому акті (див., наприклад: розпорядження Президента України «Про уповноваження М. Азарова на підписання Листа-угоди N P4050-UA між Україною та Міжнародним банком реконструкції та розвитку стосовно авансу позики для підготовки проекту «Фонд муніципального розвитку України» від 25 травня 2004 р. № 115-2004-рп).

Під поняттям «спеціальне доручення» не слід розуміти виключно довіреність як письмовий документ, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами. Яку б форму не мало спеціальне доручення — договір, адміністративний чи інший правовий акт, воно є підставою виникнення представництва, тобто правовідношення, в якому представник (фізична або юридична особа, орган державної влади, орган влади АРК, орган місцевого самоврядування) зобов'язаний або має право вчинити правочин від імені другої сторони (держави, АРК, територіальної громади), яку він представляє (див. коментар до ст. 237 ЦК). - На такі правовідносини поширюється дія норм глави 17 ЦК «Представництво». Держава, АРК та територіальна громада в особі своїх органів державної влади, органів влади АРК та органів місцевого самоврядування мають право вимагати належного здійснення цивільних прав та обов'язків від фізичних і юридичних осіб, органів державної влади, органів влади АРК та органів місцевого самоврядування, яким вони видали спеціальне доручення на вступ у цивільні відносини від свого (держави, АРК, територіальної громади) імені.

ГЛАВА 11. Відповідальність за зобов'язаннями держави, Автономної Республіки Крим, територіальних громад

Стаття 174. Відповідальність за зобов'язаннями держави

1. Держава відповідає за своїми зобов’язаннями своїм майном, крім майна, на яке відповідно до закону не може бути звернено стягнення.

1. Держава як учасник врегульованих цивільним правом суспільних відносин наділена цивільною правоздатністю, набуває цивільних прав та обов'язків та несе відповідальність у разі їх невиконання чи порушення прав інших суб'єктів.

Правовий статус держави має свої особливості, зумовлені специфікою її становища як носія публічної влади, що характеризується суверенітетом - верховенством державної влади всередині країни та її незалежністю від будь-якої іншої влади за її межами.

Держава є учасником цивільних відносин як суб'єкт публічного права (ч. 2 ст. 2 ЦК). Для реалізації загальнодержавних та суспільних завдань вона бере участь у цивільних відносинах, у рамках яких нівелюється її правовий статус як привілейованого суб'єкта публічного права. У відносинах, що регулюються приватним правом і базуються на юридичній рівності, вільному волевиявлені та майновій самостійності держава не наділяється владними повноваженнями. її правовий статус урівноважується з статусом інших учасників цивільних відносин, а діяльність підпорядковується загальним засадам цивільного законодавства. Цивільний кодекс України чітко закріплює принцип рівності прав держави та інших учасників цивільних відносин (ст. 167).

2. Відповідальність держави, як і інших суб'єктів, у сфері цивільного права носить майновий характер та полягає у застосуванні до правопорушника невигідних правових наслідків (санкцій) з метою захисту особистого немайнового або майнового права та інтересу. Держава виступає у будь-яких відносинах, зокрема, у цивільних, в особі своїх органів, їх посадових і службових осіб. Правові засади відповідальності держави за діяння таких органів, їх посадових та службових осіб у загальних рисах сформульовані ст. 56 Конституції України, яка передбачає притягнення держави до цивільної відповідальності у разі заподіяння матеріальної та моральної шкоди незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Відповідальність держави, крім глави 11 ЦК, передбачається й у інших статтях Кодексу. Зокрема, статті 1173—1175 фіксують правило про відшкодування шкоди, завданої фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями або бездіяльністю органу державної влади, посадових чи службових осіб цих органів та шкоди, завданої у результаті прийняття органом державної влади нормативно-правового акта, що був визнаний незаконним та скасований. Шкода, завдана незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури або суду також підлягає відшкодуванню державою у повному обсязі незалежно від вини посадових чи службових осіб цих органів (ст. 1176 ЦК). Відповідальність держави встановлювалася також ч. 4 ст. 48 Закону України «Про власність» та іншими законами України.

3. Як зазначається у ст. 41 Конституції України, статті 31—39 Закону України «Про власність», відповідальність держави за своїми зобов’язаннями обмежується майном, що є державною власністю. Виступаючи засновником юридичних осіб, держава закріплює частину належного їй майна за створеними нею державними та казенними підприємствами і організаціями, бюджетними установами. Майно, що залишилось у результаті такого розподілу (кошти Державного бюджету України, інше рухоме та нерухоме майно), формує матеріальну і фінансову основу діяльності держави та може бути об'єктом звернення стягнення за її зобов'язаннями.

4. Загальні засади матеріальної та фінансової самостійності держави, підстави її відповідальності та особливості реалізації нею повноважень власника закріплюються Конституцією України. Насамперед відповідно до ч. 2 ст. З Конституції держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Згідно зі ст. 13 Конституції органи державної влади від імені Українського народу здійснюють права власника на землю, надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони. До кола повноважень Верховної Ради України належить затвердження переліку об'єктів права державної власності, що не підлягають приватизації, визначення правових засад вилучення об'єктів права приватної власності та правовий режим власності. Кабінет Міністрів України відповідно до ст. 116 Конституції України здійснює управління об'єктами права державної власності. Наведені положення деталізуються у Законі України «Про управління об'єктами державної власності».

5. Цивільний кодекс не містить переліку майна, власником якого є держава, що може бути об'єктом стягнення за її зобов'язаннями. Стаття 326 ЦК фіксує правило загального характеру про належність до державної власності майна, в тому числі грошових коштів, власником яких є держава Україна. На відміну від права комунальної та приватної власності, держава може бути власником будь-якого майна без жодних обмежень.

Проте перелік об'єктів права загальнодержавної власності містився у ст. 34 Закону України «Про власність». Згідно з ним до державної власності відносяться: земля, майно, що забезпечує діяльність Верховної Ради України та утворюваних нею державних органів; майно Збройних Сил, органів державної безпеки, внутрішніх військ і Державної прикордонної служби України; оборонні об'єкти; єдина енергетична система; системи транспорту загального користування, зв'язку та інформації, що мають загальнодержавне значення; кошти Державного бюджету; Національний банк, інші державні банки та їх установи і створювані ними кредитні ресурси; резервні, страхові та інші фонди; майно вищих і середніх спеціальних навчальних закладів; майно державних підприємств; об'єкти соціально-культурної сфери або інше майно, що становить матеріальну основу суверенітету України і забезпечує її економічний та соціальний розвиток.

Але із зазначеного переліку не може бути звернено стягнення за зобов'язаннями держави на майно, що згідно із законом не може належати фізичним і юридичними особам.

6. Законодавством закріплюється презумпція належності землі до державної власності. Згідно із ст. 84 З К України у державній власності перебувають усі землі України, крім земель комунальної та приватної власності. Право державної власності на землю набувається і реалізується державою в особі Кабінету Міністрів України, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, обласних, Київської та Севастопольської міських, районних державних адміністрацій відповідно до закону.

Земельний кодекс закріплює перелік земель, що належать виключно до державної власності та не передаються у комунальну і приватну власність. До них належать: землі атомної енергетики та космічної системи; землі оборони, крім земельних ділянок під об'єктами соціально-культурного, виробничого та житлового призначення; землі під об'єктами природно-заповідного фонду та історико-культурними об'єктами, що мають національне та загальнодержавне значення; землі під водними об'єктами загальнодержавного значення; земельні ділянки, які використовуються для забезпечення діяльності Верховної Ради України, Президента України, Кабінету Міністрів України, інших органів державної влади, Національної академії наук України, державних галузевих академій наук; земельні ділянки зон відчуження та безумовного (обов'язкового) відселення, що зазнали радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи; земельні ділянки, які закріплені за державними професійно-технічними навчальними закладами (ст. 84 ЗК).

Крім вищезазначених земель, не можуть передаватись у приватну власність: землі під державними залізницями, об'єктами державної власності повітряного і трубопровідного транспорту; землі під об'єктами природно-заповідного фонду, історико-культурного та оздоровчого призначення, що мають особливу екологічну, оздоровчу, наукову, естетичну та історико-культурну цінність, якщо інше не передбачено законом; землі лісового та водного фондів.

7. До переліку об'єктів, на які не допускається звернення стягнення за зобов'язаннями держави, відносяться надра. Вони є виключною власністю народу України і надаються тільки у користування. Реалізація права власності на надра здійснюється через Верховну Раду України, Верховну Раду Автономної Республіки Крим і місцеві ради народних депутатів (ст. 4 Кодексу України про надра). Таким чином, надра не можуть бути об'єктом купівлі-продажу, дарування чи відчужуватися у будь-якій іншій формі.

Надра надаються у користування підприємствам, установам, організаціям та громадянам лише за наявності у них спеціального дозволу (ліцензії). Право на користування надрами засвідчується актом про надання гірничого відводу. Без спеціальних дозволів (ліцензій) та гірничого відводу землевласники і землекористувачі у межах наданих їм земельних ділянок мають право видобувати для своїх господарських і побутових потреб корисні копалини місцевого значення і торф загальною глибиною розробки до двох метрів, прісні підземні води до 20 метрів.

Видобуті з надр корисні копалини та інші природні ресурси можуть за умов додержання вимог законодавства переходити у державну, комунальну чи приватну власність. Зокрема, відповідно до Закону України «Про угоди про розподіл продукції» від 14 вересня 1999 р. інвестор, як сторона договору про розподіл продукції, зобов'язується виконати за свій рахунок і на свій ризик роботи по проведенню пошуку, розвідки та видобування корисних копалин на визначеній ділянці надр з наступною компенсацією витрат і отриманням плати (винагороди) у вигляді частини видобутих, відповідно до угоди, корисних копалин.

8. Держава є власником усіх лісів у межах території Україні (ст. 6 Лісового кодексу; далі — ЛК). Від імені держави лісами розпоряджається Верховна Рада України, яка делегує відповідним Радам свої повноваження у цій сфері. Ради у межах своєї компетенції надають земельні ділянки лісового фонду у постійне користування або вилучають їх в порядку, визначеному законодавством.

Слід враховувати, що громадянам та юридичним особам за рішенням органів місцевого самоврядування та органів виконавчої влади можуть безоплатно або за плату передаватись у власність замкнені земельні ділянки лісового фонду загальною площею до 5 га у складі угідь селянських, фермерських та інших господарств (ч. 2 ст. 56 ЗК). Тому такі земельні ділянки лісового фонду можуть бути об'єктом стягнення за зобов'язаннями держави.

9. Водний кодекс України (далі — ВК) закріплює виключну власність народу України на води (водні об'єкти) та можливість їх надання лише у користування. Реалізація права власності на води (водні об'єкти) здійснюється через Верховну Раду України, Верховну Раду Автономної Республіки Крим і місцеві Ради. Окремі повноваження щодо розпорядження водами (водними об'єктами) можуть надаватися відповідним органам державної виконавчої влади (ст. 6 ВК).

Виняток становлять замкнені природні водойми загальною площею до 3 га, які можуть безоплатно передаватись у власність громадянам та юридичним особам за рішенням органів місцевого самоврядування та органів виконавчої влади (ч.2ст.59 3К).

10. До групи об'єктів права державної власності відносяться кошти Державного бюджету України. Згідно із ст. 29 Бюджетного кодексу України (далі — БК) до доходів Державного бюджету України належать: доходи (за винятком тих, що закріплені за місцевими бюджетами), що отримуються відповідно до законодавства про податки, збори і обов'язкові платежі, а також від плати за послуги, що надаються бюджетними установами, які утримуються за рахунок Державного бюджету України, проценти і дивіденди, нараховані на частку майна, що належить державі у майні господарських товариств; гранти і дарунки у вартісному обрахунку.

До державної власності належать також кошти, отримані у результаті державних зовнішніх та внутршніх запозичень та перераховані з відповідних місцевих бюджетів і бюджету АРК (міжбюджетні трансферти з місцевих бюджетів). Право на здійснення державних внутрішніх та зовнішніх запозичень у межах і на умовах, передбачених законом про Державний бюджет України, належить державі в особі міністра фінансів України за дорученням Кабінету Міністрів України (ст. 16 БК). У разі, якщо прогнозні показники доходів бюджету Автономної Республіки Крим, обласних і районних бюджетів, міських бюджетів перевищують розрахунковий обсяг видатків відповідного бюджету, для такого бюджету встановлюється обсяг коштів, які за ст. 100 БК підлягають передачі до Державного бюджету України.

11. Вітчизняним законодавством встановлені умови та порядок передачі об'єктів права комунальної власності у державну. Зокрема, відповідно до Закону України «Про передачу обєктів права державної та комунальної власності» від З березня 1998 р. об'єктами передачі є: цілісні майнові комплекси підприємств, установ, організацій, їх структурних підрозділів; нерухоме майно (будівлі, споруди, у тому числі об'єкти незавершеного будівництва, приміщення); інше окреме індивідуально визначене майно підприємств; акції (частки, паї), що належать державі у майні господарських товариств; житловий фонд та інші об'єкти соціальної інфраструктури, які перебувають у повному господарському віданні чи оперативному управлінні державних підприємств, установ, організацій. Не можуть бути об'єктами передачі казенні підприємства та підприємства, діяльність, яких пов'язана з виготовленням і реалізацією військової зброї та боєприпасів до неї, видобуванням бурштину, охороною окремих особливо важливих об'єктів права державної власності, а також діяльність, пов'язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних, судово-психіатричних експертиз тощо.

12. Окремий закон, що встановлює перелік майна, на яке не може бути звернене стягнення за зобов'язаннями держави, ще не прийнятий.

Стягнення за зобов'язаннями держави не може бути звернено на майно, що вилучене з цивільного обороту, тобто яке не може перебувати у власності фізичних чи юридичних осіб (ст. 178 ЦК). Постановою Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 17 червня 1992 р. затверджений Перелік видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об'єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України. До нього належать: зброя, боєприпаси (крім мисливської і пневматичної зброї та боєприпасів до неї, які придбані громадськими об'єднаннями з дозволу органів внутрішніх справ), бойова і спеціальна військова техніка, ракетно-космічні комплекси; вибухові речовини й засоби вибуху; усі види ракетного палива, а також спеціальні матеріали та обладнання для його виробництва; бойові отруйні речовини; наркотичні, психотропні, сильнодіючі отруйні лікарські засоби тощо.

Не поширюється правило коментованої статті на випадки звернення стягнення на землю (ст. 84 ЗК) та інші природні ресурси, що перебувають у державній власності та не можуть належати фізичним та юридичним особам на праві власності. Звернення стягнення на землю та інші природні ресурси, що належать державі, можливе лише у випадках, передбачених законом за умови їх вільної оборотоздатності.

13. Майно, що закріплене за створеними державою юридичними особами, не може бути об'єктом стягнення за її боргами. Це положення випливає із змісту ст. 176 ЦК, згідно з якою створені державою юридичні особи не відповідають за зобов'язаннями держави, а держава не відповідає за зобов'язаннями створених нею юридичних осіб, крім випадків, встановлених законом.

Стаття 175. Відповідальність за зобов'язаннями територіальних громад

1. Територіальні громади відповідають за своїми зобов'язаннями своїм майном, крім майна, на яке відповідно до закону не може бути звернено стягнення.

1. Наділення територіальних громад правовим статусом самостійного учасника цивільних відносин (ст. 2 ЦК) передбачає покладення на них відповідальності за невиконання взятих на себе зобов'язань у межах усього належного їм майна, на яке відповідно до закону може бути звернено стягнення. Стаття 142 Конституції України встановила, що матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об'єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад. Територіальні громади сіл, селищ і міст можуть об'єднувати на договірних засадах об'єкти комунальної власності, а також кошти бюджетів для виконання спільних проектів або для спільного фінансування (утримання) комунальних підприємств, організацій і установ, створювати для цього відповідні органи і служби.

2. Перелік об'єктів права комунальної власності визначається чинним законодавством. До них належать: майно, що забезпечує діяльність відповідних Рад і утворюваних ними органів; кошти місцевих бюджетів, державний житловий фонд, об'єкти житлово-комунального господарства; майно закладів народної освіти, культури, охорони здоров'я, торгівлі, побутового обслуговування; майно підприємств; місцеві енергетичні системи, транспорт, системи зв'язку та інформації, включаючи націоналізоване майно, передане відповідним підприємствам, установам, організаціям; а також інше майно, необхідне для забезпечення економічного і соціального розвитку відповідної території (ст. 35 Закону України «Про власність»).

3. Положення Конституції щодо об'єктів права комунальної власності деталізуються Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні». Так, територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров'я, науки, соціального обслуговування та на інше майно, і майнові права, рухомі та нерухомі об'єкти, визначені відповідно до закону як об'єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження (ст. 60).

Районні та обласні ради від імені територіальних громад сіл, селищ, міст здійснюють управління об'єктами їхньої спільної власності, що задовольняють їх спільні потреби. Захист права комунальної власності територіальної громади має забезпечуватись на рівних умовах з правами власності інших суб'єктів. Об'єкти права комунальної власності не можуть бути вилучені у територіальних громад і передані іншим суб'єктам права власності без згоди безпосередньо територіальної громади або відповідного рішення ради чи уповноваженого нею органу, за винятком випадків, передбачених законом.

4. Цивільний кодекс не містить переліку об'єктів права комунальної власності. Він закріплює загальне правило, за яким до комунальної власності належить майно, у тому числі грошові кошти, власником яких є територіальна громада (ст. 327 ЦК). Відтак зазначену норму ЦК слід сприймати як бланкетну, що відсилає до переліку таких об'єктів, передбачених Конституцією України та законом України «Про місцеве самоврядування в Україні».

У галузі відповідальності територіальних громад, як і в сфері відповідальності держави (ст. 174 ЦК), окремий закон, що встановлює перелік майна, на яке не може бути звернене стягнення за зобов'язаннями територіальної громади, ще не прийнятий.

Не можуть бути об'єктом стягнення за зобов'язаннями територіальної громади землі комунальної власності, які згідно із законодавством не підлягають відчуженню. Земельний кодекс закріплює правило, що у комунальній власності перебувають усі землі в межах населених пунктів, крім земель приватної та державної власності, а також земельні ділянки за їх межами, на яких розташовані об'єкти комунальної власності.

До земель комунальної власності, які не можуть передаватись у приватну власність, належать: землі загального користування населених пунктів (майдани, вулиці, проїзди, шляхи, тощо); землі під залізницями, автомобільними дорогами, об'єктами повітряного і трубопровідного транспорту; землі під об'єктами природно-заповідного фонду, історико-культурного та оздоровчого призначення, що мають особливу екологічну, оздоровчу, наукову, естетичну та історико-культурну цінність, якщо інше не передбачено законом; землі лісового фонду та водного фонду, крім випадків, встановлених законом; земельні ділянки, які використовуються для забезпечення діяльності органів місцевого самоврядування.

Оскільки ЗК (ч. 2 ст. 59 та ч. 2 ст. 56) передбачає можливість передачі у власність за рішенням органів місцевого самоврядування та (або) органів виконавчої влади громадянам та юридичним особам замкнених природних водойм загальною площею до 3 га та замкнених земельних ділянок лісового фонду загальною площею до 5 га, то законодавством не виключається можливість звернення на них стягнення за зобов'язаннями відповідної територіальної громади.

5. До об'єктів права власності територіальної громади належать кошти відповідного місцевого бюджету. Бюджетний кодекс України поділяє доходи, що закріплюються за бюджетами місцевого самоврядування на такі, що враховуються при визначенні обсягів міжбюджетних трансфертів (ст. 64 БК) та доходів, що не враховуються при визначенні обсягу міжбюджетних трансфертів (ст. 69 БК). До першої групи належать: податок з доходів фізичних осіб у відповідній частині; державне мито в частині, що належить відповідним бюджетам; плата за ліцензії на провадження певних видів господарської діяльності та сертифікати, що видаються виконавчими органами відповідних рад; плата за державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності, що здійснюється виконавчими органами відповідних рад; плата за торговий патент на здійснення деяких видів підприємницької діяльності тощо.

До доходів місцевих бюджетів, що не враховуються при визначенні обсягу міжбюджетних трансфертів, належать місцеві податки і збори, що зараховуються до бюджетів місцевого самоврядування; плата за землю у відповідному обсязі; податок з власників транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів у частині, що зараховується до відповідного бюджету; надходження сум відсотків за користування тимчасово вільними бюджетними коштами; податок на промисел тощо.

У Державному бюджеті України може передбачатися надання субвенцій та дотацій (наприклад, субвенція на здійснення програм соціального захисту, на виконання інвестиційних проектів тощо), які зараховуються до відповідного місцевого бюджету.

6. Підставою набуття права комунальної власності є передача майна територіальним громадам безоплатно державою, іншими суб'єктами права власності, створення, придбання майна органами місцевого самоврядування в порядку, встановленому законом. Зокрема, Законом України від 3 березня 1998 р. «Про передачу об'єктів права державної та комунальної власності» визначені правові засади передачі об'єктів права державної власності у комунальну власність територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах або у спільну власність територіальних громад сіл, селищ, міст, а також об'єктів права комунальної власності у державну власність. Законом визначені об'єкти передачі, умови та порядок прийняття рішення про передачу, її оформлення тощо. Передання об'єктів права державної та комунальної власності здійснюється безоплатно чи шляхом обміну цими об'єктами у порядку, визначеному Законом України «Про передачу об'єктів права державної та комунальної власності», якщо інше не передбачено законодавством.

7. Правило коментованої статті про можливість звернення стягнення за зобов'язаннями територіальної громади не поширюється на майно:

1) закріплене за створеними територіальними громадами юридичними особами (зокрема, за комунальними унітарними підприємствами — ст. 78 ГК), які відповідно до ст. 176 ЦК не відповідають за зобов'язаннями територіальних громад, а територіальні громади, у свою чергу, не відповідають за зобов'язаннями створених ними юридичних осіб, крім випадків, встановлених законом;

2) вилучене з цивільного обороту, тобто яке не може перебувати у власності фізичних чи юридичних осіб (ст. 178 ЦК). Постановою Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 17 червня 1992 р. затверджений Перелік видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об'єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України;

3) землю (ст. 83 ЗК) та інші природні ресурси, що перебувають у комунальній власності та не можуть належати фізичним та юридичним особам на праві власності. Звернення стягнення на землю та інші природні ресурси, що належать територіальній громаді, можливе лише у випадках, передбачених законом за умови їх вільної оборотоздатності.

Стаття 176. Розмежування відповідальності за зобов’язаннями держави, Автономної Республіки Крим, територіальних громад та створених ними юридичних осіб

1. Держава, Автономна Республіка Крим, територіальні громади не відповідають за зобов'язаннями створених ними юридичних осіб, крім випадків, встановлених законом.

2. Юридичні особи, створені державою, Автономною Республікою Крим, територіальними громадами, не відповідають за зобов'язаннями відповідно держави, Автономної Республіки Крим, територіальних громад.

3. Держава не відповідає за зобов'язаннями Автономної Республіки Крим і територіальних громад.

4. Автономна Республіка Крим не відповідає за зобов'язаннями держави і територіальних громад.

5. Територіальна громада не відповідає за зобов’язаннями держави, Автономної Республіки Крим та інших територіальних громад.

і. Коментована стаття відображає принцип самостійної майнової відповідальності держави, Автономної Республіки Крим (далі - АРК) та територіальних громад за виконання своїх зобов'язань. Він передбачає, що: по-перше, юридичні особи, створені державою, АРК чи територіальними громадами не несуть відповідальності за зобов'язаннями держави, АРК та територіальних громад відповідно; по-друге, АРК та територіальні громади не відповідають за зобов'язаннями держави, а остання — за зобов'язаннями АРК та територіальних громад; по-третє, держава, АРК та територіальні громади не відповідають за зобов'язаннями створених ними юридичних осіб.

2. Ст. 176 деталізує зафіксоване ч. 3 ст. 96 ЦК правило про самостійну майнову відповідальність юридичних осіб, їх учасників та засновників: учасник (засновник) юридичної особи не відповідає за її зобов'язаннями, а юридична особа не відповідає за зобов'язаннями її учасника (засновника), крім випадків, встановлених установчими документами та законом.

Самостійний характер майнової відповідальності зазначених суб'єктів закріплюється і в нормах інших законів. Зокрема, статтею 7 ЗУ «Про власність» передбачалося, що власник не відповідає за зобов'язаннями створених ним юридичних осіб, а вони не відповідають за зобов'язаннями власника, крім випадків, передбачених законодавчими актами України. Стаття 36 даного Закону фіксує правило, що держава та її адміністративно-територіальні одиниці не відповідають за зобов'язаннями один одного. Відповідно до ст. 5 Закону України «Про банки і банківську діяльність» держава не відповідає за зобов'язаннями банків, а банки у свою чергу не відповідають за зобов'язаннями держави, якщо інше не передбачено законом або договором.

3. Правило про самостійну відповідальність юридичних осіб, створених державою має ряд винятків. Законодавством передбачається субсидіарний характер відповідальності держави за зобов'язаннями державних установ та казенних підприємств. При недостатності у державної установи коштів, що є в її розпорядженні, відповідальність за її зобов'язаннями несе власник (ч. 3 ст. 39 Закону України «Про власність», який втратив чинність у 2007 p.).

Господарський кодекс України визначає правовий статус державних унітарних підприємств, що створені компетентним органом державної влади у розпорядчому порядку на базі частини державної власності. Державні унітарні підприємства функціонують у формі державних комерційних підприємств або казенних підприємств. Держава та орган, до сфери управління якого входить державне комерційне підприємство, не несуть відповідальності за його зобов'язаннями, крім випадків, передбачених ГК та іншими законами (ч. 5 ст. 74 ГК). У разі недостатності коштів, що перебувають у розпорядженні казенного підприємства, держава в особі органу, до сфери управління якого входить підприємство, несе повну субсидіарну відповідальність за його зобов'язаннями (ч. 7 ст. 77 ГК).

Субсидіарна відповідальність держави за зобов'язаннями казенного підприємства передбачається також Типовим статутом казенного підприємства, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 16 червня 1998 р. № 914.

4. Правило про самостійну майнову відповідальність держави, АРК та територіальних громад деталізується в інших статтях ЦК, зокрема, статтях 1173—1175.

Особливий випадок відшкодування шкоди державою передбачений ст. 1176 ЦК. Так, у разі незаконного засудження фізичної особи, незаконного притягнення її до кримінальної відповідальності, незаконного застосування до неї як запобіжного заходу тримання під вартою або підписки про невиїзд, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту чи виправних робіт, завдана шкода відшкодовується державою у повному обсязі незалежно від вини посадових чи службових осіб органу дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури або суду.

Відповідальність держави, АРК, територіальної громади за дії чи бездіяльність посадових та службових осіб, які виконують владні функції, передбачається й іншими законодавчими актами. Наприклад, відповідно до Закону України «Про місцеві державні адміністрації» від 9 квітня 1999 р. матеріальна шкода, завдана незаконними рішеннями голів місцевих державних адміністрацій, наказами керівників управлінь, відділів, інших структурних підрозділів місцевих державних адміністрацій, діями чи бездіяльністю посадових осіб місцевих державних адміністрацій при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується за рахунок держави. Держава має право зворотної вимоги (регресу) до посадової особи місцевої державної адміністрації, яка заподіяла шкоду, у розмірах і порядку, визначених законодавством (ст. 49).

Стаття 77 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21 травня 1997 р. також фіксує правило, що шкода, заподіяна юридичним і фізичним особам в результаті неправомірних рішень, дій або бездіяльності органів місцевого самоврядування, відшкодовується за рахунок коштів місцевого бюджету, а в результаті неправомірних рішень, дій або бездіяльності посадових осіб місцевого самоврядування — за рахунок їх власних коштів у порядку, встановленому законом.

5. Відповідальність за зобов'язання, що виникають у зв'язку з діяльністю держави, АРК чи територіальних громад, будуть нести відповідно держава, АРК чи територіальна громада за рахунок власного майна. При цьому слід враховувати, що оскільки розпорядження даним майном відбувається через відповідні фінансові органи держави, АРК і територіальних громад, то саме зазначені органи будуть представляти відповідача за позовами, що виникають із даних правовідносин. ВАСУ (нині — ВГСУ) у своєму роз'ясненні від 2 квітня 1994 р. «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з судовим захистом права державної власності» та Інформаційному листі від 31 січня 2001 р. № 01-8/98 наголосив, що оскільки від імені і в інтересах територіальних громад права суб'єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради, учасниками процесу у спорах, пов'язаних із захистом права комунальної власності, можуть виступати ради, а також їх виконавчі органи (виконавчі комітети, управління, служби тощо) за умови, що даний орган має статус юридичної особи і що відповідні повноваження передбачені нормативним актом, який регулює діяльність цього органу (положенням тощо).

Тому відповідачем у даній справі буде держава, АРК, територіальна громада в особі відповідного державного органу, органу влади АРК, органу місцевого самоврядування чи їх виконавчих комітетів (служб, управлінь тощо), якщо вони мають статус юридичної особи та наділені відповідними повноваженнями.

6. Об'єктом стягнення за боргами держави, АРК, територіальної громади є кошти відповідних бюджетів та інше майно, на яке відповідно до закону може бути звернене стягнення (статті 174, 175 ЦК).

Відповідно до ст 50 Закону України «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 р. стягнення за виконавчими документами у першу чергу звертається на кошти боржника в гривнях та іноземній валюті, інші цінності, в тому числі кошти на рахунках та вкладах боржника в установах банків та інших кредитних організаціях, на рахунки у цінних паперах у депозитаріях цінних паперів. У разі відсутності у боржника коштів та цінностей, достатніх для задоволення вимог стягувана, стягнення звертається на належне боржникові інше майно, за винятком майна, на яке згідно з законом не може бути накладено стягнення.

7. Бюджетний кодекс України встановлює порядок безспірного списання Державним казначейством України коштів з рахунків, на яких обліковуються кошти Державного бюджету України та місцевих бюджетів, за рішенням, яке було прийняте державним органом, що відповідно до закону має право на його застосування. При цьому слід враховувати, що відповідно до ст. 25 БК безспірне списання коштів з рахунків, на яких обліковуються кошти Державного бюджету України та місцевих бюджетів, в рахунок погашення зобов'язань таких бюджетних установ не допускається.

8. Правила коментованої статті не поширюються на випадки, коли держава прийняла на себе гарантію (поручительство) за зобов'язаннями АРК, територіальної громади чи юридичної особи чи коли вказані суб'єкти взяли на себе гарантію (поручительство) за зобов'язаннями держави.

Правовий режим гарантій, що надаються державою за рахунок Державного бюджету, визначається Бюджетним кодексом. Кабінет Міністрів України в особі міністра фінансів України, Рада міністрів Автономної Республіки Крим в особі міністра фінансів Автономної Республіки Крим та міські ради в особі керівників їх виконавчих органів можуть давати гарантії щодо виконання боргових зобов'язань суб'єктам виключно у межах повноважень, встановлених відповідно до закону про Державний бюджет України чи рішення про місцевий бюджет. Такі гарантії надаються лише на умовах платності, строковості, майнового забезпечення та зустрічних гарантій, отриманих від інших суб'єктів.

У разі невиконання юридичними особами своїх зобов'язань щодо погашення та обслуговування наданих на умовах повернення кредитів, залучених державою або під державні гарантії, інших гарантованих державою зобов'язань, та стягнення заборгованості перед Державним бюджетом України з наданих підприємствам і організаціям позичок із державного бюджету, позичок, наданих за рахунок коштів, залучених державою або під державні гарантії, плати за користування цими позичками органи стягнення застосовують механізм стягнення цієї заборгованості у порядку, передбаченому законом для стягнення не внесених у строк податків і неподаткових платежів, включаючи погашення такої заборгованості за рахунок майна боржників (ст. 17 БК).

Постанова Кабінету Міністрів України «Про заходи щодо залучення державою або під державні гарантії іноземних кредитів і надання державних гарантій» від 11 липня 2001 р. № 787 закріплює правовий механізм надання державою гарантій виконання зобов'язань юридичними особами-резидентами перед іноземними замовниками за зовнішньоекономічними договорами. У разі прийняття Кабінетом Міністрів України рішення про надання таких гарантій юридичні особи — резиденти вносять до державного бюджету в порядку, визначеному угодою, плату за надання державної гарантії в розмірі 1 відсотка річних від суми наданої гарантії.

9. Державні гарантії можуть виникнути не лише на підставі договору, але й в силу вказівки закону. Зокрема, відповідно до ст. 2 Закону України «Про поставки продукції для державних потреб» від 22 грудня 1995 р. держава виступає гарантом за зобов'язаннями державних замовників.

Держава виступає гарантом вкладів фізичних осіб до Національного банку України (ст. 57 Закону України «Про банки і банківську діяльність»). Закон України «Про державні гарантії відновлення заощаджень громадян України» від 22 грудня 1995 р. встановлює зобов'язання держави перед громадянами України, які внаслідок знецінення грошей втратили заощадження, поміщені в період до 2 січня 1992 р. в установи Ощадного банку СРСР та державного страхування СРСР.

10. Відповідальність держави у відносинах з іноземними юридичними особами, громадянами і державами та гарантії захисту іноземних інвестицій в Україні визначаються Законом України «Про режим іноземного інвестування» від 19 березня 1996 p.. Відповідно до ст. 10 даного Закону іноземні інвестори мають право на відшкодування збитків, включаючи упущену вигоду і моральну шкоду, завданих їм внаслідок дій, бездіяльності або неналежного виконання державними органами України чи їх посадовими особами передбачених законодавством обов'язків щодо іноземного інвестора або підприємства з іноземними інвестиціями.

Іноземні інвестиції в Україні не підлягають націоналізації. Державні органи не мають права реквізувати іноземні інвестиції, за винятком випадків здійснення рятівних заходів під час стихійного лиха, аварій, епідемій, епізоотій. Зазначена реквізиція може бути проведена на підставі рішень органів, уповноважених на це Кабінетом Міністрів України, які можуть бути оскаржені в судовому порядку.

Відповідно до ст. 11 Закону України «Про режим іноземного інвестуванння» у разі припинення інвестиційної діяльності іноземний інвестор має право на повернення не пізніше шести місяців від дня припинення цієї діяльності своїх інвестицій в натуральній формі або у валюті інвестування (з урахуванням можливого зменшення статутного фонду) без сплати мита, а також доходів з цих інвестицій у грошовій чи товарній формі за реальною ринковою вартістю на момент припинення інвестиційної діяльності, якщо інше не встановлено законодавством або міжнародними договорами України.

РОЗДІЛ III. ОБ'ЄКТИ ЦИВІЛЬНИХ ПРАВ

ГЛАВА 12. Загальні положення про об’єкти цивільних прав

Стаття 177. Види об'єктів цивільних прав

1. Об’єктами цивільних прав є речі, у тому числі гроші та цінні папери, інше майно, майнові права, результати робіт, послуги, результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація, а також інші матеріальні і нематеріальні блага.

1. Як відомо, цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини). Кожне правовідношення виникає з приводу конкретних матеріальних або нематеріальних благ, які в юридичній доктрині та в законодавстві визнаються об'єктами цивільних прав. Оскільки юридичний зміст цивільних правовідносин включає права та обов'язки їх учасників щодо матеріальних та нематеріальних благ, то об'єкти цивільних прав є також і об'єктами цивільних обов'язків, лише з тією особливістю, що учасник цивільних правовідносин, якому належить конкретне право, вважається суб'єктом права, а учасник, на якого покладено відповідний обов'язок щодо носія цього права (зокрема, утримуватися від порушення права, вчиняти певні дії на користь носія права) виступає суб'єктом цього обов'язку. Отже, об'єктом цивільних прав (цивільних правовідносин) слід вважати все те, на що спрямовані суб'єктивне право і суб'єктивний обов'язок учасників цивільних правовідносин.

2. У ст. 177 ЦК наведений орієнтовний перелік об'єктів цивільних прав, які можуть бути класифіковані за певними об'єднуючими рисами на окремі, відносно самостійні, види: 1) речі, у тому числі гроші та цінні папери, інше майно, майнові права; 2) результати робіт і послуги; 3) результати інтелектуальної, творчої діяльності; 4) інформація; 5) інші матеріальні і нематеріальні блага. Така класифікація об'єктів цивільних прав має насамперед практичне значення, яке полягає у тому, що з огляду на їх особливості законодавець встановлює для них відповідний правовий режим, ступінь та умови їх оборотоздатності, способи захисту порушених суб'єктивних прав тощо.

3. У коментованій статті не розкривається конкретний зміст перерахованих видів майна. Це зроблено у наступних главах ЦК, зокрема у главі 13-й «Речі. Майно»; 14-й «Цінні папери»; 15-й «Нематеріальні блага». Щодо таких об'єктів, як результати робіт і послуги, то розробники ЦК не присвятили їм спеціальної глави. Спільним фактором, об'єднуючим ці види об'єктів цивільних прав, є те, що вони виявляються у діях суб'єктів правовідносин. Однак у новому ЦК такі дії юридично розмежовані і умовно поділені на дві групи. До першої групи віднесені дії (роботи), які завершуються матеріалізованим результатом (наприклад, підрядні роботи); до другої — дії (послуги), які, як правило, не завершуються безпосередньо створенням матеріалізованого об'єкта (наприклад, за договорами перевезень, доручення, комісії, страхування). Об'єктам цивільних прав другої групи присвячена глава 62 ЦК, яка має назву «Послуги». Ознайомлення з її змістом дозволяє зрозуміти юридичну значимість наведеного поділу. Так, відповідно до ст. 901 ЦК за договором про надання послуг виконавець зобов'язується за завданням замовника надати послугу, яка споживається у процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу. Положення глави 63 ЦК можуть застосовуватися до усіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов'язання.

Об'єктом цивільних прав може бути і бездіяльність, а точніше - утримання від вчинення певних дій, що притаманні, зокрема, абсолютним цивільним правовідносинам власності. Цей висновок випливає із окремих норм ЦК. Наприклад, відповідно до ст. 509 ЦК зобов'язанням визнається правовідношення, в якому боржник зобов'язаний вчинити на користь кредитора не лише певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо), але і утриматися від певної дії. Доречно зауважити, що у цій статті, на відміну від ст. 177 ЦК, законодавець розмежовує роботи і послуги як об'єкти зобов'язальних прав.

Стаття 178. Оборотоздатність об’єктів цивільних прав

1. Об'єкти цивільних прав можуть вільно відчужуватися або переходити від однієї особи до іншої в порядку правонаступництва чи спадкування або іншим чином, якщо вони не вилучені з цивільного обороту, або не обмежені в обороті, або не є невід ємними від фізичної чи юридичної особи.

2. Види об’єктів цивільних прав, перебування яких у цивільному обороті не допускається (об’єкти, вилучені з цивільного обороту), мають бути прямо встановлені у законі.

Види об'єктів цивільних прав, які можуть належати лише певним учасникам обороту або перебування яких у цивільному обороті допускається за спеціальним дозволом (об’єкти, обмежено оборотоздатні), встановлюються законом.

1. Об'єкти цивільних прав можуть перебувати як у стані статики (наприклад, право власності на ту чи іншу річ), так і у стані динаміки (наприклад, у разі переходу речі від одних осіб до інших за договорами, в порядку спадкування тощо). Однак не усі об'єкти цивільних прав можуть відчужуватися. Невідчужуваними є окремі особисті немайнові блага, зокрема, здоров'я, життя, честь, гідність, ділова репутація особи, право авторства на літературні, художні та інші твори.

У юридичній доктрині давно закріпилася позиція щодо різноманітності форм цивільного обороту об'єктів цивільних прав, їх переходу від одних осіб до інших. Особливо поширеними підставами такого обороту цивільних прав є сингулярне (часткове) та універсальне правонаступництво. Так, при сингулярному правонаступництві, що виникає, як правило, на підставі укладених договорів, від однієї особи (правоволодільця) переходять до іншої особи (правонаступника) лише певні, конкретні, права та обов'язки. Універсальне правонаступництво, що виникає у разі успадкування або реорганізації юридичної особи, забезпечує перехід усієї сукупності прав та обов'язків правоволодільця до правонаступника.

Залежно від суспільної значимості тих чи інших об'єктів цивільних прав кожна держава встановлює для них неоднаковий правовий режим. У чинному ЦК проголошується презумпція вільної оборотоздатності (вільного відчуження або переходу в порядку правонаступництва чи спадкування або іншим чином) об'єктів цивільних прав, за винятком тих випадків, коли вони вилучені з цивільного обороту або є невіддільними від фізичної чи юридичної особи.

2. Законодавець встановлює у ч. 2 ст. 178 ЦК правові гарантії недопущення довільного обмеження оборотоздатності об'єктів цивільних прав. По-перше, об'єкти вилучені з цивільного обороту, мають бути прямо встановлені у законі. По-друге, законом також передбачаються види об'єктів цивільних прав, які можуть належати лише певним учасникам обороту або перебування яких у цивільному обороті допускається за спеціальним дозволом (об'єкти, обмежено оборотоздатні).

У коментованій статті фактично закріплюється давно сформульований у цивільному праві поділ об'єктів цивільних прав за ступенем їх оборотоздатності на три види: 1) об'єкти, які вільно обертаються; 2) об'єкти, які обмежені в обороті; 3) об'єкти, які вилучені з обороту.

До об'єктів, що обмежені в обороті, зокрема, належать ті з них, для здійснення правочинів з якими необхідний спеціальний дозвіл (ліцензія), наприклад, для торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами, для правочинів з банківськими металами і валютними цінностями, із спортивною та мисливською зброєю.

Законодавством визначаються об'єкти, вилучені з цивільного обороту. Так, відповідно до ст. 9 Закону України «Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку» ядерні матеріали та об'єкти ядерної енергетики перебувають лише у державній власності і вилучені з цивільного обороту. Слід також зауважити, що вилучені з вільного цивільного обороту і об'єкти культурно-історичної спадщини, природно-заповідного фонду, визначені законами України «Про охорону культурної спадщини» та «Про охорону навколишнього природного середовища».

Тривалий час в Україні діє постанова Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 17 червня 1991 р. (з наступними змінами та доповненнями). Нею затверджено Перелік видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об'єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України, та Спеціальний порядок набуття права власності громадянами на окремі види майна, які були передбачені у Додатках № 1 і № 2. Однак вказана постанова суперечила ст. 13 Закону України «Про власність». Згодом вона вступила у суперечність з Конституцією України, якою було закріплено правило про те, що правовий режим власності встановлюється виключно законами України. Із викладеного логічно зробити висновок, що легітимність зазначеної постанови є сумнівною.

Звичайно, правомірно вилученими з цивільного обороту слід вважати об'єкти права виключної власності Українського народу — це земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться у межах території України, природні ресурси її континентального шельфу та виключної (морської) економічної зони (ст. 13 Конституції України). Дія наведеної норми поширюється на перераховані об'єкти у цілому, а не на їх складові частини, оскільки, наприклад, окремі земельні ділянки у певних розмірах можуть бути у власності громадян та юридичних осіб.

ГЛАВА 13. Речі. Майно

Стаття 179. Поняття речі

1. Річчю є предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов'язки.

1. У чинному ЦК України на відміну від ЦК УРСР введена самостійна глава 13 «Речі. Майно», у якій вперше законодавчо сформульовано поняття речі та майна, а також здійснено класифікацію цих об'єктів. Якщо у ЦК УРСР закріплювався поділ речей на складові частини, тобто на головну річ та її приналежність, на плоди і доходи (статті 131 — 133), іншими словами, на ділимі та неділимі (ст. 115), то у новому ЦК класифікаційний поділ речей і майна зроблено значно ширше, з урахуванням сучасних досліджень юридичної науки та практики.

Найпоширенішими об'єктами цивільних прав є речі. Під річчю розуміють усе те, що об'єктивно існує та за допомогою чого можна задовольнити ту чи іншу потребу і з приводу чого виникають цивільні правовідносини. За змістом ст. 179 ЦК — це предмети матеріального світу, щодо яких можуть виникати цивільні права та обов'язки. Такі предмети можуть мати природне походження або створюватися у результаті різноманітної діяльності людей.

2. Класифікація речей у цивільному праві проводиться за різними критеріями і має важливе теоретичне та практичне значення. Юридична класифікація речей ґрунтується переважно на їх природних властивостях чи суспільному значенні і визначає поведінку суб'єктів права щодо речей конкретного виду.

Речі залежно від їх особливостей поділяються на такі види: рухомі та нерухомі; індивідуально визначені та родові; споживні та неспоживні; подільні та неподільні; головні та приналежності; продукція, плоди та доходи; гроші; валютні цінності та цінні папери.

Стаття 180. Тварини

1. Тварини є особливим об'єктом цивільних прав. На них поширюється правовий режим речі, крім випадків, встановлених законом.

2. Правила поводження з тваринами встановлюються законом.

3. Тварини, занесені до Червоної книги України, можуть бути предметом цивільного обороту лише у випадках та порядку, встановлених законом.

1. Право власності є найбільш повним пануванням над річчю. Визнання тварини як особливого об'єкта цивільних прав зроблено у ЦК вперше. На неї поширюється правовий режим речі, якщо інше не встановлено законом, підкреслюється у ст. 180 ЦК. Насамперед тварини можуть бути об'єктом права власності, а відтак можуть бути і предметом цивільних правочинів.

2. Оскільки тварини є живими істотами, законом можуть встановлюватися певні правила поводження з ними. Так, Законом України «Про тваринний світ» врегульовані відносини у галузі охорони, використання, відтворення об'єктів тваринного світу, збереження та поліпшення середовища існування диких тварин.

3. Щодо тварин, занесених до Червоної книги України (див. Закон України «Про Червону книгу України» від 7 лютого 2002 р.), то законодавцем встановлюються обмеження до їх цивільного обороту. Вони можуть бути предметом цивільного обороту лише у випадках та в порядку, чітко визначених законом.

Жорстоке поводження з тваринами, що відносяться до хребетних, підпадає під дію ст. 299 Кримінального кодексу України.

Стаття 181. Нерухомі та рухомі речі

1. До нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення.

Режим нерухомої речі може бути поширений законом на повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти, а також інші речі, права на які підлягають державній реєстрації.

2. Рухомими речами є речі, які можна вільно переміщувати у просторі.

1. Положення ст. 181 ЦК є новелою, порівняно з ЦК УРСР, який не виділяв серед речей нерухомість. За радянського періоду у цивільному праві передбачався поділ речей на засоби виробництва і предмети споживання, що на даний час вже не актуально і втратило своє попереднє юридичне значення. Політична економія розглядала речі як основні і оборотні засоби залежно від того, як вони споживаються. Якщо Дані засоби споживаються повністю при виробництві продукції, то вони оборотні; якщо поступово, тобто переносять свою вартість на готовий продукт, то основні. Наведений поділ речей мав вирішальне значення для визначення обсягу прав державних підприємств на закріплене за ними майно, слугував підставою для встановлення для них різного правового режиму. Нині такий поділ речей має значення в основному для ведення бухгалтерського обліку та формування статутного фонду юридичних осіб. Правовий режим виробничих і невиробничих фондів, основних та оборотних фондів визначається, зокрема, ГК України (наприклад, статтями 66, 75).

У цивільному законодавстві більшості країн світу об'єкти цивільних прав поділяються на рухомі та нерухомі речі. Законодавство колишнього СРСР не знало такого поділу майна. У примітці до ст. 21 ЦК УРСР 1922 р. зазначалося: «із відміною приватної власності на землю поділ майна на рухоме та нерухоме відміняється». У зв'язку з цим радянське законодавство не вживало термін «нерухомість», а замінювало його терміном «основні фонди».

Новий ЦК України, на відміну від ЦК УРСР, поділяє речі на рухоме та нерухоме майно. Відповідно до ч. 1 ст. 181 ЦК до нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення. Крім того, законодавець визнав за доцільне поширити режим нерухомої речі також на повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти, а також інші речі, права на які підлягають державній реєстрації. Таким чином, при віднесенні речей до категорії нерухомості використано два критерії: матеріальний — ступінь зв'язку цих речей із землею, і юридичний — умови визнання законом тих чи інших речей нерухомими за правовим режимом. Наявність одного з цих критеріїв є достатньою підставою для визнання речей нерухомими (тобто речами, прирівняними до нерухомості).

Отже, за першим критерієм до нерухомого майна належать земельні ділянки та все те, що розташоване на них і міцно з ними пов'язане, тобто об'єкти, переміщення яких без непропорційних збитків є неможливим (житлові будинки, інші будівлі та споруди, насадження, підприємства як майнові комплекси).

Юридичний критерій застосовується при визначенні нерухомих речей, роль яких у цивільному обороті надзвичайно важлива. З огляду на цю особливість законодавець вважає за потрібне поширити на них правовий режим нерухомості (наприклад, повітряні і морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти). Перелік речей, які прирівнюються до нерухомих, не є вичерпним. Законодавець може визнавати нерухомими речами й інші об'єкти.

2. Відповідно до ч. 2 ст. 181 ЦК до рухомих речей слід віднести усі речі, які можна вільно переміщувати у просторі. Вбачається, що наведена ознака надто загальна, а тому у деяких випадках її може виявитися недостатньо для правильного визначення юридичного значення речі. Тому у такому разі доцільно керуватися правилом, що на речі, які за законом не визнані нерухомими об'єктами, має поширюватися презумпція визнання їх рухомими речами.

Стаття 182. Державна реєстрація прав на нерухомість

1. Право власності та інші речові права на нерухомі речі, обмеження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації.

2. Державна реєстрація прав на нерухомість і правочинів щодо нерухомості є публічною, здійснюється відповідним органом, який зобов'язаний надавати інформацію про реєстрацію та зареєстровані права в порядку, встановленому законом.

3. Відмова у державній реєстрації права на нерухомість або правочинів щодо нерухомості, ухилення від реєстрації, відмова від надання інформації про реєстрацію можуть бути оскаржені до суду.

4. Порядок проведення державної реєстрації прав на нерухомість та підстави відмови в ній встановлюються законом.

1. Коментованою статтею визначаються загальні засади здійснення державної реєстрації права власності та інших речових прав на нерухомі речі, обмежень цих прав, їх виникнення, переходу і припинення. За цією статтею державна реєстрація прав на нерухомість і правочинів щодо нерухомості є публічною і здійснюється відповідним органом. Законодавцем безпосередньо не визначаються органи державної реєстрації, а також порядок її вчинення. У ч. 4 ст. 182 ЦК зроблено застереження, що порядок проведення державної реєстрації прав на нерухомість та підстави відмови в ній встановлюються законом.

2. На виконання вимог ЦК 1 липня 2004 р. прийнято Закон України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень», яким врегульовано відносини у цій сфері. Правочини щодо нерухомого майна вчинюються, якщо право власності на це майно зареєстровано відповідно до цього Закону. Реєстрація речових прав на нерухомість, їх обмежень здійснюється лише у разі вчинення правочинів щодо нерухомого майна, а також за заявою власника (володільця) нерухомого майна (ст. З вищезгаданого Закону). Важливо мати на увазі, що державна реєстрація зазначених фактів здійснюється за допомогою державної інформаційної системи — Державного реєстру прав на нерухоме майно та їх обмежень.

Дія цього Закону не поширюється на державну реєстрацію прав на повітряні та морські судна, річкові судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти та інші об'єкти цивільних прав, які підпадають під правовий режим, встановлений іншими законами, а також на державну реєстрацію підприємств як суб'єктів господарювання, реєстрацію земельних ділянок з надрами, іншими корисними копалинами.

За цим Законом систему органів державної реєстрації прав складають: центральний орган виконавчої влади з питань земельних ресурсів (Держкомзем), створена при ньому державна госпрозрахункова юридична особа з консолідованим балансом (центр земельного кадастру) та її відділення на місцях, які виконують функції державної реєстрації прав.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 вищезазначеного Закону обов'язковій державній реєстрації підлягають речові права на нерухоме майно, що знаходиться на території України, фізичних та юридичних осіб, держави, територіальних громад, іноземців та осіб без громадянства, іноземних юридичних осіб, міжнародних організацій, іноземних держав, а також обмеження цих прав, а саме:

1) право власності на нерухоме майно;

2) інші речові права на чуже нерухоме майно: а) право володіння; б) право користування (сервітут); в) право постійного користування земельною ділянкою; г) право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис); д) право забудови земельної ділянки (суперфіцій); є) право користування нерухомим майном строком більше ніж один рік.

При цьому законом можуть бути встановлені інші речові права на чуже нерухоме майно, які підлягають державній реєстрації.

Без сумніву, система державної реєстрації прав на нерухомість, що існувала до цього часу має бути приведена у відповідність до викладених вимог Закону. Статтею 202 ЗК України також передбачена державна реєстрація земельних ділянок у складі державного реєстру земель, який складається з двох частин: 1) книги запису реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди; 2) поземельної книги, яка містить відомості про земельну ділянку.

3. На момент прийняття Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» у державі вже сформувалася певна система реєструючих органів та діяв порядок реєстрації. Так, Тимчасовим положенням про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 7 лютого 2002 р. № 7/5 (у редакції наказу від 28 січня 2003 р. № 6/5), було запроваджено державний реєстр прав на нерухомість, держателем якого визначено Міністерство юстиції України. До прийняття Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень», відповідно до Тимчасового положення, функції з державної реєстрації здійснювали органи, визначені окремими нормативно-правовими актами. Так, на виконання Указу Президента України «Про заходи щодо створення єдиної системи державної реєстрації земельних ділянок, нерухомого майна та прав на них у складі державного земельного кадастру» від 17 лютого 2003 р. Міністерство юстиції України спільним з іншими відомствами наказом від 26 лютого 2003 р. встановило, що: а) реєстрація земельних ділянок та прав на них здійснюється у складі державного реєстру земель, а функції Адміністратора державного реєстру земель має виконувати Центр державного земельного кадастру при Державному комітеті України по земельних ресурсах; б) реєстрація об'єктів нерухомого майна та прав на них здійснюється у Реєстрі прав власності на нерухоме майно згідно з Тимчасовим положенням про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно; функції Адміністратора Реєстру прав власності на нерухоме майно здійснюються державним підприємством «Інформаційний центр» Мін'юсту України, а функції реєстратора — органами БТІ (бюро технічної інвентаризації).

Постановою Кабінету Міністрів України «Про створення єдиної системи державної реєстрації земельних ділянок, нерухомого майна та прав на них у складі державного земельного кадастру» від 17 липня 2003 р. підтримано такий порядок державної реєстрації до моменту створення (до 1 січня 2005 р.) Державного реєстру прав на землю та нерухоме майно, а також встановлено, що після його створення державна реєстрація земельних ділянок, нерухомого майна та прав на них мають здійснюватись виключно Центром державного земельного кадастру при Державному комітеті по земельних ресурсах. Постановою Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 р. № 671 було створено Державний реєстр правочинів, Адміністратором якого визначено ДП «Інформаційний центр» Міністерства юстиції України. Однак така система державної реєстрації прав на нерухомість та порядок її здійснення має бути приведена у відповідність з вимогами Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» від 1 липня 2004 р.

4. Випадки обов'язкової державної реєстрації правочинів передбачаються як ЦК, так і іншими законами (див. коментар до ст. 210 ЦК). При цьому державну реєстрацію правочину не можна ототожнювати з державною реєстрацією нерухомого майна чи інших об'єктів цивільного права (наприклад, транспортних засобів, у тому числі морських та річкових суден, повітряних суден; космічних об'єктів, зброї, окремих видів цінних паперів) з метою їх обліку, недотримання якої може впливати на чинність правочину щодо придбання таких об'єктів і призводити до інших правових наслідків.

У ЦК 1963 p. лише ст. 227 передбачала реєстрацію у виконавчому комітеті місцевої ради договору купівлі-продажу житлового будинку, якщо хоча б однією із сторін був громадянин. Таку реєстрацію безпосередньо здійснювали БТІ.

5. Державну реєстрацію прав на нерухомість і правочинів щодо неї забезпечують відповідні реєстри, наприклад: Державний реєстр правочинів; Державний реєстр прав на нерухоме майно; Державний реєстр іпотек; Єдиний реєстр заборон відчуження нерухомого майна; Державний реєстр застав рухомого майна.

Стаття 183. Речі подільні та неподільні

1. Подільною є річ, яку можна поділити без втрати її цільового призначення.

2. Неподільною є річ, яку не можна поділити без втрати цільового призначення.

1. У ст. 183 ЦК визначено принципи поділу речей на подільні та неподільні. Так, річ, яка може бути поділена без втрати її цільового призначення, має вважатися подільною. Вбачається, що кожну річ можна поділити на певні частини (наприклад, комп'ютер, токарний верстат шляхом їх розібрання на окремі деталі). Але у такому разі вона втрачає своє первісне цільове та функціональне призначення, а також істотно знецінюється. До подільних речей належать речі, які внаслідок поділу в натурі не змінюють свого цільового призначення (наприклад, продукти харчування).

2. До неподільних речей за ч. 2 ст. 183 ЦК мають належати такі речі, які при поділі втрачають своє цільове призначення. Подільність речей набуває особливого правового значення при поділі об'єктів права спільної власності. Так, кожний з учасників спільної часткової власності має право вимагати виділу своєї частки із спільного майна у натурі. Однак це право може бути реалізоване лише у разі подільності спільного майна. Якщо виділити частку в натурі неможливо без втрати цільового призначення майна, то учаснику, що виділяється, присуджується грошова компенсація (ст. 364 ЦК). Подібна норма містилася і в ст. 115 ЦК УРСР. Неподільність речі враховується також у разі припинення права на частку у спільному майні за вимогою інших співвласників (ст. 365 ЦК). Неподільність речей має враховуватися відповідно до ст. 71 СК України при поділі спільного сумісного майна подружжя. Акція за своєю правовою природою є неподільною, а якщо вона належить кільком особам, то усі вони визнаються одним власником акції і можуть здійснювати свої права через одного з них або через спільного представника.

Іноді мається на увазі неподільність майна не у фізичному, а в юридичному значенні. Так, неподільними, з правової точки зору, є тематичні колекції картин, столовий сервіз, певна колекція книг, марок, листівок, меблевий гарнітур. Хоча слід зауважити, що за домовленістю сторін у деяких випадках такі складні речі можуть стати подільними.

Стаття 184. Речі, визначені індивідуальними або родовими ознаками

1. Річ є визначеною індивідуальними ознаками, якщо вона наділена тільки їй властивими ознаками, що вирізняють її з-поміж інших однорідних речей, індивідуалізуючи її.

Речі, визначені індивідуальними ознаками, є незамінними.

2. Річ є визначеною родовими ознаками, якщо вона має ознаки, властиві усім речам того ж роду, та вимірюється числом, вагою, мірою.

Річ, що має лише родові ознаки, є замінною.

1. Закріплена у ст. 184 ЦК класифікація речей має важливе значення для цивільного обороту, адже для них може встановлюватися різний правовий режим та різні умови оборотоздатності. У новому ЦК вперше на законодавчому рівні встановлені критерії розмежування речей, визначених індивідуальними або родовими ознаками. Так, річ вважається визначеною індивідуальними ознаками, якщо вона має лише їй властиві ознаки, що вирізняють її з-поміж інших однорідних речей, тобто індивідуалізують її. Тому можна стверджувати, що індивідуально визначена річ: а) єдина у своєму роді; б) вирізняється від інших своїми неповторними ознаками; в) виділена із загальної маси речей даного роду (наприклад, автомобіль виділений із партії автомобілів ідентичної моделі за допомогою заводського номерного знака). Із викладеного випливає, що індивідуально визначена річ завжди є незамінною.

2. Родовими називаються речі, яким належать єдині родові ознаки. Вони вимірюються вагою, числом, об'ємом, а це означає, що вони є юридично замінними. Родові речі можуть бути у певних випадках індивідуалізованими (наприклад, картопля, поміщена в опечатаний контейнер за відповідним номером, гроші у разі фіксації реквізитів грошових купюр).

Правове значення такої класифікації полягає у тому, що існує ряд договорів, предметом яких можуть бути лише індивідуально визначені речі (оренда, підряд). Наприклад, предметом договору позики можуть бути лише речі визначені родовими ознаками (ст. 1046 ЦК). Крім того, наслідки загибелі індивідуально визначеної речі і родової різні для боржника. Так, при загибелі індивідуально визначеної речі виконання зобов'язання в натурі є неможливим, тому боржник звільняється від обов'язку передати її кредиторові, але зобов'язаний виплатити грошову компенсацію її вартості. Загибель родової речі у ряді випадків не звільняє боржника від виконання зобов'язання в натурі, оскільки є можливість замінити річ, що загинула, іншою річчю такого роду. Крім того, відповідно до ст. 601 ЦК України зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічної однорідної вимоги. Отже, зарахування автоматично не допускається, якщо предметом зобов'язання є індивідуально визначена річ. Законом встановлюються також різні умови захисту прав на індивідуально визначені речі та речі визначені родовими ознаками, у тому числі застосування мір відповідальності (ст. 15, ст. 388 ЦК).

Стаття 185. Речі споживні та неспоживні

1. Споживною є річ, яка внаслідок одноразового її використання знищується або припиняє існувати у первісному вигляді.

2. Неспоживною є річ, призначена для неодноразового використання, яка зберігає при цьому свій первісний вигляд протягом тривалого часу.

1. Споживними за коментованою статтею визнаються такі речі, які в результаті одноразового свого використання повністю знищуються або припиняють своє існування у первісному вигляді. Відповідно неспоживною вважається є річ, призначена для неодноразового використання, яка зберігає при цьому свій первісний вигляд протягом тривалого часу. Тобто неспоживні речі при тривалому використанні зберігають своє призначення, їх зношування відбувається поступово (наприклад, взуття, верстати, машини). Експлуатація речі впродовж певного терміну може призвести до так званої амортизації, наслідком якої є зменшення її позитивних властивостей, які можуть зникнути взагалі зі спливом певного часу.

2. Наведений поділ речей має правове значення. Загальноприйнятим вважається правило, що оскільки предметом деяких договорів (наприклад, майнового найму, прокату) можуть бути лише неспоживні речі, то за умовами договору власникові має бути повернута та сама річ. Інакше розв'язується питання щодо предмета договору позики, яким можуть бути споживні речі (гроші, речі, визначені за родовими ознаками). Позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем за договором).

Стаття 186. Головна річ і приналежність

1. Річ, призначена для обслуговування іншої (головної) речі і пов'язана з нею спільним призначенням, є її приналежністю.

2. Приналежність слідує за головною річчю, якщо інше не встановлено договором або законом.

1. Поділ речі на головну і приналежність є традиційним для цивільного права. Зберігся він і у новому ЦК, згідно із ст. 186 якого річ, призначена для обслуговування іншої (головної) речі і пов'язана з нею спільним призначенням, є її приналежністю. Юридичне значення даного поділу полягає насамперед у тому, що приналежність слідує за головною річчю, якщо в договорі чи законі не встановлено інше. Це означає, що, скажімо, за договором купівлі-продажу житлового будинку до набувача разом із предметом договору переходять і господарські будівлі, не зазначені прямо у договорі. Між тим дана норма має диспозитивний характер, а відтак сторони можуть самостійно в договорі визначати, що право власності переходить тільки на будинок чи господарські будівлі. Подібне положення, але з деякими редакційними особливостями (наприклад, вимагалося, щоб приналежність була пов'язана з головною річчю спільним «господарським» призначенням), було закріплено і в ЦК УРСР.

2. І приналежність, і основна річ — це фізично самостійні речі, але головна річ завжди має самостійне значення, а її приналежність — залежне, допоміжне і слугує найкращому використанню головної речі (наприклад, автомашина і кондиціонер, скрипка і футляр, картина і рама до неї). Приналежність головної речі вказується у стандартах, технічних умовах або прейскурантах, визначається у договорі. Таким чином, головна річ може використовуватися за призначенням без приналежності, оскільки остання лише сприяє функціонуванню головної речі і не має сама по собі самостійного господарського значення. За відсутності таких підстав при розгляді цього питання слід керуватися звичаями ділового обороту.

Стаття 187. Складові частини речі

1. Складовою частиною речі є все те, що не може бути відокремлене від речі без її пошкодження або істотного знецінення.

2. При переході права на річ її складові частини не підлягають відокремленню.

1. Складовою частиною речі, згідно зі ст. 187 ЦК визнається все те, що не може бути відділене від неї без її пошкодження та істотного знецінення (наприклад, комп'ютер і монітор, телевізор і динамік). Відокремлення певної складової частини речі може призвести до унеможливлення функціонування цієї речі (наприклад, відокремлення двигуна від автомобіля) і, як наслідок, до її істотного знецінення.

2. У разі переходу права на річ за правочином чи за іншою підставою окремі її складові частини не підлягають відокремленню. Сторони правочину не можуть бути позбавлені права передбачити у ньому інше. Вбачається, що коментована норма встановлює презумпцію наявності у речі усіх її складових частин.

Стаття 188. Складні речі

1. Якщо кілька речей утворюють єдине ціле, що дає змогу використовувати його за призначенням, вони вважаються однією річчю (складна річ).

2. Правочин, вчинений щодо складної речі, поширюється на всі її складові частини, якщо інше не встановлено договором.

1. ЦК України виділяє складні речі, що є його новелою, порівняно з ЦК УРСР. Відповідно до ст. 188 ЦК, якщо кілька речей утворюють єдине ціле, що дає змогу використовувати його за призначенням, то вони вважаються однією річчю (складна річ). Дія правочину, вчиненого щодо складної речі, поширюється на усі її складові частини, якщо договором не визначено інше. Тобто за ЦК до складної речі входять кілька окремих речей, фізично не поєднаних між собою, з яких жодна не є головною по відношенню до інших і зберігає своє значення відносно самостійної речі. До складної речі можуть бути віднесені: бібліотеки, тематичні колекції картин, поштових марок, меблевий гарнітур тощо. Таким чином, поняття складної речі є досить умовним, оскільки його юридичне значення залежить від мети учасників цивільного обороту, яким надається можливість укладати правочини як щодо складної речі, так і її складових речей.

2. Частина 2 ст. 188 ЦК встановлює для правочину, вчиненого щодо складної речі, презумпцію поширення його дії на усі її складові частини, якщо інше не застережено договором.

Стаття 189. Продукція, плоди та доходи

1. Продукцією, плодами та доходами є все те, що виробляється, добувається, одержується з речі або приноситься річчю.

2. Продукція, плоди та доходи належать власникові речі, якщо інше не встановлено договором або законом.

1. За коментованою статтею продукцією, плодами та доходами є все те, що виробляється, добувається, одержується з речі або приноситься річчю. Наведена норма не визначає особливостей продукції, плодів та доходів. Вони певною мірою визначені цивілістичною доктриною. Продукцією є, зокрема, все те, що створюється внаслідок виробничо-господарської діяльності і матеріалізується у вигляді нової або частково нової речі (наприклад, виготовлення автомашин, будівництво житлового комплексу, переробка нафти на бензин та інші нафтопродукти). Плоди — це результат органічного розвитку самої речі (приплід тварин, майбутній урожай). Доходи — це те, що приносить річ, перебуваючи в експлуатації і цивільному обороті (орендна плата, дивіденди тощо).

2. За загальним правилом продукція, плоди, доходи, що приносять речі, належать власникові речі, якщо інше не встановлено законом або договором власника з іншою особою. Оскільки дана норма має диспозитивний характер, то сторони можуть, наприклад, у договорі застави зазначити, що плоди і приплід тварин залишаються у заставодержателя і зараховуватимуться у рахунок виконання зобов'язання. У ст. 133 ЦК УРСР подібна норма мала дещо іншу редакцію. Згідно з нею плоди, приплід тварин, доходи, що приносять речі, належать її власникові, якщо інше не встановлено законом або договором власника з іншою особою.

Стаття 190. Майно

1. Майном як особливим об'єктом вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов'язки.

2. Майнові права є неспоживною річчю. Майнові права визнаються речовими правами.

1. Крім поняття речей у цивільному праві застосовується також і поняття «майно». Термін «майно» використовується у різних значеннях. По-перше, під «майном» розуміють річ чи конкретну сукупність речей. Саме про таке майно йдеться у нормах, які визначають предмет договорів купівлі-продажу, оренди, дарування, позики тощо. По-друге, цим терміном охоплюється сукупність прав, які належать конкретній особі. По-третє, терміном «майно» позначають також сукупність майнових прав та обов'язків (наприклад, під спадковим майном розуміють усі майнові права та обов'язки спадкодавця, які переходять до спадкоємця).

За новим ЦК України, майном як особливим об'єктом вважається окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов'язки (ст. 190). У главі 54 ЦК, якою регулюються питання купівлі-продажу, законодавець застосовує поняття «товар» у значенні, тотожному поняттю «майно».

Оскільки правильне розуміння терміна «майно» у різних значеннях практично важливе для визначення конкретних прав та обов'язків сторін у правовідносинах, де майно виступає об'єктом права, потрібно щоразу визначати зміст даного терміна шляхом тлумачення тексту правової норми. У новому ЦК виділяється кілька спеціальних видів майна.

2. У ЦК виділяються і інші види майна. Так, цінним паперам присвячена окрема глава 14. У ній, зокрема розглядається майно, яке передається у власність товариства його учасниками як вклад до статутного (складеного) капіталу. Законодавством визначаються особливості правового режиму майна фермерських господарств (Закон України «Про фермерське господарство» від 19 червня 2003 p.); особистих селянських господарств (Закон України «Про особисте селянське господарство» від 15 травня 2003 p.); Національної академії наук України (Закон України «Про особливості правового режиму майнового комплексу Національної академії наук України» в редакції від 29 червня 2004 p.); військового майна (Закон України «Про правовий режим майна у Збройних Силах України» від 21 вересня 1999 p.).

3. Стаття 190 доповнена частиною другою, зміст якої визначає особливості майнових прав, які врешті впливають на формування їх правового режиму. Так, визнання майнових прав неспоживною річчю означає, зокрема, що вони не можуть бути предметом певних договорів (див. коментар до ст. 185). Однак необхідно враховувати, що майнові права можуть стосуватися як споживних, так і неспоживних речей. Оскільки майнові права визнані речовими правами, то на них мають поширюватися відповідні норми інституту речового права.

Стаття 191. Підприємство як єдиний майновий комплекс

1. Підприємство є єдиним майновим комплексом, що використовується для здійснення підприємницької діяльності.

2. До складу підприємства як єдиного майнового комплексу входять усі види майна, призначені для його діяльності, включаючи земельні ділянки, будівлі, споруди, устаткування, інвентар, сировину, продукцію, права вимоги, борги, а також право на торговельну марку або інше позначення та інші права, якщо інше не встановлено договором або законом.

3. Підприємство як єдиний майновий комплекс є нерухомістю.

4. Підприємство або його частина можуть бути об єктом купівлі-продажу, застави, оренди та інших правочинів.

1. У ст. 191 ЦК визначаються поняття підприємства та його зміст. Підприємство слід розглядати як єдиний майновий комплекс, що використовується для здійснення підприємницької діяльності. Водночас законодавець підкреслює, що підприємство являє собою певну сукупність різних видів майна (ч. 2 ст. 191 ЦК), якщо інше не встановлено договором або законом.

2. До складу підприємства входять рухомі та нерухомі речі; права вимоги та борги; право на торговельну марку або інше позначення; інші права. Оскільки підприємство використовується для здійснення підприємницької діяльності, то зрозуміло, що його власниками або іншими титульними володільцями можуть бути суб'єкти підприємництва, тобто юридичні та фізичні особи, визнані такими відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб—підприємців», ГК України, а також інших актів законодавства.

3. На підприємство як на єдиний майновий комплекс — об'єкт цивільних прав законодавець поширює правовий режим нерухомості, незважаючи на те, що до його складу можуть входити як рухомі, так і нерухомі речі, інше майно. Однак такий правовий режим не повинен поширюватися на окремі складові частини майнового комплексу, крім тих частин майна, до яких входять об'єкти нерухомості.

4. Відповідно до ч. 4 ст. 191 ЦК підприємство або його частина можуть бути об'єктами купівлі-продажу, застави, оренди та інших правочинів. Оскільки підприємство як єдиний майновий комплекс визнано нерухомістю, то і на пра-вочини щодо нього мають також поширюватися відповідні вимоги закону, які стосуються правочинів з нерухомістю. В окремих випадках, наприклад для договорів купівлі-продажу єдиного майнового комплексу, необхідні нотаріальне посвідчення та державна реєстрація (статті 657, 719 ЦК). Це правило має діяти незалежно від того чи входять до підприємства об'єкти нерухомості, чи ні. Однак вимоги про нотаріальну форму та державну реєстрацію не поширюються на відчуження окремих частин підприємства, за винятком тих випадків, коли до цих частин входять безпосередньо окремі об'єкти нерухомості.

5. Водночас з аналізу чинного вітчизняного законодавства, що регулює розглядувані питання, можна зробити висновок про те, що термін «підприємство» використовується як щодо суб'єктів, так і щодо об'єктів права. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про підприємства в Україні», який втратив чинність у зв'язку з прийняттям ГК України, підприємство розглядалось як самостійний господарюючий статутний суб'єкт, який мав права юридичної особи та здійснював виробничу, науково-дослідну та комерційну діяльність з метою одержання відповідного прибутку (доходу). Отже, у даному випадку підприємство було визнано суб'єктом права. За цим же Законом визнавалось, що підприємство створюється за рішенням власника (власників) майна чи уповноваженого ним (ними) органу (ст. 5), діє на основі свого статуту, затвердженого власником (власниками) майна (ст. 9), а власник здійснює свої права з управління підприємством безпосередньо сам або через уповноважені ним органи (ст. 14). Ця концепція була запозичена з ЦК УРСР, у якому поняття «підприємство» вживалося переважно у розумінні суб'єкта цивільного права зі статусом юридичної особи.

Водночас у період ринкових реформ формувалося нове законодавство, у якому підприємство розглядалося як цілісний майновий комплекс — об'єкт цивільного права, щодо якого встановлюється відповідний правовий режим. Так, згідно із ст. 28 Закону України «Про власність» громадським об'єднанням надавалося право відповідно до цілей, зазначених у їхніх статутах, мати у власності підприємства. У цих випадках мова йде про підприємство як майновий комплекс, що використовується у підприємницькій діяльності — об'єкт права. Підприємство як цілісний майновий комплекс, визнаний нерухомістю, в цілому або його частина можуть бути об'єктом купівлі-продажу, застави, оренди та інших угод. Так, відповідно до Закону України «Про оренду державного та комунального майна» об'єктом оренди є цілісні майнові комплекси підприємств, їх структурні підрозділи (філії, цехи, дільниці). При цьому підприємство як єдине ціле виступає лише як предмет оренди, а його орендодавцем є власник або уповноважений ним орган. Відповідно до п. 1 ст. 4 цього Закону цілісним майновим комплексом вважається господарський об'єкт із завершеним циклом виробництва продукції (робіт, послуг), з наданою йому земельною ділянкою, на якій він розміщений, автономними інженерними комунікаціями та системою енергопостачання.

Поряд із цим слід зазначити, що в орендних правовідносинах підприємство може бути і суб'єктом права щодо окремого індивідуально визначеного майна, а з дозволу відповідних органів — також щодо цілісних майнових комплексів, їх структурних підрозділів (філій, цехів, дільниць) і нерухомого майна. При цьому слушною вбачається думка, висловлена в літературі про те, що підприємство не може виступати у цивільному праві як суб'єкт правових відносин, оскільки цю функцію виконує суб'єкт цивільних відносин — юридична особа». Таким чином, коли підприємство передає в оренду своє майно, воно виступає як юридична особа і як суб'єкт права, а коли воно саме є предметом договору оренди — то як майновий комплекс, тобто як об'єкт права.

У Законі України «Про приватизацію державного майна» підприємство визнається суб'єктом права, а його майновий комплекс — об'єктом права. Законом України «Про особливості правового режиму майнового комплексу Національної академії наук України» майновий комплекс визнається об'єктом права.

Певну однозначність у розумінні змісту поняття «підприємство» вніс новий ЦК України, у ст. 191 якого підкреслено, що підприємство є єдиним майновим комплексом, що використовується для здійснення підприємницької діяльності, до складу якого входять усі види майна, призначені для його діяльності, права вимоги, борги, а також право на торговельну марку або інше позначення та інші права, якщо інше не встановлено договором або законом. Без сумніву, таке підприємство як єдиний майновий комплекс є нерухомістю.

3. У новому ЦК однозначно стверджена концепція щодо підприємства як об'єкта цивільних прав. Однак зовсім іншу позицію зайняли розробники ГК України, у ст. 62 якого підприємство визнається самостійним суб'єктом господарювання, створеним компетентним органом державної влади або органом місцевого самоврядування або іншими суб'єктами для задоволення суспільних та особистих потреб. Крім того, у ГК визначено види підприємств (приватні, колективні, комунальні, державні тощо), а також їхні організаційно-правові форми. Проте слід зауважити, що тільки визнання підприємства суб'єктом господарювання не надає йому статусу суб'єкта цивільних правовідносин. Для цього воно має набути статусу юридичної особи. Власне ця думка підтверджується ч. 4 ст. 62 ГК, за якою підприємство є юридичною особою, має відокремлене майно, самостійний баланс, рахунки в установах банків, печатку із своїм найменуванням та ідентифікаційним кодом. Із аналізу викладеного можна зробити висновок, що поняття «підприємство» є «обслуговуючим» по відношенню до юридичної особи і його вживання не суперечить положенням ЦК, оскільки воно певною мірою індивідуалізує ту чи іншу юридичну особу.

Стаття 192. Гроші (грошові кошти)

1. Законним платіжним засобом, обов'язковим до приймання за номінальною вартістю на всій території України, є грошова одиниця України — гривня.

2. Іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом.

1. Гроші є особливою категорією об'єктів цивільного права, оскільки вони виконують роль загального еквівалента вартості будь-якого товару і відповідно до цього мають ряд специфічних особливостей. Законним платіжним засобом, обов'язковим до приймання за номінальною вартістю на всій території України, є гривня — грошова одиниця України.

Грошам властиві ознаки родових і подільних речей. Родові особливості грошей полягають у тому, що розмір грошової суми визначається не кількістю грошових знаків, а числом вказаних у знаках грошових одиниць. Тому борг може бути погашений будь-якими купюрами. Гроші можуть бути індивідуалізовані шляхом запису номерів окремих грошових знаків.

Поряд з цим у ряді випадків гроші виступають самостійним об'єктом певних договорів, зокрема позики, дарування, банківської позички. Правові засади грошового обігу визначаються законами України «Про Національний банк України», «Про банки і банківську діяльність», а також іншими актами законодавства.

2. Обіг іноземної валюти на території України підпорядковується спеціальному правовому режиму, встановленому законодавством України, наприклад Декретом Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19 лютого 1993 р., законами України: «Про національний банк України»; «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті».

Стаття 193. Валютні цінності

1. Види майна, що вважаються валютними цінностями, та порядок вчинення правочинів з ними встановлюються законом,

1. У ст. 193 ЦК визначені лише загальні засади правового режиму валютних цінностей. У цій статті закріплюється положення, що види майна, які вважаються валютними цінностями, та порядок вчинення правочинів з ними встановлюються законом. Так, відповідно до ст. 1 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19 лютого 1993 р. до валютних цінностей належать валюта України, іноземна валюта, монетарні метали.

Валютою України визнаються: грошові знаки у вигляді банкнот, казначейських білетів, монет та в інших формах, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території України, а також грошові знаки, які вилучені з обігу або такі, що вилучаються з нього, але підлягають обмінові на грошові знаки, що перебувають в обігу. До валютних цінностей належать також кошти на рахунках, вкладах у банківських та інших кредитно-фінансових установах на території України; платіжні документи та інші цінні папери (акції, облігації, купони до них, бони, векселі (тратти), боргові розписки, акредитиви, чеки, банківські накази, депозитні сертифікати, ощадні книжки, інші фінансові та банківські документи), виражені у валюті України.

2. Іноземною валютою визнаються відповідні іноземні грошові знаки, монети, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території відповідної іноземної держави, кошти у грошових одиницях іноземних держав та міжнародних розрахункових одиницях, що перебувають на рахунках або вносяться до банківських та інших кредитно-фінансових установ за межами України, а також перераховані вище платіжні та інші документи, виражені в іноземній валюті або монетарних металах.

Монетарними металами вважаються золото і метали іридієво-платинової групи у будь-якому вигляді та стані, за винятком ювелірних, промислових і побутових виробів з цих металів.

Відповідно до зазначеного Декрету та Закону України «Про банки і банківську діяльність» правочини з валютними цінностями здійснюються банками та іншими фінансовими установами на підставі ліцензії Національного банку України.

ГЛАВА 14. Цінні папери

Стаття 194. Поняття цінного папера

1. Цінним папером є документ встановленої форми з відповідними реквізитами, що посвідчує грошове або інше майнове право і визначає взаємовідносини між особою, яка його розмістила (видала), і власником та передбачає виконання зобовязань згідно з умовами його розміщення, а також можливість передачі прав, що випливають з цього документа, іншим особам.

2. До особи, яка набула право власності на цінний папір, переходять у сукупності усі права, які ним посвідчуються.

1. У ч. 1 ст. 194 ЦК наведено визначення цінного папера як документа, що має юридичну силу. Основні ознаки цінного папера відповідно до цієї норми такі:

1) це документ, що засвідчує майнові права, здійснення або передача яких можливі тільки при його пред'явленні. Майновими правами можуть бути вимоги сплати певної грошової суми, передачі майна, а також інші вимоги у сфері цивільно-правових відносин;

2) цей документ повинен бути виконаний з дотриманням вимог до його форми і містити обов'язкові реквізити;

3) цінні папери відносяться до об'єктів цивільних прав (ст. 177 ЦК) і є рухомим майном (ст. 181 ЦК).

Майнове право, закріплене у цінному папері, не може бути здійснене особою, яка не володіє цим документом, що свідчить про взаємозалежність між правом на цінний папір і правом з паперу (яке міститься в ньому).

2. Найважливішою якістю цінного папера є його оборотоздатність. З передачею цінного папера переходять всі засвідчені ним права у сукупності.

3. Документ визнається цінним папером не в силу якихось природних властивостей, а тому що він підтверджує права його власника на певні матеріальні або нематеріальні блага, речі, гроші, дії 3-х осіб, інші цінні папери. Серед об'єктів цивільних правовідносин цінні папери займають особливе місце, що пояснюється їхньою дуалістичною природою. Будь-який цінний папір можна розглядати у двох аспектах: по-перше, як спосіб оформлення будь-яких зобов'язальних відносин (отже, можна говорити про права, засвідчені цінним папером, або про «права з папера»); по-друге, цінний папір вважається річчю, на яку можуть виникати право власності або інші речові права (повного господарського відання, оперативного управління ), тобто він може бути об'єктом різних угод, а звідси виникає «право на папір».

Будь-який цінний папір характеризується тісним і нерозривним зв'язком між «правом на цінний папір» і «правом з цього папера». Цей зв'язок, що встановлює можливість здійснення «прав з цінного папера» і залежно від володіння «правами на цінний папір», дозволяє відмежувати цінні папери від легітима-ційних знаків.

Можна виділити наступні основні ознаки цінних паперів: 1) будь-який цінний папір — це документ, що засвідчує певне майнове право або сукупність прав; 2) цінний папір — це документ, у якому втілено майнове право, тому що реалізувати це право або передати його іншій особі можливо лише шляхом відповідного використання самого документа; 3) цінний папір є чітко формальним документом, тому що він обов'язково повинен містити реквізити, установлені законом; 4) цінний папір здатний до цивільного обігу, оскільки він є об'єктом майнових цивільно-правових угод; 5) цінним паперам властива ознака публічної достовірності.

Стаття 195. Групи та види цінних паперів

1. В Україні в цивільному обороті можуть бути такі групи цінних паперів:

1) пайові цінні папери, які засвідчують участь у статутному капіталі, надають їх власникам право на участь в управлінні емітентом і одержання частини прибутку, зокрема у вигляді дивідендів, та частини майна при ліквідації емітента;

2) боргові цінні папери, які засвідчують відносини позики і передбачають зобов'язання емітента сплатити у визначений строк кошти відповідно до зобов'язання;

3) похідні цінні папери, механізм розміщення та обігу яких пов'язаний з правом на придбання чи продаж протягом строку, встановленого договором, цінних паперів, інших фінансових та (або) товарних ресурсів;

4) товаророзпорядчі цінні папери, які надають їхньому держателю право розпоряджатися майном, вказаним у цих документах.

Законом можуть визначатися також інші групи цінних паперів.

2. Види цінних паперів та порядок їх обігу встановлюються законом.

3. Цінні папери можуть існувати в документарній та бездокументарній формі відповідно до закону.

1. У ст. 195 ЦК проводиться розподіл цінних паперів на групи. Критерієм такої класифікації є права, які посвідчуються цінним папером та надаються його власнику. Конкретні види цінних паперів, що належать до тієї чи іншої групи, визначаються законодавством України (ЦК, ГК, Законом України «Про цінні папери та фондовий ринок»). За змістом втілених прав цінні папери підрозділяються на пайові, боргові, похідні, товаророзпорядчі.

Пайові цінні папери засвідчують участь їх власника у статутному капіталі, надають йому право на участь в управлінні емітентом і одержання частини прибутку, зокрема у вигляді дивідендів, та частини майна при ліквідації емітента (наприклад, прості акції).

Боргові цінні папери засвідчують відносини позики і передбачають зобов'язання емітента сплатити у визначений строк кошти відповідно до зобов'язання (наприклад, облігації, чеки, вексель, депозитні й ощадні сертифікати тощо).

Похідні цінні папери — це папери, механізм випуску та обігу яких пов'язаний з правом на придбання чи продаж протягом строку, встановленого договором, цінних паперів, інших фінансових та (або) товарних ресурсів. Визначення похідного цінного папера або дериватива наведено у п. 1.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Товаророзпорядчі цінні папери надають їхньому держателю право на розпоряджання майном, вказаним у цих документах. До такого роду цінних паперів відносяться, наприклад, цільові товарні облігації, коносаменти, закладні.

Іпотечні цінні папери — цінні папери, випуск яких забезпечено іпотечним покриттям (іпотечним пулом) та які посвідчують право власників на отримання від емітента належних їм коштів. До іпотечних цінних паперів відносяться: іпотечні облігації; іпотечні сертифікати; заставні; сертифікати ФОН.

Приватизаційні цінні папери — цінні папери, які посвідчують право власника на безоплатне одержання у процесі приватизації частки майна державних підприємств, державного житлового фонду, земельного фонду.

2. Види цінних паперів та порядок їх обігу встановлюються законом.

3. Цінні папери можуть існувати у формі документів або в бездокументарній формі. Дане положення ЦК конкретизовано у Законі України «Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні». Зокрема, у ст. 4 цього Закону зазначено, що цінні папери, обіг яких дозволено на території України, і цінні папери, на які поширюється дія законів України, можуть випускатися в документарній та бездокументарній формах.

Форма випуску цінних паперів визначається за рішенням емітента про випуск цінних паперів, затверджується Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку при реєстрації випуску та є підставою для взяття цих цінних паперів на обслуговування Національною депозитарною системою як іменних цінних паперів у документарній формі, цінних паперів на пред'явника у документарній формі або цінних паперів у бездокументарній формі, іменна ідентифікація власників яких здійснюється на підставі облікового реєстру рахунків власників у зберігана.

Випуск цінних паперів у документарній формі здійснюється емітентом шляхом виготовлення сертифікатів, які випускаються з урахуванням вимог, визначених Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку.

У разі емісії цінних паперів у бездокументарній формі, крім приватизаційних паперів, які засвідчують право власника на безоплатне одержання у процесі приватизації частки майна державних підприємств, державного житлового фонду, земельного фонду, емітент оформляє глобальний сертифікат, що відповідає загальному обсягу зареєстрованого випуску, і передає його на зберігання в обраний ним депозитарій.

На період передплати на певний випуск (емісію) цінних паперів емітент оформляє тимчасовий глобальний сертифікат, який підлягає заміні на постійний після державної реєстрації цього випуску Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку або анулюється у разі визнання випуску таким, що не відбувся. Глобальний сертифікат, оформлений після державної реєстрації та визнання випуску таким, що відбувся, зберігається у депозитарію протягом усього періоду існування цінних паперів у бездокументарній формі.

Вимоги до оформлення і ведення обліку глобальних сертифікатів та їх реквізити встановлюються Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку.

При документарній формі цінних паперів власник встановлюється на підставі пред'явлення оформленого належним чином сертифіката цінного папера або, у разі депонування такого, на підставі запису по рахунку «депо».

Сертифікат цінного папера є документ, виданий емітентом або уповноваженою їм особою, що містить реквізити відповідного виду цінних паперів певної емісії, дані про кількість цінних паперів та засвідчує сукупність прав, наданих цими цінними паперами.

Документарна форма цінних паперів, як правило, має встановлений зразок, на виготовлення якого потрібна спеціальна ліцензія. Порядок виготовлення бланків цінних паперів встановлюється Правилами виготовлення цінних паперів і документів суворого обліку.

При бездокументнарній формі цінних паперів власник встановлюється на підставі запису в системі ведення реєстру власників цінних паперів або, у разі депонування цінних паперів, на підставі запису по рахунку «депо».

Стаття 196. Вимоги до цінного папера

1. Обов’язкові реквізити цінних паперів, вимоги щодо форми цінного папера та інші необхідні вимоги встановлюються законом.

2. Документ, який не містить обов'язкових реквізитів цінних паперів і не відповідає формі, встановленій для цінних паперів, не є цінним папером.

Вимоги щодо обов'язкових реквізитів та форми окремих видів цінних паперів встановлюються спеціальними законодавчими актами. Так, перелік обов'язкових реквізитів акцій встановлено ст. З Закону України «Про цінні папери і фондовий ринок», реквізити заставної — ст. 21 Закону України «Про іпотеку», реквізити векселів — Женевською конвенцією, якою затверджено Уніфікований закон про переказні векселі та прості векселі.

На сьогодні законодавство України передбачає можливість випуску цінних паперів у документарній і бездокументарній формах.

Документ, який не містить обов'язкових реквізитів цінних паперів і не відповідає формі, встановленій для цінних паперів, не є цінним папером.

Стаття 197. Передання прав за цінним папером

1. Права, посвідчені цінним папером, можуть належати:

1) пред'явникові цінного папера (цінний папір на пред'явника);

2) особі, названій у цінному папері (іменний цінний папір);

3) особі, названій у цінному папері, яка може сама здійснити ці права або призначити своїм розпорядженням (наказом) іншу уповноважену особу (ордерний цінний папір).

2. Законом може бути виключена можливість розміщення цінних паперів визначеного виду як іменних, або як ордерних, або як паперів на пред'явника.

3. Для передання іншій особі прав, посвідчених цінним папером на пред'явника, достатньо вручення цінного папера цій особі.

4. Права, посвідчені іменним цінним папером, передаються у порядку, встановленому для відступлення права вимоги (цесії). Особа, яка передає право за цінним папером (індосант), відповідає лише за недійсність відповідної вимоги і не відповідає за її невиконання.

5. Права за ордерним цінним папером передаються шляхом вчинення на цьому папері передавального напису (індосаменту). Індосант відповідає за існування та здійснення цього права.

За передавальним написом (індосаментом), вчиненим на цінному папері, до особи, якій або у розпорядження якої передаються права за цінним папером (індосата), переходять усі права, посвідчені цінним папером. Індосамент може бути бланковим (без зазначення особи, якій має бути здійснене виконання) або ордерним (із зазначенням особи, якій або за наказом якої має бути здійснене виконання). Індосамент може бути обмежений тільки дорученням здійснювати права, посвідчені цінним папером, без передання цих прав індосату. У цьому разі індосат виступає як представник.

1. У ч. 1 ст. 197 ЦК визначається коло осіб, права яких засвідчуються цінним папером: пред'явник цінного папера; названа в цінному папері особа; названа в цінному папері особа, яка може сама здійснювати ці права або призначити своїм розпорядженням іншу уповноважену особу.

Відповідно розрізняють цінні папери на пред'явника; іменні цінні папери; ордерні цінні папери. Законодавство, регулююче випуск і обіг цінних паперів, визначає, в якій формі (пред'явницькій, іменній або ордерній) може існувати той або інший вид цінних паперів.

Права, засвідчені цінним папером на пред'явника, можуть бути здійснені будь-якою особою, яка його пред'явила. Право, засвідчене іменним цінним папером, належить тільки тій особі, яка в ній названа: іменний коносамент, іменний чек.

Право, засвідчене ордерним цінним папером, належить названій в папері особі або призначеній розпорядженням цієї особи іншій уповноваженій особі.

Пред'явницьким цінним папером є ощадна книжка на пред'явника. Для здійснення права, посвідченого нею, достатньо пред'явити її у відповідну кредитну установу.

Іменним цінним папером є закладна, складське свідоцтво.

Інші цінні папери можуть бути як пред'явницькими, так і іменними, ордерними, наприклад коносамент, чек; або як пред'явницькими, так і іменними (наприклад, облігації акціонерного товариства).

Пред'явницький чек передається у володіння іншій особі шляхом простого вручення. В цьому випадку чек виписується із записом «пред'явнику». Чеки без вказівки найменування чекоутримувача розглядаються як чеки на пред'явника. Чек може бути виписаний певній особі з обмовкою «не наказу» (іменний чек). Іменний чек не підлягає передачі. Певній особі з обмовкою «наказу» або без неї може бути виписаний ордерний чек. Ордерні чеки передаються шляхом вручення з попереднім індосаментом, тобто передавальним написом.

2. Ч. 2 ст. 197 ЦК передбачається можливість виключення законом випуску цінних паперів певного виду: пред'явницьких, іменних або ордерних. Без сумніву, встановити подібного роду обмеження може тільки закон.

3. З передачею цінного папера переходять всі посвідчені ним права у сукупності (ч. 2 ст. 194 ЦК). Частина 3 ст. 197 ЦК встановлює, що передача прав, посвідчених цінним папером на пред'явника, здійснюється простим врученням цього папера іншій особі.

Право на пред'явницький документарний цінний папір, сертифікат якого знаходиться у його власника, переходить у момент передачі цього сертифіката набувачеві. У разі зберігання сертифікатів пред'явницьких документарних цінних паперів або обліку прав на такі цінні папери в депозитарію — у момент здійснення прибуткового запису по рахунку «депо» набувача.

4. Частина 4 ст. 197 ЦК визначає порядок, згідно з яким передаються права, засвідчені іменним цінним папером. Цей порядок, передбачено ст. 512 ЦК, згідно з якою право вимоги, що належить кредитору на підставі зобов'язання, може бути передано іншій особі за правочином (відступлення права вимоги).

Відступлення права вимоги (цесія) — це передача кредитором права вимоги, що належить йому, іншій особі, яка стає новим кредитором. Цесія здійснюється за згодою кредитора з особою, якому кредитор цим правом поступається, незалежно від згоди боржника.

При передачі права, засвідченого іменним цінним папером, його власник зобов'язаний дотримуватися необхідних вимог до форми відступлення права вимоги, відповідно до ст. 513 ЦК.

Колишній власник іменного цінного папера відповідає перед новим власником тільки за дійсність вимоги, засвідченої цінним папером, але не несе відповідальності за фактичне виконання цієї вимоги зобов'язаною особою.

5. На відміну від відступлення права вимоги (цесії), яка є двостороннім правочином, передача ордерного цінного папера здійснюється шляхом одностороннього правочину — індосаменту.

Права за ордерним цінним папером (вексель, чек, коносамент) передаються шляхом здійснення на цьому папері індосаменту (передавального напису). Індосамент передає права по цих документах від однієї особи (індосанта) іншій особі (індосату).

Порядок здійснення індосаменту встановлюється ч. 5 ст. 197 ЦК. У ордерному цінному папері вказується суб'єкт засвідченого ним права, проте він може не тільки сам здійснити це право, але й призначити своїм розпорядженням або наказом іншу уповноважену особу. Широкий обіг ордерних цінних паперів має ряд переваг. Можливість передачі векселя за допомогою передавального напису (індосаменту) збільшує його обіг і додає до виконуваних ним функцій як кредитного інструмента ще одну — засіб для погашення боргових вимог.

Індосамент може бути ордерним (визначається особа, якій (або за наказом якої) повинно бути здійсненне виконання) або бланковим (на пред'явника). Індосамент може бути інкасовим (доручним).

У ч. 5 ст. 197 ЦК дається визначення доручного індосаменту як індосаменту, обмеженого тільки дорученням здійснювати права, посвідчені цінним папером, без передачі цих прав індосату. Індосат виступає у даному випадку як представник.

Суть індосаменту полягає у тому, що проставлянням на оборотній стороні векселя або на додатковому аркуші (алонжі) передавального напису разом з векселем іншій особі передається право на отримання платежу. Для платника індо-сованого векселя все одно, кому проводити платіж, лише б до останнього утримувача вексель дійшов шляхом послідовних наступних індосаментів.

Індосант може перетворити вже зроблений ним повний індосамент на бланковий, тільки закресливши повністю напис про передачу і проставивши під цим свій підпис. Особа, що одержала вексель за бланковим написом, може передавати його іншим особам без жодних підписів простим врученням векселя. Векселедавець (індосант) при передачі векселя має право помістити у передавальному написі обмовку «без обороту на мене» і тим самим зняти з себе зворотну відповідальність за неоплачений і опротестований у неплатежі вексель, що не розповсюджується на подальших індосантів.

Індосамент по векселю або чеку покладає на індосанта відповідальність за платіж по цьому документу, тобто індосант відповідає не тільки за дійсність переданої вимоги, але і за його фактичну здійсненність. Цим індосамент відрізняється від цесії, яка не передбачає відповідальності за невиконання відповідної вимоги. До будь-якого з власників ордерного цінного папера, що здійснив її передачу за допомогою передавального напису, уповноважений по цінному паперу може пред'явити свої вимоги, що підвищує гарантії реального виконання прав, закріплених цінним папером.

Стаття 198. Виконання за цінним папером

1. Особа, що розмістила (видала) цінний папір, та особи, що індосували його, відповідають перед її законним володільцем солідарно. У разі задоволення вимоги законного володільця ордерного цінного паперу про виконання посвідченого цим папером зобов'язання однією або кількома особами з числа тих, хто зобов’язався за цінним папером, вони набувають право зворотної вимоги (регресу) щодо інших осіб, які зобов’язалися за цінним папером.

2. Відмова від виконання зобов'язання, посвідченого цінним папером, з посиланням на відсутність підстави зобов’язання або на його недійсність не допускається.

Володілець незаконно виготовленого або підробленого цінного папера має право пред'явити особі, яка передала йому папір, вимоги про належне виконання зобов'язання, посвідченого цим папером, та про відшкодування збитків.

Відповідно до правила ч. 1 ст. 198 ЦК перед законним володільцем цінного папера несуть відповідальність як особа, що його видала, так і всі особи що індосували цінний папір. При цьому вони несуть солідарну відповідальність.

Якщо інше не витікає з відносин між солідарними боржниками, боржник, який виконав солідарний обов'язок, має право на регресну вимогу до решти боржників у рівних частках за вирахуванням частки, яка падає на нього самого (ст. 544 ЦК).

Право зворотної вимоги (регресу) признається за одним або декількома особами, які зобов'язалися за цінним папером, до його законного володільця, задовольнили його вимоги про виконання засвідченого цінним папером зобов'язання і одержали тим самим право вимагати відшкодування сплаченої суми від решти осіб, що зобов'язалися за цінним папером.

Частина 2 ст. 198 ЦК встановлює неприпустимість відмови від виконання зобов'язання за цінним папером навіть у разі відсутності підстави зобов'язання, засвідченого цінним папером, або його недійсності. Вказані факти не можуть обґрунтовувати відмову від виконання такого зобов'язання.

Зобов'язана особа повинна здійснити виконання зобов'язання за цінним папером, упевнившись лише в наявності у ньому необхідних реквізитів, а її власник може не перевіряти підстав, за яких він виданий, довірившись його формальним ознакам. Це так звана «публічна достовірність» цінного папера.

При виявленні факту фальсифікації або підробки цінного папера її власник має право пред'явити до особи, що передала йому папір, вимогу про належне виконання зобов'язання, засвідченого цінним папером, і про відшкодування збитків. У даному випадку діє принцип повного відшкодування збитків, що зазнаються потерпілою стороною.

ГЛАВА 15. Нематеріальні блага

Стаття 199. Результати інтелектуальної, творчої діяльності

1. Результати інтелектуальної, творчої діяльності та інші об'єкти права інтелектуальної власності створюють цивільні права та обов'язки відповідно до книги четвертої цього Кодексу та інших законів.

1. Новий ЦК України визнає в якості самостійного об'єкта цивільних прав результати інтелектуальної, творчої діяльності та інші об'єкти права інтелектуальної власності. Інтелектуальна власність — це умовне збірне поняття, яке використовується для визначення сукупності виключних прав на результати інтелектуальної, перш за все творчої діяльності (винаходи, корисні моделі, промислові зразки, топографії інтегральних мікросхем, сорти рослин, літературні та художні твори, комп'ютерні програми, виконання, фонограми, відеограми тощо), а також на прирівняні до них за правовим режимом засоби індивідуалізації юридичних осіб, продукцію юридичних або фізичних осіб, зокрема: комерційне (фірмове) найменування; торговельну марку (знак для товарів і послуг).

Результати інтелектуальної, творчої діяльності — це нематеріальні блага. Так, літературний, художній та іншій твір можна визначити як сукупність нових ідей, образів, понять; винахід, корисну модель — як технічні рішення задач; промисловий зразок — як зовнішній вигляд промислового виробу тощо. Однак об'єктами цивільних прав вони стають лише тоді, коли отримують якусь об'єктивну форму, що забезпечує їх сприйняття іншими людьми. Так, літературний твір повинен бути зафіксований у рукописі, на магнітній плівці; винахід — у вигляді креслень, моделі, схеми тощо.

2. Правовідносини, що виникають з приводу використання та охорони результатів інтелектуальної, творчої діяльності та інших об'єктів права інтелектуальної власності, регулюються книгою четвертою ЦК України. У ній визначені загальні положення щодо права інтелектуальної власності, питання регулювання авторського права, суміжних прав, прав на наукове відкриття, винахід, корисну модель, промисловий зразок, компонування інтегральної мікросхеми, раціоналізаторську пропозицію, сорти рослин, породи тварин, комерційне найменування, торговельну марку, географічне зазначення та комерційну таємницю.

Окремі питання правового регулювання відносин щодо результатів інтелектуальної, творчої діяльності розглядаються, зокрема, у законах України «Про авторське право і суміжні права»; «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі»; «Про охорону прав на промислові зразки»; «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг»; «Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем»; «Про охорону прав на сорти рослин»; «Про племінну справу у тваринництві» та інших. До того ж правове регулювання об'єктів інтелектуальної власності здійснюється за допомогою міжнародних договорів і конвенцій, до яких приєдналася Україна. Так, в Україні діють Бернська конвенція про охорону літературних і художніх творів; Паризька конвенція про охорону промислової власності; Мадридська угода про міжнародну реєстрацію знаків; Договір про патентну кооперацію, а також ряд двосторонніх угод України у сфері охорони авторського права та права промислової власності.

Стаття 200. Інформація

1. Інформацією є документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, що мали або мають місце у суспільстві, державі та навколишньому середовищі.

2. Суб’єкт відносин у сфері інформації може вимагати усунення порушень його права та відшкодування майнової і моральної шкоди, завданої такими правопорушеннями.

3. Порядок використання інформації та захисту права на неї встановлюється законом.

1. Зміст поняття «інформація» включає документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, що мали або мають місце у суспільстві, державі та навколишньому середовищі.

Як об'єкт цивільних прав інформація характеризується наступними ознаками. По-перше, вона є нематеріальним благом, хоча і закріплюється на матеріальних об'єктах (записи на папері, відео- та аудіоплівки тощо). По-друге, інформація — це неспоживче благо, яке піддається тільки моральному, але не фізичному старінню. По-третє, інформація характеризується можливістю її тиражування та розповсюдження. І нарешті, законом не закріплено за ким-небудь виключного права на володіння та використання інформації, крім інформації, яка одночасно є об'єктом інтелектуальної власності (наприклад, комерційна таємниця).

2. Правовий режим інформації визначається залежно від її виду. Закон України «Про інформацію» поділяє її на такі види:

статистична інформація — тобто офіційна документована державна інформація, яка дає кількісну характеристику масових явищ та процесів, що відбуваються в економічній, соціальній, культурній та інших сферах життя;

адміністративна інформація (дані) — тобто офіційні документовані дані, що дають кількісну характеристику явищ та процесів, що відбуваються в економічній, соціальній, культурній, інших сферах життя і збираються, використовуються, поширюються та зберігаються органами державної влади (за винятком органів державної статистики), органами місцевого самоврядування, юридичними особами відповідно до законодавства з метою виконання адміністративних обов'язків та завдань, що належать до їх компетенції;

масова інформація — це публічно поширювана друкована та аудіовізуальна інформація;

інформація державних органів та органів місцевого і регіонального самоврядування — це офіційна документована інформація, яка створюється у процесі поточної діяльності законодавчої, виконавчої та судової влади, органів місцевого і регіонального самоврядування;

правова інформація — тобто сукупність документованих або публічно оголошених відомостей про право, його систему, джерела, реалізацію, юридичні факти, правовідносини, правопорядок, правопорушення і боротьбу з ними та їх профілактику тощо;

інформація про особу — сукупність документованих або публічно оголошених відомостей про особу;

інформація довідково-енциклопедичного характеру — систематизовані, документовані або публічно оголошені відомості про суспільне, державне життя та навколишнє природне середовище;

соціологічна інформація -— документовані або публічно оголошені відомості про ставлення окремих громадян і соціальних груп до суспільних подій та явищ, процесів, фактів.

Слід зауважити, що Законом України «Про науково-технічну інформацію» від 25 червня 1993 р. окремо виділяється науково-технічна інформація як документовані або публічно оголошувані відомості про вітчизняні та зарубіжні досягнення науки, техніки і виробництва, одержані в ході науково-дослідної, дослідно-конструкторської, проектно-технологічної, виробничої та громадської діяльності.

2. Цивільним кодексом регулюються дві групи відносин, об'єктами яких є інформація. До першої групи належать відносини щодо використання інформації. Так, відповідно до ст. 34 Конституції України кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб — на свій вибір. Гарантованість права на інформацію, відкритість та доступність інформації є основними принципами інформаційних відносин, закріпленими в Законі України «Про інформацію». Виключенням із загального правила відкритості та доступності інформації є відносини з приводу використання інформації, яка має реальну чи потенційну комерційну чи іншу цінність та невідома третім особам (державна, комерційна таємниця тощо). До другої групи слід включити відносини щодо захисту права на інформацію. Суб'єкт відносин у сфері інформації може вимагати усунення порушень його права та відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої такими правопорушеннями (ч. 2 ст. 200 ЦК).

3. Відповідно до ч. 3 коментованої статті, порядок використання інформації та захисту права на неї встановлюється законом. Такими законами на сьогодні є закони України «Про інформацію» від 2 жовтня 1992 р; «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22 травня 2003 р.; «Про науково-технічну інформацію» від 25 червня 1993 р.; «Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні» від 16 листопада 1992 р.; «Про державну статистику» від 13 липня 2000 р.; «Про телебачення і радіомовлення» від 21 грудня 1993 р. та ін.

Стаття 201. Особисті немайнові блага

1. Особистими немайновими благами, які охороняються цивільним законодавством, є: здоров я, життя, честь, гідність і ділова репутація; ім я (найменування); авторство; свобода літературної, художньої, наукової і технічної творчості, а також інші блага, які охороняються цивільним законодавством.

2. Відповідно до Конституції України життя і здоров'я людини, її честь і гідність, недоторканність, безпека визнаються найвищою соціальною цінністю.

1. Стаття, що коментується, вперше надає розгорнуту характеристику такому об'єкту цивільних прав, як особисті немайнові блага, під якими розуміються блага, які: а) нерозривно пов'язані з особою (фізичною або юридичною), тобто не можуть бути відокремлені від суб'єкта — їх носія; б) б) позбавлені майнового змісту. Відповідно до особистих немайнових благ законодавець відніс: здоров'я, життя, честь, гідність і ділову репутацію; ім'я (найменування); авторство; свободу літературної, художньої, наукової і технічної творчості. Перелік особистих немайнових благ, закріплений у ч. 1 ст. 201 ЦК, не є вичерпним. До інших благ, які охороняються цивільним законодавством, можна віднести: недоторканність особистого та сімейного життя, таємницю листування, телефонних розмов, вільний вибір місця проживання, свободу пересування, свободу віросповідання тощо.

Особисті немайнові блага охороняються цивільним законодавством. Чинний ЦК містить ряд положень, спрямованих на відновлення порушених особистих немайнових прав фізичної або юридичної особи, а також на відшкодування шкоди, завданої порушенням таких прав (див. коментар до статей 15—23; 269—315; 1166-1211 ЦК тощо).

2. За Конституцією України (ст. 3) життя і здоров'я людини, її честь і гідність, недоторканність, безпека визнаються найвищою соціальною цінністю. Пріоритет людини, її найголовніші особисті немайнові блага закріплені у ч. 2 ст. 201 ЦК. Перелічені блага пов'язані із самим фактом існування людини, вони не можуть бути обмежені чи відібрані державою в будь-якому випадку, навіть у разі введення надзвичайного стану. Державна політика в країні повинна бути спрямована на забезпечення гарантій прав і свобод людини. Це є головним обов'язком держави (ст. З Конституції України).

РОЗДІЛ IV. ПРАВОЧИНИ. ПРЕДСТАВНИЦТВО

ГЛАВА 16. Правочини

Параграф 1. Загальні положення про правочини

Стаття 202. Поняття та види правочинів

1. Правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

2. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори).

3. Одностороннім правочином є дія однієї сторони, яка може бути представлена однією або кількома особами.

Односторонній правочин може створювати обов'язки лише для особи, яка його вчинила.

Односторонній правочин може створювати обов язки для інших осіб лише у випадках, встановлених законом, або за домовленістю з цими особами.

4. Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін.

5. До правовідносин, які виникли з односторонніх правочинів, застосовуються загальні положення про зобов'язання та про договори, якщо це не суперечить актам цивільного законодавства або суті одностороннього правочину.

1. Главою 16 «Правочини» у новому ЦК врегульовано відносини, які в ЦК 1963 p. передбачалися нормами статей 41—61 глави 3, що мала назву «Угоди». Така новела обумовлена насамперед тим, що термін «угода», з точки зору етимології, тотожний термінам «договір», «домовленість» кількох осіб. Між тим, як відомо, у цивільному праві існує певна категорія односторонніх угод, для яких не є обов'язковою ознакою наявність домовленості між кількома особами (наприклад, довіреність, заповіт, гарантія, відмова від спадщини, прийняття спадщини). Відтак дії особи відносно видачі довіреності, заповіту, гарантії юридично некоректно іменувати угодою. Некоректність визнання вищезазначених одноособових дій суб'єктів цивільного права угодами нівелювалася певною мірою віднесенням їх до категорії односторонніх угод. Однак навіть поділ угод на односторонні та багатосторонні (договори) повністю не усував нелогічності щодо визнання одноособових дій суб'єктів цивільного права угодами. Тому, на наш погляд, саме на усунення подібної правової колізії і спрямоване введення в чинний ЦК нового терміна «правочин», який за своїм понятійним змістом не обумовлює обов'язкової домовленості кількох осіб.

Відповідно постає питання про доцільність такого нововведення та його правові наслідки. Однозначно позитивну відповідь на це питання дати досить важко. Адже в законодавстві інших держав цей термін взагалі не вживається. Наприклад, у новому ЦК РФ збережено звичний термін «сделка», тобто в перекладі на українську — «угода». Еквівалента у російській мові терміну «правочин» поки що не знайдено.

Незважаючи на те, що категорія «правочин» має достатньо аргументовані підстави для застосування у правовому полі, неоднаково вона сприймається і вітчизняними законодавцями. Наприклад, у новому ГК України перевага надана традиційним термінам «договір» та «угода» (статті 144,174, 182, 267). У ньому взагалі відсутнє посилання на можливість застосування до господарських зобов'язань та господарських договорів безпосередньо норм ЦК про правочини. Однак дорікати розробникам ГК з цього приводу не варто, оскільки і в новому ЦК термін «правочин» вживається досить рідко, не враховуючи глави 16. Так, у главі 26 ЦК , що має назву «Право спільної власності», термін «правочин» вживається лише п'ять разів, натомість перевага надається терміну «домовленість», який застосовується у даній главі десять разів, хоча у цих випадках більш доречним є вживання термінів «правочин» або «договір». Між тим загальновідомо, що поняття «домовленість» не завжди тотожне поняттям «угода», «правочин», «договір», оскільки домовленість характеризує дії осіб, які у багатьох випадках не набувають цивілістичного значення.

Термін «правочин» не набув широкого застосування і у книзі V «Зобов'язальне право» нового ЦК. Тут йому відведено місце, в основному, в главі 47 (статті 512, 513, 521, 532), а також у деяких нормах статей наступних глав, зокрема у главі 54 ст. 661). У зв'язку з цим не може не викликати інтересу визначення поняття договору.

Відповідно до ст. 626 ЦК «договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків». З наведеного визначення може скластися враження, що договір начебто не є правочином, що насправді, безумовно, не так, оскільки кожен договір є правочином або угодою за ЦК УРСР. Але так чи інакше наведене визначення поняття договору не зовсім узгоджується зі змістом ст. 202 ЦК, згідно з якою дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків, є правочином, а не домовленістю.

Водночас не можна не відзначити, що термін «угода» використовується і в новому ЦК. Так, відповідно до ст. 1267 ЦК, спадкоємці можуть змінити розмір частки у спадщині когось із них за усною угодою між собою щодо рухомого майна або за письмовою угодою щодо нерухомого майна або транспортних засобів.

Не вносять однозначності у вирішення проблеми співвідношення понять правочину, угоди та договору і норми нового СК України. Так, у главах 8 і 10 СК домінують терміни «договір», «шлюбний договір», а термін «правочин» відсутній. Як і у ЦК, так і в СК використовується не досить вдалий термін «домовленість» (статті 63,70). Проте у СК широко застосовується нова форма регулювання майнових відносин між подружжям. Так, відповідно до нового СК, подружжя «має право домовитися» між собою про порядок користування майном (ст. 66); про способи та порядок поділу майна (ст. 71); про припинення права на утримання (ст. 89); про надання утримання одному з подружжя (ст. 99).

Наведені юридичні конструкції щодо регулювання майнових відносин між подружжям можна вважати не зовсім коректними, оскільки вони не розкривають правової природи таких правовідносин. Безумовно, тут можна припустити, що якщо подружжя «домовилося» щодо правового режиму того чи іншого спільного чи роздільного майна, то тут матиме місце правочин (угода за ЦК 1963 p.), який водночас має ознаки договору. Нарешті, у новому СК іноді знаходиться місце терміну «угода». Відповідно до ст. 100 СК, «угода про зміну шлюбного договору нотаріально посвідчується».

Отже, у ЦК, ГК та СК не завжди послідовно й узгоджено застосовуються такі юридичні категорії, як правочин, угода, договір, а відтак постає питання про принципи їх застосування у судовій, нотаріальній практиці та іншій правозастосовчій діяльності.

Думається, вирішення цієї проблеми може бути здійснене таким чином. Базовим критерієм тут має слугувати положення ст. 11 ЦК про те, що підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочи-ни. Формально серед цих підстав не зазначені ні угоди, ні так звані домовленості. Однак не можна не зважати на те, що численні спеціальні закони, нормативно-правові акти містять посилання на «угоди» у розумінні «договорів», а також на те, що розглядувані терміни стали звичними для населення і правознавців. Аналізуючи викладене, вважається за доцільне запропонувати таку концепцію співвідношення зазначених термінів:

1) двосторонні й багатосторонні правочини є договорами і водночас угодами;

2) договори й угоди — тотожні поняття;

3) термін «домовленість» необхідно розуміти як договір чи угоду, якщо такої домовленості досягнуто з дотриманням вимог, встановлених для укладання договору.

Отже, не кожний правочин є договором (угодою), а лише той, який опосередковує обопільну домовленість двох чи більше осіб, спрямовану на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Тому не можна повністю погодитись з тими юристами, які стверджують, що у новому ЦК поняття «правочин» застосовано у значенні, тотожному поняттю «угода» (див.: Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар / За заг. ред. Я. М. Шевченко. — К.2004.-Ч. 1.-С.283).

2. Правочин є таким юридичним фактом, який слугує належною правовою підставою виникнення, зміни або припинення цивільних прав та обов'язків. Останні реалізуються в межах цивільного правовідношення і являються його складовими елементами.

Правочин як юридичний факт — це лише одна із підстав виникнення, зміни чи припинення цивільних правовідносин, передбачених законом. У системі таких юридичних фактів правочини посідають особливе місце, відрізняючись серед них своїми специфічними ознаками. Правочинам, на відміну від деяких інших підстав виникнення цивільних прав та обов'язків (наприклад, юридичних та фактичних вчинків, заподіяння шкоди), притаманне правомірне вольове вчинення особою, яка має належний статус суб'єкта цивільного права, юридичних дій, спрямованих на свідоме створення конкретного цивільного правового результату для себе або інших осіб. Правомірність правочину означає, що він не містить порушень відповідних вимог закону, загальних та спеціальних законодавчих заборон.

Суб'єктом правочину може бути будь-який суб'єкт цивільного права, який має достатню правоздатність та дієздатність. Вольова спрямованість правочину характеризує внутрішнє суб'єктивне бажання особи, що реалізується через відповідну об'єктивно виражену форму виявлення (складення заповіту, прийняття спадщини, складення довіреності, підписання договору тощо). У правочині зовнішнє волевиявлення має бути адекватним внутрішній волі особи. Воля особи має бути спрямована на досягнення відповідного юридичного наслідку. Тому не можуть розглядатися як правочини ті фактичні дії (вчинки) особи, які не призводять безпосередньо до виникнення, зміни чи припинення цивільних прав та обов'язків. Наприклад, не можуть розглядатися як правочини у розумінні ст. 202 ЦК фактичні дії особи з керування автомашиною, виготовлення для власних потреб речі, споживання продуктів харчування, сама по собі виробнича діяльність підприємства, оскільки ці дії, як правило, спрямовані на досягнення конкретного економічного, а не юридичного результату. В даних випадках такі фактичні дії (вчинки) також інколи можуть породжувати певні цивільні права й обов'язки (наприклад, право власності на новостворювану річ).

Відмежування правочинів від інших юридичних фактів (подій, фізичних дій і вчинків, правопорушень) має істотне практичне значення, оскільки законом встановлюється різний режим породжуваних ними правовідносин.

3. У ч. 2 ст. 202 ЦК здійснено загальновизнаний у цивільно-правовій науці та практиці поділ усіх правочинів на односторонні, двосторонні чи багатосторонні, які є договорами. Такий поділ правочинів поставлено в залежність від того, скільки осіб (суб'єктів цивільних правовідносин) вчиняють дії, спрямовані на виникнення, зміну чи припинення цивільних правовідносин — одна, дві чи більше.

Односторонніми правочинами вважаються: видача довіреності, прийняття чи збереження виготовленої речі, повідомлення одним співвласником інших співвласників про продаж своєї частки у спільній власності, пропозиція щодо продажу майна, публічна обіцянка винагороди за віднайдення згубленої речі, публічне оголошення конкурсу на створення скульптури, художнього твору, складення заповіту, прийняття спадщини та відмова від неї тощо.

Незважаючи на односторонній характер дій особи, вони можуть породжувати певні правові наслідки як для цієї особи (наприклад, прийняття спадщини спадкоємцем призводить до виникнення в нього права власності на спадщину), так і для інших осіб (наприклад, видача довіреності надає відповідні повноваження представникові, заповіт може призвести до виникнення у спадкоємців прав на спадщину, у зберігача знайденого майна виникає право вимагати від власника відшкодування витрат на зберігання, а в останнього — обов'язок виконати дану вимогу). Таким чином, правочин вважається одностороннім у тому разі, коли до виникнення цивільних прав та обов'язків приводить волевиявлення одного суб'єкта цивільного права.

У багатьох випадках для виникнення цивільних прав та обов'язків необхідне зустрічне (взаємне) волевиявлення двох чи більше осіб. У таких випадках матимуть місце двосторонній або багатосторонній правочини, які у цивільному праві іменуються договором. Переважна частина правочинів у цивільних правовідносинах є двосторонніми. Останнім притаманна наявність взаємоузгодженого волевиявлення двох осіб, спрямованого на виникнення єдиного правового результату, покликаного забезпечити реалізацію обопільної чи самостійної мети кожної з цих осіб. Наприклад, для виникнення правовідношення купівлі-продажу необхідне волевиявлення однієї особи (продавця) на продаж належного їй майна та волевиявлення іншої особи (покупця) на придбання цього майна за плату. При цьому продавець і покупець мають різну мету. Якщо для продавця головний інтерес становить отримання відповідної грошової суми, то для покупця — одержання бажаного майна у власність для задоволення своїх відповідних потреб.

Двосторонні правочини (договори) не завжди відзначаються абсолютною узгодженістю волі кількох осіб, адже, скажімо, у договорі купівлі-продажу продавець прагне продати за найвищу ціну, а покупець — придбати якнайдешевше.

Багатосторонніми вважаються ті правочини (угоди), при укладенні яких взаємне волевиявлення проявляють три й більше осіб. Водночас усі багатосторонні правочини є договорами. У цивільному праві багатосторонніх правочинів (договорів) нараховується небагато. Найбільш поширеними є правочини (договори) про спільну діяльність. Певною мірою такими є установчі договори, в яких беруть участь три й більше засновників. Однак не завжди багатосторонній правочин є багатостороннім договором. Наприклад, не є багатостороннім договором правочин (угода) купівлі-продажу, в якому на стороні продавця і покупця виступають по кілька осіб (співпродавців і співпокупців), оскільки тут так чи інакше мають місце два зустрічних волевиявлення двох сторін за участю кількох суб'єктів, тобто волевиявлення кількох осіб на стороні продавця та зустрічне волевиявлення кількох осіб на стороні покупця.

На сьогоднішній день законодавчо не визначеною залишається правова природа дій учасника господарського товариства, спрямованих на вихід з нього. Так. Судова палата з цивільних справ Верховного Суду України у справі за позовом Л. до ТОВ «Гастроном «Слов'янський» визнала необгрунтованим рішення Шевченківського суду м. Києва та ухвалу апеляційного суду м. Києва про визнання незаконним вихід позивача із ТОВ та скасування рішення його загальних зборів.

Позовну вимогу Л. Судова палата задовольнила, підкресливши у своїй ухвалі, що відповідно до Закону України «Про господарські товариства», учасник товариства може вийти з нього у встановленому порядку шляхом подання нотаріально посвідченої заяви товариству про вихід, яка є угодою і не може бути відізвана в односторонньому порядку. За новим ЦК така заява має розглядатися як односторонній правочин, а відтак наведені правові позиції Судової палати з цивільних справ Верховного Суду України зберігають свою практичну значимість і після введення в дію нового ЦК.

Подібний підхід може бути застосований і до інших односторонніх (одноособових, групових) дій, спрямованих на виникнення, зміну чи припинення цивільних прав та обов'язків, правова природа яких поки що не визначена ні в законодавстві, ні в судовій практиці, ні в цивілістичній науці (наприклад, рішення зборів акціонерного товариства про збільшення чи зменшення статутного капіталу, рішення зборів виробничого кооперативу про виключення члена такого кооперативу).

4. Класифікація правочинів можлива і за іншими правовими ознаками. Зокрема, розрізняють:

а) правочини оплатні й безоплатні. Оплатними є двосторонні та багатосторонні правочини, в яких кожна із сторін зобов'язана надати одна одній певне майнове благо. Переважна частина правочинів-договорів є оплатними (договори купівлі-продажу, поставки, міни, майнового найму, підряду тощо). При цьому ч. 5 ст. 626 ЦК передбачає презумпцію відплати договору, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із суті договору.

Безоплатними вважаються ті правочини, в яких хоча й передбачається перехід від однієї сторони до іншої майнового блага, але він не супроводжується передачею зустрічного майнового блага (наприклад, договори дарування, безоплатного користування майном).

Певна категорія правочинів залежно від розсуду сторін або прямих застережень закону можуть бути оплатними або безоплатними (договори позики, уступка права вимоги, перевід боргу, доручення, зберігання). Причому може встановлюватися презумпція оплатності або презумпція безоплатності;

б) правочини консенсуальні та реальні. У ЦК закладені відповідні критерії для такої класифікації правочинів (договорів). Згідно зі ст. 638 ЦК договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Але, якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії.

До консенсуальних належать правочини, які вважаються укладеними з моменту досягнення згоди щодо всіх істотних умов договору, необхідних для того чи іншого конкретного правочину (договори купівлі-продажу, міни, майнового найму, підряду та ін.). Визнання правочину консенсуальним надає стороні право вимагати від іншої сторони обумовлених домовленістю дій (передачі майна, оплати грошової суми, надання відповідної послуги тощо).

Для укладення реального правочину недостатньо досягнення згоди щодо істотних умов. Такий правочин вважається укладеним, якщо буде вчинено також певну фактичну дію, спрямовану на виконання стороною свого договірного обов'язку (передати річ, сплатити грошову суму). Класичними прикладами реальних правочинів є договори дарування, позики. Однак чинний ЦК (ст. 717) не містить імперативного правила про реальний характер договору дарування на відміну від ст. 243 ЦК 1963 р., в якій було прямо записано, що договір дарування вважається укладеним з моменту передачі майна обдарованому. Реальними можуть вважатися, зокрема, договір страхування (ст. 983), договір позики (ст. 1046), договір банківського (депозитного) вкладу (ст. 1058).

5. У правозастосовчій практиці необхідно також враховувати, що частина правочинів-договорів є такими, окремі різновиди яких можуть бути консенсуальними або реальними (наприклад, договори дарування, зберігання, перевезень, страхування).

У цивільному законодавстві не завжди чітко проводиться поділ договорів на консенсуальні і реальні. Однією з підстав для такого розмежування може слугувати законодавча конструкція визначення поняття того чи іншого договору. У деяких випадках вважається, що коли в законі за тим чи іншим договором зобов'язана особа (боржник) бере на себе обов'язок передати майно чи вчинити іншу дію на користь управомоченої особи (кредитора), то такий договір має вважатися консенсуальним. У ЦК УРСР таких договорів була переважна більшість. І лише в кількох випадках ЦК УРСР визначав договір (дарування, позики, довічного утримання) як такий, за яким зобов'язана особа передає майно (вчиняє іншу дію) на користь кредитора. Однак наведений критерій не завжди давав позитивний результат, оскільки певні договори за певних умов могли бути консенсуальними і реальними (наприклад, договори перевезень, зберігання).

Складнішою у цьому відношенні є ситуація у новому ЦК, оскільки у ньому при визначенні понять договорів застосовується три правові конструкції (прийоми), які відображають порядок (момент) формування прав та обов'язків сторін.

Так, за першою конструкцією, сторона передає (вчиняє іншу дію) або зобов'язується передати майно (вчинити іншу дію). Це притаманно договорам: купівлі-продажу (ст. 655), дарування (ст. 717), довічного утримання (ст. 744), майнового найму (ст. 759), прокату (ст. 787), лізингу (ст. 806), найму житла (ст. 810), позички (ст. 827), факторингу (ст. 1077), ліцензійний договір (надає дозвіл) -ст. 1109.

За другою конструкцією сторона зобов'язується вчинити певні дії. Це договори роздрібної купівлі-продажу (ст. 698), поставки (ст. 712), контрактації (ст. 713), постачання енергоресурсів (ст. 714), міни (ст. 715), підряду (ст. 837), побутового підряду (ст. 865), будівельного підряду (ст. 875), виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт (ст. 892), надання послуг (ст. 901), перевезень вантажу, пасажирів (статті 909,910), транспортного експедирування (ст. 929), зберігання (ст. 936), страхування (ст. 979), доручення (ст. 1000), комісії (ст. 1011), кредитний договір (ст. 1054), договір банківського вкладу, але, якщо одна сторона прийняла від другої сторони або для неї грошову суму (ст. 1058), банківського рахунку (ст. 1066), комерційної концесії (ст. 1116), спільну діяльність (ст. ИЗО), спадковий договір (ст. 1302).

Нарешті, за третьою конструкцією, зобов'язана сторона передає майно (договори ренти (ст. 731), довічного утримання (ст. 744), управління майном (ст. 1029), позики (ст. 1046).

В останньому випадку, дійсно, щодо зазначених чотирьох договорів може діяти презумпція їх реальності. Однак насправді ситуація є далеко не однозначною. Якщо керуватися вищенаведеними ознаками законодавчої конструкції для визначень понять договорів, то і договір купівлі-продажу необхідно віднести до реальних договорів, оскільки ст. 655 ЦК передбачає, що за договором купівлі-продажу продавець передає або зобов'язується передати майно (товар) у І власність покупцеві, а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Однак, як відомо, договір купівлі-продажу завжди вважався і вважається консенсуальним договором. У зв'язку з цим вірогідно припустити, що розробники нового ЦК, пропонуючи зазначену конструкцію для визначення договорів, намагалися акцентувати увагу на моменті виконання стороною передбаченого договором обов'язку. Однак зробили це не завжди послідовно і чітко. Тому при визначенні консенсуальності чи реальності договору на практиці необхідно всебічно оцінювати ознаки та умови договору, передбачені як законом, так і самими сторонами. Наприклад, ст. 979 ЦК, у якій дається визначення поняття договору страхування, побудована таким чином, що не містить безпосередньо ознак щодо його консенсуальності чи реальності. Проте у ст. 983 ЦК зазначається, що договір страхування набирає чинності з моменту внесення страхувальником першого страхового платежу, якщо інше не встановлено договором.

Отже, якщо під моментом набрання чинності договору страхування законодавець розуміє момент укладення договору, передбачений ст. 640 ЦК, то логічним є висновок про наявність презумпції реальності договору страхування;

в) правочини каузальні і абстрактні.

Каузальними є правочини, у яких безпосередньо визначена підстава їх укладення, обумовлена наміром (метою) досягти конкретного юридичного результату (придбати майно у власність, одержати майно в оренду, одержати грошові кошти в позику, дати підряднику замовлення на виготовлення речі та ін.). Переважна частина правочинів є каузальними. Відсутність у такому правочині визначення правової підстави його укладення (наприклад, відсутність у розписці про одержання коштів застереження щодо мети їх одержання, відсутність у договорі про передачу однією стороною іншій застереження щодо мети такої передачі — на зберігання чи в тимчасове користування) унеможливлює встановлення його правової природи, а також може призвести до визнання його недійсним.

Абстрактними є правочини, які зберігають юридичну силу тоді, коли підстава їх укладення взагалі відсутня, або коли вона не є обов'язковою (наприклад, вексель, банківська гарантія);

г) правочини умовні. Як правило, у таких правочинах виникнення прав та обов'язків сторін пов'язується із можливістю настання чи ненастання певних обставин природного, комерційного та іншого характеру. Умовні правочини можуть укладатися під відкладальною умовою, настання якої призводить до вступу в дію умов правочину, та під скасувальною умовою, настання якої припиняє настання обумовлених сторонами правових наслідків.

Стаття 203. Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину

1. Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

2. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

3. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

4. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом.

5. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

6. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

1. Коментована стаття встановлює умови чинності правочинів, а саме: законність змісту правочину; наявність у сторін (сторони) необхідного обсягу цивільної дієздатності; наявність об'єктивно вираженого волевиявлення учасника правочину та його адекватність внутрішній волі учасника правочину; відповідність форми вчиненого правочину вимогам закону; спрямованість волі учасників правочину на реальне досягнення обумовленого ним юридичного результату; відсутність у сторін — батьків (усиновлювачів), які вчиняють правочин, спрямованості на порушення прав та інтересів їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей. У разі недотримання перерахованих вимог правочин є недійсним.

У ст. 203 ЦК зазначається, що зміст правочину насамперед не повинен суперечити вимогам як ЦК, так і інших актів цивільного законодавства, наприклад законам України «Про захист прав споживачів», «Про цінні папери та фондовий ринок» тощо. Однак, як відомо, у правовій системі України функціонує значна кількість законів конкретного галузевого призначення, а також комплексного характеру, що містять різногалузеві норми (ЗК, СК, МК, ПК, КТМ, ГК, Закон України «Про зовнішньоекономічну діяльність» та ін.). Безумовно, вчинювані правочини не повинні суперечити положенням і цих законодавчих актів, незважаючи на те, що за ч. 1 ст. 203 ЦК вони мають відповідати лише ЦК та іншим актам цивільного законодавства. У зв'язку з цим варто зауважити, що редакція даної норми у проекті ЦК 1997 р. (ст. 194) передбачала, що правочини мають відповідати також «іншим правовим актам». Отже, зміст правочинів, відповідно до ч. 1 ст. 203 ЦК, не повинен порушувати положень як законів, так і інших нормативно-правових актів, прийнятих на основі Конституції України.

У ч. 1 ст. 48 ЦК 1963 p. передбачалося, що недійсною є та угода, яка не відповідає вимогам закону. Однак у судовій практиці давалося розширене тлумачення терміна «закон», і тому суди іноді визнавали недійсними й ті угоди, які не відповідали вимогам підзаконних нормативних актів (див.: п. 5 постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику в справах про визнання угод недійсними» від 28 квітня 1978 р. № 3.

У ст. 203 ЦК не розкривається зміст «моральних засад суспільства», яким має відповідати правочин. Думається, що у будь-якому разі необхідно уникати розширеного тлумачення цього поняття, адже це може призвести до довільного визнання недійсним правочину, у якому поведінка його учасників не містить ознак істотної суспільної небезпеки. За таких обставин правочин, який суперечить моральним засадам суспільства, має вважатися не чинним, якщо ці моральні засади у прямій чи загальній формі знайшли своє нормативне закріплення, наприклад, як це передбачено у Конституції України, Законі України «Про захист суспільної моралі».

2. Вчиняти правочини мають право суб'єкти цивільних прав. Таке право становить елемент їх правового статусу. Як відомо, дієздатність суб'єктів цивільного права не завжди є абсолютною (повною). Повна дієздатність фізичних осіб наступає з 18 років. Дієздатність юридичних осіб у певних сферах підприємницької діяльності виникає лише після отримання у встановленому порядку відповідної ліцензії. Дієздатність юридичних осіб може обмежуватися законом (наприклад, юридичних осіб, утворених об'єднаннями громадян, політичними партіями) або засновниками юридичних осіб відповідно до установчих документів. Відсутність в учасника правочину достатньої дієздатності може перешкодити настанню за правочином очікуваного правового результату, в тому числі призвести до визнання його недійсним.

3. Будь-який правочин реалізується суб'єктом через його відповідне зовнішнє волевиявлення. Однак форма зовнішнього волевиявлення може виявитися неадекватною внутрішній волі суб'єкта правочину внаслідок неправомірних дій контрагента чи третіх осіб, а також внаслідок юридично значущої помилки у сприйнятті суб'єктом правочину його очікуваного юридичного результату. За таких обставин дії особи не можуть об'єктивно відображати внутрішню волю суб'єкта цивільних правовідносин досягти бажаного юридичного результату. Тому у ч. 3 ст. 203 ЦК законодавець прямо передбачає, що волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правові наслідки недотримання цієї вимоги закону передбачені статтями 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235 ЦК.

4. Закон передбачає вчинення правочинів в усній або письмовій формі (ст. 206 ЦК). Окремі правочини, укладені в письмовій формі, потребують нотаріального посвідчення, а також спеціальної державної реєстрації. Вимоги закону щодо необхідності вчинення правочинів у певній формі спрямовані сприяти фіксації волевиявлення суб'єкта правочину, що зрештою у разі судового спору забезпечить доказовість реального існування між сторонами відповідного правовідношення та дійсність їхніх взаємних обов'язків та вимог. Форма правочинів визначається ЦК (статті 205, 206, 207, 208, 209) та іншими законодавчими актами (зокрема, ЗК України, СК України, законами про приватизацію державного майна). Правові наслідки недодержання вимог щодо форми правочину встановлені статтями 218—220 ЦК.

5. Оскільки правочин є дією особи, спрямованою на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків, то завідома у момент вчинення правочину об'єктивна неможливість настання правового результату не породжує у сторін тих чи інших прав та обов'язків. Однак не можна розглядати як правочини дії, за якими реальність настання правових наслідків поставлена у залежність від поведінки сторін чи інших обставин (наприклад, договір щодо постачання продукції, яка виготовлятиметься в майбутньому; заповіт щодо наявного у заповідача майна, а також щодо такого, яке набуватиметься до моменту смерті спадкодавця).

6. Законодавець встановлює підвищену правову охорону прав та інтересів соціально вразливої категорії фізичних осіб. При цьому положення ч. 6 ст. 203 ЦК забороняє батькам (усиновлювачам) вчиняти правочини, які суперечать правам та інтересам їх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей (наприклад, правам власності на житловий будинок, належному вихованню та навчанню дітей). При вчиненні таких правочинів батьки (усиновлювачі) мають дотримуватися як відповідних положень ЦК, так і інших законодавчих актів, зокрема, СК, Закону України «Про охорону дитинства».

Оскільки батьки (усиновлювачі) відповідно до ст. 242 ЦК є законними представниками своїх малолітніх та неповнолітніх дітей, то вони мають вчиняти правочини в інтересах останніх з урахуванням правил про представництво.

Відповідно до статей 180,198 С К України батьки зобов'язані утримувати своїх неповнолітніх дітей до досягнення ними повноліття, а також повнолітніх непрацездатних дітей, які потребують матеріальної допомоги, якщо вони можуть таку допомогу надавати. Тому правочини батьків, спрямовані на ухилення від виконання цих обов'язків, також мають вважатися неправомірними.

7. Правові наслідки неправомірного правочину визначаються правилами статей 215—235 та інших статей ЦК, а також положеннями інших законів, зокрема, ГК України, СК України, ЗК України.

Стаття 204. Презумпція правомірності правочину

1. Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

У ст. 204 ЦК проголошується презумпція правомірності правочину. Усі інші треті особи, у тому числі державні органи, не можуть нехтувати правами і обов'язками, що виникли в учасників такого правочину, а відтак не повинні порушувати їх прав і перешкоджати здійсненню їх обов'язків. Однак така презумпція може бути спростована у двох випадках.

У першому випадку неправомірними мають вважатися такі правочини, які за своїм змістом, формою чи іншими елементами в імперативній формі визнаються законом недійсними з моменту їх вчинення (нікчемні правочини). Нікчемними, зокрема, є правочини щодо забезпечення зобов'язань, вчинені із недодержанням письмової форми (ст. 547 ЦК); укладені з порушенням вимог закону про нотаріальне посвідчення (ст. 220 ЦК).

У другому випадку неправомірними будуть визнаватися правочини, недійсність яких встановлюється судом на вимогу заінтересованої особи у передбачених законом випадках (оспорювані правочини). Такими, зокрема, є правочини, вчинені малолітніми та неповнолітніми особами за межами їхньої цивільної дієздатності (статті 221—222 ЦК), недієздатними особами (ст. 226 ЦК), під впливом помилки, обману чи насильства (статті 229—231).

Стаття 205. Форма правочину. Способи волевиявлення

1. Правочин може вчинятися усно або в письмовій формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом.

2. Правочин, для якого законом не встановлена обов'язкова письмова форма, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків.

3. У випадках, встановлених договором або законом, воля сторони до вчинення правочину може виражатися її мовчанням.

1. Відповідно до ч. 4 ст. 203 ЦК загальною умовою чинності правочину є його вчинення у формі, встановленій законом. Стаття 205 ЦК розкриває зміст об'єктивного вираження цієї форми, яка врешті одночасно відображає способи зовнішнього волевиявлення суб'єкта правочину.

2. Законодавець передбачає дві форми вчинення правочину: усну й письмову. У тих випадках, коли закон не встановлює обов'язковість певної форми, сторони можуть обирати її на власний розсуд. При цьому маються на увазі випадки, передбачені законом, а не іншими нормативно-правовими актами.

3. Важливе значення має правильне визначення моменту завершення вчинення правочину, оскільки саме він фіксує настання бажаних правових наслідків. При письмовому оформленні правочину таким моментом може бути скріплення на відповідному письмовому документі власноручним підписом учасника зафіксованих у ньому умов, необхідних для настання відповідних правових наслідків. Якщо ж для даного правочину письмова форма є необов'язковою, він може вважатися вчиненим за умови вчинення сторонами таких дій, що засвідчують їхню волю до настання бажаного правового результату. Такі дії у цивілістичній науці прийнято називати конклюдентними. Наприклад, правочин щодо прийняття спадщини вважатиметься укладеним не лише в разі письмової заяви спадкоємців про її прийняття, а й за умови здійснення фактичних дій, спрямованих на прийняття спадкового майна (для спадкоємців, які постійно проживали разом із спадкодавцем). Правочин щодо зберігання майна вважатиметься укладеним з моменту видачі жетона гардеробником театру на підтвердження прийняття на зберігання одягу відвідувача.

4. Частина 3 ст. 205 ЦК допускає також можливість у випадках, передбачених договором або законом, виражати волю мовчанням. Наприклад, відповідно до ст. 764 ЦК і ст. 17 Закону України «Про оренду державного та комунального майна», у разі користування майном після закінчення строку договору найму (оренди) та за відсутності заперечень з боку наймодавця (орендодавця) потягом одного місяця, дія договору вважається поновленою на попередній строк.

Стаття 206. Правочини, які можуть вчинятися усно

1. Усно можуть вчинятися правочини, які повністю виконуються сторонами у момент їх вчинення, за винятком правочинів, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, а також правочинів, для яких недодержання письмової форми має наслідком їх недійсність.

2. Юридичній особі, що сплатила за товари та послуги на підставі усного правочину з другою стороною, видається документ, що підтверджує підставу сплати та суму одержаних грошових коштів.

3. Правочини на виконання договору, укладеного в письмовій формі, можуть за домовленістю сторін вчинятися усно, якщо це не суперечить договору або закону.

1. Законодавець передбачає коло правочинів, які можуть вчинятися в усній формі. Такими насамперед є правочини, які виконуються сторонами у повному обсязі у момент їх вчинення (укладення). Це правило також стосується правочинів між фізичною та юридичною особою та правочинів фізичних осіб між собою на суму, що у двадцять і більше разів перевищує розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян (частини 2, 3 ст. 208 ЦК). Однак наведене правило не застосовується до правочинів, що потребують: а) обов'язкового нотаріального посвідчення; б) державної реєстрації; в) обов'язкового письмового оформлення під страхом їхньої недійсності.

2. Оскільки чинне законодавство встановлює спеціальний режим обліку руху грошових коштів та інших фінансово-господарських операцій, у ч. 2 ст. 206 ЦК встановлюється спеціальне правило про те, що юридична особа, яка сплатила за товар чи послуги за усною угодою з другою стороною, має отримати документ, що підтверджує підставу та суму платежу. Це може бути чек, квитанція, ордер, розписка тощо.

3. Укладення правочину не є самоціллю. Важливим елементом тут виступає його виконання, для чого може виникнути потреба в укладенні додаткових правочинів. Тому законодавець робить спеціальне застереження про те, що правочини на виконання договору, укладеного в письмовій формі, можуть за домовленістю сторін укладатися усно, але якщо це не суперечить договору або закону. Так, на виконання письмово укладеного договору купівлі-продажу сторони мають право усно визначити порядок вручення покупцеві проданої речі, вид транспортного засобу для її перевезення тощо.

Стаття 207. Вимоги до письмової форми правочину

1. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони.

Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв’язку.

2. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).

Правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, та скріплюється печаткою.

3. Використання при вчиненні правочинів факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, електронно-числового підпису або іншого аналога власноручного підпису допускається у випадках, встановлених законом, іншими актами цивільного законодавства, або за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідного аналога їхніх власноручних підписів.

4. Якщо фізична особа у зв'язку з хворобою або фізичною вадою не може підписатися власноручно, за її дорученням текст правочину у присутності підписує інша особа.

Підпис іншої особи на тексті правочину, що посвідчується нотаріально, засвідчується нотаріусом або посадовою особою, яка має право на вчинення такої нотаріальної дії, із зазначенням причин, з яких текст правочину не може бути підписаний особою, яка його вчиняє.

Підпис іншої особи на тексті правочину, щодо якого не вимагається нотаріального посвідчення, може бути засвідчений відповідною посадовою особою за місцем роботи, навчання, проживання або лікування особи, яка його вчиняє.

1. Стаття 207 ЦК встановлює вимоги до письмової форми правочину. Вона передбачає два способи письмового оформлення правочину. Письмовою формою вважатиметься таке оформлення правочину, яке забезпечує фіксацію змісту правочину в одному документі (довіреності, заповіті, договорі, розписці про одержання грошових коштів у позику, підписаній обома сторонами тощо) або в кількох документах (довідка-рахунок на придбання в магазині автомобіля та касовий чек про оплату його вартості), в листах, телеграмах, якими обмінялися учасники правочину.

Окремими нормами ЦК прямо передбачаються спеціальні способи оформлення правочинів, прирівнювані до письмової форми. Наприклад, за ст. 937 ЦК, письмова форма договору зберігання буде вважатися дотриманою, якщо прийняття речі на зберігання посвідчене розпискою, квитанцією або іншим документом, підписаним зберігачем. Воля сторін на укладення правочину може бути виражена також за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку, але за умови наявності достатніх ознак їх приналежності учасникам даного правочину. Основні правові засади електронного документообігу, у тому числі в сфері договірних відносин, визначаються Законом України «Про електронні документи та електронний документообіг». Не допускається електронна форма укладення такого правочину, як вексель (ст. 5 Закону України «Про обіг векселів в Україні»).

2. Для письмового правочину недостатньо викласти його зміст у відповідному документі з дотриманням існуючих правил правопису та філології. Сформульований текст обов'язково має бути підписаний його стороною (сторонами). Під підписанням правочину необхідно розуміти скріплення його тексту оригінальною позначкою, притаманною лише даній особі. Відповідно до ст. 5 Конвенції ООН «Про міжнародні переказні векселі і міжнародні прості векселі» від 9 грудня 1988 р. дійсний підпис означає власноручний підпис або його факсиміле або інше еквівалентне посвідчення автентичності інших засобів; підроблений підпис — це підпис, зроблений шляхом неправомірного використання зазначених засобів. Правовий статус та порядок використання електронного цифрового підпису визначаються законами України «Про електронний цифровий підпис» та «Про електронні документи та електронний документообіг».

Спеціальні вимоги встановлюються для письмових правочинів юридичних осіб. Вони мають бути підписані особами, уповноваженими на це установчими документами юридичної особи (головою правління, президентом, директором тощо), довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства і скріплені печаткою. На відміну від нової редакції ЦК 1963 р. (ст. 44) вимагав для письмових угод лише підпису осіб, які їх укладали.

Для правочину, який вчинюється фізичною особою чи фізичною особою-підприємцем, достатньо їхнього особистого підпису.

3. Вчинення правочинів із застосуванням факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, електронно-числового підпису або іншого аналога власноручного підпису можливе лише у випадках, встановлених цивільним законодавством, або за наявності письмової згоди сторін із зафіксованими в ній зразками відповідного аналога їхніх власноручних підписів. Так, Законом України «Про обіг векселів в Україні» передбачено правило про обов'язковість власноручного підпису» (ст. 5). Така пересторога покликана унеможливити зловживання у використанні факсимільного відтворення підпису.

4. Як і в ЦК 1963 p., у новому ЦК, хоча і з деякими редакційними особливостями, визначені умови вчинення письмових правочинів фізичними особами, які через хворобу, фізичну ваду або з інших причин не можуть підписатися власноручно. У таких випадках на прохання особи, яка не може вчинити підпис, письмовий правочин у її присутності може підписати визначена нею інша особа. При цьому підпис визначеної особи на тексті засвідчується нотаріусом або іншою уповноваженою на вчинення нотаріальної дії особою, із зазначенням причин неможливості підписання тексту суб'єктом правочину у встановленому законом порядку (див., наприклад: статті 1248—1253 ЦК, ст. 45 Закону України «Про нотаріат»).

Підпис обраної стороною особи на тексті правочину, який не потребує нотаріального посвідчення (наприклад, певних видів довіреності) може бути засвідчений відповідною посадовою особою за місцем роботи, навчання, проживання або лікування суб'єкта правочину (ст. 245 ЦК). Такими посадовими особами можуть бути, зокрема, керівники організацій різних форм власності, керівник житлово-комунального підприємства, голова правління житлово-будівельного чи житлового кооперативу, головний лікар медичного закладу.

Обрана суб'єктом правочину інша особа виконує лише технічну функцію підписання тексту правочину, а відтак не набуває внаслідок цього прав та обов'язків за цим правочином.

Стаття 208. Правочини, які належить вчиняти у письмовій формі

1. У письмовій формі належить вчиняти:

1) правочини між юридичними особами;

2) правочини між фізичною та юридичною особою, крім правочинів, передбачених частиною першою статті 206 цього Кодексу;

3) правочини фізичних осіб між собою на суму, що перевищує у двадцять і більше разів розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, крім правочинів, передбачених частиною першою статті 206 цього Кодексу;

4) інші правочини, щодо яких законом встановлена письмова форма.

1. У ст. 208 ЦК визначаються випадки, у яких укладення правочину в письмовій формі є обов'язковим. При цьому мається на увазі проста (звичайна) письмова форма.

2. За загальним правилом, у письмовій формі мають вчинятися всі правочини між юридичними особами, незалежно від виду правочину та сфери його застосування, а також незалежно від організаційно-правової форми юридичної особи та форми власності.

3. У письмовій формі належить оформляти правочини, якщо хоча б однією стороною виступає фізична особа, а іншою — одна чи кілька юридичних осіб. Законодавець у коментованій статті прямо не визначає форму угод за участю фізичних осіб, які мають статус суб'єктів підприємництва. Тому можна лише припустити, що правочини між останніми та юридичними особами також мають оформлятися у письмовій формі. Коментоване правило не застосовується до правочинів, які можуть вчинятися усно відповідно до ч. 1 ст. 206 ЦК.

4. З метою підвищення рівня правової захищеності сторін законодавець передбачає обов'язкову письмову форму для правочинів фізичних осіб між собою на суму, що у двадцять і більше разів перевищує розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, за винятком правочинів, які вчинені усно (ч. 1 ст. 206 ЦК). Нині такий неоподатковуваний мінімум доходів громадян відповідно до Указу Президента України від 13 вересня 1994 р. становить 17 грн. Однак законом можуть передбачатися випадки обов'язкової письмової форми правочинів на суму нижче зазначеного розміру (наприклад, щодо завдатку, уступки права вимоги та переводу боргу).

5. До інших правочинів, щодо яких закон вимагає обов'язкового дотримання письмового оформлення, зокрема, належать: правочини щодо забезпечення виконання зобов'язання (ст. 547); договори дарування майнового права, дарування з обов'язком передати дарунок у майбутньому, дарування речей, які мають особливу цінність (частини 3, 4 ст. 719); договір ренти (ст. 732); договори найму транспортних засобів між юридичними особами (ст. 799); договір найму житла (ст. 811); певні види договору зберігання (ст. 937); договори страхування (ст. 981); договори управління рухомим майном (ст. 1031); договори позики на суму, що у 10 разів перевищує розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян ( ст. 1047).

Стаття 209. Нотаріальне посвідчення правочину

1. Правочин, який вчинений у письмовій формі, підлягає нотаріальному посвідченню лише у випадках, встановлених законом або домовленістю сторін. Договір про закупівлю, який укладається відповідно до Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», на вимогу замовника підлягає обов’язковому нотаріальному посвідченню.

2. Нотаріальне посвідчення правочину здійснюється нотаріусом або іншою посадовою особою, яка відповідно до закону має право на вчинення такої нотаріальної дії, шляхом вчинення на документі, в якому викладено текст правочину, посвідчувального напису.

3. Нотаріальне посвідчення може бути вчинене на тексті лише такого правочину, який відповідає загальним вимогам, встановленим статтею 203 цього Кодексу.

4. На вимогу фізичної або юридичної особи будь-який правочин з її участю може бути нотаріально посвідчений.

Договір про закупівлю, який укладається відповідно до Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», на вимогу замовника підлягає обов'язковому нотаріальному посвідченню.

1. ЦК не встановлює загальнообов'язковості нотаріального посвідчення (нотаріальної форми) правочинів. Нотаріальне посвідчення правочину, вчиненого у письмовій формі, необхідне лише тоді, коли це прямо встановлено законом або передбачено домовленістю сторін.

Випадки нотаріального посвідчення правочинів передбачені як ЦК, так і окремими законами. Так, обов'язкове нотаріальне посвідчення правочинів встановлено для: договору застави нерухомого майна (ст. 577); договорів купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири) або іншого нерухомого майна (ст. 657 ЦК); договорів дарування нерухомості й дарування валютних цінностей на суму, що перевищує п'ятдесяти-кратний розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян (ст. 719); договорів найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на один рік і більше (ст. 793); договорів найму транспортних засобів за участю фізичної особи (ч. 2 ст. 799); договорів управління нерухомим майном (ст. 1031); заповіту (ст. 1247 ЦК); договорів купівлі-продажу об'єктів приватизації (ст. 27 Закону України «Про приватизацію державного майна»); договорів купівлі-продажу земельних ділянок (ст. 128 ЗК); договорів оренди земельних ділянок (ст. 13 Закону України «Про оренду землі»); шлюбного договору (ст. 95 СК).

2. Нотаріальне посвідчення правочинів можуть вчиняти лише особи, які є нотаріусами, а також певними посадовими особами, визначеними нотаріальним законодавством. Наприклад, ч. 3 ст. 245 ЦК визначає перелік посадових осіб, які мають право посвідчувати довіреності, ст. 1252 ЦК визначає перелік посадових і службових осіб, яким надається право посвідчувати заповіти. В обох випадках перераховані правочини прирівнюються до нотаріально посвідчуваних.

Частина 4 ст. 245 ЦК надає право посвідчувати довіреності на одержання заробітної плати, стипендії, пенсії, аліментів, інших платежів та поштової кореспонденції посадовим особам організації, в якій довіритель працює, навчається, перебуває на стаціонарному лікуванні, або за місцем його проживання. Однак таке оформлення довіреності не прирівнюється до нотаріального посвідчення.

Порядок посвідчення правочинів визначається законодавством про нотаріат.

3. Особа, яка посвідчує правочин, зобов'язана перед вчиненням посвідчувального напису перевірити його відповідність вимогам, встановленим ст. 203 ЦК. Після вчинення нотаріального посвідчення має діяти презумпція відповідності правочину цим вимогам, яка може бути спростована в судовому порядку.

4. Крім випадків обов'язкового нотаріального посвідчення правочинів, встановлених законом, будь-який інший правочин може бути посвідчений на вимогу фізичної або юридичної особи. При цьому нотаріус або інша уповноважена особа не можуть відмовити у такому посвідченні, якщо не буде встановлена невідповідність правочину вимогам ст. 203 ЦК.

Стаття 210. Державна реєстрація правочину

1. Правочин підлягає державній реєстрації лише у випадках, встановлених законом. Такий правочин є вчиненим з моменту його державної реєстрації.

2. Перелік органів, які здійснюють державну реєстрацію, порядок реєстрації, а також порядок ведення відповідних реєстрів встановлюються законом.

1. Окремі правочини вимагають не лише відповідної форми волевиявлення, а й водночас потребують державної реєстрації у випадках, передбачених законом. З державною реєстрацією правочину пов'язується настання відповідних правових наслідків. Згідно з ч. 1 коментованої статті такий правочин вважається вчиненим з моменту його державної реєстрації. Проте норми статей глави 16 ЦК безпосередньо не передбачають недійсності правочинів, щодо яких не дотримані вимоги закону про державну реєстрацію. Тому вирішувати питання про правові наслідки правочину, вчиненого із порушенням правил державної реєстрації, необхідно з урахуванням також тих положень закону, які безпосередньо визначають правочини, які підлягають державній реєстрації.

Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» від 1 липня 2004 р. врегульовано відносини суб'єктів цивільного права, пов'язані з державною реєстрацією прав на нерухоме майно всіх форм власності, їх обмежень та правочинів щодо нерухомості.

Правочини щодо нерухомого майна вважаються вчиненими, якщо право власності на це майно зареєстровано відповідно до вимог цього Закону, а реєстрація речових прав на нерухомість, їх обмежень здійснюється лише у разі вчинення правочинів щодо нерухомого майна, а також за заявою власника (володільця) нерухомого майна (ст. 3). Викладене підтверджує взаємопов'язаність державної реєстрації цих фактів.

Державна реєстрація зазначених трьох видів фактів здійснюється за допомогою створюваної державної інформаційної системи — Державного реєстру прав на нерухоме майно та їх обмежень.

Випадки обов'язкової державної реєстрації правочинів передбачаються як ЦК, так і іншими законами. При цьому державну реєстрацію правочину не можна ототожнювати з державною реєстрацією нерухомого майна чи інших об'єктів цивільного права (наприклад, транспортних засобів, у тому числі морських та річкових суден, повітряних суден; космічних об'єктів, зброї, окремих видів цінних паперів) з метою їх обліку. Недотримання правил останньої може впливати на чинність правочину щодо придбання таких об'єктів і призводити до інших правових наслідків.

У ЦК 1963 p. лише ст. 227 передбачала реєстрацію у виконавчому комітеті місцевої ради народних депутатів договору купівлі-продажу житлового будинку, якщо хоча б однією із сторін був громадянин. Таку реєстрацію безпосередньо здійснювали бюро технічної інвентаризації (БТІ). Однак така реєстрація (або її відсутність) не впливала на дійсність чи чинність договору, а слугувала переважно способом обліку будівель, а також виявлення їх юридичних власників.

Новий ЦК розширює коло випадків державної реєстрації правочинів. Так, відповідно до ст. 577, державній реєстрації підлягає нотаріально посвідчена застава нерухомого майна, а також застава рухомого майна на підставі заставодер-жателя або заставодавця шляхом внесення запису до Державного реєстру обтяжень рухомого майна. Правові засади державної реєстрації заставних правочинів нерухомого майна (іпотеки) визначені також законами України «Про заставу» (статті 13, 15); «Про іпотеку» (статті 1, 3, 4, 18); «Про іпотечне кредитування операцій з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати».

Не підпадає під дію ст. 210 ЦК реєстрація обмежень рухомого майна, що вчиняється на підставі Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень».

Нотаріальному посвідченню і державній реєстрації підлягають договори купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири) або іншого нерухомого майна, міни (статті 657, 716 ЦК); договори довічного утримання, за якими відчужується нерухоме майно (ст. 745 ЦК); договори про передачу нерухомого майна під виплату ренти (ч. 2 ст. 732 ЦК); договори найму (оренди) будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремих частин) строком не менше одного року (статті 793, 794 ЦК); договір управління нерухомим майном (ст. 1031 ЦК); договори комерційної концесії та суб-концесії (статті 1118,1119 ЦК). Закон України «Про оренду землі» встановлює, що укладений договір оренди земельної ділянки підлягає державній реєстрації, факт якої засвідчується печаткою реєструючого органу.

Водночас слід зауважити, що правові наслідки недотримання правил державної реєстрації цих договорів законодавцем ще не визначені.

Нормативно-правовими актами можуть передбачатися особливі випадки реєстрації договорів, яка має інше правове значення порівняно з державною реєстрацією правочинів за ст. 210 ЦК. Так, згідно із ст. 9 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» Мінекономіки України здійснює реєстрацію окремих видів зовнішньоекономічних контрактів. Постановою КМУ від 15.02.2002 р. «Про затвердження Порядку реєстрації зовнішньоекономічних контрактів (договорів) на здійснення експортних операцій з металобрухтом» перелік таких видів контрактів фактично зведений до операцій з металами, що звичайно не заперечує можливості їх розширення.

Відповідно до ст. 15 Закону України «Про товарну біржу» від 10 грудня 1991 р. біржова угода вважається укладеною з моменту її реєстрації на біржі. У разі відсутності такої реєстрації ця угода (правочин) не набирає юридичної сили.

2. Незважаючи на те, що законодавець безпосередньо не визначає правові наслідки недотримання положень про державну реєстрацію правочинів, вони так чи інакше випливають із контекстів певних правових норм ЦК. Так, відповідно до ч. 1 ст. 210 ЦК, такі правочини вважаються вчиненими з моменту їх державної реєстрації. Тобто вони не можуть породжувати для їх суб'єктів бажаного правового результату, а врешті й відповідних прав та обов'язків сторін. Щодо договірних правочинів цей висновок додатково підтверджується загальними положеннями про договір, за якими він набирає чинності з моменту, коли сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору (статті 638, 640 ЦК). Однак викладене певною мірою не стосується угод (правочинів) про перехід права власності на земельні ділянки, оскільки вони мають вважатися укладеними із дня їх нотаріального посвідчення (ст. 132 ЗК).

Більш однозначно у ЦК вирішене це питання стосовно договірних правочинів, спрямованих на перехід права власності. Згідно із ст. 334 ЦК, якщо договір про відчуження майна підлягає державній реєстрації, право власності у набувача виникає з моменту такої реєстрації. Отже, за її відсутності у набувача майна за договором право власності виникнути не може.

3. Земельним кодексом України передбачені певні особливості продажу земельних ділянок державної та комунальної власності громадянам та юридичним особам. Договір купівлі-продажу такої земельної ділянки підлягає нотаріальному посвідченню, а документ про оплату є підставою для видачі державного акта на право власності на земельну ділянку та її державної реєстрації (ч. 7 ст. 128 ЗК). Цілком очевидно, що у даному разі мається на увазі державна реєстрація власне земельної ділянки, а не договору купівлі-продажу.

4. Відповідно до ч. 2 ст. 210 ЦК перелік органів, які здійснюють державну реєстрацію, порядок реєстрації, а також ведення відповідних реєстрів, встановлюються законом. Як відомо, 30 червня 2004 р. було прийнято Закон України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень». На момент його прийняття в Україні вже сформувалася певна система реєструючих органів, був визначений порядок реєстрації. Так, «Тимчасовим положенням про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно», затвердженим наказом Мін'юста України від 7 лютого 2002 р. № 7/5, запроваджено Державний реєстр прав на нерухомість, держателем якого визначено Мін'юст України. До прийняття вищезазначеного Закону, відповідно до «Тимчасового положення», функції з державної реєстрації здійснювали органи, визначені окремими нормативно-правовими актами.

Наприклад, на виконання Указу Президента України «Про заходи щодо створення єдиної системи державної реєстрації земельних ділянок, нерухомого майна та прав на них у складі державного земельного кадастру» від 17 лютого 2003 р. Мін'юстом України спільно з іншими відомствами наказом від 26 лютого 2003 р. було установлено, що: а) реєстрація земельних ділянок та прав на них здійснюється у складі державного реєстру земель, а функції Адміністратора Державного реєстру земель має виконувати Центр державного земельного кадастру при Державному комітеті України по земельних ресурсах; б) реєстрація об'єктів нерухомого майна та прав на них здійснюється у Реєстрі прав власності на нерухоме майно згідно з Тимчасовим положенням про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно, функції Адміністратора Реєстру прав власності на нерухоме майно здійснюються державним підприємством «Інформаційний центр» Мін'юсту України, а функції реєстратора — органами БТІ.

Постановою Кабінету Міністрів України «Про створення єдиної системи державної реєстрації земельних ділянок, нерухомого майна та прав на них у складі державного земельного кадастру» від 17 липня 2003 р. № 1088 підтримано такий порядок державної реєстрації до моменту створення (до 1 січня 2005 р.) Державного реєстру прав на землю та нерухоме майно. Водночас встановлено, що після його створення державна реєстрація земельних ділянок, нерухомого майна та прав на них мають проводитись виключно Центром державного земельного кадастру при Державному комітеті по земельних ресурсах. Постановою Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 р. № 671 було створено Державний реєстр правочинів, Адміністратором якого визначено Державний департамент «Інформаційний центр» Мін'юсту України.

Звичайно, така система державної реєстрації прав на нерухомість та порядок її здійснення має бути приведена у відповідність з вимогами Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» від 30 червня 2004 p., яким чітко визначено правові, економічні, організаційні засади створення у складі державного земельного кадастру єдиної системи державної реєстрації речових прав на земельні ділянки та інше нерухоме майно, їх обмежень.

За цим Законом, зокрема, систему органів державної реєстрації прав складають: центральний орган виконавчої влади з питань земельних ресурсів, створена при ньому госпрозрахункова юридична особа (центр земельного кадастру) та її відділення на місцях, які є місцевими органами державної реєстрації прав. Держателем Державного реєстру прав виступає центральний орган виконавчої влади з питань земельних ресурсів, а Адміністратором — центр земельного кадастру, який здійснює його ведення (ст. 5).

Як зазначено у Прикінцевих положеннях вищезгаданого Закону, до створення єдиної системи органів реєстрації прав, а також до формування Державного реєстру прав у складі державного земельного кадастру реєстрація об'єктів нерухомості проводиться комунальними підприємствами БТІ. Однак поки що положення цього Закону на практиці не реалізовані у повній мірі.

Стаття 211. Місце вчинення правочину

1. Якщо у правочині не вказане місце його вчинення, то:

1) місцем вчинення одностороннього правочину є місце вираження волі сторони;

2) місце вчинення дво- або багатостороннього правочину встановлюється відповідно до статті 647 цього Кодексу.

1. Дана стаття є новелою для цивільного законодавства. Місце вчинення правочину може впливати певним чином на порядок вчинення того чи іншого правочину, що залежить, зокрема, від кількості його учасників.

2. Як відомо, до односторонніх правочинів, зокрема належать: заповіт, довіреність, банківська гарантія. Оскільки ж відповідно до ст. 211 ЦК місцем вчинення одностороннього правочину є місце вираження волі сторони, то місцем вчинення заповіту, нотаріально посвідчуваної довіреності має вважатися місце посвідчення заповіту, довіреності, де виражається волевиявлення заповідача, довірителя, а-місцем видачі банківської гарантії — місцезнаходження банківської установи, якщо інше не передбачено цим правочином.

3. Місце вчинення дво- або багатостороннього правочину встановлюється відповідно до ст. 647 ЦК. Як відомо, такі правочини є договорами. Як зазначається у ст. 647 ЦК, договір вважається укладеним у місці проживання фізичної особи або за місцезнаходженням юридичної особи, яка зробила пропозицію укласти договір, якщо інше не встановлено договором. Отже, це положення поширюється на всі дво- або багатосторонні правочини. Визначення місця укладення правочину має особливе значення в зовнішньоекономічній діяльності. Наприклад, відповідно до ст. 6 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» форма зовнішньоекономічної угоди визначається правом місця її вчинення.

Стаття 212. Правочини, щодо яких правові наслідки пов’язуються з настанням певної обставини

1. Особи, які вчиняють правочин, мають право обумовити настання або зміну прав та обов’язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні (відкладальна обставина).

2. Особи, які вчиняють правочин, мають право обумовити припинення прав та обов'язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні (скасувальна обставина).

3. Якщо настанню обставини недобросовісно перешкоджала сторона, якій це невигідно, обставина вважається такою, що настала.

4. Якщо настанню обставини недобросовісно сприяла сторона, якій це вигідно, обставина вважається такою, що не настала.

1. У коментованій статті визначаються особливості правочинів, які в цивілістичній науці отримали назву «умовні угоди», а нині — «умовні правочини». Під умовними правочинами необхідно розуміти всі звичайні правочини, спрямовані на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Тобто вони не є певним самостійним видом правочину. їх визначальна особливість полягає в тому, що настання перерахованих правових наслідків ставиться в залежність від настання (ненастання) після укладення правочину в майбутньому певних обставин, щодо яких у сторін у момент укладення угоди існує лише відповідна вірогідність появи, незалежно від їх волі, тієї чи іншої передбачуваної обставини. Від умовних правочинів необхідно відмежовувати правочини, що призводять до настання відповідних правових наслідків лише після їх державної реєстрації, передбаченої для цих правочинів законом.

Під дію цієї норми мають підпадати лише ті правочини, за якими є невідомою на даний момент можливість настання обумовленої обставини в майбутньому. Обставинами, з настанням яких пов'язуються певні правові наслідки за умовним правочином можуть бути соціальні, природні та інші події, явища, юридичні факти, які можуть бути як позитивними, так і негативними (народження дитини, вступ в шлюб, смерть чи втрата працездатності фізичної особи, банкрутство юридичної особи тощо). Сам по собі факт введення до умовного правочину негативної обставини не дає підстав для визнання такого правочину неправомірним, якщо в цілому він відповідає вимогам ст. 203 ЦК. Умовними правочинами фактично є усі договори страхування, довічного утримання.

2. Стаття 212 ЦК, як і ст. 61 ЦК 1963 p., передбачає два види умовних правочинів: а) правочини, укладені під відкладальною умовою; б) правочини, укладені під скасувальною умовою.

Під відкладальною умовою (обставиною) укладається правочин, за яким його сторони обумовлюють настання або зміну прав та обов'язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні. Наприклад, поставка вугілля буде здійснена у разі введення в дію теплоелектростанції; підрядник приступить до будівництва за умови отримання замовником земельної ділянки під забудову, наймодавець передасть наймачу складські приміщення лише після звільнення їх третіми особами, наймодавець надасть автомобіль у користування наймачу після отримання останнім посвідчення на право управління, страховик виплатить страхову виплату страхувальникові або іншій особі у разі настання страхового випадку.

Правочин вважатиметься укладеним під скасувальною умовою, якщо його сторони обумовлюють припинення прав та обов'язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні. Такими є правочини, за якими, зокрема, наймодавець і наймач передбачають припинення договору майнового найму складських приміщень за умови їх майбутнього продажу третім особам; наймач житлового приміщення зобов'язується звільнити його в разі розширення сім'ї наймодавця, у випадку необхідності проведення капітального ремонту.

3. Водночас ст. 212 встановлює певні правові наслідки для сторін умовного правочину залежно від причин настання чи ненастання обумовлених у ньому обставин. Так, обставина має вважатися такою, що настала, якщо її настанню недобросовісно перешкоджала сторона, якій це невигідно. І навпаки, обставина має вважатися такою, що не настала, якщо її настанню недобросовісно сприяла сторона, якій це вигідно.

Стаття 213. Тлумачення змісту правочину

1. Зміст правочину може бути витлумачений стороною (сторонами).

2. На вимогу однієї або обох сторін суд може постановити рішення про тлумачення змісту правочину.

3. При тлумаченні змісту правочину беруться до уваги однакове для всього змісту правочину значення слів і понять, а також загальноприйняте у відповідній сфері відносин значення термінів.

Якщо буквальне значення слів і понять, а також загальноприйняте у відповідній сфері відносин значення термінів не дає змоги з 'ясувати зміст окремих частин правочину, їхній зміст встановлюється порівнянням відповідної частини правочину зі змістом інших його частин, усім його змістом, намірами сторін.

4. Якщо за правилами, встановленими частиною третьою цієї статті, немає можливості визначити справжню волю особи, яка вчинила правочин, до уваги беруться мета правочину, зміст попередніх переговорів, усталена практика відносин між сторонами, звичаї ділового обороту, подальша поведінка сторін, текст типового договору та інші обставини, що мають істотне значення.

1. Новий ЦК вперше доповнений ст. 213 про тлумачення змісту правочину. Насамперед законодавець надає право тлумачити зміст правочину його сторонам (в односторонніх правочинах — стороні), що є проявом реалізації приватноправового характеру цивільних правовідносин. У даному випадку йдеться про тлумачення змісту правочину, а не про тлумачення змісту законодавства. Однак ця обставина не заперечує можливості розтлумачення правових норм, що регулюють такий правочин.

2. Тлумачення змісту одностороннього правочину його стороною не є обов'язковим для третіх осіб, особливо коли це стосується таких правочинів, як нотаріально посвідчена довіреність, заповіт. Сторони не завжди можуть дійти згоди щодо тлумачення дво- або багатостороннього правочину. Тому сторона або сторони можуть звернутися до суду з вимогою постановити судове рішення про тлумачення змісту правочину, яке матиме обов'язкову силу.

У ч. 3 ст. 213 ЦК визначені основні правила тлумачення змісту правочину. Насамперед необхідно брати до уваги однакове для всього змісту правочину значення слів і понять, а також загальноприйняте у відповідній сфері відносин значення термінів. Наприклад, якщо в договорі передбачено застосування за порушення договору залікової неустойки, то мається на увазі те, що вона застосовується за порушення будь-яких умов і будь-якою стороною. Якщо в договорі неодноразово вживаються терміни «продавець», «покупець», «наймодавець», «наймач», «підрядник», «замовник», то їм слід надавати однакового значення. Вживання в непоіменованому договорі без найменування термінів «підрядник», «замовник», за наявності сумнівів, дає підстави класифікувати його як договір підрядного типу, оскільки згадані терміни є загальноприйнятими у сфері підрядних правовідносин.

Використання буквального значення слів і понять та загальноприйнятих у відповідній сфері відносин, термінів може не дати можливості встановити зміст окремих частин правочину. У такому випадку він встановлюється шляхом порівняння відповідної частини правочину із змістом інших його частин, усім його змістом, намірами сторін. Наприклад, якщо в одній частині договору купівлі-продажу передбачається продаж 1000 чоловічих костюмів певного розміру, а в іншій визначається загальна сума договору 500 000 грн., то цілком логічно дійти висновку, що вартість одного костюма складає 500 грн., якщо остання не була прямо обумовлена у договорі. Аналогічно можна розтлумачити зміст правочину, де в одній частині договору зафіксовано вартість одного костюма у 500 грн., а в іншій — у 500 000 грн. Отже, логічно визнати, що продавець має передати покупцю 1000 костюмів.

3. Якщо при тлумаченні правочину неможливо встановити справжню волю сторони, необхідно враховувати мету правочину, зміст попередніх переговорів, усталену практику відносин між сторонами, звичаї ділового обороту, подальшу поведінку сторін, текст письмового договору та інші обставини, що мають істотне значення. Наприклад, упродовж чотирьох років підрядник здійснював переробку томатів, які щомісячно поставлялися замовником. Договір передбачав оплату переробки впродовж 10 днів після передачі виготовленої продукції замовнику. В новому договорі ця умова не була передбачена. У разі спору суд має підстави при тлумаченні змісту нового договору вважати, що оплата продукції повинна здійснюватися також упродовж 10 днів з моменту передачі її підрядником замовнику.

4. Оскільки перелік правил тлумачення правочину, передбачених у частинах 3 і 4 ст. 213 ЦК не є вичерпним, можна застосовувати й інші способи тлумачення. Наприклад, у разі наявності розбіжностей між найменуванням договору і його змістом правову природу такого договору необхідно визначати відповідно до його умов, а не найменування.

Тлумачення змісту правочину має здійснюватися також у контексті змісту закону. Тобто у суді може виникнути потреба у застосуванні загальноприйнятого цивілістичного способу тлумачення правових норм, що регулюють спірні відносини. У тому ж разі, коли сторони взагалі не врегулювали договором певну частину відносин, суд має право поширювати на них відповідні правові норми.

При тлумаченні правочинів, які є договорами, можуть враховуватися також типові умови (типові договори), навіть якщо в договорі немає посилання на ці умови.

5. При тлумаченні зовнішньоекономічних договорів необхідно також керуватися правилами їх тлумачення, встановленими у міжнародних конвенціях, угодах, якщо вони не суперечать законам України.

Стаття 214. Відмова від правочину

1. Особа, яка вчинила односторонній правочин, має право відмовитися від нього, якщо інше не встановлено законом. Якщо такою відмовою від правочину порушено права іншої особи, ці права підлягають захисту.

2. Особи, які вчинили дво- або багатосторонній правочин, мають право за взаємною згодою сторін, а також у випадках, передбачених законом, відмовитися від нього, навіть і в тому разі, якщо його умови повністю ними виконані.

3. Відмова від правочину вчиняється у такій самій формі, в якій було вчинено правочин.

4. Правові наслідки відмови від правочину встановлюються законом або домовленістю сторін.

1. Оскільки правочин є вольовою дією особи, спрямованою на набуття, зміну чи припинення цивільних прав та обов'язків, то логічно, що така особа повинна мати право на відмову на тому чи іншому етапі вчинення правочину від реалізації юридичної мети за певних умов та з відповідними правовими наслідками. Ці умови й наслідки залежать від того, яким є правочин: одностороннім, дво- або багатостороннім. Зрозуміло, що найменше перешкод для відмови існує щодо односторонніх правочинів.

Суб'єкт одностороннього правочину може в будь-який момент відмовитися від нього, якщо інше не встановлено законом. Так, особа, яка видала довіреність, може її в односторонньому порядку скасувати і тим самим припинити представництво. Заповідач має право у будь-який час і на власний розсуд скасувати заповіт. Однак не може бути відкликана гарантом видана ним гарантія, яка є одностороннім правочином, якщо нею не встановлено інше.

Відмова від одностороннього правочину, наприклад відмова особи від публічно обіцяної винагороди за надання певної інформації про злочинця, про місцезнаходження майна ініціатора обіцянки, не знімає з нього обов'язку компенсувати особі, яка виконала умови оголошеної обіцянки, понесені у зв'язку з цим витрати, відшкодувати інші збитки тощо.

2. Суб'єкти дво- або багатостороннього правочину (договору) також мають право за взаємною згодою в будь-який момент, а також у випадках, передбачених законом, відмовитися від нього. При цьому це можливо і тоді, коли відбулося виконання договору. Відмова від договору фактично призводить до його припинення, а відтак припиняються зобов'язання сторін.

3. Частина 3 визначає форму відмови від правочину. Вона має вчинятися у тій же формі, що і вчинений правочин. Зазначене правило стосується також переважно тих односторонніх правочинів, які вимагають нотаріального посвідчення. Наприклад, скасування заповідачем заповіту проводиться в порядку, встановленому для посвідчення заповіту. Крім того, заповіт може бути скасований шляхом складання нового заповіту (ст. 1254 ЦК).

4. Стаття 214 ЦК не передбачає односторонньої відмови від договірного правочину. Відсутнє в ній також застереження, що вона можлива у випадках, передбачених договором або законом. Між тим ст. 525 ЦК проголошується принцип недопустимості односторонньої відмови від зобов'язання, якщо інше не встановлено договором або законом. Таким чином, договором або законом може передбачатися одностороння відмова від зобов'язання. У загальних положеннях про зобов'язання ЦК не визначені конкретні підстави односторонньої відмови від зобов'язання, але ст. 615 ЦК надає стороні право на відмову від зобов'язання частково або повністю у разі порушення цього зобов'язання другою стороною. Натомість такі підстави визначаються в нормах, що регулюють окремі види договірних зобов'язань (наприклад, статті 665, 849 ЦК).

Цілком очевидно, що поділ відмови договірного зобов'язання на взаємоузгоджену і односторонню має практичне значення, оскільки законом передбачаються для них різні правові наслідки. У разі взаємоузгодженої відмови виникає найменше правових проблем, які вирішуються самими сторонами. Юридична взаємна відмова від договірного зобов'язання, як випливає із змісту ч. 3 ст. 214 ЦК, також є договором, який має укладатися у такій самій формі, в якій було вчинено правочин (мається на увазі правочин, щодо якого сторони відмовляються). У цьому договорі вони мають право провести розподіл майна, збитків тощо. На жаль, положення глави 16 ЦК про відмову від правочину не узгоджуються з положеннями ч. 1 ст. 651 ЦК, яка визначає порядок припинення договірного зобов'язання за домовленістю сторін про зміну або розірвання договору. Отже, так чи інакше, у разі взаємоузгодженої відмови від договору відбувається, з юридичної точки зору, розірвання договору, а тому взаємна відмова відповідно має оформлятися правочином про розірвання договору, а не про відмову від нього, оскільки в ЦК відсутня така підстава припинення договору. Між тим оригінальний підхід у вирішенні цієї проблеми можна віднайти у новому СК України, у ст. 101 якого записано, що подружжя має право відмовитися від шлюбного договору шляхом подання до нотаріуса заяви про відмову від нього. Аналізуючи цю ситуацію, 3. В. Ромовська зауважила, що відмова від договору і розірвання договору — це різні правові категорії. Відмова від договору, на її думку, має наслідком двосторонню реституцію, а у разі розірвання договору він втрачає чинність лише на майбутнє (див.: Ромовська 3. В. Сімейний кодекс України: Науково-практичний коментар. — К., 2003. — С. 212).

З вищенаведеними аргументами 3. В. Ромовської не можна повністю погодитись. По-перше, наслідки у вигляді двосторонньої реституції настають у разі визнання правочину недійсним, а не при відмові в від нього. Інша справа, коли за взаємною згодою сторони можуть передбачити реституцію та інші правові наслідки. По-друге, спірним є твердження, що розірваний договір завжди втрачає чинність на майбутнє, адже сторони мають право визначити правові наслідки щодо всього виконання до моменту розірвання договору. Більше того, у разі судового розгляду позову про розірвання договору довічного утримання у зв'язку з невиконанням набувачем своїх обов'язків, відчужувач має право вимагати, зокрема повернення переданого набувачеві майна (ст. 756 ЦК). Тобто у такому разі договір не лише припиняє свою чинність на майбутнє, але й настають правові наслідки в частині виконаного за розірваним договором. Необхідність в укладенні правочину про розірвання, наприклад договору купівлі-продажу, у разі відмови від нього сторін підвищується тоді, коли цей договір був нотаріально оформлений відповідно до вимог закону. Для того, щоб такий договір припинив свою чинність, однієї відмови продавця і покупця недостатньо. Сторони змушені будуть припинити його шляхом укладення договору про розірвання купівлі-продажу у нотаріальній формі. Без цього нотаріально посвідчений договір купівлі-продажу буде зберігати свою чинність. Таким чином, в одних випадках взаємоузгоджена відмова від договірного зобов'язання водночас засвідчує і його розірвання, а в інших вона має бути оформлена у вигляді правочину про розірвання договору. Такий висновок підтверджується також нотаріальним законодавством. Так, відповідно до Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції 3 березня 2004 р. № 20/5, певні договори вчиняються і посвідчу-ються на спеціальних бланках (наприклад, правочини, для яких чинним законодавством встановлено обов'язкову нотаріальну форму (крім засновницьких договорів та установчих актів); правочини, для яких законом не є обов'язковою нотаріальна форма, але які посвідчуються на бажання сторін). За цією Інструкцією на таких бланках також викладаються договори про розірвання визщезгаданих правочинів, а також про внесення змін та доповнень до нотаріального посвідчення договорів (п. 5). Тобто це означає, що навіть взаємоузгоджена відмова від нотаріально посвідченого правочину-договору має бути викладена на спеціальному бланку у формі договору про його розірвання чи про внесення змін до первісного договору.

5. Значно складнішою у цивільному праві є ситуація у разі односторонньої відмови від договору. До речі, у ЦК УРСР містилася спеціальна стаття (162) про недопустимість односторонньої відмови від виконання зобов'язання та односторонньої зіни умов договору, за винятком випадків, передбачених законом. Такі випадки передбачалися в нормах, що регулювали окремі види зобов'язань, наприклад статті 232, 260, 341 ЦК УРСР. Звертає увагу, однак, той факт, що в главі 19 «Припинення зобов'язань» ЦК УРСР одностороння відмова від договірного зобов'язання не значилась серед підстав припинення зобов'язання.

Дещо по-іншому вирішена проблема односторонньої відмови від виконання договірного зобов'язання у новому ЦК. У ст. 214 ЦК не передбачається можливість односторонньої відмови від правочину-договору. У новому ЦК України є норма, аналогічна вищенаведеній нормі ст. 162 ЦК УРСР. Але на відміну від останньої в новому ЦК така норма розміщена в главі 47 «Поняття зобов'язання. Сторони у зобов'язанні», що, з точки зору юридичної техніки, вбачається нелогічним. Так, відповідно до ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Однак у цій статті, як і в ст. 162 ЦК УРСР, не визначені ні правова природа такої відмови, ні порядок її реалізації, ні її правові наслідки. Натомість ця проблема певною мірою вирішується у ч. 3 ст. 651 ЦК, згідно з якою у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. Наведена норма дає підстави для певних критичних суджень. По-перше, вона побудована таким чином, що створюється враження про абсолютне право особи на односторонню відмову від договору. У зв'язку з цим виникає логічний висновок про можливість судового оспорювання такої відмови. І воно цілком справедливе, адже друга сторона може довести безпідставність односторонньої відмови від договору та вимагати у такому разі реального його виконання.

По-друге, у ст. 651 ЦК не визначено, у якій формі має висловлюватися відмова. На наш погляд, лише письмове повідомлення засвідчує односторонню відмову від договору, а якщо договір був посвідчений нотаріально, він може вважатися розірваним лише у разі оформлення такого розірвання у нотаріальній формі, інакше буде діяти презумпція його чинності.

Стаття 651 ЦК мала б завершену конструкцію за умови доповнення її ч. 4 такого змісту: «Одностороння відмова може бути оспорена в суді другою стороною».

Конкретні випадки односторонньої відмови сторони від договірного зобов'язання передбачаються в статтях ЦК, що регулюють окремі види договірних зобов'язань. Таких випадків у ЦК України передбачено надзвичайно багато. Крім того, в ЦК передбачаються також випадки припинення договорів шляхом їх розірвання. Тобто законодавець використовує при врегулюванні окремих договорів два правових механізми, які забезпечують їх припинення. Проте, аналізуючи ці механізми, важко встановити закономірність у їх законодавчому закріпленні та застосуванні, а відтак важко пояснити, чому в одній ситуації стороні надається право на відмову, а в іншій — право на розірвання договору. При цьому в ЦК міститься значно більше норм, які передбачають право сторони на відмову від договору, ніж на розірвання.

6. Викладене повністю притаманне інституту купівлі-продажу. Так, у главі 54 «Купівля-продаж» лише в ст. 659 передбачається право сторони на розірвання договору купівлі-продажу, а в дев'яти статтях ЦК України (665, 666, 678,684, 690, 692, 695, 702, 708) — право на відмову від договору (виконання договору).

Звісно, у такій ситуації важливо виявити підстави для надання сторонам права на розірвання договору та на відмову від нього. Як випливає із змісту ст. 659 ЦК, у разі невиконання продавцем обов'язку попередити покупця про права третіх осіб на товар покупець має право вимагати зниження ціни або розірвання договору купівлі-продажу, якщо він не знав і не міг знати про права третіх осіб на товар. Отже, підставою надання покупцю права на розірвання договору тут слугує порушення ним договірних інформаційних обов'язків, що фактично є санкцією за допущене правопорушення.

Інший підхід демонструє законодавець у ст. 665 ЦК, у якій за відмову продавця передати проданий товар покупцеві останній, в свою чергу, набуває право відмовитися від договору купівлі-продажу. У цьому випадку має місце порушення, як і в попередньому випадку, договірного обов'язку продавцем, за що законодавець також встановлює санкцію, але вже не у формі розірвання договору, а у формі надання покупцю права на відмову від договору. Віднайти ті чи інші вагомі аргументи для виявлення логіки такого різного підходу для вирішення однакової проблеми досить важко. І все-таки уявляється, що надання покупцю права на відмову від договору не забезпечує належний захист потерпілої сторони, у даному випадку покупця. Уявімо собі ситуацію, коли покупець оплатив придбаний за договором купівлі-продажу товар, але продавець відмовився від його передачі покупцю. Так, за ст. 665 ЦК покупець має право відмовитися від договору в односторонньому порядку. Але ж покупцю важливо повернути сплачені суми за товар, які продавець відмовляється повернути добровільно. Таким чином, у будь-якому разі покупець змушений буде звертатися з позовом до суду про примусове стягнення з продавця сплаченої за товар суми та застосування мір можливої цивільно-правової відповідальності.

Крім ст. 665 ЦК, право на відмову сторони договору купівлі-продажу (покупця чи продавця) передбачено також у випадках, якщо:

1) продавець не передав у встановлений строк покупцю приналежності товару або документи, що стосуються цього товару (ст. 666 ЦК);

2) продавець передав покупцеві товар неналежної якості (ст. 678 ЦК);

3) продавець передав покупцеві некомплектний товар (ст. 684 ЦК);

4) покупець без достатніх підстав зволікає з прийняттям товару або відмовився від нього (ст. 690 ЦК);

5) покупець відмовився прийняти та оплатити товар (ст. 692 ЦК);

6) покупець не здійснив у встановлений договором строк черговий платіж за проданий з розстроченням платежу і переданий йому товар (ст. 695 ЦК);

7) сторона, яка зобов'язана страхувати товар, не застрахувала його (ст. 696 ЦК);

8) покупцеві не надано повної і достовірної інформації про товар у місці його продажу (ст. 700 ЦК);

9) покупець протягом гарантійного або інших строків, встановлених обов'язковими для сторін правилами чи договором, виявив недоліки, не застережені продавцем, або фальсифікацію товару (ст. 708 ЦК).

Водночас у цій главі передбачено випадок, коли сторона має право на відмову від договору за відсутності порушення його умов іншою стороною. Зокрема, у ст. 702 ЦК зазначається, що у разі укладення договору купівлі-продажу товару на підставі ознайомлення покупця із зразком товару (за описом, каталогом тощо) покупець до передання товару має право відмовитися від договору за умови відшкодування продавцеві витрат, пов'язаних із вчиненням дій щодо виконання договору. За таких обставин зазначена відмова можлива без пояснення її причин і, окрім всього, вона не може розглядатися як санкція по відношенню до продавця. Хоча формально вона може бути оспорена в суді, але у нього в цьому випадку немає матеріально-правових підстав примусити покупця до виконання договору.

Нарешті унікальна правова ситуація передбачена ст. 707 ЦК, згідно з якою покупець має право на обмін непродовольчого товару належної якості (у тексті статті помилково записано «неналежної якості») протягом чотирнадцяти днів з моменту його передання на аналогічний товар інших розміру, форми, габариту, фасону, комплектації тощо, а якщо у продавця немає необхідного для обміну товару, покупець має право повернути придбаний товар продавцеві та одержати сплачену за нього грошову суму. Як бачимо, у наведеній нормі не розкривається правова природа повернення товару належної якості, яке здійснюється покупцем (фізичною особою-споживачем) без наведення підстав для такої дії у разі відсутності будь-якого порушення продавцем умов договору роздрібної купівлі-продажу. Однак, незважаючи на цю невизначеність правової природи повернення товару за відсутності правопорушення з боку продавця, є усі підстави вважати, що воно спрямоване на припинення договірного зобов'язання у зв'язку з фактичним розірванням договору.

7. Аналогічним способом можна аналізувати й інші окремі види договірних зобов'язань, у врегулюванні яких зустрічаються різні правові конструкції, спрямовані на той чи інший варіант припинення відповідного зобов'язання.

Так, в одних випадках законодавець надає стороні право на розірвання договору у зв'язку з його порушенням іншою стороною (статті 726,727.740,755,768,776, 783, 784, 825, 834, 852, 872, 907, 1075, 1308 ЦК); в других - право на відмову як санкцію на допущене порушення зобов'язання другою стороною (статті 766, 782, 825, 834, 848, 849. 858, 997, 1009, 1026, 1141 ЦК); в третіх - право на відмову від договору, не пов'язану з порушенням договору другою стороною (статті 739, 849, 939, 1044, 1126 ЦК). При цьому у ЦК не визначається порядок вираження односторонньої відмови від договірного правочину. Однак з цього правила є і виняток. Наприклад, договір безстрокової ренти відповідно до ст. 739 ЦК припиняється після спливу трьох місяців від дня одержання одержувачем ренти письмової відмови платника безстрокової ренти від договору за умови повного розрахунку між ними. Таким чином, за умови повного розрахунку між сторонами договір ренти має вважатися припиненим з перебігом тримісячного строку з моменту одержання одержувачем ренти письмової відмови платника безстрокової ренти. Звичайно, така логічно не впорядкована система дій, що може призводити до припинення договірного зобов'язання, буде створювати труднощі у застосуванні зазначених норм ЦК. Однак нереально очікувати, що в ЦК найближчим часом будуть тесті жш щодо та.шк норм. Тому нині важливо розробити відповідне ефективне доктринальне розуміння досліджуваних положень ЦК. На підставі проведеного наукового аналізу можна зробити наступні висновки.

Взаємоузгоджене розірвання договору та розірвання договору у судовому порядку на вимогу однієї із сторін є підставою припинення договірного зобов'язання. Взаємоузгоджене розірвання нотаріально посвідченого договору має бути також нотаріально посвідчене.

Взаємоузгоджена відмова від договору є правочином, який може призвести до припинення договірного зобов'язання. Взаємоузгоджена відмова від нотаріально посвідченого договору має бути укладена як правочин про розірвання договору з нотаріальним посвідченням.

Одностороння відмова від договору допустима лише у випадках, передбачених договором або законом. ЦК України передбачає такі основні види односторонньої відмови від договору, а саме: як санкцію за порушення умов договору другою стороною; як право на вчинення односторонньої відмови без застосування мір цивільно-правової відповідальності; як безпідставну відмову від договору за відсутності порушень умов договору другою стороною з покладенням на сторону, котра відмовилася, негативних правових наслідків, передбачених договором або законом.

У всіх перерахованих випадках одностороння відмова від договору не спричиняє його автоматичне припинення, оскільки інша сторона має право оспорити односторонню відмову від договору у суді, який може визнати її неправомірною (правомірною) і визнати на вимогу однієї із сторін договір розірваним із застосуванням відповідних правових наслідків до винної сторони. Якщо ж відмова безпідставна, суд може на вимогу позивача зобов'язати виконати договір, за винятком тих випадків, коли законом стороні надається безумовний привілей на відмову від договору або визнання його розірваним.

8. У разі відмови від правочину можуть настати наслідки, передбачені законом або домовленістю сторін. У своїй домовленості сторони правочину можуть встановити умови повернення раніше переданого майна, у рівних чи в інших частках розподілити негативні правові наслідки, обумовлені відмовою від правочину.

Щодо правових наслідків односторонньої відмови від правочину — договору, то вони визначаються законом і залежать від підстав, що її спричинили. Як правило, в ЦК правові наслідки односторонньої відмови від договору встановлюються для випадків, коли така відмова обумовлена порушенням договору другою стороною, а також і для випадків, коли відмова не пов'язана з таким порушенням. У принципі вони тотожні правовим наслідкам, встановленим для розірвання договору.

Наприклад, відповідно до ч. 5 ст. 653 ЦК, якщо договір змінений або розірваний у зв'язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору. Частина 2 ст. 852 ЦК надає замовнику право вимагати розірвання договору підряду та відшкодування збитків, якщо підрядник допустив істотні недоліки в роботі.

ЦК надає комітенту право у будь-який момент відмовитися від договору комісії, але в такому разі він зобов'язаний відшкодувати комісіонеру витрати, зроблені ним у зв'язку з виконанням договору.

Параграф 2. Правові наслідки недодержання сторонами при вчиненні правочину вимог закону

Стаття 215. Недійсність правочину

1. Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

2. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

3. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

1. У коментованій статті визначаються загальні правові підстави визнання правочину недійсним. Останні безпосередньо пов'язані з дотриманням у момент вчинення правочину вимог, передбачених частинами 3, 5, 6 ст. 203 ЦК.

Недійсність правочину може наступати лише за певні порушення закону. За ступенем недійсності правочину всі правочини поділяються на абсолютно недійсні з моменту їх вчинення (нікчемні) та відносно недійсні (оспорювані), які можуть бути визнані недійсними, але за певних умов.

2. Нікчемним (абсолютно недійсним) є той правочин, недійсність якого прямо передбачена законом. Відповідно до ч. 2 ст. 215 ЦК визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Сторони такого правочину не зобов'язані виконувати його умови, причому навіть і тоді, коли суд не визнає його недійсним.

Однак це не означає, що потреби в необхідності визнання нікчемного правочину недійсним може й не виникнути. Вона може виникнути у таких випадках: якщо сторони виконали певні умови нікчемного правочину; якщо він нотаріально посвідчений; якщо він порушує права третіх осіб; якщо він зареєстрований у державних органах тощо. У наведених випадках рішенням суду можуть бути визнані відповідні правові наслідки недійсності правочину, державні органи зобов'язані скасувати реєстрацію.

Нікчемними, зокрема, є правочини:

а) укладені з недодержанням вимог обов'язкової письмової форми, якщо недійсність прямо передбачена законом (наприклад, правочини щодо забезпечення виконання зобов'язань — ст. 547 ЦК);

б) укладені з недодержанням вимоги закону про обов'язкову нотаріальну форму (ч. 1ст. 219 ЦК);

в) укладені малолітньою особою за межами її цивільної дієздатності без належного схвалення (ст. 221 ЦК);

г) укладені недієздатною фізичною особою (ст. 226 ЦК);

д) вчинені без дозволу органу опіки та піклування (ч. 1 ст. 224 ЦК);

ж) які порушують публічний порядок (ст. 228 ЦК).

Водночас законодавство передбачає можливість визнання деяких нікчемних правочинів дійсними (ч. 2 ст. 218; ч. 2 ст. 219; ч. 2 ст. 220; ч. 2 ст. 224) за підставами, визначеними ЦК.

3. Оспорюваними є правочини, які ЦК не визнає в імперативній формі недійсними, а лише допускає можливість визнання їх недійсними в судовому порядку за вимогою однієї зі сторін або іншої заінтересованої особи. До них належать переважно правочини з дефектами волі та волевиявлення його суб'єктів.

До них належать правочини, вчинені:

а) неповнолітньою особою за межами її цивільної дієздатності без згоди батьків, піклувальника (ст. 222 ЦК);

б) фізичною особою, обмеженою у дієздатності, без згоди піклувальника (ст. 223 ЦК);

в) під впливом помилок (ст. 229 ЦК);

г) під впливом тяжкої обставини (ст. 233 ЦК).

Водночас у ЦК передбачаються такі недійсні правочини, які не можуть бути безпосередньо віднесені ні до нікчемних, ні до оспорюваних. Такими є правочини, вчинені під впливом обману (ст. 230); у результаті зловмисної домовленості представника однієї сторони з другою стороною (ст. 232); а також фіктивні правочини (ст. 234). Ці правочини близькі до оспорюваних, але на відміну від оспорюваних, які суд може визнати недійсними, суд визнає їх недійсними за умови підтвердження допущених порушень вимог закону.

Підстави недійсності правочинів передбачають також інші закони України, зокрема, ГК, СК, ЗК, Закони України «Про оренду землі», «Про зовнішньоекономічну діяльність», «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

Особливе місце серед таких законів зайняв Закон України «Про захист прав споживачів» в редакції від 1 грудня 2005 року, в якому передбачені численні підстави визнання недійсним правочинів (їх окремих умов) за участю споживачів. Так, відповідно до ст. 18 Закону недійсними можуть визнаватися несправедливі умови договорів, які всупереч принципу справедливості призводять до істотного дисбалансу договірних прав та обов'язків на шкоду споживача. Як зазначається в ст. 19 Закону, недійсними є правочини, вчинені з використанням нечесної підприємницької практики, яка вводить споживача в оману або є агресивною.

4. Визнання правочину недійсним необхідно чітко відмежовувати від розірвання договору та визнання його неукладеним. Так, підставою для визнання правочину (угоди) недійсним слугує невідповідність вимогам закону, а підставою розірвання правочину-договору — неналежне виконання або невиконання його умов чи умов, встановлених для такого договору законом. В останньому випадку договір у момент його укладення не містить порушень закону. Вказані засади розмежування недійсності та розірвання договору є загальновизнаними у цивілістичній науці і не піддавалися сумнівам. З цього приводу у постанові Пленуму ВСУ «Про судову практику в справах про визнання угод недійсними» від 28 квітня 1978 р. зазначено, що невиконання або неналежне виконання угоди не може бути підставою для визнання її недійсною, і у такому разі сторона може вимагати її розірвання або застосування інших наслідків, передбачених договором та законом. Без сумніву, позиція ВСУ є абсолютно правильною і має бути підтримана і після введення в дію нового ЦК. Однак ця істина останнім часом у нашому вітчизняному законодавстві була порушена. Так, Законом України «Про приватизацію державного майна» в редакції від 19 лютого 1997 р. (ст. 27) введено норму, яка передбачає, що на вимогу однієї із сторін договір купівлі-продажу може бути розірваний або визнаний недійсним за рішенням суду. Думається, що таке «вузьке» розуміння відносин є юридичним казусом, який вимагає негайного виправлення. Між тим Президія ВАСУ (нині — ВГСУ) у своїх роз'ясненнях «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням угод недійсними» від 12 березня 1999 р. (із наступними змінами) фактично схвалила вищезазначену помилкову законодавчу позицію і підкреслила, що за загальним правилом невиконання чи неналежне виконання угоди не тягне за собою правових наслідків у вигляді визнання угоди недійсною, але законом можуть передбачатися випадки, коли порушення законодавства, допущені під час виконання договору, є підставою для визнання його недійсним (зокрема, п. 5 ст. 27 Закону України «Про приватизацію державного майна»).

Подібна парадоксальна ситуація вперше виникла у законодавстві РФ, оскільки у ст. ЗО Закону РФ «Про приватизацію державних і муніципальних підприємств у РФ» також було зазначено, що угоди приватизації визнають недійсними, зокрема, у випадках, коли покупець відмовився від платежів за придбаний об'єкт приватизації та порушені умови його придбання. Відомі російські юристи оспорювали це положення і пояснювали, що ці обставини є підставою для розірвання, але не для визнання договорів недійсними. При цьому вони стверджували, що при розірванні договору сторони, за загальним правилом, не можуть вимагати повернення того, що вже було виконано (див.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. - М., 1997. - С. 652).

Щоб якось компенсувати цю неточність Пленум ВС та ВАС РФ роз'яснили, що визнання угоди приватизації недійсною тягнуло б за собою двосторонню реституцію, а тому при розірванні договору купівлі-продажу об'єкта приватизації сторони мають право вимагати повернення виконаного.

Неукладеним має визнаватися договір, про вчинення якого сторони у належній формі не досягли згоди щодо необхідних для нього істотних умов (ст. 638 ЦК, ст. 181 ГК). Тобто, у даному разі мається на увазі відсутність між ними бажаного договірного правовідношення та відповідного правового результату. Проте учасники неукладеного договору можуть передати один одному певне майно. Збереження за ними цього майна за таких обставин позбавлене належної правової підстави. Тому у разі визнання договору неукладеним суд може застосувати правові наслідки, встановлені для правовідносин, що виникають внаслідок набуття, збереження майна без достатньої підстави (статті 1212—1215 ЦК України, статті 469—470 ЦК УРСР). Однак і при вирішенні цього питання в законодавстві інколи простежується непослідовність. Так, відповідно до ст. 14 Закону України «Про оренду землі» відсутність у договорі оренди землі однієї з істотних умов може бути підставою для визнання договору недійсним. Враховуючи викладене, слід брати до уваги, що вирішуючи спори стосовно договорів з невизначеними істотними умовами, необхідно керуватися нормами ст. 638 ЦК та ст. 181 ГК про неукладеність договору.

Стаття 216. Правові наслідки недійсності правочину

1. Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов я-зані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, — відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

2. Якщо у зв'язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

3. Правові наслідки, передбачені частинами першою та другою цієї статті, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів.

4. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін.

5. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред'явлена будь-якою заінтересованою особою.

Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

1. У коментованій статті сформульовані загальні правила щодо правових наслідків недійсності як нікчемних, так і оспорюваних правочинів. Визначальним тут є принцип, згідно з яким недійсний правочин не створює для сторін чи інших осіб правових наслідків. Зокрема, сторони не зобов'язані виконувати передбачені таким правочином умови; одна сторона недійсного правочину має право відхилити вимоги другої сторони щодо вчинення певних дій. Зрозуміло, що це можливо лише тоді, коли сторонам відомо про недійсність правочину.

Водночас ЦК встановлює виняток із вищезгаданого правила, який полягає в тому, що недійсний правочин породжує лише ті юридичні наслідки, які пов'язані з його недійсністю. Як свідчить практика, сторони досить нерідко частково чи повністю виконують умови недійсного правочину (наприклад, передають майно, виконують певну роботу, надають послуги, здійснюють їх оплату). Вчинення таких дій за нікчемним правочином або правочином, визнаним судом недійсним, не має під собою правової підстави, а відтак набуває ознак неправомірності. Тому в коментованій статті міститься положення про те, що за недійсним правочином кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні все, що вона одержала на виконання цього правочину, а якщо це неможливо, зокрема тоді, коли одержане полягає в користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, — відшкодувати вартість одержаного за цінами, встановленими на момент відшкодування.

Застосування зазначених правових наслідків засвідчує факт повернення сторін у первісний стан, який мав місце до вчинення недійсного правочину. В цивілістичний науці та судовій практиці застосування таких наслідків іменується двосторонньою реституцією. Однак недійсний правочин може виконати лише одна із сторін. У такому випадку логічно припустити, що друга сторона має повернути все одержане стороні, яка виконала правочин. Такі правові наслідки одержали назву односторонньої реституції. У новому ЦК, на відміну від ЦК УРСР, одностороння реституція безпосередньо не закріплена. Однак можливість її застосування випливає із змісту ч. 1 ст. 216 ЦК. Двостороння реституція застосовується незалежно від наявності чи відсутності вини у діях учасників правочину щодо його недійсності. Випадки застосування двосторонньої реституції передбачені, зокрема, статтями 218-222; 226-227; 229, 233 ЦК.

Стаття 49 ЦК УРСР вказувала на можливість визнання недійсною угоди, укладеної з метою, завідомо суперечною інтересам соціалістичної держави і суспільства із застосуванням санкції у вигляді стягнення у доход держави всього одержаного стороною, яка діяла з умислом. У новому ЦК не передбачено конкретних підстав для застосування конфіскаційних санкцій за недійсними право-чинами. Однак у ГК (ст. 208) передбачається можливість застосування конфіскаційних санкцій до учасників господарського зобов'язання, визнаного недійсним як вчиненого з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства {аналіз положень ст. 208 ГК та їх співвідношення з ЦК наведено у коментарі до ст. 228 ЦК).

Спеціальні правові наслідки недійсності правочину передбачені Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». Визнання мирової угоди недійсною є підставою для поновлення провадження у справі про банкрутство, визначено у ст. 39 Закону.

2. Вчинення недійсного правочину може призвести до заподіяння збитків та моральної шкоди другій або третій особі. Можливість відшкодування винною стороною збитків та моральної шкоди, завданої недійсним правочином, передбачена також статтями ЦК про недійсність окремих видів правочинів (статті 231, 232, 233), що є новелою, порівняно з ЦК УРСР, за яким взагалі не передбачалося відшкодування моральної шкоди за недійсними угодами, а відшкодування майнових збитків встановлювалося як виняток. Нетиповими для цивільного права є положення нового ЦК про допустимість стягнення з винної у недійсності правочину сторони подвійної суми збитків (статті 230, 231). Ч. 2 ст. 216 ЦК передбачає, що такі збитки й моральна шкода відшкодовуються винною стороною. Порядок такого відшкодування може здійснюватися також за статтями 22, 23 ЦК та правилами, встановленими для зобов'язань, що виникають із факту заподіяння шкоди, тобто за правилами позадоговірної (деліктної) відповідальності, оскільки положення норм про недійсність правочинів такого порядку не встановлюють.

3. У наведених випадках застосовуються зазначені наслідки, якщо закон не встановлює інших особливих умов їх застосування або особливих правових наслідків окремих видів недійсних правочинів. Це, зокрема, стосується недійсних правочинів, вчинених малолітніми, неповнолітніми та недієздатними особами, юридичними особами, під впливом помилки, обману, насильства. Так, статтями 230 та 231 ЦК передбачено стягнення з сторони, винної у недійсності правочину, подвійної суми збитків на користь другої сторони. ГК передбачає стягнення в доход держави всього одержаного сторонами (стороною) у разі визнання господарського зобов'язання, вчиненого з метою, завідомо суперечною інтересам держави і суспільства, недійсним (ст. 208).

4. Положення ст. 216 ЦК про правові наслідки нікчемного правочину є імперативними і, відповідно до ч. 4, не можуть піддаватися змінам за домовленістю сторін. Однак це правило не слід розуміти буквально, оскільки сторона нікчемного договору може вимагати визнання правочину нікчемним, але не зобов'язана вимагати відшкодування завданих збитків чи моральної шкоди. Тобто в ч. 4 йдеться про заборону сторонам змінювати законодавчі положення щодо правових наслідків нікчемного правочину, але її норми не зобов'язують їх застосовувати в усіх випадках, якщо це не порушуватиме інтереси третіх осіб. Оскільки ч. 4 встановлює заборону на зміну, визначених законом правових наслідків лише щодо нікчемних правочинів, то цілком логічно зробити висновок, що така заборона не стосується інших видів недійсних правочинів.

5. Частина 5 ст. 216 не обмежує коло осіб, які мають право вимагати застосування правових наслідків нікчемного правочину. Ними можуть бути будь-які заінтересовані особи, права та інтереси яких порушені. Останні можуть також звернутися до суду з вимогами про визнання нікчемного правочину недійсним.

Розглядаючи ту чи іншу справу, суд у разі виявлення ознак нікчемності правочину може застосувати відповідні правові наслідки за власною ініціативою, тобто навіть тоді, коли такі вимоги не містяться в позові.

Стаття 217. Правові наслідки недійсності окремих частин правочину

1. Недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

1. У ст. 217 вирішується питання щодо правової долі правочину, що має дефекти окремих його частин. При цьому закону може суперечити лише певна частина умов правочину, а інша — йому відповідати. Отже, за таких обставин не завжди доцільно визнавати правочин недійсним у цілому. Не призводить недійсність окремої частини правочину до недійсності інших його частин. Тому законодавець не встановлює недійсності правочину через недійсність окремої його частини, але лише за умови, якщо є підстави вважати, що правочин міг би бути вчинений без включення до нього цієї недійсної частини. Наприклад, сторони передбачили в правочині відмову від судового захисту порушених прав чи від застосування санкцій у разі невиконання умов правочину. Визнання цих умов недійсними у зв'язку з тим, що вони обмежують права суб'єктів цивільного права, не може спричинити недійсність правочину, оскільки ці питання врегульовані цивільним законодавством і такий правочин міг бути вчинений і без цих умов.

2. Переважна частина правочинів містить комплекс умов, які мають різне значення та неоднаковий вплив на досягнення юридичної мети. Є умови, без яких існування правочину неможливе, а відтак дефекти в них, їх невідповідність вимогам закону не можуть бути правомірною підставою виникнення, зміни чи припинення цивільних прав та обов'язків. В правочинах-договорах такими є істотні умови (ст. 638 ЦК). Тому визнання будь-якої з істотних умов договору спричиняє його недійсність в цілому. Інші ж умови не мають такого правоутворюючого фактора, їх невідповідність закону не має правового значення для реалізації правочину.

3. У певних випадках визнаються нікчемними ті чи інші конкретні умови договору. Так, в ЦК визнаються, зокрема, нікчемними такі умови: а) які обмежують в договорі роздрібної купівлі-продажу права покупця-фізичної особи порівняно з правами, встановленими цим Кодексом чи законодавством про захист прав споживачів (ст. 698); б) які погіршують становище наймача у договорі прокату порівняно з тим, що встановлено типовими умовами договору (ст. 787); в) які передбачають відмову вкладника від права на одержання вкладу на першу вимогу (ст. 1060). Наявність у правочині таких нікчемних умов також не призводить до недійсності правочину чи інших його частин.

Стаття 218. Правові наслідки недодержання вимоги щодо письмової форми правочину

1. Недодержання сторонами письмової форми правочину, яка встановлена законом, не має наслідком його недійсність, крім випадків, встановлених законом.

Заперечення однією із сторін факту вчинення правочину або оспорювання окремих його частин може доводитися письмовими доказами, засобами аудіо-, відеозапису та іншими доказами. Рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків.

2. Якщо правочин, для якого законом встановлена його недійсність у разі недодержання вимоги щодо письмової форми, укладений усно і одна із сторін вчинила дію, а друга сторона підтвердила її вчинення, зокрема шляхом прийняття виконання, такий правочин у разі спору може бути визнаний судом дійсним.

1. Норми коментованої статті поширюються на правочини, для яких законом встановлена обов'язкова письмова форма. Недодержанням простої письмової форми визнається невиконання вимог, встановлених ст. 207 ЦК (due. коментар do cm. 207).

За загальним правилом ч. 1 ст. 218 недодержання сторонами письмової форми правочину, яка вимагається законом, не призводить до недійсності правочину. На випадок такого порушення закон встановлює лише заборону для суду обґрунтовувати своє рішення свідченнями свідків.

Для заперечення чи підтвердження факту здійснення правочину або окремих його частин можуть подаватися та розглядатися судом письмові докази, засоби аудіо-, відеозапису та інші докази. Чинне процесуальне законодавство відносить до письмових доказів будь-якого роду документи, акти, листування службового або особистого характеру, що містять відомості про правочин та його умови (ст. 64 ЦПК, ст. 36 ГПК України). До інших доказів, що згадуються у ст. 218, можуть бути віднесені висновки експерта, речові докази. Так, якщо майно було передано за правочином, воно може слугувати доказом його вчинення. Однак і письмові документи, і інші докази мають стосуватися правочину та бути належними й допустимими, з точки зору процесуального законодавства (статті 58, 59 ЦПК, ст. 34 ГПК України).

Як виняток ЦК допускає застосування свідчень свідків для доказу факту укладення правочину та його умов при визначенні тотожності речі, що була прийнята на зберігання, і речі, яка була повернена поклажодавцеві (ч. 3 ст. 949), або при прийнятті речі на зберігання при пожежі, повені, раптовому захворюванні або за інших надзвичайних обставин (ч. 2 ст. 937).

Свідчення свідків також допускаються, коли одночасно з правочином, для якого встановлена проста письмова форма, вчиняється кримінальне діяння. Вчинення правочину в даному випадку можна доводити свідченнями свідків, оскільки скоєння злочину доводиться всіма допустимими кримінально-процесуальним законодавством доказами. Цей факт має бути підтверджений відповідно до вимог КПК України. Може бути визнаний дійсним і той усний правочин, для якого необхідна письмова форма, укладення якого визнали його сторони у судовому розгляді спору.

2. Недотримання простої письмової форми правочину тягне його недійсність лише у випадках, встановлених законом. Наприклад, відповідно до ч. 2 ст. 547 ЦК правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним. У зв'язку з недотриманням письмової форми нікчемними в силу прямої вказівки закону також є: договір дарування майнового права та договір дарування з обов'язком передати дарунок у майбутньому (ст. 719), договір страхування (ст. 981), кредитний договір (ст. 1055), договір банківського вкладу (ст. 1059), договір щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності (ст. 1107), договір'комерційної концесії (ст. 1118), заповіт (ст. 1257).

3. Частина 2 ст. 218 надає суду право визнати у разі спору укладений усно правочин дійсним у випадку його вчинення з недодержанням письмової форми, встановленої законом під загрозою недійсності, якщо одна із сторін вчинила певну дію, а друга підтвердила її вчинення шляхом прийняття виконання або іншими діями. Дана норма не є імперативною, а відтак, не зобов'язує суд визнавати такий правочин в усіх випадках дійсним.

Стаття 219. Правові наслідки недодержання вимоги закону про нотаріальне посвідчення одностороннього правочину

1. У разі недодержання вимоги закону про нотаріальне посвідчення одностороннього правочину такий правочин є нікчемним.

2. Суд може визнати такий правочин дійсним, якщо буде встановлено, що він відповідав справжній волі особи, яка його вчинила, а нотаріальному посвідченню правочину перешкоджала обставина, яка не залежала від її волі.

1. Обов'язковому нотаріальному посвідченню підлягають найбільш значущі правочини. Наприклад, довіреності на укладення правочинів, що потребують нотаріальної форми (ч. 1 ст. 245 ЦК); довіреності, що видаються в порядку передоручення (ч. 2 ст. 245 ЦК); заповіти (ст. 1247 ЦК). У випадках, встановлених законом, до нотаріального оформлення правочину прирівнюється його посвідчення певною посадовою особою, наприклад командиром військової частини, начальником лікувального закладу, начальником місця позбавлення волі (ч. 3 ст. 245).

Односторонній правочин, нотаріальна форма якого не дотримана, визнається нікчемним (ч. 2 ст. 215). До нього застосовуються наслідки, передбачені ст. 216 (див. коментар до неї).

2. Частина 2 ст. 219 допускає визнання одностороннього правочину, який не був посвідчений нотаріально, дійсним у судовому порядку з метою захисту прав та законних інтересів особи, яка його вчинила. Визнання дійсним нотаріально непосвідченого правочину можливе за наявності двох умов: а) правочин відповідав справжній волі особи, яка його вчинила; б) нотаріальному посвідченню перешкоджала обставина, яка не залежала від її волі.

Право подачі позову про визнання правочину дійсним на підставі ч. 2 ст. 219 ЦК мають і особа, яка вчинила такий правочин, і особа, на користь якої його вчинено. Однак суд у таких випадках повинен перевірити чи підлягав цей правочин нотаріальному посвідченню і чи не містить він якихось умов, що суперечать закону.

Стаття 220. Правові наслідки недодержання вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору

1. Уразі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним.

2. Якщо сторони домовилися щодо усіх істотних умов договору, що підтверджується письмовими доказами, і відбулося повне або часткове виконання договору, але одна із сторін ухилилася від його нотаріального посвідчення, суд може визнати такий договір дійсним. У цьому разі наступне нотаріальне посвідчення договору не вимагається.

1. На відміну від ст. 219 ЦК правила коментованої статті поширюються лише на ті правочини, які є договорами. У ст. 220 ЦК визначаються правові наслідки недійсності лише тих договорів, обов'язковість нотаріального посвідчення яких прямо передбачена законом (про види таких договорів див. коментар до ст. 209 ЦК). Це означає, що правові наслідки недотримання сторонами домовленості про нотаріальне посвідчення договору, для якого за законом воно не є обов'язковим, мають визначатися за іншими правилами.

Недотримання сторонами передбаченої законом нотаріальної форми договору призводить до його нікчемності. Однак законодавець не передбачає у таких випадках спеціальних майнових наслідків недійсності договору. Тому вони мають визначатися відповідно до положень ст. 216 ЦК.

2. Частина 2 ст. 220 ЦК надає суду право визнати дійсність нотаріально не посвідченого договору, якщо сторони домовилися про усі його істотні умови, підтверджені письмовими доказами, і відбулося повне або часткове виконання договору, але одна із сторін ухилилася від його нотаріального посвідчення (недобросовісна сторона). Таке рішення може бути прийняте судом на вимогу добросовісної сторони, яка виконала повністю або частково договір. Зміст положень ч. 2 дає підстави тлумачити їх таким чином, що вони не поширюються на випадки ухилення від нотаріального посвідчення договору усіх його сторін. Під ухиленням від нотаріального посвідчення договору має розумітися як активна протидія цьому, так і пасивне небажання вчинити цю дію.

Якщо суд задовольнить вимогу добросовісної сторони про дійсність нотаріально не посвідченого договору, то після набрання чинності рішенням суду такий договір вважатиметься дійсним з моменту його укладення. Наступне нотаріальне посвідчення такого договору не вимагається. Судове рішення в цьому випадку замінює нотаріальне посвідчення. Подібна норма містилася також у ЦК УРСР (ч. 2 ст. 47).

Стаття 221. Правові наслідки вчинення правочину малолітньою особою за межами її цивільної дієздатності

1. Правочин, який вчинено малолітньою особою за межами її цивільної дієздатності, може бути згодом схвалений її батьками (усиновлювачами) або одним з них, з ким вона проживає, або опікуном.

Правочин вважається схваленим, якщо ці особи, дізнавшись про його вчинення, протягом одного місяця не заявили претензії другій стороні.

2. У разі відсутності схвалення правочину він є нікчемним.

На вимогу заінтересованої особи суд може визнати такий правочин дійсним, якщо буде встановлено, що він вчинений на користь малолітньої особи.

3. Якщо правочин з малолітньою особою вчинила фізична особа з повною цивільною дієздатністю, то вона зобов'язана повернути особам, вказаним у частині першій цієї статті, все те, що вона одержала за таким правочином від малолітньої особи.

4. Дієздатна сторона зобов'язана також відшкодувати збитки, завдані укладенням недійсного правочину, якщо у момент вчинення правочину вона знала або могла знати про вік другої сторони. Батьки (усиновлювачі) або опікун малолітньої особи зобов'язані повернути дієздатній стороні все одержане нею за цим правочином у натурі, а за неможливості повернути одержане в натурі — відшкодувати його вартість за цінами, які існують на момент відшкодування.

5. Якщо обома сторонами правочину є малолітні особи, то кожна з них зобов'язана повернути другій стороні все, що одержала за цим правочином, у натурі. У разі неможливості повернення майна відшкодування його вартості провадиться батьками (усиновлювачами) або опікуном, якщо буде встановлено, що вчиненню правочину або втраті майна, яке було предметом правочину, сприяла їхня винна поведінка.

6. Уразі вчинення неповнолітньою особою правочину з малолітньою особою настають наслідки, встановлені частиною третьою статті 222 цього Кодексу.

1. Стаття 31 ЦК надає малолітній особі, яка не досягла 14 років, право самостійно вчиняти дрібні побутові правочини та здійснювати особисті немайнові права на результати інтелектуальної творчої діяльності, що охороняються законом (див. коментар до ст. 31). Інші правочини за малолітніх осіб мають вчиняти їх батьки (усиновлювачі) або опікуни відповідно до вимог законодавства. Правочини, вчинені малолітніми особами за межами їх цивільної дієздатності, мають вважатися відповідно до ст. 203 ЦК нечинними (неправомірними). Вчинення малолітнім таких дій може слугувати підставою недійсності укладеного ним правочину (ст. 215 ЦК). Норма ч. 1 ст. 221 ЦК передбачає можливість «легалізації» такого правочину шляхом схвалення його батьками (усиновлювачами) малолітнього або одним з них, з ким він проживає, або опікуном. Такий право-чин має вважатися схваленим, якщо ці особи дізналися про його вчинення, але протягом одного місяця не заявили відповідних претензій другій стороні. Закон не визначає форми такої претензії. Тому вона може бути висловлена у різній формі (усній, письмовій). Претензія може бути безпосередньо вручена стороні, направлена факсом, поштою тощо. Зазначені особи можуть також безпосередньо звернутися до суду з позовом про визнання правочину недійсним. Утримання зазначених осіб від направлення претензій щодо правочину за участю малолітнього, про укладення якого їм стало відомо, також розглядається як його схвалення.

2. Лише у разі відсутності схвалення правочину батьками (усиновлювачами) або опікунами у вищезазначеному порядку він вважається нікчемним. Однак і у цьому випадку коментована стаття допускає можливість визнання такого правочину дійсним, якщо він був вчинений на користь малолітньої особи. Під користю тут слід розуміти не тільки отримання малолітнім будь-яких додаткових коштів у порівнянні з переданими ним майновими благами, а й отримання співрозмірних з переданим матеріальних благ, які можуть задовольнити потреби цієї малолітньої особи.

Питання про визнання правочину дійсним можуть порушувати заінтересовані особи. Суд не має права виносити таке рішення за власною ініціативою. Заінтересованими особами можуть бути батьки (усиновлювачі) або опікуни малолітньої особи, а також інші особи, у тому числі ті, які виступили контрагентами за такими правочинами.

3. До правочинів малолітньої особи з особою з повною цивільною дієздатністю відповідно до частин 3—4 ст. 221 ЦК застосовується двостороння реституція (див. коментар до ст. 216). Сторона з повною дієздатністю зобов'язана повернути все отримане за таким правочином батькам (усиновлювачам) або опікунам малолітнього. У свою чергу батьки (усиновлювачі) або опікуни малолітнього зобов'язані повернути дієздатній особі все одержане за правочином у натурі, а в разі неможливості цього — відшкодувати вартість отриманого в грошах за цінами, що існують на момент відшкодування. Водночас слід підкреслити, що вчинення правочину дієздатною особою з малолітнім є ще й цивільним правопорушенням, а відтак коментована стаття покладає на фізичну особу з повною цивільною дієздатністю обов'язок відшкодувати збитки, завдані укладенням недійсного правочину, якщо в момент укладення правочину вона знала або могла знати про вік другої сторони.

4. Якщо обома сторонами правочину є малолітні особи, то закон зобов'язує саме їх повернути все одержане за цим правочином у натурі. Лише в разі неможливості повернення майна в натурі відшкодування його вартості проводиться батьками (усиновлювачами) або опікунами за наявності однієї з таких умов:

а) вчиненню правочину сприяла їхня винна поведінка (неналежний догляд за малолітнім, свідоме підштовхування його до вчинення правочину тощо);

б) їхня винна поведінка сприяла втраті майна, яке було предметом правочину.

В усіх інших випадках жодні обов'язки на батьків (усиновлювачів) або опікунів малолітніх осіб не покладаються.

5. Вчинення неповнолітньою особою (від 14 до 18 років) правочину з малолітньою особою тягне за собою наслідки, передбачені ч. 3 ст. 222 ЦК.

Стаття 222. Правові наслідки вчинення правочину неповнолітньою особою за межами її цивільної дієздатності

1. Правочин, який неповнолітня особа вчинила за межами її цивільної дієздатності без згоди батьків (усиновлювачів), піклувальника, може бути згодом схвалений ними у порядку, встановленому статтею 221 цього Кодексу.

2. Правочин, вчинений неповнолітньою особою за межами її цивільної дієздатності без згоди батьків (усиновлювачів), піклувальників, може бути визнаний судом недійсним за позовом заінтересованої особи.

3. Якщо обома сторонами недійсного правочину є неповнолітні особи, то кожна з них зобов'язана повернути другій стороні усе одержане нею за цим правочином у натурі. У разі неможливості повернення одержаного в натурі відшкодовується його вартість за цінами, які існують на момент відшкодування.

Якщо у неповнолітньої особи відсутні кошти, достатні для відшкодування, батьки (усиновлювачі) або піклувальник зобов'язані відшкодувати завдані збитки, якщо вони своєю винною поведінкою сприяли вчиненню правочину або втраті майна, яке було предметом правочину.

1. Як відомо, неповнолітньою особою визнається особа віком від 14 до 18 років (див. коментар до ст. 32 ЦК). Неповнолітні особи мають неповну дієздатність. Це означає, що всі правочини вони вчиняють самі, але за згодою своїх батьків, усиновлювачів або піклувальників. При цьому закон вимагає саме наявності згоди зазначених осіб, а не їх обізнаності. Ряд правочинів, спеціально передбачених законом, наприклад, дрібні побутові правочини, розпорядження своїм заробітком тощо (див. коментар до статей 31 і 32 ЦК) неповнолітні мають право вчиняти самостійно, а відтак ст. 222 ЦК на такі правочини не поширюється. Правові наслідки, передбачені правилами ст. 222 ЦК, можуть застосовуватися лише до тих правочинів, які підлягають схваленню батьками, усиновлювачами або піклувальниками.

Сама по собі відсутність згоди батьків (усиновлювачів) або піклувальників на вчинення правочину ще не робить його недійсним. Згода може бути надана й після вчинення правочину, за винятком тих випадків, коли законом вимагається обов'язкова письмова згода до укладення правочину, наприклад, щодо транспортних засобів або нерухомого майна (ст. 32 ЦК). Причому допускається як надання прямої згоди (у письмовій формі, якщо це вимагається законом), так і схвалення правочину шляхом непред'явлення батьками (усиновлювачами) або піклувальниками неповнолітнього претензії другій стороні протягом одного місяця з моменту, коли ці особи дізналися про вчинення неповнолітнім правочину (див. коментар до ст. 221 ЦК).

2. Передбачені ст. 222 ЦК недійсні правочини належать до категорії оспорюваних. З позовом про визнання такого правочину недійсним можуть звернутися батьки (усиновлювачі) або піклувальники неповнолітньої особи, її контрагент за договором, орган опіки та піклування, інші особи, права яких зачіпаються таким правочином. Передбачена законом згода батьків (усиновлювачів) або піклувальників неповнолітньої особи на вчинення нею правочину встановлена з метою забезпечення інтересів останньої. Тому, якщо вчинений неповнолітнім правочин хоча і не схвалений його батьками або піклувальниками, не зачіпає інтересів неповнолітнього, суд має право відмовити у визнанні такого правочину недійсним.

3. Наслідком визнання недійсним правочину, вчиненого неповнолітніми особами між собою, є покладення на них зобов'язання повернути другій стороні все одержане за цим правочином у натурі. У разі неможливості повернення одержаного у натурі неповнолітні мають відшкодувати його вартість за цінами, що діють на момент відшкодування, незалежно від того, є вони вищими або нижчими за ціни, що діяли на момент вчинення правочину.

Грошове відшкодування здійснюється за рахунок коштів неповнолітньої особи. Батьки (усиновлювачі) або піклувальники зобов'язані здійснити відшкодування за власний рахунок за наявності таких підстав: 1) у неповнолітньої особи відсутні кошти, достатні для відшкодування; 2) вчиненню правочину або втраті майна, яке було предметом правочину, сприяла винна поведінка батьків (усиновлювачів) або піклувальників.

Положення коментованої статті не поширюються на правочини неповнолітніх, які є повністю дієздатними у зв'язку з укладенням шлюбу (ч. 2 ст. 34 ЦК) або їх «емансипацією» (ст. 35 ЦК).

Стаття 223. Правові наслідки вчинення правочину фізичною особою, цивільна дієздатність якої обмежена, за межами її цивільної дієздатності

1. Правочин, який вчинила фізична особа, цивільна дієздатність якої обмежена, за межами її цивільної дієздатності без згоди піклувальника, може бути згодом схвалений ним у порядку, встановленому статтею 221 цього Кодексу.

2. У разі відсутності такого схвалення правочин за позовом піклувальника може бути визнаний судом недійсним, якщо буде встановлено, що він суперечить інтересам самого підопічного, членів його сім ї або осіб, яких він відповідно до закону зобов'язаний утримувати.

1. Закон визнає можливість обмеження цивільної дієздатності фізичних осіб, які:

а) страждають на психічний розлад, що істотно впливає на їхню здатність усвідомлювати значення своїх дій або керувати ними;

б) зловживають спиртними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами тощо, і тим ставлять себе, свою сім'ю або інших осіб, яких вони за законом зобов'язані утримувати, у скрутне матеріальне становище (див. коментар до ст. 36 ЦК).

Дія ст. 223 ЦК не поширюється на дрібні побутові правочини, які особа, дієздатність якої обмежена, має право вчиняти самостійно відповідно до ст. 37 ЦК.

Правочини (за винятком дрібних побутових), вчинені особою, дієздатність якої обмежена, без згоди піклувальника, можуть бути згодом схвалені останнім. Схвалення таких правочинів відбувається у порядку, передбаченому до ст. 221 ЦК).

2. Правочини, вчинені фізичною особою, дієздатність якої відповідно до закону обмежена, за межами її цивільної дієздатності без згоди піклувальника, належать до категорії оспорюваних. Позов про визнання такого правочину недійсним може подати лише піклувальник.

Положення коментованої статті спрямовані на недопущення скрутного матеріального становища членів сім'ї або утриманців особи, дієздатність якої обмежена. Тому правочин, вчинений такою особою, визнається недійсним, якщо буде встановлено, що він суперечить інтересам самої особи, членів її сім'ї або осіб, яких вона відповідно до закону зобов'язана утримувати. Відтак норма коментованої статті про недійсність правочину не поширюється на правочини, за якими особа, обмежена в дієздатності, отримує майно без надання взамін свого (отримання дарунка, прийняття спадщини, безоплатне користування майном тощо). У разі визнання судом правочину недійсним мають застосовуватися правові наслідки, передбачені частинами 1, 2 ст. 216 ЦК.

Стаття 224. Правові наслідки вчинення правочину без дозволу органу опіки та піклування

1. Правочин, вчинений без дозволу органу опіки та піклування (стаття 71 цього Кодексу), є нікчемним.

2. На вимогу заінтересованої особи такий правочин може бути визнаний судом дійсним, якщо буде встановлено, що він відповідає інтересам фізичної особи, над якою встановлено опіку або піклування.

1. Дія ст. 224 поширюється на правочини, вчинені опікунами особи, над якою встановлено опіку, або особою, над якою встановлене піклування за згодою піклувальника, але без дозволу органу опіки й піклування.

Перелік таких правочинів визначений ст. 71 ЦК (див. коментар до неї). До них, зокрема, належать правочини, спрямовані на відмову від майнових прав підопічного; видача письмових зобов'язань від імені підопічного; укладення договорів, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, в тому числі договорів щодо поділу або обміну житлового будинку, квартири.

Правочин, вчинений без дозволу органу опіки та піклування, належить до категорії нікчемних (див. коментар до ст. 215). У разі визнання такого правочину недійсним у судовому порядку мають застосовуватися правові наслідки, визначені ст. 216 ЦК, оскільки у ст. 224 ЦК спеціальні правові наслідки не передбачені.

2. На вимогу заінтересованої особи (фізичної чи юридичної) суд може визнати такий правочин дійсним, якщо буде встановлено, що він відповідає інтересам особи, над якою встановлено опіку або піклування (наприклад, правочин, який привів до покращення майнового стану особи, над якою встановлена опіка або піклування, або правочин, вчинений з метою запобігання погіршенню майнового стану такої особи).

З позовом про визнання правочину дійсним має право звернутися будь-яка заінтересована особа, наприклад, опікун або піклувальник, орган опіки та піклування, уповноважена законом посадова особа, контрагент за правочином або інша особа, інтереси якої зачіпає вчинений правочин.

Стаття 225. Правові наслідки вчинення правочину дієздатною фізичною особою, яка у момент його вчинення не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними

1. Правочин, який дієздатна фізична особа вчинила у момент, коли вона не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними, може бути визнаний судом недійсним за позовом цієї особи, а в разі її смерті — за позовом інших осіб, чиї цивільні права або інтереси порушені.

2. У разі наступного визнання фізичної особи, яка вчинила правочин, недієздатною позов про визнання правочину недійсним може пред’явити опікун.

3. Сторона, яка знала про стан фізичної особи у момент вчинення правочину, зобов’язана відшкодувати їй моральну шкоду, завдану у зв’язку із вчиненням такого правочину.

1. Правила ст. 225 ЦК застосовуються до правочинів, які вчинені дієздатною особою, але за обставин, що свідчать про тимчасову наявність у неї такого стану, який призводить до дефектів у формуванні внутрішньої волі та її справжнього волевиявлення. За ст. 203 ЦК однією з умов чинності правочину є дотримання вимоги закону про те, що волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Тому законодавець визначає у ч. 1 ст. 225 ЦК умови фактичного стану, які не дозволяють дієздатній фізичній особі адекватно виразити свою волю щодо вчинюваного правочину.

Для визнання правочину таким, що має дефекти волі і волевиявлення, а врешті є недійсним, необхідно встановити наявність хоча б одного з двох факторів, які мали місце в момент вчинення правочину, а саме: дієздатна фізична особа не усвідомлювала значення своїх дій або не могла керувати ними. З метою встановлення такого стану громадянина в момент вчинення правочину суд може призначити судово-медичну експертизу. Проте наявність (відсутність) такого стану може бути доведена й іншими допустимими доказами.

Причини стану особи, при якому вона не усвідомлювала значення своїх дій або не могла керувати ними, можуть бути різними: сильне нервове хвилювання, тимчасовий психічний розлад, травма, больовий шок, сильне алкогольне чи наркотичне сп'яніння тощо. Самостійне приведення фізичної особи у такий стан не перешкоджає можливому визнанню укладеного нею правочину недійсним.

Правочин, визначений коментованою статтею, належить до категорії оспорюваних. Позов про визнання такого правочину недійсним може бути поданий самою особою, яка його вчинила, а в разі її смерті — іншими особами, чиї цивільні права або інтереси порушені.

2. Стан фізичної особи, яка в момент вчинення правочину не могла розуміти значення своїх дій або керувати ними, може виявитися таким, що може призвести до визнання її недієздатною відповідно до ст. 39 ЦК. У такому разі опікун такої фізичної особи набуває права на подання позову про визнання укладеного правочину недійсним.

3. Загальним наслідком визнання правочину недійсним за коментованою статтею є двостороння реституція (див. коментар до ст. 216 ЦК). У випадку, коли інша сторона правочину знала про стан фізичної особи, яка не усвідомлювала значення своїх дій або не могла керувати ними у момент вчинення правочину, вона зобов'язана додатково відшкодувати їй моральну шкоду, завдану у зв'язку з вчиненням такого правочину.

Стаття 226. Правові наслідки вчинення правочину недієздатною фізичною особою

1. Опікун може схвалити дрібний побутовий правочин, вчинений недієздатною фізичною особою, у порядку, встановленому статтею 221 цього Кодексу.

Уразі відсутності такого схвалення цей правочин та інші правочини, які вчинені недієздатною фізичною особою, є нікчемними.

2. На вимогу опікуна правочин, вчинений недієздатною фізичною особою, може бути визнаний судом дійсним, якщо буде встановлено, що він вчинений на користь недієздатної фізичної особи.

3. Дієздатна сторона зобов'язана повернути опікунові недієздатної фізичної особи все одержане нею за цим правочином, а в разі неможливості такого повернення — відшкодувати вартість майна за цінами, які існують на момент відшкодування.

Опікун зобов'язаний повернути дієздатній стороні все одержане недієздатною фізичною особою за нікчемним правочином. Якщо майно не збереглося, опікун зобов'язаний відшкодувати його вартість, якщо вчиненню правочину або втраті майна, яке було предметом правочину, сприяла винна поведінка опікуна.

4. Дієздатна сторона зобов'язана відшкодувати опікунові недієздатної фізичної особи або членам її сім'ї моральну шкоду, якщо буде встановлено, що вона знала про психічний розлад або недоумство другої сторони або могла припустити такий її стан.

1. Визнання фізичної особи недієздатною здійснюється судом, якщо вона внаслідок хронічного, стійкого психічного розладу не здатна усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними (див. коментар до ст. 39 ЦК). Фізична особа, визнана недієздатною, не має права вчиняти будь-якого правочину (ст. 41 ЦК). Відповідно правочини, які вчинені недієздатною особою, включаючи дрібні побутові, є нікчемними (статті 41, 203, 215 ЦК), за винятком схвалених в установленому порядку опікуном. При цьому опікуну надається право схвалити вчинені недієздатною особою правочини, але тільки ті, що належать до дрібних побутових (див. коментар до ст. 41). Такі правочини вважаються схваленими, якщо опікун, дізнавшись про їх вчинення, протягом одного місяця не заявив претензії другій дієздатній стороні. Отже, схвалення дрібного побутового правочину опікуном допускається, якщо він був вчинений на користь недієздатної фізичної особи, тобто в результаті правочину недієздатна особа отримала вигоду. Якщо внаслідок вчинених дій наступають несприятливі для неї наслідки, то правочин визнається нікчемним.

2. Можуть бути ситуації, коли правочин, вчинений недієздатною фізичною особою, потребує його юридичного підтвердження («легалізації»). Тому ч. 2 ст. 226 ЦК надає опікуну право вимагати у судовому порядку визнання правочину, вчиненого недієздатним, дійсним. Суд може задовольнити ці вимоги за умови, що правочин вчинений на користь недієздатної особи. Наведене положення стосується і тих правочинів, які виходять за межі дрібного побутового правочину.

3. Загальним наслідком правочину, вчиненого недієздатною особою, є двостороння реституція. Дієздатна особа, яка виступила стороною правочину, та опікун недієздатної особи зобов'язані повернути один одному все одержане за таким правочином у натурі. У разі неможливості такого повернення у натурі дієздатна сторона має здійснити відшкодування вартості майна за цінами, що існують на момент відшкодування. Опікун недієздатної особи зобов'язаний відшкодувати дієздатній стороні вартість майна тільки у випадках, якщо його винна поведінка сприяла втраті майна (він передав його третій особі, свідомо знищив тощо) або вчиненню правочину. В останньому випадку вина опікуна може полягати у відсутності належного догляду за недієздатною особою, що сприяло вчиненню нею правочину.

Крім того, на дієздатну сторону правочину покладається додатковий обов'язок відшкодувати опікуну недієздатної особи або членам її сім'ї моральну шкоду, якщо буде встановлено, що вона знала про психічний розлад або недоумство другої сторони або могла припустити такий її стан. При цьому слід звернути увагу на те, що в даному випадку вимагається обізнаність дієздатної сторони не про стан недієздатності другої сторони, а саме про її психічний розлад або недоумство.

Стаття 227. Правові наслідки укладення юридичною особою правочину, якого вона не мала права вчиняти

1. Правочин юридичної особи, вчинений нею без відповідного дозволу (ліцензії), може бути визнаний судом недійсним.

2. Якщо юридична особа ввела другу сторону в оману щодо свого права на вчинення такого правочину, вона зобов'язана відшкодувати їй моральну шкоду, завдану таким правочином.

1. Стаття 227 ЦК надає суду право визнавати недійсними правочини, вчинені без відповідного дозволу, який іменується ліцензією, а відтак ця норма не поширюється на правочини, на вчинення яких необхідно мати інші дозволи. У ст. 91 ЦК зазначено, що юридична особа може здійснювати окремі види діяльності, перелік яких встановлюється законом, після одержання нею спеціального дозволу (ліцензії). Відповідно до закону ліцензією є документ державного зразка, який засвідчує право суб'єкта господарювання на провадження зазначеного в ньому виду господарської діяльності протягом визначеного строку за умови виконання ліцензійних умов (ст. 14 ГК України, ст. 1 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності»).

Юридична особа вважається такою, що не має ліцензії, якщо: а) вона не отримала ліцензії; б) ліцензія відкликана відповідним органом; в) закінчився строк дії ліцензії. У випадках, коли на момент вчинення правочину юридична особа не мала ліцензії, але на момент розгляду спору у суді отримала її, правочин не можна визнавати недійсним.

Правила даної статті поширюються на дво- та багатосторонні правочини (договори), які можуть укладатися як між юридичними особами, так і між юридичною особою та громадянином (наприклад, надання медичних послуг).

Правочини, що передбачені ст. 227 ЦК, належать до оспорюваних. Позов про визнання правочину недійсним за коментованою статтею може бути поданий самою юридичною особою, яка його вчинила, її контрагентами, акціонерами, органами, які здійснюють контроль за діяльністю юридичної особи, іншими заінтересованими особами, права чи законні інтереси яких порушені такими пра-вочинами. При цьому в позовній заяві слід посилатися на конкретну норму правового акта, який встановлює необхідність отримання ліцензії.

2. До недійсного правочину застосовуються наслідки, передбачені ст. 216 ЦК, тобто двостороння реституція (див. коментар до цієї статті). Крім того, якщо юридична особа вчинила такий правочин навмисно, ввівши в оману другу сторону, вона має відшкодувати їй моральну шкоду, завдану таким правочином. До юридичної особи, що займається господарською діяльністю без ліцензії можуть застосовуватися також спеціальні санкції, передбачені ГК та іншими законами. У статті 207 ГК вказуються спеціальні підстави та наслідки визнання недійсними «господарських зобов'язань», вчинених суб'єктами господарювання (юридичними особами).

3. Доречно зауважити, що ст. 50 ЦК УРСР передбачала недійсність угоди юридичної особи, укладеної в суперечності з встановленими статутом цілями її діяльності (позастатутні угоди), з огляду на те, що за цивільним законодавством радянського періоду, юридичні особи мали лише спеціальну правоздатність. Натомість новий ЦК проголошує принцип загальної правоздатності юридичних осіб (ст. 91). Однак новий ЦК не виключає можливості надання певним юридичним особам спеціального правового статусу. Так, окремими законами встановлюється спеціальний правовий статус банків та інших фінансово-кредитних установ, довірчих товариств, благодійних організацій, релігійних організацій, політичних партій тощо. Порушення ними при укладенні правочинів вимог закону щодо їх цілей та предмета статутної діяльності також може бути підставою для визнання таких правочинів недійсними за правилами статей 215—216 ЦК.

Стаття 228. Правові наслідки вчинення правочину, який порушує публічний порядок

1. Правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

2. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

1. Стаття 228 ЦК складається з двох частин. У першій частині визначається перелік порушень публічного порядку. Усі вони можуть бути поділені на дві великі групи: а) правочини, спрямовані на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина (статті 21—68 Конституції України); б) правочини, спрямовані на знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади та на незаконне заволодіння ним. У доктрині цивільного права такі порушення публічного порядку розглядаються як такі, що порушують основні засади державного правопорядку. Під дію цієї статті можуть також підпадати правочини, що суперечать моральним засадам суспільства, встановленим, наприклад, Законом України «Про захист суспільної моралі».

2. Відповідно до ч. 2 ст. 228 ЦК правочин, спрямований на зазначені вище порушення публічного порядку є нікчемним. При цьому законодавець не ставить визнання правочину антипублічним у безпосередню залежність від факту наявності в діях його учасника (учасників) наміру (умислу) на досягнення протиправної мети. Тому під дію ст. 228 ЦК мають підпадати, наприклад, усі правочини щодо об'єктів, вилучених з цивільного обігу, незалежно від намірів їх учасників. У таких випадках їх дії спрямовані на незаконне заволодіння цими об'єктами. Водночас правомірне придбання зброї, інших речей з метою їх використання в майбутньому, щоб заподіяти шкоду іншим особам, не може слугувати достатньою підставою для кваліфікації такого правочину за ст. 228 ЦК. Не передбачає зазначена стаття також конкретних правових наслідків нікчемності антипублічного правочину, посилань до інших статей ЦК, що містять загальні правила про правові наслідки недійсності правочинів.

Як відомо, ЦК УРСР конкретно передбачав норми про недійсність угод, укладених з метою, суперечною інтересам держави і суспільства. Так, згідно зі ст. 49 ЦК УРСР 1963 р. за угодою, укладеною з метою, завідомо суперечною інтересам соціалістичної держави і суспільства та за наявності умислу у обох сторін, все одержане ними за угодою стягувалось у доход держави. У разі виконання угоди лише однією стороною з другої сторони стягувалось у доход держави все одержане нею і все належне з неї першій стороні на відшкодування одержаного. За наявності ж умислу лише у однієї сторони все одержане нею за угодою повинно було повертатись другій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного стягувалось у доход держави.

Отже, правові наслідки, встановлені ст. 49 ЦК УРСР, фактично мали усі ознаки «цивільно-правової конфіскації» (двосторонньої чи односторонньої), застосування якої можливе лише тоді, коли сторони (сторона) знали, що укладена угода суперечить інтересам держави і суспільства. Тобто, у разі відсутності такого суб'єктивного фактора, як умисел, не було підстав для застосування цивільно-правової конфіскації, а відтак за відсутності умислу у обох сторін угода визнавалась недійсною за правилами ст. 48 ЦК УРСР та із застосуванням передбачених нею правових наслідків у формі двосторонньої чи односторонньої (за наявності умислу у однієї сторони) реституції сторін.

Стаття 228 нового ЦК України є певним аналогом ст. 49 ЦК УРСР 1963 p., оскільки вона встановлює нікчемність правочинів, спрямованих на порушення конституційних прав та свобод громадян та на порушення засад правопорядку в суспільстві. Однак, на відміну від ст. 49, у ст. 228 ЦК не визначені безпосередньо правові наслідки нікчемності «антипублічного правочину». За таких обставин можна вважати, що судом мають застосовуватися загальні правові наслідки, передбачені ст. 216 ЦК, зокрема, двостороння або одностороння реституція та відшкодування збитків. Між тим історія розробки нового ЦК свідчить про те, що автори ст. 228 ЦК, що має назву «Правові наслідки вчинення правочину, який порушує публічний порядок», мали на меті встановити за вчинення такого правочину спеціальні санкції. Це припущення підтверджується аналізом обставин розробки і прийняття нового ЦК, адже в його першій редакції (проекті, розглянутому у першому читанні 5 червня 1997 р.) встановлювалися правила щодо цивільно-правової конфіскації у разі вчинення правочину з наміром порушити публічний порядок (ст. 218), що було цілком логічно з огляду на вимоги законодавчої техніки. Однак у ч. 2 ст. 228 ЦК передбачається лише нікчемність такого «антипублічного правочину» без встановлення майнових наслідків.

Досліджувана проблема ускладнюється тим, що ч. 1 ст. 208 ГК України майже повністю відтворює зміст ст. 49 ЦК УРСР, а саме: «Якщо господарське зобов'язання визнано недійсним як таке, що вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то за наявності наміру в обох сторін — у разі виконання зобов'язання обома сторонами — в доход держави за рішенням суду стягується все одержане ними за зобов'язанням, а у разі виконання зобов'язання однією стороною з другої сторони стягується в доход держави все одержане нею, а також все належне з неї першій стороні на відшкодування одержаного. У разі наявності наміру лише у однієї із сторін усе одержане нею повинно бути повернено другій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного стягується за рішенням суду в доход держави».

Таким чином, процитована норма майже повністю текстуально співпадає із змістом ст. 49 ЦК УРСР з тією лише різницею, що у ст. 208 ГК визнається недійсним господарське зобов'язання, а не господарський договір чи інший право-чин. Юридична некоректність цього положення є очевидною, адже недійсним має визнаватися договір як одна лише з підстав виникнення господарського зобов'язання. Таке принципове правило було закріплене у ст. 48 ЦК УРСР, за якою визнавалися недійсними угоди, які не відповідають вимогам закону, а також в ст. 215 нового ЦК, де передбачаються підстави правочину.

Із аналізу викладеного постає цілком закономірне питання: можливо, розробникам нового ЦК також доцільно було б зберегти зміст ст. 49 ЦК УРСР і внести відповідні доповнення, як це зробили розробники ГК. Однак дослідження, проведені в галузі застосування ст. 49 ЦК УРСР, свідчать про наявність у її положеннях істотних вад.

Редакцію вищезазначеної статті не можна визнати вдалою у зв'язку з відсутністю у її тексті конкретних критеріїв класифікації недійсних угод та застосування передбачених ними правових наслідків. Відповідно і в судовій практиці зміст цієї статті не набув чіткого тлумачення, у зв'язку з чим суди навіть за радянських часів вкрай рідко визнавали недійсними угоди за правилами ст. 49 ЦК УРСР, вдаючись до застосування передбачених нею санкцій у тому разі, коли дії учасника недійсної угоди містили ознаки злочину. Тому позиція судів щодо застосування ст. 49 ЦК УРСР змінювалася залежно від соціально-політичної ситуації в країні. Наприклад, відповідно до п. 6 постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про визнання угод недійсними» від 28 квітня 1978 р. (у первісній його редакції) ст. 49 ЦК УРСР поширювалась на угоди, що порушували основні принципи соціалістичного суспільного ладу, зокрема, спрямовані на використання соціалістичної власності з корисливою метою, одержання громадянином нетрудових доходів або використання майна, що знаходиться у їх особистій власності або користуванні, на шкоду інтересам суспільства, на відчуження землі або незаконне нею користування, розпоряджання чи придбання всупереч встановленим правилам предметів, вилучених з обігу або обмежених в обігу.

Згідно ж з п. 6 постанови Пленуму ВСУ (із змінами в редакції від 25 грудня 1992 р.), до цих угод мають належати угоди, які порушують основні принципи існуючого суспільного ладу, зокрема, спрямовані на використання всупереч закону колективної, державної або чиєїсь приватної власності з корисливою метою (та інші угоди, зазначені у первісній редакції п. 6 постанови).

25 травня 1998 р. до п. 6 постанови Пленуму були внесені нові доповнення, за якими дія ст. 49 ЦК УРСР мала вже поширюватися, зокрема, на угоди, спрямовані на використання всупереч закону колективної, державної або чиєїсь приватної власності з корисливою метою, приховування фізичними та юридичними особами від оподаткування доходів, використання майна, що знаходиться в їх власності або користуванні, на шкоду правам, свободам і гідності громадян, інтересам суспільства, на незаконне відчуження землі або незаконне нею користування, розпорядження чи придбання всупереч встановленим правилам предметів, вилучених з обігу або обмежених в обігу. Подібна позиція щодо тлумачення змісту ст. 49 ЦК УРСР була сформульована також у роз'ясненнях ВАСУ «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням угод недійсними» від 12 березня 1999 р. (з наступними змінами). Однак ВГСУ 26 квітня 2002 р. до вищезазначених роз'яснень були внесені істотні доповнення про те, що:

а) у разі визнання у встановленому порядку недійними установчих документів суб'єкта підприємницької діяльності або скасування його державної реєстрації у зв'язку із здійсненням відповідної реєстрації на підставі загубленого документа, що посвідчує особу, або на підставну особу — засновника суб'єкта підприємницької діяльності, укладені таким суб'єктом підприємницької діяльності угоди мають визнаватися недійсними згідно із ст. 49 ЦК УРСР, незалежно від часу їх укладення;

б) якщо у встановленому порядку буде з'ясовано, що зміну носіїв корпоративних прав або продажу таких прав здійснено для укладення відповідним суб'єктом підприємницької діяльності угод з метою ухилення від сплати податків та інших обов'язкових платежів або легалізації коштів, набутих злочинним шляхом, суд має визнавати такі угоди недійсними за ознаками ст. 49 ЦК УРСР.

Рекомендації ВГСУ дозволяли визнавати недійсними за ст. 49 (такі судові рішення можливі і нині щодо угод, укладених до введення в дію нового ЦК України) будь-які угоди суб'єктів підприємництва, незалежно від правової підстави визнання недійсними установчих документів, у тому числі і тоді, коли створення суб'єкта підприємництва не мало на меті укладення угод, суперечних інтересам держави і суспільства, та спрямованих на ухилення від сплати податків. Проте визнання установчих документів суб'єкта підприємництва недійсними не повинно бути само по собі фактом для автоматичної кваліфікації укладених ним угод за ст. 49 ЦК УРСР. На цю обставину певною мірою вже зверталася увага деякими авторами, на думку яких, відсутність реєстрації стороною угоди в ЄДРПОУ, відсутність його реєстрації як платника податків, а також будь-які інші порушення при створенні юридичної особи не можуть розглядатися як достатня підстава для визнання нею угод недійсними за ст. 49 ЦК УРСР.

Положення зазначеної постанови Пленуму ВСУ та роз'яснення ВГСУ є такими, що дають підстави для занадто широкого тлумачення змісту ст. 49 ЦК УРСР і фактично містять ознаки нових правових норм, хоча зазначені судові органи не можуть приймати нормативно-правові акти, а їх правові позиції мають лише рекомендаційний характер.

Аналіз наведеного дозволяє дійти висновку, що судова практика, незважаючи на впровадження у життя ринкових реформ та демократизацію суспільних відносин, пішла шляхом широкого і довільного тлумачення ст. 49, чому сприяла також досить абстрактна конструкція її норм, яка не містила вичерпного чи орієнтовного переліку складу конкретних правопорушень закону учасниками недійсної угоди. Останні кілька років цими вадами ст. 49 ЦК УРСР досить активно і не завжди коректно користувалися податкові органи.

Розбіжності між ЦК та ГК України в регулюванні питань недійсності право-чинів та господарських зобов'язань можуть призводити до конкуренції норм, а врешті і до їх довільного тлумачення і застосування судами. По-різному будуть тлумачити досліджувані норми як сторони правочину (господарського зобов'язання) та інші особи, у тому числі податкові органи, зацікавлені у визнані їх недійсними з застосуванням або незастосуванням конфіскаційних майнових наслідків. Звичайно, для сторін тих цивільно-правових правочинів, які не можуть бути кваліфіковані як господарсько-правові за ГК, надзвичайно привабливою є відсутність конфіскаційних санкцій за вчинення антипублічних правочинів, які вони можуть вчиняти, завідомо знаючи про такі сприятливі для них правові наслідки.

У наведеній ситуації застосування ст. 208 ГК України буде супроводжуватися виникненням тих же проблем, які мали місце у застосуванні судами ст. 49 ЦК 1963 p., обумовлені її вищенаведеними змістовними вадами. Однак найбільш ефективним засобом усунення можливих колізій між ЦК і ГК є внесення в них відповідних змін. Нині ж важливо не поширювати правила ст. 208 ГК на ті цивільні правочини, які не є господарськими.

Таким чином, цивільні правочини, які порушують публічний порядок є нікчемними відповідно до ст. 228 ЦК, що дає суду право застосувати до сторін правові наслідки, передбачені ст. 216 ЦК. В принципі такі правочини можуть бути визнані недійсними судом безпосередньо за правилами статей 215—216 ЦК як такі, що не відповідають загальним вимогам ст. 203 ЦК про чинність правочину.

Цивільні правочини, які водночас є господарсько-правовими і вчинені з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, також є такими, що порушують публічний порядок, але мають визнаватися недійсними за правилами ст. 208 ГК та із застосуванням передбачених нею конфіскаційних чи інших правових наслідків. Це не буде суперечити ЦК, адже відповідно до ч. 3 ст. 216 ЦК правові наслідки, передбачені частинами 1 та 2 цієї статті застосовуються у випадках, коли законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів. Саме до таких законів належить ГК. Інша справа, що ст. 208 ГК має вищезгадані недоліки і не містить конкретних критеріїв для визнання того чи іншого правочину (за ГК — господарського зобов'язання) недійсним. За таких обставин можна керуватися положеннями ч. 1 ст. 228 ЦК, у якій такі критерії передбачені. При цьому звичайно ж мають бути відкориговані правові позиції з цього питання ВСУ та ВГСУ.

У науково-практичному коментарі до ГК положення про визнання господарських зобов'язань недійсними, на жаль, виявилися фактично не розтлумаченими. У коментарі до ст. 207 ГК «Недійсність господарського зобов'язання» лише побіжно зауважено, що зобов'язаннями вчиненими з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, є такі, які вчинені з метою ухилення від сплати податків, незаконне вивезення за кордон валютних коштів, матеріальних чи культурних цінностей, заподіяння руйнівних матеріальних збитків конкуренту тощо (див.: Науково-практичний коментар Господарського кодексу України / За ред. В. К. Мамутова. — К.: Юрінком Інтер, 2004. — С 343—345). У такому коментарі важко віднайти логіку та зміст критеріїв для наведеного судження.

Стаття 229. Правові наслідки правочину, який вчинено під впливом помилки

1. Якщо особа, яка вчинила правочин, помилилася щодо обставин, які мають істотне значення, такий правочин може бути визнаний судом недійсним.

Істотне значення має помилка щодо природи правочину, прав та обов'язків сторін, таких властивостей і якостей речі, які значно знижують її цінність або можливість використання за цільовим призначенням. Помилка щодо мотивів правочину не має істотного значення, крім випадків, встановлених законом.

2. У разі визнання правочину недійсним особа, яка помилилася в результаті власного недбальства, зобов’язана відшкодувати другій стороні завдані їй збитки.

Сторона, яка своєю необережною поведінкою сприяла помилці, зобов'язана відшкодувати другій стороні завдані їй збитки.

1. У коментованій статті закладено правові засади визнання недійсним правочину, в якому має місце невідповідність між внутрішньою волею сторони її зовнішнім волевиявленням, спричинена не внутрішнім психічним чи фізичним станом особи, а хибним (помилковим) сприйняттям обставин, обумовленим їх властивостями. У ч. 1 ст. 229 ЦК розкривається зміст помилки, яка може призвести до недійсності правочину. Згідно з нею помилка — це неправильне сприйняття особою істотних обставин правочину, що вплинуло на її волевиявлення, за відсутності якого можна було б вважати, що правочин не був вчинений. Оскільки в цьому випадку волевиявлення особи не відповідає її справжньому наміру, такий правочин визнається недійсним. Причини помилки в даному випадку ролі не грають. Так, помилка може виникнути внаслідок необачності або самовпевненості учасників правочину, неправильного розуміння сторонами одна одної в ході переговорів, помилкового тлумачення закону, дій третіх осіб тощо. Помилка є підставою для визнання недійсними правочинів як фізичних, так і юридичних осіб.

Помилку слід відрізняти від обману, який також є підставою для визнання правочину недійсним. Однак наслідки такого правочину є дещо іншими (див. коментар до ст. 230 ЦК). Навіть тоді, коли помилка виникла внаслідок дій або бездіяльності іншої сторони правочину, такі дії або бездіяльність мають вважатися ненавмисними, інакше правочин слід розглядати як такий, що вчинений під впливом обману.

Проте не будь-яка помилка може братися судом до уваги. Наприклад, для визнання правочину недійсним як укладеного під впливом помилки необхідно, щоб помилка мала істотне значення. При цьому під помилкою, що має істотне значення, ЦК розуміє помилку щодо природи правочину, прав та обов'язків сторін, таких властивостей та якостей речі, які значно знижують її цінність або можливість використання за цільовим призначенням. Дещо вужчою за своїм змістом була ст. 56 ЦК УРСР, згідно з якою угода, укладена внаслідок помилки, що мала істотне значення, могла бути визнана недійсною за позовом сторони, яка діяла під впливом помилки. У цій статті не розкривався зміст предмета помилки. Однак цивілістична наука і судова практика сформулювали критерії кваліфікації вказаних угод. За ст. 56 ЦК УРСР під помилкою, що має істотне значення, розумілося помилкове сприйняття предмета, змісту або суб'єкта угоди, тобто така помилка, що призвела до укладення угоди і в мотивах якої вона не вбачалась (див.: Цивільний кодекс Української РСР: Науково-практичний коментар. — К., 1971. — С. 64). Згодом ці правові позиції знайшли своє закріплення у п. 11 постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про визнання угод недійсними». Сформовані судовою практикою правові позиції щодо застосування ст. 56 ЦК УРСР зберігають у певній мірі свою актуальність і нині, але із урахуванням особливостей ст. 229 нового ЦК.

Істотною є помилка, наслідки якої або взагалі не можна усунути, або для усунення яких сторона, що помилилася, має нести значні витрати. При вирішенні питання про істотне значення помилки за обставин, визначених у коментованій статті, потрібно виходити з істотності тієї чи іншої обставини для конкретної особи з урахуванням її становища, стану здоров'я, характеру діяльності, значення правочину тощо. При цьому за загальним правилом не має розцінюватися як помилка незнання сторонами правочину норм законодавства. Цивілістична доктрина радянського періоду допускала можливість визнання угоди недійсною за такою помилкою у виняткових випадках (див.: Цивільний кодекс Української РСР: Науково-практичний коментар. — С. 64).

Мотив правочину — це обставини, у зв'язку з якими особа вчиняє правочин (купівля квартири, щоб жити поряд із родичами, придбання будівельної техніки для будівництва житлового будинку тощо). За загальним правилом помилка щодо мотивів правочину не має істотного значення, крім випадків встановлених законом. Тому, якщо родичі переїхали в інше місце або замовник будівництва змінив об'єкт забудови, правочин купівлі-продажу не може бути визнаний недійсним, оскільки волевиявлення особи відповідає її справжній волі (купити квартиру, придбати будівельну техніку).

2. Правочин, укладений внаслідок помилки, належить до оспорюваних правочинів (див. коментар до ст. 215 ЦК). На відміну від ст. 56 ЦК УРСР, згідно з якою право на позов про визнання угоди, укладеної внаслідок помилки, мала особа, яка діяла під впливом помилки, стаття 229 нового ЦК такої норми не містить. Тому можна вважати, що з позовом про визнання правочину недійсним може звернутися й інша особа, права якої зачіпаються вчиненням цього правочину. Звичайно на практиці позивачем будуть виступати переважно особи, які діяли під впливом помилки.

Основним наслідком визнання недійсним правочину, вчиненого внаслідок помилки, є двостороння реституція — повернення сторін до первісного стану (див. коментар до cm. 216 ЦК). Додаткові майнові наслідки передбачаються у ч. 2 коментованої статті. Так, закон передбачає, що якщо особа помилилася внаслідок власної недбалості (неналежно перевірила властивості речі, довірилася думці третьої особи тощо), то в разі визнання правочину недійсним, вона має відшкодувати другій стороні завдані їй збитки. У випадку, якщо помилці сприяла винна (необережна) поведінка іншої сторони правочину, обов'язок відшкодувати збитки покладається на цю сторону. Якщо на помилку вплинули дії третіх осіб, збитки сторін відшкодуванню не підлягають.

Стаття 230. Правові наслідки вчинення правочину під впливом обману

1. Якщо одна із сторін правочину навмисно ввела другу сторону в оману щодо обставин, які мають істотне значення (частина перша статті 229 цього Кодексу), такий правочин визнається судом недійсним.

Обман має місце, якщо сторона заперечує наявність обставин, які можуть перешкодити вчиненню правочину, або якщо вона замовчує їх існування.

2. Сторона, яка застосувала обман, зобов'язана відшкодувати другій стороні збитки у подвійному розмірі та моральну шкоду, що завдані у зв'язку з вчиненням цього правочину.

1. Правочин, вчинений під впливом обману, належить до правочинів з вадами волі, оскільки у сторони, яка діяла під впливом обману, внутрішня воля сформувалася невірно, під впливом хибних відомостей про обставини правочину, спричинених діями інших осіб.

Під обманом слід розуміти навмисне введення в оману однією стороною правочину іншої сторони з метою вчинення правочину. Обман як підстава для визнання правочину недійсним відрізняється від помилки, що має істотне значення. Відмінності між цими правовими термінами полягають у наступному. Обман — це певні винні, навмисні дії сторони, яка намагається запевнити іншу сторону про такі властивості й наслідки правочину, які насправді наступити не можуть. Помилка є результатом неправильного уявлення обставин правочину. При обмані наслідки правочину, що вчиняється, є відомими й бажаними для однієї із сторін, тоді як при помилці обидві сторони можуть невірно сприймати обставини правочину. Встановлення наявності умислу у недобросовісної сторони ввести в оману другу сторону, щоб спонукати її до укладення правочину, є неодмінною умовою кваліфікації недійсності правочину (ст. 230 ЦК). Сам по собі факт продажу товару з недоліками, не зазначеними в договорі, і про які продавець не знав, ще не дає покупцю права вимагати визнання договору недійсним. За таких обставин покупець може звертатися з позовом про розірвання договору, про застосування інших санкцій.

Неправильне уявлення стосовно правочину, що вчиняється, яке сформувалося у сторони під впливом обману, стосується більш широкого кола обставин, ніж у випадку застосування ст. 229 ЦК {див. коментар до неї). Так, обман може стосуватися насамперед як елементів та обставин самого правочину, що мають істотне значення (природа правочину, права та обов'язки сторін, такі властивості речі, які значно знижують її цінність або унеможливлюють використання за цільовим призначенням {див. коментар до ст. 229 ЦК), так і обставин, що знаходяться за межами правочину, в тому числі мотиву й мети правочину. Наприклад, громадянин, який продає крадену річ, навмисно вводить покупця в оману, запевняючи його у необхідності здобуття коштів, потрібних на термінове лікування. Якщо б покупець знав про справжні мотиви правочину (збут краденого), то договір не був би укладений.

Обман може відбуватися як у вигляді активної поведінки сторони, повідомлення нею про будь-які обставини, яких насправді нема (повідомлення недостовірних відомостей про предмет договору, надання підробних документів на право власності на продавану річ, на право вчинення такого правочину), так і у вигляді свідомого замовчування обставин, що можуть перешкодити укладенню правочину. Не будуть визнаватися недійсними за коментованою статтею право-чини сторін, одна з яких обіцяла другій стороні допомогти у працевлаштуванні, навчанні, будівництві тощо, але таких обіцянок не виконала. Суб'єктом введення в оману може бути як сторона правочину, так і третя особа, яка діяла з відома або на прохання сторони правочину. Якщо ж обман здійснений третьою особою за власною ініціативою, підстав для визнання правочину недійсним нема.

2. Загальним наслідком визнання недійсним правочину, укладеного внаслідок обману, є двостороння реституція, яка здійснюється за правилами ст. 216 ЦК (див. коментар до неї). Додаткові майнові наслідки передбачаються ч. 2 коментованої статті, в силу якої потерпілому відшкодовуються збитки в подвійному розмірі та моральна шкода, що завдані у зв'язку із вчиненням такого правочину (див. коментар до статей 22—23 ЦК).

Стаття 231. Правові наслідки правочину, який вчинено під впливом насильства

1. Правочин, вчинений особою проти її справжньої волі внаслідок застосування до неї фізичного чи психічного тиску з боку другої сторони або з боку іншої особи, визнається судом недійсним.

2. Винна сторона (інша особа), яка застосувала фізичний або психічний тиск до другої сторони, зобов'язана відшкодувати їй збитки у подвійному розмірі та моральну шкоду, що завдані у зв'язку з вчиненням цього правочину.

1. Правочин, вчинений під впливом насильства, визнається недійсним внаслідок відсутності волі самого учасника на вчинення правочину. Волевиявлення в даному випадку відображає волю не самого учасника правочину, а волю будь-якої іншої особи, яка здійснює вплив на учасника правочину.

Під насильством у коментованій статті розуміється фізичний або психічний тиск на особу з метою примушення її до вчинення правочину. Насильство може мати будь-які прояви: фізичне насильство (катування, побиття, заподіяння болю); психічне насильство (залякування, загроза вбивством, заподіянням тілесних ушкоджень самій особі або її близьким); насильство дією (викрадення дитини, пошкодження майна особи). Різновидом насильства може вважатися службовий вплив керівника на свого підлеглого з метою спонукання останнього до укладення правочину з продажу акцій керівнику шляхом застосування дисциплінарних стягнень, звільнення, зниження винагороди, пониження в посаді тощо. Характерною рисою насильства є його незаконність, а також те, що воно є результатом активної поведінки винного. Найчастіше акт насильства становить кримінальне діяння. Однак ст. 231 ЦК безпосередньо не пов'язує недійсність правочину з вчиненням лише кримінальних дій. Факт насильства для визнання правочину недійсним може встановлюватися також у цивільному процесі. Отже, насильство може і не підпадати під дію КК України, але воно завжди, з позицій цивільного права, є неправомірним.

Для визнання правочину недійсним як такого, що вчинений під впливом насильства, не обов'язково, щоб контрагент особисто здійснював насильство. Необхідно лише, щоб він знав про факт насильства і використав це на свою користь для примушення особи до вчинення правочину.

2. Правочин, який вчинено під впливом насильства, належить до оспорюваних правочинів (див. коментар до ст. 215 ЦК). Крім загальних наслідків, передбачених ст. 216 ЦК, до таких правочинів застосовуються також наслідки, передбачені ч. 2 ст. 231 ЦК. Винна особа, яка застосувала насильство, зобов'язана відшкодувати другій стороні збитки в подвійному розмірі, а також моральну шкоду, що завдані їй у зв'язку із вчиненням такого правочину. Із змісту ч. 2 ст. 231 ЦК можна дійти висновку, що збитки і моральна шкода мають відшкодовуватися фізичній особі як учаснику правочину, у тому числі тій, яка була представником юридичної особи. Якщо ж збитки будуть завдані і такій юридичній особі, вони також можуть бути відшкодовані, але вже за правилами деліктної відповідальності (глава 82 ЦК).

Стаття 232. Правові наслідки правочину, який вчинено у результаті зловмисної домовленості представника однієї сторони з другою стороною

1. Правочин, який вчинено внаслідок зловмисної домовленості представника однієї сторони з другою стороною, визнається судом недійсним,

2. Довіритель має право вимагати від свого представника та другої сторони солідарного відшкодування збитків та моральної шкоди, що завдані йому у зв'язку із вчиненням правочину внаслідок зловмисної домовленості між ними.

1. Підстава для визнання правочину недійсним, передбачена в коментованій статті, стосується лише тих правочинів, які вчиняються особою (фізичною або юридичною) не самостійно, а через представника (див. коментар до ст. 237ЦК). Останній, вчиняючи правочин, не виражає власну волю. Його завдання полягає в тому, щоб донести до контрагента волю особи, яку він представляє. Відповідно до ст. 237 ЦК представник зобов'язаний або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку він представляє. Але в силу зловмисної домовленості представника й контрагента воля довірителя не знаходить свого вираження, а підмінюється волею представника, який фактично вступає у змову з контрагентом з метою одержати власну чи обопільну вигоду або створити негативну ситуацію для довірителя, що і є підставою для визнання таких правочинів недійсними. При цьому виникає питання: чи на усі види представництва поширюється дія ст. 232 ЦК?

Відповідно до ч. 3 ст. 237 представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства. З цього приводу в юридичній літературі було висловлено дві протилежні точки зору. Одні автори вважають, що ст. 232 ЦК стосується лише договірного представництва (див.: Цивільний кодекс України: Коментар. — Харків: ТОВ «Одісей», 2003. — С. 232); на думку інших, ця стаття поширюється на усі види представництва (див.: Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар / За заг. ред. Я. М. Шевченко. — Ч. 1. — К., 2004. — С. 320).

Проаналізуємо викладене детальніше. Дія ст. 232 ЦК поширюється на договірне представництво, яке виникає на підставі договору доручення, адже ч. 2 ст. 232 надає право застосовувати відповідні правові наслідки лише «довірителю». Між тим довіритель як учасник правочину фігурує у нормах ЦК, які регулюють договір доручення (ст. 1000 ЦК). Звичайно, можна припустити, що розробники ЦК мали на меті визначити для договірного представництва додаткові та загальні правові наслідки (ст. 216), а для інших видів представництва — лише загальні наслідки (ст. 216). Однак таке припущення може призвести до надто довільного тлумачення змісту ст. 232 ЦК.

За таких обставин можна припустити і те, що розробники ЦК намагалися поширити дію ч. 1 ст. 232 на усі види представництва, а в ч. 2 визначити додаткові правові наслідки для договірного представництва, та загальні для усіх видів представництва — відповідно до ст. 216 ЦК. Однак юридично більш коректно визнавати правочини, вчинені представником однієї сторони, представництво якого базується на інших правових підставах, внаслідок його зловмисної домовленості з другою стороною, недійсними безпосередньо на підставі ст. 215 ЦК із застосуванням правових наслідків, передбачених ст. 216 ЦК (наприклад, правочини, укладені опікуном), якщо інше прямо не передбачено законом. Наприклад, у ч. 4 ст. 92 ЦК вказано, що, якщо члени органу юридичної особи, які відповідно до закону чи установчих документів виступають від імені юридичної особи, порушують свої обов'язки щодо представництва, то вони несуть солідарну відповідальність за збитки, завдані юридичній особі.

Не можуть визнаватися недійсними за правилами ст. 232 ЦК правочини, вчинені представником з перевищенням повноважень, оскільки у разі їх несхвалення особою, яку він представляє, такі правочини породжують відповідні правові наслідки для самого представника, який набуває статусу сторони правочину.

Важливо також відмежовувати представництво, передбачене ст. 232 ЦК, від інших суміжних правовідносин, які виникають, зокрема, на підставі комісійних договорів.

Слід враховувати, що орган юридичної особи (див. коментар до ст. 97 ЦК), який діє одноособово, не підпадає під поняття представника, що випливає зі змісту ст. 237 ЦК. У зв'язку з цим коментована стаття не може застосовуватися у випадках, коли правочин вчиняється органом юридичної особи навіть всупереч інтересам юридичної особи. За такими правочинами мають наступати інші правові наслідки, наприклад, передбачені ч. 4 ст. 92 ЦК.

Словосполучення «зловмисна домовленість», що використовується в коментованій статті, означає навмисні дії представника, тобто він усвідомлює, що вчиняє правочин всупереч інтересам довірителя, передбачає настання не вигідних для довірителя наслідків та бажає (або свідомо допускає) їх настання. За відсутності умислу у представника на відносини, що виникли, поширюються правила про договір доручення, а в разі перевищення представником повноважень — правила ст. 241 (див. коментар до неї).

2. Наслідками визнання недійсним правочину, який вчинено в результаті зловмисної домовленості представника однієї сторони з другою стороною, крім загальних наслідків, передбачених ст. 216 ЦК, є надання довірителю права вимагати від свого представника та другої сторони солідарного відшкодування збитків і моральної шкоди, що завдані йому у зв'язку із вчиненням такого правочину.

Стаття 233. Правові наслідки правочину, який вчинено під впливом тяжкої обставини

1. Правочин, який вчинено особою під впливом тяжкої для неї обставини і на вкрай невигідних умовах, може бути визнаний судом недійсним незалежно від того, хто був ініціатором такого правочину.

2. При визнанні такого правочину недійсним застосовуються наслідки, встановлені статтею 216 цього Кодексу. Сторона, яка скористалася тяжкою обставиною, зобов'язана відшкодувати другій стороні збитки і моральну шкоду, що завдані їй у зв'язку з вчиненням цього правочину.

1. Стаття 233 ЦК передбачає можливість визнання недійсними правочинів (договорів), вчинених особою під впливом тяжкої для неї обставини і на вкрай невигідних умовах. Такі правочини у цивілістичній науці одержали назву кабальних. Вони мають ваду волі і здійснюються за таких обставин, коли особа змушена вчинити правочин на невигідних для себе умовах.

Під тяжкими обставинами кабального договору слід розуміти не будь-яке несприятливе матеріальне, соціальне чи інше становище, а його крайні форми (наприклад: важка хвороба особи чи її близьких, смерть її годувальника, крайня нужденність сім'ї, загроза втратити заставлене житло та банкрутства, та інші обставини, для усунення чи пом'якшення яких необхідне термінове укладення правочину). Підставами визнання правочину, укладеним на вкрай невигідних умовах може слугувати, наприклад, надзвичайно низька винагорода, порівняно з ціною відчуженої речі, за виконану роботу, надану послугу. Однак для кваліфікації правочину за ст. 233 ЦК необхідна обов'язкова наявність двох зазначених умов.

Кабальний правочин особа вчиняє добровільно (тут немає насильства), більше того, вона сама може бути ініціатором такого правочину. Вона усвідомлює, що вчиняє правочин на вкрай невигідних для себе умовах (тут нема помилки або обману), але вимушена це зробити під впливом тяжкої обставини.

На відміну від ЦК УРСР, який передбачав, що потерпілим суб'єктом кабального правочину міг бути лише громадянин, а з позовом про визнання правочину недійсним могли звернутися до суду тільки потерпілий громадянин, державна чи громадська організація, новий ЦК не містить обмежень як щодо суб'єктного складу таких правочинів, так і кола осіб, які можуть звертатися з вимогою про визнання правочину недійсним на підставі коментованої статті.

2. Правочин, визначений ст. 233 ЦК, належить до оспорюваних правочинів (див. коментар до ст. 215ЦК), тобто він може бути визнаний недійсним лише за позовом потерпілої сторони або іншої заінтересованої особи (див. коментар до ст.216ЦК).

Закон покладає на контрагента, який скористався тяжкою обставиною, обов'язок відшкодувати другій стороні збитки й моральну шкоду, що завдані їй у зв'язку із вчиненням такого правочину. Для того, щоб вважати особу такою, що скористалася тяжкою обставиною свого контрагента, достатньо встановити, що вона знала цю обставину та невигідність для другої сторони умов правочину. Якщо ж цього не буде встановлено, то у разі визнання кабального правочину мають застосовуватися загальні правові наслідки, передбачені ст. 216 ЦК.

Стаття 234. Правові наслідки фіктивного правочину

1. Фіктивним є правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином.

2. Фіктивний правочин визнається судом недійсним.

1. Правочин — це дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Тому дії особи, що вчинені без наміру створити будь-які юридичні наслідки, не призводять до правочинів. ЦК називає такі правочини фіктивними.

Фіктивний правочин характеризується тим, що сторони вчиняють його лише для вигляду, знаючи заздалегідь, що він не буде виконаний. При вчиненні фіктивного правочину учасники мають інші цілі, ніж ті, що передбачені правочином. Причому справжні їх цілі можуть бути протизаконними (наприклад, укладення громадянином договору дарування майна зі своїм родичем з метою приховання цього майна від конфіскації). Водночас фіктивний правочин може взагалі не мати правової мети. Фіктивним може бути визнаний будь-який правочин, якщо він не має на меті встановлення правових наслідків, незалежно від того, в якій формі він вчинений (нотаріальне посвідчення, державна реєстрація).

2. Сам по собі факт невиконання сторонами умов правочину не робить його фіктивним. У постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про визнання угод недійсними» цілком слушно було зазначено, що невиконання або неналежне виконання угоди не може бути підставою для визнання її недійсною і у цьому разі сторона вправі вимагати розірвання договору або застосування інших встановлених наслідків (п. 16). Викладена правова позиція стосується тих правочинів, сторони яких дійсно мали на меті досягти відповідного правового результату. Отже, позивач, який звертається з вимогою про визнання правочину фіктивним, має довести суду відсутність в учасників правочину наміру створити юридичні наслідки.

Для визнання правочину фіктивним ознака вчинення його лише для вигляду має бути властива діям обох сторін правочину. Якщо одна сторона діяла лише для вигляду, а інша — намагалася досягти правового результату, такий правочин не можна визнати фіктивним.

У коментованій статті не визначено коло осіб, які мають право звертатися з позовом про визнання фіктивного правочину недійсним. Це можуть зробити сторона фіктивного правочину або інші заінтересовані особи. Оскільки сторони не вчиняють жодних дій для здійснення фіктивного правочину, суд тільки приймає рішення про визнання такого правочину недійсним без застосування будь-яких інших наслідків (реституції). Якщо ж на виконання правочину було передано майно або майнові права, такий правочин не може бути кваліфікований як фіктивний.

Стаття 235. Правові наслідки удаваного правочину

1. Удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили.

2. Якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили.

1. Удаваний правочин — це правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили (наприклад, укладення договору дарування з метою приховання договору купівлі-продажу для обходу переважного права учасників спільної часткової власності на купівлю частки, що продається; або видача довіреності на автомобіль з правом його продажу з метою приховання договору купівлі-продажу для зменшення витрат зі сплати держмита). В даній ситуації існують два правочини: один удаваний, а інший — той, який сторони дійсно мали на увазі. Таким чином, удаваний правочин своєю формою нібито прикриває реальний правочин.

2. Закон прямо не передбачає недійсність удаваного правочину, а лише пропонує застосувати до відносин сторін норми, що регулюють той правочин, який сторони дійсно мали на увазі.

Удавані правочини можуть бути вчинені як без будь-яких протиправних намірів, так і з метою приховування незаконного правочину (наприклад, договір про спільну діяльність приховує договір суборенди майна, яку заборонено договором оренди або законом). За таких обставин у разі встановлення факту неправомірності насправді вчиненого правочину удаваний правочин може бути визнаний недійсним на підставі ч. 1 ст. 215 ЦК, адже в ньому зовнішнє волевиявлення сторін не узгоджується з їх внутрішньою волею.

Стаття 236. Момент недійсності правочину

1. Нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

2. Якщо за недійсним правочином права та обов'язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

1. Коментована стаття встановлює загальне правило, за яким правочини як оспорювані, так і нікчемні, вважаються недійсними не з моменту встановлення або визнання цього факту судом, а з моменту його вчинення. Тобто судове рішення в цьому випадку має свого роду «зворотну силу». Тому правові наслідки, передбачені ст. 216 ЦК застосовуються щодо дій учасників правочину, які вже були вчинені до моменту винесення судом рішення, так і до дій, ще не виконаних одним з учасників правочину.

При застосуванні розглянутої норми надзвичайно важливо правильно встановити момент вчинення правочину. Щодо правочинів — договорів, цей момент досить однозначно визначений законодавцем. Так, відповідно до ст. 638 ЦК договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. За загальним правилом, моментом такого укладення є одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції, а якщо договір підлягає нотаріальному посвідченню або (та) державній реєстрації — момент нотаріального посвідчення або (та) державної реєстрації (ст. 640 ЦК). Крім того, ст. 210 ЦК встановлено, що усі правочини, які підлягають державній реєстрації, мають вважатися вчиненими з моменту такої реєстрації.

Особливий момент набуття чинності передбачений для реальних договорів, які вважаються укладеними з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії (ч. 2 ст. 640 ЦК). Такі односторонні правочини, зокрема, як довіреність, заповіт також слід вважати вчиненими з моменту їх оформлення відповідно до вимог закону (статті 245, 1247). З цього моменту має наступати і недійсність таких правочинів.

Отже, саме до перерахованих моментів укладення договору має приурочуватись водночас момент визнання їх недійсними. Якщо ж такого укладення договору не відбулося, він має визнаватися неукладеним.

2. На відміну від ч. 1, якою визначається загальне правило про недійсність нікчемних та оспорюваних правочинів з моменту їх вчинення, у ч. 2 коментованої статті враховуються особливості застосування правових наслідків недійсності укладених правочинів, за якими передбачалися права та обов'язки на майбутній період. На практиці незначна частина правочинів виконується у момент їх вчинення. У переважної частини правочинів момент їх виконання віддалений у часі від моменту їх укладення, тобто в них права та обов'язки передбачаються у майбутньому. У зв'язку з тим, що за таких обставин не настав строк виконання нікчемного правочину і неможливо застосувати реституцію, у разі розгляду справи судом недійсність такого правочину призводить до припинення можливості настання передбачених ним прав і обов'язків у майбутньому. Це правило ч. 2 ст. 236 ЦК стосується і тих правочинів, що укладаються під умовою, яка має настати (не настати) у майбутньому. У разі визнання правочину недійсним потреба у застосуванні ч. 2 ст. 236 ЦК може виникнути лише у тому випадку, коли на момент судового розгляду не відбулося виконання умов правочину. Якщо ж таке відбулося, то правочин має вважатися недійсним з моменту його вчинення.

У ЦК УРСР містилася ст. 59, якою визначався момент недійсності угоди. Відповідно до неї угода визнавалася недійсною з моменту її укладення, але якщо з самого змісту угоди випливало, що вона може бути припинена лише на майбутнє, дія угоди визнавалась недійсною і припинялась на майбутнє. Наведена норма лише на перший погляд є схожою з ч. 2 ст. 236 ЦК. Насправді ж зміст ст. 59 ЦК УРСР є дещо іншим, оскільки, по-перше, її редакція не заперечує чинності угоди в тій частині, яка вже виконана, і до якої вже не можна застосовувати правові наслідки її недійсності, а по-друге, вона передбачає недійсною дію угоди і припинення її на майбутнє і безпосередньо не передбачає недійсність усього правочину.

В існуванні такої норми був юридичний сенс, адже є чимало договорів (договори майнового найму, договори перевезення, зберігання та інші договори про надання послуг), за якими ні фактично, ні юридично неможливо застосувати реституцію у частині виконаного. Стаття 59 ЦК УРСР дозволяла судам припиняти дію частково виконаних договорів лише на майбутнє (див.: п. 3.2 роз'яснень Президії ВАСУ «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням угод недійсними»). Однак положення нового ЦК про недійсність правочинів не містять принципових перешкод до застосування ч. 2 ст. 236 із урахуванням правових позицій попередньої судової практики.

ГЛАВА 17. Представництво

Стаття 237. Поняття та підстави представництва

1. Представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов'язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє.

2. Не є представником особа, яка хоч і діє в чужих інтересах, але від власного імені, а також особа, уповноважена на ведення переговорів щодо можливих у майбутньому правочинів.

3. Представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

1. За своєю правовою природою відносини представництва належать до організаційних майнових правовідносин, головним змістом яких є сукупність прав і обов'язків сторін по створенню передумов для виникнення безпосередньо у того, кого представляють, прав і обов'язків внаслідок вчинення правочинів від його імені представником.

Основним правом представника є повноваження діяти від імені і за рахунок особи, яку він представляє. Але повноваження не лише надає представникові можливість діяти від імені особи, яку він представляє, а й визначає зміст і межі таких дій, виступаючи як вид і міра можливої поведінки — немайнове цивільне право. Основний елемент цього складного за структурою права — це повноваження на власні позитивні дії, тобто можливість представника діяти певним чином від імені особи, яку він представляє. Але, як і кожне суб'єктивне право, повноваження також включає можливість вимоги, у даному випадку — право вимагати від того, кого представляють, прийняття на себе юридичних наслідків дій, що здійснені в межах повноваження.

Носієм повноваження є представник, тому захист цього права шляхом скарги, подання позовів про визнання повноваження, припинення дій, що його порушують, здійснюється представником від свого імені і не вимагає окремого або особливого повноваження.

У свою чергу, особа, яку представляють, має право вимагати, щоб представник діяв відповідно до повноваження і в його межах. Разом з тим до змісту правовідносин представництва входять не лише права, але й обов'язки їх учасників. Зокрема, представник зобов'язаний діяти в межах наданого йому повноваження і в інтересах того, кого представляє, а після виконання обов'язків — передати права і все отримане за укладеним ним правочином особі, яку він представляє . Натомість, особа, яку представляють, має створити умови, необхідні для реалізації повноваження представником (видати довіреність, надати необхідні документи тощо) і прийняти все виконане відповідно до наданого повноваження.

Особливістю правовідносин представництва є те, що вони виникають і реалізуються не в інтересах того, хто безпосередньо укладає правочини (представника), а з метою здійснення та захисту прав та інтересів того, кого представляють.

Учасниками відносини представництва є особа, яку представляють (представлюваний), і представник. Представлюваними можуть бути фізичні та юридичні особи. Однак стосовно випадків представництва фізичної особи має значення та обставина, про яке представництво йдеться: добровільне, основане на волевиявленні представлюваного, чи таке, що ґрунтується на приписах закону.

У відносинах добровільного представництва, що ґрунтується на волевиявленні того, кого представляють, представлюваною стороною може бути лише дієздатна фізична особа, яка в змозі вільно сформувати свою волю і адекватно виразити її ззовні.

У випадках представництва, за законом, представлюваною стороною може бути будь-яка правоздатна фізична особа від моменту її народження. Представниками можуть бути як фізичні, так і юридичні особи. При цьому фізичні особи можуть бути представниками, якщо вони досягли повноліття, тобто 18 років (ч. 1 ст. 34 ЦК, а також особи, які набули повної цивільної дієздатності відповідно до положень ч. 2 ст. 34 та ст. 35 ЦК. Представниками не можуть бути повнолітні особи, які перебувають під опікою або піклуванням.

Юридична особа може бути представником, якщо це не суперечить цілям її створення. Крім того, представництво щодо окремих видів діяльності, перелік яких встановлюється законом, юридична особа може здійснювати лише після одержання нею спеціального дозволу — ліцензії (ч. 3 ст. 91 ЦК).

2. Не вважається представником особа, яка здійснює правочини у чужих інтересах від власного імені, а також особа, яка веде переговори щодо укладення правочинів у майбутньому. Таке правило логічно пов'язане з положеннями ч. 1 ст. 238 та ст. 239 ЦК, згідно з якими представник має діяти від імені того, кого представляє, а вчинений ним правочин створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки безпосередньо для представлюваного.

З наведених положень ЦК слідує необхідність розрізняти дії представника, посильного, посередника, комісіонера тощо. Посильний на відміну від представника не здійснює правочини від імені представлюваного. Він юридично не бере участі у встановленні прав та обов'язків безпосередньо для іншої особи, а лише передає контрагенту волевиявлення тієї особи, яка його послала. Іншими словами, функції посильного мають технічно-інформаційний характер. Посередник також особисто не укладає правочини від імені іншої особи, а лише сприяє укладенню правочину. При цьому власну волю він не виражає, а інформує учасника можливого у майбутньому правочину про волю та наміри іншої сторони.

Комісіонер, виконуючи комісійне доручення, виступає від свого імені. У відносинах з комітентом він є його уповноваженою особою, виконує його доручення. Однак при цьому комісіонер виступає як самостійний учасник цивільного обігу, укладаючи від свого імені правочини з третьою особою, яка, як правило, не знає особи, котра стоїть за комісіонером.

3. Право на здійснення правочинів від імені іншої особи (повноваження представника) ґрунтується на різних юридичних фактах, з якими закон пов'язує його виникнення. Так, згідно з ч. 3 ст. 237 ЦК такими підставами можуть бути: договір (наприклад, договір доручення); припис закону (наприклад, відповідно до ч. 1 ст. 242 ЦК батьки (усиновлювачі) є законними представниками своїх малолітніх дітей); акт органу юридичної особи (наприклад, призначення особи наказом директора товариства на посаду, яка пов'язана із вчиненням дій від імені останнього) та інші підстави, встановлені актами цивільного законодавства (наприклад, з факту спільного ведення господарства подружжям слідує припущення, що при укладенні правочину в спільних інтересах, один з подружжя діє також від імені та в інтересах іншого з подружжя, оскільки згода останнього на здійснення такого правочину, що не виходить за межі дрібного побутового, припускається).

Стаття 238. Правочини, які може вчиняти представник

1. Представник може бути уповноважений на вчинення лише тих правочинів, право на вчинення яких має особа, яку він представляє.

2. Представник не може вчиняти правочин, який відповідно до його змісту може бути вчинений лише особисто тією особою, яку він представляє.

3. Представник не може вчиняти правочин від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах або в інтересах іншої особи, представником якої він одночасно є, за винятком комерційного представництва, а також щодо інших осіб, встановлених законом.

1. Коментована стаття містить загальні обмеження повноваження, яке може бути надане представникові. Зокрема, ч. 1 ст. 238 ЦК вказує, що представник може бути уповноважений на вчинення лише тих правочинів, право на вчинення яких має особа, яку він представляє. Це означає, що представник юридичної особи може вчиняти лише такі правочини, які відповідають вимогам статей 91—92 ЦК.

2. Не допускається укладення через представника правочину, який за своїм характером може вчинятися тільки особисто тією особою, яку він представляє, а також інших правочинів, вказаних у законі. Наприклад, тільки особисто мають здійснюватися договір довічного утримання, заповіт, трудовий договір, реєстрація шлюбу, усиновлення тощо.

3. Представник має право і зобов'язаний вчиняти правочини лише в інтересах того, кого представляє. Відтак з метою захисту цивільних прав та інтересів представлюваного законом встановлена заборона укладення правочину представником відносно себе особисто, або відносно іншої особи, представником якої він одночасно виступає. Наприклад, опікун не може укладати правочини із своїм підопічним, а також представляти його при укладенні правочинів або веденні судової справи між підопічним і своїми близькими родичами (ч. 1 ст. 68 ЦК).

Виняток з цього загального правила передбачений ч. 3 ст. 243 ЦК, згідно з якою допускається комерційне представництво одночасно кількох сторін правочину. Це можливо за згодою сторін цього правочину та в інших випадках, встановлених законом.

Стаття 239. Правові наслідки вчинення правочину представником

1. Правочин, вчинений представником, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє.

Результатом належного здійснення представником наданого йому повноваження є те, що вчинений ним від імені особи, яку він представляє, правочин створює, змінює, припиняє цивільні права і обов'язки безпосередньо для представлюваної особи.

Для того, щоб такі наслідки настали, представник не лише зобов'язаний діяти в межах наданих повноважень, але й повинен інформувати особу, з якою укладає правочин, про представницький характер своєї дії, а також надати їй докази наявності та змісту повноваження.

Невиконання першої вимоги за певних умов може бути підставою покладення юридичних наслідків (наприклад, у випадку визнання правочину недійсним, як укладеного під впливом помилки — ст. 229 ЦК) дій представника безпосередньо на нього, невиконання другої вимоги — може зумовити небажання третіх осіб мати справу з представником, і таким чином взагалі перешкодити реалізації повноваження.

Крім того, вчинення правочину представником є підставою виникнення відповідних правовідносин між представлюваним і особою, з якою уклав правочин представник. Якщо, скажімо, представником був укладений договір купівлі-продажу майна, що належить тому, кого він представляє, то права і обов'язки продавця за таким договором виникають у представлюваного, а права і обов'язки покупця — у особи, з якою уклав договір представник.

При цьому відповідні цивільні права і обов'язки у особи, яку представляють, виникають автоматично і не потребують здійснення нею якихось додаткових дій на підтвердження того, що вона приймає виконане представником.

Стаття 240. Передоручення

1. Представник зобов’язаний вчиняти правочин за наданими йому повноваженнями особисто. Він може передати своє повноваження частково або в повному обсязі іншій особі, якщо це встановлено договором або законом між особою, яку представляють, і представником, або якщо представник був вимушений до цього з метою охорони інтересів особи, яку він представляє.

2. Представник, який передав своє повноваження іншій особі, повинен повідомити про це особу, яку він представляє, та надати їй необхідні відомості про особу, якій передані відповідні повноваження (замісника). Невиконання цього обов'язку покладає на особу, яка передала повноваження, відповідальність за дії замісника як за свої власні.

3. Правочин, вчинений замісником, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов’язки особи, яку він представляє.

1. Як виняток із загального правила про вчинення представником правочину особисто допускається передоручення його здійснення іншій особі у випадках, передбачених ч. 1 ст. 240 ЦК. Така можливість, по-перше, може бути передбачена договором між особою, яку представляють, і представником.

Оскільки коментована норма не встановлює точно, про який саме договір сторін йдеться (той, що став підставою представництва, чи спеціальний договір про передоручення, укладений вже після виникнення правовідносин представництва), можна зробити висновок, що це можливо як в одному, так і в іншому випадку. Тобто, право на передоручення може бути застережене безпосередньо в договорі доручення, в довіреності тощо, або передоручення може бути санкціоноване представлюваним, якщо у представника є можливість отримати попередню згоду. При цьому згода не обов'язково має бути висловлена у вигляді додаткового двостороннього документа, але можлива і в іншій формі (у листі, телеграмі тощо).

По-друге, передоручення може ґрунтуватися на положеннях акта цивільного законодавства. Зокрема, таким спеціальним положенням акта цивільного законодавства є передбачене ч. 1 ст. 240 ЦК правило, згідно з яким представник має право здійснити передоручення, якщо був «вимушений до цього з метою охорони інтересів особи, яку він представляє».

Частина 1 ст. 240 ЦК не визначає випадків, порядок та форму передоручення. Проте комплексний аналіз положень цієї та інших норм дозволяє зробити висновок, що передоручення вже за самою своєю сутністю може мати місце лише при добровільному представництві, яке ґрунтується на договорі сторін.

Оскільки представництво, яке ґрунтується на договорі, може здійснюватися за довіреністю (ст. 244 ЦК) або безпосередньо на підставі договору (договору доручення, трудового договору тощо), то й передоручення можливе відповідно або шляхом видачі довіреності представником своєму заміснику, або шляхом внесення змін у договір, який є підставою представництва.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 245 ЦК довіреність, що видається у порядку передоручення, підлягає нотаріальному посвідченню, крім випадків видачі довіреності на одержання заробітної плати, стипендії, пенсії, аліментів, інших платежів та поштової кореспонденції (поштових переказів, посилок тощо), яка може бути посвідчена посадовою особою організації, у якій довіритель працює, навчається, перебуває на стаціонарному лікуванні, або за місцем його проживання (ч. 4 ст. 245 ЦК).

Строк, на який видається довіреність у порядку передоручення, не може перевищувати строку дії основної довіреності, на підставі якої вона видана.

2. На представника, який здійснив передоручення, покладається додатковий «інформаційний» обов'язок: він повинен повідомити про це особу, яку представляє, та надати їй необхідні відомості про особу, котрій передав повноваження (замісника). Це необхідно для того, щоб особа, яку представляють, у разі незгоди з передорученням мала можливість вчасно скасувати довіреність, скориставшись правом, наданим їй ч. 1 ст. 259 ЦК.

Гарантією захисту прав представлюваної особи від несумлінного передоручення є правило, згідно з яким невиконання представником зазначеного обов'язку, тягне його відповідальність за дії замісника як за свої власні.

3. При передорученні відбувається заміна суб'єктів правовідносин представництва. Але це не впливає на існування самих відносин представництва та можливість виникнення цивільних прав і обов'язків у представлюваного внаслідок дій іншої особи. Тому правочин, вчинений після передоручення замісником первісного представника, так само створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки представлюваного, як це було б, коли дії вчиняв первісний представник.

Стаття 241. Вчинення правочинів з перевищенням повноважень

1. Правочин, вчинений представником з перевищенням повноважень, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов’язки особи, яку він представляє, лише у разі наступного схвалення правочину цією особою. Правочин вважається схваленим зокрема у разі, якщо особа, яку він представляє, вчинила дії, що свідчать про прийняття його до виконання.

2. Наступне схвалення правочину особою, яку представляють, створює, змінює і припиняє цивільні права та обов'язки з моменту вчинення цього правочину.

1. Загальним правилом належного функціонування відносин представництва є вчинення представником правочинів від імені представлюваного в межах наданих повноважень. Разом із тим, досить поширеним випадком порушень у цій сфері є перевищення повноважень, тобто довільне збільшення представником обсягу права на здійснення правочинів, визначеного вказівками особи, яку представляють, змістом довіреності або нормами права.

При цьому перевищення може стосуватися кількісних (числа, ваги, міри речей; строку договору, який потрібно укласти; розміру плати або покупної ціни тощо) або якісних (предмета, контрагента, характеру правочину) аспектів повноваження. Перевищенням повноважень слід вважати також вчинення дій, які взагалі не передбачені довіреністю.

Стаття 241 ЦК передбачає два варіанти поведінки особи, яку представляють, при представництві з перевищенням повноважень: 1)вона схвалює дії, вчинені від її імені; 2)вона відмовляється від схвалення дій, вчинених від її імені з перевищенням повноважень.

Схвалення дій представника можливе у різних формах: 1)схвалення шляхом заяви про це; 2) схвалення мовчазною згодою; 3)схвалення шляхом здійснення, так званих конклюдентних дій, що свідчать про прийняття правочину.

Правочин, вчинений представником з перевищенням повноважень, створює, змінює і припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє, лише у разі подальшого схвалення нею такого правочину. Якщо ж схвалення не відбудеться, то зазначений правочин правових наслідків для того, кого представляють, не тягне і має бути визнаним недійсним (відповідно до ч. 1 ст. 241, ст. 239, ст. 215 ЦК).

Однак, крім визнання правочину недійсним, можуть наставати й інші наслідки, характер яких залежить від суб'єктивного ставлення представника до своїх дій.

З урахуванням цієї обставини варто розрізняти такі види перевищення повноважень: 1) навмисне перевищення повноважень у сподіванні отримати схвалення вчинених дій з боку представлюваної особи (ч. 1 ст. 1004 ЦК); 2) дії з перевищенням повноважень внаслідок помилки представника щодо обсягу останніх; 3)навмисна діяльність з перевищенням повноважень з метою отримати вигоду для себе.

У перших двох випадках перевищення повноважень після визнання правочину недійсним його сторони повертаються у первісний стан. У випадку навмисної діяльності з перевищенням повноважень з метою отримати вигоду для себе, правочин визнається недійсним, а на представника, крім того, покладається обов'язок відшкодування збитків, завданих тому, кого він представляв, і особі, з якою було укладено правочин. Крім того, за певних обставин (наприклад, у випадку зловмисної домовленості представника і контрагента за договором про укладення правочину з перевищенням повноважень) виникає також солідарний обов'язок такої особи відшкодувати представлюваному збитки, що виникли внаслідок дій представника з перевищенням повноважень.

Аналізуючи наслідки несхвалення особою, яку представляють, правочину, укладеного з перевищенням повноважень, варто звернути увагу на те, що, як випливає із змісту ст. 241 ЦК, несхвалення такого правочину ніби тягне повну його недійсність. Але такий висновок суперечить ст. 217 ЦК, згідно з якою недійсність частини правочину не тягне недійсності інших його частин.

Отже, особа, яку представляють, не може ухилитися від схвалення тієї частини правочину, яка відповідає повноваженням, за умови, якщо можливе її самостійне існування. Тому правочин, укладений з перевищенням повноважень, якщо його не схвалив той, кого представляють, може бути визнаний судом частково дійсним (статті 240, 242, 217 ЦК). Якщо ж самостійне існування частини правочину, укладеного в межах повноважень, не є можливим, то вона визнається повністю недійсною (статті 240, 242, 215 ЦК).

Витрати, завдані представникові, який діяв з перевищенням повноважень, можуть бути стягнені з того, кого представляли, і кваліфіковані як безпідставне збагачення за правилами глави 82 ЦК, природно, за наявності усіх умов, необхідних для виникнення відповідних зобов'язань.

2. Варто зазначити, що положення ст. 241 ЦК поширюються лише на випадки добровільного представництва, оскільки при обов'язковому представництві воля особи, яку представляють, є нікчемною і впливу на юридичну силу правочину не має. Натомість схвалення за своєю юридичною природою є одностороннім правочином. У ньому виражається воля особи, яку представляють, наділити юридичною силою конкретний правочин, укладений для неї з перевищенням повноважень.

3. Право на звернення до особи, яку представляють, щодо схвалення укладеного правочину має не тільки представник, але й особа, яка уклала правочин з представником, який перевищив повноваження. Це випливає із змісту ст. 241 ЦК, де йдеться про схвалення дій представника, а отже, в тому числі й договору з третьою особою, котра виступає тут як суб'єкт, чиї інтереси можуть бути порушенні внаслідок перевищення представником повноважень.

Стаття 242. Представництво за законом

1. Батьки (усиновлювачі) є законними представниками своїх малолітніх та неповнолітніх дітей.

2. Опікун є законним представником малолітньої особи та фізичної особи, визнаної недієздатною.

3. Законним представником у випадках, встановлених законом, може бути інша особа.

1. Вжитий у коментованій статті ЦК термін «представництво за законом» уявляється не зовсім точним, оскільки у більшості випадків для виникнення відносин представництва необхідна не лише наявність норми законодавства, але й інших юридичних фактів (події або адміністративного акту). Наприклад, повноваження особи на представництво інтересів підопічного виникає на підставі не лише припису закону, але й актів застосування права — встановлення опіки судом та рішення органу опіки та піклування про призначення певної особи опікуном (статті 60, 63 ЦК).

Характерною особливістю даного виду представництва є його спрямованість на захист прав і законних інтересів недієздатних осіб, які внаслідок малоліття, недоумства або душевної хвороби не можуть піклуватися про себе самі. У зв'язку з цим воля таких осіб для вирішення питання про необхідність представництва їхніх інтересів ззовні не має значення. Оскільки воля того, кого представляють, не має значення для обрання представника і визначення його повноважень, то така особа не може впливати на діяльність представника.

Специфічним також є правове становище представника. Якщо діяльність представника в інтересах дієздатної особи є реалізацією його права, то діяльність представника, спрямована на захист інтересів недієздатних осіб — це його обов'язок, відмовитися від якого він не може. Інша річ, коли такий представник може вийти із кола осіб, які внаслідок свого правового становища зобов'язуються законом або адміністративним актом до захисту прав недієздатних (наприклад, опікун складає свої повноваження, батьків позбавляють батьківських прав тощо).

Законними представниками малолітніх та неповнолітніх є батьки. Наведене положення закріплене не лише у ЦК, але й у СК України. Право батьків представляти своїх малолітніх та неповнолітніх дітей ґрунтується на такій складній юридичній сукупності, як норма закону і подія (народження дитини), а для представництва батька до того ж потрібна також наявність акта цивільного стану (шлюбу з матір'ю дитини) або правочину (заява про визнання себе батьком дитини за відсутності шлюбу з матір'ю) або рішення суду про визнання батьком дитини.

Законними представниками малолітніх та неповнолітніх є також усиновлювачі, котрі за своїм правовим становищем дорівнюються до батьків. їхнє право на представництво ґрунтується на нормі закону та рішенні про усиновлення.

Батьки (усиновлювачі) можуть укладати за малолітніх дітей будь-які право-чини. Але управління майном дітей батьки (усиновлювачі) здійснюють за умови, що укладення таких правочинів не суперечить інтересам дитини.

2. Виникнення повноваження у опікуна ґрунтується на положеннях ч.2 ст. 242 ЦК, згідно з якою він є законним представником малолітньої особи та фізичної особи, визнаної недієздатною, рішенні суду про призначення опіки, а також на адміністративному акті (рішенні про призначення опікуном). У сукупності ці юридичні факти є достатньою умовою виникнення у опікуна повноваження для діяльності у якості законного представника. Тому при здійсненні ним діяльності від імені опікуваного необхідно подати відповідний документ про призначення опікуном.

Іноді внаслідок обставин, що склалися, в інтересах неповнолітніх діють особи, які перебувають з ними у спорідненості або свояцтві. Такі дії самі по собі не породжують прав і обов'язків для неповнолітніх. Це можливо за умови, якщо спеціальним актом такі особи визнані опікунами цих неповнолітніх. Адміністративний акт подібного роду, звичайно, встановлює додаткові повноваження для опікунів. Закон не передбачає відмінностей в обсязі прав «природних» і призначених опікунів.

Опікуни здійснюють усі дії, які міг би здійснити сам опікуваний, якби був дієздатним. Разом із тим вони без дозволу органів опіки і піклування не мають права здійснювати від імені опікуваних правочини, що істотно зачіпають майнові інтереси останніх. Дозвіл органу опіки і піклування, що видається опікуну на здійснення такого правочину, встановлює для нього додаткові повноваження крім тих, що вже передбачені законом.

Піклувальники не виступають як представники підопічного за законом. Вони сприяють неповнолітнім у здійсненні ними їх прав, і тільки у разі хвороби неповнолітнього, яка перешкоджає особистому укладенню правочину або при веденні справ неповнолітнього у суді чи інших установах, піклувальники виступають як представники підопічного.

3. Частина 3 ст. 242 ЦК передбачає, що законним представником у випадках, встановлених законом, може бути також інша особа.

Випадки представництва згідно із законом передбачаються Законом України «Про господарські товариства», ст. 48 якого встановлює, що голова правління акціонерного товариства має право без довіреності діяти від імені товариства.

Виникнення повноважень представника закон пов'язує також із фактом спільного господарювання, спільності майна. Виходячи з цього, можна стверджувати, що при здійсненні однією особою з подружжя правочинів щодо спільного сімейного господарства, вона виступає як сторона, що діє від імені і в інтересах також іншої особи з подружжя, бо згода останньої на здійснення такого правочину припускається (за винятком тих, правочинів що виходять за межі побутових).

Стаття 243. Комерційне представництво

1. Комерційним представником є особа, яка постійно та самостійно виступає представником підприємців при укладенні ними договорів у сфері підприємницької діяльності.

2. Комерційне представництво одночасно кількох сторін правочину допускається за згодою цих сторін та в інших випадках, встановлених законом.

3. Повноваження комерційного представника можуть бути підтверджені письмовим договором між ним та особою, яку він представляє, або довіреністю.

4. Особливості комерційного представництва в окремих сферах підприємницької діяльності встановлюються законом.

1. Комерційне представництво є видом добровільного представництва з особливим суб'єктним складом і сферою застосування. Особливістю суб'єктного складу відносин комерційного представництва є те, що комерційними представниками можуть бути як юридичні, так і фізичні особи — суб'єкти підприємницької діяльності.

До особливостей здійснення комерційного представництва можна також віднести предмет та характер дій комерційного представника, внаслідок чого закон надає йому право одночасно представляти різні сторони при укладенні правочину, якщо на це є їхня згода або якщо така можливість прямо передбачена законом. Проте не допускається здійснення угод комерційним представником від імені особи, яку він представляє, щодо себе особисто.

Підставою комерційного представництва може бути цивільно-правовий або трудовий договір, де мають визначатися обсяг наданих представнику повноважень та порядок їх реалізації. Найчастіше це договори доручення (глава 68 ЦК). Але відносини комерційного представництва можуть також регулюватися спеціальними агентськими, брокерськими угодами тощо.

Незалежно від виду договір на комерційне представництво припускається оплатним, крім випадків, коли у самому договорі міститься вказівка на його безоплатний характер. Якщо така вказівка у договорі відсутня, і разом із тим у ньому не встановлений розмір винагороди і порядок її сплати, представлюваний після виконання доручення сплачує комерційному представнику суму, що звичайно стягується за подібні послуги, надані за аналогічних обставин (ч. 4 ст. 632, ч. 2 ст. 1002 ЦК). Крім того, представник має право на відшкодування витрат, зроблених ним при виконанні доручення (ст.1007 ЦК).

Якщо комерційний представник зазнав витрат, вчиняючи правочини від імені та в інтересах кількох підприємців одночасно, витрати поділяються у рівних частках, якщо інше не передбачено угодою між ними (ст. 543 ЦК).

2. Повноваження комерційного представника підтверджуються відповідним письмовим договором між ним та особою, яку він представляє. Разом із тим, його повноваження можуть бути підтверджені довіреністю.

Аналіз змісту ч. 3 ст. 243 ЦК дозволяє зробити висновок, що повноваження представника можуть бути підтверджені або письмовим договором, або довіреністю.

У зв'язку з цим варто звернути увагу на те, що зазначене положення стосується лише зовнішньої сторони представництва: наявність згаданих документів має на меті забезпечити інформованість третіх осіб про наявність повноважень у представника. Але договір між представником та особою, яку він представляє, на відміну від довіреності, крім того, виконує важливу функцію визначення взаємин між цими особами. Тому довіреність не замінює договір сторін і може слугувати альтернативою лише при виконанні інформаційної функції про повноваження представника стосовно третіх осіб.

3. Особливості комерційного представництва в окремих сферах підприємницької діяльності встановлюються законом (наприклад, статті 1004, 1008, 1009 ЦК).

Стаття 244. Представництво за довіреністю

1. Представництво, яке ґрунтується на договорі, може здійснюватися за довіреністю.

2. Представництво за довіреністю може ґрунтуватися на акті органу юридичної особи.

3. Довіреністю є письмовий документ, що видасться однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами. Довіреність на вчинення пра-вочину представником може бути надана особою, яку представляють (довірителем), безпосередньо третій особі.

1. Оскільки договір про представництво визначає права та обов'язки представника та особи, яку представляють, у випадку укладення його в письмовій формі він також може слугувати документом, котрий підтверджує повноваження представника. Разом із тим більш зручною і поширеною формою підтвердження повноважень є довіреність — письмовий документ, що видається представнику тим, кого представляють, для представництва перед третіми особами. З урахуванням цієї обставини ч. 1 ст. 244 ЦК спеціально підкреслює, що представництво, яке ґрунтується на договорі, може здійснюватися за довіреністю.

Залежно від обсягу повноважень, що надаються представнику особою, яку він представляє, виокремлюють два види довіреності: 1) загальна довіреність; 2) спеціальна, у тому числі разова, довіреність.

Загальна (генеральна) довіреність уповноважує представника на здійснення будь-яких правочинів та інших юридичних дій різного характеру. Спеціальна довіреність надає повноваження на здійснення юридичних дій або правочинів певного типу. Якщо особа, яку представляють, уповноважує представника на здійснення якого-небудь одного правочину, то спеціальна довіреність у цьому випадку буде називатися разовою довіреністю.

Видача довіреності є одностороннім правочином, а тому порядок її видачі має відповідати загальним правилам ЦК України, що стосуються правочинів. Крім того, основні правила щодо порядку посвідчення довіреності викладені у Законі України «Про нотаріат».

Юридична сила довіреності не залежить від отримання згоди на її видачу з боку представника. Повноваження виникає незалежно від згоди останнього, і правильно оформлена довіреність дійсна у кожному разі, оскільки повноваження, яке виникає у представника, не порушує його майнових або особистих немайнових прав. Інша річ, коли здійснення цього повноваження залежить від представника, бо він сам вирішує, чи використати довіреність для здійснення діяльності на користь іншої особи (довірителя), чи відмовитися від неї. Його поведінка у цьому випадку та наслідки тих чи інших вчинків визначаються не І довіреністю, а умовами договору, укладеного між ним і особою, яку представляють (довірителем).

2. Представництво за довіреністю може ґрунтуватися не лише на договорі, але й на акті органу юридичної особи (розпорядженні, наказі директора, рішенні ради директорів тощо). У цьому випадку такий акт має бути оформлений належним чином відповідно до загальних вимог діловодства (підписаний керівником, завірений печаткою юридичної особи тощо).

3. Довіреність як письмовий документ, може видаватися особою, яку пред- І ставляють, представнику для представництва перед третіми особами.

Разом із тим, оскільки довіреність призначається для третіх осіб, котрі з її тексту узнають, якими повноваженнями наділений представник, то вона може бути надана особою, яку представляють (довірителем), безпосередньо третій особі. Таке положення слідує з того, що довіреність, як документ, що підтверджує повноваження представника, адресована тим особам, з якими можливе укладення правочинів від імені особи, яка видала довіреність. Оскільки йдеться про урахування саме їхніх інтересів, то й право на ознайомлення з довіреністю існує передусім у них.

Стаття 245. Форма довіреності

1. Форма довіреності повинна відповідати формі, в якій відповідно до закону має вчинятися правочин.

2. Довіреність, що видається у порядку передоручення, підлягає нотаріальному посвідченню, крім випадків, встановлених частиною четвертою цієї статті.

3. Довіреність військовослужбовця або іншої особи, яка перебуває на лікуванні у госпіталі, санаторії та іншому військово-лікувальному закладі, може бути посвідчена начальником цього закладу, його заступником з медичної частини, старшим або черговим лікарем.

Довіреність військовослужбовця, а в пунктах дислокації військової частини, з'єднання, установи, військово-навчального закладу, де немає нотаріуса чи органу, що вчиняє нотаріальні дії, а також довіреність робітника, службовця, члена їхніх сімей і члена сім ї військовослужбовця може бути посвідчена командиром (начальником) цих частини, з'єднання, установи або закладу.

Довіреність особи, яка перебуває у місці позбавлення волі (слідчому ізоляторі), може бути посвідчена начальником місця позбавлення волі.

Довіреності, посвідчені зазначеними посадовими особами, прирівнюються до нотаріально посвідчених.

4. Довіреність на одержання заробітної плати, стипендії, пенсії, аліментів, інших платежів та поштової кореспонденції (поштових переказів, посилок тощо) може бути посвідчена посадовою особою організації, в якій довіритель працює, навчається, перебуває на стаціонарному лікуванні, або за місцем його проживання.

1. У частині 1 ст. 245 ЦК вказано, що форма довіреності повинна відповідати формі, в якій відповідно до закону має вчинитися правочин. Звідси можливо припустити, що довіреність на укладення правочинів, які можуть бути вчинені усно, також може бути надана в усній формі. Однак наведена норма має тлумачитися у сукупності з положенням ч. 3 ст. 244 ЦК, яка встановлює, що довіреність — це письмовий документ, котрий видається однією особою іншій особі. Таким чином, з самого визначення довіреності слідує, що вона може здійснюватися лише у письмовій формі.

При цьому, оскільки форма довіреності конкретно законом не визначена, головна вимога до довіреності полягає у тому, щоб у письмовій формі були чітко виражені повноваження представника. А як саме це буде виглядати, вирішального значення не має.

Загальні вимоги до змісту довіреності такі: а) вона може бути вчинена лише у письмовій формі; б) як і кожний іменний документ, вона має містити необхідні реквізити: вказівку на суб'єкти, місце, дату видачі тощо; в) у довіреності має бути зазначений обсяг повноважень, наданий представникові тим, кого представляють.

2. Довіреність може бути складена у простій письмовій формі або у письмовій формі з нотаріальним посвідченням. Нотаріальне посвідчення довіреності потрібне, зокрема, на здійснення правочинів, нотаріальна форма для яких обов'язкова (наприклад, правочини купівлі або продажу жилих будинків); при видачі довіреності при передоручені тощо. Зокрема, згідно із ч. 2 ст. 245 ЦК довіреність, що видається у порядку передоручення, підлягає нотаріальному посвідченню, крім випадків передоручення одержання заробітної плати, стипендії, пенсії, аліментів, інших платежів та поштової кореспонденції (поштових переказів, посилок тощо), коли довіреність може бути посвідчена посадовою особою організації, в якій довіритель працює, навчається, перебуває на стаціонарному лікуванні, або за місцем його проживання.

3. Частина 3 коментованої статті передбачає спеціальні випадки, коли довіреність, посвідчена спеціально уповноваженими на це органами, прирівнюється до нотаріально посвідчених. Аналогічний перелік осіб, що мають право посвідчувати довіреність, закріплений у Законі України «Про нотаріат».

Зокрема, до нотаріально посвідченої довіреності прирівнюються:

довіреності військовослужбовців та інших осіб, що перебувають на лікуванні в госпіталях, санаторіях та інших військово-лікувальних установах, посвідчені начальниками, їх заступниками по медичній частині, старшими і черговими лікарями цих госпіталів, санаторіїв та інших військово-лікувальних установ;

довіреності військовослужбовців, а в пунктах дислокації військових частин, з'єднань, установ і військово-учбових закладів, де немає державних нотаріальних контор, приватних нотаріусів, посадових осіб і органів, що здійснюють нотаріальні дії, також довіреності робітників і службовців, членів їх сімей та членів сімей військовослужбовців, посвідчені командирами (начальниками) цих частин, з'єднань, установ і закладів;

довіреності осіб, що знаходяться у місцях позбавлення волі, посвідчені начальниками місць позбавлення волі.

Довіреність, укладена у простій письмовій формі, як і та, що засвідчена не тим органом або посадовою особою, на які покладено здійснення даних функцій, не може вважатися виданою з дотриманням встановленого законом порядку, а отже, має бути визнана недійсною.

4. Довіреність на одержання заробітної плати та інших платежів, пов'язаних з трудовими відносинами, на отримання винагороди авторів і винахідників, пенсій, допомог і стипендій, грошей з установ ощадних банків, а також на отримання кореспонденції, у тому числі грошової і посилочної, може бути посвідчена організацією, в якій довіритель працює або навчається, житлово-експлуатаційною організацією за місцем його проживання, а також адміністрацією стаціонарної лікувально-профілактичної установи, у якій він знаходиться на лікуванні.

Стаття 246. Довіреність юридичної особи

1. Довіреність від імені юридичної особи видається її органом або іншою особою, уповноваженою на це її установчими документами, та скріплюється печаткою цієї юридичної особи.

Видача довіреності юридичною особою має свої особливості. По-перше, специфічним є визначення суб'єкта, який видає довіреність; по-друге, довіреності юридичних осіб, крім тих, що видаються в порядку передоручення (ч. 2 ст. 245 ЦК), не потребують нотаріальної форми.

Як встановлено ст. 246 ЦК, суб'єктом, який має право видавати довіреність від імені юридичної особи може бути орган юридичної особи або інша особа, уповноважена на це її установчими документами. Але при цьому ЦК не містить загального поняття органу юридичної особи. Натомість у ст. 99 ЦК наводиться загальна характеристика виконавчого органу товариства, а у ст. 161 — виконавчого органу акціонерного товариства.

Комплексний аналіз змісту зазначених статей дозволяє зробити висновок, що під «органом юридичної особи» слід розуміти її виконавчий орган, створення якого передбачене установчими документами даної юридичної особи.

Такий орган може складатися з однієї або кількох осіб. Якщо виконавчий орган організації складається з однієї особи, то довіреність від імені організації видається за підписом її одноосібного керівника та скріплюється печаткою цієї організації.

Якщо ж виконавчий орган організації складається з кількох осіб, то рішення про видачу довіреності має прийматися більшістю голосів, якщо інше не передбачене установчими документами або спеціальним законом (ст. 99, ч. 2. ст. 98 ЦК). На практиці установчими документами, навіть за наявності виконавчого органу організації, що складається з кількох осіб, передбачаються повноваження його керівника (одного з учасників колегіального виконавчого органу) видавати довіреності та підписувати їх тощо. Підпис такої уповноваженої особи також скріплюється печаткою відповідної організації.

Стаття 247. Строк довіреності

1. Строк довіреності встановлюється у довіреності. Якщо строк довіреності не встановлений, вона зберігає чинність до припинення її дії.

2. Строк довіреності, виданої в порядку передоручення, не може перевищувати строку основної довіреності, на підставі якої вона видана.

3. Довіреність, у якій не вказана дата її вчинення, є нікчемною.

1. Строк дії довіреності, як правило, встановлюється у самій довіреності. Але встановлення строку чинності довіреності є правом, а не обов'язком особи, яка її видає. Тому вказівка на строк довіреності може бути в ній відсутньою. Якщо строк дії у довіреності не вказаний, вона зберігає чинність аж до моменту її скасування або припинення за іншими підставами, встановленими ст. 248 ЦК.

2. Якщо, за загальним правилом, встановлення строку чинності залежить від розсуду особи, яка її видає, то стосовно довіреності, виданої в порядку передоручення, таке вільне волевиявлення неможливе: відповідно до положень ч. 2 ст. 247 ЦК така довіреність не може діяти довше, ніж основна довіреність, на підставі якої вона видана.

3. У кожній довіреності обов'язково має бути вказана дата її видачі. Недотримання цієї вимоги закону тягне нікчемність довіреності. Вона втрачає якості документа, що підтверджує повноваження представника, і не має правового значення ні для учасників відносин добровільного представництва, ні для третіх осіб.

Стаття 248. Припинення представництва за довіреністю

1. Представництво за довіреністю припиняється у разі:

1) закінчення строку довіреності;

2) скасування довіреності особою, яка її видала;

3) відмови представника від вчинення дій, що були визначені довіреністю;

4) припинення юридичної особи, яка видала довіреність;

5) припинення юридичної особи, якій видана довіреність;

6) смерті особи, яка видала довіреність, оголошення її померлою, визнання її недієздатною або безвісно відсутньою, обмеження її цивільної дієздатності.

У разі смерті особи, яка видала довіреність, представник зберігає своє повноваження за довіреністю для ведення невідкладних справ або таких дій, невиконання яких може призвести до виникнення збитків;

7) смерті особи, якій видана довіреність, оголошення її померлою, визнання її недієздатною або безвісно відсутньою, обмеження її цивільної дієздатності.

2. З припиненням представництва за довіреністю втрачає чинність передоручення.

3. Уразі припинення представництва за довіреністю представник зобов'язаний негайно повернути довіреність.

1. Частина 1 ст. 248 встановлює загальні правила припинення довіреності. Зокрема, довіреність припиняється внаслідок закінчення строку її дії. Разова довіреність припиняється після дій представником, на які він був уповноважений.

Довіреність може бути припинена у будь-який момент у зв'язку із скасуванням її особою, яку представляють, або відмови від неї представника (ст. 249 ЦК). Таке обопільне право на одностороннє припинення довіреності пов'язане з довірчим характером даної угоди.

Довіреність припиняється: у зв'язку з припиненням юридичної особи, що є представником або особою, яку представляють; у зв'язку зі смертю когось із них, оскільки втрачається особистий зв'язок між представлюваним і представником. Крім того, довіреність припиняється у зв'язку з визнанням недієздатним, обмежено дієздатним або безвісно відсутнім або представника, або особи, яку представляють, або обох вказаних осіб. Дане положення ґрунтується на загальному правилі про те, що і представником, і особою, яку представляють, можуть бути тільки повністю дієздатні особи.

2. Оскільки передоручення ґрунтується на відносинах представництва, що вже існували раніше, то з припиненням цих первісних відносин представництва втрачає чинність і передоручення.

Оскільки припинення представництва за довіреністю тягне припинення повноважень представника, то в особи, яку представляють, і його правонаступників виникає низка обов'язків. Зокрема, особа, яка видала довіреність і згодом скасувала її, зобов'язана сповістити про це особу, якій довіреність була видана, а також відомих їй третіх осіб, для представництва перед якими була видана довіреність.

Аналогічні дії повинні здійснити спадкоємці фізичної особи, яка видала довіреність, у випадку її смерті, визнання такої особи недієздатною, обмежено дієздатною, безвісно відсутньою або оголошення померлою.

Такий самий обов'язок покладається на правонаступників юридичної особи у випадку, якщо довіреність припиняється внаслідок припинення юридичної особи, від імені якої видана довіреність (статті 104—111 ЦК).

3. Після припинення представництва за довіреністю особа, якій вона була видана (або її правонаступники), зобов'язана повернути довіреність представлюваній особі ( або правонаступникам останньої). Зробити це представник (або його правонаступники) повинні «негайно», тобто у мінімально короткий строк, як тільки у нього з'явиться така можливість.

Стаття 249. Скасування довіреності

1. Особа, яка видала довіреність, за винятком безвідкличної довіреності, може в будь-який час скасувати довіреність або передоручення. Відмова від цього права є нікчемною.

2. Особа, яка видала довіреність і згодом скасувала її, повинна негайно повідомити про це представника, а також відомих їй третіх осіб, для представництва перед якими була видана довіреність.

3. Права та обов'язки щодо третіх осіб, що виникли внаслідок вчинення правочину представником до того, як він довідався або міг довідатися про скасування довіреності, зберігають чинність для особи, яка видала довіреність, та її правонаступників. Це правило не застосовується, якщо третя особа знала або могла знати, що дія довіреності припинилася.

4. Законом може бути встановлено право особи видавати безвідкличні довіреності на певний час.

1. Дія довіреності як документа, що підтверджує повноваження представника, може бути припинена у будь-який момент у зв'язку із скасуванням її особою, яка її видала. Таке право на одностороннє припинення довіреності пов'язане з довірчим характером правовідносин представництва.

Домовленість сторін про відмову від цього права є нікчемною. Виняток складає випадок, коли довіреність видана як безвідклична на певний час (ч. 4 ст. 249 ЦК).

Варто звернути увагу на певну колізію положень, які містяться у ч. 1 ст. 249 ЦК. З одного боку, в ній мова йдеться про «скасування довіреності». Разом із тим у цьому ж реченні вказується на «скасування передоручення». Як бачимо, зазначені поняття фактично розглядаються законодавцем як однопорядкові. Проте, як слідує із змісту ст. 240 ЦК, поняття «передоручення» є ширшим за своїм значенням, оскільки воно охоплює ситуації, коли представник передав своє повноваження іншій особі, але за якихось причин не повідомив про це представлюваного, приймаючи таким чином на себе відповідальність за дії замісника (ч. 2 ст. 240 ЦК).

За можливості існування такої ситуації можна дійти висновку, що особа, яку представляють, вправі скасувати лише те передоручення, про яке її повідомив представник. В іншому випадку представлюваний може реагувати на передоручення, яке його не задовольняє, лише шляхом скасування довіреності, виданої ним представнику.

2. Скасування довіреності має юридичне значення для представника і третіх осіб лише тоді, коли вони були сповіщені про це. Скасування довіреності за своєю сутністю є одностороннім правочином. Тому цей юридичний акт має відповідати усім вимогам, які встановлюються для вчинення правочинів нормами глави 16 ЦК. При цьому форма скасування довіреності має бути такою самою, як і форма довіреності.

Оскільки йдеться про односторонній правочин, згоди іншої сторони (представника) не вимагається: припинення повноважень представника відбувається внаслідок одностостороннього волевиявлення представлюваного.

Разом із тим в особи, яка видала довіреність і згодом скасувала її, виникає обов'язок негайно сповістити про скасування довіреності представника, а також відомих їй третіх осіб, для представництва перед якими була видана довіреність.

Оскільки вимога негайно сповістити представника і третіх осіб про скасування довіреності не завжди може бути виконана особою, яка видала довіреність і згодом скасувала її, виникає питання про правові наслідки невиконання нею цього обов'язку.

Як слідує із загальних положень про правові наслідки неналежного виконання зобов'язань (ст. 611 ЦК), у випадку, коли «інформаційний» обов'язок представлюваним не був виконаний, він зобов'язаний або прийняти на себе наслідки укладеного представником правочину, або відшкодувати йому та третім особам збитки та моральну шкоду (статті 22, 23 ЦК).

При вирішенні питання про наслідки невиконання представлюваною особою «інформаційного» обов'язку тягар доказування його виконання має покладатися на цю особу. Вона має довести, що вжила необхідних заходів для того, щоб поінформувати про скасування довіреності відомих їй третіх осіб, для представництва перед якими була видана довіреність (ст. 614 ЦК).

3. Можлива ситуація, коли наслідки правочину, укладеного представником після скасування довіреності, покладаються на особу, яка видала довіреність і згодом скасувала її, незалежно від виконання нею «інформаційного» обов'язку.

Зокрема, ч. 3 ст. 249 ЦК встановлює, що права та обов'язки щодо третіх осіб, які виникли внаслідок дій представника до того, як він дізнався або міг дізнатися про скасування довіреності, зберігають силу для особи, яка видала довіреність, та її правонаступників. Однак, якщо третя особа знала або могла знати у момент вчинення правочину представником, що дія довіреності припинилася, права і обов'язки для представлюваного не виникають.

Можлива також ситуація, коли виконання «інформаційного» обов'язку особою, яка видала довіреність і згодом скасувала її, неможливе, оскільки довіреність є «безадресною», тобто видана для представництва перед невизначе-ним колом осіб (наприклад, загальна довіреність на управління майном). У цьому випадку права та обов'язки щодо третіх осіб, які виникли внаслідок дій представника до того, як він дізнавися або міг дізнатися про скасування довіреності, також зберігають силу для особи, яка видала довіреність, та її правонаступників.

4. Частина 4 ст. 249 ЦК передбачає, що законом може бути встановлено право особи видавати безвідкличні довіреності на певний час. Це положення є фактично винятком із загального правила, встановленого ч. 1 цієї ж статті, про нікчемність відмови довірителя від свого права на скасування довіреності. Застосовується право видачі безвідкличної довіреності, звичайно, у тих випадках, коли впевненість представника та третьої особи у стабільності повноважень, передбачених у довіреності, може бути визначальною для встановлення та існування відповідних правовідносин.

Разом із тим слід зазначити, що, хоча у ч. 4 ст. 249 ЦК мова йдеться про можливість встановлення у законі «права особи» видавати безвідкличні довіреності на певний час, цілком очевидно, що у цьому випадку все ж таки має місце не «право» особи, а «обмеження» права останньої на скасування довіреності протягом певного часу, що ґрунтується на його попередній чітко вираженій волі встановити таке обмеження.

Стаття 250. Відмова представника від вчинення дій, які були визначені довіреністю

1. Представник має право відмовитися від вчинення дій, які були визначені довіреністю.

2. Представник зобов'язаний негайно повідомити особу, яку він представляє, про відмову від вчинення дій, які були визначені довіреністю.

3. Представник не може відмовитися від вчинення дій, які були визначені довіреністю, якщо ці дії були невідкладними або такими, що спрямовані на запобігання завданню збитків особі, яку він представляє, чи іншим особам.

4. Представник відповідає перед особою, яка видала довіреність, за завдані їй збитки у разі недодержання ним вимог, встановлених частинами другою та третьою цієї статті.

1. Правовідносини представництва можуть бути припинені не тільки у зв'язку зі скасуванням довіреності особою, яку представляють, але й внаслідок відмови представника від вчинення дій, які були визначені довіреністю. Таке обопільне право на одностороннє припинення довіреності пов'язане з довірчим характером правовідносин представництва.

На підставі комплексного тлумачення положень ч. 1 ст. 249 та ч. 1 ст. 250 ЦК можна зробити висновок, що відмова представника від цього права є нікчемною, так само, як і відмова особи, яка видала довіреність, від права на скасування останньої.

Привертає увагу та обставина, що у ч. 1 ст. 250 ЦК сказано про право представника відмовитися від вчинення «дій, які були визначені довіреністю», у той час як у решті норм глави 17 ЦК послідовно йдеться про «вчинення правочинів» представником від імені особи, яку він представляє.

Розглядаючи норми глави 17 ЦК, можна зазначити, що у ст. 250 ЦК також передбачається право відмовитися саме від укладення правочинів. Оскільки право укладення правочинів від імені особи, яка видала довіреність, охоплюється поняттям повноваження представника, припустимо вважати, що у ст. 250 ЦК мова йдеться про відмову представника від наданих йому представлюваною особою повноважень.

При цьому, оскільки ст. 250 ЦК не містить спеціальних обмежень, відмова від повноважень може бути повною або частковою, тобто представник може відмовитися або від вчинення певного виду правочинів, або від вчинення правочинів, визначених довіреністю взагалі. Форма відмови від повноважень у ЦК спеціально не визначена, а отже, така відмова можлива у будь-якій формі.

2. Відмова від здійснення повноважень, котрі були передбачені у довіреності, є одностороннім правочином, який є одностороннім волевиявленням представника. Такий правочин повинен вчинятися із дотриманням усіх вимог, необхідних для його чинності, що наводяться у главі 16 ЦК.

Однак, реалізуючи своє право на відмову від вчинення правочинів, визначених довіреністю, представник має виконати обов'язки, що покладені на нього законом: по-перше, негайно повідомити (у довільній формі) особу, яку він представляє, про відмову від вчинення правочинів, визначених довіреністю; по-друге, завершити вчинення дій, які були визначені довіреністю, якщо ці дії були невідкладними або такими, що спрямовані на запобігання завданню збитків особі, яку він представляє, чи іншим особам.

3. За невиконання представником обов'язків, котрі покладаються на нього законом, у зв'язку з відмовою від повноважень, ч. 4 ст. 250 ЦК встановлює санкції. Вони полягають у покладенні на представника обов'язку відшкодувати збитки особі, яка видала довіреність. Оскільки законом не встановлено інше, підстави відшкодування зазначених збитків визначаються відповідно до правил ст. 22 ЦК.

РОЗДІЛ V. СТРОКИ ТА ТЕРМІНИ. ПОЗОВНА ДАВНІСТЬ

ГЛАВА 18. Визначення та обчислення строків

Стаття 251. Поняття строку та терміну

1. Строком є певний період у часі, зі спливом якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

2. Терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

3. Строк та термін можуть бути визначені актами цивільного законодавства, правочином або рішенням суду.

1. Час відіграє істотну роль у цивільних правовідносинах. Суб'єктивні права та юридичні обов'язки їхніх учасників виникають, розвиваються і припиняються у певний час. Дія самих законів також обмежена у часі.

Строки, які встановлюються у цивільних правовідносинах як вияв соціального часу (у формі існування соціальної матерії, суспільного буття), є важливим правовим засобом цілеспрямованого регулювання діяльності громадян та організацій. Строки дисциплінують учасників правових зв'язків, забезпечують чіткість і визначеність у правах та обов'язках суб'єктів.

Загальні часові параметри функціонування правовідносин визначаються передусім правовою нормою. Поняття «строк», «термін», «давність», «своєчасно», «негайно» та інші, які відображають часові зв'язки, часто включаються до змісту правових норм. У ЦК УРСР 1963 р. не було визначення поняття «строк» , крім позовної давності, хоча в окремих статтях цього акта йшлося про строки в конкретних правовідносинах. Щодо порядку обчислення строку позовної давності та інших строків ст. 85 ЦК 1963 p. відсилала до статей 86 і 87 ЦПК УРСР, які стосувалися обчислення процесуальних строків. У новому ЦК України, крім норм, що регулюють дію позовної давності, поміщені загальні положення про строки і терміни, які стосуються усіх інститутів цивільного права.

Строки зазвичай розглядаються за їх місцем у системі юридичних фактів цивільного права. Найчастіше їх відносять до подій, маючи на увазі плин часу. Строк обмежує дію суб'єктивних прав та обов'язків у часі. Оскільки права та обов'язки частіше виникають за волею їхніх носіїв, то вольовий характер мають і строки, які обмежують їхню дію у часі. Конкретні строки здійснення та особливо захисту цивільних прав передбачаються нормою закону, але закон також має вольовий характер як юридичний вияв державної волі. Строки, встановлені законом, стають обов'язковими для суб'єктів правовідносин або внаслідок того, що закон забороняє їхнє скорочення за угодою сторін (наприклад, строки позовної давності), або тому, що сторони не використали наданої їм можливості визначити строк на свій розсуд (наприклад, збільшити гарантійний строк). Не викликає сумніву вольовий характер строків, встановлюваних самими учасниками правовідносин або за рішенням суду чи іншого юрисдикційного органу.

Як результат вольових і усвідомлених юридичних дій суб'єктів права строки несуть на собі відбиток суб'єктивного, але будучи встановленими, вони існують уже об'єктивно. У сфері цивільно-правових відносин юридичне значення має не закінчення часу взагалі, а закінчення певного строку, настання певного моменту в часі. Перебіг і обчислення строків у цивільному праві відбуваються за правилами, встановленими за волею законодавця. Серед обставин, які впливають на перебіг строків позовної давності (зупинення, перерву), закон передбачає і вольові дії учасників правовідносин або державних органів: переведення на воєнний стан Збройних Сил України, у складі яких перебувають позивач або відповідач (п. 4 ч. 1 ст. 263 ЦК); вчинення позову у встановленому порядку або здійснення зобов'язаною особою дій, що свідчать про визнання боргу (ст. 264 ЦК) тощо. Суд за наявності поважних причин прогаяння строку позовної давності може відновити цей строк і захистити порушене право (ч. 5 ст. 267 ЦК). Учасники відносин можуть змінювати встановлені ними строки, наближати або віддаляти момент здійснення певних дій у часі. Отже, перебіг строку піддається впливу людей, залежить від їхньої волі та свідомості.

Цивільно-правові строки є часовою (темпоральною) формою руху цивільних правовідносин, формами існування і розвитку суб'єктивних прав та обов'язків, що становлять їх зміст. Суб'єктивне право та обов'язок відповідно являють собою можливість або необхідність здійснення їх носіями будь-яких дій або утримання від їх здійснення. Змістом строку є або дія, або подія. Поза цими фактами встановлення та існування строків не мають сенсу. Тому настання або закінчення строку набуває значення не само по собі, а в сукупності з подіями чи діями, для вчинення або утримання від вчинення яких цей строк встановлено.

Отже, строки не належать ні до дій, ні до подій, як і не займають самостійного місця у загальній системі юридичних фактів. Як форма час (строк) властивий і першим, і другим. Строки як часова форма, в якій відбуваються події або здійснюються дії (бездіяльність), породжують юридичні наслідки лише у зв'язку з діями і подіями. Наприклад, пропущення строку позовної давності тягне за собою відмову у позові не просто у зв'язку із закінченням такого строку, а тому, що позивач у встановлений строк не вчинив позову до відповідача про захист порушеного права.

2. В українській правничій термінології поряд з поняттям «строк», що відображає певний період (проміжок) у часі (наприклад, рік, місяць), часто вживається поняття «термін», з яким пов'язується певний момент у часі, зокрема конкретна календарна дата або певна подія, що має неодмінно настати. Тому новий ЦК окремо визначає поняття «строк» і «термін». Відповідно до ст. 251 ЦК строком визнається період у часі, із закінченням якого пов'язана певна дія або подія, що має юридичне значення. У цьому разі строк визначається періодом, що обчислюється роками, місяцями, тижнями, днями чи годинами. Початок строку або його закінчення може визначатися також вказівкою на подію, яка має неминуче настати. Терміном же визнається момент у часі, із настанням якого пов'язана певна дія чи подія, що має юридичне значення. Термін визначається календарною датою або ж вказівкою на подію, яка має неминуче настати.

3. Розмаїття строків, що регулюються цивільним правом, зумовлює потребу їхньої класифікації. Строки у цивільному праві групуються за різними критеріями:

За підставами (джерелами) встановлення можна виділити строки (терміни), які визначаються: а) законом (наприклад, авторське право діє протягом усього життя автора та 70 років після його смерті, починаючи з 1 січня року, який настає за роком смерті автора); б) адміністративним актом (наприклад, місячним планом перевезення вантажів визначається строк дії зобов'язання залізниці з надання перевізних засобів, а вантажовідправника з пред'явлення вантажів до перевезення протягом календарного місяця); в) угодою (договором) (наприклад, за договором позики сторони визначили строк повернення грошей до 1 жовтня певного року); г) рішенням суду (наприклад, за рішенням суду дається відстрочення виселення наймача з жилої площі на три місяці).

За ступенем самостійності учасників цивільних правовідносин строки поділяють на імперативні, що не підлягають зміні за угодою сторін (наприклад, не допускається скорочення позовної давності), та диспозитивні, що визначаються за угодою сторін (наприклад, строки в орендних відносинах).

За розподілом обсягу прав та обов'язків сторін за окремими періодами часу розрізняють загальні й окремі строки. Наприклад, річний строк дії договору — це загальний строк поставки продукції, окремі ж строки (місячні, квартальні тощо) визначають поставку окремих партій продукції до закінчення цих проміжків часу у межах загального строку.

У літературі наводяться також інші підстави для класифікації строків (визначені і невизначені, загальні і спеціальні, початкові, проміжні та кінцеві тощо).

У ряді статей ЦК законодавець оперує поняттям «розумний строк». Так, згідно з ч. 1 ст. 688 покупець зобов'язаний повідомити продавця про порушення умов договору купівлі-продажу щодо кількості, асортименту, якості тари та (або) упаковки товару у строк, встановлений договором або актами цивільного законодавства, а якщо такий строк не встановлений, — в розумний строк після того, як порушення могло бути виявлено відповідно до характеру і призначення товару.

Поняття «розумний строк», очевидно, означає необхідність врахувати усі конкретні обставини, в яких діють учасники правових відносин.

В юридичній літературі правовідносини прийнято поділяти на регулятивні та охоронювальні. В регулятивних правовідносинах встановлювані строки — це строки здійснення суб'єктивних прав і виконання обов'язків, в охоронювальних — вони є строками захисту цивільних прав. Це, зокрема, строки: 1) гарантійні; 2) оперативного захисту; 3) претензійні; 4) позовна давність; 5) процесуальні.

Стаття 252. Визначення строку та терміну

1. Строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами.

Початок строку чи його закінчення можуть визначатись вказівкою на календарну дату або подію, що має неминуче настати.

2. Термін визначається календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати.

1. Загальне значення для всіх інститутів цивільного права має визначення строків (термінів) за способами їх встановлення. Строк визначається закінченням періоду часу, що обчислюється роками, місяцями, тижнями, днями, годинами. Термін, встановлений законом, іншими правовими актами, правочином (угодою) або такий, що призначається судом, найчастіше визначається календарною датою. Строк або термін можуть бути визначені також вказівкою на подію, яка обов'язково має настати, або моментом витребування кредитора. Отже, закон допускає кілька способів визначення строку (терміну), кожний з яких може бути використаний самостійно або водночас з іншими.

2. Найбільша визначеність у взаємовідносинах сторін досягається при позначенні термінів календарними датами. Останні можуть бути конкретизовані вказівкою на години і навіть хвилини, які приурочені до певної дати. Наприклад, у договорах на виконання обчислювальних робіт строки подання замовником виконавцеві вихідних документів визначаються не тільки календарними датами, а й годинами.

Досить поширеним способом визначення строку у законодавстві і на практиці є встановлення періодів часу, які обчислюються роками, місяцями, тижнями, днями й годинами. При цьому початковий і кінцевий моменти періоду можуть приурочуватися до певної календарної дати або до події, яка обов'язково має настати. Наприклад, сторони обумовили, що договір підряду діє з 1 січня по 31 грудня такого-то року.

3. Іноді строк або термін визначається вказівкою на подію, яка має неминуче настати. За часову категорію може бути взято подію, настання якої є неминучим, на відміну від події, що використовується при укладенні умовних право-чинів (можливість настання події тут може бути ймовірною). Так, обов'язок щодо поповнення неподаних перевізних засобів на внутрішньому водному (річковому) транспорті обмежений рамками навігаційного періоду. І хоча відкриття й закриття навігації у конкретному водному басейні здійснюються за розпорядженнями (наказами) органів управління відповідним транспортом, настання і закінчення навігаційного періоду до певної дати передбачити наперед неможливо, оскільки це залежить від погодних умов у даному періоді.

4. Нарешті, термін виконання зобов'язання може бути визначений моментом витребування кредитора. Відповідно до ч. 2 ст. 530 ЦК боржник має виконати зобов'язання у 7-денний строк з дня пред'явлення вимоги кредитором, якщо обов'язок негайного виконання не випливає з договору або актів цивільного законодавства. У законі чи договорі можуть бути передбачені й інші строки і порядок виконання зобов'язання за витребуванням кредитора. Так, у договорі можна передбачити поставку продукції на вимогу покупця. У цьому разі поставка здійснюється на основі замовлень, поданих покупцем з виникненням його потреб у товарах, а в договорі зазначаються порядок і строки подання і виконання таких замовлень.

Стаття 253. Початок строку

1. Перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або з наступного дня після настання події, з якою пов'язано його початок.

Оскільки строки визначаються роками, місяцями, тижнями тощо, то вони мають свій початок, який пов'язується або з конкретною календарною датою, або з подією, яка неминуче має настати. Але календарна дата чи день настання події в обчисленні тривалості строку не враховується. Строк починається або з наступного дня після календарної дати, або з наступного дня після настання події. Так, перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася чи могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (ч. 1 ст. 261 ЦК). Але коли особі стало відомо про порушення її права, наприклад 15 червня, то позовна давність почне свій перебіг з 16 червня, оскільки згідно з ч. 1 ст. 260 ЦК порядок обчислення позовної давності визначається за загальними правилами обчислення строків, передбаченими статтями 253—255 ЦК.

Стаття 254. Закінчення строку

1. Строк, що визначений роками, спливає у відповідні місяць та число останнього року строку.

2. До строку, що визначений півроком або кварталами року, застосовуються правила про строки, які визначені місяцями. При цьому відлік кварталів ведеться з початку року.

3. Строк, що визначений місяцями, спливає у відповідне число останнього місяця строку.

Строк, що визначений у півмісяця, дорівнює п’ятнадцяти дням. Якщо закінчення строку, визначеного місяцем, припадає на такий місяць, у якому немає відповідного числа, строк спливає в останній день цього місяця.

4. Строк, що визначений тижнями, спливає у відповідний день останнього тижня строку.

5. Якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, що визначений відповідно до закону у місці вчинення певної дії, днем закінчення строку є перший за ним робочий день.

1. Як початок, так і закінчення строків, обчислюваних роками, місяцями, днями тощо, приурочується до конкретної календарної дати. Строк, обчислюваний роками, спливає у відповідні місяць і число останнього року цього строку, а коли він обчислюється місяцями, то у відповідне число останнього місяця строку. Наприклад, якщо право на позов виникло 15 червня 2001 р., то загальний 3-річний строк позовної давності обчислюється з 16 червня 2001 р. і закінчується 15 червня 2004 p., тобто рівно через три роки. Якщо кінець строку, обчислюваного місяцями, припадає на місяць, який не має відповідного числа, то строк спливає в останній день цього місяця. Так, наприклад, коли місячний строк почався 31 березня, то він закінчується 30 квітня, оскільки у квітні 31 числа немає.

2. Строки, які визначені півроком або кварталами року, обчислюються за правилами, що стосуються місячних строків, при цьому піврічний строк дорівнює шести місяцям, а квартал — трьом місяцям. Відлік кварталів ведеться з початку року. Так, якщо квартальний строк почався 15 квітня 2003 р., то він закінчується рівно через три місяця, тобто 15 липня 2003 р.

3. Якщо строк визначено у півмісяця, то він розглядається як строк, що обчислюється днями, і вважається за тривалістю як такий, що дорівнює п'ятнадцяти дням, незалежно від того, чи кількість днів у відповідному календарному місяці ділиться рівно на п'ятнадцять днів (наприклад, у лютому). Тому півмісячний строк спливає на 15 день з його початку.

Такі ж правила діють і щодо строків, які обчислюються тижнями (тиждень дорівнює 7 дням). Тижневий строк спливає у відповідний день останнього тижня строку. Наприклад, тижневий строк, який бере відлік з понеділка одного тижня, закінчиться у понеділок наступного тижня.

4. Відповідно до ст. 73 Кодексу законів про працю України неробочими днями є вихідні дні: субота і неділя при п'ятиденному, неділя — при шестиденному робочому тижні, в тому числі перенесені Кабінетом Міністрів України вихідні дні, а також святкові дні: 1 і 2 січня, 7 січня, 8 березня, 1 та 2 травня, 9 травня, 28 червня, 24 серпня. Якщо святковий день припадає на вихідний, то цей вихідний переноситься на перший за ним робочий день. Тому коли останній день строку припадає на неділю або на інший неробочий день, то днем закінчення строку вважається найближчий за ним робочий день. Ці ж правила поширюються і на такі випадки, коли вихідними днями офіційно (розпорядженням місцевих органів влади чи адміністрації установи) визначаються робочі дні. Тоді подання заяви або вчинення дії щодо такої установи у найближчий за вихідним день вважається вчиненими своєчасно.

Стаття 255. Порядок вчинення дій в останній день строку

1. Якщо строк установлено для вчинення дії, вона може бути вчинена до закінчення останнього дня строку. Уразі, якщо ця дія має бути вчинена в установі, то строк спливає тоді, коли у цій установі за встановленими правилами припиняються відповідні операції.

2. Письмові заяви та повідомлення, здані до установи зв'язку до закінчення останнього дня строку, вважаються такими, що здані своєчасно.

У цій статті визначено порядок вчинення дій, що мають юридичне значення, в останній день строку. Якщо, наприклад, боржник має повернути борг не пізніше ніж 20 квітня, то він може вчинити цю дію до закінчення 24 годин цієї дати. Момент закінчення 24 годин визначається за місцем вчинення дії, тобто за місцевим часом. У разі коли певну юридичну дію слід вчинити в установі в останній день строку, вона має бути вчинена до моменту закінчення часу виконання відповідних операцій в цій установі (наприклад, в ощадному банку встановлено години приймання від громадян платежів за комунальні послуги з 10 до 20 години). Строк передачі письмових заяв та повідомлень не вважається пропущеним, якщо вони подані до установи зв'язку (поштою, факсом тощо) до закінчення 24-х годин останнього дня строку.

ГЛАВА 19. Позовна давність

Стаття 256. Поняття позовної давності

1. Позовна давність — це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

1. Словосполучення «позовна давність», з одного боку, відображає зв'язок з формою захисту порушених прав (позов), а з іншого, — з тривалістю захисту права у часі (давність). Позовна форма захисту цивільних прав є основною формою їх захисту в суді. І хоча закон говорить про строки позовної давності, останні застосовуються і до цивільно-правових вимог, які не оформляються у вигляді позову (наприклад, у справах окремого провадження, при деяких інших формах захисту товариським судом, профспілковим органом тощо).

2. Позовну давність не слід розглядати як строк, протягом якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого порушеного права. Відповідно до ч. 2 ст. 267 ЦК заява про захист цивільного права або інтересу має бути прийнята судом до розгляду незалежно від спливу позовної давності. Йдеться про те, що протягом часу дії позовної давності особа може розраховувати на захист свого порушеного цивільного права судом. Сплив же позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (ч. 4 ст. 267 ЦК).

Позовну давність слід відрізняти від присіяних (преклюзивних) строків, гарантійних строків, строків оперативного захисту цивільних прав і претензійних строків.

3. Для деяких правовідносин у законі передбачається, що нездійснення права або невиконання обов'язку у певний строк призводить до припинення цього права або обов'язку. Такі строки називаються присічними (преклюзивними). Так, відповідно до ч. 1 ст. 247 і ч. 1 ст. 248 ЦК строк дії довіреності визначається у самій довіреності. Якщо строк її дії не зазначений, довіреність зберігає чинність до її припинення. Представництво за довіреністю припиняється в разі закінчення строку довіреності. Отже, строк дії довіреності є присічним строком, оскільки з його закінченням припиняється право представника діяти від імені особи, яку він представляє.

Особливість присічних строків полягає у тому, що вони, визначаючи рамки суб'єктивного права (обов'язку) у часі, входять до його змісту як внутрішньо властива межа існування. Закінчення присічного строку тягне за собою припинення суб'єктивного права або обов'язку, але це не можна визнати достроковим припиненням суб'єктивного права. Про дострокове припинення права або виконання обов'язку можна говорити лише тоді, коли воно настало до закінчення строку. Припинення ж права або обов'язку, обмежених присічним строком, відбувається із закінченням строку. Але присічний характер того чи іншого строку має прямо випливати із змісту відповідної норми закону або умов укладеної угоди.

4. Порушене суб'єктивне цивільне право підлягає захистові. Порушене право реалізується вже у рамках охоронювальних правовідносин. До них належать гарантійні зобов'язання якості продукції, робіт та послуг. Вони дійсні протягом певних строків (гарантійні строки). Суть гарантійного строку полягає в тому, що при виявленні у товарах (роботах, послугах) відступів від умов договору про якість покупець (замовник) на свій вибір може вимагати від виготовлювача: а) заміни товару; б) відповідного зменшення винагороди; в) безоплатного усунення недоліків; г) розірвання договору з відшкодуванням покупцеві збитків. Конкретні гарантійні строки встановлюються у стандартах, технічних умовах, правилах про договори підряду на капітальне будівництво та інших підзакон-них актах. Сторони можуть встановити гарантійні строки у договорі, якщо вони не визначені в нормативному порядку, а також встановити триваліші гарантійні строки, ніж це передбачено нормативно-технічною документацією.

5. У ст. 16 ЦК визначені способи захисту цивільних прав, а також органи, що здійснюють примусовий захист прав громадян і юридичних осіб. Цивільне законодавство передбачає випадки, коли порушене суб'єктивне право може захищатися особистими односторонніми діями управомоченої особи без звернення до компетентного юрисдикційного органу. Це має місце, зокрема, при застосуванні управомоченою особою до правопорушника заходів (санкцій) оперативного характеру. З терміном «оперативність» асоціюється, скоріше, негайне реагування особи на порушення її права. Але сам оперативний захист здійснюється у певному порядку і в строки, встановлені законом або договором. Так, відповідно до ч. 2 ст. 997 ЦК, якщо страхувальник прострочив внесення страхового платежу і не сплатив його протягом десяти робочих днів після пред'явлення страховиком письмової вимоги про сплату страхового платежу, страховик може відмовитися від договору страхування, якщо інше не встановлено договором. Відмова сторони від договору в зазначених випадках і є засобом оперативного впливу на контрагента.

6. Важливу роль у захисті прав та інтересів учасників цивільних правовідносин відіграють претензійні строки. Суть претензійного порядку вирішення цивільно-правового спору полягає у тому, що особа, право якої порушене, звертається з претензією до зобов'язаної особи про добровільне задоволення вимог управомоченого: про визнання права, відновлення становища, яке існувало до порушення права, передачу речі, відшкодування збитків тощо.

У відносинах, де сторонами виступають господарюючі суб'єкти (юридичні та фізичні особи), останні застосовують у випадках, передбачених Господарським процесуальним кодексом України, або за домовленістю між собою заходи досудового (претензійного) врегулювання господарських спорів. Зокрема, відповідно до ч. 3 ст. 5 ГПК порядок досудового врегулювання спорів визначається цим Кодексом, якщо інший порядок не встановлено діючим на території України законодавством, яке регулює конкретний вид господарських відносин.

Відповідно до частин 1 і 2 ст. 925 ЦК до пред'явлення перевізникові позову, що випливає з перевезення вантажу, пошти, є можливим пред'явлення йому претензії у порядку, передбаченому законом, транспортними статутами (кодексами). Позов до перевізника може бути пред'явлений відправником вантажу або його одержувачем у разі повної чи часткової відмови перевізника задовольнити претензію або неодержання від перевізника відповіді у місячний строк.

Стаття 257. Загальна позовна давність

1. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Сучасне цивільне законодавство передбачає два види позовної давності: а) загальну та б) спеціальну. Загальна позовна давність встановлена тривалістю у три роки. Вона застосовується, як правило, до всіх вимог цивільно-правового характеру, якщо тільки для окремих видів вимог не передбачено спеціальної позовної давності, і незалежно від того, хто подає позов: чи громадянин (фізична особа), чи юридична особа, чи держава, тощо.

Стаття 258. Спеціальна позовна давність

1. Для окремих видів вимог законом може встановлюватись спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю.

2. Позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог:

1) про стягнення неустойки (штрафу, пені);

2) про спростування недостовірної інформації, поміщеної у засобах масової інформації.

У цьому разі позовна давність обчислюється від дня поміщення цих відомостей у засобах масової інформації або від дня, коли особа довідалась або мала довідатись про ці відомості;

3) про переведення на співвласника прав та обов'язків покупця у разі порушення переважного права купівлі частки у праві спільної часткової власності (стаття 362 цього Кодексу);

4) у зв'язку з недоліками проданого товару (стаття 681 цього Кодексу);

5) у зв'язку з перевезенням вантажу, пошти (ст. 925 цього Кодексу);

6) про розірвання договору дарування (стаття 728 цього Кодексу);

7) про оскарження дій виконавця заповіту (стаття 1293 цього Кодексу).

3. Позовна давність у п'ять років застосовується до вимог про визнання недійсним правочину, вчиненого під впливом насильства або обману.

4. Позовна давність у десять років застосовується до вимог про застосування наслідків нікчемного правочину.

1. У законі для окремих видів вимог може встановлюватися спеціальна позовна давність. На відміну від ЦК 1963 р. (ч. 2 ст. 72), який передбачав можливість установлення лише скорочених (порівняно із загальним), спеціальних строків позовної давності, за новим ЦК спеціальна позовна давність для окремих видів вимог може бути як скороченою, так і більш тривалою, порівняно із загальною позовною давністю.

2. Більш тривалу, порівняно з ЦК 1963 p., позовну давність (тривалістю в один рік) передбачено для пред'явлення вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені); у зв'язку з недоліками проданого товару (ст. 681 ЦК); для вимог, що виникають у зв'язку з перевезенням пошти і вантажу (ст. 925 ЦК); для вимог про оскарження дій виконавця заповіту (ст. 1293 ЦК). Для зазначених видів вимог у ЦК 1963 p. передбачалась скорочена позовна давність тривалістю у шість місяців (крім позовів до перевізника, для яких був установлений 2-місячний строк позовної давності).

3. За ст. 343 ЦК 1963 р. для пред'явлення позовів у зв'язку з недоліками, виявленими у роботах за договорами підряду, діяли такі строки позовної давності:

1) щодо недоліків у будинках і спорудах, які не могли бути помічені при звичайному прийнятті роботи (приховані недоліки), якщо однією із сторін є громадянин, — три роки; 2) з приводу прихованих недоліків у іншому майні — один рік; 3) з приводу явних недоліків — шість місяців.

Тепер щодо вимог про неналежну якість робіт, виконаних за договором підряду, незалежно від характеру виявлених недоліків (явних чи прихованих), діятиме спеціальна позовна давність в один рік, а щодо будівель і споруд — три роки від дня прийняття роботи замовником (ст. 863 ЦК).

4. Збережено річний строк позовної давності щодо вимог про спростування поміщених у засобах масової інформації відомостей, що ганьблять честь, гідність або ділову репутацію особи. Передбачено спеціальну позовну давність тривалістю в один рік для вимог, на які за ЦК 1963 p. поширювався загальний строк позовної давності, а саме: на вимогу про розірвання договору дарування (ст. 728 ЦК) і на вимоги про відшкодування збитків у зв'язку з пошкодженням речі, яка була передана у користування наймачів за договором найму, а також на вимоги про відшкодування витрат на поліпшення цієї речі (ч. 1 ст. 786 ЦК).

5. Більш тривалу, порівняно із загальною позовною давністю, встановлено спеціальну позовну давність для вимог про визнання заперечуваного правочину недійсним і про застосування наслідків його недійсності, якщо він був учинений під впливом насильства або обману (5 років), і для вимог про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину (10 років).

Стаття 259. Зміна тривалості позовної давності

1. Позовна давність, встановлена законом, може бути збільшена за домовленістю сторін.

2. Договір про збільшення позовної давності укладається у письмовій формі.

3. Позовна давність, встановлена законом, не може бути скорочена за домовленістю сторін.

1—3. За ЦК 1963 р. (ст. 73) діяло імперативне правило про те, що сторони за своєю згодою не мали права змінювати тривалість установлених законом строків позовної давності та порядок їх обчислення. За новим ЦК не допускається лише скорочення позовної давності за згодою сторін, але за взаємною згодою сторони можуть збільшувати тривалість позовної давності, встановленої законом. Причому договір (угода) щодо збільшення позовної давності має укладатися у письмовій формі. Таке розширення сфери розсуду сторін у питаннях збільшення позовної давності є цілком доцільним, враховуючи й правило, закріплене у ч. 3 ст. 267 ЦК, про те, що позовна давність застосовується лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення, а отже, може й взагалі не враховуватись судом за відсутності такої заяви сторін. Можливість за угодою сторін збільшення позовної давності стосується як загальних, так і спеціальних строків позовної давності.

Стаття 260. Обчислення позовної давності

1. Позовна давність обчислюється за загальними правилами визначення строків, встановленими статтями 253—255 цього Кодексу.

2. Порядок обчислення позовної давності не може бути змінений за домовленістю сторін.

1. Щодо порядку обчислення позовної давності коментована стаття відсилає до загальних правил визначення строків, установлених статтями 253—255 ЦК (див. коментар до статей 253—255).

2. Правила щодо обчислення позовної давності мають імперативний характер, тобто вони не можуть бути змінені за домовленістю сторін. Однакове застосування встановленого законом порядку обчислення цивільно-правових строків, у тому числі позовної давності, безумовно, посилює гарантії захисту суб'єктивних прав та інтересів учасників цивільних відносин.

Стаття 261. Початок перебігу позовної давності

1. Перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

2. Перебіг позовної давності за вимогами про визнання недійсним право-чину, вчиненого під впливом насильства, починається від дня припинення насильства.

3. Перебіг позовної давності за вимогами про застосування наслідків нікчемного правочину починається від дня, коли почалося його виконання.

4. У разі порушення цивільного права або інтересу неповнолітньої особи позовна давність починається від дня досягнення нею повноліття.

5. За зобов'язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

За зобов’язаннями, строк виконання яких не визначений або визначений моментом вимоги, перебіг позовної давності починається від дня, коли у кредитора виникає право пред'явити вимогу про виконання зобов’язання. Якщо боржникові надається пільговий строк для виконання такої вимоги, перебіг позовної давності починається зі спливом цього строку.

6. За регресними зобов’язаннями перебіг позовної давності починається від дня виконання основного зобов'язання.

7. Винятки з правил, встановлених частинами першою та другою цієї статті, можуть бути встановлені законом.

1. Визначення початкового моменту перебігу позовної давності має важливе значення, оскільки від нього залежить і правильне обчислення строку давності, і в кінцевому підсумку — захист порушеного матеріального права.

За загальним правилом, перебіг загальної або спеціальної позовної давності починається з дня, коли особа дізналася або могла дізнатися про порушення свого права. У визначенні моменту виникнення права на позов відображаються як об'єктивні, так і суб'єктивні моменти: об'єктивний — сам факт порушення права, суб'єктивний — особа дізналася або могла дізнатися про це порушення.

У зобов'язаннях, в яких строк виконання не встановлено або визначено моментом заявлення вимоги кредитора, останній може вимагати виконання, а боржник має право виконати зобов'язання у будь-який час. Якщо кредитор вимагає виконання зобов'язання, боржник зобов'язаний зробити це в 7-денний строк за умови, що із закону, договору чи змісту зобов'язання не випливає обов'язок негайного виконання або якщо інший пільговий строк не передбачений законом чи договором. Початок перебігу строку позовної давності у подібних випадках має бути приурочений або до дня пред'явлення кредитором вимоги про виконання зобов'язання, якщо обов'язок негайного виконання випливає із закону або договору чи змісту зобов'язання, або до моменту закінчення 7-денного (чи іншого пільгового) строку, протягом якого боржник не виконав свого обов'язку за вимогою кредитора. За регресними зобов'язаннями перебіг позовної давності починається з моменту виконання основного зобов'язання.

2. З урахуванням особливостей конкретних правовідносин початок перебігу позовної давності може бути пов'язаний з різними юридичними фактами та їх оцінкою управомоченою особою. Так, за зобов'язаннями з визначеним строком їх виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання. Так, наприклад, право на позов про стягнення неустойки за прострочення поставки товарів у другому кварталі певного календарного року починається з 1 липня цього року, тобто після закінчення визначеного в договорі строку виконання (2-й квартал).

3. Особливий порядок відліку позовної давності встановлено для вимог про спростування поміщених у засобах масової інформації відомостей, що ганьблять честь, гідність, ділову репутацію особи, а також для вимог про визнання недійсними заперечуваних правочинів і застосування наслідків недійсності заперечуваного або нікчемного правочину. Річний строк позовної давності щодо вимог про спростування поміщених у засобах масової інформації відомостей, які ганьблять честь, гідність, ділову репутацію фізичної або юридичної особи, обчислюється або від дня, коли особа довідалася чи могла довідатися про ці відомості, або від дня поміщення цих відомостей у засобах масової інформації (п. 1 ч. 2 ст. 258 ЦК).

4. Щодо вимог про визнання недійсним та застосування наслідків недійсності правочину, вчиненого під впливом насильства, закон передбачає момент початку перебігу позовної давності: від дня припинення насильства. Якщо йдеться про вимоги щодо застосування наслідків недійсності нікчемного правочину, то перебіг позовної давності за такими вимогами (10 років) починається від дня, коли почалося виконання цього правочину хоча б однією із сторін. Визнання судом нікчемного правочину недійсним не вимагається; його недійсність прямо випливає із закону, інших нормативно-правових актів (ч. 2 ст. 215 ЦК).

5. Кодексом або іншим законом можуть передбачатись і винятки із загальних правил про початок перебігу позовної давності. Так, особливість застосування позовної давності до вимог, які випливають з перевезень і пред'являються до перевізників, полягає у тому, що право на позов виникає не з моменту, коли особа дізналася або мала дізнатися про порушення свого права, а з дня одержання від названих організацій відповіді на претензію або закінчення строку, встановленого для відповіді (ст. 925 ЦК).

6. Відповідно до статей 72 і 249 ЦК 1963 p. скорочений строк позовної давності у шість місяців застосовувався до позовів, що випливають з поставки продукції неналежної якості. В роз'ясненні ВАСУ (нині — ВГСУ) від 20 липня 1994 р. № 02-5/468 зазначалось, що цей строк застосовується до позовів покупців (одержувачів) про стягнення з постачальників (виготовлювачів) зайво сплачених сум у зв'язку з неналежною якістю поставленої продукції, завданих цим збитків та відповідних сум штрафу. Початок перебігу цього строку позовної давності починається з дня встановлення покупцем у належному порядку недоліків поставленої йому продукції. Новий ЦК (статті 258 і 681) для вимог у зв'язку з недоліками проданого товару та стягнення неустойки (штрафу, пені) встановив спеціальну позовну давність тривалістю в один рік. Оскільки до договорів поставки застосовуються правила про договір купівлі-продажу, якщо інше не передбачено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (п. 2 ст. 712 ЦК), до вимог у зв'язку з недоліками продукції, поставленої за договором, слід застосовувати позовну давність тривалістю в один рік. Очевидно, зберігається для таких позовів роз'яснення ВАСУ щодо початку перебігу позовної давності для вимог покупців до постачальників у зв'язку з недоліками поставленої продукції: перебіг позовної давності в цих спорах починається від дня встановлення покупцем у належному порядку недоліків поставленої йому продукції, а саме: з моменту складання акта про такі недоліки або з того моменту, коли такий акт мав бути складений.

7. Особливе правило встановлене щодо початку перебігу позовної давності у спорах, пов'язаних із порушенням права чи охоронюваного законом інтересу неповнолітньої особи. У таких спорах позовна давність починається від дня досягнення особою повноліття (ч. 4 ст. 261 ЦК). Звичайно, це не означає, що законні представники неповнолітньої особи (батьки, опікун чи піклувальник) не можуть звернутися до суду від імені неповнолітнього (малолітнього) з вимогою (позовом) про захист його порушених прав чи інтересів, а повинні чекати моменту досягення цією особою повноліття. Встановлення для цих випадків особливого порядку відліку (початку) і обчислення позовної давності при порушенні права чи інтересу неповнолітньої особи (з досягненням нею повноліття) — це додаткова гарантія охорони прав неповнолітніх осіб, які з досягенням повноліття зможуть самі захистити свої права в суді, маючи для цього достатній строк позовної давності.

8. У регресних зобов'язаннях перебіг позовної давності не може розпочатися до того, як буде виконане основне зобов'язання. Так, у солідарних зобов'язаннях кредитор має право пред'явити вимогу про виконання зобов'язання як до всіх солідарних боржників разом, так і до кожного з них окремо. Боржник, який виконав зобов'язання перед кредитором, має право зворотної вимоги (регресу) до кожного з решти боржників у рівних частинах, якщо інші умови не встановлені законом чи договором (ч. 1 ст. 544 ЦК). Але право вимоги до решти боржників за регресними зобов'язаннями виникає з моменту, коли виконано основне зобов'язання солідарного боржника перед кредитором.

9. Практичний інтерес викликає застосування позовної давності до вимог, пов'язаних з так званими «триваючими» правопорушеннями, наприклад про стягнення пені за прострочення виконання грошового зобов'язання. Оскільки пеня, як правило, стягується у певних відсотках від простроченої оплати суми за кожний день прострочення, то строк позовної давності (один рік) починається для кожної вимоги про оплату пені окремо за кожний прострочений день.

Стаття 262. Позовна давність у разі заміни сторін у зобов'язанні

1. Заміна осіб у зобов'язанні не змінює порядку обчислення та перебіг позовної давності.

Заміна осіб у зобов'язанні може бути наслідком як універсального (при реорганізації юридичної особи та спадкоємстві), так і сингулярного правонаступ-ництва, зокрема, при переданні (відступленні) права вимоги за зобов'язанням одним кредитором іншому кредиторові та при переведенні боргу з одного боржника на іншого боржника (статті 512—523 ЦК). Зміна осіб у зобов'язанні на боці боржника чи кредитора не впливає на тривалість позовної давності (загальної чи спеціальної) та порядок її обчислення щодо вимог, які випливають з цього зобов'язання.

Стаття 263. Зупинення перебігу позовної давності

1. Перебіг позовної давності зупиняється:

1) якщо пред'явленню позову перешкоджала надзвичайна або невідворотна за даних умов подія (непереборна сила);

2) у разі відстрочення виконання зобов'язання (мораторій) на підставах, встановлених законом;

3) у разі зупинення дії закону або іншого нормативно-правового акта, який регулює відповідні відносини;

4) якщо позивач або відповідач перебувають у складі Збройних Сил України або в інших створених відповідно до закону військових формуваннях, що переведені на воєнний стан.

2. У разі виникнення обставин, встановлених частиною першою цієї статті, перебіг позовної давності зупиняється на весь час існування цих обставин.

3. Від дня припинення обставин, що були підставою для зупинення перебігу давності, перебіг позовної давності продовжується з урахуванням часу, що минув до його зупинення.

1. Після початку перебігу позовної давності можуть виникнути обставини (юридичні факти), які перешкоджають управомоченій особі своєчасно пред'явити позов. Передбачені у ст. 245 обставини зупиняють перебіг позовної давності.

2. Стаття 78 ЦК 1963 p. передбачала три загальні для усіх вимог підстави для зупинення перебігу позовної давності (непереборну силу, мораторій і перебування позивача або відповідача у складі Збройних Сил, переведених на воєнний стан) і одну спеціальну підставу (щодо вимог про відшкодування шкоди, заподіяної життю або здоров'ю особи). Новий ЦК містить перелік лише загальних підстав для зупинення перебігу давності; цей перелік доповнений новою підставою: зупинення дії закону або іншого нормативно-правового акта, який регулює відповідні відносини.

3. За ЦК 1963 p. зазначені вище обставини враховувались, якщо вони виникли в останні шість місяців дії позовної давності або виникли до початку перебігу строку давності, але діяли в останні шість місяців давності, а якщо спеціальна давність дорівнює шести місяцям чи є меншою ніж шість місяців, — протягом давності. Тому коли ці обставини виникли і припинились до настання останніх шести місяців строку позовної давності, вони не впливали на її перебіг.

4. Під час дії названих обставин позовна давність не спливає, її перебіг зупиняється. Але час, що минув до настання обставин, які зупинили перебіг давності, враховується у загальну тривалість позовної давності щодо даного виду вимог. Коли відпадають обставини, які були підставою для зупинення давності, перебіг давності продовжується з урахуванням часу, що минув до її зупинення. Таке положення нового ЦК не враховує того, що часу, який залишився після припинення дії обставини, котра зупинила перебіг давності, може виявитись недостатньо для пред'явлення позову.

Стаття 264. Переривання перебігу позовної давності

1. Перебіг позовної давності переривається вчиненням особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов'язку.

2. Позовна давність переривається у разі пред'явлення особою позову до одного із кількох боржників, а також якщо предметом позову є лише частина вимоги, право на яку має позивач.

3. Після переривання перебіг позовної давності починається заново.

Час, що минув до переривання перебігу позовної давності, до нового строку не зараховується.

1. Йдеться про дві підстави для переривання перебігу позовної давності: а) вчинення (пред'явлення) позову до одного з кількох боржників або якщо предметом позову є лише частина вимоги, право на яку має позивач; б) вчинення зобов'язаною особою дій, що свідчать про визнання боргу чи іншого обов'язку. За наявності першої підстави слід визначити необхідність дотримання позивачем чинних процесуальних правил щодо підвідомчості та підсудності цивільних спорів, а також умов пред'явлення позову, предбачених ЦПК або ГПК. Отже, з учиненням позову в установленому порядку до одного з кількох боржників переривається перебіг позовної давності щодо вимог до цього боржника. Так само, коли пред'явлено позов щодо частини вимоги (боргу), право на яку має позивач, перебіг позовної давності щодо цієї частини вимоги переривається і починає спливати заново. Що ж до вимог до інших боржників або до частини боргу, які не охоплюються пред'явленим позовом, то позовна давність щодо них, очевидно, не переривається. Протягом нового строку давності спір може бути остаточно вирішений у судовому порядку або позивач може вчинити новий позов до відповідача.

2. Закон не дає відповіді на питання, які саме дії зобов'язаної особи слід розцінювати як такі, що свідчать про визнання боргу чи іншого обов'язку. Практика застосування ст. 79 ЦК УРСР, яка передбачала підстави для переривання позовної давності, виходила з того, що вчиненням дій, які свідчать про визнання боргу, є часткове виконання зобов'язання, сплата процентів, нарахованих на основну суму боргу, вимога здійснити зарахування зустрічної вимоги тощо.

3. Стаття 79 ЦК УРСР про визнання боргу як підстави для переривання позовної давності стосувалася лише тих зобов'язань, в яких однією або обома сторонами були громадяни. Отже, вона не могла бути застосована до зобов'язань між організаціями. Щоправда, у практиці вирішення спорів Міжнародним комерційним арбітражним судом та Морською арбітражною комісією при Торгово-промисловій палаті України це обмеження щодо іноземних юридичних осіб не застосовувалось. Новим ЦК передбачено, що вчинення зобов'язаною особою дій, які свідчать про визнання боргу або іншого обов'язку, є підставою для переривання перебігу позовної давності незалежно від складу учасників (сторін) у зобов'язанні — фізичних, юридичних осіб, держави тощо. Визнання боргу зобов'язаною особою, вчинене після закінчення позовної давності, може бути враховане при вирішенні спору судом, якщо сторона не заявила про застосування позовної давності до винесення судом рішення, але воно не перериває перебігу давності, яка вже спливла.

Стаття 265. Перебіг позовної давності у разі залишення позову без розгляду

1. Залишення позову без розгляду не зупиняє перебігу позовної давності.

2. Якщо суд залишив без розгляду позов, пред’явлений у кримінальному процесі, час від дня пред’явлення позову до набрання законної сили рішенням суду, яким позов було залишено без розгляду, не зараховується до позовної давності.

Якщо частина строку, що залишилася, є меншою ніж шість місяців, вона подовжується до шести місяців.

1. У статті вирішуються питання щодо перебігу позовної давності у разі залишення судом позову без розгляду, зокрема вчиненого у кримінальній справі.

За загальним правилом, закріпленим у ч. 1 ст. 265, пред'явлення позову, залишеного судом без розгляду, не перериває перебігу позовної давності.

Відповідно до ст. 207 ЦПК України суд постановляє ухвалу про залишення заяви без розгляду, якщо:

заяву подано особою, яка не має цивільної процесуальної дієздатності;

заяву від імені заінтересованої особи подано особою, яка не має повноважень на ведення справи;

належним чином повідомлений позивач повторно не з'явився в судове засідання без поважних причин або повторно не повідомив про причини неявки, якщо від нього не надійшла заява про розгляд справи за його відсутності;

позивач подав заяву про залишення позову без розгляду;

між сторонами укладено договір про передачу спору на вирішення до третейського суду і від відповідача надійшло до початку з'ясування обставин у справі та перевірки їх доказами заперечення проти вирішення спору в суді.

Особа, заяву якої залишено без розгляду, після усунення умов, що були підставою для залишення заяви без розгляду, має право звернутися до суду повторно.

2. Особливе правило сформульоване у ч. 2 ст. 265 ЦК стосовно випадку залишення без розгляду цивільного позову, вчиненого у кримінальній справі: перебіг позовної давності, що почався до вчинення такого позову, зупиняється до набуття чинності вироком суду, яким позов було залишено без розгляду, а час, протягом якого давність була зупинена, не зараховується до тривалості позовної давності. При цьому, якщо частина строку, яка залишилася, є меншою, ніж шість місяців, вона продовжується ще до шести місяців. Отже, це ще один (крім зазначених у ст. 263 ЦК) випадок зупинення перебігу позовної давності, встановлений законом.

Стаття 266. Застосування позовної давності до додаткових вимог

1. Зі спливом позовної давності до основної вимоги вважається, що позовна давність спливла і щодо додаткової вимоги (стягнення неустойки, накладення стягнення на заставлене майно тощо).

1. Застосування норми цієї статті ЦК потребує розмежування основних і додаткових вимог, що випливають з цивільних правовідносин, зокрема зобов'язань. Коли, скажімо, вимога постачальника до покупця про оплату вартості поставлених йому товарів є головною вимогою, то вимога щодо пені за прострочення платежу є додатковою. До головної вимоги щодо сплати вартості товарів застосовується загальна позовна давність тривалістю у три роки, а до вимоги про сплату пені — спеціальна позовна давність тривалістю в один рік. Тому, коли спливла позовна давність щодо головної вимоги про оплату вартості товару, то вважається, що вона спливла й щодо стягнення пені за прострочення оплати цього товару.

2. Слід мати на увазі, що в коментованій статті подано не вичерпний, а примірний перелік додаткових (до основних) вимог: стягнення неустойки, накладення стягнення на заставлене майно тощо. Новий ЦК передбачає значно ширше коло способів забезпечення зобов'язань: завдаток, поруку, утримування, — а також допускає можливість установлення в іншому нормативно-правовому акті або договорі й інших способів (ст. 546 ЦК).

3. Із названими способами забезпечення пов'язано виникнення додаткових (до основних) зобов'язань, на які поширюється дія основної або спеціальної позовної давності. Дещо інший характер має гарантія як письмове зобов'язання, що видається банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (гарантом) на прохання іншої особи (принципала) і за яким гарант зобов'язується сплатити кредиторові принципала (бенефіціарові) відповідно до умов гарантійного зобов'язання грошову суму після надання бенефіціаром письмової вимоги про її сплату (ст. 560 ЦК). Гарантія як спосіб забезпечення виконання зобов'язань не пов'язана з основним зобов'язанням (наприклад, кредитним) і розглядається як самостійне зобов'язання гаранта перед бенефіціаром. Це зумовлено притаманними гарантії ознаками, такими, як безвідзивність, непередаваність прав за гарантією іншій особі, особливими підставами для припинення гарантії.

Стаття 267. Наслідки спливу позовної давності

1. Особа, яка виконала зобов'язання після спливу позовної давності, не має права вимагати повернення виконаного, навіть якщо вона у момент виконання не знала про сплив позовної давності.

2. Заява про захист цивільного права або інтересу має бути прийнята судом до розгляду незалежно від спливу позовної давності.

3. Позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.

4. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

5. Якщо суд визнає поважними причинами пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.

1. Зазначене в ч. 1 ст. 267 правило обумовлене тим, що закінчення строку позовної давності само по собі не тягне за собою припинення самого суб'єктивного права, на відміну від закінчення присікального строку. Тому, коли особа добровільно виконала свій обов'язок після спливу позовної давності, вона не має права вимагати від кредитора повернення виконаного. При цьому не має значення, знала чи не знала ця особа у момент виконання зобов'язання про закінчення позовної давності.

2. За законодавством, яке діяло до прийняття нового ЦК, суд не мав права відмовити у прийнятті належно оформленої позовної заяви, якщо навіть позивач пропустив строк позовної давності. Тобто право на позов у процесуальному розумінні зберігалось за позивачем незалежно від існуючих строків позовної давності. Суд розглядав такий позов і якщо встановлював, що строк давності по заявлених вимогах закінчився до пред'явлення позову, а клопотання позивача про поновлення строку давності не було заявлене або не підтверджувалось вагомими причинами, він в силу імперативної норми закону повинен був прийняти рішення про відмову в позові.

За ч. 2 ст. 267 заява про захист порушеного права або інтересу має бути прийнята судом до розгляду незалежно від спливу позовної давності. Але норма про позовну давність (загальну або спеціальну) застосовується судом тільки за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення рішення. Звичайно, заяву про застосування позовної давності робить, як правило, відповідач, зацікавлений у вирішенні спору на свою користь, тобто у відмові в позові. Але таку заяву може зробити й позивач, коли щодо пред'явленої відповідачем до зарахування зустрічної вимоги спливла позовна давність. Заяву про застосування позовної давності у зв'язку з її пропущенням можна зробити на будь-якій стадії розгляду спору до винесення рішення судом першої інстанції, але не при апеляційному, касаційному розгляді справи.

3. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови в позові. Якщо сторона заявила суду до винесення ним рішення про необхідність застосування позовної давності, друга сторона може заявити клопотання про поновлення строку давності, посилаючись на поважні, з її погляду, причини прогаяння позовної давності. Хоча у новому ЦК поняття «поновлення» позовної давності не вживається (на відміну від ч. 2 ст. 80, ст. 81 ЦК УРСР), але сутність закріпленого в ч. 2 ст. 267 правила полягає в тому, що суд надає захист порушеному суб'єктивному праву, незважаючи на закінчення позовної давності. Суд має лише визнати, що причини прогаяння позивачем позовної давності були поважними.

4. Закон не містить хоча б приблизного переліку поважних причин, за наявності яких може бути поновлено строк позовної давності. За ст. 205 ЦК Російської Федерації поважними вважаються такі обставини, пов'язані з особою пози-вача-громадянина, як тяжка хвороба, безпомічний стан, неписьменність тощо, причому зазначені обставини враховуються лише тоді, коли вони мали місце в останні шість місяців строку або протягом строку давності, якщо він дорівнює шести місяцям або є меншим, ніж шість місяців. За роз'ясненням вищих судових інстанцій РФ, відновлення строку позовної давності (незалежно від причин його пропуску) не допускається за позовами юридичних осіб та громадян-підприємців за їх вимогами, пов'язаними із здійсненням підприємницької діяльності.

За українським законодавством подібних обмежень щодо поновлення судом пропущених строків позовної давності немає. Питання про те, чи є поважними обставини, які спричинили прогаяння позовної давності позивачем (фізичною або юридичною особою), віднесено на розсуд судового органу.

Стаття 268. Вимоги, на які позовна давність не поширюється

1. Позовна давність не поширюється:

1) на вимогу, що випливає із порушення особистих немайнових прав, крім випадків, встановлених законом;

2) на вимогу вкладника до банку (фінансової установи) про видачу вкладу;

3) на вимогу про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю;

4) на вимогу власника або іншої особи про визнання незаконним правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, яким порушено його право власності або інше речове право;

5) на вимогу страхувальника (застрахованої особи) до страховика про здійснення страхової виплати (страхового відшкодування).

6) на вимогу центрального органу виконавчої влади, що здійснює управління державним резервом, стосовно виконання зобов'язань, що випливають із Закону України «Про державний матеріальний резерв».

2. Законом можуть бути встановлені також інші вимоги, на які не поширюється позовна давність.

1. За загальним правилом, норми про позовну давність поширюються на всі цивільні правовідносини, у тому числі й на ті, що виникли з участю держави та її адміністративно-територіальних утворень як суб'єктів цивільних прав. Але у законі є й винятки з цього правила (ст. 268 ЦК).

По-перше, не поширюється позовна давність на вимоги вкладників про видачу вкладів, внесених до банківської (кредитної) установи. Характер майнових відносин, які складаються між вкладниками і банком, визначає принципове положення про те, що вклад або частина його підлягають видачі у будь-який час на першу вимогу вкладника, зрозуміло, з урахуванням годин роботи установи банку. Але пред'явлення такої вимоги не означає, що суб'єктивне право вкладника порушене і вимагає захисту. Навпаки, це один із звичайних, нормальних способів розпорядження вкладом. Проте, коли з яких-небудь причин банк відмовив у видачі вкладу, застосування позовної давності і в цьому випадку суперечило б суті відносин, що розглядаються як безстрокові, не обмежені будь-якими часовими рамками.

По-друге, не поширюється давність і на вимоги, які випливають з порушення особистих немайнових прав, за винятками, прямо передбаченими законодавчими актами (наприклад, річний строк при захисті честі, гідності та ділової репутації). Особисті немайнові права, як правило, безстрокові для їх носія, тому не обмежуються у часі і можливості їх захисту у разі порушення.

По-третє, не поширюється давність на вимоги про відшкодування шкоди, завданої життю або здоров'ю громадянина. Проте такі вимоги задовольняються не більш ніж за три роки, що передують пред'явленню позову. Відсутність строків давності щодо таких вимог є гарантією для потерпілих. Останні мають право вимагати відшкодування заподіяної шкоди у будь-який час.

По-четверте, позовна давність не поширюється на вимоги власника або інших осіб про визнання недійсними актів органів державної влади, або актів органів влади Автономної Республіки Крим, або органів місцевого самоврядування, якими порушуються права зазначених осіб щодо володіння, користування та розпорядження належним їм майном.

2. Зазначений у ст. 268 перелік вимог, на які не поширюється позовна давність, не є вичерпним. У законі можуть бути передбачені й інші вимоги, на які позовна давність не поширюється. Так, не поширюється давність на вимоги власника або іншого володільця про усунення будь-яких порушень його права, хоча ці порушення і не були поєднані з позбавленням володіння. Оскільки названі порушення мають триваючий характер, то постійно відсувається початковий момент перебігу позовної давності з кожним новим порушенням права власника або іншого володільця.

КНИГА ДРУГА. ОСОБИСТІ НЕМАЙНОВІ ПРАВА ФІЗИЧНОЇ ОСОБИ

ГЛАВА 20. Загальні положення про особисті немайнові права фізичної особи

Стаття 269. Поняття особистого немайнового права

1. Особисті немайнові права належать кожній фізичній особі від народження або за законом.

2. Особисті немайнові права фізичної особи не мають економічного змісту.

3. Особисті немайнові права тісно пов'язані з фізичною особою. Фізична особа не може відмовитися від особистих немайнових прав, а також не може бути позбавлена цих прав.

4. Особистими немайновими правами фізична особа володіє довічно.

1. Проблема особистих немайнових прав посідає у цивілістиці одне із найважливіших місць. Реальне забезпечення прав людини є ознакою розвинутої правової держави, результатом побудови демократичних відносин. Повага до кожної людини як до особистості повинна стати нормою повсякденного життя в Україні. Кожна фізична особа має бути єдиною цінністю первісного порядку, відносно якої визначаються і всі інші цінності. Законодавче закріплення загальних положень про особисті немайнові права у гл. 20 ЦК України слід розуміти як новий етап у забезпеченні всебічного розвитку особистості, охорони її життя, свободи, честі, гідності, безпеки та недоторканності.

2. Права людини становлять абсолютну цінність. У будь-якому суспільстві вони є важливим інститутом, за допомогою якого регулюється правовий статус особи, визначаються способи і засоби впливу на неї, межі вторгнення в її особисту сферу, встановлюються юридичні гарантії реалізації та захисту її прав і свобод. Основні права і свободи фізичної особи належать їй від народження і є невід'ємними, тому їх забезпечення — одна із найважливіших функцій держави.

Проблема прав людини в усі часи була важливою складовою розвитку суспільства, набуваючи характерних для різних епох філософських, релігійних або етичних елементів. Найбільшого розвитку концепція особистих немайнових прав людини досягла у другій половині XX століття. Саме у цей час дана проблема набула значення міжнародного рівня і це знайшло своє відображення у багатьох міжнародних правових документах (наприклад: Загальна Декларація прав людини (10 грудня 1948 p.); Міжнародний пакт про економічні, соціальні і культурні права (16 грудня 1966 p.); Міжнародний пакт про громадянські та політичні права та факультативні протоколи до нього (16 грудня 1966 р.); Європейська конвенція про захист прав людини і основних свобод (4 листопада 1950 р.) та ряд інших). Після закінчення Другої світової війни почали швидко розвиватися універсальні та регіональні інститути прав людини, норми міжнародного права. Так, у ст. З Статуту Ради Європи, підписаному в Лондоні 5 травня 1949 p., зазначено, що кожен член Ради Європи повинен визнавати принцип верховенства права, відповідно до якого усі особи, які знаходяться під його юрисдикцією, повинні користуватися правами людини і основними свободами. Серйозні порушення прав людини і основних свобод є підставою для призупинення членства держави, яка їх не дотрималася, або виключення її з Ради Європи.

3. Відповідно до Конституції України, яка змінила саме розуміння прав людини як таких, що отримуються нею від держави, на концепцію прав людини, що пов'язані із самим фактом її існування, тобто відносяться до основних її цінностей, ч. 1 ст. 269 ЦК вказує, що особисті немайнові права належать кожній фізичній особі від народження або за законом. Особисті немайнові відносини виникають у суспільстві з приводу особистих немайнових благ, характеристика яких наведена у ст. 201 ЦК. Особисті немайнові права належать усім без винятку фізичним особам незалежно від віку, дієздатності, інших обставин, зокрема від того, де та у зв'язку з якими подіями життя вони перебувають. Положення про рівність конституційних прав усіх громадян закріплене у ст. 24 Конституції України. Теоретичні підходи до належності особистих немайнових прав усім без винятку фізичним особам і рівність обсягу цих прав повинні бути втілені у повсякденне життя, набути свого реального змісту. Абсолютний характер особистих прав відрізняє їх від майнових, які у своїй переважній більшості відносні. У даному разі конкретному носієві абсолютного права протистоїть невизначена кількість осіб, які повинні поважати його право і не порушувати його. Крім того, суб'єкти права можуть користуватися ними без спеціального дозволу. Межі користування цими правами можуть встановлюватися лише законом (ст. 271 ЦК).

Основна частина особистих немайнових прав виникає у зв'язку з народженням фізичної особи, тобто вони є природними правами людини. Момент їх виникнення не має точної фіксації. Він пов'язується з різними обставинами, які зумовлюються багатьма чинниками. Тому момент виникнення особистих немайнових прав визначається у юридичній літературі як специфічний.

У коментованій статті визначено дві підстави виникнення особистих немайнових прав - народження людини і припис закону. За відсутності прав знищується сама природа людської істоти. Таким чином, людина виступає сьогодні рівним та вільним партнером держави, а остання має не тільки права щодо людини, але і обов'язки перед нею. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є серед них найважливішими. Конституція ставить права людини у центр державної політики, визнаючи зміцнення і забезпечення прав та свобод людини головним обов'язком держави (ч. 2 ст. З Конституції України).

4. Особисті немайнові права фізичної особи не мають економічного (або майнового) змісту (ч. 2 ст. 269 ЦК). Вони мають єдину неекономічну природу і утворюються у духовній сфері життя суспільства. Відсутність економічного змісту випливає перш за все із самої їх назви як немайнових прав. А втім існує певний зв'язок між майновою сферою і названими правами. У цьому можна пересвідчитись, порівнюючи можливості матеріально забезпеченої особи та реалізацію її прав з особою, яка таких можливостей не має. При порушенні особистих немайнових прав фізична особа змушена нести як матеріальні, так і моральні втрати. Це, в свою чергу, впливає у майбутньому і на її майновий стан. Виходячи з викладеного, немайнові права слід аналізувати поряд з іншими правами особи, враховуючи те, що вони виступають складовою частиною єдиної системи прав, які підпорядковуються особою відповідно до власних інтересів. Проте, хоча поняття «особисті права» вживається для визначення різних за своїм змістом суб'єктивних прав, які належать фізичній особі, у даному випадку маються на увазі такі особисті немайнові права, як право на життя, право на охорону здоров'я тощо.

5. Особливістю особистих немайнових прав ч. 3 коментованої статті називає те, що вони тісно пов'язані з фізичною особою. Фізична особа не може відмовитися від особистих немайнових прав, а також не може бути позбавлена цих прав. Це правило відповідає найважливішим положенням Конституції, які стосуються всієї сфери прав людини, а саме невідчужуваність і непорушність прав і свобод людини (ст. 21), неможливість скасування конституційних прав і свобод (ст. 24). Невіддільність від особи — носія даного нематеріального права індивідуалізує і робить неповторною саму особистість.

6. Особистими немайновими правами фізична особа володіє довічно (ч. 4 ст. 269 ЦК), тобто без обмеження строку.

Стаття 270. Види особистих немайнових прав

1. Відповідно до Конституції України фізична особа має право на життя, право на охорону здоров'я, право на безпечне для життя і здоров'я довкілля, право на свободу та особисту недоторканність, право на недоторканність особистого і сімейного життя, право на повагу до гідності та честі, право на таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, право на недоторканність житла, право на вільний вибір місця проживання та на свободу пересування, право на свободу літературної, художньої, наукової і технічної творчості.

2. Цим Кодексом та іншим законом можуть бути передбачені й інші особисті немайнові права фізичної особи.

3. Перелік особистих немайнових прав, які встановлені Конституцією України, цим Кодексом та іншим законом, не є вичерпним.

1. Інституту прав і свобод людини відведено центральне місце у Конституції України, значну кількість статей якої (близько 30 відсотків) включено до розділу II «Права, свободи та обов'язки людини і громадянина». Увага вітчизняного законодавства до цієї проблеми прискорила розробки і у сфері цивільно-правового регулювання особистих немайнових відносин. Коментована стаття присвячена видам особистих немайнових прав. Закріплення на рівні Цивільного кодексу невід'ємних особистих немайнових прав фізичних осіб стало суттєвим внеском у процес поліпшення чинного цивільного законодавства та приведення його у відповідність до міжнародних стандартів.

2. Відповідно до Конституції України кожна фізична особа має право на життя, охорону здоров'я, безпечне для життя і здоров'я довкілля, свободу та особисту недоторканність, недоторканність особистого і сімейного життя, повагу до гідності та честі, таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, недоторканність житла, вільний вибір місця проживання та на свободу пересування, свободу літературної, художньої, наукової і технічної творчості.

Серед характерних рис розділу II Конституції України фахівці з проблем конституційного права називають: помітне розширення каталогу самих прав, порівняно із попередніми Конституціями; позанаціональність та позатериторіальність прав і свобод людини; прагнення очистити права і свободи людини і громадянина від фетишизованих ідеологічних нашарувань; намагання не тільки задекларувати права і свободи, у тому числі нові, а й значно посилити юридичні гарантії їх реалізації та захисту; визначення підстав та меж для можливих обмежень основних прав і свобод; запровадження спеціального інституту Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини (ст. 55 Конституції України); визнання особливого значення суду серед гарантій прав і свобод; судового захисту усіх прав та свобод (там само). Тільки суд санкціонує арешт або утримання під вартою, зазначається у ст. 29 Конституції.

3. Цивільним кодексом та іншими законами можуть бути передбачені й інші особисті немайнові права фізичної особи. Деталізуючи і певним чином розширюючи їх перелік, законодавець поділяє їх за спрямованістю або цільовим призначенням на дві групи: ті, що забезпечують природне існування фізичної особи (статті 281—293 ЦК) і ті, що забезпечують її соціальне буття (статті 294— 315 ЦК).

4. Частина 3 ст. 270 ЦК містить важливе уточнення: перелік особистих немайнових прав, які встановлені Конституцією України, ЦК та іншими законами, не є вичерпним. Це положення підтверджується міжнародно-правовими підходами до вирішення питання, що висвітлюється у коментованій статті.

Так, на Раду Європи покладається завдання приділяти увагу у своїй роботі не лише захисту прав і свобод, які вже давно визнані, але й удосконалювати такий захист, поширювати його на інші права. Україна як член міжнародного та європейського співтовариства зобов'язана додержуватися загальноприйнятих міжнародних принципів у галузі прав людини, що закріплені у Міжнародному пакті про громадянські і політичні права (16 грудня 1966 p.); Міжнародному пакті про економічні, соціальні і культурні права (16 грудня 1966 p.); Загальній декларації прав людини (10 грудня 1948 р.); Європейській конвенції про захист прав і основних свобод людини (4 листопада 1950 p.); Декларації глав держав—учасниць Співдружності Незалежних Держав про міжнародні зобов'язання у сфері права людини і основних свобод (24 вересня 1993 p.); Законі України «Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини» від 23 грудня 1997 р. тощо.

Важливим законодавчим актом у названій сфері є також Закон України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 p.», протоколів № 1, 2, 4, 7 та 11 до Конвенції від 17 липня 1997 р.

Стаття 271. Зміст особистого немайнового права

1. Зміст особистого немайнового права становить можливість фізичної особи вільно, на власний розсуд визначати свою поведінку у сфері свого приватного життя.

1. Можливість фізичної особи вільно, на власний розсуд (тобто без втручання інших осіб) визначати свою поведінку у сфері свого приватного життя складає зміст особистого немайнового права. Позитивний характер особистих немайнових прав випливає з аналізу їх змісту та здійснення (ст. 272 ЦК).

2. Відправним моментом у з'ясуванні юридичного змісту особистого немайнового правовідношення є визначення суб'єктивного особистого немайнового права управоможеної фізичної особи та кореспондуючого йому суб'єктивного цивільного обов'язку всіх інших осіб. Таким чином, в особистому немайновому правовідношенні беруть участь управоможений і зобов'язаний суб'єкти. Специфікою суб'єктивного особистого немайнового права є те, що його реалізація передбачає, в першу чергу, можливість вчинення певних дій самою управоможеною особою. У якості управоможеної особи виступає фізична особа. Управоможеними в особистих немайнових правовідносинах є повністю дієздатні, частково дієздатні (фізичні особи віком від 14 до 18 років) та обмежено дієздатні фізичні особи. Малолітні до 14 років та недієздатні особи виступають як носії вказаних прав, але вони не можуть в ряді випадків самостійно здійснювати окремі правомочності.

3. Зобов'язаними особами в абсолютному немайновому правовідношенні виступають усі суб'єкти цивільного права, а у відносному — ті, хто вказаний в такій якості в законі чи договорі. Це такі особи, як лікарі, які зберігають медичну таємницю, працівники банку, які зобов'язані зберігати банківську таємницю за договором банківського вкладу, тощо.

4. Законом встановлюються лише певні межі можливості особи діяти на свій власний розсуд, де вони не заважають здійсненню інтересів інших осіб. Межа суб'єктивного права є встановленою мірою поведінки. У цих юридичних межах свободи кожен має можливість діяти на свій власний розсуд. Іноді такі межі встановлюються договором чи правовими актами і містять точну вказівку на те, що саме дозволено. Це найбільш характерно для відносних, зокрема, договірних відносин.

У ряді випадків межі суб'єктивного права визначаються найбільш загальним їх окресленням і уточнюються за допомогою додаткових критеріїв. У таких випадках мова йдеться найчастіше про абсолютні цивільні права.

5. Суб'єктивне право є сукупністю можливостей (правомочностей). Зміст будь-якого цивільного права за загальнотеоретичними підходами цивільного права складають: правомочності на власні дії, тобто можливість самостійно здійснювати юридично та фактично значущі дії; правомочність вимоги, тобто можливість вимагати від зобов'язаного суб'єкта виконання покладених на нього обов'язків; правомочність на захист, тобто можливість використання чи можливість вимагати використання державно-примусових заходів у разі порушення суб'єктивного права. Зміст особистого немайнового права не включає за загальним правилом здійснення позитивних цивільно-правових дій, окрім ряду винятків, хоча управоможений суб'єкт на свій власний розсуд використовує належні йому особисті немайнові права.

Таким чином, управоможена особа виступає носієм свободи як щодо своїх власних дій, так і свободи від стороннього втручання, а суб'єктивне особисте немайнове цивільне право являє собою право на свободу визначення своєї поведінки в індивідуальній життєдіяльності на власний розсуд, яке виключає можливість будь-якого втручання з боку інших осіб, крім випадків, прямо передбачених законом. Однак єдина юридична модель особистого немайнового права не в змозі враховувати особливостей усіх немайнових прав і тому вважається, що вона не потребує конструювання. Суттєве значення в цьому процесі набувають норми моралі. Важливо підкреслити, що кожен випадок можливого втручання у сферу немайнових прав має базуватися на певних підставах (див. коментар до ст. 274 ЦК).

Стаття 272. Здійснення особистих немайнових прав

1. Фізична особа здійснює особисті немайнові права самостійно. В інтересах малолітніх, неповнолітніх, а також повнолітніх фізичних осіб, які за віком або за станом здоров я не можуть самостійно здійснювати свої особисті немайнові права, їхні права здійснюють батьки (усиновлювачі), опікуни, піклувальники.

2. Фізична особа має право вимагати від посадових і службових осіб вчинення відповідних дій, спрямованих на забезпечення здійснення нею особистих немайнових прав.

1. Фізична особа згідно із ч. 1 коментованої статті здійснює особисті немайнові права самостійно. Здійснення суб'єктивного немайнового права відбувається найчастіше шляхом пасивного нездійснення юридичних та фактичних дій, які охоплюються можливістю відповідної поведінки. Здійснення немайнового права може полягати і у певних активних діях у тих випадках, коли закон надає можливість скористатися правом. Так, здійснення права фізичної особи на інформацію полягає у тому, що вона може вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію (ст. 302 ЦК).

Відмова фізичної особи від права, яке їй належить, не тягне за собою припинення цього права, за винятком випадків, передбачених законом. Наприклад, фізична особа не здійснює належне їй право на недоторканність ділової репутації або на недоторканність житла, але це право не припиняється і може бути реалізоване у майбутньому.

2. Здійснення особистого немайнового права може відбуватися різними способами. Переважна більшість прав здійснюється шляхом багаторазових повторюваних дій. Наприклад, неодноразове використання імені фізичною особою, чи використання права на таємницю кореспонденції, використання права на вільний вибір місця проживання тощо. Ряд особистих немайнових прав реалізуються вчиненням однієї дії, але особа може змінити своє рішення за відповідних умов. Так, автор вправі використати при опублікуванні літературного твору псевдонім (ст. 28 ЦК), а при його повторному виданні може використати своє справжнє ім'я.

3. Більшість немайнових прав здійснюється тільки особисто управоможеною особою, але існують випадки, коли здійснення окремих правомочностей покладається на представника. Наприклад, опікун недієздатної або малолітньої особи має право звернутися до суду в інтересах названих осіб з позовом про захист їх честі та гідності (див. коментар до ст. 297 ЦК). У випадках та у порядку, які передбачені законом, особисті немайнові права, які належали померлому, здійснюються іншими особами. Так, після смерті фізичної особи її правомочність щодо опублікування особистих паперів, які були її власністю (див. коментар до ст. 303 ЦК), здійснюється іншої особою лише за згодою дітей, вдови (вдівця), а якщо їх немає, — батьків та сестер померлого. Ці особи можуть дати або не дати таку згоду.

4. Відокремлюють дві групи умов, які необхідні для здійснення цивільних прав. Це зовнішні об'єктивні умови по відношенню до носія права. До них належать юридичні та матеріальні гарантії, які являють собою якість цивільного законодавства, належну діяльність органів та посадових осіб. До внутрішніх суб'єктивних умов належать умови поведінки управоможеної та зобов'язаної осіб. Згідно із ч. 1 коментованої статті фізичні особи здійснюють особисті немайнові права самостійно. У більшості випадків суб'єкт, який здійснює своє право, може обрати один із варіантів поведінки в межах, передбачених законом. Передбачається презумпція розумності і добросовісності дій учасників цивільних правовідносин.

5. Свобода фізичних осіб у здійсненні їх прав обмежується певними межами. Розрізняються загальні та конкретні (спеціальні) межі здійснення цивільних прав. Конкретні (спеціальні) межі встановлюються для конкретних цивільних прав і передбачені у спеціальних статтях законодавства або правочинах. Право змінити ім'я, передбачене ст. 295 ЦК України. Конкретні межі здійснення ряду немайнових прав можуть визначатися межами вторгнення інших конкретних суб'єктів у певному обсязі чи (або) на певний час у здійснення чужого права. Наприклад, право на недоторканність житла обмежено нормами КК України щодо можливості проникнення до житла за вмотивованим рішенням суду (див. коментар до ст. 311 ЦК).

Існують також загальні межі здійснення суб'єктивних цивільних прав. Вони характеризуються тим, що відносяться до усіх суб'єктивних прав і передбачені у нормах-принципах. Порушення таких загальних меж характеризується інколи як використання недозволених конкретних форм у рамках дозволеного загального типу поведінки. Порушується загальне призначення суб'єктивного права, яке не визначено спеціальною юридичною нормою. Інколи таке порушення носить назву зловживання правом. Межі здійснення цивільного права співпадають з межами цього права. При наявності колізії інтересів суб'єктів немайнових прав суду необхідно обрати компромісне рішення, яке б допускало відповідне обмеження обох конкурентних прав. Висловлюється думка про те, що майнові права, які забезпечують фізичне та психологічне благополуччя особи, повинні мати пріоритет при здійсненні та захисті у порівнянні з іншими цивільними правами.

6. Згідно із ч. 2 ст. 272 ЦК фізична особа має право вимагати від посадових і службових осіб вчинення відповідних дій, спрямованих на забезпечення її особистих немайнових прав. Таким чином, ЦК закріплює обов'язок посадових і службових осіб на вчинення відповідних дій і регулює питання забезпечення здійснення особистих немайнових прав у ст. 273.

Стаття 273. Забезпечення здійснення особистих немайнових прав

1. Органи державної влади, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування у межах своїх повноважень забезпечують здійснення фізичною особою особистих немайнових прав.

2. Юридичні особи, їх працівники, окремі фізичні особи, професійні обов'язки яких стосуються особистих немайнових прав фізичної особи, зобов'язані утримуватися від дій, якими ці права можуть бути порушені.

3. Діяльність фізичних та юридичних осіб не може порушувати особисті немайнові права.

1. Органи державної влади, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування повинні забезпечувати здійснення фізичною особою особистих немайнових прав у межах своїх повноважень. Поновлення порушеного особистого немайнового права у такому разі відбувається за правилами ст. 276 ЦК (див. також коментарі до статей ЦК, присвячених недоговірним зобов'язанням).

2. Утримуватися від дій, якими можуть бути порушені особисті немайнові права фізичної особи, зобов'язані і юридичні особи, їх працівники, окремі фізичні особи, професійні обов'язки яких стосуються цих прав. Яскравим підтвердженням цього положення можна назвати право фізичної особи на таємницю про стан свого здоров'я, право на таємницю кореспонденції тощо (статті 286, 306 ЦК).

3. У частині 3 ст. 273 ЦК зазначено, що діяльність фізичних та юридичних осіб не може порушувати особисті немайнові права. Фізичні та юридичні особи, права яких порушені, можуть звернутися за їх захистом до суду.

Стаття 274. Обмеження особистих немайнових прав

1. Обмеження особистих немайнових прав фізичної особи, встановлених Конституцією України, можливе лише у випадках, передбачених нею.

2. Обмеження особистих немайнових прав фізичної особи, встановлених цим Кодексом та іншим законом, можливе лише у випадках, передбачених ними.

1. Обмеження особистих немайнових прав фізичної особи, встановлених Конституцією України, можливе лише у випадках, передбачених нею. Статті 21 і 24 Конституції України проголошують невідчужуваність і непорушність прав і свобод людини; неможливість скасування конституційних прав і свобод. Як виключення із цих загальних правил можна розглядати обмеження певних прав для окремих людей, їх об'єднань — і лише за умови необхідності забезпечення національної безпеки, запобігання злочинам, захисту прав інших людей або охорони здоров'я та за наявності умов, спеціально визначених самою Конституцією та законами.

Стаття 24 Конституції однозначно забороняє будь-які обмеження прав за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до ст. 64 Конституції України конституційні права та свободи громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією. Такі конституційні обмеження у здійсненні особистих немайнових прав стосуються таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, права на вільне збирання, зберігання, використання та поширення інформації, а також прав особи, яку засуджено за вчинення злочину (статті 31, 34, 63 Конституції України).

2. Згідно із ч. 2 коментованої статті обмеження особистих немайнових прав фізичної особи, встановлених ЦК та іншими законами України, можливе лише у випадках, передбачених ними. Такі обмеження детально розглядаються у коментарях до кожної конкретної статті ЦК. Спільним для них є те, що кожен випадок можливого втручання у сферу особистих немайнових прав має базуватися на певних підставах, а саме:

1) сама можливість втручання у сферу особистих немайнових прав, а тим більше їх обмеження, повинна бути передбачена законом, а тих, які встановлені Конституцією України, — лише у випадках, передбачених нею;

2) особа, яка здійснює подібне обмеження повинна мати спеціальні документально підтверджені повноваження;

3) особа, вказана у попередньому пункті може здійснювати обмеження особистих немайнових прав лише у своєму, вузько спеціалізованому аспекті.

Стаття 275. Захист особистого немайнового права

1. Фізична особа має право на захист свого особистого немайнового права від протиправних посягань інших осіб. Захист особистого немайнового права здійснюється способами, встановленими главою 3 цього Кодексу.

2. Захист особистого немайнового права може здійснюватися також іншим способом відповідно до змісту цього права, способу його порушення та наслідків, що їх спричинило це порушення.

1. Фізична особа має право на захист свого особистого немайнового права від протиправних посягань інших осіб за допомогою традиційних способів, встановлених ЦК України, та іншими способами відповідно до змісту конкретного права, способу його порушення та наслідків, що їх спричинило це порушення. У доктрині цивільного права прийнято розділяти поняття «охорона права» та «захист права». Понятійний апарат терміна «охорона права» є більш широким. Він охоплює усю сукупність заходів, спрямованих на реалізацію цих прав. Причому це заходи не лише правового, але й економічного, політичного, організаційного характеру, які спрямовані на створення необхідних умов для здійснення того чи іншого права. Що стосується змісту терміна «захист права», то під ним розуміють заходи, передбачені законом у випадку порушення права. Згідно із ст. 15 ЦК кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання чи оспорювання, а також право на захист свого інтересу, який не суперечить принципам цивільного законодавства, вимогам справедливості, добросовісності та розумності.

Частина 3 ст. 16 ЦК надає суду можливість відмовити у захисті цивільного права та інтересу особі, якщо вона вчинила певні дії виключно з наміром заподіяти шкоду іншій особі або ж всупереч моральним засадам суспільства чи з метою обмеження конкуренції та зловживання домінуючим становищем на ринку. Вперше цивільно-правовий захист особистих немайнових прав (захист честі і гідності) було врегульовано ст. 7 «Основ цивільного законодавства Союзу РСР та союзних республік» у 1961 р. Новели впроваджувалися з урахуванням Загальної декларації прав людини (1948 р.) і Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод (1950 p.), інших міжнародно-правових актів з питань прав людини.

2. Під способами захисту суб'єктивних цивільних прав слід розуміти закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких здійснюється відновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав і вплив на правопорушника. Стаття 6 ЦК УРСР визначала такі способи захисту цивільних прав, як визнання цих прав; відновлення становища, яке існувало до порушення права і припинення дій, що порушують право; присудження до виконання обов'язку в натурі, компенсація моральної шкоди, припинення або зміна правовідношення; стягнення з особи, яка порушила право, завданих збитків, неустойки (штрафу, пені); інші способи, передбачені законом.

Усі перераховані способи захисту цивільних прав неоднорідні за своєю юридичною природою, що має певний вплив на можливість їх реалізації. В юридичній літературі прийнято розподіляти їх на заходи захисту та відповідальності. Вони різняться між собою за підставами застосування, соціальним призначенням, функціями, які виконують. Заходи відповідальності, на відміну від заходів захисту, застосовуються, як правило, лише до винного суб'єкта права і знаходять свій вираз у додаткових обтяженнях у вигляді позбавлення правопорушника певних прав і покладення на нього додаткових обов'язків. Серед способів захисту цивільних прав, перелічених у ст. 6 ЦК УРСР, заходами відповідальності зазначалися відшкодування збитків, стягнення неустойки і компенсація моральної шкоди.

3. Захист особистого немайнового права може здійснюватися також іншим способом відповідно до змісту цього права, способу його порушення та наслідків, що їх спричинило це порушення (див. коментарі до окремих статей гл. 21 та гл. 22 ЦК). Крім загальних способів захисту, відомих цивільному законодавству протягом багатьох років і закріплених нині у ст. 16 ЦК України (визнання права, визнання правочину недійсним, відновлення становища, яке існувало до порушення права та припинення дій, які порушують право, примусове виконання обов'язку в натурі, припинення або зміна правовідношення, відшкодування збитків, компенсація моральної шкоди, визнання незаконним акта державного органу або органу місцевого самоврядування тощо), у новій редакції ЦК передбачається і ряд нових.

По-перше, порушник зобов'язаний негайно вчинити дії, необхідні для поновлення права. Невиконання ним цього обов'язку може бути підставою для застосування судом примусових заходів такого поновлення (ст. 276 ЦК). По-друге, способом захисту інтересів особи, про яку поширили недостовірну інформацію, є її спростування (ст. 277 ЦК). Фізична особа, особисті немайнові права якої порушені внаслідок поширення про неї (або) членів її сім'ї недостовірної інформації, має право на відповідь, а також на спростування цієї інформації. Стаття 278 ЦК містить також санкції щодо поширення інформації, якою порушуються особисті немайнові права.

4. Нині приділяється увага міжнародному захисту прав людини: коли особа не може захистити свої права згідно із національною процедурою, вона вправі звернутися до спеціальних міжнародних органів. Серед них найважливіші — Міжнародний суд ООН в Гаазі, Європейський суд і Комісія з прав людини у Страсбурзі. Характерною рисою цих нововведень є поява нових підходів до забезпечення та захисту особистих прав. Правовідносини, що виникають у зазначеній сфері, носять тепер не лише охоронний, але й регулюючий характер. Ці процеси гармонійно доповнюють тенденції до позитивного врегулювання правовідносин за допомогою методів приватного права, оскільки воно найкраще здатне охороняти автономію своїх суб'єктів, їхню волю та ініціативу. Отже, реалізація права на захист здійснюється особою шляхом: 1) оскарження неправомірних дій, у результаті яких було порушено її права та свободи, у судовому порядку; 2) звернення за захистом своїх прав до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини; 3) звернення за захистом своїх прав і свобод до відповідних міжнародних судових установ чи відповідних міжнародних організацій, членом або учасником яких є Україна (після використання всіх національних засобів правового захисту).

5. Правовий захист — це результат реалізації права на захист і, перш за все, права на судовий захист, що передбачено Конституцією України. Так, ст. 55 Конституції України вказує на особливе значення суду серед гарантій прав і свобод. Судовому захисту підлягають усі права та свободи. Таким чином, законодавство України передбачає судовий механізм захисту особистих немайнових прав. Будь-яка заінтересована особа вправі у порядку, встановленому законом, звернутись до суду за захистом порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу. Право-кожної особи звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу закріплене і в ч. 1 ст. 16 ЦК. Стаття 19 ЦК надає право кожній особі на самозахист у разі порушення її прав і за умови, що способи самозахисту відповідають змісту права, яке порушене, та характеру дій, якими ці права порушені, і не суперечать вимогам закону та моральним засадам суспільства.

Стаття 276. Поновлення порушеного особистого немайнового права

1. Орган державної влади, орган влади Автономної Республіки Крим, орган місцевого самоврядування, фізична особа або юридична особа, рішеннями, діями або бездіяльністю яких порушено особисте немайнове право фізичної особи, зобов'язані вчинити необхідні дії для його негайного поновлення.

2. Якщо дії, необхідні для негайного поновлення порушеного особистого немайнового права фізичної особи, не вчиняються, суд може постановити рішення щодо поновлення порушеного права, а також відшкодування моральної шкоди, завданої його порушенням.

1. У разі порушення особистого немайнового права фізичної особи діями або бездіяльністю органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, фізичних або юридичних осіб, ці особи зобов'язані згідно із ч. 1 коментованої статті вчинити необхідні дії для його негайного поновлення (див. також коментар до ст. 275 ЦК).

2. Якщо дії, передбачені ч. 1 коментованої статті, не вчиняються особами, що порушили особисте немайнове право фізичної особи, суд може постановити рішення щодо поновлення порушеного права, а також відшкодування моральної шкоди, завданої цим порушенням (див. також коментар до ст. 280 ЦК).

Стаття 277. Спростування недостовірної інформації

1. Фізична особа, особисті немайнові права якої порушено внаслідок поширення про неї та (або) членів її сім'ї недостовірної інформації, має право на відповідь, а також на спростування цієї інформації.

2. Право на відповідь, а також на спростування недостовірної інформації щодо особи, яка померла, належить членам її сім'ї, близьким родичам та іншим заінтересованим особам.

2. Негативна інформація, поширена про особу, вважається недостовірною, якщо особа, яка її поширила, не доведе протилежного.

4. Спростування недостовірної інформації здійснюється особою, яка поширила інформацію.

Поширювачем інформації, яку подає посадова чи службова особа при виконанні своїх посадових (службових) обов'язків, вважається юридична особа, у якій вона працює.

Якщо особа, яка поширила недостовірну інформацію, невідома, фізична особа, право якої порушено, може звернутися до суду із заявою про встановлення факту недостовірності цієї інформації та її спростування.

5. Якщо недостовірна інформація міститься у документі, який прийняла (видала) юридична особа, цей документ має бути відкликаний.

6. Фізична особа, особисті немайнові права якої порушено у друкованих або інших засобах інформації, має право на відповідь, а також на спростування недостовірної інформації у тому ж засобі масової інформації в порядку, встановленому законом.

Якщо відповідь та спростування у тому ж засобі масової інформації є неможливими у зв'язку з його припиненням, така відповідь та спростування мають бути оприлюднені в іншому засобі масової інформації, за рахунок особи, яка поширила недостовірну інформацію.

Спростування недостовірної інформації здійснюється незалежно від вини особи, яка її поширила.

7. Спростування недостовірної інформації здійснюється у такий же спосіб, у який вона була поширена.

1. Право на відповідь, а також право на спростування недостовірної інформації згідно із ч. 1 ст. 277 ЦК має фізична особа, особисті немайнові права якої порушено внаслідок поширення про неї та (або) членів її сім'ї недостовірної інформації. Під «недостовірною» інформацією слід розуміти таку, що не відповідає дійсності. Цивільно-правове поняття спростування має конституційне закріплення. Так, ч. 4 ст. 32 Конституції України гарантує право кожному на спростування недостовірної інформації стосовно себе та членів своєї сім'ї. Специфіка даного способу захисту полягає у специфічності тих благ, які підлягають захисту, а саме в їх немайновому характері і в тому, що їх практично неможливо повернути до того рівня, який існував до порушення особистих немайнових прав. Цей спосіб захисту є спеціальним способом захисту.

2. Під поняттям «спростування» розуміється доведення неправильності, помилковості, хибності будь-чого, будь-чиїх тверджень, переконань; заперечення, відкидання будь-яких тверджень. Спростування повинно відбуватися, як правило, в ідентичній до поширення формі, а коли це неможливо чи недоцільно — у адекватній чи іншій формі, з урахуванням того, що воно повинно бути ефективним. Крім того, спростування обов'язково повинно бути проведено або підписано особою, яка поширила неправдиву інформацію і порушила тим самим особисті немайнові права фізичної особи. У протилежному випадку мову слід вести, скоріше, про інші способи захисту (відповідь, висловлювання своєї думки тощо). Спростування недостовірної інформації як спеціальний захист особистих немайнових прав фізичної особи застосовується незалежно від того, чи була в діях заподіювача вина чи ні (ч. 6 ст. 277 ЦК).

3. Ще одним спеціальним способом захисту фізичної особи у разі порушення її особистих немайнових прав поширенням про неї та (або) членів її сім'ї недостовірної інформації є право на відповідь. Відмінність між поняттями «спростування» та «відповідь» суттєва. Спростування, по суті, є добровільним визнанням факту поширення такої інформації. У цьому разі фізична особа, права якої порушені, отримує право вимагати відшкодування збитків та компенсації моральної шкоди. Тоді як відповідь таких правових наслідків не несе. Подібним до права на відповідь є право на власне тлумачення обставин справи, що є наслідком конституційного права на свободу думки, свободу слова та на вільне вираження своїх поглядів та переконань (ст. 34 Конституції України). Однак право на власне тлумачення обставин справи передбачає виключно власне бачення обставин справи, а не відмову від певної інформації. Дане право реалізується у випадку, коли поширена інформація є абсолютно правильною, а особа бажала б пояснити мотиви своєї поведінки. Іноді в літературі відрізняють ще право на коментар та репліку.

4. Право на відповідь, а також на спростування недостовірної інформації щодо особи, яка померла, належить відповідно до ч. 2 ст. 277 ЦК членам її сім'ї, близьким родичам та іншим заінтересованим особам, тобто фактично необмеженому колу осіб, що є додатковою гарантією захисту особистих немайнових прав, які належать фізичній особі довічно.

5. Частина 3 коментованої статті закріплювала презумпцію, за якою вважалося, що, якщо про особу поширена негативна інформація, то така інформація є недостовірною.

У такій редакції конструкція норми ч. 3 виявилася незавершеною і юридично некоректною, а тому вона була доповнена застереженням про те, що така негативна інформація не буде вважатися недостовірною, якщо особа, яка її поширила, доведе її достовірність. Фактично норма ч. 3 набула змісту, закладеного в проекті ЦК України (в редакції 1996 p.). Як бачимо, до ряду термінів, які вже відомі нашому законодавству (таких, як «недостовірна інформація»; «інформація, яка не відповідає дійсності»; «відомості, які не відповідають дійсності»; «відомості, які неправдиво викладені»), щодо яких точилися і точаться дискусії досі, додається новий — «негативна інформація», без роз'яснення його суті.

Спробуємо самостійно знайти відповідь на питання: 1) що розуміється під терміном «негативна» («негативний»)? 2) як розуміти словосполучення «негативна інформація»?

Слово «негативний» походить від латинського «негатив», що в перекладі на українську мову та в буквальному розумінні означає «заперечний», тобто протилежний позитивному. Отже, можна припустити, що «негативна інформація» — це заперечна інформація, протилежна позитивній. Але визначення понятійного апарата слова «негативний» і словосполучення «негативна інформація» — це ще не їх юридичне поле. Значення юридичних термінів вони можуть набути тільки тоді, коли їх зміст буде чітко роз'яснений у самому законі або розтлумачений компетентним органом.

Вільне застосування цих слів у правовій практиці, безперечно, призведе до різночитань чи навіть до помилок. Наприклад, як «негативна» може суб'єктивно сприйматися інформація, яка у загальному розумінні такою не є, і доведення її достовірності буде виглядати абсурдним.

У п. 1 ст. 10 Конвенції про захист прав людини та основних свобод зазначено, що кожен має право на свободу вираження своїх поглядів. Це право включає свободу дотримуватися своїх поглядів, одержувати і передавати інформацію та ідеї без втручання з боку державних органів і незалежно від державних кордонів.

Свобода вираження свого погляду є «правом людини», визнаним у світі. Аргументи, які висуваються для обгрунтування необхідності особливого захисту свободи вираження поглядів, інколи поділяють на дві групи. З точки зору аргументів першої групи, свобода слова визнається цінною, оскільки публічні обговорення є корисним інструментом досягнення інших суспільних цілей. З точки зору аргументів другої групи, вираження особистих поглядів саме по собі є людським благом, тобто пошуком істини, досягненням справедливості, викриттям негативних тенденцій у суспільстві і взаємовідносинах між людьми.

Тою мірою, якою свобода слова розцінюється як інструмент, вона співвідноситься з двома спорідненими цілями. У найбільш широкому значенні свободу слова використовують як найкращий спосіб забезпечити можливість з'ясувати істину. Стверджується, що безперешкодне зіткнення і як результат цього перевірка думок та ідей — це найкращий спосіб поповнення знань.

Друга група аргументів, якими обґрунтовується необхідність вільного виразу поглядів, спирається на ідею про те, що вільна передача почуттів, поглядів та ідей є суттєвим чинником повного розвитку людської особистості у суспільстві. Так само і здатність людини сприймати заперечення, спонукання, заохочення через ідеї, висловлені іншими людьми, може бути вкрай важливою для формування тих особистих переконань, що лежать в основі нашої здатності до самовизначення.

Подібну оцінку двостороннього характеру цього права висловив Європейський суд з прав людини, наполягаючи на тому, що свобода вираження поглядів становить одну з основних підвалин демократичного суспільства і одну з принципових умов його прогресу і самореалізації кожної особи (справа «Лінгенс проти Австрії»).

За ст. 34 Конституції України кожному гарантується право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань. Кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб — на свій вибір. Таким чином, у Конституції ніде не йдеться про виключення щодо «негативної» інформації.

Принципи, викладені у ст. 10 Європейської конвенції, мають особливе значення там, де справа стосується преси, навіть якщо вона «негативна», погана. Хоча преса не повинна переступати межі, встановлені, зокрема, для «захисту репутації інших осіб», на ній лежить обов'язок повідомляти інформацію та ідеї у різних сферах, які становлять громадський інтерес. І не лише засоби масової інформації мають завдання повідомляти таку інформацію та ідеї, але й громадськість має право отримувати їх.

Вищевикладене може бути підтверджене положеннями Закону України «Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні» від 16 листопада 1992 р. (із наступними змінами). У ст. 2 вказаного Закону визначено, що свобода слова і вільне виявлення у друкованій формі своїх поглядів і переконань означають право кожного громадянина вільно і незалежно шукати, одержувати, фіксувати, зберігати, використовувати та поширювати будь-яку інформацію за допомогою друкованих засобів масової інформації. Цим Законом встановлено заборону на цензуру масової інформації. Незаконне обмеження права на свободу слова, втручання в професійну організаційно-творчу діяльність засобів масової інформації та індивідуальну творчу діяльність журналістів, інші посягання на свободу інформаційної діяльності посадовими особами тягнуть за собою кримінальну відповідальність.

Таким чином, журналіст має право на критичний матеріал, має право висвітлювати не тільки позитивні сторони життєдіяльності суспільства, а й звертати увагу на необхідність викоренення певних недоліків, порушень закону, про які йому стало відомо. У ряді випадків перешкоджання поширенню інформації, поганої, з точки зору певних осіб, «негативної», може навіть розглядатися як цензура, яка заборонена в Україні.

Так звана «негативна» інформація, у певному її розумінні, може стати результатом дій журналіста, який діяв добросовісно, здійснював її перевірку і має не лише права, але і обов'язки інформувати про будь-які прояви у суспільстві, не замовчувати інформацію заради суспільної та особистої безпеки членів суспільства (наприклад, якщо це стосується екологічної безпеки, корупції тощо). Подібні підходи закріплені сьогодні у ряді діючих законів України, зокрема: «Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні», «Про телебачення і радіомовлення», «Про державну підтримку засобів масової інформації та соціальний захист журналістів» тощо.

На нашу думку, презумпція, що пропонується у ч. 3 ст. 277 нового ЦК України, навіть якби вона була сформульована так, як у проекті ЦК України 1996 року: «негативна інформація, поширена про особу, вважається неправдивою, якщо той, хто її поширив, не доведе протилежного», — може призвести і призведе до помилок на практиці, а звідси — до порушень прав фізичних осіб, з одного боку, і засобів масової інформації — з іншого.

Важливо дотримуватись основних принципів інформаційних відносин, які викладені у ст. 5 Закону України «Про інформацію», а саме: «гарантованість права на інформацію; відкритість, доступність інформації та свобода її обміну; об'єктивність, вірогідність інформації; повнота і точність інформації; законність одержання, використання, поширення та зберігання інформації».

6. Частина 4 ст. 277 ЦК передбачає, що спростування недостовірної інформації здійснюється безпосередньо тією особою, яка поширила інформацію. Як відомо, юридична особа вважається поширювачем інформації, яку надає посадова чи службова особа, яка у ній працює, при виконанні своїх посадових (службових) обов'язків. У разі поширення недостовірної інформації невідомою особою фізична особа, право якої порушено, може звернутися до суду із заявою про встановлення факту неправдивості цієї інформації та її спростування. Така заява подається до суду за правилами, встановленими ЦПК України.

7. Недостовірна інформація може міститися у документі, який прийняла (видала) юридична особа. Такий документ має бути відкликаний згідно із ч. 5 ст. 277 ЦК. До документів, про які йде мова у коментованій статті, можуть належати довідки за місцем роботи чи місцем проживання, виробничі характеристики, рекомендаційні листи тощо.

8. Особлива увага у коментованій статті приділяється питанням порушення особистих немайнових прав фізичної особи у друкованих або інших засобах масової інформації. Особа має право на відповідь, а також на спростування недостовірної інформації у тому ж засобі масової інформації в порядку, встановленому законом. Якщо ж це неможливо, скажімо, у випадку припинення цього засобу масової інформації, така відповідь, а також спростування оприлюднюються в іншому засобі масової інформації за рахунок особи, яка поширила недостовірну інформацію. Спростування такої інформації здійснюється незалежно від вини особи, яка її поширила.

Спростування повинно бути надруковано тим самим шрифтом, що і попередня інформація, під заголовком «Спростування».

Сьогодні законодавцем вирішено питання щодо обсягу спростування поширеної неправдивої інформації, що порочить честь, гідність та репутацію осіб. Так, у ст. 37 Закону України «Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні» від 16 листопада 1992 р. вказано, що обсяг спростування не може більше ніж удвічі перевищувати обсяг спростовуваного фрагмента опублікованого повідомлення або матеріалу. Законодавець вводить заборону щодо будь-яких скорочень чи інших змін у тексті спростування заявника без його згоди. У п. 9 постанови Пленуму ВСУ «Про застосування судами законодавства, що регулює захист честі, гідності і ділової репутації громадян та організацій» від 28 вересня 1990 р. № 7 зазначено, що спростовуване повідомлення повинно бути опубліковане у газеті не пізніше місяця від дня набрання рішенням законної сили, в інших періодичних виданнях — у черговому випуску. Законом України «Про телебачення і радіомовлення» від 21 грудня 1993 р. (із наступними змінами) передбачено спеціальний порядок спростування для електронних ЗМІ щодо випадків поширення неправдивих відомостей на телебаченні та радіо. Спростування інформації, поширеної комп'ютерними газетами, журналами в мережі INTERNET, в Україні на сьогоднішній день практично не врегульовано.

9. Частина 7 коментованої статті містить уточнення щодо того, що спростування недостовірної інформації здійснюється у такий же спосіб, у який вона була поширена, про що фактично йдеться у коментарі до попередніх частин даної статті.

Стаття 278. Заборона поширення інформації, якою порушуються особисті немайнові права

1. Якщо особисте немайнове право фізичної особи порушене у газеті, книзі, кінофільмі, теле-, радіопередачі тощо, які готуються до випуску у світ, суд може заборонити розповсюдження відповідної інформації.

2. Якщо особисте немайнове право фізичної особи порушене в номері (випуску) газети, книзі, кінофільмі, теле-, радіопередачі тощо, які випущені у світ, суд може заборонити (припинити) їх розповсюдження до усунення цього порушення, а якщо усунення порушення неможливе, — вилучити тираж газети, книги тощо з метою його знищення.

Окрім спростування недостовірної інформації та інших передбачених ст. 277 ЦК способів захисту фізичної особи, особисті немайнові права якої порушені внаслідок поширення про неї недостовірної інформації, ст. 278 ЦК передбачає такий спеціальний спосіб захисту, як заборона (припинення) поширення інформації, якою порушуються особисті немайнові права. Необхідність запровадження цього способу захисту пояснюється тим, що без нього значно зменшується ефективність захисту особистих немайнових прав особи в цілому. Так, ч. 1 коментованої статті закріплює положення про те, що у разі, якщо особисте немайнове право фізичної особи порушене у газеті, книзі, кінофільмі, теле-, радіопередачі тощо, які готуються до випуску у світ, суд може заборонити їх випуск у світ до усунення порушення цього права, а якщо вони вже випущені у світ, то суд може заборонити (припинити) їх розповсюдження до усунення цього порушення. У випадках, коли усунення порушення неможливе, суд може вилучити тираж газети, книги тощо з метою його знищення (ч. 2 ст. 278 ЦК).

Стаття 279. Правові наслідки невиконання рішення суду про захист особистого немайнового права

1. Якщо особа, яку суд зобов'язав вчинити відповідні дії для усунення порушення особистого немайнового права, ухиляється від виконання судового рішення, на неї може бути накладено штраф відповідно до Цивільного процесуального кодексу України.

2. Сплата штрафу не звільняє особу від обов'язку виконати рішення суду.

1. Норми ст. 279 ЦК передбачають правові наслідки невиконання рішення суду про захист особистого немайнового права. Зокрема, ч. 1 коментованої статті дозволяє накладати на особу, яку суд зобов'язав вчинити відповідні дії для усунення порушення особистого немайнового права, і яка ухиляється від виконання судового рішення, штраф згідно з нормами ЦПК України.

У доктрині цивільного права існує думка про те, що майнові санкції не можуть охороняти особисті немаинові права належним чином. Враховуючи немайновий характер цих прав, відповідальність за їх порушення повинна мати переважно немайновий зміст. З цього випливає, що найважливішим напрямком удосконалення охорони особистих немайнових прав є розширення за їх порушення кола саме немайнових санкцій. Що стосується грошового штрафу, то він має застосовуватись лише тоді, коли немайнові санкції неспроможні стимулювати поведінку суб'єктів. Законодавцем пропонується стягувати грошовий штраф у прибуток держави, а не на користь потерпілого. Це пояснюється тим, що штрафні санкції здатні виконувати не відновлюючу, а лише превентивну функцію.

2. Виконання рішення суду про вчинення відповідних дій для усунення порушення особистого немайнового права обов'язкове і не залежить від сплати штрафу, як це передбачено ч. 1 коментованої статті. Сплата штрафу не звільняє особу від обов'язку виконати рішення суду (ч. 2 ст. 279 ЦК).

Стаття 280. Право фізичної особи, особисте немайнове право якої порушено, на відшкодування шкоди

1. Якщо фізичній особі внаслідок порушення її особистого немайнового права завдано майнової та (або) моральної шкоди, ця шкода підлягає відшкодуванню.

1. Фізична особа, особисте немайнове право якої порушено, має право на відшкодування майнової та (або) моральної шкоди, яку їй завдано таким порушенням, зазначено у ч. 1 ст. 280 ЦК. Положення коментованої статті слід розуміти таким чином: підлягає відшкодуванню завдана фізичній особі матеріальна та (або) моральна шкода у результаті порушення будь-якого з особистих немайнових прав, перерахованих у наступних главах ЦК, зокрема гл. 21 і гл. 22. Доречно зауважити, що їх перелік не є вичерпним.

2. Обов'язок особи, яка порушила законні права інших осіб, відшкодувати заподіяну їм моральну (немайнову) шкоду раніше визначався ст. 4401 ЦК УРСР. У новому ЦК цьому питанню присвячено ст. 23 та ряд інших статей.

За п. З постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31 березня 1995 р. № 4 під моральною шкодою розуміються втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі і гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я, у порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Відповідно до норм ЦПК України у позовній заяві про відшкодування моральної шкоди має бути визначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується (п. 4 названої вище постанови). Розмір відшкодування моральної шкоди суд визначає в межах заявлених вимог залежно від характеру та обсягу заподіяних позивачеві моральних і фізичних страждань, з урахуванням в кожному конкретному випадку ступеня вини відповідача та інших обставин.

Важливі положення щодо відшкодування моральної шкоди містяться також у постанові Пленуму ВСУ «Про застосування судами законодавства, що регулює захист честі, гідності і ділової репутації громадян та організацій» від 28 вересня 1990 р. № 7 (див. коментар до ст. 298 ЦК).

ГЛАВА 21. Особисті немайнові права, що забезпечують природне існування фізичної особи

Стаття 281. Право на життя

1. Фізична особа має невід’ємне право на життя.

2. Фізична особа не може бути позбавлена життя.

Фізична особа має право захищати своє життя та здоров'я, а також життя та здоров'я іншої фізичної особи від протиправних посягань будь-якими засобами, не забороненими законом.

3. Медичні, наукові та інші досліди можуть провадитися лише щодо повнолітньої дієздатної фізичної особи за її вільною згодою.

4. Забороняється задоволення прохання фізичної особи про припинення її життя.

5. Стерилізація може відбутися лише за бажанням повнолітньої фізичної особи.

Стерилізація недієздатної фізичної особи за наявності медичних показань може бути проведена лише за згодою її опікуна, з додержанням вимог, встановлених законом.

6. Штучне переривання вагітності, якщо вона не перевищує дванадцяти тижнів, може здійснюватися за бажанням жінки.

У випадках, встановлених законодавством, штучне переривання вагітності може бути проведене при вагітності від дванадцяти до двадцяти двох тижнів.

Перелік обставин, що дозволяють переривання вагітності після дванадцяти тижнів вагітності, встановлюється законодавством.

7. Повнолітні жінка або чоловік мають право за медичними показаннями на проведення щодо них лікувальних програм допоміжних репродуктивних технологій згідно з порядком та умовами, встановленими законодавством.

1. Головним, фундаментальним правом людини є право на життя. Існування цього права обумовлене самим існуванням людини, воно є найбільш природним. Вперше міжнародно-правова регламентація права на життя була наведена у Загальній декларації прав людини (1948 p.). Стаття 3 Декларації проголошує, що кожна людина має право на життя, свободу та особисту недоторканність, однак не пропонує тлумачення цього права. Європейська конвенція про захист прав людини і основних свобод (1950 р.) у ст. 2 закріпила положення про те, що право кожної особи на життя не тільки проголошується, але й охороняється законом. Позбавлення життя не розглядається в ній як порушення права на життя, якщо воно є результатом застосування сили, не більш ніж абсолютно необхідної: 1) для захисту будь-якої особи від незаконного насильства; 2) для здійснення законного арешту або попередження втечі особи, затриманої на законних підставах; 3) у випадку дій, передбачених законом, для придушення бунту або заколоту.

У ст. 6 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права (1966 р.) підкреслено, що право на життя є невід'ємним правом будь-якої людини, яке охороняється законом. Ніхто не може бути свавільно позбавлений життя. Якщо ж позбавлення життя є складовою злочину, геноциду, то ніщо не дає державам, які його підписали, яким би то не було шляхом відступати від будь-яких зобов'язань, які прийняті відповідно до настанов Конвенції про запобігання злочину геноциду та покарання за нього.

2. У ст. 27 Конституції України проголошується: «Кожна людина має невід'ємне право на життя. Обов'язок держави — захищати життя людини». У ст. 281 ЦК України закріплено невід'ємне право на життя кожної фізичної особи. Відповідно до ч. 2 коментованої статті особа не може бути позбавлена життя і має право його захищати від протиправних посягань будь-якими засобами, не забороненими законом.

3. Традиційно право на життя розумілося як право на збереження життя і трактувалося перш за все як відмова від війни і участі в ній, відмова від смертної кари, встановлення порядку застосування зброї і знаходження її у цивільному обігу.

Коментарі до Конституції України, роз'яснюючи поняття права на життя, вказують на те, що його зміст різниться у різних державах. Для держав, де смертна кара як засіб покарання скасована, право на життя означає, що жодна людина за будь-які вчинки не може бути позбавлена життя навіть державою, тобто мова йдеться про так зване абсолютне право на життя. У тих державах, де існують різні режими збереження смертної кари (застосування смертної кари, застосування смертної кари як виняток, відмова від застосування смертної кари на практиці), під правом на життя розуміється те, що жодна людина не може бути позбавлена життя свавільно, без відповідної правової процедури. Це так зване відносне право на життя.

Зміст наведеної ст. 27 Конституції України свідчить, на думку фахівців з проблем конституційного права, про те, що у вітчизняному законодавстві діє принцип не абсолютного, а відносного права на життя: «Ніхто не може бути свавільно позбавлений життя». Як можна зрозуміти із тексту ч. 2 ст. 281 ЦК, мова йдеться про абсолютне право на життя: «Фізична особа не може бути позбавлена життя». Думається, що галузеву природу прав на життя потрібно визначати з урахуванням того, якою галуззю права регулюються відносини, зміст яких складає зазначене право.

4. Складним і дискусійним завжди було саме поняття «життя». Можна погодитися з думкою, що життя — це фізичне, духовне та соціальне функціонування людини як комплексного біосоціального організму. Життя є триваючим процесом, а тому важливе значення має визначення моменту появи життя і моменту його припинення. Для права ці проблеми пов'язані із визначенням юридично значимих фактів та їх правовими наслідками. Саме завдяки праву на життя у правовій державі, де в повній мірі діють закони громадянського суспільства, права та законні інтереси громадян є пріоритетними серед усіх інших.

У сучасному розумінні право на життя розглядається як особисте немайнове право фізичної особи, яке виникає з приводу особистого нематеріального блага, яким є життя кожної людини. Характерною особливістю цього права є те, що його виникнення чи припинення у більшості випадків не залежить від волі уп-равоможеної особи. Народження та смерть людини — особливий різновид юридичних фактів, що належать до подій. Однак цивільне право не може не охоплювати своїм регулюючим впливом зазначені події, оскільки як народження людини, так і в ряді випадків її смерть, відбуваються у зв'язку з волевиявленням тих чи інших осіб, які можуть суттєво вплинути на зародження нового життя чи передчасне закінчення існуючого.

Право на життя має декілька аспектів, у тому числі право на збереження життя (індивідуальності) і право на розпоряджання ним. Законодавче встановлення початку життя дозволяє відповісти на питання: на якій стадії свого розвитку людський ембріон чи плід стає життєздатним (може існувати поза організмом матері) і є суб'єктом права? Під процесом народження розуміється проміжок часу між початком фізіологічних пологів і моментом початку самостійного дихання дитини, а отже, під юридичним фактом народження розуміється початок самостійного дихання дитини.

5. Частина 6 коментованої статті ЦК приділяє увагу питанням штучного переривання вагітності. Така дія може здійснюватися за бажанням жінки, якщо вагітність не перевищує 12 тижнів і може бути проведена при вагітності від 12 до 22 тижнів у випадках, встановлених законом. Перелік обставин, що дозволяють переривання вагітності після 12 тижнів вагітності, встановлюється законодавством.

Передбачена законом охорона прав та інтересів майбутньої дитини є способом збереження можливих суб'єктивних прав на випадок, якщо дитина народиться живою. Таким чином, законодавство так само, як і раніше, визнає суб'єктом права лише ту дитину, яка народилася живою, а до народження дитина є лише можливим майбутнім суб'єктом права. На нашу думку, доречним було б вести мову про повагу до життя зачатої дитини, враховуючи сучасні тенденції досліджень у сфері генетики та медицини.

Початок і кінець життя людини являють собою юридичний факт - подію, з якою пов'язані виникнення, зміна, припинення правовідносин. Щодо смерті то розрізняють смерть клінічну та біологічну. Клінічна смерть передбачає можливість відновлення життєдіяльності, але в суворо обмежений період. Біологічна смерть незворотна і ніщо не зможе призвести до відродження людини. У стані клінічної смерті громадянин є суб'єктом права. Це означає, що медичні працівники зобов'язані надавати йому допомогу. Моментом смерті є незворотне припинення діяльності мозку, яке визначається медициною за спеціально розробленими ознаками.

6. Право на життя, в аспекті розпоряджання ним, розуміється як можливість піддавати його значному ризику і вирішувати питання про припинення життя. Прикладами розпоряджання своїм життям свідомо і добровільно можуть слугувати робота каскадером, здійснення щодо себе небезпечних наукових експериментів тощо. І навпаки, фізична особа має право вимагати усунення небезпеки, створеної внаслідок підприємницької або іншої діяльності, яка загрожує життю та здоров'ю (ст. 282 ЦК).

Людина може передчасно припинити своє життя шляхом самогубства. У наукових виданнях різних галузей обговорюється питання про можливість визнання права на самогубство, права на смерть, вважаючи, що таке право повинно бути проголошено у законі. Слід зазначити, що пропозиції щодо законодавчого закріплення «права на смерть» не мають перспектив ні з точки зору права, ні з точки зору загальновизнаної моралі та етики, ні з точки зору здорового глузду. Перш за все поняття «право на життя» вже містить у собі право розпорядитися своїм життям, у тому числі і щодо спричинення собі смерті. По-друге, йдеться про фізичну особу, яка фізично здатна з власної волі заподіяти собі смерть. Якщо людина фізично чи психологічно не може розпорядитися своїм життям за будь-яких обставин, немає підстав взагалі говорити про таке її право. Крім того, наявність чи відсутність подібного положення у законі навряд чи зможе зупинити людину, яка вирішила припинити своє існування заподіянням собі смерті, а звідси наявність у неї такого права чи його відсутність не матиме жодних правових наслідків, окрім самого можливого факту смерті.

7. Частина 4 ст. 281 ЦК присвячена проблемі евтаназії. Термін «евтаназія» у перекладі з грецької означає «легка, щаслива смерть». Френсіс Бекон розумів під цим терміном полегшення лікарем болю, навіть якщо вже немає ніякої надії на одужання, і можна лише зробити саму смерть більш легкою і спокійною. У сучасному трактуванні «евтаназія» часто ототожнюється з поняттям «вбивство з милосердя» та розуміється як скорочення руками медиків життя хворих певної категорії на їх прохання.

Евтаназією називається будь-яка дія, спрямована на те, щоб покласти кінець життю тієї чи іншої особи, йдучи назустріч її власному бажанню, і виконана не-зацікавленою особою, — визначив Голландський парламент 14 квітня 1994 р. Але у такому визначенні про страждання або інші причини, які призвели до появи бажання покінчити з життям взагалі не йдеться. Скоріше тут розуміється вбивство однією особою (незацікавленою) іншої особи. Критики останнього визначення неодноразово вказували на те, що воно може сприяти розгулу вбивств.

Так звана Цюрихська декларація, прийнята 14 жовтня 1998 р. на міжнародному симпозіумі, присвяченому проблемі «Право померти» містить наступне визначення евтаназії: «дієздатні дорослі особи, які переносять жорстокі та нестерпні страждання, мають право на отримання медичної допомоги з метою покінчити з життям, якщо це їхня постійна, добровільна і усвідомлена вимога». Однак учасники міжнародного руху проти евтаназії вважають за необхідне визначити, що слід розуміти під стражданням. Враховуючи те, що медики, які приймали вказану Декларацію, зробили застереження, що під стражданнями вони розуміють не хворобу, а сам стан депресії і тяжкого душевного болю, і навіть у разі бездоганного обезболювання хворі, які страждають від смертельної хвороби, повинні мати право на «допомогу у смерті». Таким чином, особи, які підписали Декларацію, вважають, що той, у кого є фізичні, психічні, емоційні, економічні або сімейні проблеми буде вимагати надання летальної ін'єкції або смертельного передозування ліків, якщо стресові фактори будуть розглядатися як жорстокі та нестерпні.

Розрізняють активну (позитивну) евтаназію, коли використовують засоби, які прискорюють настання смерті (передозування снодійного, смертельна ін'єкція тощо) та пасивну (негативну), яка означає відмову від заходів, які сприяють підтримці життя. Обидва види евтаназії стосуються хворого пацієнта і можливі лише на його прохання. Юридичне оформлення згоди хворого у країнах, де вона дозволена, вимагає дотримання ряду формальностей: підпису хворого, завіреного трьома лікарями; права відмовитися від раніше прийнятого рішення померти з власної волі; виключення використання закону з меркантильною метою з боку медичного персоналу і родичів пацієнта; визначення порядку зберігання відповідних документів.

Стосовно проблеми евтаназії у літературі склалися принаймні дві протилежні точки зору. Відповідно до однієї з них, евтаназія неприпустима з моральних і юридичних позицій, оскільки ніхто не вправі позбавляти людину життя, яке повинно підтримуватися в усіх випадках до природного кінця. Крім того, необхідно враховувати можливість помилки у прогнозі стану хворого, можливість зловживань евтаназією з боку лікаря чи інших осіб.

Деякі прихильники евтаназії пропонують вирішувати цю проблему, виходячи з філософських позицій. Головним вони вважають те, що пацієнт вирішує прискорити свою смерть, не заподіявши нікому шкоди. Таким чином, лікарі і суспільство, на думку останніх, повинні дозволити евтаназію, допомогти хворому у цьому, поважаючи його рішення, вибір, оскільки свобода є найвищою цінністю.

Прихильники евтаназії вважають її припустимою у виключних випадках за наявності: свідомого та наполегливого прохання хворого, неможливості полегшити страждання хворого відомими засобами; точної доведеності факту неможливості врятувати життя, встановленого колегією лікарів при обов'язковій одностайності, а також попереднього попередження органу прокуратури.

ЦК України у ч. 4 коментованої статті закріплює положення про заборону задоволення прохання фізичної особи про припинення її життя.

8. Право на життя фізичної особи включає норму, яка передбачає проведення медичних, наукових та інших дослідів щодо фізичних осіб. Можливість таких дослідів визнається ч. 3 ст. 281 ЦК та ст. 45 Закону «Основи законодавства України про охорону здоров'я» від 19 листопада 1992 р. (далі — «Основи»).

Медичні, наукові та інші досліди можуть провадитися лише щодо повнолітньої дієздатної фізичної особи за її вільною згодою. Для правового обгрунтування проведення медичних дослідів необхідно встановити критерії, виходячи з яких вирішується питання про суперечність між суспільною зацікавленістю у новому науковому відкритті та інтересами індивіда, охороною його життя та здоров'я. Ці критерії визначаються загальними положеннями про межі допустимості медичного експерименту і викладені у ст. 45 «Основ». Серед них можна назвати: принцип пропорційності цілей, який полягає у тому, що заподіяна шкода повинна бути співрозмірною з науковим внеском, який має значення для всього людства; принцип мінімального ризику, зміст якого полягає у вимозі знизити можливий ризик досліду на підставі попередніх форм перевірки дослідів на тваринах і відповідного всебічного висновку про межу ризику аналогічних втручань у сфері профілактики, діагностики, лікування або реабілітації.

Вказані критерії необхідно проаналізувати і з точки зору рівня наукової підготовки медичного експерименту. Крім того, проведення медичних дослідів щодо людини передбачає дотримання особливих правових вимог, серед яких наступні: особа, яка може бути об'єктом медичного експерименту, повинна мати повну цивільну дієздатність, відповідний ступінь свободи особистості, відповідний стан здоров'я.

Організатор експерименту не має права залучати для дослідів як добровольців осіб, які перебувають від нього у певній залежності — службовій чи особистій. Із кола осіб, які підлягають експерименту, слід виключити вагітних жінок, смертельно хворих осіб, які не здатні дати згоду на медичний експеримент, крім випадків, коли таке втручання необхідне для збереження життя пацієнта. Стаття 45 «Основ» забороняє проведення експериментів на ув'язнених або військовополонених. До вимог належить також обов'язкова згода особи на експеримент.

Відповідно до ст. 28 Конституції України жодна людина без її згоди не може бути залучена до медичних, наукових чи інших дослідів. Крім того, громадянин може скасувати свою згоду у будь-який момент і без пояснень причин своєї відмови.

9. Стерилізація належить до заходів медичного втручання, що обмежують процеси репродукції у людини, і може відбутися лише за бажанням повнолітньої фізичної особи (ч. 5 ст. 281 ЦК України). Стерилізація недієздатної фізичної особи може бути проведена за наявності медичних та соціальних показань за згодою опікуна цієї особи із додержанням вимог, встановлених законом.

За ст. 49 «Основ» застосування методів стерилізації може здійснюватися за власним бажанням або добровільною згодою пацієнта в акредитованих закладах охорони здоров'я за медичними показаннями, що встановлюються Міністерством охорони здоров'я України. Так, наказом Міністерства охорони здоров'я України «Про застосування методів стерилізації громадян» від 6 липня 1994 р. № 121, яким затверджено «Перелік медичних показань для проведення хірургічної стерилізації жінок» та «Перелік медичних показань для проведення хірургічної стерилізації чоловіків».

10. Згідно із ч. 7 ст. 281 повнолітня жінка або чоловік мають право на проведення щодо них лікувальних програм допоміжних репродуктивних технологій згідно з порядком та умовами, встановленими законодавством, але лише за умови медичних показань. Такі показання визначені наказом Міністерства охорони здоров'я України «Про затвердження умов та порядку застосування штучного запліднення та імплантації ембріона (ембріонів) та методів їх проведення» від 4 лютого 1997 р. № 24.

Стаття 282. Право на усунення небезпеки, яка загрожує життю та здоров'ю

1. Фізична особа має право вимагати усунення небезпеки, створеної внаслідок підприємницької або іншої діяльності, яка загрожує життю та здоров'ю.

1. Право на усунення небезпеки, яка загрожує життю та здоров'ю пов'язане з появою нового складу цивільних деліктів. Зокрема, у ст. 282 ЦК йдеться про можливість виникнення деліктного зобов'язання внаслідок створення небезпеки (загрози) життю та здоров'ю фізичних осіб. Деліктним зобов'язанням присвячено спеціальні статті ЦК.

2. Делікту створення небезпеки (загрози) нематеріальним благам (життю і здоров'ю) належить особливе місце серед деліктних зобов'язань. Факт існування вказаної норми запобігає виникненню деліктів створення небезпеки, а норми, які його передбачають, а також встановлюють відповідальність за його вчинення, виконують запобіжно-виховну й охоронну функції.

3. Елементами даного делікту є наступні юридичні факти: 1) небезпека (загроза) завдання шкоди нематеріальним благам, якими є життя і здоров'я фізичної особи; 2) створення небезпеки (загрози) завдання шкоди внаслідок підприємницької або іншої діяльності, яка призвела до порушення екологічних норм, норм техніки безпеки; 3) причинно-необхідний зв'язок між створенням небезпеки (загрози) і небезпекою завдання шкоди.

Суб'єктивний чинник — вина як юридичний факт даного делікту — відсутній. У даному випадку для виникнення відповідальності за створення небезпеки (загрози) нематеріальним благам достатньо встановлення об'єктивного факту — створення небезпеки (загрози). Таким чином, відповідальність настає незалежно від вини до меж непереборної сили.

4. У коментованій статті йдеться про право фізичної особи вимагати усунення небезпеки, створеної внаслідок підприємницької або іншої діяльності, яка загрожує життю і здоров'ю, тобто про можливий делікт, який породжує недоговірне зобов'язання, спричинене створенням небезпеки. Таке зобов'язання складається із наступних складових частин: об'єкт, суб'єкт, суб'єктивне право і суб'єктивний обов'язок.

Об'єктом даного зобов'язання є дії зобов'язаних осіб, спрямовані на усунення небезпеки (загрози). Суб'єктами права в зобов'язані, передбаченому ст. 282 ЦК, є фізичні особи, що піддаються небезпеці. Суб'єктами обов'язку можуть бути юридичні та фізичні особи, які займаються підприємницькою та іншою господарською діяльністю і при цьому негативно впливають на довкілля, порушують умови безпеки праці, а внаслідок цього створюють загрозу завдання шкоди життю та здоров'ю фізичних осіб. Обов'язком відповідних юридичних і фізичних осіб є усунення небезпеки (загрози).

Щодо суб'єктивних прав, то фізичні особи мають можливість вимагати усунення небезпеки. Суб'єктивний обов'язок полягає в тому, що зобов'язані фізичні та юридичні особи повинні вжити належних заходів для усунення небезпеки (загрози), у тому числі припинити діяльність, що створює небезпеку (загрозу).

5. У разі невиконання правопорушником суб'єктивного обов'язку уповноважені особи мають право звернутися до суду з вимогою усунути небезпеку (загрозу). У свою чергу, суд з урахуванням конкретних обставин справи може ухвалити рішення щодо:

1) вжиття належних заходів для усунення небезпеки (загрози) у встановлений строк;

2) стягнення збитків, що їх фактично зазнала особа, яка піддавалася небезпеці (загрозі) і запобігла їй своїми діями;

3) повної заборони діяльності, яка створює небезпеку (загрозу).

Якщо така діяльність здійснюється у зв'язку з важливими суспільними та державними інтересами, суд може відмовити у позові про заборону згаданої діяльності. Це не заважає потерпілому скористатися правом на відшкодування шкоди, завданої такою діяльністю. Якщо ж небезпека (загроза) нематеріальним благам не усунена тими, хто її створює, внаслідок чого конкретні особи зазнали шкоди, остання має бути відшкодована заподіювачами.

Стаття 283. Право на охорону здоров'я

1. Фізична особа має право на охорону її здоров'я.

2. Охорона здоров я забезпечується системною діяльністю державних та інших організацій, передбаченою Конституцією України та законом.

1. Серед особистих немайнових прав, що забезпечують природне існування фізичної особи, ЦК України називає право кожної фізичної особи на охорону здоров'я (ст. 283). Загальним питанням прав у сфері охорони здоров'я присвячено статті 283—287, 290 ЦК. Крім того, окремі норми, що мають безпосереднє відношення до даного права, містяться у інших статтях ЦК, зокрема, у ст. 282.

2. Відповідно до ст. 49 Конституції України кожен має право на охорону здоров'я, медичну допомогу та медичне страхування. У ч. 1 ст. 12 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права визнано право кожної людини на найвищий досяжний рівень фізичного та психічного здоров'я. Згідно із Статутом Всесвітньої організації охорони здоров'я, який був прийнятий на міжнародній конференції охорони здоров'я у Нью-Йорку 22 липня 1946 р., поняття здоров'я визначається як стан повного фізичного, душевного і соціального благополуччя. Суттєвий вплив на розвиток міжнародного та національного законодавства мають такі міжнародні нормативно-правові акти з питань медичної допомоги, як Міжнародний кодекс медичної етики, прийнятий на 3-й Генеральній асамблеї ВМА у Лондоні в жовтні 1949 р. (із наступними змінами та доповненнями), в якому визначаються загальні обов'язки лікаря, види діяльності, що вважаються неетичними тощо; Ліссабонська декларація прав пацієнта, прийнята на 34-й Всесвітній медичній асамблеї у вересні — жовтні 1981 p.; Декларація прав людини і особистої свободи медичних працівників, прийнята на 37-й Всесвітній медичній асамблеї у Брюсселі у жовтні 1985 р. тощо.

Конституційне право на охорону здоров'я надає можливість громадянину самостійно обирати законні шляхи і засоби для досягнення стану фізичного, душевного і соціального благополуччя. Крім позитивних дій самої особи, необхідні ще три умови: наявність засобів, за допомогою яких громадянин зміг би задовольнити свої законні інтереси і можливість ними безперешкодно користуватись; можливість вимагати відповідних позитивних дій від зобов'язаних суб'єктів; у випадку порушення прав можливість застосувати заходи державного примусу.

3. За ст. 6 Закону «Основи законодавства України про охорону здоров'я», право на охорону здоров'я охоплює: життєвий рівень, включаючи їжу, одяг, житло, медичний догляд та соціальне обслуговування і забезпечення, необхідні для підтримання здоров'я людини; безпечне для життя і здоров'я навколишнє природне середовище; санітарно-епідеміологічне благополуччя території і населеного пункту, де особа проживає; безпечні і здорові умови праці, навчання; побуту і відпочинку, надання медичної допомоги, включаючи вільний вибір лікаря, закладу охорони здоров'я, достовірну і своєчасну інформацію про стан свого здоров'я і здоров'я населення, включаючи існуючі можливі фактори ризику та їх ступінь тощо.

Стаття 10 «Основ» закріплює обов'язки громадян у галузі охорони здоров'я, серед яких: піклуватись про своє здоров'я та здоров'я дітей, не шкодити здоров'ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; надавати невідкладну допомогу іншим громадянам, які знаходяться у загрозливому для їх життя та здоров'я стані тощо.

4. Відповідно до ч. 2 ст. 283 ЦК охорона здоров'я забезпечується системною діяльністю державних та інших організацій, передбаченою Конституцією України та законом. Зазначимо, що ч. 3 ст. 49 Конституції України передбачає, що у державних і комунальних закладах охорони здоров'я медична допомога надається безоплатно, а існуюча мережа таких закладів не може бути скорочена.

5. Право на охорону здоров'я забезпечується дією нормативно-правових актів у цій галузі, які можна поділяти на міжнародні та національні. Джерела регулювання відносин у сфері охорони здоров'я — це система нормативних актів, що регулюють організаційні, майнові, особисті немайнові відносини, які виникають у зв'язку з наданням медичної допомоги і проведенням санітарно-епідеміологічних заходів. Серед міжнародних джерел слід назвати Загальну декларацію прав людини (1948 p.), Міжнародний пакт про соціальні, економічні та культурні права (1966 p.); Європейський кодекс соціального забезпечення, прийнятий Радою Європи 16 квітня 1964 р. та переглянутий у червні 1990 р. тощо. В Україні право на охорону здоров'я закріплено на конституційному рівні (статті З, 49 Конституції України). Крім цього, відносини щодо охорони здоров'я населення регулюються цивільним, кримінальним та соціальним законодавством. Це означає, що названі відносини регулюються не лише за принципами приватного права. Наприклад, коли мова йде про небезпеку поширення різного роду інфекційних захворювань, в дію вступають норми публічного права. Однак у нормальному стані зазначені відносини регулюються за допомогою приватно-правового методу. Серед законів, які регулюють відносини у сфері охорони здоров'я, слід назвати: «Основи законодавства України про охорону здоров'я» від 19 листопада 1992 р.; «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» від 24 лютого 1994 р.; «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині» від 16 липня 1999 р.; «Про донорство крові та її компонентів» від 23 червня 1995 р.; «Про лікарські засоби» від 4 квітня 1996 р. Крім того, слід назвати постанови Кабінету Міністрів України, зокрема, «Про затвердження Порядку переробки і зберігання донорської крові та її компонентів, реалізації їх і виготовлених з них препаратів» від 16 червня 1998 p.; «Питання запобігання та захисту населення від ВІЛ-інфекції та СНІД» від 18 грудня 1998 р. тощо.

6. Важливе місце серед відносин у сфері охорони здоров'я займають відносини за схемою «лікувальний заклад — фізична особа — пацієнт», які переважно виникають з ініціативи фізичних осіб. У виняткових випадках підставою виникнення таких відносин є постанова суду чи адміністративний акт (див. коментар до ст. 284 ЦК).

Стаття 284. Право на медичну допомогу

1. Фізична особа має право на надання їй медичної допомоги.

2. Фізична особа, яка досягла чотирнадцяти років і яка звернулася за наданням їй медичної допомоги, має право на вибір лікаря та вибір методів лікування відповідно до його рекомендацій.

3. Надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою.

4. Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування.

5. У невідкладних випадках, за наявності реальної загрози життю фізичної особи, медична допомога надається без згоди фізичної особи або її батьків (усиновлювачів), опікуна, піклувальника.

6. Надання фізичній особі психіатричної допомоги здійснюється відповідно до закону.

1. Пунктом «д» ст. 6 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров'я» передбачено, що кожний громадянин України має право на кваліфіковану медико-санітарну допомогу. Указ Президента України «Про додаткові заходи щодо поліпшення медичної допомоги населенню України»від 8 серпня 2000 р. спрямований на забезпечення додаткових гарантій реалізації названого права. Указом Президента України від 7 грудня 2000 р. затверджено також Концепцію розвитку охорони здоров'я населення України.

Коментована стаття ЦК проголошує право фізичної особи на надання їй медичної допомоги (ч. 1) незалежно від будь-яких обставин. При цьому фізична особа, яка досягла 14 років і яка звернулася за наданням їй медичної допомоги, має право на вибір лікаря та вибір методів лікування відповідно до його рекомендацій (ч. 2 ст. 284 ЦК). Фізичній особі, яка досягла 14 років, надання медичної допомоги здійснюється за її згодою (частини 1, 3 ст. 284 ЦК).

Процитовані положення вказують на те, що підставою виникнення, тривання і припинення відносин з надання медичної допомоги є воля пацієнта, його усвідомлена згода, чим підтверджується цивільно-правовий характер відносин з надання медичної допомоги, відсутність у них елементів влади та підпорядкування. Це також свідчить про те, що законодавець стоїть на позиції визнання права на повагу до особистості і самовизначення фізичної особи. Така позиція повністю відповідає Декларації про політику у галузі забезпечення прав пацієнта у Європі (далі скорочено — Декларація), яка приділяє значну увагу згоді пацієнта на надання медичної допомоги і наголошує на тому, що усвідомлена згода є передумовою будь-якого медичного втручання. Якщо пацієнт неспроможний висловити свою волю, а медичне втручання необхідне за життєвих показань, то його згода на це втручання презумується.

2. Частина 4 ст. 284 ЦК відповідно до положень Декларації надає повнолітній дієздатній фізичній особі, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, право відмови від лікування. Це положення можна розуміти, на наш погляд, як право відмови від медичної допомоги. Але у невідкладних випадках, за наявності реальної загрози життю фізичної особи, медична допомога надається без згоди фізичної особи або її батьків (усиновлювачів), опікуна, піклувальника (ч. 5 ст. 284 ЦК). У даному випадку ЦК не робить виключення, аналогічного тому, що міститься у Декларації, а саме: у випадку, коли пацієнт раніше заявив про те, що не погоджується на медичне втручання у ситуації, що подібна до вище викладеної, медичне втручання неможливе. Безперечно, таке положення послідовно доповнює ідею поваги до волі людини, закріплене у попередніх положеннях, однак є дискусійним за своїм змістом і передчасним для включення його у ЦК України. Його відсутність у ЦК цілком виправдана.

3. Право на медичну допомогу слід відрізняти від права на соціальну допомогу, яка регулюється переважно нормами права соціального забезпечення, трудового права. Надання ж медичної допомоги охоплює за дослідженнями вчених профілактичну, лікувально-діагностичну, реабілітаційну, протезно-ортопедичну і зубопротезну допомогу, входить до сфери цивільно-правового регулювання, оскільки відносини сторін при цьому будуються на началах юридичної рівності, а метод влади і підпорядкування застосовується лише у виключних, прямо передбачених законом випадках.

4. Медико-санітарна допомога, як зазначається в «Основах», — це комплекс спеціальних заходів, спрямованих на сприяння поліпшенню здоров'я, підвищення санітарної культури, запобігання захворюванням та інвалідності, на ранню діагностику, допомогу особам з гострими і хронічними захворюваннями та реабілітацію хворих та інвалідів.

Конституційний Суд України при розгляді справи за поданням 66 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку платних послуг, які надаються в державних закладах охорони здоров'я та вищих медичних закладах освіти» у своєму рішенні підкреслив, що поняття «медична допомога» охоплює послуги, безпосередньо пов'язані з лікуванням хворих та профілактикою захворювань, зокрема: профілактичні медичні огляди з наданням висновку про стан здоров'я; зубне, вушне та очне протезування; надання всіх видів лікувально-профілактичної допомоги (крім першої невідкладної), надання додаткової інформації на прохання громадян (довідки, виписки з історії хвороби) та ін.

Крім наведеного переліку послуг, Конституційний Суд України зазначив, що є ряд послуг, які за певних обставин можуть розглядатися як медична допомога, зокрема, це надання консультативної допомоги з питань застосування законодавства про охорону здоров'я, діагностичне обстеження і лікування за направленням лікарів, які працюють на засадах підприємницької діяльності, якщо у такому обстеженні та лікуванні немає невідкладної необхідності; організація лікарських здоровпунктів на підприємствах, в установах і організаціях, де вони не передбачені штатними нормативами. У літературі також підтримується точка зору щодо того, що відносини між громадянами і лікувальною установою з приводу надання медичної допомоги базуються на договорі надання послуг, причому незалежно від того, чи носять вони оплатний чи безоплатний характер. Даний договір двосторонній. Сторонами його є медична установа, що надає медичну допомогу, і громадянин, який потребує цієї допомоги (див. норми ЦК, присвячені договорам про надання послуг).

5. Відносини між лікувальними закладами та фізичними особами є цивільно-правовими договірними. Зустрічаються різні назви цього договору: договір на надання медичної допомоги чи послуг; на лікарське (медичне) обслуговування, лікарський договір тощо. У випадку звернення особи до лікувального закладу наявна «оферта» пацієнта. У певній мірі можна говорити і про «акцепт» лікувального закладу. Лікувальні заклади, згідно із законом та положеннями про них, зобов'язані надавати відповідні послуги населенню. Можна зазначити ряд очевидних елементів «акцепту». Так, при зверненні громадянина до лікувального закладу уточнюється характер та обсяг необхідної допомоги, місце її надання, визначається конкретний лікар, метод діагностики та лікування.

У діяльності лікувального закладу виявляється диспозитивність у застосуванні одного чи декількох методів лікування та діагностики, різної форми укладення договору на надання медичної допомоги (письмової, усної), у виборі місця надання допомоги.

Правовідносини між лікувальними закладами і громадянами мають складну структуру. їх зміст складають декілька груп взаємопов'язаних суб'єктивних прав та обов'язків. До першої групи входять основні права та обов'язки договірного правовідношення: право громадянина на забезпечення його кваліфікованою медичною допомогою та обов'язок лікувального закладу таку допомогу надати. Крім того, громадянин користується правом повідомити необхідну інформацію про стан свого здоров'я, а лікувальний заклад зобов'язаний зберігати її у таємниці. Громадянин вправі вимагати роз'яснення діагнозу, методів лікування та можливих наслідків, а лікувальний заклад зобов'язаний дати таке роз'яснення. У визначених випадках громадянин зобов'язаний оплатити медичні послуги, а відповідний лікувальний заклад вправі вимагати їх оплати. ЦК України закріплює також право фізичної особи, яка перебуває на стаціонарному лікуванні у закладі охорони здоров'я на допуск до неї інших медичних працівників, членів сім'ї, опікуна, піклувальника, нотаріуса, адвоката та священнослужителя для відправлення богослужіння та релігійного обряду (ст. 287 ЦК).

До другої групи входять права та обов'язки, які закріплені за окремими категоріями громадян, наприклад, право матері на перебування у стаціонарі з дитиною, яка потребує догляду, або за лікувальними закладами за особливих обставин хвороби чи травми громадянина закріплено обов'язок інформувати родичів про доставленого у тяжкому стані пацієнта до лікарні.

Третю групу складають права та обов'язки, які є додатковими, тобто виконують допоміжну функцію щодо основного змісту зобов'язання — зберігання речей пацієнта тощо.

6. Надання фізичній особі психіатричної допомоги здійснюється відповідно до закону (ч. 6 коментованої статті). Детально це питання розглянуто у Законі України «Про психіатричну допомогу» від 22 лютого 2000 р.

Стаття 285. Право на інформацію про стан свого здоровя

1. Повнолітня фізична особа має право на достовірну і повну інформацію про стан свого здоров'я, у тому числі на ознайомлення з відповідними медичними документами, що стосуються її здоров'я.

2. Батьки (усиновлювачі), опікун, піклувальник мають право на інформацію про стан здоров я дитини або підопічного.

3. Якщо інформація про хворобу фізичної особи може погіршити стан її здоров я або погіршити стан здоров'я фізичних осіб, визначених частиною другою цієї статті, зашкодити процесові лікування, медичні працівники мають право дати неповну інформацію про стан здоров'я фізичної особи, обмежити можливість їх ознайомлення з окремими медичними документами.

4. У разі смерті фізичної особи члени її сім»ї або інші фізичні особи, уповноважені ними, мають право бути присутніми при дослідженні причин її смерті та ознайомитись із висновками щодо причин смерті, а також право на оскарження цих висновків до суду.

1. За ст. 39 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров'я» лікар зобов'язаний пояснити пацієнтові у доступній формі стан його здоров'я, мету запропонованих досліджень і лікувальних заходів, прогноз можливого розвитку захворювання, у тому числі наявність ризику для життя і здоров'я, а пацієнт має право ознайомитися з історією своєї хвороби та іншими медичними документами, що можуть слугувати для подальшого лікування.

Право кожної повнолітньої особи на достовірну і повну інформацію про стан свого здоров'я, у тому числі на ознайомлення з відповідними медичними документами, що стосуються її здоров'я, передбачається і ч. 1 ст. 285 ЦК. Крім того, коментована стаття передбачає право батьків (усиновлювачів), опікунів, піклувальників на інформацію про стан здоров'я дитини чи підопічного (ч. 2 коментованої статті).

У ході аналізу змісту статей 284 і 285 ЦК звертає увагу явна розбіжність у підходах законодавця до визначення віку, з якого фізична особа має право на достовірну і повну інформацію про стан свого здоров'я. Так, у ч. 1 ст. 285 йдеться лише про повнолітню фізичну особу, а у ч. 2 ст. 284 — про фізичну особу, яка досягла 14 років і має право звернутися самостійно за наданням медичної допомоги, має право на вибір лікаря та вибір методів лікування відповідно до його рекомендацій. З нашого погляду, вважається правильним надати право на інформацію про стан свого здоров'я фізичній особі, яка досягла 14 років, для здійснення всіх інших прав, передбачених, зокрема, ст. 284 ЦК. Такий підхід, думається, буде відповідати також і змісту ст. 286 ЦК.

2. Право особи на достовірну та своєчасну інформацію про стан свого здоров'я і здоров'я населення, включаючи існуючі і можливі фактори ризику та їх ступінь, закріплено у ст. 6 «Основ». Вказаному праву кореспондує обов'язок лікаря надати відповідну інформацію у доступній формі. Протягом багатьох років це право не передбачалося у вітчизняному законодавстві. Медичні працівники вважали, що в усіх критичних ситуаціях необхідно приховувати правду від хворого. Між тим, враховуючи особливий довірчий характер відносин між лікарем та пацієнтом, омана лікарем пацієнта несумісна з довірою до нього і може призвести лише до втрати порозуміння з медичними працівниками і відіграти негативну роль у лікуванні або призвести до відмови від необхідних методів діагностики та лікування.

Крім того, повідомлення діагнозу хвороби, небезпечної для життя, може стати поштовхом для здійснення пацієнтом ряду дій, обумовлених небезпекою захворювання. Це розпоряджання майнового характеру, здійснення таких юридичних дій, як усиновлення, одруження тощо. Можливе завершення розпочатої роботи, систематизація архівів, колекцій, розпоряджання щодо них. З такими інтересами пацієнта не можна не рахуватися.

3. У літературі дискутується питання: як розуміти термін «повна інформація» та чи завжди лікар повинен надавати повну і вичерпну інформацію пацієнту про стан його здоров'я? Якщо інформація про хворобу особи може погіршити стан її здоров'я, зашкодити процесу лікування, медичні працівники мають право її обмежити (ч. 3 ст. 285 ЦК). Ні в «Основах», ні в коментованій статті не уточнюється, у випадку яких саме захворювань лікар набуває такого права. Це дає підстави стверджувати, що лікарю надається можливість на власний розсуд визначати, у яких саме випадках він може надавати хворому неповну інформацію про стан його здоров'я, що певною мірою ставить реалізацію права фізичної особи на інформацію у залежність від рішення медичних працівників.

У ч. 3 ст. 185 ЦК пропонується наступне: якщо інформація про хворобу фізичної особи може погіршити стан її здоров'я або погіршити стан здоров'я батьків (усиновлювачів), опікуна, піклувальника, зашкодити процесу лікування, медичні працівники мають право дати неповну інформацію про стан здоров'я фізичної особи, обмежити можливість їх ознайомлення з окремими медичними документами.

Таким чином, праву пацієнта на повну інформацію про його хворобу кореспондує відповідний обов'язок лікувального закладу. Наголос при цьому слід поставити не на обов'язку лікаря, а, скоріше, не праві пацієнта. Кожен пацієнт за власним бажанням матиме можливість скористатися своїм правом чи відмовитися від нього. Лікар не повинен за власною ініціативою надавати відповідну інформацію, тим більше не може розкривати дані про стан здоров'я пацієнта проти його волі. Але, якщо пацієнт бажає знати правду, вимагає відповідної інформації, то лікар зобов'язаний її сказати. У випадку, коли встановити діагноз важко і ставиться декілька діагнозів (припущень), всі вони повинні бути повідомлені пацієнту.

4. Інформація про методи лікування включає дані про поведінку пацієнта поза межами лікувального закладу, а саме про режим, дієту, рекомендації щодо санаторно-курортного лікування тощо. Роз'яснення лікаря повинні включати інформацію про можливі ускладнення та побічні ефекти.

Інформація про стан здоров'я повинна надаватися у доступній і делікатній формі. Пацієнт може також вимагати безпосереднього ознайомлення з медичною документацією, яка містить інформацію про стан його здоров'я, і отримувати консультації інших спеціалістів за власним вибором.

Слід між тим звернути увагу на те, що закон, передбачаючи право пацієнтів на надання інформації про стан здоров'я, не встановлює відповідальності за не-надання або неповне надання такої інформації, зокрема за відмову надати копії медичних документів, які відображають стан здоров'я пацієнта.

5. Поряд з правом пацієнта на інформацію про стан свого здоров'я існує також право на інформацію про фактори, які можуть бути небезпечними для здоров'я людини. За ст. 1 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» від 21 лютого 1994 р. до таких факторів слід віднести: будь-які хімічні, фізичні, біологічні чинники, речовини, матеріали або продукти, що впливають або за певних умов можуть негативно впливати на здоров'я людини. Санітарне та епідемічне благополуччя населення — це стан здоров'я населення та середовища життєдіяльності людини, при якому показники захворюваності перебувають на усталеному рівні для даної території, умови проживання сприятливі для населення, а параметри факторів середовища життєдіяльності знаходяться у межах, визначених санітарними нормами.

Вважається, що у деяких випадках доцільно ввести обмеження на розповсюдження інформації про методи профілактики, діагностики, лікування і лікарських препаратів, що не пройшли перевірку випробуваннями та дослідженнями у передбаченому законом порядку.

6. У разі смерті фізичної особи члени її сім'ї або інші фізичні особи, уповноважені ними, мають право бути присутніми при дослідженні причин смерті та ознайомитись із висновками щодо причин смерті, а також мають право на оскарження цих висновків у суді. Це право закріплене у ч. 4 ст. 285 ЦК. Воно включено законодавцем до складу права на інформацію про стан здоров'я переважно через те, що дослідження після смерті дає відповідь на питання про причини смерті, правильність лікувальних заходів, які застосовувались за життя померлого.

Стаття 286. Право на таємницю про стан здоров'я

1. Фізична особа має право на таємницю про стан свого здоров'я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при її медичному обстеженні.

2. Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи.

3. Фізична особа зобов'язана утримуватися від поширення інформації, зазначеної у частині першій цієї статті, яка стала їй відома у зв'язку з виконанням службових обов'язків або з інших джерел.

4. Фізична особа може бути зобов'язана до проходження медичного огляду у випадках, встановлених законодавством.

1. Під час надання фізичній особі медичної допомоги, проводячи її обстеження та лікування, медичні працівники отримують відповідні відомості про цю особу. Характер відносин між пацієнтом і медичним персоналом повинен мати довірчий характер і передбачати конфіденційність інформації, яку надає лікареві пацієнт і яку він отримує у процесі діагностики та лікування. Такі відомості, перш за все, стосуються хвороби пацієнта та його приватного життя. У літературі вони носять назву «таємниця про стан здоров'я», «медична таємниця», «лікарська таємниця». Враховуючи коло осіб, які не повинні порушувати це право, ст. 286 ЦК охоплює усіх зобов'язаних осіб і використовує термін «таємниця про стан здоров'я», а для того, щоб підкреслити спеціальних суб'єктів обов'язку, на практиці дуже часто використовується термін «лікарська таємниця», тому що найбільш повну інформацію отримують саме лікарі. Вони кваліфіковано розуміються на цій інформації і дають клятву, якої зобов'язані дотримуватись навіть враховуючи лікарську етику. Так, ст. 40 «Основ законодавства України про охорону здоров'я» відносить до вказаних суб'єктів медичних працівників та інших осіб, які отримали відомості про пацієнта у зв'язку з виконанням своїх професійних або службових обов'язків. У свою чергу, ч. 3 ст. 286 ЦК зобов'язує кожну фізичну особу утримуватись від поширення будь-якої інформації про хворого, яка стала їй відома у зв'язку з виконанням службових обов'язків або з будь-яких інших джерел, і не визначає коло суб'єктів таємниці про стан здоров'я.

2. Гарантуючи кожному громадянину таємницю його особистого життя (ст. 301 ЦК), закон зобов'язує медичних працівників та інших осіб, яким у зв'язку з виконанням професійних або службових обов'язків чи з інших джерел стало відомо про стан здоров'я фізичної особи, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при її медичному обстеженні, утримуватись від поширення такої інформації (частини 1, 3 ст. 286 ЦК). Доповнення об'єктів таємниці у ЦК фактом звернення за медичною допомогою, а також захистом від розголошення будь-яких відомостей, одержаних під час медичного огляду, вважається дуже вдалим, оскільки передбачити, яку саме інформацію надасть хворий, звертаючись за медичною допомогою, досить важко. Не можуть бути також розголошені відомості, почуті від хворого, коли він перебував у непритомному стані. Не існує вичерпного переліку об'єктів медичної таємниці і у міжнародному законодавстві. Зокрема, Декларація про політику в галузі забезпечення прав пацієнта в Європі встановлює, що вся інформація про стан здоров'я пацієнта, діагноз, прогноз і лікування захворювання, а також будь-яка інша інформація особистого характеру повинні зберігатися у таємниці навіть після смерті пацієнта. Отже, абсолютний характер таємниця про стан здоров'я пацієнта зберігає і після його смерті. Існує думка про те, що обов'язок лікаря по збереженню медичної таємниці не закінчується у зв'язку зі смертю пацієнта, але близькі померлого і перш за все дружина можуть звільнити лікаря від цього обов'язку.

3. Відомості, що складають зміст таємниці про стан здоров'я, можна поділити на такі групи: відомості про сам факт звернення особи за медичною допомогою; відомості про хворобу (діагноз, історія хвороби, прогноз); відомості про застосовані методи лікування та їх ефективність; відомості про особу, яка звернулася за допомогою (її минуле, звички, фізичні та психічні недоліки, інтимні зв'язки тощо); відомості про сім'ю хворого, інтимні стосунки.

Таким чином, об'єктом таємниці про стан здоров'я будуть медичні дані та інформація про особисте життя хворого, отримані при виконанні медичних обов'язків. Із загального правила про заборону розголошувати таємницю про стан здоров'я фізичної особи існує ряд винятків, передбачених чинним законодавством, зокрема кримінально-процесуальними нормами права. На допустимість таких винятків вказує і ст. 40 «Основ». Таємниця про стан здоров'я може порушуватись у наступних випадках: з метою обстеження і лікування пацієнта, нездатного через свій стан виразити свою волю; при існуванні загрози розповсюдження інфекційних захворювань, масових отруєнь і вражень; за запитом органів слідства, прокуратури і суду, у зв'язку з проведенням розслідування або судовим розглядом; у випадку надання допомоги неповнолітнім для інформування батьків або законних представників; за наявності підстав, які дозволяють вважати, що шкода була нанесена здоров'ю пацієнта в результаті протиправних дій.

4. Частина 2 коментованої статті ЦК забороняє вимагати та подавати інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи за місцем її роботи або навчання. Медична таємниця порушується, коли у листку тимчасової непрацездатності точно вказується діагноз. Оскільки цей документ є не лише медичним, але й юридичним, фінансовим, з ним має право ознайомлюватись фактично необмежене коло працівників того чи іншого підприємства, установи, організації. Наказом Міністерства охорони здоров'я України, Мінпраці та соціальної політики України від 3 листопада 2004 р. № 532/274/136-ОС/1406 затверджено зразок листка непрацездатності, його технічний опис та інструкцію про порядок заповнення листка непрацездатності.

Якщо з деонтологічних міркувань лікар змінює формулювання діагнозу в листку непрацездатності, то він зобов'язаний за погодженням із завідуючим відділенням зробити у картці стаціонарного чи амбулаторного хворого запис, який обґрунтовує зміну діагнозу. Для пацієнта інколи небажано розкриття не тільки діагнозу, але й назви самого лікувального закладу, тому ряд медичних закладів у штампі на листку тимчасової непрацездатності зазначають лише номер лікарні.

5. У випадках, встановлених законодавством, фізична особа може бути зобов'язана до проходження медичного огляду (ч. 4 ст. 286 ЦК). Про такі випадки див. п. 3 коментаря до даної статті.

Стаття 287. Права фізичної особи, яка перебуває на стаціонарному лікуванні у закладі охорони здоров'я

1. Фізична особа, яка перебуває на стаціонарному лікуванні у закладі охорони здоров'я, має право на допуск до неї інших медичних працівників, членів сім ї, опікуна, піклувальника, нотаріуса та адвоката.

2. Фізична особа, яка перебуває на стаціонарному лікуванні у закладі охорони здоров'я, має право на допуск до неї священнослужителя для відправлення богослужіння та релігійного обряду.

1. Фізична особа, яка перебуває на стаціонарному лікуванні у закладі охорони здоров'я, має перш за все всі ті права, що мають і пацієнти, які не перебувають на стаціонарному лікуванні (див. коментар до статей 283—286 ЦК). Разом із тим, ця особа має ряд специфічних прав, які пов'язані з особливим режимом її лікування та перебуванням у спеціальному медичному закладі, що дозволяє виділити їх окремо. Такими правами, як видно із частин 1 та 2 ст. 287 ЦК, є право фізичної особи на допуск до неї інших медичних працівників, членів сім'ї, опікуна, піклувальника, нотаріуса та адвоката, священнослужителя для відправлення богослужіння та релігійного обряду. Увесь комплекс наданих їй прав, спрямований на те, щоб її життя було максимально наближене до звичайних умов. Оскільки значна частина життя людини, пов'язана із спілкуванням з іншими людьми, то коментована стаття справедливо встановлює, що фізична особа, яка перебуває на стаціонарному лікуванні у закладі охорони здоров'я, має право на зустріч з близькими людьми, адвокатом, священнослужителем тощо.

2. Перебуваючи на стаціонарному лікуванні у закладі охорони здоров'я, фізичні особи набувають не тільки вказаних вище прав, але й відповідних обов'язків. Зокрема, вони зобов'язані виконувати не тільки приписи лікаря, але й правила внутрішнього розпорядку, затверджені керівником лікувального закладу. Правила внутрішнього розпорядку містять такі обов'язки пацієнтів, як дотримання розпорядку дня, чистоти у палатах, знаходження у палаті у певні періоди часу, залишення верхнього одягу в гардеробі. Водночас хворим забороняється вживання алкогольних напоїв, паління, прийом ліків, не погоджених з лікарем тощо.

Правила внутрішнього розпорядку повідомляються пацієнту усно, а іноді вимагається після ознайомлення з ними розписка хворого в історії хвороби. Враховується також необхідність призначення індивідуального режиму для кожного пацієнта у зв'язку з особливостями його хвороби, лікування, звичками і вподобаннями. Викладене можна назвати правом фізичної особи на індивідуальний режим перебування на стаціонарному лікуванні у закладі охорони здоров'я. Водночас може виникнути і додаткове право на навчання самостійному застосуванню методів лікування (наприклад, хворих на цукровий діабет, епілепсію тощо).

Практикується також надання таким особам додаткових послуг (зокрема: послуг вихователів для пацієнтів-дітей, послуг психологів тощо). Останнім часом вноситься пропозиція розробити спеціальні закони, які будуть містити норми щодо прав пацієнтів, які перебувають на стаціонарному лікуванні, і утворити на зразок зарубіжних спеціальні служби в закладах охорони здоров'я для роз'яснення прав вказаних осіб.

Стаття 288. Право на свободу

1. Фізична особа має право на свободу.

2. Забороняються будь-які форми фізичного чи психічного тиску на фізичну особу, втягування до вживання спиртних напоїв, наркотичних та психотропних засобів, вчинення інших дій, що порушують право на свободу.

1. Особистими немайновими правами, що забезпечують природне існування фізичної особи, є право на свободу (ст. 288 ЦК) та право на особисту недоторканність (ст. 289 ЦК). Див. також: ст. 29 Конституції України; ст. 3 Загальної декларації прав людини, ст. 5 Європейської конвенції про захист прав і основних свобод людини, ст. 7 та п. 1 ст. 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права.

У юридичній літературі висловлювались різні точки зору з приводу того, чи є право на свободу і особисту недоторканність одним правом, чи воно охоплює два самостійних особистих немайнових права фізичної особи. Фактично, це два різних права, які мають самостійні сфери регулювання і механізм реалізації, але вони настільки тісно пов'язані одне з одним, що і в конституційній практиці, і в міжнародно-правових документах закріплюються в єдиній правовій формулі. ЦК України присвячує вказаним правам дві окремі статті — ст. 288 «Право на свободу» і ст. 289 «Право на особисту недоторканність».

Право на особисту свободу означає відповідну міру можливої та юридично дозволеної поведінки громадянина розпорядитися собою, своїми вчинками та часом. Право особи на особисту недоторканність, в об'єктивному смислі, — це сукупність цивільно-правових норм, які передбачають недопустимість будь-якого посягання на особистість з боку будь-кого, за винятком випадків, обумовлених у законі.

2. Юридична природа права на свободу грунтується на розумінні того, що кожна людина народжується вільною і має право вільно обирати для себе характер і спосіб спілкування із зовнішнім світом, людьми, природою, на власний розсуд будувати світ, який її безпосередньо оточує, здійснювати будь-які дії, які не суперечать закону тощо. Стаття 29 Конституції України гарантує право кожної особи на свободу, а ст. 21 Конституції проголошує, що всі люди є вільними.

Таким чином, право громадянина на особисту свободу розуміється як забезпечена можливість вимагати за судом припинення дій особи, якщо ці дії обмежують особисту свободу громадянина, а саме: свободу переміщення, свободу обирання роду занять і місця проживання тощо. Право на особисту свободу — це і відповідна міра дозволеної поведінки громадянина розпоряджатися собою, своїми вчинками, часом тощо.

Поняття «свобода» охоплює фізичну, економічну, політичну та індивідуальну свободу. Під фізичною свободою розуміється можливість належати собі у конкретному фізичному світі, рухатися, переміщуватися у просторі. До сфери індивідуальної свободи належать такі блага, як особисте та сімейне життя, задоволення суто індивідуальних потреб тощо. Але тільки наявність фізичної свободи надає індивіду можливість бути учасником суспільних відносин у повному обсязі. Якщо в результаті примусу обмежується фізична свобода особи, то автоматично обмежується і його політична, економічна та індивідуальна свобода.

Право на недоторканність особистості забезпечує саме фізичну свободу. Оскільки життя, здоров'я та фізична свобода не входять у число благ індивідуальної свободи, то і саме право на недоторканність особистості не можна віднести до особистих конституційних прав, що забезпечують цей вид свободи. Це право охороняє особисту безпеку особи. Воно є універсальною юридичною гарантією, яка забезпечує громадянину реалізацію всіх інших прав та обов'язків.

3. Право на свободу включає заборону будь-якої форми фізичного чи психічного тиску на фізичну особу, втягування її до вживання спиртних напоїв, наркотичних та психотропних засобів, вчинення інших дій, що порушують право на свободу, (ч. 2 коментованої статті ЦК). Це положення відповідає нормам міжнародного законодавства.

4. Цивілістичний аспект свободи пов'язується з дієздатністю фізичної особи. Цілком позбавленою свободи вважається недієздатна особа, яку визнано такою судом. Рівень свободи дітей залежить від їх віку. Носієм цілковитої свободи є особа, яка була емансипована у зв'язку із шлюбом. ЦК України передбачає трудову емансипацію осіб, яким виповнилося 16 років, а також тих, хто у цьому віці зареєстрований як підприємець за згодою їх батьків або законних представників. Право на свободу є одним з найбільших соціальних благ, яке створює умови, необхідні для всебічного задоволення потреб фізичної особи.

Стаття 289. Право на особисту недоторканність

1. Фізична особа має право на особисту недоторканність.

2. Фізична особа не може бути піддана катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує її гідність, поводженню чи покаранню.

3. Фізичне покарання батьками (усиновлювачами), опікунами, піклувальниками, вихователями малолітніх, неповнолітніх дітей та підопічних не допускається.

У разі жорстокої, аморальної поведінки фізичної особи щодо іншої особи, яка є в безпорадному стані, застосовуються заходи, встановлені цим Кодексом та іншим законом.

4. Фізична особа має право розпорядитися щодо передачі після її смерті органів та інших анатомічних матеріалів її тіла науковим, медичним або навчальним закладам.

1. Фізична особа має право на особисту недоторканність. Коментована стаття містить загальну заборону щодо будь-яких форм фізичного чи психічного тиску на особу. Зміст права на особисту недоторканність розкривається у ч. 2 ст. 289 ЦК: «фізична особа не може бути піддана катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує її гідність, поводженню чи покаранню»

У широкому розумінні «недоторканність» — це гарантія від посягань з боку будь-кого. Право на особисту недоторканність характеризується як право на особисту безпеку, юридично забезпечена можливість громадянина розпоряджатися собою без перешкод, на свій власний розсуд, і припиняти будь-які протиправні дії, що обмежують особисту свободу. Вказаному праву кореспондує обов'язок осіб, що оточують громадянина, не зазіхати на його особистість шляхом фізичного, психологічного, юридичного та іншого впливу, якщо можливість такого впливу прямо не передбачена законом. Нормативна основа для цивільно-правового регулювання недоторканності особистості базується на конституційному законодавстві.

2. Право на особисту недоторканність охоплює право на психологічну та тілесну (фізичну) недоторканність. Психологічна недоторканність передбачає захищеність особи від погроз на її адресу, залякування, шантажування та інших способів придушення її волі.

Тілесна недоторканність означає, що особі без її згоди не можна заподіяти тілесні ушкодження, наносити удари, побиття, застосовувати до неї мордування і тортури, завдавати будь-яким способом фізичного болю та застосовувати силу, окрім випадків затримання злочинця або у разі перебування інших осіб у стані необхідної оборони. Тілесна недоторканність передбачає також неможливість без згоди фізичної особи втручатися у процес її лікування, проводити медико-біологічні експерименти і примусово брати донорську кров, органи та інші анатомічні матеріали з її тіла.

3. Стаття 28 Конституції України вказує на те, що ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню. Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідженням. Наведена конституційна норма є відтворенням положень, які містяться у ст. 5 Загальної декларації прав людини (10 грудня 1948 p.), статтях 7 і 10 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права (16 грудня 1966 р.), ст. З Європейської конвенції про захист прав і основних свобод людини (4 листопада 1950 р.) та в ряді інших міжнародно-правових актів.

Генеральна Асамблея ООН 10 грудня 1984 р. прийняла Конвенцію проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або принижуючих гідність видів поводження і покарання. Цей документ був підписаний від імені Уряду УРСР 27 лютого 1986 р. і ратифікований 26 січня 1987 р. Відповідно до ч. 1 ст. 1 Конвенції термін «катування» означає будь-яку дію, якою будь-якій особі навмисне спричиняються сильний біль або страждання, фізичне чи моральне, щоб отримати від неї або від третьої особи відомості чи визнання, покарати її за дії, які вчинила вона або третя особа, чи у вчиненні яких вона підозрюється, а також залякати чи примусити її або третю особу, чи з будь-якої причини, яка грунтується на дискримінації будь-якого характеру, коли такий біль або страждання спричиняються державними посадовими особами чи іншими особами, які виступають в офіційній якості, чи з їх підбурювання, чи з їх відома, чи з їх мовчазної згоди. У цей термін не включаються біль або страждання, що виникли внаслідок лише законних санкцій, невіддільні від цих санкцій чи таких, які викликаються ними випадково.

Ще один міжнародний акт, який регулює ці питання у комплексі — це Європейська конвенція про запобігання тортурам та нелюдському або такому, що принижує гідність, поводженню чи покаранню, що була підписана від імені України 2 травня 1996 р. у Страсбурзі і ратифікована Верховною Радою України Законом 24 січня 1997 р.

Головною метою розробки детальних процесуальних гарантій недоторканності фізичної особи є прагнення реалізувати презумпцію невинуватості, право мати адвоката, право на судове оскарження будь-якого рішення про позбавлення волі. Навіть права осіб, які порушили закон, не повинні зазнавати порушень, всі обмеження, які до них застосовуються, повинні бути необхідними та законними.

4. У частині 3 ст. 280 ЦК міститься положення, згідно з яким фізичне покарання батьками (усиновлювачами), опікунами, піклувальниками, вихователями малолітніх дітей та підопічних не допускається. У разі жорстокого, аморального поводження фізичних осіб з неповнолітніми дітьми вживаються заходи, передбачені законодавством.

Важливо нагадати, що 20 листопада 1959 р. Генеральна Асамблея ООН проголосила Декларацію прав дитини. Основні принципові положення Декларації знайшли у подальшому своє відображення у ряді міжнародно-правових актів. Так, 27 вересня 1991 р. набрала чинності в Україні Конвенція з прав дитини, прийнята Генеральною Асамблеєю ООН 20 листопада 1989 р. Відповідно до ст. 19 цієї Конвенції держави-сторони вживають всіх необхідних законодавчих, адміністративних, соціальних і просвітніх заходів з метою захисту дитини від усіх форм фізичного та психологічного насильства, образи чи зловживань, за відсутності піклування чи при недбалому і брутальному поводженні та експлуатації, включаючи сексуальні зловживання з боку батьків, законних опікунів чи будь-якої іншої особи, яка повинна турбуватися про дитину. Такі заходи захисту прав дитини включають різні форми запобігання, виявлення, повідомлення, передачі на розгляд, розслідування, лікування тощо у зв'язку з випадками жорстокого поводження з дитиною, а також у випадку необхідності розпочати судову процедуру. Цьому міжнародно-правовому акту відповідають на сьогоднішній день положення нового СК України, а саме статті 7, 150, 164, 170таін.

5. У ч. 3 ст. 289 ЦК міститься положення про те, що у разі жорстокої, аморальної поведінки фізичної особи щодо іншої особи, яка перебуває у безпорадному стані, застосовуються заходи, встановлені ЦК та іншим законом. Безпорадний стан слід розуміти як з точки зору фізичної, так і психологічної.

6. Фізична особа має також право розпорядитися щодо передачі після її смерті органів та інших анатомічних матеріалів з її тіла науковим, медичним або навчальним закладам, що є одним із компонентів права на особисту недоторканність (ч. 4 ст. 289 ЦК). Якщо фізична особа ще за життя виявила свою волю щодо вилучення органів та інших анатомічних матеріалів з її тіла після смерті, то ніяких труднощів на практиці не виникає. Але, якщо вона не залишила такого розпорядження, то таке вилучення не допускається, крім випадків, встановлених законом. Такий висновок можна зробити із змісту ст. 290 ЦК. В «Основах законодавства України про охорону здоров'я» наведені лише деякі положення щодо трансплантації органів і тканин, вилучених у донора. Стаття 47 «Основ» регулює питання про вилучення і трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів від донора до реципієнта, встановлює умови та порядок застосування трансплантації. Наказом Міністерства охорони здоров'я України від 25 вересня 2000 р. № 226 затверджено Інструкцію щодо вилучення органів з тіла донора-трупа.

Закон України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини» від 16 липня 1999 р. забезпечує право фізичної особи на недоторканність та захист своєї гідності при застосуванні трансплантації та іншої, пов'язаної з нею діяльності. Закон визначає умови і порядок застосування трансплантації як спеціального методу лікування, умови та порядок взяття гомотрансплантантів у донорів. Частина 4 ст. 289 ЦК, на думку фахівців, закріплює окремий випадок розпоряджання фізичної особою своїми органами та анатомічними матеріалами на випадок своєї смерті, надаючи праву на особисту недоторканність досить широкий зміст.

Стаття 290. Право на донорство

1. Повнолітня дієздатна фізична особа має право бути донором крові, її компонентів, а також органів та інших анатомічних матеріалів та репродуктивних клітин.

Донорство крові, її компонентів, органів та інших анатомічних матеріалів, репродуктивних клітин здійснюється відповідно до закону.

2. Взяття органів та інших анатомічних матеріалів з тіла фізичної особи, яка померла, не допускається, крім випадків і в порядку, встановлених законом.

3. Фізична особа може дати письмову згоду на донорство її органів та інших анатомічних матеріалів на випадок своєї смерті або заборонити його.

У разі імплантації органів та інших анатомічних матеріалів члени сім’ї, близькі родичі донора мають право знати ім'я особи реципієнта.

1. За нормою, закріпленою у ч. 1 ст. 290 ЦК, повнолітня дієздатна фізична особа має право бути донором крові, її компонентів, а також органів та інших анатомічних матеріалів та репродуктивних клітин. При цьому донорство здійснюється відповідно до закону. Частина 2 коментованої статті уточнює, що вилучення органів та інших анатомічних матеріалів з тіла фізичної особи, яка померла, не допускається, крім випадків і в порядку, встановлених законом. Згода може бути надана фізичною особою у письмовій формі на випадок її смерті. Законодавством передбачена також заборона фізичною особою донорства її органів та анатомічних матеріалів на випадок її смерті (ч. 3 коментованої статті).

У разі імплантації органів та інших анатомічних матеріалів члени сім'ї, близькі родичі донора мають право знати ім'я особи — реципієнта.

2. В основі законодавчих актів, що регулюють питання трансплантації та донорства у ряді країн Європи, покладений принцип презумпції згоди, який означає, що, якщо людина ще за свого життя категорично не заявляла про свою не згоду на вилучення її органів після смерті, то вона стає потенційним донором після своєї смерті і лікарі можуть вилучати її органи, не повідомляючи про це навіть найближчих родичів. Серед правознавців є прихильники іншої точки зору. Вони відстоюють принцип презумпції незгоди, а саме: якщо людина за життя не дала письмової згоди на донорство після своєї смерті, то вилучення тканин і органів у померлої особи можливе лише за наявності згоди її близьких родичів.

Коментована стаття побудована таким чином, щоб підкреслити важливість збереження життя людини за допомогою донорства. З точки зору суспільства, перевагу слід надавати здоров'ю живої фізичної особи, хоча слід також поважати і пам'ять померлого, яка включає і його тілесну недоторканність після смерті.

3. Проблема створення ринку донорських органів і його права на існування породила у суспільстві дві протилежні точки зору. Прибічники створення такого ринку посилаються на те, що збільшення донорських органів завдяки ринку принесе більшу користь, тому що фінансові стимули допоможуть як самим донорам, так і їх родичам у прийнятті рішення про вилучення органів. Оскільки хірурги «продають» операції по трансплантації органів, то і в продажу органів немає нічого антигуманного, стверджують перші.

Проти створення подібного ринку виступають ті, хто вважає, що комерціалізація у цій сфері негативно вплине на здійснення принципу добровільного пожертвування органів і стане однією з форм непрямого тиску на донорів та членів їх сімей. Крім того, ринок донорських органів суперечить, на їх думку, поняттям моральності та гуманізму.

На міжнародному рівні будь-яка комерційна діяльність, пов'язана з торгівлею донорськими органами, засуджується. Так, 37-ма Всесвітня медична асамблея, що відбулася у 1985 р. у Брюсселі, різко засудила купівлю та продаж людських органів для трансплантації, закликавши уряди усіх країн вжити ефективних заходів для всілякого запобігання комерційному використанню людських органів.

4. Стаття 47 Закону «Основи законодавства України про охорону здоров'я» передбачає можливість вилучення і пересадки органів та інших анатомічних матеріалів від донора до реципієнта, а Закон України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини» визначає умови і порядок застосування трансплантації як спеціального методу лікування.

Обстеження стану здоров'я реципієнта є медичною дією, якій повинні відповідати правові критерії придатності реципієнта за станом здоров'я, а саме: стан здоров'я, який гарантує, що за сприятливого прогнозу трансплантації, його здоров'я істотно покращиться та буде збережена здатність інших органів виконувати свої функції. Добровільна згода реципієнта на пересадку органу в його організм є наступною важливою передумовою здійснення трансплантації. В іншому разі трансплантація вважається неприпустимою.

Крім волевиявлення фізичної особи, повинні бути дотримані такі умови: повна інформованість про ризик та можливі наслідки трансплантації; повна свобода та незалежність при прийнятті рішення; дієздатність реципієнта. У разі недієздатності чи обмеженій дієздатності реципієнта, згоду дає його законний представник.

Добровільна згода донора є умовою, без якої вилучити орган з його організму неможливо. На неї поширюються ті самі умови, що і для згоди реципієнта. Добровільність згоди передбачає можливість відмови від вилучення тканин чи органів у будь-який момент і без пояснення причин такої відмови. Згода дається у письмовій формі і повинна бути свідомою. Не може бути донором психічно хвора особа, яка не усвідомлює наслідки вилучення у неї трансплантанта. Придатність донора за станом здоров'я є наступною умовою проведення трансплантації. Стан його здоров'я повинен гарантувати, що при пересадці органу, вилученого з його організму, здоров'я реципієнта не опиниться під загрозою, не відбудеться і зараження хворого від донора. Шкода, що завдана здоров'ю донора, повинна бути меншою, ніж та, що загрожує реципієнту.

Згідно із ст. 14 Закону України «Про трансплантацію органів та інших матеріалів людини» за бажанням повнолітньої дієздатної особи можна взяти на зберігання за її рахунок кістковий мозок з метою використання у разі потреби для аутотрансплантації. За згодою донора його кістковий мозок може бути наданий безоплатно або за плату для трансплантації іншій особі. У зарубіжній практиці мають місце випадки розпоряджання своїми органами і тканинами шляхом укладення угоди зберігання.

5. Відповідно до ст. 46 Закону «Основи законодавства України про охорону здоров'я» від 19 листопада 1992 р. та ст. 2 Закону України «Про донорство крові та її компонентів» від 23 червня 1995 р. донорство є добровільним актом волевиявлення людини, що полягає у здаванні крові або її компонентів для подальшого безпосереднього використання у наукових дослідженнях. Зазначені закони детально врегульовують питання, пов'язані з донорством крові та її компонентів.

Згідно із законом донором може бути будь-яка дієздатна фізична особа віком від 18 років, яка пройшла відповідне медичне обстеження і в якої немає протипоказань, визначених Міністерством охорони здоров'я України. Особи, хворі на інфекційні хвороби, що можуть передаватися через кров, або інфіковані збудниками таких хвороб, можуть залучатися до виконання донорської функції лише у разі подальшого використання отриманих від них крові або її компонентів виключно для проведення наукових досліджень, виготовлення діагностичних та інших продуктів, що не призначаються для введення реципієнтам. Взяття крові і її компонентів у донора дозволяється лише за умови, що здоров'ю донора не буде заподіяно шкоди. За особистим визначенням донора здавання крові або її компонентів може здійснюватися безоплатно або з оплатою, порядок якої встановлюється Кабінетом Міністрів України.

6. Після смерті людини її тіло може бути використане з донорською метою. Але право на недоторканність особи зберігається і після її смерті (див. коментар до ст. 289 ЦК), тому у разі смерті особи потрібна її згода стати донором анатомічних матеріалів. Фізична особа може за життя дозволити або заборонити вилучення після смерті органів та тканин із її тіла (ч. 3 коментованої статті). Якщо особа не висловила своєї волі щодо можливості такого вилучення, воно може бути здійснене після її смерті лише у випадках, встановлених законом.

7. Відповідно до ст. 15 Закону України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини» вилучення тканин та органів з тіла людини можливе тільки у разі беззастережної констатації її смерті. Людина вважається померлою з моменту, коли встановлена смерть її мозку, що означає повну і не-зворотну втрату його функцій. Факт смерті потенційного донора встановлюється консиліумом лікарів відповідного закладу охорони здоров'я, які не можуть брати участі у вилученні у цього донора анатомічних матеріалів, у їх трансплантації чи виготовленні біоімплантантів.

У ст. 16 вищезгадуваного Закону роз'яснюється, що кожна повнолітня дієздатна особа може заявити про згоду або незгоду стати донором анатомічних матеріалів у разі своєї смерті. За відсутності такої заяви, згоду можуть дати подружжя або родичі, які проживали з нею до смерті. У померлих неповнолітніх, обмежено дієздатних або недієздатних осіб анатомічні матеріали можуть бути вилучені за згодою їх законних представників. У разі необхідності проведення судово-медичної експертизи анатомічні матеріали у померлого донора беруться з дозволу і в присутності судово-медичного експерта, який зобов'язаний повідомити про це прокурора. Вилучення анатомічних матеріалів у померлого донора не повинно призвести до спотворення його тіла.

Вилучення анатомічних матеріалів у померлого донора здійснюється за актом, який підписується лікарями, які брали участь у вилученні анатомічних матеріалів, а у випадку проведення судово-медичної експертизи — і судово-медичним експертом. Вилучення анатомічних матеріалів у померлої особи для трансплантації не допускається у разі наявності зробленої цією особою за життя заяви про незгоду бути донором. У померлої повнолітньої дієздатної особи, заява якої щодо донорства відсутня, а також неповнолітніх, обмежено дієздатних та недієздатних осіб вилучення анатомічних матеріалів не допускається, якщо на це не отримано або неможливо отримати згоду осіб, зазначених у законі. Вилучення анатомічних матеріалів у померлої особи не допускається також при відсутності дозволу судово-медичного експерта у разі необхідності проведення судово-медичної експертизи.

Стаття 291. Право на сім’ю

1. Фізична особа незалежно від віку та стану здоров'я має право на сім'ю.

2. Фізична особа не може бути проти її волі розлучена з сім'єю, крім випадків, встановлених законом.

3. Фізична особа має право на підтримання зв'язків з членами своєї сім'ї та родичами незалежно від того, де вона перебуває.

4. Ніхто не має права втручатися у сімейне життя фізичної особи, крім випадків, передбачених Конституцією України.

1. Відповідно до ч. 1 коментованої статті фізична особа незалежно від віку та стану здоров'я має право на сім'ю. Частина 3 ст. 16 Загальної декларації прав людини та ч. 1 ст. 23 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права визначають сім'ю як природний і основний осередок суспільства та держави. Конституція України у ст. 51 проголошує: «Сім'я, дитинство, материнство і батьківство охороняються законом».

Сім'я є складним соціальним явищем і виступає об'єктом дослідження ряду суспільних наук, кожна з яких вивчає відповідні сторони її функціонування та розвитку. Єдиного поняття сім'ї до прийняття нового СК України у законодавстві і доктрині права не існувало. Нині ст. З СК України визначає сім'ю первинним та основним осередком суспільства і вказує на те, що сім'ю складають особи, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом, мають взаємні права та обов'язки. Сім'я створюється на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення, а також на інших підставах, не заборонених законом і таких, що не суперечать моральним засадам суспільства. Право особи на сім'ю визначено і в ст. 4 СК. Вона включає: право на створення сім'ї; право кожної особи на проживання в сім'ї; право кожної особи на повагу до свого сімейного життя.

2. У ч. 2 ст. 291 ЦК зазначається, що фізична особа не може бути проти її волі розлучена з сім'єю, крім випадків, встановлених законом. Згідно з ч. 3 ст. 4 СК особа може бути примусово ізольована від сім'ї лише у випадках і в порядку, встановлених законом. При позбавленні батьківських прав обох з батьків дитина може бути усиновлена (ст. 208 СК), або передана на піклування органам опіки і піклування(ст. 243 СК). Фізична особа, засуджена за вчинення злочину до позбавлення волі, ізолюється від сім'ї і відбуває покарання у місцях позбавлення волі.

3. Фізична особа має право на підтримання зв'язків із членами своєї сім'ї та родичами незалежно від того, де вона перебуває (ч. 3 ст. 291 ЦК України). Так, за ст. 153 СК України мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування, зокрема, якщо хтось із них перебуває у надзвичайній ситуації (лікарні, місці затримання та позбавлення волі тощо); один із батьків, який проживає окремо від дітей, зобов'язаний брати участь у їх вихованні і має право спілкуватися з ними.

4. Крім того, ніхто не має права втручатися у сімейне життя фізичної особи, крім випадків, передбачених Конституцією України (ч. 4 ст. 291 ЦК). Це положення збігається із змістом ст. 32 Конституції України, згідно з якою ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя. Див. також ст. 12 Загальної декларації прав людини (10 грудня 1948 р.), та ст. 17 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права (16 грудня 1966 p.).

До числа особистих немайнових прав фізичної особи не можуть бути включені права, що виникають у зв'язку із вступом громадян до сімейних відносин, зокрема, право на укладення та розірвання шлюбу, батьківські права тощо. Названі права є змістом не цивільних, а сімейних правовідносин, тобто належать до сфери самостійної галузі права.

Стаття 292. Право на опіку або піклування

1. Малолітня, неповнолітня особа, а також фізична особа, яка визнана недієздатною або цивільна дієздатність якої обмежена, має право на опіку або піклування.

1. Коментована стаття, закріплюючи право особи, що є малолітньою, неповнолітньою, а також фізичної особи, яка визнана недієздатною або цивільна дієздатність якої обмежена, на опіку та піклування, фактично дублює статті 131, 132 КпШС УРСР. СК України присвятив даному питанню главу 19 «Опіка та піклування над дітьми» (статті 243—251). Між тим питання, які вирішуються за допомогою СК, не охоплюють усіх правовідносин, що стосуються особистого \немайнового права на опіку і піклування.

1. Опіка, піклування встановлюється над дітьми, які залишилися без батьківського піклування. Опіка встановлюється над дитиною, яка не досягла 14 років, а піклування — над дитиною у віці від 14 до 18 років. Опіка і піклування встановлюються органом опіки та піклування, а також судом у випадках, передбачених чинним ЦК. Якщо ж дитина постійно проживає у дитячому закладі або закладі охорони здоров'я, функції опікуна та піклувальника щодо неї покладаються на адміністрацію цих закладів. В обох випадках орган опіки та піклування контролює умови утримання, виховання, навчання дитини, над якою встановлено опіку або піклування. Закон визначає особу, яка може бути опікуном, піклувальником дитини. Такою особою може бути повнолітня дієздатна особа за її згодою, враховуються також її особисті якості, здатність до виховання дитини, ставлення до неї, а також бажання самої дитини. Опікуном, піклувальником дитини не може бути особа, яка зловживає спиртними напоями, наркотичними засобами, особа, позбавлена батьківських прав, а також особа, інтереси якої суперечать інтересам дитини.

2. Право на опіку, піклування перш за все складається з прав дитини, над якою встановлено опіку або піклування. Серед цих прав СК у ст. 247 називає: право на проживання у сім'ї опікуна або піклувальника, на піклування з його боку; на забезпечення їй умов для всебічного розвитку, освіти, виховання і на повагу до її людської гідності; на збереження права користування житлом, у якому вона проживала до встановлення опіки або піклування, у разі відсутності житла така дитина має право на його отримання відповідно до закону; на захист від зловживань з боку опікуна або піклувальника. Крім того, встановлення опіки та піклування не припиняє права дитини на аліменти, пенсії, інші соціальні виплати, а також на відшкодування шкоди у зв'язку з втратою годувальника. Права дитини, яка залишилась без піклування батьків і проживає у дитячому закладі або закладі охорони здоров'я, закріплені у ст. 248 СК України.

3. Опікун, піклувальник зобов'язаний виховувати дитину, піклуватися про її здоров'я, фізичний, психічний, духовний розвиток, забезпечити одержання дитиною повної загальної середньої освіти. При цьому опікуну або піклувальнику надається право самостійно визначати способи виховання дитини з урахуванням думки дитини та рекомендацій органу опіки та піклування (ст. 249 СК). Наведена стаття С К наділяє опікуна, піклувальника правом вимагати повернення дитини від будь-якої особи, яка тримає її у себе на підставі закону або рішення суду, але опікун, піклувальник не має права перешкоджати спілкуванню дитини з її батьками та іншими родичами, за винятком випадків, коли таке спілкування суперечить інтересам дитини. Припинення опіки, піклування над дитиною, а також звільнення опікунів, піклувальників від обов'язків регламентується правилами статей 250, 251 СК.

Стаття 293. Право на безпечне для життя і здоров я довкілля

1. Фізична особа має право на безпечне для життя і здоров'я довкілля, право на достовірну інформацію про стан довкілля, про якість харчових продуктів і предметів побуту, а також право на 'її збирання та поширення.

2. Діяльність фізичної та юридичної особи, що призводить до нищення, псування, забруднення довкілля, є незаконною. Кожен має право вимагати припинення такої діяльності.

Діяльність фізичної та юридичної особи, яка завдає шкоди довкіллю, може бути припинена за рішенням суду.

3. Фізична особа має право на безпечні для неї продукти споживання (харчові продукти та предмети побуту).

4. Фізична особа має право на належні, безпечні і здорові умови праці, проживання, навчання тощо.

1. Відповідно до ст. 50 Конституції кожен має право на безпечне для життя і здоров'я довкілля та на відшкодування завданої порушенням цього права шкоди. Кожному гарантується право вільного доступу до інформації про стан довкілля, про якість харчових продуктів і предметів побуту. Така інформація ніким не може бути засекречена.

2. Право на безпечне для життя і здоров'я довкілля означає забезпечену законом можливість користуватися здоровим та сприятливим для життя навколишнім природним середовищем, вживати чисту питну воду, дихати чистим повітрям тощо, а також можливість перебувати у сприятливому для життя і здоров'я середовищі проживання (включаючи місце проживання, навчання, відпочинку, харчування тощо).

3. Право на безпечне для життя і здоров'я довкілля належить до абсолютних особистих немайнових прав. Дане суб'єктивне право відображає перш за все міру можливої поведінки самої управоможеної особи. Так, громадянин самостійно визначає місце свого проживання, побуту, відпочинку, навчання тощо. Зміст обов'язку невизначеного кола осіб має пасивний характер, оскільки вони повинні утримуватись від дій, що порушують право управоможеної особи, тобто не повинні псувати, забруднювати довкілля.

4. Право на одержання у встановленому порядку достовірної інформації про стан навколишнього природного середовища та його вплив на здоров'я населення закріплене у ст. 9 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища» від 25 червня 1991 р. та у ст. 6 Закону «Основи законодавства України про охорону здоров'я» від 19 листопада 1992 р.

5. Праву громадян на одержання достовірної інформації повинен відповідати встановлений законодавцем обов'язок тих чи інших суб'єктів надавати таку інформацію. Його покладено на місцеві органи державної виконавчої влади і органи місцевого самоврядування, загальнодержавні та місцеві органи охорони навколишнього природного середовища. Фізичні особи не позбавлені також права самостійно збирати інформацію. Так, у ст. 34 Конституції України поряд із закріпленням права вільного доступу до інформації про стан довкілля передбачено право кожного вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати її. Саме на це спрямована і норма ч. 1 коментованої ст. 293 ЦК.

Закон України «Про інформацію» у статтях 32—36,47 детально регулює порядок і термін одержання інформації від державних органів, передбачає відповідальність за необгрунтовану відмову у наданні інформації, за її приховування та перекручення, а також порядок оскарження відмови у наданні інформації і відстрочення задоволення запиту щодо офіційних документів. Однак, якщо механізм одержання інформації від державних органів є врегульованим і може бути реалізований на практиці, то одержати інформацію безпосередньо від підприємств, особливо від приватних, фізичній особі майже неможливо. Так, ст. 38 Закону України «Про інформацію» передбачено, що власник інформації має право визначати правила обробки останньої та доступ до неї, а також встановлювати інші умови доступу до інформації.

Фізична особа, реалізовуючи своє право на інформацію, може оскаржити відмову у наданні інформації до суду. За рішенням суду може бути припинена і діяльність фізичної та юридичної осіб, що завдає шкоди довкіллю (ч. 2 ст. 293 ЦК), а незаконною така діяльність буде, якщо вона призведе до нищення, псування, забруднення довкілля. Кожен має право вимагати припинення такої діяльності. За рішенням суду діяльність фізичної та юридичної осіб, яка завдає шкоди довкіллю, може бути припинена.

6. Згідно із ч. 3 коментованої статті фізична особа має право на безпечні для неї продукти споживання (харчові продукти та предмети побуту). Це положення обґрунтовується суспільною важливістю і значенням якості продукції для успішного вирішення багатьох соціально-економічних завдань. Вивчення та наукове розроблення понять якості продукції було предметом досліджень багатьох вчених різних галузей науки. Якість продукції характеризується як сукупність властивостей і ознак, що визначають ступінь придатності продукції для її споживання за призначенням, а також ступінь задоволення її споживчою вартістю населення та народного господарства. Таким чином, поняття «якість» охоплює дві визначальні ознаки: по-перше, сукупність властивостей самої продукції і, по-друге, її здатність задовольняти суспільні потреби. Екологічна безпека продуктів харчування забезпечується згідно із чинним законодавством: розробкою і затвердженням стандартів, екологічних нормативів, технічних умов на продукти харчування; сертифікацією продуктів харчування на предмет їх відповідності, зокрема, екологічним нормативам; обов'язковою сертифікацією всієї продукції, яка вироблена в зонах радіоактивного забруднення; здійсненням державного нагляду за додержанням стандартів, норм і правил у цій сфері. Нормативну базу цих положень складають закони України «Про охорону навколишнього природного середовища», «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», «Про захист прав споживачів» (у редакції від 15 грудня 1993 р.) тощо.

З юридичної точки зору, екологічно безпечними продуктами харчування можна вважати такі, що відповідають встановленим екологічним вимогам і показникам, передбаченим у медико-біологічних нормативах, стандартах, технічних умовах тощо, на продукти харчування.

7. Фізична особа має право на належні, безпечні і здорові умови праці, проживання, навчання тощо (ч. 4 ст. 293 ЦК). Право кожної особи на належні, безпечні і здорові умови праці проголошено ст. 44 Конституції України, а також закріплене у п. «г» ч. 1 ст. 6 Закону «Основи законодавства України про охорону здоров'я». Створення безпечних та нешкідливих умов праці на всіх підприємствах, в установах, організаціях передбачене ст. 153 КЗпП України. Умови праці на робочому місці, безпека технологічних процесів, машин, механізмів, устаткування та інших засобів виробництва, стан засобів колективного та індивідуального захисту, що використовуються працівником, а також санітарно-побутові умови праці повинні відповідати вимогам нормативних актів про охорону праці.

Власник підприємства або уповноважений ним орган повинен впроваджувати сучасні засоби техніки безпеки, які запобігають виробничому травматизму, і забезпечувати санітарно-гігієнічні умови, що запобігають виникненню професійних захворювань працівників. Роботодавець не вправі вимагати від працівника виконання роботи, поєднаної з явною небезпекою для життя та здоров'я, а також в умовах, що не відповідають законодавству про охорону праці (додатково див. коментар до ст. 282 ЦК). Забезпечення нешкідливих і безпечних умов праці покладається на власника підприємства, керівництво установи, організації або уповноважений ними орган.

8. Право на безпечні і сприятливі умови проживання не передбачені чітко Конституцією України. Про наявність цього права можна говорити, виходячи із положень ЖК України. Так, відповідно до ст. 50 ЖК України жиле приміщення, що надається громадянам для проживання, має бути упорядкованим відповідно до умов даного населеного пункту, відповідати встановленим санітарним і технічним вимогам. З нашої точки зору, право громадян на безпечні і сприятливі умови проживання повинно бути більш детально розроблене у спеціальних законах.

ГЛАВА 22. Особисті немайнові права, що забезпечують соціальне буття фізичної особи

Стаття 294. Право на ім'я

1. Фізична особа має право на ім'я.

2. Фізична особа має право на транскрибований запис її прізвища та імені відповідно до своєї національної традиції.

3. У разі перекручення імені фізичної особи воно має бути виправлене. Якщо перекручення імені було здійснене у документі, такий документ підлягає заміні. Якщо перекручення імені здійснене у засобі масової інформації, воно має бути виправлене у тому ж засобі масової інформації.

1. Стаття 294 ЦК закріплює одне із найбільш важливих прав фізичної особи, що забезпечує її соціальне буття — право на ім'я. Його важливість визначається специфікою об'єкта, який опосередковується даним правом та полягає у забезпеченні фізичній особі можливості індивідуалізувати себе у суспільстві.

Об'єктом даного права є ім'я фізичної особи. Це її особисте немайнове благо (ч. 1 ст. 201 ЦК України), яке дає їй можливість набувати прав та цивільних обов'язків, а також здійснювати їх під своїм іменем (ч. 1 ст. 28 ЦК України).

За загальним правилом структура імені фізичної особи складається із прізвища (родового імені), власного імені та по батькові (патріархального імені). В окремих випадках особа може і не застосовувати усіх складових свого імені, наприклад, у випадку упущення такої складової, як по батькові, що характерно для європеїзованого застосування імені, або ж використання ініціалів, що більш характерно для випадків зазначення авторства на об'єкти інтелектуальної власності. Однак в наведених прикладах використання неповного імені може не забезпечити виконання правом на ім'я основного свого призначення — індивідуалізації суб'єкта. Тому вважається доцільнішим або вживати ім'я та по батькові повністю, або зазначати якісь інші ідентифікуючі ознаки фізичної особи.

На жаль, коментована стаття не визначає коло повноважень, які складають зміст цього права. Однак аналіз чинного законодавства може привести нас до висновку, що право на ім'я фізичної особи як особисте немайнове право включає такі повноваження: а) володіння, користування і розпоряджання своїм іменем; б) вимагання від інших осіб звертатись до особи відповідно до її імені; в) використовування псевдоніма; г) вимагання зупинення незаконного використання свого імені, а також будь-яких інших його порушень.

Володіння власним іменем як різновид повноваження означає передбачену законом можливість фізичної особи бути носієм відповідного прізвища, імені та по батькові. Проте право на володіння іменем не ототожнюється з правом на присвоєння імені фізичної особи. Відмінність між ними полягає насамперед у тому, що право на присвоєння імені є лише передумовою виникнення повноваження на володіння іменем, яке здійснюється шляхом надання імені людині вперше. Право на присвоєння імені реалізується батьками (усиновлювачами), опікунами, а в передбачених законом випадках також і органами опіки та піклування або ж судом. Так, відповідно до чинного законодавства батьки зобов'язані невідкладно, але не пізніше одного місяця від дня народження дитини, зареєструвати народження дитини в державному органі реєстрації актів цивільного стану і одночасно присвоїти їй прізвище, ім'я та по батькові (ст. 144 СК України).

При присвоєнні імені новонародженій дитині слід дотримуватись наступних правил:

а) прізвище дитини визначається за прізвищем батьків. У випадку, коли мати, батько мають різні прізвища, прізвище дитини визначається за їхньою згодою. При цьому батьки, які мають різні прізвища, можуть присвоїти дитині подвійне прізвище, утворене шляхом з'єднання їхніх прізвищ (наприклад: Карпенко-Карий, Нечуй-Левицький, Туган-Барановський, Склодовська-Кюрі, Федосєєва-Шукшина тощо — ст. 145 СК України). Проте слід враховувати, що законодавець встановлює певні обмеження щодо використання такого способу творення прізвищ. Так, відповідно до ст. 35 СК України у випадку одруження, складення більше двох прізвищ не допускається, якщо інше не випливає із звичаю національної меншини, до якої належить наречений чи наречена. Якщо на момент реєстрації шлюбу прізвище нареченої, нареченого вже є подвійним, вона (він) має право замінити одну із частин свого прізвища на прізвище другого;

б) ім'я дитини також визначається за згодою батьків. Ім'я дитини, народженої жінкою, яка не перебуває у шлюбі, у разі відсутності добровільного визнання батьківства визначається матір'ю дитини. При цьому дитині може бути дано не більше двох імен, якщо інше не випливає із звичаю національної меншини, до якої належать мати і (або) батько (ст. 146 СК України). Присвоюючи ім'я, батьки мають право використовувати ім'я передбачене чи непередбачене довідником власних імен, керуючись лише здоровим глуздом. Однак у випадку, коли батьки виявляють бажання присвоїти дитині певне «екзотичне» ім'я, на кшталт, Усама Бен Ладен, Даздраперма (скорочено з російської: «Хай живе Перше травня!») тощо, то, на нашу думку, органи опіки та піклування або ж суд можуть, використовуючи принцип розумності (ст. З ЦК України), відмовити батькам у реєстрації такого імені, керуючись при цьому інтересами дитини;

в) по батькові дитини визначається за іменем батька, а у випадку народження дитини жінкою, яка не перебуває у шлюбі, за умови, що батьківство щодо дитини не визнане, встановлюється за іменем особи, яку мати дитини назвала її батьком (ст. 147 СК України). Відповідно до ст. 12 Закону України «Про національні меншини в Україні» дозволяється громадянам, які слідують національним традиціям і не мають звичаю фіксувати «по батькові», записувати у паспорті дитини лише її прізвище та ім'я.

Якщо між батьками не досягнута згода щодо прізвища, імені та по батькові дитини, то цей спір може вирішуватись органом опіки та піклування або судом.

2. Частина 2 коментованої статті передбачає також і право фізичної особи на транскрибований запис її прізвища та імені відповідно до своєї національної традиції. Транскрибованим слід розуміти такий запис прізвища та імені фізичної особи, який здійснюється шляхом точного відтворення на письмі звуків певної мови за допомогою літер української мови незалежно від орфографічних норм. Наприклад, транскрибованим слід вважати запис видатної акторки Софі Лорен (Sophie Loren), а не Софії Лорен, письменника Джона Ґріна (John Green), a не Джона (Івана) Зеленого, співачки Аннє Вєскі, а не Ганни Вєскі тощо.

Доволі часто сьогодні фізичні особи використовують своє право на транскрибований запис імені, що призводить до збільшення в Україні таких імен, як Альона, Єкатєріна, Владімір, Нікіта тощо.

Що стосується таких повноважень, як користування та розпоряджання іменем фізичної особи, то вони більш детально розкриті у коментарі до статей 295 та 296 ЦК України.

3. Доволі специфічним є повноваження фізичної особи вимагати від інших звертатись до неї відповідно до її імені. Так, в ч. 3 коментованої статті записані гарантії забезпечення даного права. Зокрема, ніхто не має права на довільне спотворення в написанні чи вимові імені, оскільки вводиться презумпція, відповідно до якої будь-яке спотворення, наприклад шляхом перекручування імені, є порушенням права особи на ім'я. Перекручення чи спотворення імені може відбуватись не лише шляхом плутанини, невживання чи додавання окремих літер до імені особи, але й за рахунок неправильного наголосу чи іншого інтонаційного спотворення. Тому фізична особа при здійсненні запису її імені у відповідних документах має право вимагати вказати правильний наголос. Для забезпечення цього повноваження законодавець передбачає, що у разі перекручення імені фізичної особи, воно має бути виправлене. Коли ж перекручення імені було здійснене у документі, то такий документ підлягає заміні, а якщо перекручення імені здійснене у засобі масової інформації, воно має бути виправлене у тому ж засобі масової інформації.

4. Ще одним додатковим повноваженням, що включається до структури права на ім'я є можливість фізичної особи використовувати псевдонім, тобто вигаданого імені, вибраного автором чи виконавцем для зазначення свого авторства. Але вказане повноваження передбачене лише в ст. 14 Закону України «Про авторське право і суміжні права», де вказано, що автор твору має право вибирати псевдонім, зазначати і вимагати зазначення псевдоніма замість справжнього свого імені на творі і його примірниках і під час будь-якого його публічного використання. Проте слід зауважити, що псевдонім повинен підлягати усім видам захисту, якими користується офіційне ім'я. Адже останній так, як і ім'я, є засобом індивідуалізації особи, але лише у певній сфері діяльності. Саме тому, що псевдонім виконує ті ж функції, що і ім'я, його захист повинен бути адекватним правовому захисту імені. Але для запобігання зловживань слід встановити певні межі щодо використання псевдоніма, наприклад: а) псевдонім повинен реально індивідуалізувати його носія; б) поряд із вживанням псевдоніма не потрібно вказувати справжнього імені особи; в) користування псевдонімом повинно бути незаборонене законом; г) псевдонім повинен не співпадати із офіційним ім'ям третьої особи, якщо ця особа займатиметься тим самим видом діяльності, що і носій псевдоніма, оскільки це призведе до плутанини.

5. До складу права на ім'я включається також і повноваження вимагати зупинити незаконне використання свого імені. Під поняттям «незаконне використання імені» слід розуміти будь-яке використання імені фізичної особи, на яке той, хто здійснює таке використання, немає відповідних повноважень. Однією з форм захисту імені від незаконного використання його іншою особою є проведення власної ідентифікації шляхом пред'явлення паспорта або іншого посвідчення особи (посвідчення водія, посвідчення інваліда, учасника бойових дій тощо) як ідентифікуючого документа.

6. Близьким, але не тотожнім до права на ім'я, є право на підпис фізичної особи. Однак попри те, що обидва ці права спрямовані на ідентифікацію особи, вважаємо, що на відміну від імені, підпис може ідентифікувати особу лише у відносинах, які опосередковуються письмовою чи прирівняною до неї формою. В окремих випадках право на підпис може мати і чітко виражений майновий аспект, наприклад автограф.

У законодавстві виділяють такі різновиди підписів, як-от:

а) власноручний підпис фізичної особи, який ставиться фізичною особою для посвідчення своєї присутності при укладенні документа, погодженні з його умовами, тощо;

б) підпис за іншу особу, який має правовий режим власноручного підпису, у випадку якщо фізична особа внаслідок фізичної вади, хвороби або з інших поважних причин не може власноручно підписати документ, а інша фізична особа здійснила цей підпис на посвідчення волі першої фізичної особи за її дорученням і в її присутності та в присутності нотаріуса або іншої посадової особи, яка вчиняє нотаріальні дії;

в) електронний підпис — дані в електронній формі, які додаються до інших електронних даних або логічно з ними пов'язані та призначені для ідентифікації підписувача цих даних. Різновидом електронного підпису є електронно-цифровий підпис, отриманий за результатом криптографічного перетворення набору електронних даних, який додається до цього набору або логічно з ним поєднується і дає змогу підтвердити його цілісність та ідентифікувати підписувача. Електронний цифровий підпис накладається за допомогою особистого ключа та перевіряється за допомогою відкритого ключа. При цьому електронний цифровий підпис за правовим статусом прирівнюється до власноручного підпису (печатки) у разі, якщо: 1) електронний цифровий підпис підтверджено з використанням посиленого сертифіката ключа за допомогою надійних засобів цифрового підпису; 2) під час перевірки використовувався посилений сертифікат ключа, чинний у момент накладення електронного цифрового підпису; 3) особистий ключ підписувача відповідає відкритому ключу, зазначеному у сертифікаті (ст. З Закону України «Про електронний цифровий підпис»);

г) факсимільне відтворення підпису - відтворення підпису фізичної особи за допомогою механічних засобів факсиміле. Воно прирівнюється до власноручного підпису фізичної особи лише у випадках, коли це передбачено законом чи домовленістю між сторонами.

Стаття 295. Право на зміну імені

1. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на власний розсуд змінити своє прізвище та (або) власне ім'я.

2. Фізична особа, яка досягла чотирнадцяти років, має право змінити своє прізвище та (або) власне ім'я за згодою батьків або одного з них у разі, якщо другий з батьків помер, визнаний безвісно відсутнім, оголошений померлим, визнаний обмежено дієздатним, недієздатним, позбавлений батьківських прав щодо цієї дитини, а також якщо відомості про батька (матір) дитини виключено з актового запису про її народження або якщо відомості про чоловіка як батька дитини внесені до актового запису про її народження за заявою матері.

У разі якщо над фізичною особою, яка досягла чотирнадцяти років, встановлено піклування, зміна прізвища та (або) власного імені такої особи здійснюється за згодою піклувальника.

3. Фізична особа, яка досягла чотирнадцяти років, має право на зміну по батькові у разі зміни її батьком свого власного імені або виключення відомостей про нього як батька дитини з актового запису про її народження.

4. Прізвище, власне ім'я та по батькові фізичної особи можуть бути змінені у разі її усиновлення, визнання усиновлення недійсним або його скасування відповідно до закону.

5. Прізвище фізичної особи може бути змінене у разі реєстрації шлюбу, розірвання шлюбу або визнання його недійсним.

6. Підставами для відмови у зміні імені є:

перебування заявника під слідством, судом, адміністративним наглядом;

наявність у заявника судимості, яку не погашено або не знято в установленому законом порядку;

офіційне звернення правоохоронних органів іноземних держав про оголошення розшуку заявника;

подання заявником неправдивих відомостей про себе.

7. Порядок розгляду заяв про зміну імені (прізвища, власного імені, по батькові) фізичної особи встановлюється Кабінетом Міністрів України.

1. Законом України від 22 грудня 2006 року до ст. 295 ЦК було внесено істотні зміни, які більш детально врегулювали відносини, пов'язані зі зміною імені.

Частина перша коментованої статті надає фізичній особі з досягненням 16-річного віку право на власний розсуд вирішувати питання про зміну свого прізвища та (або) власного імені без встановлення конкретних підстав для цього.

Зазвичай необхідність у цьому може бути викликана неблагозвучністю, складністю вимови імені, сімейними та іншими обставинами.

2. Відповідно до ч. 2 змінити своє прізвище та (або) власне ім'я можуть також фізичні особи, які досягли 14 років, але лише за згодою батьків або одного з них у разі: а) смерті другого з батьків; б) визнання безвісно відсутнім або оголошення померлим; в) визнання обмежено дієздатним або недієздатним; г) позбавлення батьківських прав щодо цієї дитини; д) виключення відомостей про батька (матір) дитини з актового запису про її народження; є) внесення відомостей про чоловіка як батька дитини до актового запису про її народження за заявою матері. Наведений перелік підстав зміни 14-річною дитиною свого прізвища та (або) власного імені за згодою одного з батьків є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає. Таку згоду може дати піклувальник, якщо над 14-річною особою встановлено піклування.

3. У ч. 3 визначено підстави зміни особою по батькові. Таке право має особа, яка досягла 14 років у разі зміни її батьком свого власного імені або виключення відомостей про нього як батька дитини з актового запису про її народження. Редакція норми ч. 3 дає підстави вважати, що така особа може реалізувати таке право на власний розсуд. Однак такий висновок не узгоджується зі ст. 149 СК України, згідно з якою якщо батько змінив своє ім'я, зміна по батькові дитини, яка досягла 14 років, здійснюється за її згодою. Водночас логічно вважати, що зміна по батькові дитини, яка не досягла 14 років, можлива без її згоди за погодженою домовленістю батьків або одного з них у разі виключення про другого з них відомостей як про батька дитини з актового запису про її народження.

4. Безумовними підставами для зміни усіх трьох елементів імені фізичної особи відповідно до ч. 4 коментованої статті можуть бути: усиновлення, визнання усиновлення недійсним або його скасування. Вчинення таких змін має здійснюватися з дотриманням вимог ст. 231 СК згідно з якою, зокрема, якщо усиновлювачами є одночасно жінка та чоловік і якщо вони записуються батьками дитини, відповідно змінюються прізвище та по батькові дитини. Більше того, за заявою усиновлювачів може бути змінене і ім'я дитини за її згодою. Така згода не обов'язкова, якщо дитина живе в сім'ї усиновлювачів і звикла до нового імені.

Певні правові наслідки настають у разі визнання усиновлення недійсним (ст. 236 СК) або його скасування (ст. 238 СК). Згідно з ч. 5 ст. 237 СК у випадку визнання усиновлення недійсним відновлюються прізвище, ім'я та по батькові дитини, які вона мала до усиновлення, або вони за її бажанням зберігаються, а згідно з ч. 5 ст. 239 СК у разі скасування усиновлення дитина має право на збереження прізвища, імені та по батькові, одержані у зв'язку з усиновленням, а за її бажанням можуть бути відновлені ім'я, прізвище та по батькові, існуючі до усиновлення.

5. У ч. 5 коментованої статті встановлені підстави зміни прізвища тими фізичними особами, які набули статусу подружжя внаслідок реєстрації шлюбу або втрати цього статусу у разі розірвання шлюбу або визнання його недійсним.

6. У новій редакції ст. 295 ЦК вперше передбачені підстави для відмови у зміні імені, якими є: перебування заявника під слідством, судом, адміністративним наглядом; наявність у заявника судимості, яку не погашено або не знято в установленому законом порядку; офіційне звернення правоохоронних органів іноземних держав про оголошення розшуку заявника; подання заявником неправдивих відомостей про себе. Зрозуміло, що у разі відпадіння обставин, зазначених у перших трьох випадках, заявник може знову звернутися з заявою про зміну імені. В ЦК не розкривається зміст неправдивих відомостей заявника про себе. Однак вони не повинні тлумачитися надто широко. Наприклад, не можна до них зараховувати відомості про стан здоров'я чи інші відомості, які не є обов'язковими для зміни імені.

7. Ч. 7 покладає на Кабінет Міністрів України обов'язок визначати порядок розгляду заяв про зміну імені фізичної особи, який до внесення змін до ст. 295 ЦК визначався Указом Президента України «Про порядок переміни громадянами прізвищ, імен та по батькові» від 31 грудня 1991 р. та постановою КМУ «Про затвердження Положення про порядок розгляду клопотань про переміну громадянами України прізвищ, імен та по батькові» від 27 березня 1993 р. Нині ці відносини регулюються постановою КМУ від 11 липня 2007 р. № 915 «Про затвердження Порядку розгляду заяв про зміну імені (прізвища, власного імені, по батькові) фізичної особи».

Стаття 296. Право на використання імені

1. Фізична особа має право використовувати своє ім'я у всіх сферах своєї діяльності.

2. Використання імені фізичної особи в літературних та інших творах, крім творів документального характеру, як персонажа (дійової особи) допускається лише за її згодою, а після її смерті — за згодою її дітей, вдови (вдівця), а якщо їх немає, — батьків, братів та сестер.

3. Використання імені фізичної особи з метою висвітлення її діяльності або діяльності організації, в якій вона працює чи навчається, що ґрунтується на відповідних документах (звіти, стенограми, протоколи, аудіо-, відеозаписи, архівні матеріали тощо), допускається без її згоди.

4. Ім'я фізичної особи, яка затримана, підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, або особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, може бути використане (обнародуване) лише в разі набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо неї або винесення постанови у справі про адміністративне правопорушення та в інших випадках, передбачених законом.

5. Ім'я потерпілого від правопорушення може бути обнародуване лише за його згодою.

6. Ім'я учасника цивільного спору, який стосується особистого життя сторін, може бути використане іншими особами лише за його згодою.

7. Використання початкової літери прізвища фізичної особи у засобах масової інформації, літературних творах не є порушенням її права.

1. Коментована стаття визначає право фізичної особи на використання її імені. Право на використання імені полягає у наданій фізичній особі можливості використовувати своє ім'я у всіх сферах суспільних відносин, у тому числі при вчиненні правочинів, зазначенні свого імені у різного роду посвідченнях особи, документах про освіту, вимагати зазначення свого імені як автора тощо.

2. Певні обмеження встановлює законодавець щодо використання імені фізичної особи іншими особами. Логіка такого обмеження є зрозумілою, адже використовуючи власне ім'я як спосіб індивідуалізації у суспільних відносинах, фізична особа намагається здійснювати власну поведінку таким чином, щоб не завдати шкоди своїй честі, діловій репутації та доброму імені. І саме тому, за загальним правилом, ім'я фізичної особи може бути використане лише за згоди фізичної особи — носія відповідного імені. З огляду на це, можемо дійти висновку, що фізична особа може розголошувати своє ім'я або сама безпосередньо, або ж надавати дозвіл на це іншим особам.

Окрім зазначених способів використання імені, законодавець передбачає ще й можливість фізичної особи забороняти розголошення свого імені, що прямо слідує із рішення Конституційного суду України у справі щодо офіційного тлумачення статей 3,23,31,47,48 Закону України «Про інформацію» та ст. 12 Закону України «Про прокуратуру» (справа К. Г. Устименка). Особа може не розголошуючи своє ім'я (анонімно) повідомляти правоохоронні органи про вчинений злочин, проходити медичний огляд та обстеження, лікуватися, надавати інформацію у ЗМІ тощо. Проте дане право, безперечно, має свої обмеження. Наприклад, особа не має права заборонити використання свого імені, якщо це загрожує національній чи громадській безпеці (оголошення про розшук особи, що підозрюється у злочині), або пов'язане з виконанням особою публічних функцій (інформація про отримання хабара чи іншу незаконну поведінку особи, яка обрана на відповідну посаду). Обмеженим може бути право на заборону також і при розголошенні імені фізичної особи у випадку, коли вона затримана, підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину або якщо вона вчинила адміністративне правопорушення. У цих випадках ім'я фізичної особи може бути розголошене (обнародуване) лише у разі набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо неї або винесення постанови у справі про адміністративне правопорушення. У той самий час ім'я потерпілого від правопорушення може бути розголошене (обнародуване) лише за його згодою.

Окрема специфіка встановлюється законодавцем щодо використання імені фізичної особи в літературних та інших творах як персонажа (дійової особи). В цьому випадку використання імені фізичної особи допускається лише за її згодою, а після її смерті — за згодою її дітей, вдови (вдівця), а якщо їх немає, — батьків, братів та сестер. Коли такого дозволу немає, то використовувати ім'я фізичної особи в даних об'єктах авторського права неможливо, окрім випадків, коли таке використання здійснюється у творах документального характеру.

Певні особливості законодавцем вводяться і при регулюванні відносин щодо використання імені фізичної особи з метою висвітлення її діяльності або діяльності організації, в якій вона працює чи навчається, що ґрунтується на відповідних документах (звіти, стенограми, протоколи, аудіо-, відеозаписи, архівні матеріали тощо). У зазначеному випадку з огляду на те, що така інформація є об'єктивним відтворенням обставин, зафіксованих на відповідних матеріальних носіях, таке використання імені фізичної особи допускається без її згоди.

Законодавець закріплює положення, що використання початкової літери особи у засобах масової інформації, літературних творах не є порушенням її права використання імені. На нашу думку, коли зазначається перша літера, однак до неї додаються інші ідентифікуючі ознаки, наприклад, всесвітньо відомий український боксер, чемпіон світу К. або український поет, автор «Кобзаря» Т. Ш., то в таких випадках превенція законодавця щодо першої літери не повинна поширюватись.

При розгляді питання більш зважено слід підходити і до випадків використання чужого імені настільки поширеного, що воно само по собі перестає бути засобом індивідуалізації її носія (наприклад, сержант Петренко). Тут варто виходити з вини порушника, тобто, якщо у порушника не було умислу на порушення права даної особи, то і його дії не повинні вважатись порушенням права на ім'я.

Суттєвою проблемою останнім часом є умовчання законодавця стосовно реалізації повноваження на користування іменем, якщо певне ім'я може бути закріпленим не за однією, а за багатьма особами, а рівень відомості про них різний. Дуже часто «менш відомі» однофамільці видають себе за родичів «більш відомих» з метою отримання певних благ чи привілеїв. Іноді така схожість використовується третіми особами для загостреного акцентування уваги на власній персоні, а іноді — для завдання шкоди своїм однофамільцям. Якщо імена двох чи більше осіб повністю збігаються, то необхідно вживати додаткові елементи індивідуалізації. Наприклад, якщо такі особи є родичами, то доцільно було б застосовувати додаткові означення, наприклад, «молодший» (jr.), як це робиться в країнах англо-американської системи права.

Стаття 297. Право на повагу до гідності та честі

1. Кожен має право на повагу до його гідності та честі.

2. Гідність та честь фізичної особи є недоторканними.

3. Фізична особа має право звернутися до суду з позовом про захист її гідності та честі.

1. Стаття 297 ЦК закріплює за фізичними особами право на повагу до їх гідності та честі. Особливість даного права полягає в тому, що відповідно до ст. З Конституції України честь та гідність людини визнаються вищими соціальними цінностями.

Аналізуючи таке особисте немайнове благо фізичної особи, як честь, слід зауважити, що воно охоплює принаймні дві сторони: об'єктивну та суб'єктивну. Об'єктивна сторона честі — це оціночна категорія. Поки існує колектив (суспільство), його члени, взаємодіючи між собою, будуть підлягати певній оцінці з боку інших осіб. Джерелом даної оцінки є соціально значимі факти (інформація) про конкретні діяння особи та її поведінку в цілому, оскільки її внутрішній світ не має об'єктивованої форми виразу (слова, письмова форма, дії тощо), і тому не може розцінюватись як джерело інформації. Отримана інформація про особу співставляється у свідомості інших людей з інформацією про суспільні потреби, критерії добра та зла, справедливості, совісті, обов'язку, суспільного ідеалу та на основі цього виникає оцінка про правильність чи неправильність (чесність чи нечесність) діянь чи поведінки індивіда в цілому.

Суб'єктивна сторона честі формується на підставі об'єктивної. Вона є самооцінкою особи власної поведінки, своїх діянь на основі власного внутрішнього духовного світу, світогляду, пріоритетів та переконань.

Таким чином, під поняттям честі як об'єктом даного права слід розуміти особисте немайнове благо, що є позитивною соціальною оцінкою особи в очах оточуючих, яка ґрунтується на відповідності її діянь (поведінки) до загальноприйнятих у суспільстві уявлень про добро і зло та усвідомленні нею цієї оцінки. При цьому необхідно зауважити, що регулюванню та охороні підлягають лише правовідносини, що виникають стосовно зовнішньої (об'єктивної) сторони честі, оскільки внутрішня (суб'єктивна) сторона честі правовому впливу не піддається, вона є недосяжною для стороннього втручання. Таке бачення проблеми відповідає і загальноєвропейським стандартам, наприклад, ст. 17 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права. Звичайно, зміст поняття «честь» змінюється залежно від того стану, в якому знаходиться суспільство чи певна соціальна група, від їх пріоритетів, переконань та чеснот.

Стосовно поняття «гідність» важливо зазначити, що воно, як і честь, має дві сторони: об'єктивну та суб'єктивну. Під об'єктивною (соціальною) стороною гідності розуміється те, що як моральна цінність та суспільна значимість особистості вона визначається існуючим суспільним чи класовим відношенням та не залежить від людини. Тобто людина вже тільки внаслідок самого біологічного факту існування наділена певною об'єктивною гідністю. Ось чому інколи об'єктивний аспект гідності називається людською або антропною гідністю безвідносно до індивідуальних якостей людини, її соціального статусу, професійної приналежності тощо.

Суб'єктивна (індивідуальна) сторона гідності проявляється в усвідомленні особистістю себе представником тієї чи іншої спільності чи певної групи, що обумовлюється можливістю особи відображати не лише об'єктивний світ, а й себе в цьому світі, свою роль та місце в ньому. Саме суб'єктивна сторона гідності мотивує поведінку людини.

На наш погляд, під поняттям «гідність особи» слід розуміти цінність кожної фізичної особи як унікальної біопсихосоціальної істоти.

Поняття честі та гідності є доволі близькими, взаємозалежними та взаємопов'язаними, однак зовсім не тотожними.

2. Законодавець, закріпивши за фізичною особою право на недоторканність гідності та честі, на жаль, не навів повного і однозначного їх визначення. Формулювання самого «права на повагу» не розкриває сутності відносин, які потребують правового врегулювання та охорони. Адже право на повагу для того, щоб вважатись гарантованою державою можливістю, повинно бути забезпечене кореспондуючим обов'язком усіх інших осіб поважати честь та гідність певного суб'єкта. Але повага є вищим виявом прихильності та визнання певних заслуг особи, що формується на підставі власних переконань. А це означає, що не можна особу примусити поважати, з огляду на проголошений конституційний принцип свободи думки та слова, не можна і віднайти оцінювач глибини поваги тощо. Інша справа, коли особу можна примусити не порушувати те чи інше право, а у випадку порушення цього обов'язку — здійснити захист даного права, про що саме йдеться у ст. 297 ЦК. Тому більш доцільно було б закріпити в даній статті право на гідність та честь, аніж право на повагу до них. Під правом на гідність слід було б розуміти особисте немайнове право фізичної особи на власну цінність як біопсихосоціальної істоти, а також на усвідомлення цієї цінності та значимості себе як особи, що відіграє певну соціальну роль у суспільному житті.

У свою чергу, право на честь — це особисте немайнове право фізичної особи на об'єктивну, повну та своєчасну оцінку її діянь (поведінки) по дотриманню морально-етичних та правових норм з боку суспільства, певної соціальної групи та окремих громадян, а також на формування цієї оцінки та користування нею.

3. Передбачене коментованою статтею право на повагу до гідності та честі складається з наступних складових частин:

а) право на недоторканність гідності та честі;

б) право на захист гідності та честі у випадку порушення.

Право на недоторканність гідності та честі полягає у забороні здійснювати будь-які дії, якими можуть бути порушені дані особисті немайнові права. Найбільш часто честь та гідність можуть порушуватись шляхом поширення недостовірної інформації. При цьому неважливо, яким способом здійснюється поширення такої інформації (усним, письмовим, за допомогою творів мистецтва, міміки, жестів та інших усталених дій, за допомогою ЗМІ, електронних комунікацій тощо). Основним є те, щоб дана інформація стосувалась певної особи, була викладена недостовірно та порушувала дані особисті немайнові права (див. коментар до ст. 277 ЦК України).

При цьому необхідно зауважити, що практика Європейського Суду з прав людини виходить з того, що, коли недостовірна інформація стосується публічної особи (політичного діяча, державного службовця тощо), то право на недоторканність гідності та честі є дещо обмеженим за обсягом та змістом. Права на недоторканність гідності та честі публічної особи підлягають захисту лише у випадку, коли ця особа доведе, що інформація поширена «з явним злим умислом», тобто із знанням її неправдивості або із нехтуванням питання про їх правдивість чи неправдивість (див., наприклад, рішення у справі «Нью-Йорк Тайме» проти Салівана {New York Times v. Sullivan) чи «Куртіс Паблішінг Ко.» проти Батса (Curtis Publishing Co. v. Butts).

Однак поширення недостовірної інформації є далеко не єдиним способом порушення гідності та честі. Вказане право може порушуватись також і у випадках вчинення незаконних насильницьких дій проти особи, наприклад, катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує людську гідність, поводження та покарання, примусових медичних дослідів та експериментів, «дідовщини», сексуальних домагань тощо.

Право на захист гідності і честі здійснюється відповідно до вимог глави 3 та статей 275—280 ЦК. Основним способом захисту при цьому законодавець визначає судовий.

Стаття 298. Повага до людини, яка померла

1. Кожен зобов’язаний шанобливо ставитися до тіла людини, яка померла.

2. Кожен зобов'язаний шанобливо ставитися до місця поховання людини.

3. У разі глуму над тілом людини, яка померла, або над місцем її поховання члени її сім'ї, близькі родичі мають право на відшкодування майнової та моральної шкоди.

1. Коментована стаття, по суті, не закріплює конкретного особистого немай-нового права. Швидше за все вона визначає певні особисті немайнові обов'язки, до яких слід відносити:

а) обов'язок шанобливо ставитися до тіла людини, яка померла. При цьому під поняттям «тіло людини, яка померла», слід розуміти не тільки труп людини, але й його частини (останки) чи прах;

б) обов'язок шанобливо ставитися до місця поховання. При цьому під місцем поховання слід розуміти — кладовище, крематорій, колумбарій або іншу будівлю чи споруду, призначену для організації поховання померлих. Закон України «Про поховання та похоронну справу» дає такі визначення:

«кладовище» — це відведена в установленому законом порядку земельна ділянка з облаштованими могилами та (або) побудованими крематоріями, колумбаріями чи іншими будівлями та спорудами, призначеними для організації поховання та утримання місць поховань;

«колумбарій» — сховище для урн із прахом померлого;

«крематорій» — це спеціальна інженерна споруда з устаткуванням, призначеним для спалювання трун із тілами померлих;

«склеп» — підземна або заглиблена у землю капітальна споруда, призначена для поховання, в межах місця поховання, відведеного у встановленому порядку;

«урна з прахом» — це ємкість, призначена для збереження праху померлого.

Передбачений ст. 298 обов'язок «шанобливо ставитися» може виявлятися не тільки у забороні вчинення певних незаконних активних дій (осквернення могили, викрадення або спотворення тіла померлого чи його частин тощо), але й забороні здійснення образливих висловлювань на адресу померлої особи та здійсненні іншої поведінки, що може характеризуватись поняттям «глум». Невиконання вказаних обов'язків породжує у членів сім'ї померлої особи, її близьких родичів право на відшкодування майнової та моральної шкоди в порядку, що передбачений чинним законодавством (статті 22, 23, 1166—1168 ЦК України). Певною гарантією виконання покладеного на осіб згідно із коментованою статтею обов'язку є кримінальна відповідальність за ст. 297 КК України.

Стаття 299. Право на недоторканність ділової репутації

1. Фізична особа має право на недоторканність своєї ділової репутації. 2. Фізична особа може звернутися до суду з позовом про захист своєї ділової репутації.

1. У ст. 299 ЦК закріплюється особисте немайнове право фізичної особи на недоторканність ділової репутації. Під поняттям «ділова репутація» слід розуміти усталену оцінку фізичної особи, що ґрунтується на наявній інформації про її позитивні та негативні суспільно значимі діяння (поведінку), як правило, у певній сфері (професійній, підприємницькій, службовій тощо), що відома оточуючим, і в силу цього відображена в суспільній свідомості як думка про особу з точки зору моралі даного суспільства чи соціальної групи. Проте змістовна схожість понять «ділова репутація» та «честь» не є підставою для їх ототожнення, оскільки:

а) категорія «честь» визначає людину як особистість, громадянина, індивіда без вказівки на певний рід занять, професію чи іншу соціальну роль у суспільстві, тоді як «ділова репутація» прямо залежить від того, як особа виконує покладені на неї професійні, службові чи інші рольові обов'язки, а не взагалі дотримується етично-моральних норм як член суспільства;

б) категорія «честь» характеризується лише позитивними ознаками, її зміст та обсяг можуть змінюватись до безкінечності, тоді як «ділова репутація» може бути як позитивна, так і негативна. І тому окремі особи, які використовуючи своє право на індивідуальність (ст. 300 ЦК України), створили собі негативний імідж (репутацію), з точки зору суспільної моралі, наприклад, окремі політичні лідери, хіпі, панки, мають повне право у випадку поширення про них недостовірної інформації вимагати захисту своєї ділової репутації;

в) честю, як і гідністю, наділена тільки фізична особа, тоді як ділова репутація як особисте немайнове благо притаманна як фізичним, так і юридичним особам.

Закріплене в розглядуваній статті право на недоторканність ділової репутації, як і право на повагу до честі та гідності (див. коментар до ст. 297 ЦК України), не повністю відтворює сутність свого призначення. Адже закріпивши за особою лише гарантії недоторканності певного блага, не визнавши її носієм цього блага, ми не можемо гарантувати належний механізм здійснення відповідного права та його захисту. Тому, на нашу думку, слід було б спочатку за фізичною особою визнати право на ділову репутацію, тобто гарантовану законодавцем можливість бути носієм об'єктивної, повної та своєчасної оцінки фізичної особи як фахівця у будь-якій сфері професійної чи іншої діяльності, та її діянь (поведінки) з боку суспільства, певної соціальної групи та окремих громадян, а також право на формування цієї оцінки та користування нею, а потім право на її недоторканність.

Передбачене ж коментованою ст. 299 ЦК право на недоторканність ділової репутації включає такі основні складові:

а) повноваження вимагати недоторканності ділової репутації, яке полягає у забороні здійснювати будь-які дії, якими може бути порушене дане особисте немайнове благо. Найбільш часто право на недоторканність ділової репутації фізичної особи може порушуватись шляхом поширення недостовірної інформації, наприклад, шляхом недобросовісної реклами, недотримання вимог законодавства про захист економічної конкуренції тощо;

б) право на захист ділової репутації, що полягає у можливості у випадку порушення її недоторканності вимагати застосування способів захисту даного права. Захист здійснюється відповідно до вимог глави 3 та статей 275—280, 1166—1168 ЦК України. Основним способом захисту при цьому законодавець визначає судовий.

Стаття 300. Право на індивідуальність

1. Фізична особа має право на індивідуальність.

2. Фізична особа має право на збереження своєї національної, культурної, релігійної, мовної самобутності, а також право на вільний вибір форм та способів прояву своєї індивідуальності, якщо вони не заборонені законом та не суперечать моральним засадам суспільства.

1. Кожна людина має право на вільний розвиток своєї особистості, якщо при цьому не порушуються права і свободи інших людей (ст. 23 Конституції України). Під поняттям «індивідуальність» як об'єкта вказаного права законодавець розуміє особисте немайнове благо фізичної особи, яке включає сукупність її психічних властивостей, характерних рис, а також життєвий і професійний досвід, що відрізняють її від інших індивідуумів. До структури індивідуальності включають цілу низку особливостей фізичної особи, пов'язаних з її національною, культурною, релігійною, мовною та іншою самобутністю. Саме ці особливості можуть виявлятися у:

а) зовнішньому вигляді фізичної особи (фігура, фізичні дані, одяг, зачіска тощо, а також сукупність усіх цих елементів);

б) її голосі (сукупність різноманітних по висоті, силі та тембру звуків, що відтворюються людиною, у формі слів, мелодій, свисту тощо) і мові (система звуків з усіма своїми особливостями, наприклад, невимова окремих звуків, говір, заїкання, слова-паразити, сміх тощо);

в) манері поведінки (поводження у стосунках з іншими особами та особливості у ставленні до речей, наявність моральних принципів, звичок та інших особливостей характеру);

г) інтелектуальному, культурному та освітньому рівні (вміння спілкуватись, знання правил ґречності, дотепність, кмітливість, хист тощо);

д) інших характерних ознаках, які відрізняють фізичну особу серед інших.

Сукупність усіх зазначених елементів може створювати певне цілісне сприйняття особи як певного індивідуума і охоплюватись загальним поняттям стилю (іміджу), що доволі близько межує з поняттям ділової репутації.

2. Право на індивідуальність полягає у можливості фізичної особи:

а) володіти певною індивідуальністю, тобто бути визнаним носієм цього особистого немайнового блага. Доволі близьким за своїм значенням є право зберігати свою національну, культурну, релігійну, мовну самобутність, яке гарантується ч. 2 коментованої статті та ст. 11 Конституції України;

б) користуватись своєю індивідуальністю, тобто обирати будь-яку можливу форму та спосіб прояву індивідуальності, якщо вони не заборонені законом та не суперечать моральним засадам суспільства (ч. 2 коментованої статті). Окремі прояви індивідуальності можуть обмежуватись за певними критеріями (місцем, часом, специфікою діяльності тощо). Наприклад, нудисти вправі виявляти свою індивідуальність, однак у спеціально відведених для цього місцях, а для військових чи працівників міліції право на виявлення індивідуальності щодо їх зовні нього вигляду обмежується в період виконання ними службових обов'язків встановленням загальнообов'язкової спеціальної форми одягу. Інколи індивідуальність фізичної особи може бути використана нею також і задля отримання певного публічного чи матеріального зиску. Доволі часто це використовується у політиці та шоу-бізнесі політиками, акторами, моделями, співаками (манера поведінки, зовнішність, голос тощо);

в) створювати та змінювати свою індивідуальність. Доречно зауважити, що останнім часом створення та зміна індивідуальності особи піддається певній комерціалізації. Так, окремі особи, які займають відповідне становище у публічній сфері, задля успішності своєї діяльності витрачають чималі кошти для формування чи зміни свого іміджу. Все це здійснюється шляхом зміни як природних (зміна (корекція) статі, пластичні операції, нарощування волосся тощо), так і набутих (зміна іміджу, відмова від паління чи інших шкідливих звичок, нанесення татуювань, виправлення вимови тощо) особливостей фізичної особи;

г) вимагати захисту у випадку будь-якого порушення права на індивідуальність. До даного повноваження відносяться як можливість вимагати захисту у випадках, коли особі створюють перешкоди у реалізації даного права (наприклад, коли в лавах Збройних Сил забороняють носити довге волосся чи примушують голити бороду або у вищих навчальних закладах вимагають носити краватки та клубну форму), так і коли вчиняють дії, якими оспорюється, не визнається чи порушується це право. Захист даного права здійснюється на підставах і в порядку, передбачених главою 3 та статтями 275—280, 1166—1168 ЦК.

Стаття 301. Право на особисте життя та його таємницю

1. Фізична особа має право на особисте життя.

2. Фізична особа сама визначає своє особисте життя і можливість ознайомлення з ним інших осіб.

3. Фізична особа має право на збереження у таємниці обставин свого особистого життя.

4. Обставини особистого життя фізичної особи можуть бути розголошені іншими особами лише за умови, що вони містять ознаки правопорушення, що підтверджено рішенням суду, а також за її згодою.

1. Коментована стаття закріплює право на особисте життя та його таємницю. Дане право є відповідним розвитком положень ст. 32 Конституції України, ст. 12 Загальної декларації прав людини, ст. 8 Конвенції про захист прав і основних свобод людини» та ст. 17 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права».

Під поняттям «особисте життя» розуміється поведінка фізичної особи поза межами виконання нею різноманітних суспільних обов'язків, тобто поведінка і діяльність людини у сфері сімейних, побутових, особистих, інтимних та інших стосунків, що звільнена від «тягаря суспільних інтересів», спрямована на досягнення особистої мети та задоволення власних потреб. У правозастосовчій практиці Європейського Суду з прав людини пріоритет віддається терміну «приватне життя», під яким розуміють здебільшого поведінку особи у сфері інтимного чи статевого життя (див., наприклад: Рішення у справі «Норріс проти Ірландії» (Norris v. Ireland)).

2. Право на особисте життя, в розумінні коментованої статті, складається із таких складових елементів:

а) повноваження мати особисте життя як можливість фізичної особи бути носієм даного особистого немайнового блага;

б) повноваження визначати своє особисте життя. При цьому закон не визначає переліку можливих чи необхідних діянь, якими б особа могла здійснити своє право на визначення свого особистого життя. Натомість законодавець надає фізичній особі можливість самостійно, на власний розсуд, вирішувати, яким чином визначати, організовувати та реалізовувати своє особисте життя залежно від власних інтересів та мети. Однак здійснення цього права не повинно порушувати загальні межі цивільних прав (ст. 13 ЦК України);

в) повноваження на ознайомлення з обставинами особистого життя означає, що особа самостійно визначає коло осіб, які можуть володіти інформацією про її особисте життя. Водночас фізична особа може дати дозвіл на поширення цієї інформації іншими особами у визначених нею межах поширення. Однак у випадках, коли це прямо передбачено в законі, в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та захисту прав людини дане особисте немайнове право може бути обмежене. Більш детально про це розповідається в коментарі до ст. 302 ЦК України. Тісно з цим пов'язано і право самої особи знайомитись з відомостями про себе, що передбачено статтями 9,10 Закону України «Про інформацію»;

г) повноваження зберігати у таємниці обставини свого особистого життя означає, що фізична особа має можливість не розголошувати відомості про обставини свого особистого життя, а також вимагати такого нерозголошення від інших осіб, які володіють такою інформацією. Інколи законодавець, окрім загальної норми про охорону таємниці особистого життя, вводить спеціальні норми, якими здійснюється додатковий її захист, наприклад, лікарської таємниці (ст. 40 «Основ законодавства України про охорону здоров'я»), таємниці усиновлення (статті 226—231 СК України), таємниці листування, телефонних розмов, телеграфних повідомлень та інших видів кореспонденції (ст. 306 ЦК; ст. 9 Закону України «Про телекомунікації»), адвокатської таємниці (ст. 9 Закону України «Про адвокатуру»), таємниці нотаріальних дій (статті 5, 6, 8 Закону України «Про нотаріат»). Поширення інформації про особисте життя фізичної особи попри її волі можливе лише на підставах та в порядку, визначених законом, наприклад, коли обставини особистого життя фізичної особи містять ознаки правопорушення, що підтверджено рішенням суду, або ж у випадку, передбаченому п. 2 ч. 1 ст. 302 ЦК України;

д) повноваження вимагати захисту права на особисте життя здійснюється на підставах та в порядку, передбачених главою 3 та статтями 275—280, 1166—1168 ЦК України.

Право на особисте життя гарантується ст. 32 Конституції України та додатково охороняється також ст. 182 КК України.

Стаття 302. Право на інформацію

1. Фізична особа має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію.

Збирання, зберігання, використання і поширення інформації про особисте життя фізичної особи без її згоди не допускаються, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

2. Фізична особа, яка поширює інформацію, зобов'язана переконатися в її достовірності.

Фізична особа, яка поширює інформацію, отриману з офіційних джерел (інформація органів державної влади, органів місцевого самоврядування, звіти, стенограми тощо), не зобов’язана перевіряти її достовірність та не несе відповідальності в разі її спростування.

Фізична особа, яка поширює інформацію, отриману з офіційних джерел, зобов’язана робити посилання на таке джерело.

1. Коментована стаття закріплює за фізичною особою право на інформацію. Законодавець визначає «інформацію» як документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, що відбуваються у суспільстві, державі та навколишньому природному середовищі (ст. 1 Закону України «Про інформацію»). При цьому об'єктом даного права є усі види інформації, до яких відносять: статистичну інформацію, адміністративну інформацію (дані), масову інформацію, інформацію про діяльність державних органів влади та органів місцевого і регіонального самоврядування, правову інформацію, інформацію про особу, інформацію довідково-енциклопедичного характеру, соціологічну інформацію (ст. 18 Закону України «Про інформацію»), а також науково-технічну інформацію (ст.1 Закону України «Про науково-технічну інформацію»). Більш детально див. коментар до ст. 200 ЦК України.

2. Право на інформацію як особисте немайнове право фізичної особи включає:

а) збирання інформації, тобто надану законом можливість набуття, придбання, накопичення відповідно до чинного законодавства України документованої або публічно оголошуваної інформації фізичними особами;

б) використання інформації, тобто можливість задовольняти свої інформаційні потреби будь-яким незабороненим чинним законодавством способом;

в) поширення інформації, тобто можливість фізичної особи розповсюджувати, обнародувати, реалізовувати у встановленому законом порядку документовану або публічно оголошувану інформацію;

г) зберігання інформації, тобто забезпечення належного стану інформації та її матеріальних носіїв.

Проте здійснення фізичними особами права на інформацію носить певну специфіку щодо інформації про особисте життя фізичної особи. З огляду на певну конфіденційність даної інформації слід зазначити, що відповідно до чинного законодавства збирання, зберігання, використання і поширення цієї інформації відбувається виключно за згодою фізичної особи. Виключенням із такого правила можуть стати лише випадки, що визначені законом. При цьому коментована стаття встановлює також і мету такого обмеження - воно повинно обмежуватись виключно в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

3. Окрім сказаного, чинне законодавство встановлює декілька інших спеціальних режимів здійснення права на інформацію, залежно інформації, що є об'єктом даного права. Так, наприклад, близьким до правового режиму, що встановлюється для «інформації про особисте життя», є правовий режим, що встановлюється для «інформації про особу». Під поняттям «інформація про особу» законодавець розуміє сукупність документованих або публічно оголошених відомостей про особу (ст. 23 Закону України «Про інформацію»).

Основними даними про особу (персональними даними) є: національність, освіта, сімейний стан, релігійність, стан здоров'я, а також адреса, дата і місце народження. Джерелами документованої інформації про особу є видані на її ім'я документи, підписані нею документи, а також відомості про особу, зібрані органами державної влади та органами місцевого самоврядування в межах їх повноважень. При цьому вводиться принцип, за яким необхідна кількість даних про фізичну особу, одержаних законним шляхом має бути максимально обмеженою і використовуватися лише для законної мети. Наприклад, відповідно до ст. 34 Закону України «Про телекомунікації» призначені для оприлюднення телефонні довідники, у тому числі електронні версії та бази даних інформаційно-довідкових служб, можуть містити інформацію про прізвище, ім'я, по батькові, найменування, адресу та номер телефону абонента лише у разі, якщо в договорі про надання телекомунікаційних послуг міститься згода споживача на опублікування такої інформації. У разі відсутності згоди на таке розміщення споживач має право на безоплатне вилучення відомостей про нього повністю або частково з електронних версій баз даних інформаційно-довідкових служб.

Особа має право в залежності від своїх інтересів та мети давати чи не давати згоду на збирання, зберігання, використання і поширення свідчень про себе (освіта, сімейний стан, релігійність, стан здоров'я, дата і місце народження, матеріальне становище та інші персональні дані). Слід також звернути увагу на те, що відповідно до рішення Конституційного Суду України у справі Г. К. Устименка особа самостійно визначає, які її персональні дані відносяться до сфери конфіденційної інформації, тобто до інформації з обмеженим доступом. Згода на збирання, зберігання, використання і поширення відомостей щодо недієздатної особи надається членом її сім'ї або законним представником. Окрім цього, фізична особа має право знайомитись в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, установах і організаціях з відомостями про себе, які не є державною таємницею або іншою захищеною законом таємницею (ч. 3 ст. 32 Конституції України). При цьому у період збирання інформації фізична особа, члени її сім'ї або законні представники недієздатного мають право знати, які відомості і з якою метою збираються, як, ким і з якою метою вони використовуються. У період зберігання і поширення персональних даних ці ж особи мають право доступу до такого роду інформації, право заперечувати її правильність, повноту тощо.

До гарантій повної та своєчасної реалізації фізичними особами даного права відносяться:

а) обов'язок органів державної влади, органів місцевого самоврядування, а також організацій, інформаційні системи яких вміщують інформацію про фізичних осіб, надавати її безперешкодно і безкоштовно на вимогу осіб, яких вона стосується, крім випадків, передбачених законом;

б) обов'язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування вживати заходів щодо запобігання несанкціонованому доступу до інформації про фізичну особу;

в) заборона доступу сторонніх осіб до відомостей про іншу особу, зібраних відповідно до чинного законодавства державними органами, організаціями і посадовими особами;

г) заборона зберігання інформації про громадян довше, ніж це необхідно для законно встановленої мети;

д) вимога максимального обмеження необхідної кількості даних про фізичну особу, яку можна одержати законним шляхом, а також можливість їх використовувати лише для законно встановленої мети (ст. 31 Закону України «Про інформацію»).

Однак дане право фізичної особи може бути обмежене у випадках, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. Наприклад, особі можуть відмовити у реалізації права знайомитись із зібраною про фізичну особу інформацією в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, установах і організаціях, коли дані відомості є конфіденційними чи складають державну таємницю. Ще одним випадком обмеження такого права є окремі різновиди медичної інформації (свідчення про стан здоров'я людини, історію її хвороби, про мету запропонованих досліджень і лікувальних заходів, прогноз можливого розвитку захворювання, у тому числі і про наявність ризику для життя і здоров'я), у випадках, коли вона може завдати шкоди здоров'ю пацієнта (ст.39 «Основ законодавства про охорону здоров'я»).

4. Окремий правовий режим встановлюється ст. 302 ЦК і для інформації, що складає державну таємницю або конфіденційну інформацію юридичної особи.

Під «державною таємницею» слід визначати вид інформації, яка охоплює відомості у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку, розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці України та які визнані у порядку, встановленому чинним законодавством, державною таємницею і підлягають охороні державою (ст. 1 Закону України «Про державну таємницю»).

Відповідно поняття «конфіденційна інформація юридичної особи» чітко законодавцем не визначається. Внаслідок цього загальне розуміння конфіденційності дає нам можливість припустити, що під цим поняттям слід розуміти відомості, які знаходяться у володінні, користуванні або розпорядженні окремих юридичних осіб і поширюються за їх бажанням відповідно до передбачених ними обставин (ст. ЗО Закону України «Про інформацію»). До конфіденційної, зокрема, слід відносити інформацію професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого характеру, одержану юридичною особою за власні кошти, або таку, яка є предметом її професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого інтересу і не порушує передбаченої законом таємниці.

Особливості правового режиму інформації, що складає державну таємницю або є конфіденційною, полягають у тому, що ЦК України не допускає збирання цієї інформації. Але в окремих випадках, що прямо передбачені законом, така заборона може бути знята, наприклад, у випадку, коли приховування конфіденційної інформації становить загрозу життю і здоров'ю людей.

5. Окрім передбачених у вказаній статті повноважень, до змісту цього права включається і певний обов'язок, суть якого полягає у необхідності переконатись у достовірності інформації, яку фізична особа поширює. Даний обов'язок є важливою гарантією щодо непорушення інших особистих немайнових прав фізичних осіб, зокрема, права на повагу до гідності та честі, права на недоторканність репутації тощо.

Але не кожна інформація потребує зазначеного пересвідчення фізичної особи у достовірності, оскільки достовірність окремих видів інформації презюмується. Наприклад, коли фізична особа поширює інформацію, отриману з інформаційних джерел (інформація органів державної влади, органів місцевого самоврядування, звіти, стенограми тощо), то в цьому випадку вона не зобов'язана перевіряти її достовірність. А це означає, що така інформація може поширюватись фізичною особою довільно. Відповідне звільнення від обов'язку перевіряти достовірність такої інформації означає ще й звільнення фізичної особи від відповідальності за виконання цього обов'язку. Це означає, що на фізичну особу не може бути покладений ні обов'язок спростувати таку інформацію, ні обов'язок відшкодувати завдану таким спростуванням шкоду майнового чи немайнового характеру. Однак обов'язковою умовою такого звільнення від відповідальності є те, щоб фізична особа, яка поширює інформацію, отриману з офіційних джерел, зобов'язана робити посилання на таке джерело.

6. Здійснення права на інформацію забезпечується цілою низкою гарантій, передбачених ст. 10 Закону України «Про інформацію»:

а) обов'язком органів державної влади, а також органів місцевого і регіонального самоврядування інформувати про свою діяльність та прийняті рішення;

б) створенням у державних органах спеціальних інформаційних служб або систем, що забезпечували б у встановленому порядку доступ до інформації;

в) вільним доступом суб'єктів інформаційних відносин до статистичних даних, архівних, бібліотечних і музейних фондів; обмеження цього доступу зумовлюються лише специфікою цінностей та особливими умовами їх схоронності, що визначаються законодавством;

г) створенням механізму здійснення права на інформацію;

д) здійсненням державного контролю за додержанням законодавства про інформацію;

є) встановленням відповідальності за порушення права на інформацію, наприклад, у ст. 49 Закону України «Про інформацію».

Стаття 303. Право на особисті папери

1. Особисті папери (документи, фотографії, щоденники, інші записи, особисті архівні матеріали тощо) фізичної особи є її власністю.

2. Ознайомлення з особистими паперами, їх використання, зокрема шляхом опублікування, допускаються лише за згодою фізичної особи, якій вони належать.

3. Якщо особисті папери фізичної особи стосуються особистого життя іншої особи, для їх використання, у тому числі шляхом опублікування, потрібна згода цієї особи.

4. У разі смерті фізичних осіб, визначених частинами другою і третьою цієї статті, особисті папери можуть бути використані, у тому числі шляхом опублікування, лише за згодою їхніх дітей, вдови (вдівця), а якщо їх немає, — батьків, братів та сестер.

1. У ст. 303 ЦК закріплюється право фізичної особи на особисті папери. Поняттям «особисті папери» охоплюються документи, які містять інформацію про особисте життя фізичної особи. До них законодавець, зокрема, відносить документи, фотографії, щоденники, інші записи, особисті архівні матеріали. Проте вказаний перелік не є вичерпним, і тому на будь-які документи, які містять інформацію про особисте життя особи, може поширюватись передбачений вказаною статтею правовий режим.

2. Право на особисті папери як особисте немайнове право, окрім можливості фізичної особи бути визнаною титульним володільцем цих особистих паперів та здійснювати увесь спектр повноважень власника щодо них, включає і можливість надавати згоду чи забороняти ознайомлення з особистими паперами.

Тобто фізична особа визначає самостійно, з урахуванням свого інтересу та мети, коло осіб, які можуть ознайомлюватись з її особистими паперами, чи використовувати їх, зокрема шляхом їх опублікування.

Окремий правовий режим здійснення даного повноваження визначається законодавцем у разі смерті фізичної особи, яка наділена правами щодо особистих паперів. У цьому випадку зазначається, що право на дачу згоди на ознайомлення та використання особистих паперів переходить до дітей померлої особи, її вдови (вдівця), а якщо їх немає, то до батьків, братів та сестер.

3. Проте здійснення права на особисті папери законодавець обмежує наявністю певних обставин, а саме:

а) коли особисті папери стосуються особистого життя іншої фізичної особи, наприклад, фотографія висвітлює подробиці особистого життя чоловіка та дружини, то в цьому випадку, для їх використання, у тому числі шляхом опублікування, недостатньо згоди лише одного із подружжя. Для здійснення цього права необхідно отримати також і згоду іншого з подружжя, а у разі його смерті — його дітей, вдови (вдівця), а якщо їх немає, то батьків, братів та сестер;

б) коли особисті папери передані до фонду бібліотек або архівів з дотриманням прав усіх заінтересованих осіб (див. коментар до ст. 305 ЦК України);

в) в інших випадках, що прямо передбачені чинним законодавством, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Стаття 304. Розпоряджання особистими паперами

1. Фізична особа, якій належать особисті папери, може усно або у письмовій формі розпорядитися ними, у тому числі і на випадок своєї смерті.

1. Коментована стаття передбачає право на розпоряджання особистими паперами, що є складовою права на особисті папери (ст. 303 ЦК України). Однак слід зауважити, що у цьому випадку мова йдеться не стільки про розпоряджання самими особистими паперами як матеріальними благами, скільки про використання інформації, що міститься в них.

Сутність права розпоряджання особистими паперами полягає в можливості визначити їх фактичну долю. Так, зокрема, фізична особа має право в усній чи у письмовій формі:

а) передати особисті папери іншій особі, у тому числі і до бібліотек чи архівів;

б) відмовитись від них шляхом заяви про це або вчинення інших свідомих дій, що свідчать про намір відмови від особистих паперів (наприклад, викинути свій щоденник у смітник);

в) знищити особисті папери.

2. Окремо законодавець визначає можливість розпоряджання фізичної особи у разі її смерті. Воно повинно здійснюватися, як правило, у письмовій формі (у заповіті). Однак можливе і усне розпорядження. В останньому випадку право на особисті папери померлої особи переходить до спадкоємців.

Стаття 305. Право на ознайомлення з особистими паперами, які передані до фонду бібліотек або архівів

1. Фізична особа має право вільно ознайомлюватися і використовувати, зокрема шляхом опублікування, будь-які особисті папери, передані до фонду бібліотек або архівів, з додержанням прав фізичних осіб, визначених частинами третьою та четвертою статті 303 цього Кодексу, якщо інше не встановлено договором, на підставі якого були передані особисті папери.

1. Коментована стаття передбачає право на вільне ознайомлення і використання особистих паперів, що передані до фонду бібліотек або архівів, яке за своїм змістом є одним із обмежень загального права на особисті папери (ст. 303 ЦК України). При цьому доцільно зауважити, що встановлене обмеження у більшості випадків є наслідком здійснення фізичною особою (фізичними особами) чи їх законними представниками розпорядження щодо особистих паперів у формі їх передачі до бібліотек чи архівів.

Під поняттям «бібліотека» відповідно до чинного законодавства слід розуміти інформаційний, культурний, освітній заклад, що має упорядкований фонд документів і надає їх у тимчасове користування фізичним та юридичним особам (ст.1 Закону України «Про бібліотеки і бібліотечну справу»).

Поняттям «архів» охоплюється установа чи структурний підрозділ, які забезпечують облік та зберігання архівних документів, використання відомостей, що в них містяться, та формування Національного архівного фонду, який здійснює управління, науково-дослідну та інформаційну діяльність у сфері архівної справи і діловодства (ст. 1 Закону України «Про Національний архівний фонд та архівні установи»).

2. За своїм змістом закріплене у коментованій статті право на вільне ознайомлення і використання, зокрема шляхом опублікування, будь-яких особистих паперів, переданих до фонду бібліотек або архівів, можливо здійснювати лише за умови:

а) передачі у передбаченому законом порядку особистих паперів до фондів зазначених установ;

б) отримання згоди на таке вільне ознайомлення та використання у інших фізичних осіб, якщо зазначені особисті папери стосуються обставин їх особистого життя;

в) отримання згоди дітей, вдови (вдівця), а якщо їх немає, то батьків, братів та сестер померлого, у випадку смерті фізичної особи, яка мала відповідні права на особисті папери.

Однак у договорі про передачу особистих паперів можуть бути встановлені і інші умови щодо вільного ознайомлення із змістом таких матеріальних носіїв інформації, а також подальшого їх використання.

Стаття 306. Право на таємницю кореспонденції

1. Фізична особа має право на таємницю листування, телеграм, телефонних розмов, телеграфних повідомлень та інших видів кореспонденції.

Листи, телеграми тощо є власністю адресата.

2. Листи, телеграми та інші види кореспонденції можуть використовуватися, зокрема шляхом опублікування, лише за згодою особи, яка направила їх, та адресата.

Якщо кореспонденція стосується особистого життя іншої фізичної особи, для її використання, зокрема шляхом опублікування, потрібна згода цієї особи.

3. У разі смерті фізичної особи, яка направила кореспонденцію, і адресата використання кореспонденції, зокрема шляхом її опублікування, можливе лише за згодою фізичних осіб, визначених частиною четвертою статті 303 цього Кодексу.

У разі смерті фізичної особи, яка направила кореспонденцію, і адресата, а також у разі смерті фізичних осіб, визначених частиною четвертою статті 303 цього Кодексу, кореспонденція, яка має наукову, художню, історичну цінність, може бути опублікована в порядку, встановленому законом.

4. Кореспонденція, яка стосується фізичної особи, може бути долучена до судової справи лише у разі, якщо в ній містяться докази, що мають значення для вирішення справи. Інформація, яка міститься в такій кореспонденції, не підлягає розголошенню.

5. Порушення таємниці кореспонденції може бути дозволено судом у випадках, встановлених законом, з метою запобігання злочинові чи з'ясування істини під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.

1. Стаття 306 ЦК закріплює право фізичної особи на таємницю листування, телеграм, телефонних розмов, телеграфних повідомлень та інших видів кореспонденції, що є одним з основних її особистих немайнових прав.

2. Об'єктом зазначеного особистого немайнового права є таємниця кореспонденції. Поняттям «кореспонденція» охоплюється не тільки письмова кореспонденція (прості та рекомендовані листи, поштові картки, бандеролі, секограми, а також дрібні пакети, мішки «М»), але й усі інші види кореспонденції (телеграми, телефонні розмови, телеграфні повідомлення, повідомлення електронною поштою, пейджером, SMS- та MMS-повідомлення тощо). Для поширення режиму таємності зовсім не обов'язково, щоб кореспонденція вміщувала в собі інформацію про обставини особистого життя фізичної особи. Цивільне законодавство України охороняє абсолютно усі види кореспонденції і тоді, коли вона має майнову цінність (наприклад, бандеролі), і тоді, коли вона не має такої.

3. Окрім можливості бути визнаним особою носієм відповідного блага, право на таємницю кореспонденції передбачає можливість використовувати листи, телеграми та інші види кореспонденції, зокрема шляхом опублікування, лише за згодою особи, яка направила їх, та адресата, незалежно від того, чи ця кореспонденція відправлена за домашньою, службовою чи іншою адресою. Наприклад, у випадках, коли ведеться переписка між двома науковцями, політиками чи письменниками, то для її оприлюднення потрібна обов'язкова згода кожного з них. Коли ж адресат та особа, яка направила цю кореспонденцію, померли, то її використання можливе лише за згоди дітей, вдови (вдівця), а якщо їх немає, — батьків, братів та сестер померлого(их). У випадку ж, коли і останні особи померли, то використання цієї кореспонденції, у тому числі і шляхом опублікування, можливе лише у разі, коли вона має наукову, художню, історичну цінність, в порядку, встановленому законом.

Однак із зазначеного правила законодавець може передбачати виключення. Наприклад, відповідно до ст. 36 Закону України «Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні» лист, адресований редакції, може бути використаний у повідомленнях і матеріалах, якщо при цьому не змінюється його зміст і не порушуються положення вказаного Закону.

Слід також зауважити, що в окремих випадках для використання кореспонденції недостатньо отримати згоду особи, що відправила кореспонденцію, та адресата. Так, законодавець визначає, що, коли кореспонденція стосується особистого життя іншої фізичної особи, то для використання цієї кореспонденції, зокрема шляхом опублікування, потрібна також і згода фізичної особи, особистого життя якої ця кореспонденція стосується. Наприклад, коли у телефонній розмові, яка записувалась на магнітний носій, були висвітлені обставини особистого життя третьої особи, то для оприлюднення цього запису потрібна обов'язкова згода усіх трьох осіб.

4. Передбачене коментованою статтею право на таємницю кореспонденції може також обмежуватись у випадках, що прямо встановлені законом. Так, зокрема, у випадку, коли в кореспонденції містяться докази, що мають істотне значення для вирішення справи, то вона може бути долучена до судової справи і не залежно від згоди на це фізичних осіб, яких вона стосується. Однак з метою захисту даного права від можливих порушень з боку заінтересованих осіб законодавець забороняє поширення такої інформації.

Ще одним обмеженням цього права є також надана законом можливість порушити право на таємницю кореспонденції з метою запобігання злочинові чи з'ясування істини під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати необхідну інформацію неможливо. Так, згідно із ст. 187 КПК України за вище зазначених підстав може бути накладено арешт на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку, коли достатньо підстав вважати, що у листах, телеграфній та іншій кореспонденції підозрюваного чи обвинуваченого містяться дані про вчинений злочин, або документи і предмети, що мають доказове значення. Проте при проведенні цих дій слідчий повинен вживати заходів, щоб не допустити розголошення виявлених при цьому обставин особистого життя фізичної особи (ст. 185 КПК України). Як гарантія дотримання цього обов'язку може слугувати проведення слухання справи у закритому судовому засіданні.

Однак у будь-якому випадку лише в судовому порядку повинні доводитись легітимність порушення цього права, а також підтвердження того, що це порушення здійснювалось з метою запобігання злочинові чи для з'ясування істини під час розслідування кримінальної справи, а також те, що іншими способами одержати необхідну інформацію неможливо.

Стаття 307. Захист інтересів фізичної особи при проведенні фото-, кіно-, теле- та відеозйомок

1. Фізична особа може бути знята на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку лише за її згодою. Згода особи на знімання її на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку припускається, якщо зйомки проводяться відкрито на вулиці, на зборах, конференціях, мітингах та інших заходах публічного характеру.

2. Фізична особа, яка погодилася на знімання на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку, може вимагати припинення їх публічного показу в тій частині, яка стосується її особистого життя. Витрати, пов'язані з демонтажем виставки чи запису, відшкодовуються цією фізичною особою.

3. Знімання фізичної особи на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку, в тому числі таємне, без згоди особи може бути проведене лише у випадках, встановлених законом.

1. Коментована стаття передбачає захист інтересів фізичної особи при проведенні фото-, кіно-, теле- та відеозйомки. Дане положення є суттєвою гарантією реалізації багатьох особистих немайнових прав: права на індивідуальність (ст. 300 ЦК України), права на особисте життя та його таємницю (ст. 301 ЦК України), права на повагу до гідності та честі (ст. 297 ЦК України), права на недоторканність ділової репутації (ст. 299 ЦК України) тощо.

Під поняття «фото-, кіно-, теле- чи відеозйомка» підпадає процес фіксації фактів на відповідний фото-, кіно-, теле- чи відеоносій. Оскільки процес відповідної зйомки може суттєво порушувати певні особисті немайнові права фізичної особи, то законодавець визначає, що фізична особа може бути знята на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку лише за її згодою. При цьому законодавець встановлює, що згода фізичної особи може виражатись як у письмовій, так і в усній формі, у тому числі і шляхом конклюдентних дій. Конкретна ж форма повинна бути обумовлена обставинами, при яких провадиться відповідна зйомка. Але у будь-якому випадку така згода фізичної особи на проведення фото-, кіно-, теле- чи відеозйомки повинна бути отримана до моменту початку зйомки.

Проте в окремих ситуаціях згода особи на зйомку презюмується, тобто фізична особа вважається такою, що погодилась на зйомку, аж поки вона не виявить своє заперечення щодо цього. До таких ситуацій презумпції згоди на знімання фізичної особи на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку законодавець відносить зйомки, які проводяться відкрито на вулиці, зборах, конференціях, мітингах та інших заходах публічного характеру. У разі, коли фізична особа виявила заперечення щодо її фіксації на відповідну плівку, зйомка повинна бути припинена, а моменти з її участю вилучені.

З метою захисту особистих немайнових прав фізичної особи законодавець у ч. 2 ст. 307 ЦК передбачає, що фізична особа, яка погодилася на знімання її на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку, має право вимагати припинення її публічного показу в тій частині, яка стосується її особистого життя. Характерним прикладом цього положення може слугувати випадок, коли фотографом була підготовлена виставка, окремі з фотографій якої фізична особа, яка попередньо дала згоду на їх розміщення, потім передумала і вимагає їх вилучення. Але зрозуміло, що сам процес демонтажу відзнятого матеріалу чи виставки є доволі тривалим та працемістким. У зв'язку з цим з метою захисту майнових інтересів особи, яка проводила відповідні зйомки за попередньою згодою фізичної особи, законодавець надає першій можливість вимагати від останньої відшкодування усіх витрат, що пов'язані з демонтажем запису чи виставки. До переліку витрат, що підлягатимуть відшкодуванню, належать як реальні збитки, так і упущений прибуток і моральна шкода.

2. Законодавець встановлює також і обмеження щодо згоди фізичної особи на знімання на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку у ч. 3 ст. 307. Так, здійснення непогодженої з фізичною особою зйомки, у тому числі таємної, може бути проведене лише у випадках, прямо встановлених законом. Наприклад, оперативні підрозділи для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених у ч. 1 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» підстав мають право здійснювати візуальне спостереження у громадських місцях із застосуванням фото-, кіно- і відеозйомки.

Стаття 308. Охорона інтересів фізичної особи, яка зображена на фотографіях та в інших художніх творах

1. Фотографія, інші художні твори, на яких зображено фізичну особу, можуть бути публічно показані, відтворені, розповсюджені лише за згодою цієї особи, а в разі її смерті — за згодою осіб, визначених частиною четвертою статті 303 цього Кодексу.

Згода, яку дала фізична особа, зображена на фотографії, іншому художньому творі, може бути після її смерті відкликана особами, визначеними частиною четвертою статті 303 цього Кодексу. Витрати особи, яка здійснювала публічний показ, відтворення чи розповсюдження фотографії, іншого художнього твору, відшкодовуються цими особами.

2. Якщо фізична особа позувала авторові за плату, фотографія, інший художній твір може бути публічно показаний, відтворений або розповсюджений без її згоди.

Фізична особа, яка позувала авторові фотографії, іншого художнього твору за плату, а після її смерті — її діти та вдова (вдівець), батьки, брати та сестри можуть вимагати припинення публічного показу, відтворення чи розповсюдження фотографії, іншого художнього твору за умови відшкодування автору або іншій особі пов'язаних із цим збитків.

3. Фотографія може бути розповсюджена без дозволу фізичної особи, яка зображена на ній, якщо це викликано необхідністю захисту її інтересів або інтересів інших осіб.

1. Норми ст. 308 ЦК врегульовують порядок охорони інтересів фізичної особи, яка зображена на фотографіях та в інших художніх творах. Зміст коментованої статті доволі близький до змісту ст. 307 ЦК, оскільки вона також спрямована на повну, всебічну охорону інтересів фізичної особи, зовнішнє зображення якої фіксується на матеріальному носієві. Відмінність між наведеними видами охорони інтересів фізичної особи полягає, насамперед, у тому, що в осіб, які здійснюють фіксацію зображення фізичної особи, різні підходи до цього процесу. Якщо у випадках, які передбачені у ст. 307 ЦК, ми маємо справу з механічним відтворенням зображення фізичної особи, то у випадках, передбачених коментованою статтею, рівень фіксації, як правило, носить суто творчий підхід. Наприклад, і в першому, і в другому випадку фіксація зображення фізичної особи здійснювалась на фотоплівці. Але в останньому випадку ми маємо справу не з механічним фотовідтворенням об'єктивної реальності, а з певним творчим підходом до цього процесу (художнє фотографування, ретуш, комп'ютерна обробка фотографій тощо). Тобто, перед нами художній твір, що суттєво впливає на рівень працемісткості, а відповідно, і на вартість зазначеної роботи.

2. Основним способом охорони інтересів фізичної особи, яка зображена на фотографіях та в інших художніх творах (картинах, скульптурах, воскових фігурах, карбуваннях, різьбленнях, вишивках, іконах, кінокартинах тощо), що передбачений в коментованій статті, є заборона публічного показу, відтворення та розповсюдження зазначених творів без волі на те фізичної особи, яка зображена на них.

Особливо слід підкреслити, що ст. 308 ЦК врегульовує не стільки питання отримання згоди на зображення у вказаних художніх творах (оскільки згода на зображення фізичної особи отримується в порядку ст. 307 ЦК, і що стосується художніх творів, то вона, як правило, присутня), скільки отримання згоди на публічне поширення цього твору шляхом публічного показу, відтворення та розповсюдження від зображеної на ньому фізичної особи. У випадку смерті фізичної особи згоду на такий публічний показ, відтворення та розповсюдження художнього твору можуть дати діти, вдова (вдівець), а якщо їх немає, — батьки, брати та сестри померлого. При цьому згода зазначених осіб носить вирішальне значення також і у випадку, коли померла особа за життя дала свою згоду на публічний показ, відтворення чи розповсюдження цього художнього твору. Але вказані особи мають право, відшкодувавши витрати особі, яка здійснювала публічний показ, відтворення чи розповсюдження художнього твору, відкликати попередню згоду померлого.

3. Отримання згоди від фізичної особи, що зображена на фотографії чи в іншому художньому творі, є визначальною умовою щодо їх публічного поширення. Однак в окремих випадках законодавець виходить з того, що отримання згоди на такий публічний показ, відтворення чи розповсюдження художнього твору не є необхідним. До таких випадків відноситься, насамперед, коли фізична особа позувала авторові фотографії чи іншого художнього твору за плату (наприклад, фотомодель, натурщик, кіноактор тощо). Це пов'язано з тим, що особа отримала винагороду за свою працю і тому ніби отримання згоди на відповідне оприлюднення даного твору презюмується. Проте, з огляду на певну пріоритетність особистих немайнових прав перед усіма іншими, фізична особа, що позувала за плату, може вимагати припинення публічного показу, відтворення чи розповсюдження фотографії чи іншого художнього твору. Вимога такого припинення має бути сформульована у формі заборони з боку фізичної особи, що позувала за плату, здійснювати такий публічний показ, відтворення чи розповсюдження фотографії чи іншого художнього твору, що скасовує введену вище презумпцію згоди. Але слід підкреслити, що внаслідок такої заборони автору фотографії чи іншого художнього твору, який сподівався отримати майновий зиск від такого публічного показу, відтворення та розповсюдження твору, завдаються відповідні збитки. Тому на особу, що позувала за плату, а потім заборонила поширення цього твору, покладається обов'язок здійснити відшкодування автору або іншій особі пов'язаних із цим збитків. Аналогічний правовий режим охорони інтересів автора чи іншої особи поширюється після смерті фізичної особи, яка позувала за плату, на випадок заборони публічного показу, відтворення чи розповсюдження фотографії чи художнього твору з її зображенням на її дітей та вдову (вдівця), батьків, братів та сестер.

Ще одним випадком, коли законодавець вважає, що отримання згоди від фізичної особи на публічний показ, відтворення чи розповсюдження фотографії з її зображенням не вимагається, є необхідність захисту її інтересів (наприклад, служба розшуку загублених дітей) або інтересів інших осіб (наприклад, оголошення про розшук особи, що підозрюється у вчиненні злочину). При цьому ми вважаємо, що такий режим повинен поширюватись не лише на фотографії, але й на інші художні твори, наприклад, фотороботи, графічне зображення тощо.

Стаття 309. Право на свободу літературної, художньої, наукової і технічної творчості

1. Фізична особа має право на свободу літературної, художньої, наукової і технічної творчості.

2. Фізична особа має право на вільний вибір сфер, змісту та форм (способів, прийомів) творчості.

Цензура процесу творчості та результатів творчої діяльності не допускається.

1. Право на свободу літературної, художньої, наукової і технічної творчості, передбачене в даній статті, є доволі важливою гарантію всебічного та гармонійного розвитку особи у суспільстві. Дане право грунтується на положеннях ст. 54 Конституції України та ст. 27 Загальної декларації прав людини.

Під поняттям «свобода літературної, художньої, наукової і технічної творчості» законодавець розуміє можливість особи на власний розсуд та відповідно до своїх можливостей визначати сферу, зміст та форму творчості. Проте свобода творчості не тотожна поняттю «вседозволеність». І тому у випадку, коли дана творчість пропагує війну, національну та релігійну ворожнечу, зміну шляхом насильства конституційного ладу або територіальної цілісності України; пропагує фашизм та неофашизм, принижує або ображає націю чи особистість за національною ознакою, поширює бузувірство, блюзнірство, неповагу до національних і релігійних святинь, принижує особистість, є проявом знущання з приводу фізичних вад (каліцтва), з душевнохворих, літніх людей, пропагує невігластво, неповагу до батьків, наркоманію, токсикоманію, алкоголізм, тютюнопаління та інші шкідливі звички, то така «свобода», безперечно, має бути обмежена (наприклад, шляхом накладення заборон на виробництво та розповсюдження продукції, що містить такий зміст (ст. 2 Закону України «Про захист суспільної моралі»).

2. Гарантією здійснення даного права є заборона здійснювати цензуру творчої діяльності. Під поняттям «цензура» законодавець розуміє вимогу, спрямовану до засобу масової інформації, журналіста, головного редактора організації, що здійснює випуск друкованої продукції, його засновника (співзасновника), видавця, розповсюджувача, попередньо узгоджувати інформацію, що поширюється (окрім випадків, коли така вимога йде від автора цієї інформації чи іншого суб'єкта авторського права і (або) суміжних прав на неї), та накласти заборону (крім випадків, коли така заборона накладається судом) чи перешкодити у будь-якій іншій формі тиражуванню або поширенню інформації з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб (ст. 45-1 Закону України «Про інформацію»).

При цьому законодавець забороняє втручання у формах, не передбачених законодавством України або договором, укладеним між засновником (співза-сновниками) і редакцією засобу масової інформації, у професійну діяльність журналістів, контроль за змістом інформації, що поширюється, з боку засновників (співзасновників) засобів масової інформації, органів державної влади або органів місцевого самоврядування, посадових осіб цих органів, зокрема з метою поширення чи непоширення певної інформації, замовчування суспільно значимої інформації, накладення заборони на показ окремих осіб або поширення інформації про них, заборони критикувати органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або їх посадових осіб. Гарантією права, передбаченого ст. 309 ЦК, є також заборона створення будь-яких органів державної влади, установ, введення посад, на які покладаються повноваження щодо здійснення контролю за змістом інформації, що поширюється засобами масової інформації.

3. Цивільно-правове регулювання питань охорони творчості, яка знаходить своє втілення у певних матеріалізованих результатах (творах науки, літератури, мистецтва, винаходах, корисних моделях, промислових зразках тощо), здійснюється відповідно до Книги 4 ЦК.

Стаття 310. Право на місце проживання

1. Фізична особа має право на місце проживання.

2. Фізична особа має право на вільний вибір місця проживання та його зміну, крім випадків, встановлених законом.

1. Місцем проживання фізичної особи згідно зі ст.29 ЦК України визнається житловий будинок, квартира, інше приміщення, придатне для проживання в ньому (гуртожиток, готель тощо), у відповідному населеному пункті, в якому фізична особа проживає постійно, переважно або тимчасово. Однак чинне законодавство дає ще й інше розуміння поняття «місце проживання», під яким слід розуміти адміністративно-територіальну одиницю, на території якої особа проживає строком понад шість місяців на рік (ст. З Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні»). Від «місця проживання» законодавець відмежовує визначення «місця перебування», тобто адміністративно-територіальну одиницю, на території якої особа проживає строком менше шести місяців на рік.

Місце проживання фізичної особи підлягає реєстрації, яка прийшла на зміну «горезвісній» прописці. Фізична особа, яка перебуває в Україні на законних підставах, зобов'язана протягом десяти днів після прибуття до нового місця проживання зареєструвати своє місце проживання. Порядок здійснення реєстрації регулюється Законом України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні». Реєстрація місця проживання чи місця перебування особи або її відсутність не можуть бути умовою реалізації прав і свобод, передбачених Конституцією, законами України чи міжнародними договорами, або підставою для їх обмеження.

2. Право на місце проживання, як особисте немайнове право фізичної особи, на нашу думку, включає такі основні повноваження:

а) володіння місцем проживання, тобто можливість особи мати одне чи кілька місць проживання;

б) використання свого місця проживання (тобто, це гарантована законом можливість набувати цивільних прав та виконувати покладені на особу цивільні обов'язки за місцем проживання, якщо інше не передбачено законом чи домовленістю між сторонами). Таке використання може здійснюватись, наприклад, шляхом отримання за місцем проживання офіційних звернень, повідомлень тощо;

в) вільне обирання та зміна місця проживання (тобто, передбачена можливість вільно обирати країну, населений пункт, де буде розташоване місце проживання, а також безпосереднє місце проживання).

В окремих встановлених законом випадках фізична особа може бути обмежена у праві на місце проживання, зокрема, повноваженні на вибір та зміну місця проживання. Наприклад, місцем проживання фізичної особи у віці від 10 до 14 років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров'я тощо, в якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено, за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна (ч. 3 ст. 29 ЦК України). Що стосується місця проживання фізичної особи, яка не досягла 10 років, то ним вважається місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров'я, в якому вона проживає (ч. 4 ст. 29 ЦК України). Обмежено також і місце проживання недієздатної особи, яким згідно із законом є місце проживання її опікуна або місцезнаходження відповідної організації, яка виконує щодо неї функції опікуна (ч. 5 ст. 29 ЦК України).

Проте, окрім віку та стану здоров'я особи, місце її проживання може бути обмежено також і іншими обставинами, що прямо передбачені в законі. Так, вільний вибір місця проживання обмежується в адміністративно-територіальних одиницях, які знаходяться:

а) у прикордонній смузі;

б) на територіях військових об'єктів;

в) у зонах, які згідно із законом належать до зон з обмеженим доступом;

г) на території, де у разі небезпеки поширення інфекційних захворювань і отруєнь людей введені особливі умови і режим проживання населення та господарської діяльності;

д) на територіях, щодо яких введено воєнний або надзвичайний стан.

При розгляді питання про вільний вибір місця проживання законодавством встановлені обмеження щодо:

а) осіб, які не досягли 16-річного віку;

б) осіб, до яких застосовано запобіжні заходи, пов'язані з обмеженням або позбавленням волі;

в) осіб, які за вироком суду відбувають покарання у вигляді позбавлення або обмеження волі;

г) осіб, які перебувають під адміністративним наглядом;

д) осіб, які через інфекційні та психічні захворювання підлягають примусовій госпіталізації та лікуванню;

є) іноземців та осіб без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України (ст. 13 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні»).

Стаття 311. Право на недоторканність житла

1. Житло фізичної особи є недоторканним.

2. Проникнення до житла чи до іншого володіння фізичної особи, проведення в ньому огляду чи обшуку може відбутися лише за вмотивованим рішенням суду.

3. У невідкладних випадках, пов'язаних із рятуванням життя людей та майна або з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, законом може бути встановлено інший порядок проникнення до житла чи до іншого володіння фізичної особи, проведення в них огляду та обшуку.

4. Фізична особа не може бути виселена або іншим чином примусово позбавлена житла, крім випадків, встановлених законом.

1. Право на недоторканність житла, передбачене у коментованій статті, базується на положеннях ст. 30 Конституції України, ст. 12 Загальної декларації прав людини, ст.8 Конвенції про захист прав та основних свобод людини, ст.17 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права.

Під поняттям «житло» слід розуміти будь-яке приміщення, що призначене чи прилаштоване для постійного чи тимчасового проживання фізичних осіб. Цим поняттям охоплюються будинки, квартири, службові квартири, садиби, жилі кімнати, кухня, ванна, туалет, коридор, балкон, підвал, горище, прибудови, кімнати у готелях, гуртожитках, санаторіях та будинках відпочинку, палата в лікарні, каюта на пароплаві, купе у вагоні тощо. При цьому режим недоторканності житла не поширюється на службові приміщення, камери у слідчих ізоляторах, тюрмах тощо. Для вказаних приміщень передбачається спеціальний правовий режим.

2. Гарантією реалізації права на недоторканність житла фізичної особи є заборона проникнення до нього чи до іншого її володіння. Термін «проникнення» означає не лише недопустимість входження в нього попри волю фізичної особи інших осіб. До його змісту слід включати також і інші форми отримання інформації про те, що відбувається в будинку, наприклад, за допомогою прослуховуючих пристроїв.

Однак у законодавстві встановлюється можливість проникнення до житла і попри волю особи, наприклад, у випадках, коли таке проникнення здійснюється за вмотивованим рішенням суду. Найчастіше це можливо тоді, коли працівники правоохоронних органів отримують санкцію на огляд чи обшук житла особи на підставах та в порядку, передбачених кримінально-процесуальним законодавством.

3. Проникнення у житло фізичної особи може бути і без вмотивованого рішення суду. Однак таких випадків є доволі небагато, і серед них законодавець, зокрема, визначає такі, що є невідкладними, а саме:

а) пов'язані із рятуванням життя людей та майна;

б) пов'язані із безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.

У зазначених випадках згідно зі ст. 177 КПК України обшук житла чи іншого володіння особи може бути проведений без постанови судді. При цьому у протоколі обшуку зазначаються причини, що обумовили його проведення без постанови судді. Протягом доби з моменту проведення цієї дії слідчий направляє копію протоколу обшуку прокурору.

4. Гарантією недоторканності житла є також і заборона виселення фізичної особи або примусового позбавлення її житла іншим чином, крім випадків, встановлених законом. До таких випадків слід, зокрема, відносити, наприклад, викуп житла у зв'язку з суспільними потребами (ст. 351 ЦК України), викуп житла, яке є пам'яткою історії та культури (ст. 352 ЦК України), конфіскація будинку за вироком суду у зв'язку з вчиненням правопорушення (ст. 354 ЦК України).

Стаття 312. Право на вибір роду занять

1. Фізична особа має право на вибір та зміну роду занять.

2. Фізичній особі може бути заборонено виконувати певну роботу або обіймати певні посади у випадках і в порядку, встановлених законом.

3. Використання примусової праці забороняється.

Не вважаються примусовою працею військова або альтернативна (невійськова) служба, робота чи служба, яка виконується особою за вироком чи іншими рішеннями суду, а також робота чи служба відповідно до законів про воєнний і про надзвичайний стан.

1. Право на вибір та зміну роду занять означає, що фізична особа наділена можливістю вільно, на власний розсуд, з урахуванням свого інтересу і мети, а також відповідно до власних здібностей та можливостей обирати та змінювати рід занять, виконувати певну роботу або обіймати певні посади.

Під поняттям «робота» необхідно розуміти певну працемістку діяльність, спрямовану на створення чи переробку певного матеріалізованого об'єкта, а також місце виконання такої діяльності. Що стосується змісту поняття «посада», то законодавець визначає її як визначену структурою і штатним розписом первинну структурну одиницю юридичної особи, на яку покладено встановлене нормативними актами коло службових повноважень. Право вільного вибору роду занять гарантується також і свободою укладення трудового договору.

В окремих випадках для реалізації права на вільний вибір роду занять фізична особа повинна відповідати певним вимогам, а також здійснити окремі додаткові заходи. Наприклад, для того, щоб обіймати посаду судді, фізична особа повинна бути рекомендована кваліфікаційною комісією громадян України, мати вік не менше 25 років, вищу юридичну освіту і стаж роботи в галузі права не менш, як три роки, проживати в Україні не менш, ніж десять років та володіти державною мовою (ст. 7 Закону України «Про статус суддів»).

2. Право на вільний вибір роду занять може бути обмежене шляхом заборони виконувати певну роботу або обіймати певні посади у випадках і в порядку, встановлених законом. Наприклад, посаду державного службовця не можуть обіймати особи, які мають судимість, що є несумісною із зайняттям посади, або ж є близькими родичами осіб в безпосереднє підпорядкування чи підлеглість яких вони підпадають (ст. 12 Закону України «Про державну службу»). Інколи обмеження права на вибір роду занять може бути здійснено внаслідок накладення кримінально-правової санкції позбавлення права обіймати певні посади або займатись певною діяльністю на підставах і в порядку, передбачених ст. 55 КК України.

3. Гарантією вільного вибору роду занять є заборона примусової праці. Під поняттям «примусова праця» розуміється праця, яку особа не обрала добровільно. Однак законодавець не вважає примусовою працею:

а) військову або альтернативну (невійськову) службу, яка здійснюється на підставах та в порядку, передбачених законами України «Про загальний військовий обов'язок і військову службу»; «Про альтернативну (невійськову) службу» тощо;

б) роботу чи службу, яка виконується особою за вироком чи іншими рішеннями суду, до яких, наприклад, можна відносити такі санкції кримінального права, як громадські (ст. 56 КК України) та виправні (ст. 57 КК України) роботи, тощо.

в) роботу чи службу відповідно до законів про воєнний і про надзвичайний стан, що здійснюється на підставах і в порядку, передбачених законами України «Про правовий режим надзвичайного стану»; «Про правовий режим воєнного стану» тощо.

Згідно з Конвенцією про захист прав та основних свобод людини, а також Міжнародними пактом про громадянські та політичні права не належать до примусової праці також і будь-яка робота чи служба, які є по суті звичайними громадянськими обов'язками.

Стаття 313. Право на свободу пересування

1. Фізична особа має право на свободу пересування.

2. Фізична особа, яка досягла чотирнадцяти років, має право на вільне самостійне пересування по території України і на вибір місця перебування.

Фізична особа, яка не досягла чотирнадцяти років, має право пересуватися по території України лише за згодою батьків (усиновлювачів), опікунів та в їхньому супроводі або в супроводі осіб, які уповноважені ними.

3. Фізична особа, яка є громадянином України, має право на безперешкодне повернення в Україну.

Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України.

Фізична особа, яка не досягла шістнадцяти років, має право на виїзд за межі України лише за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальників та в їхньому супроводі або в супроводі осіб, які уповноважені ними.

4. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

5. Фізична особа не може бути видворена з обраного нею місця перебування, доступ до якого не заборонений законом.

6. Законом можуть бути встановлені особливі правила доступу на окремі території, якщо цього потребують інтереси державної безпеки, охорони громадського порядку, життя та здоров'я людей.

1. Право на свободу пересування означає можливість фізичної особи:

а) вільно пересуватись по території України (після досягнення 14 років) у будь-якому напрямку, у будь-який спосіб, у будь-який час, за винятком обмежень, які встановлюються законом;

б) вільно виїхати за її межі і безперешкодно повернутись до України (після досягнення 16 років);

в) вільно визначати місце свого перебування, обирати способи і засоби пересування.

2. Правом на вільне пересування по території України наділена фізична особа, яка досягла 14 років. Фізична особа, яка не досягла 14 років, має право пересуватися по території України лише за згодою батьків (усиновлювачів), опікунів та в їхньому супроводі або в супроводі осіб, які уповноважені ними.

Право на вільне пересування по території України може бути обмежене у наступних випадках:

а) у прикордонній смузі;

б) на територіях військових об'єктів;

в) у зонах, які згідно із законом належать до зон з обмеженим доступом;

г) на приватних земельних ділянках;

д) на територіях, щодо яких введено воєнний або надзвичайний стан;

є) на окремих територіях і в населених пунктах, де у разі небезпеки поширення інфекційних захворювань і отруєнь людей введені особливі умови і режим проживання населення та господарської діяльності.

Окрім цього, свобода пересування обмежується щодо:

а) осіб, до яких відповідно до процесуального законодавства України застосовано запобіжні заходи, пов'язані з обмеженням або позбавленням волі;

б) осіб, які за вироком суду відбувають покарання у вигляді позбавлення або обмеження волі;

в) осіб, які згідно із законодавством України перебувають під адміністративним наглядом;

г) осіб, які згідно із законодавством України про інфекційні захворювання та психіатричну допомогу підлягають примусовій госпіталізації та лікуванню;

д) шукачів притулку та осіб, які звернулися із заявою надати їм статус біженця, до прийняття відповідного рішення компетентним органом (про надання цим особам притулку чи статусу біженця);

є) іноземців та осіб без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України;

є) осіб, яких призвано на дійсну строкову службу до Збройних Сил України та інших утворених відповідно до законів України військових формувань;

ж) іноземців, які перебувають у складі військових іноземних підрозділів і мають статус військового;

з) в інших випадках, передбачених законом (ст. 12 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні»).

3. Право на вільний самостійний виїзд за межі України має фізична особа, яка досягла 16 років. Фізична особа, яка не досягла 16 років, має право на виїзд за межі України лише за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальників та в їхньому супроводі або в супроводі осіб, які уповноважені ними.

Право на безперешкодне повернення до України наділені фізичні особи, які є громадянами України. Безперешкодне повернення означає, що ні за яких підстав громадянин України не може бути обмежений у праві на в'їзд в Україну (ст. 1 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України»). При цьому фізичні особи, які реалізують це право повинні мати при собі відповідні документи (паспорт громадянина України для виїзду за кордон, проїзний документ дитини, дипломатичний паспорт, службовий паспорт, посвідчення особи моряка), порядок оформлення яких регламентується чинним законодавством.

Право на вільний самостійний виїзд за межі України може бути обмежене у разі виникнення в будь-якій іноземній державі надзвичайної ситуації, що унеможливлює створення в ній належних умов для безпеки громадян України. У цьому випадку Кабінет Міністрів України приймає рішення про особливий порядок виїзду громадян України до цієї держави. Рішення та інформація про це доводяться до відома громадян, які мають намір виїхати до даної держави. Однак це рішення не є забороною для виїзду, а здійснюється з метою попередження про неможливість з боку України забезпечити громадянину необхідну безпеку у зв'язку з виникненням надзвичайної ситуації (ст. 10 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України»). Окрім цього, право на вільний виїзд за межі України може бути також обмежене у випадку, коли виїзд з України здійснює фізична особа, яка обізнана з відомостями, що становлять державну таємницю.

4. Гарантією здійснення права на вільне пересування є також заборона видворення з обраного нею місця перебування, доступ до якого не заборонений законом.

Стаття 314. Право на свободу об’єднання

1. Фізичні особи мають право на свободу об'єднання у політичні партії та громадські організації.

2. Належність чи неналежність фізичної особи до політичної партії або громадської організації не є підставою для обмеження її прав, надання їй пільг чи переваг.

1. Коментована стаття закріплює особисте немайнове право фізичної особи на свободу об'єднання, що передбачене також і ст. 36 Конституції України, ст. 20 Загальної декларації прав людини, ст. 11 Конвенції про захист прав та основних свобод людини, ст. 22 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права.

Під поняттям «політична партія» слід розуміти зареєстроване згідно з законом добровільне об'єднання громадян — прихильників певної загальнонаціональної програми суспільного розвитку, що має своєю метою сприяння формуванню і вираженню політичної волі громадян, бере участь у виборах та інших політичних заходах (ст. 2 Закону України «Про політичні партії в Україні»).

Громадською організацією законодавець визнає об'єднання громадян для задоволення та захисту своїх законних соціальних, економічних, творчих, вікових, національно-культурних, спортивних та інших спільних інтересів (ст. З Закону України «Про об'єднання громадян»).

2. Право на свободу об'єднання у політичні партії та громадські організації гарантується забороною примусу щодо вступу фізичної особи до будь-якого об'єднання та перебування у ньому. При цьому належність чи неналежність фізичної особи до політичної партії або громадської організації не є підставою для обмеження її прав, надання їй пільг чи переваг. Це положення знаходить свою конкретизацію і у відповідних законодавчих актах. Наприклад, належність або неналежність до профспілок не тягне за собою будь-яких обмежень трудових, соціально-економічних, політичних, особистих прав і свобод громадян, гарантованих Конституцією України, іншими законами України. Окрім цього, забороняється будь-яке обмеження прав чи встановлення переваг при укладенні, зміні або припиненні трудового договору у зв'язку з належністю або неналежністю до профспілок чи певної профспілки, вступом до неї або виходом із неї (ст. 5 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності»).

3. Певною специфікою наділено право на свободу об'єднання у політичні партії та громадські організації для малолітніх та неповнолітніх осіб. Так, згідно з чинним законодавством фізичні особи віком від 6 до 18 років мають право на об'єднання у дитячі громадські організації, а фізичні особи віком від 14 до 28 років — на об'єднання у молодіжні організації (ст. 2 Закону України «Про молодіжні та дитячі громадські організації»),

4. Право на свободу об'єднання у політичні партії та громадські організації може бути обмежене у випадках, що прямо передбачені законом (наприклад, у випадку заборони політичної партії в судовому порядку за поданням Мін'юста України чи Генерального прокурора України тощо (див. ст. 21 Закону України «Про політичні партії в Україні»).

Стаття 315. Право на мирні зібрання

1. Фізичні особи мають право вільно збиратися на мирні збори, конференції, засідання, фестивалі тощо.

2. Обмеження щодо реалізації права на мирні зібрання може встановлюватися судом відповідно до закону.

1. Право на мирні зібрання, що передбачене вказаною статтею, гарантує фізичним особам можливість вільно збиратися на мирні збори, конференції, засідання, фестивалі, вуличні походи, демонстрації, мітинги, хресні ходи тощо. Для реалізації цього права фізичні особи повинні своєчасно сповістити про проведення цих заходів органи виконавчої влади чи органи місцевого самоврядування (ст. 39 Конституції України). Однак закон не визначив термін, який слід вважати завчасним сповіщенням. Тому Конституційний Суд України у справі щодо завчасного сповіщення про мирні зібрання вказав, що організатори таких мирних зібрань мають сповістити зазначені органи про проведення цих заходів заздалегідь, тобто у прийнятні строки, що передують даті їх проведення. Ці строки не повинні обмежувати передбачене ст. 39 Конституції України право громадян, а мають слугувати його гарантією і водночас надавати можливість відповідним органам виконавчої влади чи органам місцевого самоврядування вжити заходів щодо безперешкодного проведення громадянами зборів, мітингів, походів і демонстрацій, а також щодо забезпечення громадського порядку, прав і свобод інших людей. Визначення ж конкретних строків завчасного сповіщення з урахуванням особливостей форм мирних зібрань, їх масовості, місця, часу проведення тощо є предметом законодавчого регулювання.

2. Відповідно до закону і лише в інтересах національної безпеки держави, з метою запобігання заворушенням та дестабілізації громадського порядку суд може встановлювати обмеження щодо реалізації цього права.

КНИГА ТРЕТЯ. ПРАВО ВЛАСНОСТІ ТА ІНШІ РЕЧОВІ ПРАВА

РОЗДІЛ І. ПРАВО ВЛАСНОСТІ

ГЛАВА 23. Загальні положення про право власності

Стаття 316. Поняття права власності

1. Правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.

2. Особливим видом права власності є право довірчої власності, яке виникає внаслідок закону або договору управління майном.

1. У коментованій статті наведено визначення права власності в його юридичному розумінні. Загальновідомо, що у своїй історії суспільство пройшло кілька ступенів розподілу праці: первіснообщинний, рабовласницький, феодальний, капіталістичний та соціалістичний. Кожному з них адекватно відповідає певний вид (тип) власності. Наприклад, у соціалістичному суспільстві економічну основу становить соціалістична власність (державна, колгоспно-кооперативна), похідною від якої є особиста власність громадян. У капіталістичному суспільстві економічною основою є приватна власність. Після проголошення незалежності Україна стала на шлях ринкової, соціально орієнтованої економіки, заснованої на різноманітності форм власності, в якій домінуючого значення набула приватна власність.

Основу будь-якої власності складають економічні відносини привласнення створюваних у процесі суспільного виробництва матеріальних благ (природні ресурси, засоби і продукти виробничої діяльності тощо) за допомогою відповідної суспільно-економічної системи, яка виражає ставлення одних осіб до благ як до «своїх», а інших — як до «чужих». Відтак перші набувають владу «господаря» щодо майна, другі — обов'язку утримуватися від посягань на нього та створення перешкод «господарю» у пануванні над майном. Власність є суспільним відношенням між громадянами з приводу майна. Однак функціонування такого відношення і поведінка його учасників вимагають необхідної правової регламентації.

Правове врегулювання економічних відносин власності породжує утворення права власності, за допомогою якого утверджується панування управомоченої особи, якою є власник, над належними їй речами у вигляді одноосібних повноважень володіння, користування та розпоряджання ними.

2. У цивільно-правовій доктрині право власності розглядається в об'єктивному і суб'єктивному розумінні. Право власності в об'єктивному розумінні — це сукупність правових норм, які встановлюють і охороняють належність матеріальних благ конкретним суб'єктам — власникам, у тому числі визначають підстави та умови виникнення і припинення у них цього права щодо цих благ. Такі правові норми у сукупності утворюють відповідний інститут права власності. Необхідно враховувати, що норми цього інституту містяться не лише в ЦК чи інших актах цивільного законодавства, а й у Конституції України, господарському, земельному, сімейному законодавстві тощо. До інституту права власності мають належати ті норми, які, зокрема, встановлюють: а) належність матеріальних благ власнику; б) підстави й умови виникнення в особи права власності; в) обсяг повноважень власника з володіння, користування та розпоряджання матеріальними благами; г) підстави й умови припинення права власності; д) правові засоби захисту прав власника.

Право власності в суб'єктивному значенні — це передбачене й гарантоване законом право власника (фізичної чи юридичної особи, держави, територіальної громади) здійснювати володіння, користування та розпоряджання щодо належного йому майна на свій розсуд, якщо інше не передбачено законом. Таким чином, суб'єктивне право власності, як і будь-яке інше суб'єктивне цивільне право, означає міру можливої поведінки уповноваженої особи (власника) щодо належного їй майна. У коментованій статті визначається абсолютний характер суб'єктивного права власності, яке є абсолютним цивільним правовідношенням. Це означає, що власникові протистоїть необмежена й завідомо не визначена кількість осіб, яким заборонено порушувати таке суб'єктивне право і створювати перешкоди в його здійсненні.

3. Право власності не є однорідним за своїм суб'єктним складом і змістом. Відповідно до Конституції України та ЦК в Україні сформувалися право приватної власності фізичних та юридичних осіб, право державної власності, право власності територіальних громад (комунальна власність). За Законом України «Про власність» від 7 лютого 1991 p., який на момент прийняття нового ЦК формально не втратив чинності, передбачалася колективна власність, а державна власність поділялася на загальнодержавну та комунальну (власність адміністративно-територіальних одиниць). Тобто, комунальна власність була лише видом державної власності. На відміну від Закону України «Про власність», який визначав поділ права власності на окремі форми, новий ЦК безпосередньо не передбачає ні форм власності у юридичному значенні, ні форм власності у її економічному значенні, але водночас визначає правовий режим власності з урахуванням її суб'єктного складу. Натомість в ГК України збережено конструкцію поділу власності на окремі її форми для визначення видів та організаційних форм підприємств (ст. 63). Продовжує закладатися принцип поділу власності на окремі форми і в тих законах, які приймаються останнім часом. Так, у ст. 1 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» від 1 липня 2004 р. регулюються відносини, пов'язані з державною реєстрацією речових прав на нерухоме майно всіх форм власності, їх обмеженнями та правочинами щодо нерухомості. Законодавчий поділ власності на форми може зберігатися і надалі, адже, по-перше, норми ЦК безпосередньо не заперечують це, а по-друге, такий поділ є традиційно сталим і відображає особливості правового режиму майна суб'єкта відповідної форми власності, що дає підстави говорити також про наявність відповідних форм права власності (право приватної власності, право державної власності, право комунальної власності).

4. Законом України від 19 червня 2003 р. № 980-IV ст. 316 ЦК була доповнена ч. 2, яка передбачає право довірчої власності як особливий вид права власності, яке може виникати безпосередньо на підставі закону або договору управління майном. Чинне законодавство поки що не містить норм, які б безпосередньо передбачали конкретні випадки виникнення права довірчої власності в силу вказівки закону. Виникнення права довірчої власності за договором управління майном та його зміст визначаються у ЦК за правилами статей глави 70 «Управління майном» та окремими законами, зокрема: «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати»; «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю».

Інститут довірчої власності є новим у цивільному праві України, а тому поки що немає сталих наукових поглядів щодо його функціонування на практиці. Як відомо, довірча власність притаманна країнам англосаксонської системи права. У той самий час цивільне право України належить до системи континентального права Європи. Все це може викликати неоднозначні судження щодо правової природи права довірчої власності. Так, у науково-практичній літературі зазначалося, зокрема, що хоча законодавство і називає в ст. 1033 ЦК управителя довірчим власником, але він таким не стає. Власником продовжує бути установник, який передає управителю не свої повноваження (вони залишаються у власника), а можливість їх реалізації (див.: Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар. — Ч. 1. — К., 2004. — С. 432—433). Така позиція має певне підґрунтя, адже важко віднайти аргументи для визнання повноцінності довірчої власності. Однак не можна недооцінювати і правовий статус довірчого власника, адже законом право довірчої власності беззастережно визнається особливим видом права власності, а управитель — хоча і довірчим, але все ж таки власником. Якщо враховувати тимчасовий характер перебування майна у режимі права довірчої власності, то більш коректно розглядати довірчу власність як тимчасову «квазі»-власність, а довірчого власника — тимчасовим власником з обмеженими договором або законом повноваженнями.

5. Стаття 177 ЦК визначає коло об'єктів цивільних прав. Однак не усі з перерахованих у ній об'єктів можуть бути водночас об'єктами права власності. Об'єктом права власності можуть бути будь-які окремі рухомі чи нерухомі речі, їх сукупність (майно). Правовий режим речі поширюється також на тварин, крім випадків, встановлених законом (ст. 180 ЦК). Певні речі, визначені законом, не можуть бути у власності фізичних чи юридичних осіб, а можуть перебувати лише у державній власності. Останнім часом термін «майно» набув досить широкого значення, адже відповідно до ст. 190 ЦК майном як особливим об'єктом вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов'язки. Це може дати підстави для розширеного тлумачення поняття «майно» і відповідно включати будь-які види майнових прав та обов'язків у коло об'єктів права власності, що врешті може призвести до юридичної помилки. Не можуть належати на праві власності нереалізовані майнові права та невиконані договірні обов'язки (наприклад, не сплачена винагорода за продане майно), а відтак вони можуть бути об'єктом зобов'язальних чи інших прав. Поза сумнівом, що об'єктами права власності є цінні папери і до його власника переходять у сукупності усі права, які ними посвідчуються (ст. 194 ЦК).

Правовий режим об'єктів права інтелектуальної власності визначається нормами книги четвертої ЦК «Право інтелектуальної власності».

Правовий режим певних об'єктів може визначатися також спеціальними законами. Наприклад, відповідно до ст. 23 Закону України «Про державну статистику» статистична інформація, отримана у процесі державних статистичних спостережень, а також первинні дані, отримані у процесі проведення інших статистичних спостережень, є державною власністю.

Стаття 317. Зміст права власності

1. Власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном.

2. На зміст права власності не впливають місце проживання власника та місцезнаходження майна.

1. Суб'єктивне право власності — це не абстракція. Воно має цілком конкретний зміст, який виявляється у правомочностях власника. Ці правомочності були сформульовані протягом багатовікового формування правової системи й дістали серед юристів назву тріади, існування якої було відомо й римському приватному праву. У юридичній науці обґрунтовується багаточисельність правомочностей власника. За підрахунками вчених, може існувати до півтори тисячі модифікацій цих правомочностей.

Цивільне законодавство радянського періоду й новий ЦК обмежуються використанням традиційної тріади правомочностей — володіння, користування та розпоряджання. Однак різниця в обсязі цих правомочностей радянського й сучасного періодів є досить істотною. Так, якщо за новим ЦК власник здійснює правомочності на власний розсуд, коли це не суперечить закону, то за цивільним законодавством радянського періоду ці правомочності могли належати власнику майна лише в межах, встановлених законом. Тобто, якщо раніше діяв принцип «можна вчиняти все, що дозволено законом», то нині діє правило: «можна вчиняти все, що не заборонено законом».

2. Кожна з передбачених у коментованій статті правомочностей має своє призначення. Так, право володіння означає юридично забезпечену можливість власника мати майно у своєму безпосередньому фізичному чи юридичному віданні, у сфері свого фактичного господарського чи іншого впливу. Передача власником майна у тимчасове володіння інших осіб, наприклад, на зберігання, не призводить до втрати ним права власності. При цьому майно має вважатися таким, що перебуває у володінні власника, і тоді, коли він фізично ним не панує, наприклад, майно власника в житловому будинку у момент перебування його на роботі, товар належний громадянину-підприємцю, розташований в його складському приміщенні, у період перебування його у відрядженні.

Право користування — це юридично закріплена можливість власника щодо господарського, підприємницького, культурно-побутового використання майна та вилучення з нього корисних властивостей. Загальнопоширеною є думка про те, що користування власністю неможливе без володіння нею. Це так, але існують і певні винятки. Наприклад, при розміщенні реклами на будівлі чи іншому майні власника третіми особами використання ними майна відбувається при збереженні володіння за власником.

Право розпоряджання — це юридично закріплена можливість власника самостійно вирішувати юридичну і фактичну долю майна шляхом його відчуження іншим особам, зміни його стану чи призначення тощо (наприклад, продати, подарувати, передати за заповітом).

3. Деякі з перелічених правомочностей можуть належати й іншим особам, які не є власниками даного майна (зокрема, особам, які одержали майно за договором оренди). На відміну від цих осіб власник має монопольне право здійснювати правомочності. Це право основане безпосередньо на законі й існує незалежно від волі та влади інших осіб. Водночас у виняткових випадках усі три правомочності можуть мати навіть не власники, а наприклад, державні підприємства та державні казенні підприємства, за якими держава як власник закріплює майно відповідно на праві господарського відання чи оперативного управління (статті 73, 76, 136— 137 ГК України), вони можуть належати управителю довірчою власністю.

4. Відповідно до ч. 2 коментованої статті зміст права власності, тобто обсяг прав володіння, користування та розпоряджання, не може змінюватися залежно від місця проживання власника та місцезнаходження майна. Наведена норма покликана гарантувати реалізацію принципу однакового регулювання цивільних відносин, закріпленого у ч. 6 ст. 4 ЦК.

5. ЦК не містить норм щодо доказів, якими має підтверджуватися належність майна конкретному власникові. Очевидно, тут має діяти щодо власника принцип правомірності володіння майном, як це було закріплено у ст. 49 Закону України «Про власність». Однак може виникати потреба у підтвердженні за особою прав власності. Більше того, право власності щодо окремих видів майна має підтверджуватися відповідними правовстановлювальними документами. Тимчасовим положенням про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно, затвердженим наказом Мін'юста України від 7 лютого 2002 р. № 7/5, до таких документів були віднесені, зокрема: договори купівлі-продажу, міни, дарування, довічного утримання, посвідчені нотаріусами; свідоцтво про право на спадщину, видане державними нотаріусами; свідоцтва про право власності, видані уповноваженими органами. Закон України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» визначає перелік документів, що посвідчують право власності та інші речові права, які є підставою для державної реєстрації цих прав (ст. 19).

Стаття 318. Суб'єкти права власності

1. Суб'єктами права власності є Український народ та інші учасники цивільних відносин, визначені статтею 2 цього Кодексу.

2. Усі суб’єкти права власності є рівними перед законом.

1. У ч. 2 ст. 318 ЦК визначається коло суб'єктів права власності, серед яких прямо визначено лише Український народ, а щодо інших суб'єктів дається відсильне посилання на ст. 2 ЦК. З урахуванням змісту цієї статті суб'єктами права власності можуть бути: а) фізичні та юридичні особи; б) Український народ, держава Україна, Автономна Республіка Крим, територіальні громади, іноземні держави та інші суб'єкти цивільного права.

Обсяг правомочностей українських суб'єктів права власності значною мірою взаємопов'язаний з її поділом на відповідні форми. Так, фізичні та юридичні особи є суб'єктами права приватної власності, Український народ і держава — суб'єктами права державної власності, територіальні громади — суб'єктами права комунальної власності. Новий ЦК прямо не передбачає поділу власності на форми власності чи права власності, на відміну від Закону України «Про власність». Однак потреба у такому поділі існує, оскільки він може мати певне практичне значення. Наприклад, відповідно до ст. 17 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» до Єдиного державного реєстру мають вноситися, зокрема, відомості про форму власності юридичної особи.

У багатьох законодавчих актах зберігається закріплення права колективної власності. Однак ці акти або мають бути приведені у відповідність до нового ЦК, або втратити чинність. Тенденція до трансформації права колективної власності у право власності юридичних осіб позначалася і після прийняття у 1996 р. Конституції України. Так, відповідно до З К України земля в Україні може перебувати у приватній, комунальній та державній власності, а її суб'єктами можуть бути громадяни, юридичні особи, територіальні громади та держави (статті 78, 80). Між тим у ГК України збережено колективну форму власності (ст. 93).

2. Частина 2 ст. 318 ЦК закріплює рівність усіх суб'єктів права власності перед законом. Тут мається на увазі юридична, а не фактична рівність суб'єктів права власності, адже остання існує далеко не завжди. Наприклад, великі акціонерні товариства, безперечно, можуть мати значно більші фінансові можливості, ніж громадяни-підприємці, а відтак у них різні можливості щодо укладення договорів, придбання майна у власність, одержання доходів тощо.

Положення ч. 2 ст. 318 ЦК відповідає Конституції України, ст. 13 якої прямо передбачає, що усі суб'єкти права власності рівні перед законом. Це означає, що законодавство України не може надавати переваги тим чи іншим суб'єктам права власності у цивільних правовідносинах.

Стаття 319. Здійснення права власності

1. Власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд.

2. Власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону.

При здійсненні своїх прав та виконанні обов’язків власник зобов’язаний додержуватися моральних засад суспільства.

3. Усім власникам забезпечуються рівні умови здійснення своїх прав.

4. Власність зобов’язує.

5. Власник не може використовувати право власності на шкоду правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію та природні якості землі.

6. Держава не втручається у здійснення власником права власності.

7. Діяльність власника може бути обмежена чи припинена або власника може бути зобов'язано допустити до користування його майном інших осіб лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

8. Особливості здійснення права власності на національні, культурні та історичні цінності встановлюються законом.

1. У коментованій статті встановлюються визначальні принципи здійснення права власності. Під здійсненням права власності необхідно розуміти умови й порядок реалізації власником своїх правомочностей володіння, користування та розпоряджання щодо належного йому майна. Такі правомочності власник може здійснювати самостійно або за допомогою інших осіб (представників, управителів тощо). Однак такі особи не набувають статусу суб'єктів права власності. Вони є суб'єктами здійснення права власності в інтересах власника.

2. Одним з найвагоміших правил щодо здійснення права власності є положення про здійснення власником тріадних правомочностей із своїм майном на власний розсуд. Тобто власник здійснює їх за власною волею і не зобов'язаний отримувати на це дозвіл інших осіб. Дія цього правила не скасовується і тоді, коли правомочності власника реалізуються його представником, адже останній вчиняє відповідні дії за волею власника, виконує його вказівки.

3. У будь-якому цивілізованому суспільстві існують певні правила співжиття, покликані гармонізувати інтереси індивідуума з інтересами інших осіб та суспільства загалом. Наприклад, якщо законодавчі акти встановлюють певні правила щодо містобудування та архітектури, то власник, який будує споруди на земельній ділянці, що знаходиться у його приватній власності, зобов'язаний вчиняти будівництво з дотриманням цих правил.

Дії власника не повинні суперечити також моральним засадам суспільства. Наприклад, власник не має права використовувати належне йому майно для виготовлення порнографічних видань чи виробів, не повинен піддавати катуванню належних йому тварин, жорстоко поводитися з ними.

4. Положення ч. 3 ст. 319 ЦК про те, що усім власникам забезпечуються рівні умови здійснення своїх прав, необхідно розуміти таким чином, що забезпечення таких умов покладається на державу та утворювані нею державні органи, а також органи місцевого самоврядування. Дане положення випливає із змісту ст. 116 Конституції України. Зокрема, згідно з нею на Кабінет Міністрів України покладається обов'язок забезпечувати рівні умови розвитку всіх форм власності, що водночас стосується і забезпечення рівних умов здійснення власниками своїх прав. Водночас законами України визначаються особливості у правовому режимі власності фізичних і юридичних осіб, держави, територіальної громади (ст. 92 Конституції України). Спеціальними законами певним суб'єктам цивільного права встановлюються деякі переваги або обмеження у підприємницькій чи іншій діяльності. Наприклад, Законом України «Про введення мораторію на примусову реалізацію майна» від 29 листопада 2001 р. призупинено примусову реалізацію майна державних підприємств та господарських товариств, у статутних фондах яких частка держави становить не менше 25 відсотків.

5. Відповідно до ст. 13 Конституції України власність не повинна використовуватися на шкоду людині і суспільству. У такій редакції конституційна норма не лише покладає на власника обов'язки, а й орієнтовно вказує до чого зобов'язаний власник. Тому норми частин 4 і 5 ст. 319 ЦК взаємопов'язані за своїм змістом і мають тлумачитися у комплексі. Поняття «власність зобов'язує» необхідно розуміти у широкому значенні. Так, найбільш повно зобов'язання власників земельних ділянок визначені у ЗК України (ст. 91). Такі власники зобов'язані забезпечувати використання земельних ділянок за їх цільовим призначенням, підвищувати родючість ґрунтів та зберігати інші корисні властивості землі тощо.

6. Держава прийняла на себе обов'язок не втручатися у здійснення власником права власності. Однак вона не позбавлена права через відповідні органи влади контролювати власників щодо виконання ними своїх обов'язків, дотримання вимог закону та застосовувати до порушників передбачені законодавством заходи впливу. Наприклад, Закон України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції» передбачає право уповноважених органів виконавчої влади, зокрема, вилучати з обігу неякісну та небезпечну продукцію та приймати обов'язкові для власника рішення щодо подальшого поводження з нею (ст. 7).

7. Власник вільний у здійсненні права власності. Однак його діяльність може бути обмежена чи припинена у випадках і в порядку, встановлених законом. Із змісту ч. 7 ст. 319 ЦК випливає, що такі заходи не обов'язково мають бути результатом допущеного власником правопорушення. Наприклад, Законом України «Про банки і банківську діяльність» встановлено, що банк може мати у власності за певних умов нерухоме майно вартістю до 25 відсотків капіталу банку (ст. 48). Крім того, за допущені порушення правил вчинення банківських операцій Національний банк України може відкликати в банка-порушника банківську ліцензію (ст. 20), що, безумовно, так чи інакше призведе до обмеження діяльності банку як власника.

Чимало обмежень встановлено щодо відчуження чи передачі в оренду об'єктів державної та комунальної власності. Не можна вважати обмеженнями встановлення, наприклад, засновниками господарських товариств, спеціального порядку відчуження майна цих товариств. У випадках і в порядку, встановлених законом, власника можна зобов'язати допустити до користування його майном інших осіб. Застосування таких санкцій щодо власника можливе у випадках призначення тимчасової адміністрації Національним банком України у разі істотної загрози платоспроможності банку, банкрутства суб'єкта підприємницької діяльності, створення власником перешкод наймачу в користуванні майном власника тощо.

8. Закон встановлює спеціальні умови здійснення власником права власностіна національні, культурні та історичні цінності (Закон України «Про охорону культурної спадщини»).

Стаття 320. Використання власником свого майна для здійснення підприємницької діяльності

1. Власник має право використовувати своє майно для здійснення підприємницької діяльності, крім випадків, встановлених законом.

2. Законом можуть бути встановлені умови використання власником свого майна для здійснення підприємницької діяльності.

1. Оскільки ЦК закріплює принципи свободи власника у здійсненні права власності (ст. 319), то, відповідно, він отримує право також на використання свого майна у підприємницькій діяльності, не забороненій законом. Цей висновок ґрунтується також на положенні ст. 42 Конституції України, згідно з якою кожен має право на підприємницьку діяльність. Законом передбачаються випадки обмежень у використанні власником майна для підприємницької діяльності. Такі обмеження можуть встановлюватися, наприклад, для недопущення монопольного становища суб'єкта господарювання (підприємництва), для прямих банківських інвестицій та участі банків у капіталі будь-якого підприємства та установи.

Для того, щоб власник мав змогу використовувати самостійно належне йому майно у підприємницькій діяльності, йому необхідно набути статусу суб'єкта підприємництва. Таким суб'єктом можуть бути як фізичні, так і юридичні особи (статті 50, 83 ЦК), які пройшли державну реєстрацію в порядку, встановленому Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб— підприємців». Підприємницькою вважається діяльність юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, здійснювана з метою одержання прибутку та наступного його перерозподілу між учасниками підприємницького товариства.

Власник має право також передати своє майно для використання у підприємницькій діяльності, здійснюваній третіми особами за цивільно-правовими договорами, зокрема за договором управління майном.

2. В окремих випадках законом встановлюються умови використання власником майна у підприємницькій діяльності, наприклад щодо обігу цінних паперів, щодо формування статутного капіталу банків, щодо використання валютних коштів, щодо правочинів з цінними металами та нерухомістю (див. коментар до ст. 86 ЦК).

Правові засади підприємництва як виду господарської комерційної діяльності визначаються багатьма актами законодавства, у тому числі ГК (статті 42—51).

Стаття 321. Непорушність права власності

1. Право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.

2. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

3. Примусове відчуження об'єктів права власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього та повного відшкодування їх вартості, крім випадків, встановлених частиною другою статті 353 цього Кодексу.

1. Норма про непорушність права власності стосується всіх її форм, тоді як ст. 41 Конституції України передбачає непорушність лише права приватної власності. Непорушність права власності означає його недоторканність, а водночас і недоторканність самого майна власника. Усі особи мають утримуватися від безпідставного заволодіння майном власника та завдання йому шкоди. Не допускається також протиправне позбавлення права власності або обмеження в його здійсненні.

2. Однак можуть виникати ситуації, у яких виправдане, з юридичної точки зору, коригування права власності, обсягу повноважень власника тощо. Частина 2 ст. 321 ЦК встановлює загальне правило, згідно з яким власник може бути позбавлений права власності або обмежений у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом. Наприклад, ст. 362 ЦК визначає, що «продавець частки у праві спільної часткової власності має право продати її стороннім особам лише за умови, що інші співвласники відмовляються від її придбання».

Позбавлення власника права власності можливе у випадках звернення стягнення на майно за його борговими зобов'язаннями, конфіскації майна як санкції за скоєні адміністративні правопорушення чи кримінальні злочини. Здійснюється припинення права власності у судовому порядку.

3. Частина 3 розглянутої статті передбачає можливість припинення права власності шляхом примусового відчуження майна з мотивів суспільної необхідності за підставами і в порядку, встановленими законом, але лише за умови попереднього та повного відшкодування їх вартості. Такі правові наслідки наступають, зокрема, у випадках викупу пам'яток історії та культури (ст. 352 ЦК); викупу земельної ділянки у зв'язку з суспільною необхідністю (ст. 350 ЦК), реквізицією (ст. 353 ЦК). Однак в умовах воєнного або надзвичайного стану примусове відчуження майна здійснюється з наступним повним відшкодуванням його вартості.

4. В усіх зазначених випадках обмеження у праві власності, припинення права власності можливі лише за підставами та в порядку, встановленими актами, що мають статус закону, адже відповідно до ст. 92 Конституції України правовий режим власності визначається виключно законами України. Щодо певної частини обмежень (обтяжень) нерухомого чи рухомого майна передбачена державна реєстрація відповідно до законів України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень»; «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень».

Стаття 322. Тягар утримання майна

1. Власник зобов'язаний утримувати майно, що йому належить, якщо інше не встановлено договором або законом.

1. Коментована стаття встановлює презумпцію обов'язку власника нести всі витрати, пов'язані з утриманням належного йому майна. До таких витрат належать витрати, пов'язані зі зберіганням майна, його ремонтом, забезпеченням збереження його властивостей тощо. Такий обов'язок власника є похідним від належних йому як абсолютному володарю правомочностей володіння, користування та розпоряджання майном. Невиконання власником свого обов'язку по утриманню своєї власності може створювати небезпеку для третіх осіб.

Житловим законодавством встановлюється обов'язок власників житлових будинків, квартир забезпечувати утримання, ремонт, експлуатацію тощо цих об'єктів за власні кошти. Стаття 10 Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду» прямо передбачає, що утримання приватизованих квартир (будинків) здійснюється за рахунок коштів їх власників. Закон України «Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку» встановлює обов'язок співвласників нести витрати щодо утримання не лише займаних ними приміщень у багатоквартирному будинку, але і щодо їх спільного майна. За Законом України «Про страхування» підлягають обов'язковому страхуванню певні види майна, яке здійснюється власником чи іншими уповноваженими на це особами. На власників можуть покладатися законом також обов'язки щодо сплати податкових та інших платежів і зборів.

2. Договором або законом обов'язок з утримання майна власника може бути покладено на іншу особу. Наприклад, відповідно до ст. 776 ЦК поточний ремонт переданої у найм речі проводиться наймачем за його рахунок, якщо інше не передбачено договором або законом. Особа, яка затримала бездоглядну домашню тварину, може на час розшуку власника залишити її в себе на утриманні (ч. 2 ст. 340 ЦК). У разі ж повернення бездоглядної домашньої тварини власникові особа, яка затримала тварину, та особа, якій вона була передана на утримання та в користування, мають право на відшкодування витрат, пов'язаних з утриманням тварини (ст. 342 ЦК). При безоплатному зберіганні поклажодавець зобов'язаний відшкодувати зберігачеві здійснені ним витрати на зберігання речі, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 947 ЦК). Таким чином, законом або договором тягар по утриманню може бути тимчасово перекладений на інші сторони, але з покладенням на власника обов'язку відшкодувати їм понесені витрати.

Стаття 323. Ризик випадкового знищення та випадкового пошкодження майна

1. Ризик випадкового знищення та випадкового пошкодження (псування) майна несе його власник, якщо інше не встановлено договором або законом.

1. Наведена стаття встановлює загальне правило про те, що ризик випадкового знищення та випадкового пошкодження (псування) майна несе його власник. Це правило може бути змінено лише договором або законом. Особливість норми ст. 323 ЦК полягає насамперед у тому, що під ризиком випадкового знищення та випадкового пошкодження майна необхідно розуміти економіко-правові наслідки втрати матеріального блага, належного власнику, за відсутності вини власника чи інших осіб. У тих же випадках, коли знищення або пошкодження є результатом винних дій конкретних осіб, відшкодування збитків покладається на цих осіб відповідно до правил, що регулюють відповідні правовідносини.

2. Коментована норма визначає економіко-правові наслідки повної або часткової втрати майна у двох ситуаціях, а саме: а) коли майно перебуває в безпосередньому володінні та користуванні власника і не є об'єктом того чи іншого договірного правовідношення; б) коли майно є предметом договору, який передбачає передачу цього майна.

Закономірно, що в першому випадку ризик випадкового знищення чи пошкодження майна завжди несе власник, якщо інше не встановлено законом. У разі відчуження майна за договором ризик випадкового його знищення чи випадкового пошкодження також покладається на власника, якщо інше не встановлено договором або законом. У ЦК 1963 p. також містилася норма про ризик власника, але в іншій редакції. Так, відповідно до ч. 1 ст. 130 ЦК 1963 p. ризик випадкової загибелі чи випадкового псування відчужуваних речей мав переходити до набувача одночасно з виникненням у нього права власності, якщо інше не встановлено законом або договором. У принципі, норма ст. 323 нового ЦК також дає підстави для висновку про те, що ризик випадкового знищення чи випадкового пошкодження майна до моменту переходу його у власність набувача несе відчужувач, а з моменту його переходу у власність набувача до останнього переходив і цей ризик. Тому в таких випадках важливо правильно встановлювати момент виникнення права власності в набувача майна за договором, зокрема за правилами ст. 334 ЦК. Сторони можуть за домовленістю змінити наведене загальне правило й передбачити, що ризик випадкового знищення чи випадкового пошкодження майна переходить до набувача з моменту підписання договору, з моменту його нотаріального посвідчення, не пов'язуючи це з переходом права власності.

Закон може встановлювати особливі правила ризику. Наприклад, ст. 668 ЦК, зокрема, передбачає, що ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження товару переходить до покупця з моменту передання йому товару, якщо інше не встановлено договором або законом, а щодо товару, проданого під час його транспортування, — з моменту укладення договору купівлі-продажу, якщо інше не встановлено договором або звичаями ділового обороту. Питання ризику випадкового знищення або випадкового пошкодження речі, матеріалу врегульовані також статтями 772, 842 ЦК.

3. Законодавство може встановлювати спеціальні правила захисту інтересів власника у разі технологічних, екологічних катастроф та за інших обставин надзвичайного характеру, наприклад, за Законом України «Про захист населення і територій від надзвичайних ситуацій техногенного характеру» громадяни України мають право, зокрема, на відшкодування збитків та шкоди, заподіяної їх здоров'ю та майну внаслідок надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру.

Стаття 324. Право власності Українського народу

1. Земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони є об'єктами права власності Українського народу.

2. Від імені Українського народу права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, встановлених Конституцією України.

3. Кожен громадянин має право користуватися природними об'єктами права власності Українського народу відповідно до закону.

1. Норми коментованої статті повністю відтворюють відповідні положення ст. 13 Конституції України. Право власності Українського народу не є самостійною формою власності і за своєю природою є державною власністю, суб'єктом якої є держава Україна (ст. 2 ЦК). Водночас Український народ виступає суб'єктом права власності об'єктів, перелічених у ст. 13 Конституції України. У даному випадку до таких об'єктів права власності належать не певна та чи інша земельна ділянка, конкретна частина земельних надр чи континентального шельфу, а в цілому земля як частина земної кулі, як територія з усіма розташованими на ній природними багатствами, оскільки земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави (ст. 14 Конституції України).

Без визнання Українського народу суб'єктом права власності на землю і природні ресурси неможливо було б забезпечити суверенітет України, який поширюється на усю її територію. При цьому носієм такого суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні є народ, якому належить і верховенство влади. Тому норми Конституції України і ЦК, що визначають право власності Українського народу на землю, утверджують переважно його державно-політичну правосуб'єктність. Це означає, що питання про зміни території України може вирішувати виключно Український народ шляхом проведення всеукраїнського референдуму (ст. 73 Конституції України).

2. Для реалізації своєї правосуб'єктності Український народ утворює державу з відповідними державними інститутами. Відповідно права власника від імені Українського народу здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування, які, з цивільно-правової точки зору, виступають не суб'єктами права власності, а суб'єктами здійснення такого права власності.

3. Оскільки Український народ складають громадяни держави Україна, то цілком виправданим є введення норми про право громадян користуватися природними об'єктами права власності народу відповідно до закону. Ця норма не поширюється на ті об'єкти, які, наприклад, у вигляді певних земельних ділянок вже перебувають у приватній власності фізичних чи юридичних осіб.

Стаття 325. Право приватної власності

1. Суб'єктами права приватної власності є фізичні та юридичні особи.

2. Фізичні та юридичні особи можуть бути власниками будь-якого майна, за винятком окремих видів майна, які відповідно до закону не можуть 7м належати.

3. Склад, кількість та вартість майна, яке може бути у власності фізичних та юридичних осіб, не є обмеженими.

Законом може бути встановлено обмеження розміру земельної ділянки, яка може бути у власності фізичної та юридичної особи.

1. Право приватної власності є головною правовою формою насамперед індивідуального привласнення благ в усіх країнах з ринковою економікою. До набрання чинності новим ЦК суб'єктами права приватної власності були лише фізичні особи (громадяни України, іноземці та особи без громадянства). Однак коментована стаття визнає приватною власністю також власність юридичних осіб. Зрозуміло, що суб'єктами права приватної власності можуть бути лише юридичні особи недержавної та некомунальної форми власності, незалежно від їх організаційно-правової форми. До цього відповідно до Закону України «Про власність» від 7 лютого 1991 р. такі юридичні особи виступали суб'єктами права колективної власності (втратив чинність у 2007 p.).

2. Частина 2 коментованої статті визначає коло об'єктів, які можуть бути у власності фізичних і юридичних осіб. Законодавець відмовився від їх визначення шляхом введення хоча б орієнтовного переліку, а застосував загальну формулу, згідно з якою у власності фізичних і юридичних осіб може бути будь-яке майно, за винятком окремих видів майна, які відповідно до закону не можуть їм належати. Таким чином, у приватній власності можуть бути об'єкти споживчого та виробничого призначення, як рухоме, так і нерухоме майно, результати інтелектуальної праці, окреме індивідуально визначене майно і майно, визначене родовими ознаками, як окремі речі, так і їх сукупність, а також цілісні майнові комплекси.

Як випливає зі змісту ст. 13 Конституції України, не можуть перебувати у власності громадян чи юридичних осіб об'єкти права виключної власності народу України. Кожна держава має право визначати об'єкти, які з міркувань національної безпеки або з інших підстав не повинні перебувати у власності окремих суб'єктів права взагалі, або об'єкти, які мають набуватися з додержанням спеціальних правил. Тому постановою Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 17 червня 1991 р. (з наступними змінами й доповненнями) було затверджено Перелік видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об'єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України, а також Спеціальний порядок набуття права власності громадянами на окремі види майна, викладені відповідно в додатках № 1 і № 2.

У додатку № 1 перераховуються, зокрема, зброя, боєприпаси (крім мисливської та пневматичної зброї), бойова і спеціальна військова техніка, ракетно-космічні комплекси. До переліку, що міститься у додатку № 2, входять вогнепальна мисливська зброя, газові пістолети й револьвери та деякі види пневматичної зброї, пам'ятки історії і культури, радіоактивні речовини. Такі види майна можуть бути придбані лише за наявності дозволу відповідних установ (органів внутрішніх справ, міністерства культури, державних органів з ядерної та радіаційної безпеки тощо).

Не можуть перебувати у власності іноземних громадян землі сільськогосподарського призначення, а якщо вони отримали такі землі у порядку спадкування, то мають провести їх відчуження впродовж одного року (ст. 81 ЗК України).

3. Частина 3 коментованої статті встановлює лише один виняток із правила про те, що склад, кількість та вартість об'єктів права власності фізичних та юридичних осіб не обмежуються. Цей виняток стосується розмірів земельної ділянки. Так, п. 13 Перехідних положень ЗК України встановлено мораторій на придбання фізичними та юридичними особами земель сільськогосподарського призначення загальною площею до 100 га, яка може бути збільшена у разі успадкування земельних ділянок за законом. Стаття 5 Закону України «Про особисте селянське господарство» встановлює, що для ведення особистого селянського господарства використовують земельні ділянки розміром не більше 2,0 га, передані фізичним особам у власність або оренду.

Наведена норма дещо відрізняється від змісту ч. 2 ст. 13 Закону України «Про власність», яка передбачала, що склад, кількість і вартість майна, яке може бути у власності громадян, не обмежується, крім випадків, передбачених законом. В окремих законодавчих актах зберігаються норми, які тією чи іншою мірою закріплюють кількісні чи якісні показники об'єктів права власності фізичних та юридичних осіб. Законом України «Про банки та банківську діяльність» (ст. 48) спеціалізованим банкам (за винятком ощадного) забороняється залучати вклади від фізичних осіб в обсягах, що перевищують 5 відсотків капіталу банків, а також мати у власності нерухоме майно на суму більше, ніж 25 відсотків капіталу, за певними винятками. Законодавство встановлює для суб'єктів господарювання певні обмеження щодо розмірів їх активів (майна), часток (акцій, паїв) з метою недопущення монопольного становища на ринку. Для створення господарських товариств встановлюються мінімальні розміри їх статутного капіталу тощо.

Стаття 326. Право державної власності

1. У державній власності є майно, у тому числі грошові кошти, яке належить державі Україна.

2. Від імені та в інтересах держави Україна право власності здійснюють відповідно органи державної влади.

3. Управління майном, що є у державній власності, здійснюється державними органами, а у випадках, передбачених законом, може здійснюватися іншими суб'єктами.

1. Норми, що регулюють право державної власності, належать не лише до ЦК України. Основоположними тут є правові норми Конституції України. За ст. 13 Конституції України суб'єктом права власності є Український народ. Від його імені права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування у межах, визначених Конституцією. Проте права власника Український народ здійснює лише відповідно до певних об'єктів. Це — земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, ресурси її континентального шельфу. Щодо інших об'єктів права державної власності, тобто до іншого майна, то його перелік конкретно законом невизначений. У ч. 1 ст. 326 ЦК лише вказується на те, що у державній власності є майно, що належить державі Україна. Все залежить від того, яким законом конкретно визначається режим майна і його належність саме державі Україна.

За статтею 34 Закону України «Про власність» до об'єктів права державної власності належали: майно, що забезпечує діяльність Верховної Ради України та утворених нею державних органів; майно Збройних Сил України, органів державної безпеки, прикордонних і внутрішніх військ, оборонні об'єкти, енергетичні системи і системи транспорту загального користування, зв'язку та інформації, що мають загальнодержавне значення, кошти Державного бюджету, Національний банк України, інші ощадні банки та їх установи і створювані ними кредитні ресурси, майно державних юридичних осіб тощо.

2. Належність майна невід'ємно пов'язана з його здійсненням, яке відображено у ст. 319 ЦК. Це правило стосується і права державної власності. Зміст права державної власності складають правомочності володіння, користування і розпоряджання, які здійснюють відповідні органи державної влади.

Згідно із п. 5 ст. 116 Конституції України Кабінет Міністрів України забезпечує рівні умови розвитку всіх форм власності, здійснює управління об'єктами державної власності відповідно до закону. На цьому положенні акцентує увагу і судова практика. В Інформаційному листі ВАСУ (нині — ВГСУ) № 01-8/98 від 31 січня 2001 р. теж вказується, що Кабінет Міністрів України здійснює управління об'єктами державної власності відповідно до закону. Декретом Кабінету Міністрів України «Про управління майном, що є у загальнодержавній власності» від 15 грудня 1992 р. № 8-92 було покладено управління цим майном на міністерства та інші підвідомчі Кабінету Міністрів України органи державної виконавчої влади, а нині таке управління здійснюється відповідно до ЗУ «Про управління об'єктами державної власності» від 21 лютого 2006 p., з прийняттям якого зазначений Декрет втратив чинність.

До права державної власності має відношення і ст. 141 ГК України. Що стосується процесів приватизації, то здійснення повноважень власника державного майна у процесі приватизації покладено на державні органи приватизації (п. З ст. 7 Закону України «Про приватизацію державного майна».

Обсяг відповідних повноважень не може виходити за межі, визначені правовими актами, які регулюють діяльність державних органів приватизації, а саме: Тимчасовим положенням про Фонд державного майна України, положеннями про регіональні відділення цього Фонду та законами України про приватизацію державного майна. Органи приватизації не вправі на власний розсуд здійснювати перерозподіл майна між підприємствами.

3. Здійснення права державної власності відбувається за допомогою різних способів — як безпосередньо у процесі здійснення управління державною власністю, так і шляхом створення певних організаційно-правових форм.

На Фонд державного майна покладені повноваження щодо управління майном, що приватизується. Постановою Кабінету Міністрів України від 16 грудня 2001 р. затверджено Порядок управління акціями (частками), які перебувають у державній власності господарських товариств, створених за участю Фонду державного майна України.

Право державної власності реалізується також за допомогою таких способів, як право господарського відання і оперативного управління. Згідно із ч. 3 ст. 63 ГК в Україні залежно від способу утворення (заснування) та формування статутного фонду діють підприємства унітарні та корпоративні.

Правом господарського відання відповідно до ст. 136 ГК вважається речове право суб'єкта підприємництва на володіння, користування і розпоряджання майном, закріпленим за ним власником (уповноваженим ним органом) з обмеженням правомочності розпоряджання щодо окремих видів майна за згодою власника (тобто держави) у випадках, передбачених ГК та іншими законами. Власник майна, закріпленого на праві господарського відання за суб'єктом підприємництва, не втручається в оперативно-господарську діяльність підприємства.

Право господарського відання суб'єкта підприємництва в юридичній літературі часто розглядають як речове право на чуже майно. Проте цей висновок не вирішує усіх питань правовідносин, що виникають між державою і державними підприємствами щодо майна. З цього приводу цікавим прикладом є рішення канадського суду відносно звернення стягнення на заарештований у 2003 р. на території Канади у зв'язку з боргами ФДМУ літак, що належав науково-технічному комплексу ім. О. П. Антонова на праві повного господарського відання. При розгляді справи канадський суд дійшов висновку про належність літака на праві власності державі Україна. Таке рішення формально є логічним, адже іншого власника у літака не було. Що стосується речового права на чуже майно, а саме права господарського відання, яке належало підприємству ім. О. П. Антонова, то це право мало бути різного ступеню обмеження. Виходячи з цього, канадський суд у своєму рішенні вказав, що право підприємства ім. О. П. Антонова на розпоряджання літаком не включає право його продажу або відчуження без попередньої згоди держави (див.: Українське комерційне право. — 2004. — № 5. — С. 27). Ще одну характерну рису права господарського відання навів у своєму рішенні канадський суд при розгляді справи: «Право повного господарського відання не можна повністю прирівнювати до права власності, тому що частина права, яка прямо чи опосередковано стосується розпоряджання державним чи комунальним майном, надана органам управління майном. Тому право повного господарського відання завжди буде вужчим за обсягом (змістом) ніж право власності» (див.: Там само. — С. 28). Головним при розмежуванні права повного господарського відання і права державної власності є те, що держава завжди залишається власником, а право повного господарського відання і його обсяг залежать від неї. Неоднозначність вирішення питань розмежування між правом власності і правом повного господарського відання призвели до того, що, незважаючи на звільнення літака з-під арешту рішенням вищого канадського суду у 2004 p., державі Україна були завдані великі збитки. Інститут господарського відання має вразливі сторони, оскільки передбачає в своїй основі штучність введення фіктивної особи «ніби-то власника» — державного підприємства, яке насправді власником не виступає і бути не може, а його правомочність розпоряджання залежить від держави-власника.

4. За статтями 80 і 81 ЦК діють юридичні особи приватного і публічного права. Однією з форм закріплення державного майна за юридичними особами є право оперативного управління, яке було введене Законом України «Про власність». Майно, що є державною власністю, якщо воно закріплене за державною установою, яка перебуває на державному бюджеті, належить їй на праві оперативного управління (ст. 39 цього Закону). Право оперативного управління теж є обмеженим речовим правом. Відповідно до ст. 137 ГК суб'єкт господарювання на праві оперативного управління володіє, користується і розпоряджається майном, закріпленим за ним власником (уповноваженим ним органом), для здійснення некомерційної господарської діяльності у межах, встановлених ГК та іншими законами, а також власником майна (уповноваженим ним органом).

Власник майна (тобто держава) має функції контролю за використанням і збереженням переданого в оперативне управління майна безпосередньо або через уповноважений ним орган і має право вилучити у суб'єкта господарювання надлишкове майно, а також майно, що не використовується, та майно, що використовується ним не за призначенням. Право оперативного управління захищається законом відповідно до положень, встановлених для захисту права власності.

5. Існує такий вид підприємств, як казенні підприємства (ст. 76 ГК). Вони створюються лише у певних галузях народного господарства, для яких характерною ознакою є те, що основним (понад 50 відсотків) споживачем продукції (робіт, послуг) виступає держава. За умовами господарювання неможлива вільна конкуренція товаровиробників та споживачів та існують інші обмеження, встановлені на користь держави.

Майно казенного підприємства закріплюється за ним на праві оперативного управління в обсязі, зазначеному в статуті підприємства (ч. 3 ст. 76 ГК України).

Стаття 327. Право комунальної власності

1. У комунальній власності є майно, у тому числі грошові кошти, яке належить територіальній громаді.

2. Управління майном, що є у комунальній власності, здійснюють безпосередньо територіальна громада та утворені нею органи місцевого самоврядування.

1. Новим для цивільного права України є право комунальної власності. Відповідно до статті 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, на землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров'я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об'єкти, визначені відповідно до закону як об'єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження.

2. Здійснення права комунальної власності відбувається на підставі ст. 143 Конституції України безпосередньо або через утворені територіальними громадами органи місцевого самоврядування, які управляють майном, що є в комунальній власності.

Представницькі органи місцевого самоврядування — сільські, селищні, міські ради — вправі приймати рішення про передачу іншим органам окремих повноважень щодо управління майном, яке належить до комунальної власності відповідної територіальної громади, визначення цих повноважень та умов їх здійснення (п. 31 ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»). Зокрема, до відання виконавчих органів цих рад належить управління у межах, визначених радою, майном, що належить до комунальної власності.

Повноваження районних і обласних рад щодо користування і розпоряджання майном, яке є спільною власністю, мають похідний характер на відміну від повноважень представницьких органів місцевого самоврядування, оскільки у вирішенні відповідних питань названі ради діють за дорученням сільських, селищних, міських рад (п. 19 ст. 43 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»).

3. Якщо державна виконавча влада здійснюється місцевою державною адміністрацією, остання у межах повноважень, делегованих їй згідно зі ст. 119 Конституції України відповідною радою, здійснює управління майном, що належить до комунальної власності.

4. Виникнення права комунальної власності регулюється Законом України «Про передачу об'єктів права державної та комунальної власності» від 3 березня 1998 р. Цей Закон регулює відносини, пов'язані з передачею об'єктів права державної власності у комунальну власність територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах або у спільну власність територіальних громад сіл, селищ, міст, а також об'єктів права комунальної власності у державну власність (ст. 1).

Об'єктами передачі є: цілісні майнові комплекси підприємств, установ, організацій, їх структурних підрозділів (далі — підприємства); нерухоме майно (будівлі, споруди, у тому числі об'єкти незавершеного будівництва, приміщення); інше окреме індивідуально визначене майно підприємств; акції (частки, паї), що належать державі або суб'єктам права комунальної власності у майні господарських товариств; житловий фонд та інші об'єкти соціальної інфраструктури, що перебувають у повному господарському віданні чи оперативному управлінні державних підприємств, установ, організацій або не увійшли до статутних фондів господарських товариств, створених у процесі приватизації (корпоратизації), у тому числі не завершені будівництвом.

Важливим є питання про те, хто може впливати на процес передачі об'єктів права державної і комунальної власності. Згідно із ст. З Закону ініціатива щодо передачі об'єктів права державної та комунальної власності може виходити відповідно від органів, уповноважених управляти державним майном, Національної академії наук України, інших аналогічних організацій, яким передано в користування державне майно місцевих органів виконавчої влади, відповідних органів місцевого самоврядування.

5. Право комунальної власності може здійснюватися і через комунальні підприємства, установи та організації, хоча спеціального законодавчого акта про це немає. Правове регулювання відносин щодо майна комунального унітарного підприємства, яке знаходиться у комунальній власності і перебуває у нього на праві господарського відання (комунальне комерційне підприємство) або на праві оперативного управління (комунальне некомерційне підприємство), відбувається на підставі ст. 78 ГК.

Комунальне унітарне підприємство утворюється компетентним органом місцевого самоврядування у розпорядчому порядку на базі відокремленої частини комунальної власності і входить до сфери його управління. Особливості господарської діяльності комунальних унітарних підприємств визначаються ГК України щодо діяльності державних комерційних або казенних підприємств, а також інших вимог, передбачених законом.

6. До недавніх пір спірним було питання щодо розмежування права приватної і комунальної власності на житло, зокрема при приватизації громадянами квартир в багатоквартирних будинках. Проте 2 березня 2004 р. Конституційним Судом України було винесено рішення, яким наведено обґрунтоване тлумачення статей 1,10 та інших Закону України «Про приватизацію житлового фонду». Пріоритет було визнано за власниками приватизованих квартир. Набуте громадянами право на квартири державного житлового фонду та належні до них допоміжні приміщення є непорушним (ст. 41 Конституції України), забезпечується державою і захищається судом, вказується у рішенні Конституційного Суду України. Намагання органів державної адміністрації і органів місцевого самоврядування обмежити право приватної власності громадян на житло за власною ініціативою всупереч закону Конституційний Суд України засудив, чітко підтвердивши законні права громадян. Допоміжні приміщення (підвали, сараї, кладові, горища, колясочні тощо) передаються безоплатно у спільну власність громадян одночасно з приватизацією ними квартир (кімнат у квартирах) багатоквартирних будинків. Підтвердження права власності на допоміжні приміщення не потребує здійснення додаткових дій, зокрема створення об'єднання співвласників багатоквартирного будинку та вступу до нього.

ГЛАВА 24. Набуття права власності

Стаття 328. Підстави набуття права власності

1. Право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів.

2. Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

1. Право власності, як і будь-яке інше суб'єктивне право, виникає за наявності певних юридичних фактів і конкретних життєвих обставин. Ці обставини нерідко розглядаються як «способи набуття права власності». У цивільному праві підстави набуття права власності поділяються на первісні та похідні. Критерієм такого поділу одні науковці пропонують вважати волю особи (Цивільне право: Підручник: У 2-х кн. / За ред. О. В. Дзери, Н. С Кузнєцової. - К.: Юрінком Інтер, 2004. - Кн. 1. - С 325); інші — правонаступництво (Цивільний кодекс України. Коментар. - Харків, 2003. - С 222).

Прихильники першої точки зору до первісних підстав відносять ті способи набуття права власності, за якими воно виникає на річ вперше або незалежно від волі попередніх власників: новостворене майно (ст. 331 ЦК), переробка речі (ст. 332 ЦК), привласнення загальнодоступних дарів природи (ст. 333), безхазяйна річ (ст. 335 ЦК), набуття права власності на рухому річ, від якої власник відмовився (ст. 336 ЦК), знахідка (ст. 338 ЦК), бездоглядна домашня тварина (ст. 341 ЦК), скарб (ст. 343 ЦК), набувальна давність (ст. 344 ЦК), викуп пам'ятки історії та культури (ст. 352 ЦК), реквізиція (ст. 353 ЦК), конфіскація (ст. 354 ЦК).

До похідних вони відносять ті підстави, за якими право власності на річ виникає за волею попереднього власника (цивільні правочини, спадкування за законом і за заповітом).

Практичне значення такого поділу полягає в тому, що при похідних підставах виникнення права власності на річ завжди необхідно враховувати можливість існування прав на дану річ інших осіб-невласників (наприклад, орендаря, заставодержателя, суб'єкта іншого обмеженого речового права). Ці права не припиняються при зміні власника речі, яка переходить до нового володільця. Зрозуміло, що на первісного набувача речі подібні обмеження не поширюватимуться. У цьому випадку діє відомий ще з римського приватного права принцип: «Ніхто не може передати іншому більше прав, ніж сам має».

Прихильники критерію правонаступництва до первісних підстав відносять способи, в основі яких правонаступництва немає (специфікація, привласнення загальнодоступних дарів природи, набуття права власності на новостворене майно), а до похідних — ті, що ґрунтуються на правонаступництві і засвідчують перехід права власності від одних осіб до інших, незалежно від наявності волі попереднього власника ( конфіскація, реквізиція, спадкування).

Зберігає свою практичну значимість також поділ підстав набуття права власності на загальні (правочини, спадкування та ін.), які можуть призвести до виникнення права власності у будь-якого суб'єкта, та спеціальні (конфіскація, реквізиція тощо), які можуть забезпечити виникнення права власності у певних суб'єктів, наприклад у держави чи фізичних осіб.

2. Велике практичне значення має правильне встановлення особи власника конкретного майна. У ч. 2 ст. 328 ЦК закріплюється презумпція правомірності набуття права власності на певне майно. Право власності на конкретне майно вважається набутим правомірно, якщо інше не буде встановлено в судовому порядку або незаконність права власності не випливатиме із закону. Таким чином, власник не зобов'язаний у кожному випадку доводити іншим особам правомірність набуття права власності на належне йому майно. Водночас окремими нормативно-правовими актами передбачаються різноманітні правовстановлюючі документи, якими має підтверджуватися право власності. Перелік таких документів на об'єкти нерухомого майна був наведений у Додатку № 1 Тимчасового положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно, яке затверджене наказом Міністерства юстиції України від 7.02.2002 року. Право власності на інші об'єкти, наприклад зброю, транспортні засоби тощо, може підтверджуватися реєстраційними документами. Правовстановлююче значення мають також документи зобов'язального характеру, які засвідчують право особи на грошові суми, внесені у банківські установи, на майно, належне за іменними цінними паперами.

Стаття 329. Набуття права власності юридичною особою публічного права

1. Юридична особа публічного права набуває права власності на майно, передане їй у власність, та на майно, набуте нею у власність на підставах, не заборонених законом.

1. Юридична особа публічного права може мати власне майно, відокремлене, по-перше, від майна її засновників та учасників; по-друге, від майна інших юридичних осіб, у тому числі вищих за підлеглістю органів.

Поки що застосування положень ст. 329 ЦК є обмеженим і їх зміст має переважно перспективне значення, оскільки нині ні ЦК, ні інші закони України не передбачають закріплення майна на праві власності за юридичними особами публічного права, передбаченими ст. 81 ЦК. Відповідно до цієї статті юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування. Порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та іншими законами. До таких юридичних осіб можуть бути віднесені насамперед міністерства, комітети, інші центральні органи виконавчої влади, бюджетні установи, які за чинним законодавством, як правило, володіють закріпленим за ними майном на праві оперативного управління (див., наприклад, ст. 39 Закону України «Про власність»).

ГК України передбачає закріплення майна за державним унітарним підприємством на праві господарського відання чи праві оперативного управління (статті 73—76), за комунальними комерційними підприємствами — на праві господарського відання, а за комунальними некомерційними підприємствами — на праві оперативного управління (ст. 78).

За таких обставин нині юридичні особи публічного права можуть набувати майно, що може належати їм на праві господарського відання чи оперативного управління, і яке водночас стає державною або комунальною власністю, суб'єктами якої виступають, відповідно, держава, АРК та територіальна громада.

2. У статтях 170—173 ЦК та інших передбачається також, що держава бере участь у цивільних відносинах як суб'єкт публічного права. Вона набуває право власності на майно, в тому числі на кошти, що їй належать. У власність держави надходить майно, що є скарбом, і визнано пам'яткою історії та культури (ст. 343 ЦК), конфісковане майно (ст. 354 ЦК), реквізоване майно (ст. 353 ЦК), майно, що є пам'ятником історії та культури і безгосподарно утримується власником (ст. 352 ЦК).

Суб'єктами публічного права визнаються також територіальні громади та Автономна Республіка Крим. Правовий статус територіальних громад визначається Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні». Територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право власності на рухоме й нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров'я, науки, соціального обслуговування та інше майно й майнові права, рухомі та нерухомі об'єкти, визначені відповідно до закону як об'єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження.

Територіальна громада також може набути право власності на майно, зокрема на майно, що є безхазяйним (ст. 335 ЦК), на знахідку (ст. 337 ЦК), на бездоглядну домашню тварину (ст. 340 ЦК).

Стаття 330. Набуття добросовісним набувачем права власності на майно, відчужене особою, яка не мала на це права

1. Якщо майно відчужене особою, яка не мала на це права, добросовісний набувач набуває право власності на нього, якщо відповідно до статті 388 цього Кодексу майно не може бути витребуване у нього.

1. Коментована стаття є вкрай необхідною, оскільки вона визначає правову долю незаконно відчуженого майна. Так, суб'єктом відносин, що регулюються коментованою статтею, є добросовісний набувач. Добросовісним вважається той набувач, який не знав і не міг знати, що набуває майно в особи, яка не має права його відчужувати (див. коментар до ст. 388 ЦК). Відповідно до п. 6.2 Листа Вищого арбітражного суду України «Про деякі приписи законодавства, яке регулює питання, пов'язані із здійсненням права власності та його захистом» від З січня 2002 p., набувач також не може бути визнаний добросовісним, якщо на момент здійснення правочину про відчуження спірного майна на відповідне майно обґрунтовано претендували треті особи і про це набувачеві було відомо. Встановлення добросовісності набуття майна покладається на набувача, який має довести, що він набув майно оплатно і не знав і не міг знати про те, що воно придбане у особи, яка не мала права його відчужувати.

Стаття 388 ЦК встановлює порядок та умови витребування майна від добросовісного набувача. Згідно з нею власник може витребувати майно від добросовісного набувача лише у разі, коли воно вибуло з володіння власника або особи, якій він передав майно у володіння, проти їх волі, та коли такий набувач набув майно за відплатним договором. Власник має право витребувати майно від добросовісного набувача в усіх випадках, коли він набув його безвідплатно.

В усіх інших випадках власник не має права витребувати майно від добросовісного набувача. До них слід віднести випадки, коли власник передає своє майно за правочинами чи за іншими підставами іншим особам, які неправомірно згодом здійснили відчуження такого майна третім особам. Такі обставини однозначно свідчать про вибуття майна з володіння власника за його волею і, таким чином, воно не може бути витребувано власником від добросовісного набувача за оплатним правочином. Отже, на власника покладається обов'язок нести ризик свого необачного вибору контрагента за правочином. У зазначених випадках власник має можливість захистити свої майнові права шляхом безпосереднього звернення з позовом до уповноваженої ним особи про відшкодування збитків, завданих неправомірним відчуженням довіреного майна третім особам. Такі позовні вимоги повинні ґрунтуватися на нормах, що регулюють відносини, що виникли між власником і уповноваженою особою (зберігання, оренда, доручення тощо).

Стаття 331. Набуття права власності на новостворене майно та об’єкти незавершеного будівництва

1. Право власності на нову річ, яка виготовлена (створена) особою, надувається нею, якщо інше не встановлено договором або законом.

Особа, яка виготовила (створила) річ зі своїх матеріалів на підставі договору, є власником цієї речі.

2. Право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна).

Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації.

Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації.

3. До завершення будівництва (створення майна) особа вважається власником матеріалів, обладнання тощо, які були використані в процесі цього будівництва (створення майна).

У разі необхідності особа, зазначена в абзаці першому цієї частини, може укласти договір щодо об'єкта незавершеного будівництва, право власності на який реєструється органом, що здійснює державну реєстрацію прав на нерухоме майно на підставі документів, що підтверджують право власності або користування земельною ділянкою для створення об'єкта нерухомого майна, проектно-кошторисної документації, а також документів, що містять опис об'єкта незавершеного будівництва.

1. Створення нової речі як у промислових масштабах, так і в одному примірнику, характеризує процес відтворення. Особа може створити річ як самостійно, так і на підставі конкретного договору (наприклад, договору підряду (ст. 837 ЦК), договору побутового підряду (ст. 865 ЦК). Законодавець встановлює, що суб'єктом права власності на новостворене майно є особа.

Особами визнаються фізичні, а також юридичні особи. Усі ці суб'єкти володіють здатністю мати право власності на новостворене майно. ЦК зазначає особу не тільки як суб'єкта, у якого виникає право власності, але й як творця.

За загальним правилом особа, яка створила річ на підставі договору, набуває право власності на неї. Коментована норма є диспозитивною. Вона дозволяє набути право власності на річ, яка виготовлена за договором, іншій особі. Виготовити річ на підставі договору особа може також із своїх матеріалів. У такому випадку вона буде завжди визнаватися власником речі.

За змістом коментованої статті право власності на нову річ виникає у той момент, коли у процесі створення з'являється об'єкт, який може кваліфікуватися як нова річ. Особа має право виготовити ті речі, які вона вважає за необхідне. Поряд із цим існують також певні обмеження, що впливають на процес створення нової речі. Наприклад, КК України забороняє виготовляти фальшиві грошові знаки.

2. У частині 2 ст. 331 ЦК закріплено особливості виникнення права власності на новостворене нерухоме майно. До нерухомих речей (ст. 181 ЦК) належать земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення (ліси, багаторічні насадження, будівлі). Режим нерухомих речей може бути поширений також на повітряні й морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти та інші речі, права на які підлягають державній реєстрації. Право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будівлі, споруди тощо) виникає у момент завершення будівництва даного об'єкта. Право власності на нерухоме майно виникає також з моменту прийняття його до експлуатації, якщо законом або договором це передбачено. Постановою Кабінету Міністрів України від 22 вересня 2004 р. № 1243 затверджено Порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, яким визначено основні вимоги та умови прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів незалежно від джерел фінансування їх будівництва. До таких об'єктів, зокрема, віднесені будівлі, споруди як житлово-громадського, так і виробничого призначення.

Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, то право власності на дане майно виникає з моменту державної реєстрації. У такому порядку право власності може виникнути, зокрема, на житловий будинок. Правозастосовча практика знайшла своє відображення у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства, що регулює право приватної власності громадян на жилий будинок» від 4 жовтня 1991 р.

Державна реєстрація права власності здійснюється відповідно до вимог Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень».

3. До моменту виготовлення об'єкта, який може визнаватися як нова річ, особа, яка здійснює його створення, визнається власником матеріалів, обладнання тощо, які були використані нею в процесі цього будівництва (створення майна).

У разі необхідності особа, яка створює майно, може укласти щодо об'єкта незавершеного будівництва певний договір (купівлі-продажу, дарування тощо). Право власності на об'єкт незавершеного будівництва у даному випадку повинно бути зареєстровано органом, що здійснює державну реєстрацію прав на нерухоме майно. Реєстрація прав здійснюється на підставі необхідних документів, а саме: проектно-кошторисної документації, документів, що містять опис об'єкта незавершеного будівництва, та документів, що підтверджують право власності або користування земельною ділянкою. Відповідно до положень Земельного кодексу України право власності на земельну ділянку і право постійного користування земельною ділянкою посвідчуються державними актами. Постановою Кабінету Міністрів від 2.04.2002 р. № 449 затверджені форми державного акта на право власності на земельну ділянку та державного акта на право постійного користування земельною ділянкою.

Стаття 332. Набуття права власності на перероблену річ

1. Переробкою є використання однієї речі (матеріалу), в результаті чого створюється нова річ.

2. Особа, яка самочинно переробила чужу річ, не набуває права власності на нову річ і зобов'язана відшкодувати власникові матеріалу його вартість.

3. Право власності на рухому річ, створену особою шляхом переробки з матеріалу, що їй не належить, набувається власником матеріалу за його бажанням, якщо інше не встановлено договором або законом.

4. Якщо вартість переробки і створеної нової речі істотно перевищує вартість матеріалу, право власності на нову річ набуває за її бажанням особа, яка здійснила таку переробку. У цьому разі особа, яка здійснила переробку, зобов'язана відшкодувати власникові матеріалу моральну шкоду.

5. Власник матеріалу, який набув право власності на виготовлену з нього річ, зобов'язаний відшкодувати вартість переробки особі, яка її здійснила, якщо інше не встановлено договором.

1. Стаття 332 ЦК закріплює такий спосіб виникнення права власності на річ, як специфікація. Цей спосіб набуття права власності охоплює переробку чужої речі, внаслідок чого створюється нова, а також виготовлення нової речі з чужих матеріалів. Суб'єктами даних відносин виступають специфікатор (особа, яка переробляє річ) і власник матеріалу.

2. Для з'ясування змісту поняття переробки, яке наводиться у ст. 332 ЦК, слід також враховувати положення митного законодавства. Митний кодекс України у главі 38, присвяченій переробці товарів на митній території України, містить ст. 231 «Операції щодо переробки товарів». До них, як випливає із її змісту, віднесені: «власне переробка товарів»; «обробка товарів — монтаж, збирання, монтування та лагодження»; «ремонт товарів, у тому числі відновлення та регулювання», а також «використання окремих товарів, що не є продуктами переробки, але які сприяють чи полегшують процес виготовлення продуктів переробки, якщо самі вони при цьому повністю витрачаються». Проте із такого широкого поняття переробки необхідно робити суттєве виключення. Не буде вважатися переробкою нанесення на поверхню об'єкта надписів чи малюнків тощо.

3. Чинний ЦК визначає об'єктом переробки річ та матеріали. Під матеріалом слід розуміти будь-яку рухому річ, за винятком нерухомості, поняття якої дає ст. 181 ЦК (див. коментар до неї). Об'єкт, на який набувається право власності в результаті переробки, ст. 332 ЦК визначає як нову річ (див. коментар до ст. 331 ЦК).

4. Однією з умов набуття права власності на річ, створену шляхом переробки, є правомірність дій особи (наприклад, специфікатор домовився із власником матеріалу). Особа, яка самочинно переробила чужу річ, не набуває права власності на нову річ і, крім цього, на неї покладається обов'язок відшкодувати власникові матеріалу його вартість.

5. За загальним правилом право власності на рухому річ (ст. 181 ЦК), створену шляхом переробки чужих матеріалів, набувається власником матеріалів за його бажанням. Це положення застосовується, якщо інше не передбачено договором або законом. ЦК не визначає, в який момент має бути укладений такий договір. Це залежить від власника матеріалу і специфікатора (особи, яка переробляє річ). Договір може бути укладений ними до початку переробки, у процесі переробки чи після її здійснення. Власник матеріалу, який набув право власності на виготовлену з нього річ, зобов'язаний відшкодувати вартість переробки особі, яка її здійснила, якщо інше не встановлено договором.

6. Частина 4 коментованої статті визначає умови, за наявності яких специфікатор може стати власником нової речі. По-перше, вартість переробки повинна істотно перевищувати вартість матеріалу, з якого виготовлено нову річ. По-друге, специфікатор має виявити бажання набути право власності на нову річ. Таким чином, специфікатор набуває право власності на нову річ тільки за наявності одночасно наступних умов: 1) добросовісність; 2) вартість переробки і створеної нової речі істотно перевищує вартість матеріалу; 3) бажання специфікатора щодо набуття права власності на нову річ. Якщо специфікатор визнається власником речі, він зобов'язаний відшкодувати власнику матеріалу моральну шкоду (див. коментар до ст. 1167 ЦК).

7. При визначенні вартості матеріалу і вартості переробки беруться до уваги ціни, які існують у тому місці, де зобов'язання мало бути виконано в день добровільного задоволення боржником вимог кредитора, а якщо вимога добровільно задоволена не була - в день пред'явлення позову. Виходячи з обставин справи, суд може задовольнити вимоги про відшкодування вартості переробки, беручи до уваги ціни, що діють на день винесення рішення.

Стаття 333. Привласнення загальнодоступних дарів природи

1. Особа, яка зібрала ягоди, лікарські рослини, зловила рибу або здобула іншу річ у лісі, водоймі тощо, є їхнім власником, якщо вона діяла відповідно до закону, місцевого звичаю або загального дозволу власника відповідної земельної ділянки.

Стаття 333 ЦК встановлює новий спосіб виникнення права власності, який не передбачався у ЦК 1963 p. Відповідно до коментованої статті особа набуває право власності на ягоди, лікарські рослини, гриби, квіти, які вона зібрала, на рибу, яку зловила, а також на іншу річ, яку вона здобула у лісі, водоймі тощо (наприклад, тварину, глину, пісок та інші загальнопоширені корисні копалини).

Набуття права власності допускається лише у тих випадках, коли збір або добування відповідних об'єктів дозволено перш за все законом (у даному випадку мається на увазі земельне, водне, лісове законодавство). Так, наприклад, за ст. 95 ЗК одним із прав землекористувачів є право використовувати наявні на земельній ділянці загальнопоширені корисні копалини, торф, лісові угіддя, водні об'єкти, а також інші корисні властивості землі. Лісовий кодекс дозволяє громадянам у порядку загального використання лісових ресурсів безкоштовно збирати для власного споживання дикорослі трав'яні рослини, квіти, ягоди, горіхи, інші плоди, гриби, крім випадків, передбачених законодавством.

Набуття права власності допускається також і у тих випадках, коли збір або добування відповідних об'єктів було дозволено місцевим звичаєм. Під місцевим звичаєм слід розуміти не передбачене законодавством, стале й широко застосоване в певній місцевості правило поведінки. За нормами ст. 333 ЦК право власності також виникає за дозволом власника відповідної земельної ділянки. Дозвіл власника земельної ділянки є загальним, якщо він даний невизначеному колу осіб.

Стаття 334. Момент набуття права власності за договором

1. Право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом.

2. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв'язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов'язання доставки.

До передання майна прирівнюється вручення коносамента або іншого товарно-розпорядчого документа на майно.

3. Право власності на майно за договором, який підлягає нотаріальному посвідченню, виникає у набувача з моменту такого посвідчення або з моменту набрання законної сили рішенням суду про визнання договору, не посвідченого нотаріально, дійсним.

4. Якщо договір про відчуження майна підлягає державній реєстрації, право власності у набувача виникає з моменту такої реєстрації.

1. Визначення конкретного моменту виникнення права власності у набувача майна за договором має велике практичне й теоретичне значення, оскільки саме з цього моменту на набувача покладається тягар утримання власності, ризик випадкового знищення майна. Водночас власник набуває право на захист набутої власності передбаченими законом способами. Коментована стаття, встановлюючи загальне правило, пов'язує виникнення права власності у набувача за договором саме із передачею речі, а не з іншим моментом, наприклад сплатою вартості товару. Дане положення знаходить своє підтвердження у судовій практиці Верховного Суду України. У якості ілюстрації можна навести такий приклад.

Ш. пред'явив позов до Р. про визнання недійсним договору купівлі-продажу автомобіля і права власності на нього. Рішенням Київського міського суду в позові Ш. було відмовлено. Судовою колегією у цивільних справах Верховного Суду України рішення суду було залишено без змін. По суті справи встановлено, що договір купівлі-продажу був оформлений документально, а машина і ключі від неї передані позивачем покупцеві. Таким чином, Р. і юридично, і фактично стала власником спірного автомобіля, оскільки відповідно до ст. 128 ЦК УРСР право власності у набувача майна за договором виникало з моменту передачі речі. Несплата покупцем грошей за придбане майно не могла бути підставою для задоволення позову (Рішення Верховного Суду України: Щорічник. - 1998. - С 20 - 21).

Проте у спеціальному законі чи укладеному між сторонами договорі може бути визначений інший порядок переходу права власності на майно від відчужувача до набувача (наприклад, отримання свідоцтва про право на спадщину, реєстрація договору). Стаття 334 ЦК визначає об'єктом передачі майно. Сам термін «майно» застосовується у цивільному праві неоднозначно. За змістом даної статті під майном слід розуміти річ чи конкретну сукупність речей.

2. У ч. 2 коментованої статті розкривається поняття «передання». Під ним слід розуміти фактичне вручення майна набувачеві, здачу його перевізникові чи організації зв'язку для відправлення, пересилання. У таких випадках транспортна організація, організація зв'язку вважаються представниками набувача. Під передачею також необхідно розуміти фактичне надходження майна у володіння набувача (наприклад, поставка на склад), а також передачу йому товарно-розпорядчого документа. Вручення такого документа означає передачу набувачеві усіх повноважень з розпорядження майном. Набувач, якому переданий в установленому законом порядку товарно-розпорядчий документ, набуває права шляхом здійснення правочинів з даним документом продати товар, заставити його тощо. Різновидами товарно-розпорядчих документів вважаються: коносамент, який застосовується при морських перевезеннях (статті 137, 138 КТМ ); подвійне та просте складські свідоцтва, які видаються поклажедавцю охоронцем при прийнятті останнім на зберігання зерна і правовий обіг яких визначається Законом України «Про зерно та ринок зерна в Україні».

3. Частини 3 і 4 ст. 334 ЦК встановили особливий порядок виникнення права власності на майно за договором, який підлягає нотаріальному посвідченню чи державній реєстрації. Право власності на таке майно виникає, відповідно, з моменту нотаріального посвідчення договору або з моменту набрання законної сили рішенням суду про визнання договору, не посвідченого нотаріально, дійсним (ст. 209 ЦК), або з моменту державної реєстрації договору (ст. 210 ЦК). Вказані норми є імперативними, тому сторони договору не мають права відступити від них. Законодавство містить широке коло випадків обов'язкового нотаріального посвідчення правочинів з наступною їх реєстрацією у державних органах. Так, відповідно до ст. 23 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» право володіння, користування і розпорядження об'єктом приватизації переходить до покупця з моменту нотаріального посвідчення договору купівлі-продажу. Договір купівлі-продажу підлягає реєстрації відповідною місцевою радою. Подібна норма міститься і у ст. 27 Закону України «Про приватизацію державного майна», яка встановлює, що право власності на приватизований об'єкт переходить з моменту нотаріального посвідчення договору купівлі-продажу. Земельний кодекс України передбачає, що при набутті громадянами та юридичними особами виконавчої влади або органів місцевого самоврядування земельної ділянки на безоплатних засадах право власності на неї виникає після одержання її власником документа, що посвідчує право власності, та його державної реєстрації (статті 116, 125). Угоди про перехід права власності на земельні ділянки вважаються укладеними з дня їх нотаріального посвідчення (ст. 132 ЗК).

4. При цьому слід розрізняти державну реєстрацію договору і реєстрацію самого майна (наприклад, реєстрацію будинків, квартир, реєстрацію зброї в органах внутрішніх справ, реєстрацію автомобілів). Так, відповідно до ст. 34 Закону України «Про дорожній рух» державній реєстрації та обліку підлягають призначені для експлуатації на вулично-дорожній мережі загального користування автомобілі, автобуси, самохідні машини, сконструйовані на шасі автомобілів, мотоцикли усіх типів, марок і моделей, причепи, напівпричепи та мотоколяски. Власники таких транспортних засобів зобов'язані зареєструвати їх протягом десяти діб після придбання, одержання або виникнення підстав, що потребують внесення змін у реєстраційні документи, в органах внутрішніх справ України. Реєстрація майна, на відміну від реєстрації договору, не має правовстановлюючого значення. З такою реєстрацією законодавець не пов'язує виникнення у особи права власності. Слід також окремо розрізняти реєстрацію прав на об'єкти нерухомості, яка пропонується ЦК (ст. 182 ЦК).

Стаття 335. Набуття права власності на безхазяйну річ

1. Безхазяйною є річ, яка не має власника або власник якої невідомий.

2. Безхазяйні нерухомі речі беруться на облік органом, що здійснює державну реєстрацію прав на нерухоме майно, за заявою органу місцевого самоврядування, на території якого вони розміщені. Про взяття безхазяйної нерухомої речі на облік робиться оголошення у друкованих засобах масової інформації.

Після спливу одного року з дня взяття на облік безхазяйної нерухомої речі вона за заявою органу, уповноваженого управляти майном відповідної територіальної громади, може бути передана за рішенням суду у комунальну власність.

3. Безхазяйні рухомі речі можуть набуватися у власність за набувальною давністю, крім випадків, встановлених статтями 336, 338, 341 і 343 цього Кодексу.

1. Поняття безхазяйної речі є загальним, оскільки воно охоплює такі її різновиди, як рухома річ, від якої власник відмовився (ст. 336 ЦК), знахідка (ст. 338 ЦК), бездоглядна домашня тварина (ст. 341 ЦК), скарб (ст. 343 ЦК).

Річ, яка не має власника або власник якої невідомий, визнається безхазяйною. Фактами, які свідчать про безхазяйність речі, можуть бути: неможливість виявити власника при вилученні у злочинців викраденого майна, у разі стихійного лиха, при втраті права на майно у зв'язку зі спливом позовної давності для його витребування тощо. Річ не є безхазяйною, якщо її власник відомий, але з певних причин відсутній (наприклад, переховується з метою уникнення покарання) або визнаний безвісно відсутнім. За ЦК УРСР безхазяйне майно за загальним правилом переходило у власність держави. За ЦК України держава як власник втратила таку привілею.

Коментована стаття по-різному визначає правовий режим безхазяйних рухомих і нерухомих речей. Безхазяйні нерухомі речі беруться на облік органом, що здійснює державну реєстрацію прав на нерухоме майно (згідно з Тимчасовим положенням про порядок реєстрації прав власності та нерухоме майно від 18.02.2002 року таким органом є БТІ), за заявою органу місцевого самоврядування, на території якого вони розміщені. Про взяття безхазяйної нерухомої речі на облік з метою виявлення власника має бути зроблено оголошення у друкованих засобах масової інформації. Така постановка на облік є адміністративним актом, а не юридичним фактом, що впливає на цивільні відносини, об'єктом яких є дана нерухомість. Значення взяття на облік нерухомої речі полягає в тому, що з даного моменту починається перебіг строку (один рік), необхідного для пред'явлення відповідної вимоги до суду, а саме: про винесення рішення щодо передачі такої речі у комунальну власність.

2. Стаття 335 ЦК передбачає, що безхазяйні рухомі речі можуть набуватися в комунальну власність за набувальною давністю, крім випадків, встановлених законом. Визнання майна безхазяйним не виключає можливості пред'явлення відповідних майнових вимог власником (його правонаступниками), який після цього з'явився. Він має право вимагати від органу місцевого самоврядування, рішенням і за заявою якого майно визнано безхазяйним та взято на облік, повернення майна, а якщо воно було реалізовано, — грошової компенсації у розмірі сум, отриманих від реалізації за вирахуванням здійснених у зв'язку з цим витрат. Спори щодо таких вимог можуть розглядатися у судовому порядку з додержанням правил про позовну давність.

Стаття 336. Набуття права власності на рухому річ, від якої власник відмовився

1. Особа, яка заволоділа рухомою річчю, від якої власник відмовився (стаття 347 цього Кодексу), набуває право власності на цю річ з моменту заволодіння нею.

Об'єкт відносин, що регулює ст. 336 ЦК, характеризується певними ознаками. По-перше, він є рухомою річчю. Рухомими речами вважаються речі, які можна вільно переміщувати у просторі (ст. 181 ЦК). По-друге, цей об'єкт (річ) залишений власником з метою відмови від права власності на нього. Особа може відмовитися від права власності на певне майно, заявивши про це, або вчинити інші дії, які свідчать про відмову від права власності на дане майно, наприклад, знищити, викинути річ (див. коментар до ст. 347 ЦК). Вихід речі з володіння проти волі власника сам по собі не є відмовою від права власності.

Право власності на залишені речі, від яких власник відмовився, набувається особою з моменту заволодіння ними. Заволодіння матиме місце у тих випадках, коли особа почала користуватися річчю чи здійснила інші дії, що свідчать про звернення речі у власність. Для виникнення права власності на дану річ не потрібно в подальшому винесення судового рішення.

Право власності на нерухомі речі, залишені власником, може виникнути в іншої особи лише у судовому порядку — шляхом визнання їх безхазяйними і поширення на них відповідного режиму, передбаченого ст. 335 ЦК.

Стаття 337. Знахідка

1. Особа, яка знайшла загублену річ, зобов'язана негайно повідомити про це особу, яка її загубила, або власника речі і повернути знайдену річ цій особі.

Особа, яка знайшла загублену річ у приміщенні або транспортному засобі, зобов'язана передати її особі, яка представляє володільця цього приміщення чи транспортного засобу. Особа, якій передана знахідка, набуває прав та обов’язків особи, яка знайшла загублену річ.

2. Якщо особа, яка має право вимагати повернення загубленої речі, або місце її перебування невідомі, особа, яка знайшла загублену річ, зобов'язана заявити про знахідку міліції або органові місцевого самоврядування.

3. Особа, яка знайшла загублену річ, має право зберігати її у себе або здати на зберігання міліції, або органові місцевого самоврядування, або передати знахідку особі, яку вони вказали.

Річ, що швидко псується, або річ, витрати на зберігання якої є непропорційно великими порівняно з її вартістю, може бути продана особою, яка її знайшла, з одержанням письмових доказів, що підтверджують суму виторгу. Сума грошей, одержана від продажу знайденої речі, підлягає поверненню особі, яка має право вимагати її повернення.

4. Особа, яка знайшла загублену річ, відповідає за втрату, знищення або пошкодження в межах її вартості лише в разі свого умислу або грубої необережності.

1. Об'єктом відносин, що регулюються коментованою статтею, є рухомі речі. При цьому ст. 337 ЦК не містить жодних обмежень щодо вартості знайдених речей. Суб'єктом даних відносин виступає особа, яка знайшла чужу річ, а також заволоділа нею. Вона зобов'язана повернути знайдену річ власнику або особі, яка її загубила. Основний обов'язок особи, яка знайшла знахідку, полягає у тому, що вона має повідомити про знахідку, а також повернути чужу річ її законному володільцю. Якщо річ знайдено у приміщенні або транспортному засобі, то особа, яка знайшла чужу річ, зобов'язана передати її особі, яка представляє володільця цього приміщення чи транспортного засобу. У тому випадку, коли особі, яка знайшла знахідку, невідомі особа, яка має право вимагати повернення загубленої речі, або її місце перебування, то вона повинна повідомити про знахідку міліцію чи орган місцевого самоврядування.

2. Особа, яка знайшла загублену річ, має право зберігати її у себе. Така особа має вжити необхідних заходів щодо збереження знахідки, виходячи з її властивостей і стану, а також небезпеки, що загрожує її цілісності. В окремих випадках особа, яка знайшла чужу річ, має право здати її на зберігання міліції або органові місцевого самоврядування, або передати знахідку особі, на яку вони вказали.

У випадках, коли знахідка швидко псується, або її зберігання потребує великих витрат порівняно з її вартістю, вона може бути продана особою, яка її знайшла. При продажу речі необхідно одержати письмові докази, що підтверджують суму виторгу (квитанцію, чек). Сума грошей, одержаних від продажу знайденої речі, має бути повернута власнику речі або особі, яка її загубила.

3. Якщо річ було втрачено, знищено чи пошкоджено особою, яка її знайшла, остання несе відповідальність за це перед власником речі або особою, яка її загубила, лише за наявності умислу або грубої необережності. Розмір відповідальності особи, яка знайшла загублену річ, при встановленні у її діях умислу або грубої необережності обмежується вартістю речі.

Стаття 338. Набуття права власності на знахідку

1. Особа, яка знайшла загублену річ, набуває право власності на неї після спливу шести місяців з моменту заявлення про знахідку міліції або органові місцевого самоврядування, якщо:

1) не буде встановлено власника або іншу особу, яка має право вимагати повернення загубленої речі;

2) власник або інша особа, яка має право вимагати повернення загубленої речі, не заявить про своє право на річ особі, яка її знайшла, міліції або органові місцевого самоврядування.

2. Якщо особа, яка знайшла загублену річ, подасть органові місцевого самоврядування письмову заяву про відмову від набуття права власності на неї, ця річ переходить у власність територіальної громади.

3. Знайдені транспортні засоби передаються на зберігання міліції, про що робиться оголошення в друкованих засобах масової інформації.

Якщо протягом шести місяців від дня опублікування цього оголошення власник або інша особа, яка має право вимагати повернення транспортного засобу, не будуть виявлені або вони не заявлять про свої права на транспортний засіб, міліція має право продати його, а суму виторгу внести на спеціальний рахунок у банку. Якщо протягом трьох років колишній власник транспортного засобу не вимагатиме передання йому суми виторгу, ця сума переходить у власність територіальної громади, на території якої було знайдено транспортний засіб.

1. Після спливу шести місяців з моменту повідомлення про знахідку міліції або органу місцевого самоврядування, на підставі вичерпного переліку визначених коментованою статтею юридичних фактів, у особи, яка знайшла загублену річ, виникає право власності на неї. Такими фактами будуть, по-перше, невиявлення власника або іншої особи, яка має право вимагати повернення речі; по-друге, відсутність заяви власника або іншої особи, що знайшла річ, органу міліції або місцевого самоврядування про повернення загубленої речі.

2. Особа, яка знайшла чужу річ, може відмовитися від набуття права власності на неї, подавши відповідну заяву органові місцевого самоврядування. Таке право регулюється ст. 347 ЦК. Річ у подальшому переходить у власність територіальної громади.

3. Частина 3 ст. 338 ЦК окремо визначає порядок набуття права власності на знайдені транспортні засоби. Вони передаються на зберігання міліції. З метою виявлення власника або особи, яка має право вимагати повернення транспортного засобу, міліція повинна зробити оголошення про виявлення загублених транспортних засобів у друкованих засобах масової інформації.

Міліція має право реалізувати транспортний засіб, якщо протягом шести місяців від дня опублікування оголошення власник або особа, яка має право вимагати повернення транспортного засобу, не будуть виявлені або вони не заявлять про свої права на транспортний засіб. Сума виторгу, отримана від реалізації транспортного засобу, має бути внесена на спеціальний рахунок у банку і зберігатися там протягом трьох років. Якщо протягом цього періоду колишній власник транспортного засобу не з'явиться і не вимагатиме передання йому суми виторгу, ця сума переходить у власність територіальної громади, на території якої було знайдено транспортний засіб.

Стаття 339. Право особи, яка знайшла загублену річ, на винагороду та відшкодування витрат, пов’язаних із знахідкою

1. Особа, яка знайшла загублену річ, має право вимагати від особи, якій вона повернута, або особи, яка набула право власності на неї, відшкодування необхідних витрат, пов’язаних із знахідкою (зберігання, розшук власника, продаж речі тощо).

2. Особа, яка знайшла загублену річ, має право вимагати від її власника (володільця) винагороду за знахідку в розмірі до двадцяти відсотків вартості речі.

3. Якщо власник (володілець) публічно обіцяв винагороду за знахідку, винагорода виплачується на умовах публічної обіцянки.

4. Право на одержання винагороди не виникає, якщо особа, яка знайшла загублену річ, не заявила про знахідку або вчинила спробу приховати її.

1. Особа, яка знайшла загублену річ, має право на відшкодування здійснених витрат (зберігання знахідки, розшук її власника, продаж тощо) від особи, якій вона повернута, або особи, яка набула право власності на неї, чи від органу місцевого самоврядування, у власність якого перейшла дана річ (див. ст. 338 ЦК).

2. Закон визначає, що розмір винагороди не має перевищувати 20 відсотків вартості знайденої речі. Норма ч. 2 ст. 339 ЦК є імперативною. Це означає, що особа, яка знайшла загублену річ, не має права вимагати винагороди, що перевищує 20 відсотків.

3. На практиці досить часто трапляються випадки, коли особа, яка загубила річ, публікує про це оголошення, що містить обіцянку виплатити винагороду за повернення речі. Якщо така пропозиція є публічною офертою, а дії особи, яка знайшла загублену річ, відповідають вимогам про акцепт, то договір вважається укладеним. Винагорода за знахідку в такому випадку виплачується на умовах публічної обіцянки (ст. 1144 ЦК), тобто винагорода виплачується саме в тому розмірі, який був зазначений в оголошенні.

4. На особу, яка знайшла чужу річ, покладаються певні обов'язки, передбачені ст. 337 ЦК. Невиконання таких обов'язків позбавляє особу права на отримання винагороди за знахідку.

Стаття 340. Бездоглядна домашня тварина

1. Особа, яка затримала бездоглядну домашню тварину, зобов'язана негайно повідомити про це власника і повернути її. Якщо власник бездоглядної домашньої тварини або місце його перебування невідомі, особа, яка затримала тварину, зобов'язана протягом трьох днів заявити про це міліції або органові місцевого самоврядування, який вживає заходів щодо розшуку власника.

2. Особа, яка затримала бездоглядну домашню тварину, може на час розшуку власника залишити її у себе на утриманні та в користуванні або передати іншій особі, якщо ця особа може забезпечити утримання та догляд за твариною з додержанням ветеринарних правил, або передати міліції або органові місцевого самоврядування.

3. Особа, у якої залишена бездоглядна домашня тварина, відповідає за її загибель або пошкодження у межах її вартості лише у разі свого умислу або грубої необережності.

1. ЦК України розглядає тварин як один із видів об'єктів цивільних прав, застерігаючи при цьому, що вони є особливим об'єктом. На них поширюється правовий режим речі, крім випадків, встановлених законом (більш детально див. коментар до ст. 180 ЦК).

Правила ст. 340 ЦК є спеціальним законом по відношенню до норм, що містяться у ст. 337 «Знахідка». Об'єктом правової охорони даної статті є домашні тварини. Законодавець не визначає, яку тварину слід вважати домашньою. Вбачається, що не слід вважати домашніми тварин, які проживають в умовах природної волі або утримуються у напіввільних чи штучно створених умовах (наприклад, з метою наукових досліджень). Крім того, не є домашньою дика тварина, яка проживає у неволі. Таким чином, під домашніми тваринами розуміють свійських, одомашнених тварин.

У ст. 340 ЦК не зазначається, на жаль, кого слід відносити до тварин. Потрібно виходити з того, що до них відносяться не тільки ссавці, але і птахи, бджоли.

Бездоглядною домашня тварина стає у тих випадках, коли вона вибуває з володіння власника або особи, якій вона була передана у володіння, проти їх волі й до моменту затримання не знаходиться у господарстві іншої особи.

2. Особа, яка затримала бездоглядну домашню тварину, не стає її власником. Вона може залишити таку тварину в себе на утриманні та у користуванні лише на час розшуку власника. Така особа має вжити усіх необхідних заходів щодо утримання бездоглядної домашньої тварини. В окремих випадках особа, яка затримала бездоглядну домашню тварину, має право передати її міліції або органові місцевого самоврядування чи іншій особі, якщо остання має можливість забезпечити утримання та догляд за твариною з додержанням ветеринарних правил.

3. Особа, в якої залишена бездоглядна домашня тварина, несе відповідальність перед власником за її загибель або пошкодження. Відповідальність наступає лише у двох випадках, а саме: коли особа, яка затримала бездоглядну домашню тварину, не виконала свій обов'язок щодо її утримання умисно або з грубої необережності (наприклад, не годувала, не доїла). Розмір відповідальності особи, яка затримала бездоглядну домашню тварину, обмежується її вартістю.

Стаття 341. Набуття права власності на бездоглядну домашню тварину

1. Якщо протягом шести місяців з моменту заявлення про затримання бездоглядної робочої або великої рогатої худоби і протягом двох місяців — щодо інших домашніх тварин не буде виявлено їхнього власника або він не заявить про своє право на них, право власності на ці тварини переходить до особи, у якої вони були на утриманні та в користуванні.

2. У разі відмови особи, у якої бездоглядна домашня тварина була на утриманні та в користуванні, від набуття права власності на неї ця тварина переходить у власність територіальної громади, на території якої було виявлено.

1. Норми ст. 341 ЦК є спеціальним законом щодо норм ст. 338 ЦК «Набуття права власності на знахідку». З огляду на це, якщо знайденою річчю є бездоглядна домашня тварина, необхідно застосовувати правила ст. 341 ЦК, а не ст. 338 ЦК.

2. Право власності на бездоглядну домашню тварину переходить до особи, в якої вона була на утриманні та у користуванні, якщо протягом шести місяців (коли мова йде про робочу худобу) і протягом двох місяців (коли поверненню підлягають інші домашні тварини) з моменту заявлення міліції або органові місцевого самоврядування не буде виявлено власника бездоглядної домашньої тварини або він не заявить про своє право на неї.

3. У випадку, коли особа, в якої бездоглядна домашня тварина перебувала на утриманні та в користуванні, відмовиться від набуття права власності на неї, заявивши про це або вчинивши інші дії, що свідчать про відмову від права власності, ця тварина переходить у власність територіальної громади, на території якої її було виявлено.

Стаття 342. Відшкодування витрат на утримання бездоглядної домашньої тварини та виплата винагороди

1. У разі повернення бездоглядної домашньої тварини власникові особа, яка затримала тварину, та особа, якій вона була передана на утримання та в користування, мають право на відшкодування витрат, пов'язаних з утриманням тварини, з вирахуванням вигод, здобутих від користування нею.

2. Особа, яка затримала бездоглядну домашню тварину, має право на винагороду відповідно до статті 339 цього Кодексу.

1. Коментована стаття є спеціальною по відношенню до ст. 339 ЦК «Право особи, яка знайшла загублену річ, на винагороду та відшкодування витрат, пов'язаних із знахідкою». Повернення бездоглядної домашньої тварини власникові може супроводжуватися певними розрахунками між ним та особою, яка затримала тварину, а також особою, якій вона була передана на утримання і в користування.

Стаття 342 ЦК визначає, що право на відшкодування витрат, пов'язаних з утриманням тварини (це можуть бути кошти, витрачені на годівлю), має як особа, яка затримала тварину, так і особа, якій тварина була передана на утримання та в користування. Витрати підлягають відшкодуванню не у повному обсязі, а з вирахуванням вигод, здобутих від користування бездоглядною домашньою твариною (наприклад, підлягатиме вирахуванню сума коштів, отримана від продажу молока, що приносила велика рогата худоба).

Власникові має бути повернута не лише бездоглядна тварина, а й приплід, отриманий за час перебування тварини в особи, якій вона була передана на утримання і в користування, або в особи, яка затримала бездоглядну домашню тварину. За встановленим ЦК загальним правилом плоди та доходи належать власникові речі, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 189 ЦК).

2. Частина 2 коментованої статті передбачає, що особа, яка затримала бездоглядну домашню тварину, має право на одержання винагороди від власника.

Частина 2 містить посилання до ст. 339 ЦК, що робить регулювання відносин в обох випадках ідентичним.

Стаття 343. Набуття права власності на скарб

1. Скарбом є закопані у землі чи приховані іншим способом гроші, валютні цінності, інші цінні речі, власник яких невідомий або за законом втратив на них право власності.

2. Особа, яка виявила скарб, набуває право власності на нього.

Якщо скарб був прихований у майні, що належить на праві власності іншій особі, особа, яка виявила його, та власник майна, у якому скарб був прихований, набувають у рівних частках право спільної часткової власності на нього.

3. У разі виявлення скарбу особою, яка здійснювала розкопки чи пошук цінностей без згоди на це власника майна, в якому він був прихований, право власності на скарб набуває власник цього майна.

4. У разі виявлення скарбу, що є пам'яткою історії та культури, право власності на нього набуває держава.

Особа, яка виявила такий скарб, має право на одержання від держави винагороди у розмірі до двадцяти відсотків від його вартості на момент виявлення, якщо вона негайно повідомила міліції або органові місцевого самоврядування про скарб і передала його відповідному державному органові або органові місцевого самоврядування.

Якщо пам'ятка історії та культури була виявлена у майні, що належить іншій особі, ця особа, а також особа, яка виявила скарб, мають право на винагороду у розмірі до десяти відсотків від вартості скарбу кожна.

5. Положення цієї статті не поширюються на осіб, які виявили скарб під час розкопок, пошуків, що проводилися відповідно до їхніх трудових або договірних обов'язків.

1. Об'єктом відносин, що регулюються коментованою статтею, є гроші (ст. 192 ЦК), валютні цінності (ст. 193 ЦК), інші цінні речі (дорогоцінні метали, перли, дорогоцінні метали у злитках, у виробах і ломі), а не будь-яке інше майно. Названі об'єкти визнаються скарбом лише за наявності певних умов, а саме: 1) вони повинні бути закопані чи іншим способом приховані у землі. Якщо предмет був не прихований, а втрачений, то він не може визнаватися скарбом, незважаючи на те, що від моменту його втрати пройшло багато часу; 2) власник їх невідомий або якщо й відомий, але за законом втратив на них право власності. З огляду на це не будуть вважатися скарбом умисно приховані цінності, якщо їх власник відомий і не втратив право власності на них.

2. Законодавець встановив нове положення, відповідно до якого право власності на скарб набуває особа, яка його виявила. У тих випадках, коли скарб був виявлений у майні, що належить на праві власності іншій особі (наприклад, таким майном може бути земельна ділянка, будівля тощо), право власності на скарб виникає у двох осіб — в особи, якій належить майно, в якому скарб був прихований, та в особи, яка виявила скарб. Між цими особами виникає право спільної часткової власності на скарб, причому їхні частки є рівними (про поняття права спільної часткової власності див. ст. 356 ЦК). У випадках виявлення скарбу особою, яка здійснювала розкопки чи пошук цінностей без згоди на це власника майна, в якому він був прихований, право власності на скарб набуває власник цього майна.

3. Чинний ЦК обмежив коло випадків, коли право власності на скарб набуває держава. За ЦК УРСР 1963 р. скарб завжди надходив у власність держави. Відповідно до ЦК України держава набуває право власності на скарб лише тоді, коли предмети, що становлять скарб, є пам'яткою історії та культури. Правовий режим пам'яток історії та культури встановлено Законом України «Про охорону культурної спадщини». Відповідно до вказаного Закону пам'яткою визнається об'єкт культурної спадщини національного або місцевого значення, який занесено до Державного реєстру нерухомих пам'яток України. У разі виникнення спору щодо того, чи є скарб пам'яткою історії та культури, він підлягає розгляду в суді.

4. Частина 4 коментованої статті надає особі, яка виявила скарб, що є пам'яткою історії та культури, право одержати від держави винагороду в розмірі до 20 відсотків від вартості скарбу на момент його виявлення, за умови якщо вона негайно сповістила про це міліції або органові місцевого самоврядування і передала його відповідному державному органу або органу місцевого самоврядування. Якщо пам'ятка історії та культури була виявлена в майні, що належить іншій особі, право на отримання винагороди мають як особа, яка виявила скарб, так і особа, в майні якої скарб був прихований, у розмірі до 10 відсотків від вартості скарбу кожна. Винагороду виплачує державний фінансовий орган.

5. Особи, які виявили скарб під час розкопок, пошуків, що проводилися відповідно до їхніх трудових або договірних обов'язків (наприклад, геологи, археологи, історики), не набувають права власності на скарб, а також позбавляються права на одержання винагороди. У таких випадках винагорода осіб, що проводили зазначені роботи, визначається за згодою сторін або трудовим договором.

Стаття 344. Набувальна давність

1. Особа, яка добросовісно заволоділа чужим майном і продовжує відкрито, безперервно володіти нерухомим майном протягом десяти років або рухомим майном — протягом п’яти років, набуває право власності на це майно (набувальна давність), якщо інше не встановлено цим Кодексом.

Набуття права власності на земельну ділянку за набувальною давністю регулюється законом.

Право власності на нерухоме майно, що підлягає державній реєстрації, виникає за набувальною давністю з моменту державної реєстрації.

2. Особа, яка заявляє про давність володіння, може приєднати до часу свого володіння увесь час, протягом якого цим майном володіла особа, чиїм спадкоємцем (правонаступником) вона є.

3. Якщо особа заволоділа майном на підставі договору з його власником, який після закінчення строку договору не пред'явив вимоги про його повернення, вона набуває право власності за набувальною давністю на нерухоме майно через п’ятнадцять, а на рухоме майно — через п ять років з часу спливу позовної давності.

Втрата не з своєї волі майна його володільцем не перериває набувальної давності у разі повернення майна протягом одного року або пред'явлення протягом цього строку позову про його витребування.

4. Право власності за набувальною давністю на нерухоме майно, транспортні засоби, цінні папери набувається за рішенням суду.

1. Коментована ст. 344 ЦК вводить до вітчизняного законодавства новий інститут — набуття права власності за давністю володіння. Чинний ЦК усунув необгрунтовані переваги, що мала державна власність, до якої відповідно до ст. 337 ЦК УРСР переходило безхазяйне майно. Суб'єктом набувальної давності можуть бути лише фізична чи юридична особа.

Набувальна давність поширюється на випадки фактичного, безтитульного (незаконного) володіння чужим майном. Наявність у володільця певного юридичного титулу, наприклад, договору найму, оренди, зберігання тощо, виключає застосування набувальної давності.

Об'єктом правової охорони за ст. 344 ЦК є нерухоме або рухоме майно. При поділі речей у науці цивільного права використовуються два критерії: матеріальний — ступінь зв'язку цих речей із землею та юридичний — віднесення законом тих чи інших речей до нерухомих. Наявність одного з цих критеріїв є достатньою.

За першим критерієм до нерухомих речей належать земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без непропорційного збитку (житлові будинки, насадження, майнові комплекси). Юридичний критерій застосовується для віднесення до категорії нерухомого майна речей, роль яких у цивільному обороті надзвичайно важлива (повітряні й морські судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти). Рухомими речами визнаються такі, які можна вільно переміщувати у просторі (ст. 181 ЦК).

Коментована стаття визначає ознаки володіння, які є необхідними для набуття права власності на річ за набувальною давністю. Володіння має бути добросовісним, тобто володілець не знав і не міг знати про те, що він володіє чужою річчю, інакше кажучи, обставини, у зв'язку з якими виникло володіння чужою річчю, не давали найменшого сумніву щодо правомірності набуття майна (наприклад, покупець, купуючи річ у продавця, не знав, що той не мав права її продавати, а обставини купівлі-продажу не давали підстав для сумніву в правомірності такого правочину). У разі виникнення спору встановити характер володіння (добросовісне й недобросовісне) має тільки суд з урахуванням обставин справи, за яких виникло володіння чужою річчю. Разом з тим суд повинен мати на увазі, що фактичне володіння вважається правомірним, якщо інше не випливає із закону або не встановлено рішенням суду (ст. 397 ЦК). Володіння, що виникло в результаті здійснення злочину, не може вважатися добросовісним.

Володіння має бути відкритим, очевидним для усіх третіх осіб, які повинні мати можливість спостерігати за ним, але це не означає, що володілець зобов'язаний спеціально інформувати оточуючих про своє володіння річчю.

Володіння має бути безперервним протягом визначених законом строків (для нерухомого майна — протягом 15 років, а для рухомого майна —5 років). У силу ч. 2 ст. 344 ЦК до часу фактичного володіння можна приєднати час, протягом якого майном володіла особа, чиїм спадкоємцем (правонаступником) вона є. Проте це не обов'язок, а право особи, яка заявляє про давність володіння.

2. Перебіг строку набувальної давності починається з моменту виникнення володіння. Проте із загального правила ст. 344 ЦК встановлює винятки. Так, відповідно до ч. 3 даної статті перебіг строку щодо речей, якими заволоділа особа на підставі договору з їх власником, який після закінчення строку договору не пред'явив вимоги про їх повернення, починається на нерухоме майно через 15 років, а на рухоме — через 5 років з часу спливу строку позовної давності. Адже до цього моменту майно може бути примусово витребувано його законним володільцем, а фактичне володіння не може бути визнано добросовісним.

Вибуття майна проти волі його володільця (наприклад, майно викрадено) не перериває перебігу набувальної давності лише у разі повернення майна його володільцю протягом одного року з моменту його втрати або пред'явлення протягом одного року володільцем позову про витребування майна.

4. Стаття 344 ЦК встановлює, що порядок виникнення права власності на земельну ділянку за набувальною давністю регулюється законом. Таким законом є Земельний кодекс України (ст. 119), який встановлює строк володіння земельною ділянкою для набуття права власності на неї на підставі набувальної давності — 15 років. Норма ЗК є спеціальною до правовідносин, які розглядаються у коментованій статті ЦК. Тому при набутті права власності на земельну ділянку за набувальною давністю потрібно керуватися саме нормами ЗК України.

Безумовно, порядок набуття права власності за набувальною давністю залежить від виду речей. Право власності на рухоме майно виникає за наявності зазначених вище умов. Право власності за набувальною давністю на нерухоме майно, транспортні засоби, цінні папери набувається за рішенням суду. Право власності на нерухоме майно, що підлягає державній реєстрації, за набувальною давністю виникає з моменту державної реєстрації. Порядок державної реєстрації визначається Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень».

Стаття 345. Набуття права власності у разі приватизації державного майна та майна, що є в комунальній власності

1. Фізична або юридична особа може набути право власності у разі приватизації державного майна та майна, що є в комунальній власності.

2. Приватизація здійснюється у порядку, встановленому законом.

1. Коментована стаття закріплює право фізичної або юридичної особи набувати право власності на майно у разі приватизації державного та комунального майна.

Стаття 345 ЦК є загальною, оскільки відсилає до спеціального приватизаційного законодавства України. Умови одержання фізичними та юридичними особами державного майна та майна, що є в комунальній власності, визначаються законами України: «Про Державну програму приватизації на 2002—2003 роки»; «Про приватизацію державного майна»; «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)»; «Про приватизаційні папери»; «Про приватизацію державного житлового фонду», іншими законодавчими та нормативно-правовими актами.

Основним законодавчим актом у цій системі слугує Закон України «Про приватизацію державного майна». Відповідно до рішення Конституційного Суду України (справа щодо приватизації державного майна) положення цього Закону регулюють основні питання, пов'язані з приватизацією не лише державного, але й комунального майна. Згідно із Законом приватизація — це відчуження майна, що перебуває у державній власності, і майна, що належить Автономній Республіці Крим, на користь фізичних та юридичних осіб, які можуть бути покупцями, з метою підвищення соціально-економічної ефективності виробництва та залучення коштів на структурну перебудову економіки України. Від приватизації слід відрізняти роздержавлення, що означає розширення самостійності підприємств та організацій, відхід держави від оперативного господарського управління ними.

До об'єктів державної власності, що підлягають приватизації, належать: майно підприємств, цехів, виробництв, дільниць, інших підрозділів, які є єдиними (цілісними) майновими комплексами, якщо у разі їх виділення у самостійні підприємства не порушується технологічна єдність виробництва з основної спеціалізації підприємства, із структури якого вони виділяються; об'єкти незавершеного будівництва та законсервовані об'єкти; акції (частки, паї), що належать державі у майні господарських товариств та інших об'єднань. Окремі майнові комплекси підприємств приватизуються за погодженням з Кабінетом Міністрів України (підприємства-монополісти; підприємства військово-промислового комплексу; підприємства, приватизація яких здійснюється із залученням іноземних інвестицій за міжнародними договорами України; інших об'єктів, віднесених Державною програмою приватизації до групи Г).

2. Суб'єктами приватизації є державні органи приватизації, покупці (їх представники), посередники. Державну політику у сфері приватизації здійснюють Фонд державного майна України, його регіональні відділення та представництва у районах і містах, органи приватизації в Автономній Республіці Крим, що становлять єдину систему державних органів приватизації в Україні. Правовий статус Фонду державного майна України визначається Тимчасовим положенням про Фонд державного майна України, затвердженим постановою Верховної Ради України від 7 липня 1992 р. № 2558-ХП.

3. Об'єкти приватизації поділяються на групи. Правова класифікація об'єктів здійснена для того, щоб залежно від групи об'єкта визначити спосіб його приватизації. Приватизація державного майна може здійснюватися шляхом продажу об'єктів приватизації на аукціоні, за конкурсом. Цей спосіб приватизації здійснюється в порядку, встановленому Законом України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)». Способами приватизації також є продаж акцій (часток, паїв), що належать державі у господарських товариствах, на аукціоні, за конкурсом, на фондових біржах та іншими способами, що передбачають загальнодоступність і конкуренцію покупців; продаж на конкурсній основі цілісного майнового комплексу державного підприємства, що приватизується, або контрольного пакета акцій відкритого акціонерного товариства; викуп майна державного підприємства згідно з альтернативним планом приватизації. Неконкурентні способи продажу майна державних підприємств застосовуються щодо об'єктів, не проданих на аукціоні, за конкурсом.

З юридичної точки зору, приватизація - це майновий правочин, змістом якого є оплатне, частково оплатне або безоплатне відчуження державного та комунального майна. Оплатні й частково оплатні правочини є особливими договорами купівлі-продажу державного майна. Залежно від того, який саме об'єкт є предметом купівлі-продажу, законодавець визначає і зміст відповідного договору. Згідно із приватизаційним законодавством право власності на приватизований об'єкт переходить до покупця з моменту нотаріального посвідчення договору купівлі-продажу.

ГЛАВА 25. Припинення права власності

Стаття 346. Підстави припинення права власності

1. Право власності припиняється у разі:

1) відчуження власником свого майна;

2) відмови власника від права власності;

3) припинення права власності на майно, яке за законом не може належати цій особі;

4) знищення майна;

5) викупу пам'яток історії та культури;

6) викупу земельної ділянки у зв'язку із суспільною необхідністю;

7) викупу нерухомого майна у зв’язку з викупом з метою суспільної необхідності земельної ділянки, на якій воно розміщене;

8) звернення стягнення на майно за зобов’язаннями власника;

9) реквізиції;

10) конфіскації;

11) припинення юридичної особи чи смерті власника.

2. Право власності може бути припинене в інших випадках, встановлених законом.

1. У коментованій статті встановлюється примірний перелік підстав, настання яких призводить до припинення права власності. Цей перелік не є вичерпним (ч. 2 ст. 346). Але за ст. З ЦК особа не може бути свавільно позбавлена права власності на підставі, не передбаченій Конституцією України або законом.

Загальні засади припинення права власності визначені у ст. 41 Конституції України. В цілому більшість підстав набуття права власності, розглянутих у главі 24 ЦК, одночасно є підставами і припинення права власності. Зокрема, власник майна втрачає право власності на нього, якщо не може відповідно до ст. 388 ЦК витребувати його від добросовісного набувача (ст. 330 ЦК). Лише в окремих випадках припинення права власності на майно не призводить до виникнення цього права на це майно у іншої особи (наприклад, при споживанні майна, знищенні тощо). Найбільш поширеною підставою припинення права власності є відчуження власником свого майна іншій особі. Слід враховувати, що відчуження майна власником також є найбільш поширеною підставою набуття права власності.

Відчуження власником свого майна охоплює випадки, коли власник за власною волею та за загальним правилом на підставі домовленості передає право власності на певне майно іншій особі (особам). Цією підставою не охоплюється ситуація, коли таке відчуження відбувається проти волі власника (тобто всупереч його волі або без врахування такої). Ця підстава характеризується єдністю волі та волевиявлення відчужувача та набувача майна. Також додатковою умовою є те, що воля власника має формуватися вільно. Якщо власник змушений здійснити відчуження майна, наприклад того, що не можна мати на праві власності, то таке відчуження відбувається всупереч його волі, і правовідносини сторін у наведеному прикладі будуть регулюватися правилами ст. 348 ЦК.

Підстави припинення права власності, перелічені у ч. 1 ст. 346 ЦК, можуть бути класифіковані за порядком припинення на такі, що передбачають:

а) добровільне припинення права власності (за волею власника) - відчуження власником свого майна, знищення ним його, відмова власника від свого майна, припинення юридичної особи за рішенням її учасників або органу юридичної особи, уповноваженого на це установчими документами;

б) примусове припинення права власності, що відбувається проти волі власника (або без врахування її) — припинення права власності на майно, яке за законом не може належати цій особі; викуп пам'яток історії та культури; викуп земельної ділянки у зв'язку із суспільною необхідністю; викуп нерухомого майна у зв'язку із викупом з метою суспільної необхідності земельної ділянки, на якій воно розміщене; звернення стягнення на майно за зобов'язаннями власника; реквізиція; конфіскація; припинення юридичної особи за рішенням суду про визнання недійсною державну реєстрацію юридичної особи, про визнання банкрутом, а також в інших випадках, встановлених законом (ст. 110 ЦК);

в) об'єктивні причини, що не залежать від волі осіб, на виникнення та перебіг яких власник не може впливати (знищення майна в результаті стихійного лиха, смерть власника тощо). Фізична особа може скласти заповідальне розпорядження, яке вступає в силу на випадок смерті, але внаслідок незворотності процесу (настання смерті) смерть власника є тією об'єктивною обставиною, яка також має бути визнана такою, на настання якої особа впливати не може.

Серед інших підстав припинення права власності у коментованій статті згадується звернення стягнення на майно за зобов'язаннями власника. Ця норма є новою для ЦК, хоча її положення містились в інших нормативних актах і широко застосовувалися у правовій практиці ще за попередніх часів. Порядок звернення стягнення на майно за зобов'язаннями власника визначений ЦПК України та ГПК України, а порядок примусового звернення стягнення на майно — Законом України «Про виконавче провадження».

2. Призначення правила ч. 2 ст. 346 ЦК полягає не тільки в тому, щоб визначити перелік підстав припинення права власності, що міститься у ч. 1 цієї статті, невичерпним. Реалізуючи положення Конституції України про неприпустимість свавільного позбавлення права власності, законодавець зазначає, що підстава має бути визначена виключно законом. У ч. 2 ст. 346 ЦК вказується, що право власності може бути припинено в інших випадках. Слід мати на увазі, що це правило розповсюджується виключно на випадки примусового припинення права власності на майно.

Згідно із ч. 2 ст. 346 ЦК, на підставі аналізу чинного законодавства, до інших підстав, встановлених законом, за якими право власності може бути припинено, відносяться наступні:

примусове припинення прав власності на земельну ділянку, передбачене ст. 143 ЗК України (у разі використання земельної ділянки не за цільовим призначенням, неусунення допущених порушень законодавства (забруднення земель) в терміни, встановлені вказівками спеціально уповноважених органів виконавчої влади з питань земельних ресурсів, невідчуження земельної ділянки іноземними особами та особами без громадянства у встановлений строк у випадках, визначених ЗК);

припинення права власності на частку у спільному майні за вимогою інших співвласників на підставі ст. 365 ЦК;

припинення права власності на частку у праві спільної власності у разі відмови боржника від продажу своєї частки у праві спільної часткової власності або відмови інших співвласників від придбання частки боржника на вимогу кредитора про переведення на нього прав та обов'язків співвласника-боржника, з проведенням відповідного перерахунку (ч. 2 ст. 366 ЦК);

припинення права власності на частку у спільному майні у разі порушення набувачем та (або) попереднім власником правил переважної купівлі іншими співвласниками частки у спільному майні (ч. 4 ст. 362 ЦК);

поділ майна, що є у спільній частковій власності або у спільній сумісній власності (статті 367,372 ЦК), за рішенням суду у разі відсутності домовленості щодо поділу майна між співвласниками та інші, передбачені законом підстави примусового, проти волі власника, припинення права власності.

Без згоди власника можуть бути продані речі, не витребувані ним за певними договорами, наприклад за договором зберігання майна в камерах схову (ч. 4 ст. 972 ЦК)

Стаття 347. Відмова від права власності

1. Особа може відмовитися від права власності на майно, заявивши про це або вчинивши інші дії, які свідчать про 'її відмову від права власності.

2. У разі відмови від права власності на майно, права на яке не підлягають державній реєстрації, право власності на нього припиняється з моменту вчинення дії, яка свідчить про таку відмову.

3. Уразі відмови від права власності на майно, права на яке підлягають державній реєстрації, право власності на нього припиняється з моменту внесення за заявою власника відповідного запису до державного реєстру.

1. Новелою ЦК України стало введення у якості підстави припинення права власності відмови від права власності. На відміну від інших підстав припинення права власності, які, у першу чергу, мають на меті визначити порядок та межі втручання держави у відносини власності, закріпивши підстави такого втручання, ця підстава знайшла своє місце у структурі коментованої глави ЦК внаслідок зрозумілої публічності процесу відмови від права власності, а також того, що такі дії є значущими для необмеженого кола осіб у суспільстві.

Відмовитись від права власності на майно може будь-яка особа, як фізична, так і юридична. Отже, правом відмови від права власності не може скористатись держава, Автономна Республіка Крим та територіальні громади як власники майна. Відповідно, не можуть відмовитись від права власності відповідні органи державної влади, органи влади Автономної Республіки Крим та органи місцевого самоврядування стосовно закріпленого за ними майна, оскільки вони не є його власниками.

Характерною ознакою цієї підстави є те, що особа свідомо та за власною волею відмовляється від права власності, тобто мета (мотив) припинення її права власності цілком зрозуміла. Якщо ж особа, наприклад, залишає майно, але не має наміру відмовитись від права власності на нього, то це не може розглядатися як відмова від права власності на нього та давати підстави розглядати дану річ як безхазяйну. При відмові від права власності на річ, за ЦК, воля власника має бути чітко виражена та об'єктивована ззовні. Так, якщо особа бажає відмовитись від права власності на певну річ, але таке її бажання ніяким чином не вплинуло на її поведінку, також не можна говорити про припинення права власності з цієї підстави. І протилежною буде ситуація, якщо особа заявила про відмову від права власності, але фактично продовжує здійснювати щодо цього майна повноваження власника. Тут також відсутні підстави до припинення права власника. Здається, головним правилом у розглянутій ситуації буде дотримання співпадіння та органічного поєднання свідомої волі та чітко вираженого й зрозумілого ззовні волевиявлення власника щодо відмови здійснювати у майбутньому будь-які повноваження стосовно певного майна. При цьому така відмова має бути висловлена без застережень та умов (щодо настання певних подій тощо).

Мотиви відмови від права власності не мають юридичного значення. Наприклад, власник може відмовитись від речі внаслідок виходу її з ладу, застаріння, фізичного та морального зносу, з інших міркувань тощо. На підприємстві може відбутись переоснащення, внаслідок якого власник відмовляється від того або іншого майна (здає на металобрухт, знищує старе обладнання тощо).

Власник може відмовитись від права власності двома способами: або заявити про це певному колу осіб, але так, щоб це стало надбанням громадськості, або вчинити активні та зрозумілі для оточуючих дії, які також свідчать про наміри власника щодо припинення права власності на певне майно. І заява, і вчинення дій мають бути спрямовані по відношенню до певного майна, чітко визначеного його власником. Відмова не може стосуватись невизначеного кола речей та майна, невизначеного за індивідуальними ознаками тощо. Необхідною є також вимога до відмови. Незалежно від будь-якого обраного власником способу відмови остання повинна безперечно свідчити про його намір не зберігати за собою будь-які права на це майно.

2. Момент припинення права власності на майно, від якого власник відмовляється, передбачений правилом ч. 2 коментованої статті. Припинення права власності на майно, право на яке не підлягає державній реєстрації, визначається моментом вчинення дій, які свідчать про таку відмову.

При визначенні моменту та правових наслідків припинення права власності шляхом відмови від нього слід враховувати наступне. Відмова від права власності на річ є актом особи щодо реалізації своїх повноважень власника та може розглядатись як спосіб використання об'єкта права власності, але при цьому будь-яке використання не може завдавати шкоди правам і інтересам осіб, або створювати загрозу цим правам та інтересам у майбутньому. Власність гарантує не лише права власників, а й зобов'язує, покладає на них певні обов'язки. Саме про це йдеться у статтях 13 і 41 Конституції України, відповідно до яких використання власності не може завдавати шкоди людині, правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства (див.: Рішення Конституційного Суду України від 12 лютого 2002 р. № З-рп/2002 у справі про електроенергетику). Тому будь-яке здійснення відмови від права власності (у тому числі шляхом викидання тощо) не повинно створювати загрозу правам та інтересам осіб, інших учасників цивільних відносин, держави, не повинно створювати небезпеку для екологічної ситуації у суспільстві. Тому шкода, заподіяна такою річчю, не дивлячись на те, що згідно із правилом ч. 2 ст. 347 ЦК право власності у власника вже може бути припиненим, повинна бути відшкодована таким власником. Тобто, реалізація власником свого права на відмову від права власності не виключає можливості покладання на нього відповідальності за заподіяну цією річчю шкоду, якщо викинута власником річ наділена якими-небудь шкідливими властивостями, як, наприклад, старий телевізійний кінескоп, отрута тощо (Маттеи У., Суханов Е. А. Основные положения права собственности. — М.: Юристъ, 1999. — С. 377).

З точки зору визначення меж повноважень власника щодо відмови від права власності на річ, взагалі слід виходити із загальних правил, встановлених ст. 13 ЦК України, зокрема, правил про утримання від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. Тому такі речі, які є екологічно небезпечними, вибухонебезпечними тощо, не можуть бути викинуті, а передбачають або певні технологічні процеси знезараження, або утилізації тощо. Від права власності на певні види речей власник не може взагалі відмовитись та має нести зобов'язання власника до повного припинення їх шкідливої дії (наприклад, радіоактивні речовини та предмети).

Отже, припинення права власності шляхом відмови від майна не припиняє самі по собі обов'язки власника стосовно нього. Це положення обґрунтовується тим, що при обранні способу відмови власник має виходити з принципу добросовісності і розумності та враховувати індивідуальні особливості майна, характер його небезпеки для довкілля, суспільства в цілому. Тому судова практика, спираючись на ст. 13 ЦК, при розгляді спору має виходити з неприпинення відповідальності колишнього власника за майно, від якого він відмовився.

3. Положення коментованої статті перебувають у логічному поєднанні зі статтями 335 та 336 ЦК. Зокрема, при оцінці положень про відмову від права власності слід враховувати правило ст. 336 ЦК, відповідно до якого особа, яка заволоділа рухомою річчю, від якої власник відмовився, набуває право власності на цю річ з моменту заволодіння нею. У якості заперечення проти можливого позову колишнього власника набувач може посилатися на перебування речі у його володінні та на факт публічної та недвозначної відмови колишнього власника від спірної речі.

Способами відмови від права власності є: викидання майна, залишення майна, виселення з нерухомого майна без наміру повернутися до нього та інші.

4. У ч. 3 ст. 347 ЦК визначається процедура та момент припинення права власності при відмові від нього на майно, права на яке підлягають державній реєстрації. Таким майном є нерухомі речі (ст. 182 ЦК) та інші види майна, з яким законом пов'язано момент виникнення на нього права власності у зв'язку з його державною реєстрацією. Ця норма має на меті виключити можливість існування нерухомих речей, власник яких є невідомим. У коментованій статті не визначається правова доля нерухомого майна, стосовно якого зареєстровано відмову від нього власника. Згідно із ч. 2 ст. 335 ЦК з моменту реєстрації відмови така річ стає безхазяйною, тобто за загальним правилом після спливу одного року з моменту взяття на облік такої речі, вона може бути передана за рішенням суду у комунальну власність.

Стаття 348. Припинення права власності особи на майно, яке не може їй належати

1. Якщо з підстав, що не були заборонені законом, особа набула право власності на майно, яке за законом, який був прийнятий пізніше, не може їй належати, це майно має бути відчужене власником протягом строку, встановленого законом.

Якщо майно не відчужене власником у встановлені законом строки, це майно з урахуванням його характеру і призначення за рішенням суду на підставі заяви відповідного органу державної влади підлягає примусовому продажу. У разі примусового продажу майна його колишньому власникові передається сума виторгу з вирахуванням витрат, пов'язаних з відчуженням майна.

Якщо майно не було продане, воно за рішенням суду передається у власність держави. У цьому разі колишньому власникові майна виплачується сума, визначена за рішенням суду.

2. Якщо з підстав, що не були заборонені законом, особа набула право власності на майно, на набуття якого за законом, який був прийнятий пізніше, потрібен особливий дозвіл, а в його видачі цій особі було відмовлено, це майно підлягає відчуженню у порядку, встановленому частиною першою цієї статті.

1. Правова мета положень ст. 348 ЦК — визначити долю майна, яким володіла особа на підставах, передбачених законодавством, але пізніше набув сили закон, який заборонив особі мати на праві власності це майно. Норма коментованої статті поширюється на об'єкти цивільних прав, які визначені у розділі III книги першої ЦК.

Вищезазначена норма встановлює підстави втручання держави у відносини власності на певний вид (категорію) майна.

При визначенні механізму дії коментованої норми слід враховувати, що вона не підлягає самостійному застосуванню. Необхідна наявність схваленого закону, який би встановлював перелік видів майна, що не може надалі належати певним особам, строк, протягом якого це майно має бути відчужене тими власниками, які на момент набрання чинності зазначеним законом мали таке майно на праві власності, інші умови.

Підставами застосування коментованої статті є наступні:

а) особа має право власності, яке вона правомірно набула на певний вид майна, або у особи виникло право власності на певний вид майна у період після введення в дію закону на підставі, що з'явилася до введення закону в дію;

б) закон, що встановлює обмеження мати особам на праві власності певний вид майна, та його дія поширені на попередній час, який передує введенню його в дію; або введений у дію закон, яким забороняється особам займатися певним видом діяльності, що, відповідно, встановлює обмеження особам мати у власності таке майно, яке може бути використано виключно при здійсненні забороненої діяльності;

в) спеціальним законом встановлений проміжок часу, протягом якого особа-власник має здійснити відчуження майна, визначеного ним виду (роду);

г) зазначеним законом встановлений порядок примусового відчуження (передачі) певного роду майна на випадок невиконання власником обов'язку щодо відчуження забороненого до приватного володіння майна.

У ч. 1 коментованої статті розглянуто механізм здійснення відчуження певного виду майна, розмежовано повноваження органів державної влади, задіяних у його реалізації. Зокрема, передбачено, що таке відчуження відбуватиметься виключно за рішенням суду. Підставою для початку такого провадження у суді має бути заява уповноваженого органу державної влади, який, як вбачається, має бути визначений або спеціальним законом, або іншими законодавчими актами.

Підстава припинення права власності, зазначена у коментованій статті, відрізняється від інших видів примусового припинення права власності на майно, передбачених статтями 350, 351, 353, 354 ЦК. Цю підставу відрізняють не тільки специфіка порядку припинення права власності, а й універсальний, на відміну від інших підстав, характер цього способу припинення права власності. Зазначена особливість обумовлюється тим, що мотив схвалення закону, який унеможливлює перебування майна на праві власності у осіб, може мати підґрунтя як економічного, так і політичного змісту, базуватись на міркуваннях національної безпеки тощо. Зокрема, на відміну припинення права власності особи на майно, яке не може їй належати, мотиви конфіскації у більшості випадків не пов'язані з цивільним правом. За загальним правилом це є санкцією за скоєння адміністративного правопорушення або злочину, передбачених відповідно КпАП чи КК України.

2. У ч. 2 ст. 348 ЦК описана ситуація, подібна до зазначеної у ч. 1 цієї статті, але з тією різницею, що новий закон не забороняє мати особі на праві власності певне майно, а вводить вимогу отримання особливого дозволу для набуття права власності на певний вид майна, у видачі якого особі було відмовлено. Якщо ч. 1 цієї статті поширюється на майно, вилучене з цивільного обігу, то ч. 2 — на майно, обмежене у такому обігу.

3. Правило коментованої статті залишає за межами правового регулювання ситуацію, коли відсутні зміни у законодавстві, але особа правомірно набуває певне майно у власність, права на яке вона не має або для набуття якого їй потрібен особливий дозвіл, у видачі якого їй було відмовлено. При цьому правова конструкція коментованої статті виключає можливість поширювального тлумачення її змісту і залишає цю ситуацію невирішеною.

Одним із прикладів ілюстрування подібних випадків на практиці є набуття особою у порядку спадкування права на мисливську зброю, якщо нею не отриманий дозвіл на зберігання зброї або право мати її. Стосовно такої мисливської та іншої дозволеної для приватного володіння зброї застосовуватимуться процедури, передбачені публічним правом: невідчуження обмеженого в обігу майна судом може бути оцінено як порушення правил зберігання зброї та бути підставою до застосування судом як виду адміністративного стягнення — конфіскації цих предметів або їх оплатного вилучення (що не є конфіскацією) відповідно до статей 190, 191 КпАП України.

Іншим прикладом є припинення права власності на земельну ділянку особи, якій ця ділянка не може належати на праві власності відповідно до ст. 145 ЗК України. Якщо до особи переходить право власності на земельну ділянку, яка за ЗК не може перебувати у її власності, ця ділянка підлягає відчуженню її власником протягом року з моменту переходу такого права. У випадках, коли земельна ділянка цією особою протягом встановленого строку не відчужена, така ділянка підлягає примусовому відчуженню за рішенням суду. Особа, до якої переходить право власності на земельну ділянку і яка не може набути права власності на землю, має право отримати її в оренду (ст. 145 ЗК). Зокрема, відповідно до ст. 22 ЗК землі сільськогосподарського призначення не можуть передаватись у власність іноземним громадянам, особам без громадянства, іноземним юридичним особам та іноземним державам. Тобто відповідними положеннями ЗК України також передбачено ситуацію, відповідно до якої іноземні громадяни, особи без громадянства, іноземні юридичні особи та іноземні держави у разі правомірного набуття ними права власності на земельну ділянку сільськогосподарського призначення повинні протягом року з моменту переходу до них цього права здійснити її відчуження. Ця підстава припинення права власності на земельну ділянку досить детально регламентована положеннями земельного законодавства та, хоча й не передбачена у ЦК, але відповідає змісту ч. 2 ст. 346 ЦК про визначення законом іншим підстав, за яким право власності може бути припинено.

Стаття 349. Припинення права власності внаслідок знищення майна

1. Право власності на майно припиняється в разі його знищення.

2. У разі знищення майна, права на яке підлягають державній реєстрації, право власності на це майно припиняється з моменту внесення за заявою власника змін до державного реєстру.

1. Попередньому законодавству підстава припинення права власності, вказана у ст. 349 ЦК, була невідома, але цілком справедливо було і є розглядати у якості підстави припинення права власності знищення майна. Наприклад, поділ речей на споживані та неспоживані, відомий науці цивільного права та закріплений у ст. 185 ЦК, передбачає існування такого роду речей, використання яких можливе виключно шляхом їх знищення. Ця підстава є цілком природною і в силу того, що право власності на річ припиняється її знищенням (загибеллю), тому що припиняє існувати сам об'єкт права власності. При цьому причини, через які відбувається таке знищення, не впливають на існування права на річ. Певне юридичне значення має питання, чи річ загинула за волею власника, чи за відсутності чиєїсь вини, в силу випадкового збігу обставин.

За загальним правилом ст. 323 ЦК України ризик випадкового знищення та випадкового пошкодження (псування) майна несе його власник, якщо інше не встановлено договором або законом. Тому всі негативні наслідки такого випадкового знищення (пошкодження) несе власник речі, а інші особи не відповідають за результати настання таких подій. Якщо ж річ знищено з вини інших осіб або за таких обставин, коли певна особа відповідає за шкоду без вини у випадках, передбачених законом (зокрема, у випадку відповідальності володільця джерела підвищеної небезпеки тощо), останні несуть відповідальність за завдану майнову шкоду.

2. Правилом ч. 2 ст. 349 ЦК введено норму, відповідно до якої власник майна, права на яке підлягають державній реєстрації, подає заяву про внесення змін до державного реєстру прав на певне майно. З моменту внесення відповідних змін до реєстру припиняється право на певне майно. Умовою внесення відповідних змін до державного реєстру з метою унеможливлення зловживанням цим правом має бути доведеність (перевірка) фактичних обставин їх викладу у заяві власника, тобто наявність та підтвердження самого факту знищення майна.

Положення ч. 2 статті, що коментується, здається, вводять певну правову фікцію, що дозволяє забезпечити оборотоздатність майна, право власності на яке за загальним правилом мало б вже припинитись, в силу припинення існування його як такого. Прикладом є ситуація, коли знищено будинок, на відновлення якого у власника немає достатньо коштів. Це правило надає повноваження власнику майна його реалізувати іншій особі, надавши їй таким чином можливість вже як власнику його відновити. Слід застерегти, що викладене положення не вирішує питання щодо порядку ведення будівельних відновлювальних робіт, оскільки це питання регулюється нормами іншої галузі права.

Стаття 350. Викуп земельної ділянки у зв'язку з суспільною необхідністю

1. Викуп земельної ділянки у зв'язку з суспільною необхідністю здійснюється за згодою власника або за рішенням суду в порядку, встановленому законом.

2. Рішення про викуп земельної ділянки у зв'язку з суспільною необхідністю приймається у межах своєї компетенції органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування.

3. Орган, який прийняв рішення про викуп земельної ділянки у зв'язку з суспільною необхідністю, зобов'язаний письмово повідомити власника земельної ділянки про це не пізніше ніж за рік до викупу земельної ділянки.

4. Плата за земельну ділянку, що викуповується (викупна ціна), строки та інші умови викупу визначаються за домовленістю з власником ділянки, а в разі спору - судом.

5. До викупної ціни включаються ринкова вартість земельної ділянки і нерухомого майна, що на ній розміщене, та збитки, завдані власникові у зв'язку з викупом земельної ділянки (у тому числі упущена вигода), у повному обсязі.

6. За домовленістю з власником земельної ділянки, яка підлягає викупу, орган, який прийняв рішення про викуп земельної ділянки у зв'язку з суспільною необхідністю, може надати-йому іншу земельну ділянку, вартість якої враховується при визначенні викупної ціни.

1. У коментованій статті врегульовані цивільні правовідносини, пов'язані з припиненням права власності на земельну ділянку за рішенням органів державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування у зв'язку з суспільною необхідністю. Викуп земельної ділянки як підстава припинення права власності займає окреме місце серед норм про припинення права власності. Це пов'язано з тим, що в цілому зазначена підстава припинення права власності не є характерною для приватноправового регулювання. Вона наділена не характерними для природи норм ЦК публічно-правовими рисами. Оскільки ця підстава передбачає врахування публічних інтересів шляхом обмеження (припинення) прав приватних осіб (тобто, відбувається задоволення публічного інтересу за рахунок приватних інтересів окремих осіб), то мають бути визначені і порядок застосування цієї правової підстави, і підстави її застосування.

Принциповий характер при визначенні правил регулювання підстав примусового припинення права власності носять положення ч. 5 ст. 41 Конституції України, згідно з якими примусове відчуження об'єктів права приватної власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності, на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього і повного відшкодування їх вартості. Примусове відчуження таких об'єктів з наступним повним відшкодуванням їх вартості допускається лише в умовах воєнного чи надзвичайного стану. Тобто у Конституції України передбачаються два способи припинення права власності проти волі власника з мотивів суспільної необхідності: за умови попереднього відшкодування вартості майна, що відчужується, та за умови наступного відшкодування. Останнє допускається лише в умовах воєнного чи надзвичайного стану.

Серед положень ЦК не міститься визначення категорії «суспільна необхідність», задоволення потреб якої є підставою для припинення права власності на землю. Примусове відчуження такого об'єкта права власності, як земельна ділянка, за умови попереднього відшкодування її вартості у ст. 146 ЗК називається викупом земельних ділянок для суспільних потреб. Вичерпний перелік суспільних потреб, які можуть бути задоволені шляхом вилучення земельної ділянки, міститься у п. 1 ст. 146 ЗК. До таких суспільних потреб віднесені: ділянки під будівлі, споруди органів державної виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, оборони та національної безпеки; під будівництво та обслуговування лінійних об'єктів та об'єктів транспортної і енергетичної інфраструктури та інші.

Викуп земельної ділянки є однією з підстав припинення права власності, передбачених ст. 346 ЦК, яка може бути застосована до припинення права приватної власності.

Із змісту ст. 350 ЦК випливає, що викуп може бути здійснений двома способами — у добровільному та примусовому порядку. У добровільному порядку викуп відбувається у разі наявності згоди власника ділянки. Згода власника на викуп своєї ділянки для суспільної необхідності передбачає досягнення домовленості щодо наступних питань: згода власника в цілому на викуп земельної ділянки, що передбачає як припинення права власності на саму ділянку, так і на споруди, будови, насадження як окремі об'єкти права власності, розташовані на ній; домовленість щодо форми, строків, розмірів оплати та інших умов викупу ділянки; домовленість щодо надання власникові ділянки іншої земельної ділянки замість тієї, що вилучається, з урахуванням її вартості при визначенні викупної ціни; визначення вартості земельної ділянки, що буде надана замість тієї, що викуповується.

2. У ч. 2 цієї статті визначається перелік органів, наділених повноваженнями щодо прийняття рішення про викуп земельної ділянки у зв'язку з суспільною необхідністю. Ними є органи державної влади, органи влади Автономної Республіки Крим та органи місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень. Ці повноваження закріплені у наступних нормах ЗК, а саме: у п. «ґ» ст. 12 — для сільських, селищних, міських рад; у п. «в» ст. 13 — для Кабінету Міністрів України; у п. «ґ» ст. 16 — для Ради Міністрів Автономної Республіки Крим; у п. «ґ» ст. 17 — для місцевих державних адміністрацій.

3. Орган, який ухвалив рішення про викуп земельної ділянки, зобов'язаний письмово повідомити її власника про викуп, який передбачається здійснити, не пізніше ніж за один календарний рік до цього викупу. Цей строк імперативно визначений законом, тому не може бути зменшеним тим органом, що ухвалив рішення про викуп ділянки (як і іншим органом), а також подовженим без згоди цього органу за вимогою власника ділянки. Ці положення не позбавляють відповідний орган права повідомити власника ділянки про майбутній викуп за більш тривалий строк до моменту викупу ділянки.

4. Плата за земельну ділянку, що викуповується, набула назви у ЦК викупної ціни. За загальним правилом викупна ціна визначається за домовленістю сторін. Підставою для визначення викупної ціни є вартість ділянки, що викуповується. Вона встановлюється згідно із грошовою та експертною оцінкою земель, що проводиться за відповідними методиками — Методикою грошової оцінки земель сільськогосподарського призначення та населених пунктів (тимчасовою), затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 23 березня 1995 р. № 213, та Методикою експертної грошової оцінки земельних ділянок, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2002 р. № 1531. Вказані Методики є обов'язковими для органу, який ухвалив відповідне рішення при формуванні пропозиції власникові викупної ціни, яка включає певні складові, передбачені, зокрема, ч. 5 та ч. б цієї статті, але мають застосовуватися з урахуванням положень як ЗК, так і ЦК.

5. Визначення викупної ціни відбувається шляхом встановлення ринкової ціни земельної ділянки і нерухомого майна. Під ринковою вартістю земельної ділянки та нерухомого майна розуміється та ціна, за якою зазначене майно могло б бути реалізованим у даній місцевості за умовами вільного продажу на момент викупу.

При визначенні вартості земельної ділянки має враховуватись категорія земель, її місцезнаходження тощо. Крім цього, якщо власнику земельної ділянки також належить і нерухоме майно, розташоване на ній, то викупна ціна має включати ринкову вартість цього нерухомого майна, яке викуповується разом із самою ділянкою. Якщо майно, що розташоване на ділянці, не належить власникові ділянки, то питання про його викуп вирішується за правилами ст. 351 ЦК за умови залучення власника цього майна до участі у справі.

6. Викупна ціна може бути зменшена, якщо власнику ділянки, що викуповуватиметься, буде надана інша земельна ділянка, на суму вартості останньої. Це питання відповідно до положень ч. 6 ст. 350 ЦК вирішується за домовленістю сторін, але слід враховувати, що згідно із ч. 4 ст. 351 ЦК особа, право власності якої припинилося, має право вимагати надання їй іншої, рівноцінної за якістю, земельної ділянки в межах даного населеного пункту.

Стаття 351. Припинення права власності на нерухоме майно у зв'язку з викупом земельної ділянки, на якій воно розміщене

1. Право власності на житловий будинок, інші будівлі, споруди, насадження у зв'язку з викупом земельної ділянки, на якій вони розміщені (стаття 350 цього Кодексу), може бути припинене за рішенням суду шляхом їх викупу і з обов'язковим попереднім відшкодуванням збитків у повному обсязі.

2. Позов про викуп житлового будинку, інших будівель, споруд, насаджень у зв’язку з викупом земельної ділянки, на якій вони розміщені, може бути поданий органами, встановленими частиною другою статті 350 цього Кодексу.

Вимога про викуп зазначеного майна підлягає задоволенню, якщо позивач доведе, що використання земельної ділянки, викупленої у зв'язку з суспільною необхідністю, є неможливим без припинення права власності на це майно.

3. Суд може постановити рішення про знесення житлового будинку, інших будівель, споруд, насаджень, які розміщені на земельній ділянці, що підлягає викупу, або про перенесення їх, за бажанням власника, на іншу земельну ділянку та їх відбудову, якщо це можливо.

У разі знесення або перенесення цих об'єктів на іншу земельну ділянку особа має право на попереднє відшкодування збитків, у тому числі витрат на поліпшення якості земельної ділянки, та упущеної вигоди.

4. Особа, право власності якої припинилося, має право вимагати надання їй іншої, рівноцінної за якістю, земельної ділянки в межах даного населеного пункту.

5. Знесення житлового будинку не допускається до забезпечення особи, яка проживала у ньому як власник, та членів її сім'ї, а також особи, яка проживала в ньому як наймач, та членів її сім'ї помешканням у розмірі та в порядку, встановлених законом.

6. Якщо власник земельної ділянки, що підлягає викупу у зв'язку з суспільною необхідністю, є власником житлового будинку, інших будівель, споруд чи насаджень, що розміщені на ній, вимога про припинення права власності на ці об'єкти розглядається разом з вимогою про викуп земельної ділянки.

7. Якщо власник земельної ділянки, що підлягає викупу у зв'язку з суспільною необхідністю, не є власником житлового будинку, інших будівель, споруд та насаджень, що розміщені на ній, власник цих об'єктів залучається до участі у справі.

8. До набрання законної сили рішенням суду про викуп земельної ділянки у зв'язку з суспільною необхідністю власник має право розпорядитися житловим будинком, іншими будівлями, спорудами, насадженнями, що розміщені на цій земельній ділянці, на власний розсуд.

1. Із аналізу змісту ст. 350 та ст. 351 ЦК випливає: якщо на земельній ділянці, стосовно якої прийнято рішення про її викуп у зв'язку з суспільною необхідністю, розташовані житловий будинок, інші будівлі, споруди, насадження, то вирішення питання про майбутню долю цього майна залежить від того, чи є власник земельної ділянки, що вилучається, також і власником цього майна. Якщо власник земельної ділянки одночасно є власником і відповідного нерухомого майна, що на ній розташоване, то згідно із ч. 6 ст. 351 ЦК вимога про припинення права власності на ці об'єкти розглядається разом з вимогою про викуп земельної ділянки. Якщо земельна ділянка та нерухоме майно на ній належать різним особам, зазначені вимоги розглядаються, у разі недосягнення домовленості між сторонами, окремо. Під нерухомим майном слід розуміти житловий будинок, інші будівлі, споруди, насадження, а також інше майно, яке є таким відповідно до критеріїв, встановлених у ч. 1 ст. 181 ЦК.

2. При відсутності домовленості про умови припинення права власності на нерухоме майно з його власником у зв'язку з викупом земельної ділянки, на якій воно розташоване, спір може бути вирішений у судовому порядку. В цьому випадку право власності припиняється за рішенням суду шляхом викупу зазначеного майна з обов'язковим попереднім відшкодуванням збитків у повному обсязі. Цей спір вирішується за позовною заявою, право на подачу якої належить органам, визначеним ч. 2 ст. 350 ЦК. Метою цього позовного провадження є: встановлення правової підстави для задоволення вимоги про викуп зазначеного нерухомого майна, передбаченої абз. 2 ч. 2 ст. 351 ЦК; визначення розміру збитків, які підлягають попередньому та повному відшкодуванню власникові; вирішення питання про знесення розташованого на земельній ділянці нерухомого майна або про перенесення його на іншу земельну ділянку тощо.

Розгляд позову про викуп розташованого на земельній ділянці майна відрізняється від розгляду вимог про викуп самої ділянки тим, що у першому випадку предметом доведення має бути той факт, що використання земельної ділянки, викупленої у зв'язку із суспільною необхідністю, є неможливим без припинення права власності на розташоване на ній майно. Питання про забезпечення власника житлового будинку, членів його сім'ї, наймача, що проживає в ньому, та членів його сім'ї помешканням не є перешкодою для припинення права власності на житловий будинок, а лише висуває додаткові вимоги до порядку схвалення уповноваженим органом відповідного рішення.

3. Уповноважений згідно із ч. 2 ст. 350 та ч. 2 ст. 351 ЦК орган має право вимагати від суду, який розглядає вимогу про викуп розташованого на ділянці майна, ухвалює рішення про знесення житлового будинку, інших будівель, споруд, насаджень, їх перенесення на іншу ділянку та відбудову за бажанням власника. При цьому суд у ході дослідження обставин справи повинен з'ясувати можливість такого перенесення та відбудови.

4. Власник земельної ділянки, що викуповується, має право вимагати надання йому іншої земельної ділянки, яка відповідає критеріям рівноцінності за якістю та розташована в межах даного населеного пункту. У такій ситуації вартість цієї земельної ділянки враховується згідно із ч. 6 ст. 350 ЦК при визначенні викупної ціни.

Розмір земельної ділянки, яку вимагає надати власник, не повинен, з однієї сторони, бути меншим за розмір ділянки, що вилучається, а з іншої, — не повинен перевищувати максимальних розмірів земельної ділянки даної категорії, визначеної земельним законодавством.

5. Вирішуючи питання про викуп житлового будинку та його знесення, суд має з'ясувати, чи було вирішено відповідним органом питання про забезпечення власника та членів його сім'ї, наймача та членів його сім'ї помешканнями у розмірі та порядку, встановлених законом.

Стаття 352. Викуп пам'ятки історії та культури

1. Якщо в результаті дій або бездіяльності власника пам'ятки історії та культури їй загрожує пошкодження або знищення, державний орган з питань охорони пам'яток історії та культури робить власнику пам'ятки відповідне попередження.

2. Якщо власник пам'ятки історії та культури не вживе заходів щодо її збереження, зокрема у зв'язку з неможливістю створення необхідних для цього умов, суд за позовом державного органу з питань охорони пам'яток історії та культури може постановити рішення про її викуп.

3. У разі невідкладної необхідності забезпечення умов для збереження пам ятки історії та культури позов про її викуп може бути пред'явлено без попередження.

4. Викуплена пам'ятка історії та культури переходить у власність держави.

5. Викупна ціна пам'ятки історії та культури визначається за згодою сторін, а в разі спору — судом.

1. Правила коментованої статті мають на меті обмежити повноваження власника щодо визначення напрямків господарювання стосовно такого об'єкта права власності, як пам'ятки історії та культури. Враховуючи те, що у ЦК не наведено визначення пам'ятки історії та культури, слід виходити із визначення, що міститься у Законі України «Про охорону культурної спадщини» від 8 червня 2000 р. Відповідно до нього пам'яткою є такий об'єкт культурної спадщини національного або місцевого значення, який занесено до Державного реєстру нерухомих пам'яток України, та який являє собою місце, споруду (витвір), комплекс (ансамбль), їхні частини, пов'язані з ними території чи водні об'єкти, інші природні, природно-антропогенні або створені людиною об'єкти незалежно від стану збереженості, що донесли до нашого часу цінність з антропологічного, археологічного, естетичного, етнографічного, історичного, мистецького, наукового чи художнього погляду і зберегли свою автентичність.

Державним органом з питань охорони пам'яток історії та культури є Державна служба охорони культурної спадщини, утворена у складі Міністерства культури і мистецтв України як урядовий орган державного управління відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 30 березня 2002 р. № 446.

У разі встановлення такого утримання пам'ятки, що загрожує їй пошкодженням або знищенням, державний орган з питань охорони пам'яток робить власнику відповідне попередження.

За загальним правилом таким майном є не тільки будівля (дім), а й майно, що представляє значну історичну, художню або іншу цінність для держави та суспільства в цілому (рукописи відомого письменника, вченого, композитора картини відомого художника, унікальні книги, музейні експонати тощо). У попередженні мають бути зазначені вимоги щодо припинення безгосподарного ставлення власника до належної йому пам'ятки, тобто вказано на ті конкретні дії або бездіяльність, які призводять до створення загрози пам'ятці, і які мають бути усунуті. З метою непорушення прав та інтересів власника пам'ятки попередження компетентного державного органу має містити реальний термін, протягом якого власник має вжити заходів щодо збереження пам'ятки.

2. Лише у випадку, якщо власник не виконає вимоги, визначені у попередженні, державний орган з охорони пам'яток вправі звернутися до суду з позовом про викуп пам'ятки, яка утримується безгосподарно, і це загрожує їй пошкодженням або знищенням.

З об'єктивної сторони, поведінка власника по відношенню до власної пам'ятки може характеризуватись як бездіяльністю, так і певними діями, що призводять до руйнування, знищення тощо. Бездіяльність може виявитись у непроведенні відповідних ремонтних та реставраційних робіт, консервації пам'ятки тощо. Дії, що загрожують пошкодженням або знищенням пам'ятки, виражаються в експлуатації з метою, що суперечить законодавству з питань охорони культурної спадщини; у проведенні ремонтних та реставраційних робіт із порушенням відповідних правил та нормативів тощо.

3. У виключних випадках державний орган з питань охорони пам'яток може звернутися до суду з позовом до власника про викуп пам'ятки без попередження. Відповідний державний орган має такі повноваження у разі невідкладної необхідності забезпечення умов для збереження відповідної пам'ятки. Таке звернення до суду допускається у випадку надзвичайної цінності пам'ятки, реальної загрози втрати пам'ятки, якщо не вжити термінових та кваліфікованих заходів щодо її збереження, та в інших випадках, коли невжиття відповідних заходів може призвести до незворотної її втрати. Всі ці обставини є предметом доведення у суді з боку відповідного державного органу, тому в іншому випадку, у разі недоведенння зазначеної невідкладної необхідності викупу пам'ятки історії та культури, у задоволенні відповідного позову суд може відмовити і зробити власникові відповідне попередження щодо необхідності усунення недоліків утримання пам'ятки історії.

4. Відповідно до правила ч. 4 коментованої статті викуплена пам'ятка історії та культури переходить у власність української держави. Із аналізу змісту ст. 352 ЦК та ст. 21 Закону України «Про охорону культурної спадщини» слідує, що таке майно може бути вилучено на умовах викупу у будь-якого власника, у тому числі майно може бути вилученим з комунальної власності.

Правило коментованої статті не має винятків, тому до відносин стосовно вилучення пам'ятки з комунальної власності застосовуються правила про обов'язковість оплати викупної ціни. Тому правило ст. 21 Закону України «Про охорону культурної спадщини» щодо вилучення пам'ятки, яка належить на праві комунальної власності, тобто без повного відшкодування її вартості, у власність держави, слід тлумачити як таке, що протирічить нормам ст. 352 ЦК і не підлягає застосуванню.

5. Власнику, у якого викуповується майно, що є пам'яткою історії та культури, відшкодовується її вартість, яка визначається за згодою сторін. При визначенні викупної ціни мають бути враховані вартість пам'ятки, яка визначається у процесі проведення незалежної оцінки на певну дату з урахуванням історичної, архітектурної, художньої, наукової та іншої цінності; схоронність пам'ятки, тобто показник збереження первісного (автентичного) вигляду пам'ятки як в цілому, так і окремих її елементів.

Викупна ціна має враховувати ринкову ціну пам'ятки, яка визначається з урахуванням найбільш ефективного використання та безумовного виконання умов охоронного договору стосовно режимів її використання у спосіб, що потребує якнайменших змін і доповнень пам'ятки та забезпечує максимальне збереження її автентичності та просторової композиції.

За пунктами 41—43 Методики грошової оцінки пам'яток, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 26 вересня 2002 р. № 1447, під час проведення грошової оцінки пам'ятки враховується також оцінка місця її розташування. Грошова оцінка пам'ятки провадиться на основі потенційних доходів від її використання, визначених на дату оцінки. При цьому аналізується доход, що може бути отриманий від передачі пам'ятки в оренду, або доход від її експлуатації з іншою метою, що не суперечить законодавству з питань охорони культурної спадщини.

Якщо між сторонами не досягнуто згоди щодо викупної ціни пам'ятки історії та культури, спір вирішується судом, який визначає розмір відшкодування вартості майна, що викуповується, з урахуванням художньої, історичної та іншої цінності. У необхідних випадках відповідно до процесуального законодавства суд може призначити проведення відповідної судової експертизи.

Стаття 353. Реквізиція

1. У разі стихійного лиха, аварії, епідемії, епізоотії та за інших надзвичайних обставин, з метою суспільної необхідності майно може бути примусово відчужене у власника на підставі та в порядку, встановлених законом, за умови попереднього і повного відшкодування його вартості (реквізиція).

2. В умовах воєнного або надзвичайного стану майно може бути примусово відчужене у власника з наступним повним відшкодуванням його вартості.

3. Реквізоване майно переходить у власність держави або знищується.

4. Оцінка, за якою попередньому власникові була відшкодована вартість реквізованого майна, може бути оскаржена до суду.

5. У разі реквізиції майна його попередній власник може вимагати взамін надання йому іншого майна, якщо це можливо.

6. Якщо після припинення надзвичайної обставини реквізоване майно збереглося, особа, якій воно належало, має право вимагати його повернення, якщо це можливо.

У разі повернення майна особі у неї поновлюється право власності на це майно, одночасно вона зобов'язується повернути грошову суму або річ, яка була нею одержана у зв'язку з реквізицією, з вирахуванням розумної плати за використання цього майна.

1. Реквізиція є однією з підстав примусового припинення права власності на майно. Реквізицію слід відрізняти від інших підстав примусового припинення права власності, зокрема, від конфіскації, викупу земельної ділянки у зв'язку з суспільною необхідністю тощо. Різниця, наприклад, з конфіскацією майна полягає у тому, що, по-перше, конфіскація має в якості своєї мети покарання особи, і тому майно вилучається у неї безоплатно на відміну від реквізиції, яка відбувається за умови повного відшкодування вартості реквізованого майна; по-друге, реквізиція, не маючи мети покарання особи, переслідує певну суспільно корисну мету, захищає інтереси держави та суспільства в цілому.

Реквізиція є виключним способом припинення права власності, яка здійснюється в особливому порядку, спеціально встановленому для неї та за умови повного відшкодування вартості реквізованого майна для певної державної або іншої суспільно корисної мети. Отже, реквізиція, по-перше, передбачає доведеність загальнокорисності тих заходів, заради здійснення яких вона проводиться (зменшення негативних наслідків або недопущення їх настання); по-друге, реквізиція вимагає безумовного відшкодування вартості майна. У разі настання надзвичайних обставин майно, що реквізується, може бути відчужене у власника, за загальним правилом, за умови попереднього та повного відшкодування його вартості.

2. За правилом, сформульованим ч. 1 коментованої статті, реквізиції має передувати повне відшкодування вартості реквізованого майна. З цього правила є виняток, який дозволяє проводити наступне (за реквізицією) повне відшкодування вартості реквізованого майна. Проводити таке відшкодування вартості реквізованого майна можливо виключно в умовах воєнного або надзвичайного стану (ч. 5 ст. 41 Конституції України).

Умови оголошення воєнного або надзвичайного стану визначені Конституцією України у ст. 83; п. 31 ст. 85, п. 19 ст. 92, п. 21 ст. 106, п. 10 ст. 138. Поняття, особливості та порядок введення воєнного або надзвичайного стану та інші питання розглянуті у Конституції України, законах України «Про правовий режим воєнного стану» та «Про правовий режим надзвичайного стану».

Наступний характер такого відшкодування слід розуміти таким чином, що власник має право вимагати його отримання після ліквідації негативних обставин та припинення воєнного або надзвичайного стану, за яких майно було реквізовано.

3. У ч. 3 ст. 353 ЦК визначається доля реквізованого майна. Воно або переходить у власність держави, або знищується. Наприклад, в умовах воєнного стану, в інтересах оборони, держава може бути зацікавлена саме у знищенні певного майна — будівель, устаткування, яке не може бути евакуйованим. В умовах масової епідемії або епізоотії можуть прийматися рішення про реквізицію у осіб власного майна. Воно може сприяти поширенню епідемії та епізоотії і тому підлягає знищенню, або навпаки, реквізоване власне майно може бути використане у боротьбі із такими проявами. За таких обставин може бути проведена реквізиція ліків, що використовуватимуться для боротьби із хворобами тощо.

Цивільним законодавством передбачено, що реквізицією є примусове відчуження майна у власника з позбавленням останнього права власності. Реквізиція майна не може передбачати вилучення майна без передачі державі права власності, а лише, наприклад, у користування. Такі заходи вилучення майна для використання для цілей держави без позбавлення власника права власності на нього, поки що чинним цивільним законодавством не розроблені.

4. Рішення про реквізицію не підлягає оскарженню у суді. Розмір відшкодування вартості майна має визначатися з урахуванням дійсних цін, що існували до настання надзвичайних обставин, які стали підставою реквізиції, у місці, де перебувало це майно або де мешкав його власник (переважно це стосується рухомого майна). При визначенні повної вартості реквізованого майна слід враховувати також неотримані власником доходи, для одержання яких ним вжито було конкретних заходів, зроблено певні витрати тощо. У цьому питанні законодавець недостатньо чітко визначає критерії визначення повного відшкодування, зокрема, не визначає порядок компенсації за майно, що приносить власнику постійний прибуток і, відповідно, його реквізиція призводить до його зменшення або взагалі зникнення. Частина цього прибутку має бути врахована при оцінці упущеної вигоди, але у будь-якій ситуації відшкодування цих витрат має підкорятися критерієві розумності та справедливості оплати. При розрахунку повної вартості реквізованого майна має бути враховано зменшення доходів від решти майна, якщо реквізовано частину, те, що реквізиція призвела до зменшення доходів від нереквізованої решти майна.

5. У ч. 5 ст. 353 ЦК визначений ще один спосіб розрахунку з власником за реквізоване майно: власник реквізованого майна може вимагати надання йому взамін іншого майна. Такий розрахунок може повністю або частково замінити повне відшкодування вартості реквізованого майна. Не відкидається можливість включення в оплату вартості реквізованого майна права користування іншим майном.

6. Правилом ч. 6 коментованої статті передбачено право на повернення відчуженого у власника в порядку реквізиції майна, якщо припинились надзвичайні обставини та зникла необхідність у користуванні цим майном для тієї загальнокорисної мети, що і була підставою відчуження майна. Таке право колишнього власника реалізується не шляхом викупу свого колишнього майна, а у вигляді заявлення особою вимоги про його повернення.

Право на повернення майна є важливим у тому відношенні, що воно підкреслює виключний характер реквізиції, тому що з відчуженням майна колишнє право власності на нього ще зберігає певне значення для його власника та може, так би мовити, поновитись.

Така вимога про повернення має бути задоволена, якщо майно після реквізиції, по-перше, не було знищено, у тому числі шляхом його використання (лікарські препарати, що застосовані у боротьбі з епідемією, епізоотією тощо); по-друге, збереглося в натурі (але, якщо майно в результаті його використання в умовах надзвичайних обставин, змінилося настільки, що вже не може розглядатись як той об'єкт, що був відчужений у власника, повернення реквізованого майна також є неможливим); по-третє, з урахуванням інших обставин, що мають суттєве значення, повернення реквізованого майна є можливим, тобто, наприклад, майно надалі не буде використовуватися для відведення негативних наслідків надзвичайних обставин. Правило про повернення реквізованого майна застосовується виключно стосовно речей, що є індивідуально визначеними; якщо речі є родовими, колишній власник не може вимагати повернення тієї ж кількості та того ж роду речей.

Правило розрахунків при поверненні реквізованого майна закріплене у ч. 6 ст. 353 ЦК. Воно передбачає повернення колишнім власником отриманої ним грошової суми або речі, що були ним одержані у зв'язку з реквізицією. При поверненні отриманого у зв'язку з реквізицією має бути вирахувана розумна плата за використання цього майна.

Розумна плата за весь час використання реквізованого майна має визначатися домовленістю сторін, а у випадку недосягнення узгодженого сторонами компромісу — судом. При визначенні розумної плати за використання майна беруться до уваги: час такого використання, його характер, спосіб використання тощо. При визначенні розумної плати за використання, оскільки не передбачено іншого механізму, також має бути враховано зменшення вартості реквізованого майна за час його примусового відчуження, у тому числі шкода, заподіяна майну. Розумна плата має враховувати ціни, що діяли не у час існування надзвичайних обставин, а у час, що передував їх настанню. У противному разі це мало б бути оціненим як недобросовісне використання тяжких для власника обставин і як правочин, що вчинений на вкрай невигідних умовах.

Стаття 354. Конфіскація

1. До особи може бути застосовано позбавлення права власності на майно за рішенням суду як санкція за вчинення правопорушення (конфіскація) у випадках, встановлених законом.

Конфісковане майно переходить у власність держави безоплатно.

2. Обсяг та порядок конфіскації майна встановлюються законом.

1. Підстави застосування конфіскації визначені у ч. 6 ст. 41 Конституції України, відповідно до якої конфіскація майна може бути застосована виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом. Таким чином, повноваження щодо конфіскації належать виключно судам відповідно до положень процесуального законодавства та Закону України «Про судоустрій України». Отже, конфіскація може бути здійснена тільки за рішенням суду, а справи про адміністративні правопорушення, за вчинення яких законом передбачена конфіскація приватного майна особи, повинні розглядатися тільки судами (п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» від 1 листопада 1996 р. № 9.

Відповідно до ст. 41 Конституції України, з урахуванням положень п. 4 ст. 55 Закону України «Про власність», конфіскацією майна «є безоплатне його вилучення на користь держави у власника за рішенням (вироком) суду як санкція за вчинене правопорушення, що не пов'язане із зобов'язальним правом» (Рішення Конституційного Суду України у справі щодо приватизації державного майна від 1 липня 1998 p.; справах № 01/1501-97; № 1-8/98).

Конфіскація як вид покарання завжди є безоплатною. Особа, у якої конфісковано майно, не може вимагати отримання взамін якоїсь компенсації або пере-дання їй іншого майна.

2. Положення ст. 354 ЦК відповідають змісту ст. 41 Конституції України. Конфіскацією завжди є санкція за вчинене правопорушення. Перелік правопорушень, за вчинення яких може застосовуватися конфіскація, встановлюється кримінальним, адміністративним та цивільним правом.

Правилом ст. 29 КпАП України передбачена можливість застосування конфіскації предмета, що став знаряддям вчинення або безпосереднім об'єктом адміністративного правопорушення, яка полягає у примусовій безоплатній передачі цього предмета у власність держави за рішенням суду. Конфісковано може бути лише предмет, який є у приватній власності правопорушника, якщо інше не передбачено законом. З цього загального правила чинним адміністративним законодавством передбачені окремі винятки. Зокрема, відповідно до положень МК України окремі речі можуть вилучатися у доход держави й не у власника: так, у ст. 322 МК вказується на можливість конфіскації товарів — безпосередніх предметів порушення митних правил, товарів із спеціально виготовленими схованками, що використовувалися для приховування безпосередніх предметів порушення митних правил від митного контролю; транспортних засобів, що використовувалися для переміщення безпосередніх предметів порушення митних правил через митний кордон України. У такій ситуації законодавець виходив із того, що хоча власник майна не є винною особою у вчиненні митного правопорушення, але він мав вжити необхідних заходів та проявити належний рівень обачності, щоб попередити можливе правопорушення. При порушенні митним органом питання про конфіскацію предметів, що були безпосереднім об'єктом правопорушення (транспортні засоби, вантажі тощо), особи, які вважають ці предмети своєю власністю, можуть вирішувати питання про захист свого права шляхом пред'явлення позову про витребування цього майна. За змістом ст. 145 ЦК УРСР 1963 р. (відповідно, статей 387,388 ЦК України), зазначені предмети підлягають поверненню у тому разі, коли суд встановить, що до моменту їх переміщення через митний кордон вони вибули з володіння власника або особи, яка володіла ними на підставі закону чи договору, проти їх волі (див.: Застосування судами цивільного і цивільного процесуального законодавства / За заг. ред. П. І. Шевчука. - К.: Ін Юре, 2002. - С. 271).

Конфіскація майна передбачена як вид покарання за карний злочин (ст. 51 КК України). Згідно із ст. 59 КК України як вид покарання за кримінальний злочин конфіскація майна може бути застосована у вигляді примусового безоплатного вилучення всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскації не підлягає майно, перелік якого визначений у додатку до КК України (Перелік майна, що не підлягає конфіскації за судовим вироком).

Кримінальним процесуальним законодавством передбачена також так звана спеціальна конфіскація, яка є мірою процесуального примусу, що розповсюджується на предмети, визнані речовими доказами за справою відповідно до ст. 78 КПК України, і застосовується на підставі ст. 81 КПК. Таке майно вилучається у винної особи та: або передається у доход держави, або знищується, або повертається потерпілій особі. З точки зору цивільного права, конфіскацією є вилучення лише такого майна, що належить винній особі, тому застосування такої міри процесуального примусу вирішується виключно судом.

Попереднім законодавством конфіскація як безоплатне вилучення майна у доход держави передбачалась як санкція за цивільне правопорушення, зокрема, при застосуванні наслідків недійсності правочину, у випадку недопущення реституції при вчиненні правочину з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави та суспільства (ст. 49 ЦК УРСР 1963 p.). Новим законодавством конфіскація як вид стягнення за цивільно-правове порушення не передбачена, але правова конструкція коментованої статті не виключає такої можливості. Нині така конфіскація передбачена ст. 208 ГК України, у якій фактично відтворені положення ст. 49 ЦК УРСР.

ГЛАВА 26. Право спільної власності

Стаття 355. Поняття і види права спільної власності

1. Майно, що є у власності двох або більше осіб (співвласників), належить їм на праві спільної власності (спільне майно).

2. Майно може належати особам на праві спільної часткової або на праві спільної сумісної власності.

3. Право спільної власності виникає з підстав, не заборонених законом.

4. Спільна власність вважається частковою, якщо договором або законом не встановлена спільна сумісна власність на майно.

1. У ч. 1 ст. 355 ЦК наведено загальне визначення поняття права спільної власності, яке стосується тих випадків, коли майно належить на праві власності не одній, а кільком особам (суб'єктам права власності) одночасно. У такому разі між вказаними суб'єктами виникає спільна власність. Оскільки спільна власність за своєю юридичною природою є своєрідним способом реалізації суб'єктами права приватної, державної та комунальної власності, то тут не утворюється інша, нова, самостійна форма власності. Отже, право спільної власності — це право двох чи більше осіб на один об'єкт (на одну річ або сукупність речей).

Право спільної власності здійснюється кількома особами — співвласниками. Спільний об'єкт може складатися з одної речі або сукупності речей, які можуть бути подільними або неподільними, проте як об'єкт права власності вони утворюють єдине ціле. Це означає, що право кожного із співвласників поширюється на весь об'єкт у цілому, а не на певну його частину. Отже, право спільної власності характеризується множинністю її суб'єктів та єдністю об'єкта.

Право спільної власності кількох співвласників на відповідну річ (сукупність речей) за своїм обсягом і змістом не ширше права власності однієї особи на таку ж саму річ (сукупність речей). При цьому право спільної власності кожного із співвласників поширюється на увесь його об'єкт у цілому, а не на його певну частину. Тобто, загальний обсяг повноважень співвласників щодо спільного майна не збільшується, а лише розподіляється між ними. Отже, воно є більш «концентрованим» або «акумульованим» правом, оскільки реалізується під впливом волі кількох осіб. Істотною особливістю права спільної власності є також те, що воно забезпечує функціонування відносин двох категорій: зовнішніх (відносин співвласників з третіми особами з приводу спільного майна) та внутрішніх (відносин, що виникають між співвласниками з приводу утримання, використання, поліпшення спільного майна). Перші відносини є абсолютними, другі — відносними.

Протягом тривалого часу цивільне законодавство обмежувало можливість створення права спільної власності. Зокрема, обмежувалося існування спільної власності між громадянами і «соціалістичними організаціями», а у разі виникнення у певних випадках права спільної власності держави й громадянина, організацій і громадян закон вимагав обов'язкового його припинення протягом одного року. Доречно звернути увагу на те, що Закон України «Про власність» від 7 лютого 1991 р. зняв ці та інші обмеження щодо виникнення права спільної власності та його функціонування. Новий ЦК зазначену тенденцію закріпив.

2. Чинний ЦК так, як і ЦК 1963 p., передбачає два різновиди права спільної власності: право спільної часткової власності і право спільної сумісної власності. З правової точки зору, між ними існують певні відмінності. Так, кожен учасник спільної часткової власності має чітко визначену наперед «ідеальну» частку у праві власності на спільне майно (наприклад, одному співвласнику належить 3/5; двом іншим — по 1/3 частки у праві спільної власності на житловий будинок, автомашину). У спільній сумісній власності її учасники не мають наперед визначених часток, але тут діє презумпція рівності часток співвласників (про поняття ідеальної частки див. коментар до ст. 536 ЦК).

3. Право спільної власності у багатьох випадках може виникати на тих самих підставах, що й право приватної, державної чи комунальної власності. Воно може виникати, зокрема, на підставі договорів про спільну діяльність, в результаті спільного створення чи спільного придбання майна, успадкування майна кількома спадкоємцями, внаслідок приватизації житла тощо. Головне, щоб підстава виникнення права спільної власності не суперечила закону. Отже, як спільна часткова, так і спільна сумісна власність можуть виникати або на підставі прямої вказівки закону, або на підставі правочину. Законодавством в окремих випадках надається право особам на власний розсуд визначати для спільного майна режим часткової або сумісної власності.

Законом України «Про фермерське господарство» від 19 червня 2003 р. (раніше діяв Закон України «Про селянське (фермерське) господарство» від 20 грудня 1991 р.) передбачено, що майно, яке використовується для ведення фермерського господарства, закріплюється за ним на праві власності, а члени фермерського господарства можуть утворювати спільну власність щодо майна, не переданого до складеного капіталу господарства. За Законом від 20 грудня 1991 р. майно, необхідне для функціонування фермерського господарства могло належати його членам на праві спільної сумісної власності, якщо інше не встановлювалося угодою між ними (ст. 16).

За ст. 6 Закону України «Про особисте селянське господарство» від 15 травня 2003 р. майно, яке використовується для ведення особистого селянського господарства, може бути власністю однієї особи, спільною частковою або спільною сумісною власністю його членів.

Законом України «Про приватизацію державного житлового фонду» від 19 червня 1992 р. (із наступними змінами) встановлювалося, що передача займаних квартир (будинків) у порядку приватизації в спільну сумісну або часткову власність здійснюється за письмовою згодою всіх повнолітніх членів сім'ї, які постійно мешкають в даній квартирі (будинку) (ст. 8).

Закон України «Про порядок виділення в натурі (на місцевості) земельних ділянок власникам земельних часток (паїв)» від 5 червня 2003 р. надає право громадянам (власникам земельних часток) вимагати в установленому порядку виділення їм в натурі у спільну власність належних земельних часток єдиним масивом чи у вигляді однієї земельної ділянки.

4. Частина 4 ст. 355 ЦК встановлює презумпцію дії правового режиму права спільної часткової власності, якщо інше не встановлено договором або законом. Така презумпція застосовується у тих випадках, коли в договорі конкретно не визначено правовий режим спільності. Іноді може діяти презумпція спільної сумісної власності, наприклад, щодо майна подружжя, набутого під час шлюбу відповідно до положень СК України, якщо інше не передбачено шлюбним договором. Статтями 17 і 18 Закону України «Про власність» від 7 лютого 1991 р. було передбачено презумпцію сумісної власності на майно, придбане в результаті спільної праці членів сім'ї, а також на майно осіб, що ведуть селянське (фермерське) господарство, якщо інше не передбачено письмовою угодою між ними.

5. Закон може встановлювати для співвласників належність одного майна на праві спільної сумісної власності, а іншого — на праві спільної часткової власності. За ст. 19 Закону України «Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку» неподільне майно багатоквартирного будинку перебуває у спільній сумісній власності, а загальне — у спільній частковій власності співвласників такого будинку.

6. Співвласники можуть здійснювати свої правомочності самостійно або за допомогою своїх представників, шляхом створення для цього юридичних осіб тощо. Згідно із ст. 142 Конституції України об'єкти спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах можуть перебувати в управлінні районних і обласних рад.

Стаття 356. Право спільної часткової власності

1. Власність двох чи більше осіб із визначенням часток кожного з них у праві власності є спільною частковою власністю.

2. Суб'єктами права спільної часткової власності можуть бути фізичні особи, юридичні особи, держава, територіальні громади.

і. Спільною частковою власністю має вважатися власність двох чи більше співвласників, частка кожного з яких у праві власності є завідомо визначеною у конкретній величині (1/2, 1/3, 1/4, 1/5 тощо). Питання про правову природу часток у спільній частковій власності у цивілістичній науці є дискусійним. Правознавцями запропоновано дві конструкції часток: «ідеальна» і «реальна». Під ідеальною часткою розуміють уявне або абстрактне вираження співвідношення у обсязі прав співвласників спільної власності. За таких умов кожному з них належить не частка у спільному майні, а частка у праві власності на це майно. Конструкція реальної частки означає наявність у суб'єкта права власності на конкретну, фізично відособлену частину майна. Домінуючою у цивілістичній науці стала концепція «ідеальної частки», оскільки визнання за кожним співвласником права на конкретну частину майна в натурі, фактично, означало б руйнування інституту права спільної часткової власності та недоцільність його існування. Такий висновок підтверджується п. 13 постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами законодавства, що регулює право приватної власності громадян на жилий будинок» від 4 жовтня 1991 р. № 7, згідно з яким у разі виділу учаснику спільної власності на будинок його частки в натурі спільна власність на неї припиняється.

Водночас конструкція реальної частки у спільній власності цілком прийнятна для встановлення співвласниками порядку користування спільним майном в натурі відповідно до розміру їхніх часток. У принципі, ці частки можуть бути виражені й у відсотковому співвідношенні (кожному із співвласників належить 5,10, 20 відсотків у праві власності на спільне майно), але в нотаріальному законодавстві й судовій практиці віддається перевага першому способу вираження часток співвласників.

2. За змістом ч. 2 ст. 356 ЦК суб'єктами (співвласниками) права спільної часткової власності можуть бути будь-які учасники цивільних відносин, за винятком Українського народу, який в окремих випадках також може бути суб'єктом цивільних відносин (ст. 318 ЦК). Таким чином, спільна власність може виникнути: між фізичними особами; між державою і фізичною особою; між фізичною особою і юридичною особою; між фізичною особою і територіальною громадою; між кількома юридичними особами; між юридичною особою і державою чи територіальною громадою; між кількома територіальними громадами. Тобто можливе різне співвідношення суб'єктного складу співвласників. Однак законодавцем не передбачено виникнення спільної власності за участю Українського народу, який відповідно до ст. 13 Конституції України також є суб'єктом права власності.

Стаття 357. Визначення часток у праві спільної часткової власності

1. Частки у праві спільної часткової власності вважаються рівними, якщо інше не встановлено за домовленістю співвласників або законом.

2. Якщо розмір часток у праві спільної часткової власності не встановлений за домовленістю співвласників або законом, він визначається з урахуванням вкладу кожного з співвласників у придбання (виготовлення, спорудження) майна.

3. Співвласник має право на відповідне збільшення своєї частки у праві спільної часткової власності, якщо поліпшення спільного майна, які не можна відокремити, зроблені ним своїм коштом за згодою всіх співвласників, з додержанням встановленого порядку використання спільного майна.

4. Співвласник житлового будинку, іншої будівлі, споруди може зробити у встановленому законом порядку за свій рахунок добудову (прибудову) без згоди інших співвласників, якщо це не порушує їхніх прав. Така добудова (прибудова) є власністю співвласника, який її зробив, і не змінює розміру часток співвласників у праві спільної часткової власності.

5. Поліпшення спільного майна, які можна відокремити, є власністю того з співвласників, який їх зробив, якщо інше не встановлено домовленістю співвласників.

1. У ч. 1 коментованої статті встановлюється презумпція рівності часток, якщо інше не передбачене домовленістю співвласників або законом. Принцип рівності часток у спільній частковій власності реально може діяти лише тоді, коли в тому чи іншому випадку виникає режим спільної часткової власності, розмір часток якої не визначений ні договором, ні законом. Наприклад, сторони уклали договір про спільну діяльність і передбачили режим спільної часткової власності на створюване чи одержуване в результаті такої діяльності майно, але в договорі не визначили конкретний розмір часток кожного з них. Успадковане кількома спадкоємцями за законом неподільне спадкове майно належатиме їм у рівних частках.

2. Частина 2 ст. 357 ЦК передбачає можливість визначення розміру часток у праві спільної часткової власності, який не встановлений співвласниками або законом, з урахуванням вкладу кожного із співвласників у придбання (виготовлення, спорудження) майна. Необхідно відзначити наявність певної неузгодженості між першою і другою частиною ст. 357 ЦК. Щоб її уникнути, доцільно норму ч. 2 ст. 357 ЦК тлумачити як таку, що передбачає підставу спростування презумпції рівності часток співвласників у разі виникнення спору, якщо їх вклад у придбання майна був нерівним.

3. Спільна часткова власність може піддаватися певним поліпшенням, які за загальним правилом не впливають на розмір часток співвласників. Водночас ч. 3 ст. 357 ЦК передбачені винятки з цього правила. Так, частка співвласника може бути збільшена, якщо: а) поліпшення неможливо відокремити від спільного об'єкта; б) поліпшення зроблені за кошти цього співвласника; в) на поліпшення дали згоду інші співвласники; г) поліпшення зроблені із дотриманням встановленого співвласниками порядку використання спільного майна. Законодавець не поділяє поліпшення на кількісні, що призводять до збільшення обсягу, ваги спільної речі, та на якісні, що лише покращують використовувану спільну річ. Тому необхідно вважати, що у коментованій нормі йдеться про поліпшення, що призвели до кількісного збільшення або до якісних змін всього спільного об'єкта. Отже, підстави для збільшення частки співвласника будуть відсутніми, якщо відбудуться лише якісні поліпшення у використовуваній ним частині спільного об'єкта відповідно до домовленості між співвласниками. Зміна часток співвласників може бути визначена ними в договорі або в судовому порядку. До поліпшень, які не можна відокремити від спільного об'єкта на підставі ст. 187 ЦК необхідно віднести ті, відокремлення яких призведе до пошкодження або істотного знецінення спільного майна.

4. Законодавець спеціально визначає правові наслідки добудов (прибудов) будівель. Частина 4 ст. 357 ЦК надає співвласнику житлового будинку, іншої будівлі, споруди право зробити відповідно до встановленого законом порядку добудову (прибудову) за свій рахунок незалежно від згоди інших співвласників, але якщо це не порушує їхніх прав. Тобто у даному разі, щоб добудова вважалася правомірною, співвласник має отримати належний дозвіл і належно затверджений проект на добудову. Така добудова не повинна порушувати прав інших співвласників (наприклад, перешкоджати спільному входу, під'їзду тощо). Здійснена з дотриманням цих вимог добудова (прибудова) не змінює розмір часток співвласників у праві спільної часткової власності, а стає власністю співвласника — добудовника.

5. Відповідно до ч. 5 ст. 357 ЦК відокремлювані поліпшення спільного майна вважаються власністю співвласника, який їх здійснив, якщо договором між співвласниками не встановлено інше. Відокремлюваними мають вважатися такі поліпшення, які як складова частина спільної речі можуть бути відділені від речі без її пошкодження або без її істотного знецінення (ст. 187 ЦК).

Стаття 358. Здійснення права спільної часткової власності

1. Право спільної часткової власності здійснюється співвласниками за їхньою згодою.

2. Співвласники можуть домовитися про порядок володіння та користування майном, що є їхньою спільною частковою власністю.

3. Кожен із співвласників має право на надання йому у володіння та користування тієї частини спільного майна в натурі, яка відповідає його частці у праві спільної часткової власності. У разі неможливості цього він має право вимагати від інших співвласників, які володіють і користуються спільним майном, відповідної матеріальної компенсації.

4. Якщо договір між співвласниками про порядок володіння та користування спільним майном відповідно до їхніх часток у праві спільної часткової власності посвідчений нотаріально, він є обов’язковим і для особи, яка придбає згодом частку в праві спільної часткової власності на це майно.

1. Співвласникам, як і кожному окремому власнику речі, належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном, що належить їм на праві спільної часткової власності. Зазначені правомочності співвласники об'єкта права спільної часткової власності відповідно до ч. 1 ст. 358 ЦК мають здійснювати за взаємною згодою. Форма її вираження цією нормою не встановлюється. Згода може бути виражена, наприклад, у формі письмового договору, наданого доручення одному із співвласників чи іншій особі на вчинення тієї чи іншої дії, у вигляді нотаріально оформленої довіреності тощо.

2. Відповідно до ч. 2 коментованої статті співвласники наперед можуть встановлювати порядок володіння та користування спільним майном, який може бути розрахований на тривалий період дії і стосуватися цілого комплексу вчинюваних співвласниками дій. Найбільш розповсюджуваною формою встановлення такого порядку є договір (наприклад, договір про порядок зберігання, використання, ремонту, розподілу витрат на утримання спільного автомобіля).

3. Об'єкти права спільної часткової власності можуть бути такими, що співвласники мають можливість використовувати їх спільно як єдине ціле (автомобіль, підйомний кран, комбайн тощо), або окремі їхні частини (наприклад, частини будівлі, складського приміщення). У зв'язку з цим ч. 3 ст. 358 ЦК надає кожному із співвласників право вимагати надання йому у володіння та користування конкретної частини майна в натурі, в розмірі, адекватному їх часткам у праві спільної часткової власності. У принципі, можливе виділення у володіння та користування співвласників також таких частин у спільному майні, які не співпадатимуть з їх ідеальними частками. У разі неможливості такого виділу частини спільного майна співвласник, позбавлений можливості одержати у володіння та користування частину спільного майна, має право вимагати від інших співвласників, у яких залишається спільне майно, відповідної матеріальної компенсації. Зрозуміло, що якщо таких співвласників було лише двоє, то у разі виплати такої компенсації одним з них іншому право спільної часткової власності припинить своє існування. Матеріальна компенсація може бути здійснена у грошовому або в іншому майновому виразі. За відсутності згоди щодо виплати компенсації спір між співвласниками може бути вирішений у судовому порядку.

4. Склад співвласників може змінюватися внаслідок успадкування частки у праві спільної часткової власності, її відчуження за договором. У таких випадках для нового співвласника встановлений раніше порядок володіння та користування спільним майном буде обов'язковим лише тоді, коли договір про це був нотаріально посвідчений.

Стаття 359. Плоди, продукція та доходи від використання майна, що є у спільній частковій власності

1. Плоди, продукція та доходи від використання майна, що є у спільній частковій власності, надходять до складу спільного майна і розподіляються між співвласниками відповідно до їхніх часток у праві спільної часткової власності, якщо інше не встановлено домовленістю між ними.

1. Відповідно до ч. 2 ст. 189 ЦК продукція, плоди та доходи належать власникові речі, якщо інше не встановлено договором або законом (про поняття плодів, продукції та доходів див. коментар до ст. 189 ЦК). Тому цілком логічною є норма ст. 359 ЦК, яка встановлює правило про надходження плодів, продукції та доходів від використання спільного майна у спільну власність. Вони розподіляються між співвласниками пропорційно їх часткам у праві спільної часткової власності, якщо інше не встановлено домовленістю між ними. Тобто співвласники можуть укласти відповідний договір, за яким передбачити інший порядок розподілу плодів, продукції та доходів. Співвласники можуть вкладати їх у поліпшення спільного майна, у його ремонт чи реконструкцію, направити їх на погашення заборгованості, пов'язаної з утриманням спільного майна. Прибуток, одержаний учасниками договору простого товариства в результаті їх спільної діяльності, як прямо зазначається у ст. 1139 ЦК, розподіляється пропорційно вартості вкладів учасників у спільне майно, якщо ними не встановлено інше.

Стаття 360. Утримання майна, що є у спільній частковій власності

1. Співвласник відповідно до своєї частки у праві спільної часткової власності зобов'язаний брати участь у витратах на управління, утримання та збереження спільного майна, у сплаті податків, зборів (обов’язкових платежів), а також нести відповідальність перед третіми особами за зобов'язаннями, пов'язаними із спільним майном.

1. Важливий принцип для інституту права власності закріплений у положенні ст. 13 Конституції України про те, що «власність зобов'язує». Це означає, що власник повинен не лише користуватися майном, але й турбуватися про нього. Цей конституційний принцип знайшов свій подальший розвиток у ст. 322 ЦК, у якій підкреслено, що власник зобов'язаний утримувати майно, що йому належить, якщо інше не встановлено договором або законом. Отже, вважається справедливим, що кожний співвласник відповідно до розміру своєї частки має брати участь у різноманітних витратах, пов'язаних з управлінням, утриманням та збереженням спільного майна, сплатою податків, зборів, а також повинен нести відповідальність перед третіми особами за зобов'язаннями, пов'язаними із спільним майном. Якщо один із співвласників відмовиться брати участь у витратах, інші співвласники можуть здійснити їх самостійно й вимагати від цього співвласника відшкодування понесених витрат у судовому порядку або ж безпосередньо звернутися до суду з позовом про примусове стягнення з співвласника, який відмовився нести тягар утримання спільного майна, коштів для цієї мети. Однак такий співвласник може висунути відповідні заперечення, вважаючи здійснені співвласниками витрати надмірними, зайвими. Стаття 360 ЦК має на увазі витрати, необхідні для належного функціонування спільного майна.

2. Правило ст. 360 ЦК є загальним. Водночас обов'язки щодо утримання можуть визначатися і іншими спеціальними нормами. Так, відповідно до ст. 1134 ЦК обов'язки учасників простого товариства щодо утримання спільного майна та порядок відшкодування витрат, пов'язаних із виконанням цих обов'язків, встановлюються їхнім договором.

Найбільш повно врегульовано розподіл витрат співвласників багатоквартирного будинку Законом України «Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку» (ст. 20). Відповідно до нього частка співвласників у загальному обсязі обов'язкових платежів на утримання і ремонт неподільного майна у багатоквартирному будинку встановлюється пропорційно до загальної площі приміщень, що перебувають у їх власності. Частка у загальному обсязі обов'язкових платежів на утримання і ремонт загального майна та в інших спільних витратах у багатоквартирному будинку встановлюється пропорційно до загальної площі приміщень, що перебувають у користуванні фізичних або юридичних осіб.

Стаття 361. Право співвласника розпорядитися своєю часткою у праві спільної часткової власності

1. Співвласник має право самостійно розпорядитися своєю часткою у праві спільної часткової власності.

1. Коментована стаття надає учасникові спільної часткової власності право самостійно розпоряджатися своєю часткою у праві спільної часткової власності. Це можливо шляхом укладення договорів купівлі-продажу, дарування, Міни, заповіту тощо. Набувачами такої частки можуть бути як інші співвласники, так і сторонні особи. У цих випадках спільна власність не припиняється, оскільки відчужується не конкретна частка майна в натурі, а ідеальна частка у праві власності, тобто відбувається лише заміна суб'єкта цивільного права. Водночас закон встановлює певні гарантії захисту прав співвласників у таких ситуаціях. Так, продаж частки у праві спільної часткової власності має здійснюватися з дотриманням правил ст. 362 ЦК про переважне право співвласників перед іншими (сторонніми) особами на купівлю цієї частки.

2. Право співвласника на розпорядження своєю часткою у праві спільної власності не можна ототожнювати з правом співвласника здійснювати володіння та користування спільним майном. Порядок реалізації цих правомочностей визначений у ст. 358 ЦК, згідно з якою право спільної часткової власності здійснюється співвласниками за їхньою згодою. У разі недосягнення співвласниками згоди щодо порядку володіння та користування спільним майном спір між ними може бути вирішений судом.

Стаття 362. Переважне право купівлі частки у праві спільної часткової власності

1. Уразі продажу частки у праві спільної часткової власності співвласник має переважне право перед іншими особами на її купівлю за ціною, оголошеною для продажу, та на інших рівних умовах, крім випадку продажу з публічних торгів.

2. Продавець частки у праві спільної часткової власності зобов'язаний письмово повідомити інших співвласників про намір продати свою частку, вказавши ціну та інші умови, на яких він її продає.

Якщо інші співвласники відмовилися від здійснення переважного права купівлі чи не здійснять цього права щодо нерухомого майна протягом одного місяця, а щодо рухомого майна — протягом десяти днів від дня отримання ними повідомлення, продавець має право продати свою частку іншій особі.

3. Якщо бажання придбати частку у праві спільної часткової власності виявили кілька співвласників, продавець має право вибору покупця.

4. У разі продажу частки у праві спільної часткової власності з порушенням переважного права купівлі співвласник може пред'явити до суду позов про переведення на нього прав та обов'язків покупця. Одночасно позивач зобов'язаний внести на депозитний рахунок суду грошову суму, яку за договором повинен сплатити покупець.

До таких вимог застосовується позовна давність в один рік.

5. Передача співвласником свого переважного права купівлі частки у праві спільної часткової власності іншій особі не допускається.

1. Надаючи співвласнику право самостійно розпоряджатися своєю часткою (ст. 361 ЦК), законодавець водночас у ст. 362 ЦК встановлює механізм захисту прав інших співвласників при продажу ним своєї частки, оскільки вони також можуть виявити бажання придбати її або їх може не влаштовувати особа можливого нового набувача. Тому ч. 2 ст. 362 ЦК надає співвласнику переважне право перед іншими особами на придбання відчужуваної частки у праві спільної часткової власності. Однак реалізувати таке право співвласник може лише за ціною, оголошеною продавцем-співвласником, та на інших рівних умовах, крім продажу з публічних торгів. Правило щодо права переважної купівлі не застосовується у разі відчуження частки за договорами дарування, довічного утримання, міни.

2. Законом передбачені певні умови продажу співвласником своєї частки. Так, продавець-співвласник зобов'язаний письмово повідомити інших співвласників про намір продати свою частку за відповідною ціною та про інші умови продажу. ЦК не визначає порядку повідомлення співвласників, а відтак він може визначатися відповідно до вимог нотаріального законодавства (ст. 84 Закону України «Про нотаріат», пункти 51—56 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Мін'юсту України від 3 березня 2004 р. № 20/5). Зокрема, доказом повідомлення учасників спільної часткової власності про наступний продаж частки може бути свідоцтво, видане нотаріусом, про передачу їм заяви продавця, заява учасників права спільної часткової власності з належно засвідченими їх підписами про відмову від здійснення права привілеєвої (переважної) купівлі частки, а також із зазначенням умов продажу. Співвласники можуть безпосередньо подати нотаріусу заяву про відмову від купівлі частки.

Продавець-співвласник може продати свою частку сторонній особі, якщо інші співвласники відмовляються від права переважної купівлі або не реалізують його щодо нерухомого майна впродовж одного місяця, а щодо рухомого майна — впродовж 10 днів від дня одержання ними повідомлення. На зазначені строки не поширюється позовна давність.

3. Може трапитися так, що придбати частку виявили бажання кілька співвласників. У такому разі продавець-співвласник має право на власний розсуд вибрати серед них покупця. Закон не передбачає право обійдених вибором співвласників оспорити дії продавця-співвласника.

4. У ч. 4 коментованої статті визначені правові наслідки порушення співвласниками права переважної купівлі. У разі продажу частки з порушенням цього права співвласник може в межах одного року позовної давності (за ЦК 1963 p., — трьох місяців) звернутися до суду з позовом про переведення на нього прав та обов'язків покупця. Переведення на співвласника прав та обов'язків покупця, як випливає із змісту закону, здійснюється без попереднього визнання договору продажу частки сторонній особі недійсним. Під порушенням права переважної купівлі необхідно розуміти також випадки продажу частки сторонній особі на інших, тобто на пільгових умовах, зокрема, за нижчою ціною, ніж це було запропоновано співвласником. Інакше продавець мав би можливість легко обійти закон, пропонуючи співвласникам завідомо неприйнятні умови.

Вирішуючи питання про можливе переведення прав та обов'язків покупця на співвласника, який виявив бажання придбати продану з порушенням закону частку, суд має переконатися в серйозності й реальності намірів такого співвласника. Тому законодавець передбачив обов'язок позивача одночасно із зверненням до суду з позовом внести на депозитний рахунок суду грошову суму, яку за договором повинен сплатити (чи сплатив) покупець.

5. Відповідно до ч. 5 ст. 362 ЦК співвласник не може уступити своє переважне право на купівлю частки іншим особам, оскільки таке право покликане враховувати інтереси лише співвласників, які полягають у збереженні стабільних відносин між ними.

Стаття 363. Момент переходу частки у праві спільної часткової власності до набувача за договором

1. Частка у праві спільної часткової власності переходить до набувача за договором з моменту укладення договору, якщо інше не встановлено домовленістю сторін.

2. Частка у праві спільної часткової власності за договором, який підлягає нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, переходить до набувача відповідно до статті 334 цього Кодексу.

1. Відповідно до ч. 1 ст. 363 ЦК моментом переходу частки у праві спільної часткової власності до набувача за договором має вважатися момент укладення договору, якщо інше не встановлено домовленістю (договором) сторін. Наведене правило в певній мірі суперечить змісту ч. 1 ст. 334 ЦК, згідно з якою право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Крім того, редакційно ч. 1 ст. 363 ЦК побудована таким чином, що може скластися враження, що в ній вирішується питання про перехід до набувача самої частки, а не права спільної часткової власності. Якщо ж положення ч. 1 ст. 363 ЦК розглядати як виняток із загального вищенаведеного правила, то в набувача право на ідеальну частку має виникати з моменту досягнення сторонами у належній формі згоди щодо істотних умов договору. Тобто, це означає, що таке право може виникнути і до моменту фактичної передачі частини спільного майна продавцем-співвласником набувачеві, яка відповідає встановленій співвласниками ідеальній частці. Труднощі у тлумаченні ч. 1 ст. 363 ЦК можуть бути усунуті, якщо вважати, що у ній визначається момент переходу ідеальної частки у праві спільної часткової власності. За таких обставин право спільної часткової власності не припиняється, а відбувається лише заміна одного співвласника (відчужувача частки) іншим (набувачем частки).

2. Частиною 2 ст. 363 ЦК визначається момент переходу частки у праві спільної часткової власності за договором, який підлягає нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації. У цьому випадку він має визначатися за правилами частин 3—4 ст. 334 ЦК, згідно з якими право власності на майно за договором, який підлягає обов'язковому нотаріальному посвідченню, виникає у набувача з моменту такого посвідчення або з моменту набрання законної сили рішенням суду про визнання договору, не посвідченого нотаріально, дійсним, а щодо договору, який підлягає державній реєстрації, — з моменту такої реєстрації. Оскільки ж у ч. 2 ст. 363 ЦК є безпосереднє посилання до ст. 334 Кодексу, то цілком очевидно, що у цих випадках йдеться про момент виникнення у набувача права спільної часткової власності на частку, а не про її перехід.

Стаття 364. Виділ частки із майна, що є у спільній частковій власності

1. Співвласник має право на виділ у натурі частки із майна, що є у спільній частковій власності.

2. Якщо виділ у натурі частки із спільного майна не допускається згідно із законом або є неможливим (частина друга статті 183 цього Кодексу), співвласник, який бажає виділу, має право на одержання від інших співвласників грошової або іншої матеріальної компенсації вартості його частки.

Компенсація співвласникові може бути надана лише за його згодою.

3. Договір про виділ у натурі частки з нерухомого спільного майна укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню.

1. Співвласнику надається право самостійно розпоряджатися своєю часткою у спільній частковій власності. Однією з правових форм такого розпорядження є право співвласника на виділ у натурі частки із спільного майна. Безумовно, такий виділ має здійснюватися за згодою усіх співвласників (див. коментар до ч. 1 ст. 358 ЦК). У разі недосягнення такої згоди спір про виділ частки вирішується у судовому порядку.

Виділ співвласнику його частки в натурі із спільного майна за згодою співвласників фактично призводить до припинення права спільної часткової власності, якщо таких співвласників всього двоє, а якщо їх більше — до припинення цього права між співвласником, якому виділена в натурі частка у спільному майні, та іншими співвласниками, між якими продовжують існувати відносини права спільної часткової власності, але вже щодо зменшеного об'єкта власності.

2. Однак виділ частки в натурі у спільному майні може бути обмежений безпосередньо законом або в силу неподільності речі. Так, за ст. 183 ЦК неподільною вважається річ, яку неможливо поділити без втрати її цільового призначення. Наприклад, неподільною має вважатися акція. У разі неможливості виділу частки в натурі за вимогою співвласника йому може бути надана іншими співвласниками матеріальна компенсація вартості його частки у грошовому чи іншому майновому виразі.

3. Співвласники можуть укласти договір про виділ одному з них частки у спільному майні. Якщо така частка виділяється з нерухомого майна, договір має бути укладений у письмовій формі та нотаріально посвідчений. Оскільки у ст. 364 ЦК не визначається форма договорів про виділ у натурі часток із рухомого майна, то вони мають укладатися в усній або письмовій формі відповідно до загальних правил щодо оформлення правочинів.

Стаття 365. Припинення права на частку у спільному майні за вимогою інших співвласників

1. Право особи на частку у спільному майні може бути припинене за рішенням суду на підставі позову інших співвласників, якщо:

1) частка є незначною і не може бути виділена в натурі;

2) річ є неподільною;

3) спільне володіння і користування майном є неможливим;

4) таке припинення не завдасть істотної шкоди інтересам співвласника та членам його сім'ї.

2. Суд постановляє рішення про припинення права особи на частку у спільному майні за умови попереднього внесення позивачем вартості цієї частки на депозитний рахунок суду.

1. У коментованій статті визначаються підстави й порядок примусового припинення у співвласника права на частку у спільній власності. Законодавець чітко визначає умови, за наявності яких це можливо. Так, суд може задовольнити позов співвласників про припинення права спільної часткової власності того із співвласників, який бажає виділити свою частку у спільному майні, або в інших випадках за умов, якщо: частка є незначною і не може бути виділена в натурі (наприклад, частка співвласника в успадкованому кількома спадкоємцями житловому будинку становить 3—4 м2) або річ є неподільною (див. коментар до ст. 183 ЦК); спільне володіння і користування майном є неможливим (наприклад, співвласник створює перешкоди щодо спільного володіння і користування спільним об'єктом іншим співвласникам); таке припинення не завдаватиме істотної шкоди інтересам співвласника та членам його сім'ї (наприклад, у разі припинення права співвласника на частку у спільному будинку співвласник та члени його сім'ї виявляться не забезпеченими житлом, оскільки іншого житла не мають).

Наведені положення певною мірою відображають судову практику, яка вже склалася в Україні щодо застосування ст. 115 ЦК 1963 p. Вона передбачала, що, якщо угоди між співвласниками про спосіб виділу частки не досягнуто, то за позовом будь-кого з них майно ділиться в натурі, коли це можливо без нерозмірної шкоди для його господарського призначення. У випадках, коли це неможливо, співвласник, який прагне виділити свою частку, одержує грошову компенсацію. Правові позиції щодо застосування цієї норми були чітко сформульовані п. 6 постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами законодавства, що регулює право приватної власності громадян на жилий будинок» від 4 жовтня 991 р. № 7 (із наступними змінами). Відповідно до нього виділ у натурі частки жилого будинку, що є спільною частковою власністю, можливий, якщо кожній із сторін (співвласників) може бути виділено відокремлену частину будинку із самостійним виходом (квартиру). В окремих випадках суд, враховуючи конкретні обставини справи, може й за відсутності згоди власника, що виділяється, зобов'язати решту учасників спільної власності сплатити йому грошову компенсацію за належну частку з обов'язковим наведенням відповідних мотивів.

2. У ч. 1 ст. 365 ЦК не встановлюються правові наслідки припинення права власності на частку у спільному майні. Однак цілком логічно припустити, що у такому разі співвласнику, право якого припинено, має присуджуватися компенсація. Викладене випливає із змісту ч. 2 ст. 365 ЦК, за якою рішення про припинення права особи на частку у спільному майні може бути постановлене судом за умови попереднього внесення позивачем вартості цієї частки на депозитний рахунок суду.

Норми ст. 365 ЦК побудовані таким чином, начебто вони розраховані лише на випадки припинення права співвласника на частку у спільному майні за ініціативою інших співвласників. Однак це не так. Наведені правила не заперечують можливості застосування ст. 365 ЦК і тоді, коли співвласник, не досягнувши згоди з іншими співвласниками щодо виділу в натурі частки із спільного майна, звернувся з відповідним позовом до інших співвласників. Вони, в свою чергу, можуть звернутися до суду із зустрічним позовом про припинення права власності на частку за співвласником-позивачем на підставах, передбачених ст. 365 ЦК. Незважаючи на те, що у коментованій статті формально врегульовуються відносини за участю більше, ніж двох співвласників, норми цієї статті можуть бути застосовані у випадках, коли співвласників буде лише двоє. В цьому разі судове рішення про виділ співвласнику частки в натурі або про присудження йому компенсації призведе до ліквідації права спільної часткової власності взагалі.

Стаття 366. Звернення стягнення на частку у майні, що є у спільній частковій власності

1. Кредитор співвласника майна, що є у спільній частковій власності, у разі недостатності у нього іншого майна, на яке може бути звернене стягнення, може пред’явити позов про виділ частки із спільного майна в натурі для звернення стягнення на неї.

Якщо виділ в натурі частки із спільного майна має наслідком зміну його призначення або проти цього заперечують інші співвласники, спір вирішується судом.

2. Уразі неможливості виділу в натурі частки із спільного майна або заперечення інших співвласників проти такого виділу кредитор має право вимагати продажу боржником своєї частки у праві спільної часткової власності з направленням суми виторгу на погашення боргу.

У разі відмови боржника від продажу своєї частки у праві спільної часткової власності або відмови інших співвласників від придбання частки боржника кредитор має право вимагати продажу цієї частки з публічних торгів або переведення на нього прав та обов'язків співвласника-боржника, з проведенням відповідного перерахунку.

1. У того чи іншого співвласника можуть виникнути певні боргові зобов'язання, обов'язки з відшкодування заподіяної шкоди чи інші обов'язки, які підлягають примусовому виконанню, у тому числі пов'язані із застосуванням судом конфіскації майна за скоєні особою адміністративне правопорушення чи кримінальний злочин. Як у ст. 116 ЦК 1963 p., так і в ст. 366 чинного ЦК, міститься норма про можливість звернення стягнення на частку у спільній частковій власності. Доречно зауважити, що у ЦК у новій редакції згадані відносини врегульовані значно повніше. Згідно із ч. 1 ст. 366 ЦК, у разі виникнення у співвласника боргового зобов'язання його кредитор має право звернутися з позовом до суду про виділ частки у спільному майні в натурі для звернення на неї стягнення, але за умови, що у співвласника-боржника недостатньо для цього іншого майна.

Звернення стягнення на майно боржника може здійснюватися у процесі виконавчого провадження в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження». За ст. 50 цього Закону у випадках, коли боржник володіє майном спільно з іншими особами, стягнення звертається на його частку, яка визначається судом за поданням державного виконавця.

2. Якщо ж виділ у натурі частки у спільному майні виявиться неможливим або, якщо це є можливим, але проти цього заперечують інші співвласники, кредитор може вимагати продажу співвласником-боржником своєї частки у праві спільної часткової власності для погашення боргу за рахунок суми виторгу. У даному випадку мається на увазі продаж ідеальної частки у праві спільної власності, а не частки в натурі. Такий продаж можливий як іншим співвласникам, так і стороннім особам, але за умови згоди на це співвласника-боржника. Тому у разі відмови боржника від продажу своєї частки або відмови інших співвласників від її придбання, суд має право на вимогу кредитора постановити рішення про продаж частки з публічних торгів або переведення на нього прав та обов'язків співвласника-боржника. Реалізація частки у праві спільної часткової власності з прилюдних торгів має провадитися відповідно до вимог Закону України «Про державну виконавчу службу» та інших законодавчих актів. Якщо ж судом буде постановлено рішення про переведення прав та обов'язків співвласника на кредитора, то відбудеться припинення права спільної власності між співвласником-боржником та іншими співвласниками, і кредитор стане новим учасником права спільної часткової власності.

Стаття 367. Поділ майна, що є у спільній частковій власності

1. Майно, що є у спільній частковій власності, може бути поділене в натурі між співвласниками за домовленістю між ними.

2. Уразі поділу спільного майна між співвласниками право спільної часткової власності на нього припиняється.

3. Договір про поділ нерухомого майна, що є у спільній частковій власності, укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню.

і. Особи, які створили спільну власність, мають право у будь-який час вчинити поділ спільного майна відповідно до правил ст. 367 ЦК, оскільки таке право є елементом їх правомочностей як співвласників. У ч. 2 коментованої статті закріплюється правило про можливість поділу спільного майна в натурі між співвласниками за домовленістю між ними. Якщо співвласники реально вчинять поділ спільного майна шляхом укладення договору, то внаслідок цього припиняється право спільної часткової власності. Однак поділ спільного майна є лише однією з багатьох можливих підстав припинення права спільної часткової власності, що можливе як за загальними підставами припинення права власності (загибель майна, його зношення, неможливість споживання, знищення тощо), так і за певних спеціальних підстав. Наприклад, право спільної часткової власності може припинити своє існування також у разі: а) одночасного відчуження кожним із співвласників своєї частки сторонній особі або кільком стороннім особам; б) добровільного відчуження одному співвласнику часток усіх інших співвласників; в) добровільного виділу одному із двох співвласників його частки в натурі за правилами ст. 364 ЦК; г) прийняття судового рішення про припинення права спільної часткової власності двох співвласників за підставами ст. 365 ЦК; д) успадкування одним із співвласників часток інших співвласників; ж) успадкування сторонньою особою часток усіх співвласників; з) звернення стягнення (конфіскації) щодо часток усіх співвласників за винятком одного з них. Необхідно також враховувати можливість певного локального припинення права спільної часткової власності лише між окремими співвласниками.

2. Частина 3 ст. 367 ЦК вказує, що договір про поділ спільного нерухомого майна у спільній частковій власності має укладатися у письмовій формі і повинен бути нотаріально посвідчений. Договір про поділ рухомого спільного майна, за статтями 206—208 ЦК, може укладатися в усній або письмовій формі. Нотаріального посвідчення можуть вимагати й інші договори про поділ спільного майна, наприклад, договори поділу спадкоємцями спадкового майна, якщо до його складу входять успадковані транспортні засоби (статті 1267, 1278 ЦК).

3. Положення ст. 367 ЦК розраховані на ті випадки, коли є можливим поділ спільного майна в натурі, але вони безпосередньо не містять правил щодо практичного вирішення цього питання. Незважаючи на цю обставину в разі вирішення спору в судовому порядку суд має право керуватися правилами, сформульованими статтями 364—366 ЦК, де закладені принципи виділу частки у спільному майні в натурі та передбачені правові наслідки неможливості такого виділу.

Стаття 368. Право спільної сумісної власності

1. Спільна власність двох або більше осіб без визначення часток кожного з них у праві власності є спільною сумісною власністю.

2. Суб'єктами права спільної сумісної власності можуть бути фізичні особи, юридичні особи, а також держава, територіальні громади, якщо інше не встановлено законом.

3. Майно, набуте подружжям за час шлюбу, є їхньою спільною сумісною власністю, якщо інше не встановлено договором або законом.

4. Майно, набуте в результаті спільної праці та за спільні грошові кошти членів сім'ї, є їхньою спільною сумісною власністю, якщо інше не встановлено договором, укладеним у письмовій формі.

1. Із аналізу змісту ч. 1 ст. 368 ЦК випливає, що спільною сумісною власністю є та спільна власність двох чи більше осіб, у якій завідомо не визначені частки кожної з них. Отже, праву спільної сумісної власності, як і праву спільної часткової власності, притаманні такі риси, як множинність її суб'єктів (співвласників) та єдність її об'єкта. Враховуючи цю особливість, можна зазначити, що єдиною вирішальною ознакою виділення сумісної власності як різновиду права спільної власності є факт відсутності існування в об'єкті власності ідеальних часток кожного із співвласників, які б давали можливість виявити обсяг їх прав за наявності бажання одержати конкретну частину у спільному майні та розпорядитися нею.

2. Оскільки сумісна власність є різновидом права спільної власності, то її співвласниками можуть бути ті самі суб'єкти, тобто фізичні та юридичні особи, а також держава, територіальні громади, якщо інше не встановлено законом. Чинний ЦК нині не містить безпосередніх обмежень щодо виникнення права спільної сумісної власності у перерахованих суб'єктів, хоча на практиці більш поширеними є випадки виникнення його за участю фізичних осіб.

3. Спільна сумісна власність як різновид права спільної власності виникає з підстав, не заборонених законом. Однак порядок та умови її виникнення дещо інші, ніж у спільної часткової власності. Це обумовлено, зокрема, змістом ч. 4 ст. 355 ЦК, яка встановлює презумпцію режиму права спільної часткової власності на спільний об'єкт кількох осіб, якщо договором або законом прямо не передбачена спільна сумісна власність. Разом з тим законодавець передбачає окремі випадки виникнення права спільної сумісної власності, що обумовлюються особливим суб'єктним складом її учасників або особливим характером відносин між ними.

Так, ч. 3 ст. 368 ЦК передбачає презумпцію дії режиму спільної сумісної власності щодо майна подружжя, набутого ним за час шлюбу, якщо інше не встановлено договором або законом. Правові засади спільної сумісної власності подружжя визначаються статтями 60—74 чинного СК. Однак подружжя має право на підставі шлюбного договору встановити інший правовий режим їхнього майна (статті 93, 97 СК). Крім того, у СК визначається майно кожного з подружжя, яке не стає їхньою спільною сумісною власністю (статті 57—59).

4. Спільною сумісною власністю відповідно до ч. 4 ст. 368 ЦК також є майно, набуте в результаті спільної праці та за спільні грошові кошти членів сім'ї, якщо інше не встановлено письмовим договором між ними. Майже аналогічна норма, але дещо вужча за своїм змістом була закріплена у ч. 1 ст. 17 Закону України «Про власність». Вона передбачала, що майно, придбане внаслідок спільної праці членів сім'ї, є їхньою спільною сумісною власністю, якщо інше не встановлено письмовою угодою між ними. Однак в обох випадках законодавець не встановив коло осіб, які мають визнаватися у таких відносинах членами сім'ї. В окремих законодавчих актах зустрічаються визначення поняття «член сім'ї», але вони не співпадають одне з одним. Наприклад, відповідно до ч. 2 ст. 64 ЖК Української РСР 1983 р. членом сім'ї наймача жилого приміщення вважаються дружина (чоловік) наймача, їхні діти й батьки та інші особи, якщо вони постійно проживають спільно з наймачем і ведуть з ним спільне господарство. У ст. З СК України зазначається, що сім'ю складають особи, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом, мають взаємні права та обов'язки. Наведені у ЖК та СК ознаки члена сім'ї, природно, можуть використовуватися також і для тлумачення змісту норми ч. 4 ст. 368 ЦК. Однак їх недостатньо для визнання за членами сім'ї права спільної сумісної власності на майно, адже обов'язковою умовою для цього має слугувати сам факт вкладення у це майно результатів їхньої спільної праці чи їхніх спільних коштів з метою створення спільної власності.

5. Відповідно до ст. 16 Закону України «Про селянське (фермерське) господарство» від 20 грудня 1991 p., майно осіб, які вели селянське (фермерське) господарство, належало їм на праві спільної сумісної власності, якщо інше не було передбачено угодою між ними. Однак Законом України «Про фермерське господарство» від 19 червня 2003 р. змінено правовий режим щодо майна фермерських господарств. По-перше, майно, яке передається фермерському господарству для забезпечення його діяльності, є його власністю. По-друге, члени фермерського господарства можуть за домовленістю між собою утворити спільну (часткову або сумісну) власність з того майна, яке не увійшло до складеного капіталу господарства.

В окремих випадках законодавством передбачаються випадки виникнення або спільної часткової, або спільної сумісної власності. Так, згідно із ст. 8 Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду» передача займаних квартир (будинків) у спільну сумісну або часткову власність здійснюється за письмовою згодою всіх повнолітніх членів сім'ї, які постійно мешкають у даній квартирі (будинку). Майно, що використовується для ведення особистого селянського господарства, може бути власністю однієї особи, спільною частковою або спільною сумісною власністю його членів відповідно до ст. 6 Закону України «Про особисте селянське господарство».

Стаття 369. Здійснення права спільної сумісної власності

1. Співвласники майна, що є у спільній сумісній власності, володіють і користуються ним спільно, якщо інше не встановлено домовленістю між ними.

2. Розпоряджання майном, що є у спільній сумісній власності, здійснюється за згодою всіх співвласників.

У разі вчинення одним із співвласників правочину щодо розпорядження спільним майном вважається, що він вчинений за згодою всіх співвласників.

Згода співвласників на вчинення правочину щодо розпорядження спільним майном, який підлягає нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, має бути висловлена письмово і нотаріально посвідчена.

3. Співвласники мають право уповноважити одного з них на вчинення право-чинів щодо розпорядження спільним майном.

4. Правочин щодо розпорядження спільним майном, вчинений одним із співвласників, може бути визнаний судом недійсним за позовом іншого співвласника у разі відсутності у співвласника, який вчинив правочин, необхідних повноважень.

1. Зміст права власності становлять належні власникові права володіння, користування та розпоряджання своїм майном, які він здійснює на власний розсуд (статті 317, 319 ЦК). Наведені принципові положення щодо змісту права власності як речового права, здійснюваного власником відповідно до закону, за своєю волею і незалежно від волі інших осіб, мають поширюватися і на право спільної власності, у тому числі на право спільної сумісної власності. Цілком очевидно, що обсяг прав кількох співвласників на один об'єкт не може бути більшим, ніж обсяг індивідуального (одного) права власника на такий самий об'єкт. Однак обсяг прав співвласника спільного об'єкта не може бути адекватним обсягу індивідуального права власника на такий самий об'єкт, оскільки аналогічне право мають й інші співвласники. Тому у ч. 1 коментованої статті закріплено положення про те, що співвласники володіють і користуються майном, що є у спільній сумісній власності, спільно, якщо інше не встановлено домовленістю (договором) між ними. Вказане положення дещо відрізняється від змісту ч. 1 ст. 358 ЦК, згідно з якою право спільної часткової власності здійснюється співвласниками за їхньою згодою. Оскільки у спільній сумісній власності частки співвласників не визначені, вони не мають конкретизованих повноважень щодо тієї чи іншої частини сумісної власності (наприклад, подружжя, проживаючи спільно у жилому будинку, що є їхньою спільною сумісною власністю, спільно здійснює свої повноваження щодо володіння та користування такою власністю у повному обсязі). Водночас співвласники можуть договором визначити порядок використання сумісної власності, наприклад, передбачити ним почергове використання автомобіля.

2. Окремою нормою ч. 2 ст. 369 ЦК законодавець визначає порядок розпоряджання сумісним майном. Воно має здійснюватися лише за згодою всіх співвласників, яка може бути виражена у будь-якій формі, встановленій ЦК для правочинів. Під розпоряджанням необхідно розуміти як передачу майна у тимчасове користування інших осіб, наприклад в оренду, так і відчуження його у власність інших осіб. Однак у випадках вчинення правочину щодо розпоряджання спільним майном, який вимагає нотаріального посвідчення та (або) державної реєстрації, згода співвласників на його вчинення має бути висловлена письмово й нотаріально посвідчена в порядку, встановленому нотаріальним законодавством.

Співвласники можуть надати одному з них повноваження на вчинення правочинів щодо розпорядження спільним сумісним майном у встановленому законом порядку.

Відповідно до ст. 63 СК України дружина та чоловік мають рівні права на володіння, користування і розпоряджання спільним сумісним майном, якщо інше не встановлено домовленістю між ними. Тобто в даній нормі визначено порядок здійснення подружжям усіх трьох правомочностей щодо їхнього сумісного майна.

Частиною 2 ст. 369 ЦК встановлюється презумпція того, що у разі вчинення одним із співвласників правочину щодо розпоряджання спільним майном, він вважається вчиненим за згодою усіх співвласників. Однак це зовсім не означає, що така презумпція не може бути спростована, а вчинений правочин не може бути визнаний недійсним з огляду на те, що ст. 369 ЦК не передбачає безпосередньо правових наслідків правочину, вчиненого без згоди усіх співвласників. На думку Ю.С.Червоного, правочин може бути визнано недійсним, якщо буде доведено, що інша сторона у правочині діяла недобросовісно, тобто знала чи повинна була знати про відсутність згоди на здійснення такого правочину інших співвласників чи одного з них (див.: Цивільний кодекс України: Коментар. — X.: ТОВ «Одісей», 2003. — С. 250.). У принципі, такий підхід є правильним, однак здається суперечливим розуміння автором добросовісності набувача спільного майна, адже в такому разі ігнорується презумпція згоди інших співвласників на відчуження спільного майна. Законодавець не зобов'язує набувача вимагати від співвласника-відчужувача письмової згоди інших співвласників, за винятками, передбаченими законом. Без сумніву, для визначення правових наслідків правочину з відчуження спільного майна необхідно встановлювати факт незгоди інших співвласників на укладення правочину одним з них, а не факт наявності чи відсутності такої згоди. Тут цілком правомірним може бути використання за аналогією статей 388 і 390 ЦК (ст. 145 ЦК 1963 p.) положень щодо добросовісності і недобросовісності набувача у віндикаційному позові. Згідно з ними недобросовісним має вважатися той набувач, який знав або міг знати про неправомірність відчуження особою майна (у даному випадку — про відчуження спільного сумісного майна співвласником). Певною мірою цей висновок підтверджується і ст. 65 СК, за якою дружина, чоловік мають право на звернення до суду з позовом про визнання договору недійсним, як такого, що укладений одним з подружжя без згоди другого, якщо цей договір виходить за межі дрібного побутового. Ще більш однозначно вирішене це питання у СК РФ, ст. 35 якого встановлює, що угода з розпорядження спільним майном подружжя, укладена одним із подружжя, може бути визнана судом недійсною з мотивів відсутності згоди другого з подружжя лише за його вимогою і лише у випадках, якщо буде доведено, що інша сторона в угоді знала або завідомо повинна була знати про незгоду другого з подружжя на укладення такої угоди. Таким чином, можна дійти висновку про те, що, коли буде встановлено факт незгоди співвласників на відчуження одним з них спільного сумісного майна, то є підстави для визнання правочину недійсним з мотивів відсутності згоди на це інших співвласників. Підставою для цього може слугувати зокрема норма ч. 4 ст. 369 ЦК України, згідно з якою правочин щодо розпорядження співвласником спільним майном може визнаватися судом недійсним за позовом іншого співвласника у разі відсутності у співвласника, який вчинив правочин, необхідних повноважень.

Правочини з відчуження спільного майна можуть визнаватися недійсними також за загальними правилами ст. 215 ЦК.

Досить складні відносини щодо права спільної власності виникають у разі приватизації квартир у багатоквартирних будинках. За п. 2 ст. 10 Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду» допоміжні приміщення стають об'єктами права спільної власності співвласників багатоквартирного будинку одночасно з приватизацією громадянами квартир, що засвідчується свідоцтвом про право власності на квартиру. Однак ця норма на практиці тлумачилася по-різному і в багатьох випадках перебудова, реконструкція допоміжних приміщень, інші дії щодо них вчинялися без згоди співвласників квартир. У зв'язку з цим Конституційний Суд України у справі за конституційним зверненням громадян прийняв рішення від 2 березня 2004 р., у якому, зокрема, зазначив, що допоміжні приміщення безплатно передаються у спільну власність громадян одночасно з приватизацією ними квартир (кімнат у квартирах) багатоквартирних будинків, а тому на дії щодо цих приміщень має бути згода співвласників відповідно до законів України. Таке рішення стосується й інших співвласників, які придбали квартири у власників за іншими підставами (купівля-продаж, дарування тощо). Власне, це питання у певній мірі вирішене і ЦК, згідно зі ст. 382 якого власникам квартир у багатоквартирному житловому будинку належать на праві спільної сумісної власності приміщення загального користування, опорні конструкції тощо. Це означає, що реконструкція, перебудова таких об'єктів та інші дії щодо них мають здійснюватися за згодою співвласників. Відповідно до ст. 19 Закону України «Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку» від 29 листопада 2001 р. співвласники допоміжних приміщень мають право розпоряджатися ними у межах, встановлених законодавством. Спільне майно власників квартир складається з неподільного майна, яке перебуває у спільній сумісній власності, та загального майна, яке перебуває у спільній частковій власності. Відповідно правовий режим цих двох видів майна може мати певні особливості.

Стаття 370. Виділ частки із майна, що є у спільній сумісній власності

1. Співвласники мають право на виділ у натурі частки із майна, що є у спільній сумісній власності.

2. Уразі виділу частки із майна, що є у спільній сумісній власності, вважається, що частки кожного із співвласників у праві спільної сумісної власності є рівними, якщо інше не встановлено домовленістю між ними, законом або рішенням суду.

3. Виділ частки із майна, що є у спільній сумісній власності, здійснюється у порядку, встановленому статтею 364 цього Кодексу.

1. Співвласники спільної сумісної власності, як і співвласники спільної часткової власності мають право на виділ у натурі частки із спільного майна з тією лише різницею, що учасники першої не мають завідомо визначених ідеальних часток у праві спільної власності, а відтак, вони мають бути передусім визначені, після чого стає можливим виділ частки в натурі. При визначенні розміру часток співвласників вважається, що вони є рівними, якщо інше не встановлено домовленістю між співвласниками, законом або рішенням суду. Стаття 370 ЦК не встановлює особливого порядку щодо виділу частки у спільній сумісній власності, а лише передбачає його здійснення за нормами ст. 364 ЦК (див. детальніше коментар до неї).

Оскільки у спільній сумісній власності подружжя лише два співвласники, то виділ частки в їхньому спільному майні в натурі завжди призводив би до припинення права спільної сумісної власності. Тому в новому С К України закріплено право подружжя на поділ майна, що є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя (ст. 69), а відтак правила ст. 370 ЦК про виділ частки не стосуються права спільної сумісної власності подружжя.

У статтях 70—71 СК визначено критерії встановлення розміру часток у спільному майні подружжя, а також способи й порядок поділу такого майна, які мають чимало особливостей порівняно із загальними правилами ЦК про спільну власність. Останні обумовлені особливим характером шлюбних відносин.

2. Від виділу частки із майна, що є у спільній сумісній власності, на підставі ст. 370 ЦК необхідно відмежовувати інші випадки виділу майнової частки, наприклад: виділ частини майна повного товариства, пропорційного частці учасника у складеному капіталі, у зв'язку з його власними зобов'язаннями (ст. 131 ЦК); виплата учаснику господарського товариства з обмеженою відповідальністю у зв'язку з його виходом з товариства вартості його частки у статутному капіталі або виділ такому учаснику певної частини майна в натурі в розмірі, пропорційному його частці (ст. 148 ЦК); виділ частини майна фермерського господарства його члену у зв'язку з ліквідацією товариства або виходом із складу членів цього господарства (ст. 20 Закону України «Про фермерське господарство» від 19 червня 2003 p.).

Стаття 371. Звернення стягнення на частку майна, що є у спільній сумісній власності

1. Кредитор співвласника майна, що є у спільній сумісній власності, у разі недостатності у нього іншого майна, на яке може бути звернене стягнення, може пред’явити позов про виділ частки із спільного майна в натурі для звернення стягнення на неї.

2. Виділ частки із майна, що є у спільній сумісній власності, для звернення стягнення на неї здійснюється у порядку, встановленому статтею 366 цього Кодексу.

1. Частина 1 ст. 370 ЦК надає право кредитору співвласника спільного сумісного майна у разі недостатності в нього іншого майна для звернення стягнення звернутися з позовом про виділ частки із спільного майна в натурі з метою звернення на неї стягнення. Це право ґрунтується на законі. Відповідно до ст. 346 ЦК однією з підстав припинення права власності є звернення стягнення на майно боржника. Оскільки ж у спільній сумісній власності не визначені ідеальні частки кожного із співвласників, суд насамперед має встановити розмір частки у спільній сумісній власності співвласника-боржника за правилами ч. 2 ст. 370 ЦК. Суд може відмовити у позові, якщо співвласники заперечують проти звернення стягнення на частку у спільній сумісній власності, посилаючись на наявність у співвласника-боржника достатньої кількості іншого майна, на яке за законом може бути звернене стягнення.

У разі виділу в натурі частки із спільного сумісного майна для звернення на неї стягнення право спільної сумісної власності між співвласником-боржником та іншими співвласниками припиняється, якщо стягнення звернено на всю частку співвласника-боржника і якщо співвласників лише двоє. У випадках, коли таких співвласників більше, між ними зберігається право спільної сумісної власності. Воно може зберегтися і тоді, коли співвласників двоє, але стягнення звернено лише на певну частину частки у спільному сумісному майні.

2. Частина 2 ст. 371 ЦК не передбачає спеціальних правил щодо порядку виділу частки у розглянутих вище випадках, але в ній застерігається, що її виділ має здійснюватися в порядку, встановленому ст. 366 цього Кодексу. Такий порядок може встановлюватися щодо окремих видів сумісної власності й іншими законодавчими актами, наприклад СК України (ст. 73).

Стаття 372. Поділ майна, що є у спільній сумісній власності

1. Майно, що є у спільній сумісній власності, може бути поділене між співвласниками за домовленістю між ними.

2. У разі поділу майна, що є у спільній сумісній власності, вважається, що частки співвласників у праві спільної сумісної власності є рівними, якщо інше не встановлено домовленістю між ними або законом.

За рішенням суду частка співвласника може бути збільшена або зменшена з урахуванням обставин, які мають істотне значення.

3. У разі поділу майна між співвласниками право спільної сумісної власності на нього припиняється.

4. Договір про поділ нерухомого майна, що є у спільній сумісній власності, укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню.

1. Норми ст. 372 ЦК розраховані на ті випадки здійснення співвласниками правомочностей, які призводять до припинення права спільної сумісної власності відповідно до договору між ними про поділ майна або за судовим рішенням. Частина 1 ст. 372 ЦК передбачає право учасників спільної сумісної власності на власний розсуд вчинити поділ сумісного майна. Можна вважати, що законодавець у даній статті має на увазі поділ майна в натурі, як і при виділі частки із спільного сумісного майна.

2. Для здійснення поділу сумісного майна необхідно встановити розмір часток співвласників, які згідно з ч. 2 ст. 372 ЦК вважаються рівними, якщо інше не встановлено домовленістю між ними або законом. Окремо законодавець застерігає, що суд може збільшити або зменшити частку співвласника з урахуванням обставин, що мають істотне значення. Наприклад, при поділі спільного сумісного майна подружжя суд може відступати від засад рівності часток подружжя за обставин, що мають істотне значення, зокрема, якщо один із них не дбав про матеріальне забезпечення сім'ї, приховав, знищив чи пошкодив спільне майно, витрачав його на шкоду інтересам сім'ї. Крім того, за рішенням суду частка майна дружини, чоловіка може бути збільшена, якщо з нею чи з ним проживають діти, а також непрацездатні повнолітні син, дочка, якщо розмір аліментів, які вони одержують, недостатній для забезпечення їхнього фізичного, духовного розвитку та лікування (ст. 70 СК).

3. Вчинення поділу майна між співвласниками призводить до повного припинення права спільної сумісної власності. Співвласники можуть встановити на це майно режим спільної часткової власності. Так у ст. 372 ЦК не встановлюються правові засади поділу спільного сумісного майна в натурі після визначення часток, а відтак цілком припустимим може бути застосування у цих випадках правил ст. 364 ЦК, а поділ спільної сумісної власності подружжя має здійснюватися з дотриманням вимог ст. 71 СК, яка визначає безпосередньо способи та порядок поділу спільного сумісного майна подружжя. Якщо подружжя не дійшло згоди щодо способів та порядку поділу такого майна, суд відповідно до ст. 71 СК може:

а) поділити майно між чоловіком і жінкою в натурі;

б) брати до уваги інтереси дружини, чоловіка, дітей та інші обставини, що мають істотне значення;

в) присуджувати неподільні речі одному з подружжя, якщо відсутня домовленість між ними про інше;

г) присуджувати речі для професійних занять тому з подружжя, хто їх використовував у професійній діяльності, з урахуванням їх вартості при присудженні іншого майна другому з подружжя;

д) присуджувати одному з подружжя грошову компенсацію замість належної йому частки у праві на житловий будинок, квартиру, земельну ділянку лише за його згодою, крім випадків, передбачених ЦК;

є) присуджувати одному з подружжя грошову компенсацію лише за умови внесення другим з них відповідної грошової суми на депозитний рахунок суду.

Значна частина положень ст. 71 СК про поділ спільної сумісної власності подружжя містилася в Кодексі про шлюб та сім'ю України 1969 p., а також була сформульована у правових позиціях ВСУ, зокрема, в постанові Пленуму ВСУ «Про застосування судами деяких норм Кодексу про шлюб та сім'ю України» від 12 червня 1998 р. № 16.

4. Відповідно до ч. 4 ст. 372 ЦК договір поділу спільного сумісного нерухомого майна вимагає нотаріального посвідчення. Таким чином, інші договори поділу спільного сумісного майна мають укладатися за загальними правилами цивільного законодавства про правочини.

ГЛАВА 27. Право власності на землю (земельну ділянку)

Стаття 373. Земля (земельна ділянка) як об’єкт права власності

1. Земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави.

2. Право власності на землю гарантується Конституцією України.

Право власності на землю (земельну ділянку) набувається і здійснюється відповідно до закону.

3. Право власності на земельну ділянку поширюється на поверхневий (ґрунтовий) шар у межах цієї ділянки, на водні об'єкти, ліси, багаторічні насадження, які на ній знаходяться, а також на простір, що є над і під поверхнею ділянки, висотою та глибиною, які необхідні для зведення житлових, виробничих та інших будівель і споруд.

4. Власник земельної ділянки має право використовувати її на свій розсуд відповідно до її цільового призначення.

5. Власник земельної ділянки може використовувати на свій розсуд все, що знаходиться над і під поверхнею цієї ділянки, якщо інше не встановлено законом та якщо це не порушує прав інших осіб.

1. У коментованій ст. 373 ЦК відтворюються загальні норми ст. 14 Конституції України (Основного закону держави) щодо землі як основного національного багатства, набуття і реалізації права власності на землю, а також закріплюються положення щодо здійснення суб'єктивного права власності на земельні ділянки. Тому у назві ст. 373 ЦК використовуються два терміни — «земля» і «земельна ділянка» для визначення об'єктів права власності. При цьому в одних випадках закон надає кожному з них самостійного юридичного значення; в інших — дозволяє тлумачити їх як синоніми, коли мова йде про здійснення суб'єктивного права власності на землю.

Юридичне значення терміна «земля» у контексті ч. 1 ст. 373 ЦК необхідно розглядати через призму норм ст. 13 Конституції України, відповідно до якої земля є об'єктом права власності Українського народу. У ст. 14 Основного закону закріплюється правовий режим використання та охорони зазначеного об'єкта права власності, який характеризується як основне національне багатство, що перебуває під особливою охороною держави. При цьому у чинному законодавстві України немає визначення поняття «земля» як об'єкта права власності Українського народу і як основного національного багатства. Враховуючи основні функції, що виконує земля у природі, економіці, суспільстві, в юридичному значенні поняття «земля — основне національне багатство» можна розглядати як розташований над надрами, територіально обмежений кордонами України, цілісний, нерухомий поверхневий фунтовий і зайнятий водоймами шар земної кори, який є основою ландшафту і просторовим базисом для гармонійного розподілу місць розселення, діяльності людей, об'єктів природно-заповідного фонду відповідно до економічних, соціальних, екологічних та інших інтересів суспільства, а також як об'єкт права власності Українського народу, що перебуває під особливою охороною держави.

Відповідно до ст. 14 Конституції України держава в особі центральних та місцевих органів влади зобов'язана особливо охороняти землю як основне національне багатство. Правова природа землі як основного національного багатства розкривається у науковій літературі через такі ознаки: пріоритетність у правовому регулюванні серед інших об'єктів національного багатства; підпорядкованість правових режимів інших об'єктів національного багатства по відношенню до основного об'єкта «земля»; обумовленість самостійного правового регулювання відносин, у яких «земля» виступає в якості самостійного об'єкта або визначає особливості інших об'єктів, що біологічно з нею пов'язані або розміщені на ній; приналежність землі як основного національного багатства на праві власності Українському народу; наявність особливого режиму охорони земель державно-правовими засобами на національному та транснаціональному рівні (Див.: Андрейцев В. І. Правовий режим землі як основного національного багатства. (Коментар до ч. 1 ст. 1 Земельного кодексу України) // Юридичний журнал; Законодавство України. Науково-практичні коментарі. — 2002. — № 4. — С 15-26).

Зміст особливої охорони землі з боку держави розкривається у нормах Конституції України, ЗК, Законі України «Про охорону земель» від 19 червня 2003 р. та інших законодавчих актах. Держава зобов'язана забезпечувати охорону усіх земель у межах території України. При цьому особливій охороні підлягають ґрунти та інші сільськогосподарські угіддя.

2. Право власності на землю гарантується Конституцією України (статті 2, 5, 8, 13, 14, 41, 93, 116, 142 та ін.). Передбачені Основним законом держави гарантії права власності на землю можна поділити на дві групи: 1) гарантії забезпечення права власності Українського народу на землю як основу національного суверенітету, територіальної цілісності, національної безпеки і як основне національне багатство; 2) гарантії здійснення суб'єктивного права власності на земельні ділянки фізичними і юридичними особами, державою та іншими суб'єктами. При цьому необхідно зазначити, що закріплена у ЗК і ЦК система гарантій права власності на землю передбачає лише захист земельних прав громадян і юридичних осіб. Вона охоплює такі способи: а) визнання прав; б) відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав; в) визнання угоди недійсною; г) визнання недійсними рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування; ґ) відшкодування заподіяних збитків; д) застосування інших, передбачених законом, способів.

Гарантоване у ст. 14 Конституції України право власності на землю може бути реалізовано особами і державою виключно відповідно до закону. Слід звернути увагу на те, що законодавець у ч. 2 ст. 373 ЦК замість конституційного терміна «реалізується» використовує термін «здійснюється». Співвідношення змісту наведених норм дозволяє розглядати вказані терміни як синоніми. Адже закріплені у ст. 14 Конституції України терміни «набуття» і «реалізація» права власності на землю є характерними ознаками здійснення суб'єктивного права власності на землю у визначених законом межах, формах та способах, а тому їх необхідно розглядати як дві сторони одного й того ж правового явища. Без набуття права власності на землю не може бути здійснена і його реалізація. Водночас кожен з цих термінів має самостійне значення у визначенні юридичної природи здійснення права власності на землю фізичними і юридичними особами, а також державою. Виходячи з юридичної природи здійснення права власності на землю, набуття і реалізація права власності на землю являють собою законодавчо забезпечену міру можливої і необхідної поведінки відповідних суб'єктів, що передбачає вчинення певних дій (чи утримання від них), спрямованих на виникнення права власності на землю, а також на забезпечення володіння, користування і розпорядження землею.

3. Згідно із ст. 14 Основного закону об'єктом права власності громадян, юридичних осіб і держави виступає не земля взагалі як об'єкт права власності Українського народу, а конкретна земельна ділянка з її фізичними і юридичними властивостями. У чинному ЦК не дається визначення поняття «земельна ділянка» як об'єкта права власності. Тому у правозастосуванні необхідно використовувати визначення земельної ділянки, наведене у чинному ЗК. Відповідно до ч. 1. ст. 79 ЗК, земельна ділянка — це частина земної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування, з визначеними щодо неї правами. При цьому земна поверхня являє собою ґрунтовий шар разом з усією рослинністю, лісами, багаторічними насадженнями, які знаходяться у визначених на місцевості межах ділянки, а також поверхня, зайнята водоймами. Крім поверхневого шару, земельна ділянка як об'єкт права власності включає в себе також простір над та під поверхнею ділянки на висоту і глибину, необхідні для зведення житлових, виробничих та інших будівель і споруд. Думається, що названі фізичні та юридичні ознаки земельної ділянки як об'єкта права власності дозволяють проводити розмежування між правом власності на землю та правом на інші природні ресурси.

Виходячи з наведеного у ЗК поняття земельної ділянки, у законодавстві закріплюються правові межі, в яких названі суб'єкти можуть набувати і реалізовувати право власності на землю. Зокрема, межі здійснення суб'єктивного права власності на земельні ділянки окреслені у конституційному положенні «виключно відповідно до закону». Однак така позиція законодавця дозволяє по-різному тлумачити норму ст. 14 Конституції України щодо набуття і реалізації права власності на землю. Вбачається, що у наведеному положенні «виключно відповідно до закону» термін «закон» означає передусім утвердження принципу законності набуття і реалізації права власності на земельні ділянки. При цьому зовсім не обов'язковим є прийняття спеціального закону щодо набуття і реалізації права власності на землю. Водночас здійснення цього права може забезпечуватись системою прийнятих і узгоджених між собою законів, норми яких у тій чи іншій мірі визначають правовий режим власності на землю і регулюють земельні відносини.

Виключність здійснення права власності на землю відповідно до закону не допускає можливості набуття і реалізації суб'єктивного права власності на земельні ділянки відповідно до підзаконних нормативних актів, звичаїв, судових прецедентів, якщо інше не передбачено Конституцією України чи окремими законами.

Право власності на землю, як і будь-яке інше суб'єктивне право, може набуватись лише за наявності певних юридичних фактів, з якими закон пов'язує виникнення земельних правовідносин. Характерною особливістю набуття суб'єктивного права власності на землю громадянами і юридичними особами є те, що для виникнення права власності на земельну ділянку недостатньо лише одного юридичного факту, а має бути ще юридичний склад, з яким закон пов'язує настання, зміну і припинення правовідносин щодо власності на землю. Викладене означає, що прийняття органами місцевого самоврядування чи державної влади рішення про передачу земельної ділянки у власність або ж укладення договору купівлі-продажу земельної ділянки не призведуть до появи нового власника землі, якщо не будуть виконані інші юридичні дії щодо формування земельної ділянки як об'єкта права власності, виготовлення, видачі і реєстрації документа про право власності на землю

Згідно із ЗК підстави набуття суб'єктивного права власності на земельні ділянки поділяються залежно від правового статусу громадян (громадяни України, іноземні громадяни і особи без громадянства), а також від правового статусу юридичних осіб (юридичні особи України, іноземні юридичні особи). У теоретичному і практичному плані така класифікація юридичних фактів за суб'єктами набуття права власності на землю є найбільш прийнятною для законодавчого закріплення конкретних підстав для виникнення цього права.

Набуття права власності на землю потребує не лише законодавчого закріплення підстав виникнення такого права, а й визначення у законі умов (обставин), за яких передбачені у Конституції України суб'єкти можуть стати власниками земельних ділянок. При цьому не слід ототожнювати умови і підстави набуття права власності на землю, оскільки кожна з цих категорій має своє самостійне значення для набуття права власності на землю. Якщо підстави набуття права власності на землю являють собою об'єктивні події, а також вольові дії тих чи інших суб'єктів, то умови набуття права власності на землю необхідно розглядати через призму певних обставин, правил, норм, за наявності яких громадяни, юридичні особи чи держава можуть стати власниками земельних ділянок. У поєднанні з підставами набуття права власності на землю умови забезпечують можливість одержання земельної ділянки згаданими суб'єктами на титулі права власності.

Набуття права власності на землю (земельну ділянку) є необхідною передумовою його здійснення у визначених законом формах та межах. Здійснення права власності на землю необхідно розглядати як правомірну, активну, вольову (владну), охоронювану державою міру можливої або необхідної поведінки власника чи уповноваженої особи, що проявляється у вчиненні відповідно до закону та на розсуд особи дій (або її бездіяльності), спрямованих на реалізацію норм права щодо володіння, користування, розпорядження землею з метою задоволення потреб та інтересів. Здійснення права власності на землю, як і будь-якого іншого права, також має правові межі або, по-іншому, зовнішні межі, певний обсяг свободи, вихід за які поєднується з юридичною відповідальністю. Тому власник землі чи уповноважена особа, з одного боку, має діяти у межах своїх правомочностей, з другого, — не посягати на правову свободу інших власників, третіх осіб і не заподіювати шкоди державі і народу. Для забезпечення такої поведінки суб'єктів виникає потреба у державному регулюванні відносин власності і контролі за діями власника, не допускаючи при цьому незаконного втручання у допустимі межі реалізації права власності.

Стаття 111 ЗК встановлює обмеження щодо здійснення права власності на земельну ділянку. Серед них названі: заборона: на продаж або інше відчуження певним особам протягом установленого строку; на передачу земельної ділянки в оренду (суборенду); на зміну цільового призначення ділянки, ландшафту та зовнішнього виду нерухомого майна; умови прийняття спадщини лише визначеним спадкоємцем; початку і завершення забудови або освоєння земельної ділянки протягом встановлених строків; проведення будівництва, ремонту або утримання дороги, ділянки дороги; додержання природоохоронних вимог; надання права полювання, вилову риби, збирання дикорослих рослин на своїй ділянці в установлений час і в установленому порядку тощо.

Особливим способом обмеження здійснення права власності є рішення судових, слідчих органів про накладення арешту на майно.

Виходячи з аналізу норм Конституції України та практики регулювання земельних відносин, можна визначити такі правові обмеження здійснення суб'єктивного права власності на землю: використання землі на основі планувальної документації; врахування зонінгових обмежень; нормування; функціональне використання земельних ділянок; обов'язковість юридичного оформлення права власності на землю; державна реєстрація права власності на земельні ділянки; запобігання негативному впливу господарської діяльності на клімат; забезпечення охорони грунтів; додержання законних правил добросусідства і моральності; неприпустимість незаконного втручання органів державної влади та місцевого самоврядування у межі здійснення суб'єктивного права приватної власності.

Здійснення суб'єктивного права власності на землю може обмежуватись у просторі. У цьому зв'язку ч. 3 коментованої статті ЦК відтворює норму ст. 79 ЗК щодо визначення сфери дії повноважень власника земельної ділянки. Громадяни, юридичні особи, держава, територіальні громади можуть володіти, користуватись і розпоряджатись земельною ділянкою у визначених на місцевості межах, на висоту і глибину, які необхідні для зведення житлових, виробничих та інших будівель і споруд, мати у власності водні об'єкти, багаторічні насадження, ліси, що знаходяться на такій ділянці. При цьому закріплена у ч. 3 ст. 373 ЦК норма не має абсолютного характеру з огляду на те, як у чинному законодавстві визначається правовий режим власності на інші природні ресурси, які за Конституцією України є об'єктами права власності Українського народу. Тому у ст. 59 ЗК передбачено, наприклад, що землі водного фонду можуть перебувати у державній, комунальній та приватній власності. Громадянам та юридичним особам за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування можуть безоплатно передаватись у власність замкнені природні водойми (загальною площею до 3 га). Власники на своїх земельних ділянках можуть у встановленому порядку створювати рибогосподарські, протиерозійні та інші штучні водойми.

Відповідно до ст. 56 ЗК землі лісового фонду можуть перебувати у державній, комунальній та приватній власності. Громадянам та юридичним особам за рішенням органів місцевого самоврядування та органів виконавчої влади можуть безоплатно або за плату передаватись у власність замкнені земельні ділянки лісового фонду загальною площею до 5 га у складі угідь селянських, фермерських та інших господарств. Громадяни і юридичні особи в установленому порядку можуть набувати у власність земельні ділянки деградованих і малопродуктивних угідь для залісення. Закріплені ЗК обмеження щодо набуття права приватної власності на земельні ділянки лісового, водного, земель природно-заповідного фонду тощо не поширюються на випадки придбання земельних ділянок у власність за цивільно-правовими угодами, а також на земельні ділянки, що перебувають у державній чи комунальній власності. Передбачені ЦК та ЗК межі здійснення права власності на висоту і глибину земельної ділянки поширюються на усіх суб'єктів права власності на земельні ділянки. Критеріями для визначення меж реалізації правомочностей володіння, користування і розпорядження землею щодо висоти і глибини виступають будівельні норми та правила (БНІП), відповідно до яких розробляються, затверджується і реалізується проектно-технічна документація на забудову земельної ділянки.

4. Реалізуючи право власності на землю, громадяни, юридичні особи, держава та інші суб'єкти мають право на свій розсуд використовувати земельну ділянку відповідно до її цільового призначення. Законодавцем у ЦК, а також у ЗК не розкривається юридична сутність словосполучення «на свій розсуд». З точки зору теорії права, зміст цього поняття полягає у тому, що власник земельної ділянки на підставі власного волевиявлення і своєї правосвідомості може використовувати таку ділянку з метою задоволення тих чи інших потреб. При цьому межі активної і вольової поведінки суб'єкта щодо використання земельної ділянки визначаються цільовим призначенням такої ділянки, яке встановлюється у порядку, передбаченому ЗК, і обов'язково зазначається у державному акті на право власності на земельну ділянку.

Додержання цільового призначення при використанні земельної ділянки є одним з основних обов'язків її власників. У випадках, коли цільове призначення земельної ділянки не дає можливості використовувати її для інших потреб, власник такої ділянки має право у встановленому порядку змінити мету використання землі. Згідно із ч. 3 ст. 20 ЗК зміна цільового призначення земель, які перебувають у власності громадян або юридичних осіб, здійснюється за ініціативою власників земельних ділянок у порядку, що встановлюється Кабінетом Міністрів України (див.: постанову Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку зміни цільового призначення земель, які перебувають у власності громадян або юридичних осіб» від 11 квітня 2002 p.).

Зміна цільового призначення земельної ділянки проводиться за поданням заяви (клопотання) її власника до сільської, селищної, міської ради, якщо земельна ділянка розташована в межах населеного пункту, або до районної держадміністрації, якщо земельна ділянка розташована за межами населеного пункту.

Відповідно до ст. 21 ЗК порушення порядку встановлення та зміни цільового призначення земель є підставою для: а) визнання недійсними рішень органів державної влади та органів місцевого самоврядування про надання (передачу) земельних ділянок громадянам та юридичним особам; б) визнання недійсними угод щодо земельних ділянок; в) відмови в державній реєстрації земельних ділянок або визнання реєстрації недійсною; г) притягнення до відповідальності відповідно до закону громадян та юридичних осіб, винних у порушенні порядку встановлення та зміни цільового призначення земель.

5. Частина 5 ст. 373 ЦК надає право власнику земельної ділянки використовувати для своїх потреб усі корисні властивості землі, що є об'єктивно притаманними для тієї чи іншої земельної ділянки. Відповідно до неї власник може використовувати на свій розсуд все, що знаходиться над і під поверхнею цієї ділянки, якщо інше не встановлено законом та якщо це не порушує прав інших осіб. Закріплена у законі можливість землевласника вільно використовувати корисні властивості земельної ділянки базується на нормах чинного галузевого законодавства щодо реалізації права загального природокористування. Так, ст. 47 Водного кодексу України (ВК) передбачається, що загальне водокористування здійснюється громадянами для задоволення їх потреб (купання, плавання на човнах, любительське і спортивне рибальство, водопій тварин, забір води з водних об'єктів без застосування споруд або технічних пристроїв та з криниць) безкоштовно, без закріплення водних об'єктів за окремими особами та без надання відповідних дозволів.

За ст. 90 (н. «г» ч. 1) ЗК власники земельних ділянок мають право використовувати у встановленому порядку для власних потреб наявні на земельній ділянці загальнопоширені корисні копалини, торф, лісові насадження, водні об'єкти, а також інші корисні властивості землі. Порядок використання таких природних ресурсів врегульований Конституцією України, Законом України «Про охорону навколишнього природного середовища» від 25 червня 1991 p., ЗК, Лісовим кодексом України від 21 січня 1994 р., ВК України від 6 червня 1995 p., Кодексом України про надра (КУпН) від 27 липня 1994 p., іншими нормативно-правовими актами.

Закріплене ч. 5 ст. 373 ЦК право може бути обмежено законом у формі прямої заборони на використання або встановлення спеціальних правил користування природними ресурсами на земельних ділянках, що перебувають у власності тих чи інших суб'єктів. Наприклад, використання грунтів має здійснюватись із додержанням вимог Закону України «Про охорону земель». Відповідно до ст. 18 КУпН земельні ділянки для користування надрами, крім випадків, передбачених ст. 23 цього Кодексу, надаються користувачам надр після одержання ними спеціальних дозволів (ліцензій) на користування надрами чи гірничих відводів.

6. Право власника на свій розсуд використовувати корисні властивості земельної ділянки має здійснюватись з урахуванням того, що таке користування не повинно порушувати прав інших осіб. Перш за все ч. 5 ст. 373 ЦК під іншими особами розуміє будь-яку фізичну чи юридичну особу, права якої порушуються внаслідок використання земельної ділянки її власником. При цьому закон не визначає, які права особи можуть порушуватись. З нашої точки зору, можна стверджувати, що власник земельної ділянки може на свій розсуд використовувати корисні властивості землі таким способом, щоб не порушувати конституційних прав і свобод інших громадян та юридичних осіб.

З метою захисту прав сусідніх власників землі і землекористувачів у (ст. 103 ЗК) встановлює правила добросусідства, зміст яких полягає у наступному: власники та землекористувачі земельних ділянок повинні обирати такі способи використання земельних ділянок відповідно до їх цільового призначення, при яких власникам, землекористувачам сусідніх земельних ділянок завдається найменше незручностей (затінення, задимлення, неприємні запахи, шум, забруднення тощо); зобов'язані не використовувати земельні ділянки способами, які не дозволяють власникам, землекористувачам сусідніх земельних ділянок використовувати їх за цільовим призначенням (неприпустимий вплив); співпрацювати при вчиненні дій, спрямованих на забезпечення прав на землю кожного з них та використання цих ділянок із запровадженням і додержанням прогресивних технологій вирощування сільськогосподарських культур та охорони земель (обмін земельних ділянок, раціональна організація територій, дотримання сівозмін, встановлення, зберігання межових знаків тощо); можуть вимагати припинення діяльності на сусідній земельній ділянці, здійснення якої може призвести до шкідливого впливу на здоров'я людей, тварин, на повітря тощо.

Стаття 374. Суб'єкти права власності на землю (земельну ділянку)

1. Суб'єктами права власності на землю (земельну ділянку) є фізичні особи, юридичні особи, держава, територіальні громади.

2. Іноземці, особи без громадянства можуть набувати право власності на землю (земельні ділянки) відповідно до закону.

3. Іноземні юридичні особи, іноземні держави та міжнародні організації можуть бути суб'єктами права власності на землю (земельну ділянку) у випадках, встановлених законом.

4. Права та обов'язки суб'єктів права власності на землю (земельну ділянку) встановлюються законом.

1. У коментованій статті ЦК відтворені положення статей 14 і 142 Конституції України, а також статей 80—84 ЗК щодо суб'єктів, які можуть набувати у власність земельні ділянки з підстав і в порядку, передбаченому законом. Названі у ст. 374 ЦК суб'єкти поділяються на: а) фізичних осіб — громадян України, осіб без громадянства, іноземців; б) юридичних осіб України та інших держав; в) державу Україна; г) іноземні держави; д) міжнародні організації.

За законами України здійснення названими суб'єктами права власності на земельні ділянки залежить від їх правового статусу, відносин України з іншими державами та міжнародними організаціями.

Громадяни України можуть бути суб'єктами права власності на земельну ділянку за наявності у них повної цивільної дієздатності. Підстави набуття права власності на землю громадянами України визначені ЗК, а також окремими статтями ЦК. Відповідно до ст. 81 ЗК громадяни України набувають права власності на земельні ділянки на підставі: а) придбання за договором купівлі-продажу, дарування, міни, іншими цивільно-правовими угодами; б) безоплатної передачі із земель державної і комунальної власності; в) приватизації земельних ділянок, що були раніше надані їм у користування; г) прийняття спадщини; ґ) виділення в натурі (на місцевості) належної їм земельної частки (паю).

Звичайно, закріплений у ст. 81 ЗК перелік підстав набуття права приватної власності не можна вважати вичерпним, оскільки таке право може виникати із підстав, передбачених іншими статтями цього Кодексу, та іншими законами (наприклад, відповідно до Закону України «Про особисте селянське господарство» від 5 червня 2003 р. громадяни України, які приватизували земельні ділянки у меншому розмірі, ніж 2 га, мають право на одержання у власність земельну ділянку площею у 2 га). Громадяни України визнаються суб'єктами права власності на землю, якщо у встановленому законом порядку вони приватизували безоплатно земельну ділянку або придбали її на підставі цивільно-правових угод та інших правочинів.

Громадяни України мають право один раз безоплатно приватизувати земельні ділянки у встановлених розмірах за таким цільовим призначенням: для ведення товарного сільськогосподарського виробництва (ст. 130 ЗК); ведення фермерського господарства (ст. 32 ЗК); ведення особистого селянського господарства (ст. 33 ЗК); ведення садівництва (ст. 35 ЗК); будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель, тобто присадибної ділянки (ст. 40 ЗК); для індивідуального дачного будівництва; будівництва індивідуальних гаражів.

Відповідно до ст. 121 ЗК громадяни України мають право на безоплатну передачу їм земельних ділянок із земель державної або комунальної власності у таких розмірах: а) для ведення фермерського господарства — у розмірі земельної частки (паю), визначеної для членів сільськогосподарських підприємств, розташованих на території сільської, селищної, міської ради, де знаходиться фермерське господарство. Якщо на території сільської, селищної, міської ради розташовано декілька сільськогосподарських підприємств, розмір земельної частки (паю) визначається як середній по цих підприємствах. У разі відсутності сільськогосподарських підприємств на території відповідної ради розмір земельної частки (паю) визначається як середній по району; б) для ведення особистого селянського господарства — не більше 2,0 га; в) для ведення садівництва — не більше 0,12 га; г) для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) у селах — не більше 0,25 га, у селищах — не більше 0,15 га, у містах — не більше 0,10 г; ґ) для індивідуального дачного будівництва — не більше 0,10 га; д) для будівництва індивідуальних гаражів — не більше 0,01 га. Розмір земельних ділянок, що передаються безоплатно громадянину для ведення особистого селянського господарства, може бути збільшено у разі отримання в натурі (на місцевості) земельної частки (паю).

2. Громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування у межах їх повноважень. Понад норму безоплатної передачі громадяни можуть набувати у власність земельні ділянки для зазначених потреб за цивільно-правовими угодами. Громадяни України вправі набувати у власність земельні ділянки на підставі судового рішення, яке встановлює земельні права фізичних осіб. Наприклад, особа, яка безпідставно була позбавлена права на земельну частку (пай) і не одержала сертифікат на право на земельну частку (пай), вправі в судовому порядку відновити свої права і на підставі судового рішення одержати сертифікат, відповідно до якого у встановленому Законом України «Про порядок виділення земельних часток (паїв) в натурі (на місцевості)» від 5 червня 2003 р. порядку може витребувати земельну ділянку в натурі (на місцевості) і одержати державний акт на право власності на землю. Слід зауважити, що у вітчизняному законодавстві не передбачається реституція земельних ділянок колишнім власникам, які мали землю на такому праві до 13 березня 1992 р.

Суб'єктами права власності на землю є також юридичні особи України, правове становище яких визначається Конституцією України, ЦК, ЗК та іншими законодавчими актами. При цьому із змісту ч. 1 коментованої статті випливає, що набувати у власність земельні ділянки можуть усі юридичні особи, які зареєстровані в Україні. Однак ЗК дещо по-іншому розглядає це питання і встановлює не зовсім обгрунтовані обмеження щодо правового становища юридичних осіб у здійсненні гарантованого Конституцією України права власності на землю. Враховуючи зміст ст. 9 ЦК, на практиці доцільно застосовувати ті положення ЗК, у яких закріплюються підстави, умови та порядок набуття права власності на земельні ділянки юридичними особами.

Реалізація права власності на землю юридичними особами зумовлена особливостями їх правового становища, а також залежить від того, на якій з існуючих категорій земель юридична особа має здійснювати право власності на землю. Наприклад, право власності на земельні ділянки сільськогосподарського призначення можуть набувати лише юридичні особи України, у статутних документах яких передбачено ведення товарного сільськогосподарського виробництва. Між тим ЗК не передбачає можливості набуття у власність земельних ділянок несільськогосподарського призначення юридичними особами, заснованими нашою державою, органами місцевого самоврядування, іноземними фізичними чи юридичними особами. Практично неможливо застосувати норму ст. 82 ЗК щодо набуття у власність земельних ділянок спільними підприємствами, заснованими фізичними і юридичними особами України разом з іноземними громадянами і юридичними особами, оскільки ЦК та інші законодавчі акти не визначають правового становища спільних підприємств, а також не передбачають порядку реєстрації в Україні представництв юридичних осіб, які вже є резидентами України. Неврегульованими залишаються і питання щодо права власності на земельні ділянки релігійних і громадських організацій, комунальних і державних підприємств. Викладене зумовлює необхідність внесення відповідних змін та доповнень до ЗК і подальшого їх узгодження з нормами ЦК.

Відповідно до ст. 82 ЗК юридичні особи (засновані громадянами України або юридичними особами України) можуть набувати у власність земельні ділянки для здійснення підприємницької діяльності у разі: а) придбання за договором купівлі-продажу, дарування, міни, іншими цивільно-правовими угодами; б) внесення земельних ділянок її засновниками до статутного фонду; в) прийняття спадщини; г) виникнення інших підстав, передбачених законом. Без сумніву, наведений у цій статті перелік підстав набуття права приватної власності не можна вважати вичерпним, оскільки право власності на земельну ділянку може виникати й з інших підстав, що не передбачені цим законом.

Порядок придбання земельних ділянок у власність громадянами і юридичними особами регулюється ЗК, а також іншими законодавчими актами. Дія норм цього Кодексу поширюється, в першу чергу, на відчуження земельних ділянок із земель державної і комунальної власності у приватну власність, а також на правочини із земельними ділянками, що були приватизовані чи придбані у приватну власність.

3. Статтею 127 ЗК встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень здійснюють продаж земельних ділянок державної чи комунальної власності громадянам та юридичним особам, які мають право на набуття земельних ділянок у власність, відповідно до цього Кодексу. Продаж земельних ділянок державної та комунальної власності громадянам та юридичним особам здійснюється на конкурентних засадах (аукціон, конкурс), крім викупу земельних ділянок, на яких розташовані об'єкти нерухомого майна, що є власністю покупців цих ділянок.

Продаж земельних ділянок охоплює комплекс послідовних юридичних дій, які мають виконати продавець і покупець у процесі відчуження земельної ділянки із державної чи комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб України. Порядок продажу земельних ділянок залежить від правового режиму земель, що продаються, цільового призначення земельної ділянки від того, хто виступає покупцем. З урахуванням цих та інших обставин визначаються правові способи купівлі-продажу земельних ділянок, а саме: договірний чи конкурентний. Норма ст. 128 ЗК регулює договірний порядок продажу земельних ділянок громадянам і юридичним особам із земель державної та комунальної власності і не поширюється на угоди із земельними ділянками на вторинному ринку землі, що поступово формується в Україні після приватизації земельних ділянок громадянами і юридичними особами з 1992 р. і до теперішнього часу.

4. Згідно із ст. 134 ЗК земельні ділянки державної або комунальної власності, призначені для продажу суб'єктам підприємницької діяльності під забудову, підлягають продажу на конкурентних засадах (земельні торги). Земельні торги - це врегульований нормами чинного земельного та цивільного законодавства, а також локальними нормативно-правовими актами органів державної влади та місцевого самоврядування порядок продажу на конкурентних засадах суб'єктам підприємницької діяльності вільних від будівель і споруд земельних ділянок під забудову. Так, ЗК визначає дві правові форми, у яких можуть проводитись земельні торги, а саме: земельний аукціон або конкурс. Рішення про запровадження вказаних форм земельних торгів приймають органи державної влади та місцевого самоврядування.

Земельний аукціон — це врегульований нормами чинного ЗК та іншими законодавчими актами, а також локальними нормативно-правовими актами конкурентний продаж земельних ділянок. Відповідно до нього право власності на земельну ділянку набуває той учасник земельних торгів, який запропонує найбільшу ціну за земельну ділянку залежно від її цільового призначення.

Земельний конкурс — це врегульований нормами чинного ЗК та іншими законодавчими актами, а також локальними нормативно-правовими актами конкурентний продаж земельних ділянок, відповідно до якого право власності на земельну ділянку набуває той учасник земельних торгів, який запропонує найбільш вигідні умови придбання і використання земельної ділянки залежно від її цільового призначення.

Відчуження земельних ділянок на підставі цивільно-правових угод передбачає обов'язкове проведення експертної грошової оцінки таких ділянок відповідно до Закону України «Про оцінку земель» від 11 грудня 2003 р.

5. Серед суб'єктів права власності на землю у ст. 374 ЦК, а також у ст. 83 ЗК названі територіальні громади, які визначаються Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні» як жителі, об'єднані постійним проживанням у межах села, селища, міста, що є самостійними адміністративними одиницями, або добровільне об'єднання жителів кількох сіл, що мають єдиний адміністративний центр. Водночас у ст. 14 Конституції України територіальні громади не названі серед інших суб'єктів права власності на землю. Стаття 142 Основного закону зазначає, що матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є, крім інших об'єктів, земля, що є у власності територіальних громад. Виходячи з цих положень, розробники ЗК, а згодом і ЦК передбачили, що територіальні громади є суб'єктами права комунальної власності на землю. Територіальні громади реалізують право власності на землю безпосередньо або через органи місцевого самоврядування — сільські, селищні, міські ради.

Згідно із ч. 2 ст. 83 ЗК юрисдикція територіальних громад та їх представницьких органів поширюється на землі в межах населених пунктів, крім земель приватної та державної власності, а також земельні ділянки за їх межами, на яких розташовані об'єкти комунальної власності. Віднесення земель до об'єктів права комунальної власності має здійснюватись шляхом відмежування цих земель від земельних ділянок приватної власності та розмежування із землями державної власності відповідно до закону України «Про розмежування земель державної і комунальної власності» від 5 лютого 2004 p., який набрав чинності з 14 липня поточного року. При цьому ч. 3 ст. 83 ЗК містить вичерпний перелік категорій земель і земельних ділянок, які належать до земель комунальної власності і не можуть передаватись у приватну власність.

Об'єктами права комунальної власності є землі загального користування населених пунктів (майдани, вулиці, проїзди, шляхи, набережні, пляжі, парки, сквери, бульвари, кладовища, місця знешкодження та утилізації відходів тощо, визначені у планувальній документації того чи іншого населеного пункту). Відповідно до п. «б» ч. 3 ст. 83 ЗК до земель комунальної власності належать землі під залізницями, автомобільними дорогами, об'єктами повітряного і трубопровідного транспорту. У межах населених пунктів до комунальної власності мають належати землі лісового фонду, за винятком замкнених земельних ділянок лісового фонду загальною площею до 5 га у складі угідь селянських, фермерських та інших господарств, що належать громадянам чи юридичним особам на праві приватної власності. Склад і правовий режим лісового фонду як об'єктів права комунальної власності визначається не лише цим Кодексом, а й окремими нормами Лісового кодексу. До об'єктів права комунальної власності у межах населених пунктів належать також землі водного фонду, склад і правовий режим яких визначається цим Кодексом (гл. 12), а також Водним кодексом. До комунальної власності належать і земельні ділянки, які використовуються для забезпечення діяльності органів місцевого самоврядування (наприклад, будівлі і споруди, що належать територіальним громадам на праві комунальної власності, які використовуються для забезпечення діяльності органів місцевого самоврядування). Визначені у цій статті землі комунальної власності, які не передаються у приватну власність, можуть бути передані у державну власність.

Підставами набуття територіальними громадами права власності на землю (ч. 4 ст. 83 ЗК) є: передача їм земель державної власності; примусове відчуження земельних ділянок у власників з мотивів суспільної необхідності та для суспільних потреб; прийняття спадщини; придбання за договорами купівлі-продажу, дарування, міни, іншими цивільно-правовими угодами; інші підстави, передбачені законом. Наведений перелік, звичайно, не можна розцінювати як вичерпний.

6. Самостійним суб'єктом права власності на землю є держава, яка реалізує це право через органи державної влади. Сьогодні новим ЗК України встановлено, що право державної власності на землю набувається і реалізується державою в особі Кабінету Міністрів України, Ради міністрів АР Крим, обласних, Київської та Севастопольської міських, районних державних адміністрацій відповідно до закону.

Говорячи про державу як самостійний суб'єкт права власності на землю, не варто плутати державу як власника землі з державними органами як суб'єктами земельних правовідносин. Останні за Конституцією України зобов'язані здійснювати від імені Українського народу право власності на землю, а також забезпечувати державні інтереси шляхом набуття у власність землі з підстав і в порядку, передбачених чинними законами України. Однак сьогодні ще немає законодавчих актів, які б чітко розмежовували правовий статус народу України та держави як суб'єктів права власності на землю. Аналіз змісту статей 13, 14 Конституції України, а також ст. 84 ЗК дозволяє констатувати, що не органи державної влади чи місцевого самоврядування є суб'єктами права власності держави на землю, а Українська держава як політична організація суспільства, яка виступає самостійним суб'єктом права власності на землю лише у випадках, передбачених законами України. Законодавче закріплення у ст. 13 Конституції України і визнання народу України суб'єктом права власності на землю змінює суть права власності держави на землю як політичної організації суспільства. Конституція України містить норми, що закріплюють особливий статус держави як суб'єкта права власності на землю і водночас як регулятора земельних відносин з метою забезпечення не лише державних, а й загальнонародних інтересів, реалізації громадянами та юридичними особами суб'єктивних прав на землю, охорони землі як національного багатства. Держава як самостійний власник землі вправі володіти, користуватись і розпоряджатись землею в порядку, передбаченому законами України.

Відповідно до ст. 84 ЗК у державній власності перебувають усі землі, крім земель комунальної та приватної власності. Зокрема, об'єктами права виключної державної власності є землі атомної енергетики та космічної системи; землі оборони, крім земельних ділянок під об'єктами соціально-культурного, виробничого та житлового призначення; землі під об'єктами природно-заповідного фонду та історико-культурними об'єктами, що мають національне та загальнодержавне значення; під водними об'єктами загальнодержавного значення; земельні ділянки, які використовуються для забезпечення діяльності Верховної Ради України, Президента України, Кабінету Міністрів України, інших органів державної влади, Національної академії наук України, державних галузевих академій наук; земельні ділянки зон відчуження та безумовного (обов'язкового) відселення, що зазнали радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи.

Згідно із ч. 4 ст. 84 ЗК до земель державної власності, які не можуть передаватись у приватну власність, належать землі права виключної державної власності, які не можуть передаватись також і в комунальну власність. У державній власності за межами населених пунктів перебувають землі лісового фонду, за винятком замкнених земельних ділянок лісового фонду загальною площею до 5 га у складі угідь селянських, фермерських та інших господарств, що належать громадянам чи юридичним особам на праві приватної власності. Склад і правовий режим лісового фонду як об'єктів права державної власності визначаються не лише цим Кодексом, але й окремими нормами Лісового кодексу. До об'єктів права державної власності у межах і за межами населених пунктів належать також землі під водними об'єктами загальнодержавного значення, склад і правовий режим яких визначаються цим Кодексом (гл. 12) та також нормами Водного кодексу.

Закріплені ст. 84 З К підстави набуття державою права власності на землю можна розглядати як юридичні факти, з якими пов'язується виникнення, зміна і припинення відносин власності на землю. Держава в особі своїх органів набуває у власність земельні ділянки у разі: відчуження земельних ділянок у власників з мотивів суспільної необхідності та для суспільних потреб; придбання за договорами купівлі-продажу, дарування, міни, іншими цивільно-правовими угодами; прийняття спадщини; передачі у власність державі земельних ділянок комунальної власності територіальними громадами; конфіскації земельної ділянки. Вказаний перелік правових підстав набуття державою права власності на землю є вичерпним. Передбачені у цій статті ЗК підстави можуть бути застосовані лише після того, як у встановленому законом порядку буде проведено розмежування земель права державної та комунальної власності відповідно до Закону України «Про розмежування земель державної і комунальної власності» від 17 червня 2004 р.

7. Частина 2 ст. 374 ЦК так само, як статті 81—82 ЗК, суб'єктами права власності на землю (земельні ділянки) визнає іноземців, осіб без громадянства, іноземних юридичних осіб. Відповідно до ч. 2 ст. 81 ЗК іноземні громадяни, особи без громадянства можуть набувати права власності на земельні ділянки несільськогосподарського призначення у межах населених пунктів, а також на земельні ділянки несільськогосподарського призначення за межами населених пунктів, на яких розташовані об'єкти нерухомого майна, що належать їм на праві приватної власності.

Для іноземних громадян та осіб без громадянства ЗК (ч. 3 ст. 81) закріплює не лише підстави набуття у приватну власність земельних ділянок, але й вказує також на умови щодо набуття цього права. Так, іноземні громадяни і особи без громадянства можуть набувати у власність земельні ділянки на підставі договору купівлі-продажу, дарування, міни та інших цивільно-правових угод; викупу земельних ділянок, на яких розташовані об'єкти нерухомого майна, що належать їм на праві власності; прийняття спадщини. Правовими умовами набуття у приватну власність земельних ділянок вказаними особами є те, що об'єктом права власності можуть бути лише земельні ділянки несільськогосподарського призначення в межах населених пунктів, а також за межами населених пунктів, якщо на таких ділянках розташовані об'єкти нерухомого майна, що належать їм на праві приватної власності.

Відповідно до ч. 4 ст. 81 ЗК України землі сільськогосподарського призначення, прийняті у спадщину іноземними громадянами, а також особами без громадянства, протягом року підлягають відчуженню. Однак механізм реалізації цієї норми ЗК недостатньо визначений у чинному земельному законодавстві. Адже особа може відчужувати той чи інший об'єкт тоді, коли він належить їй на праві власності. Водночас ЗК не передбачає можливості оформлення права власності на іноземних громадян та осіб без громадянства. Думається, що порядок відчуження земельних ділянок сільськогосподарського призначення вказаними особами у разі прийняття ними таких ділянок у спадщину має бути детально врегульований у спеціальному законодавчому акті.

За правилами ст. 82 (ч. 2) ЗК іноземні юридичні особи можуть набувати у власність земельні ділянки на території України у межах населених пунктів у разі придбання об'єктів нерухомого майна та для спорудження об'єктів, пов'язаних із здійсненням підприємницької діяльності в Україні, а також за межами населених пунктів у разі придбання об'єктів нерухомого майна. Для іноземних юридичних осіб ЗК закріплює не лише підстави набуття у приватну власність земельних ділянок, а й вказує також на умови, які мають бути враховані при набутті цими особами земельних ділянок у приватну власність. Серед них особливе значення має те, що об'єктом права власності можуть бути лише земельні ділянки несільськогосподарського призначення у межах населених пунктів, а також за межами населених пунктів, якщо на таких ділянках розташовані об'єкти нерухомого майна, що належать їм на праві приватної власності. Крім того, згадані юридичні особи можуть набувати у власність на конкурентних засадах шляхом участі у земельних торгах незабудовані земельні ділянки для спорудження об'єктів, пов'язаних із здійсненням підприємницької діяльності. Іноземні юридичні особи можуть придбати у власність земельні ділянки у межах і за межами населених пунктів за умови реєстрації у встановленому порядку свого представництва з правом здійснення підприємницької діяльності в Україні. Відповідно до ч. 3 ст. 82 ЗК землі сільськогосподарського призначення, отримані у спадщину іноземними особами, підлягають відчуженню протягом одного року. Однак надане чинним законодавством право, на жаль, не підкріплене конкретним способом його реалізації у правозастосовчій діяльності.

8. Частина 3 ст. 374 ЦК передбачає, що суб'єктами права власності на землю (земельну ділянку) можуть бути іноземні держави. Підстави, умови та порядок набуття іноземними державами у власність земельних ділянок регулюється ЗК, а також іншими законодавчими актами. Відповідно до ст. 85 ЗК іноземним державам надано право набувати у власність земельні ділянки для розміщення будівель і споруд дипломатичних представництв та інших, прирівняних до них, організацій відповідно до міжнародних договорів. Іноземні держави не можуть мати у власності земельні ділянки з метою використання їх для інших потреб (видобуток корисних копалин, розміщення військових баз і формувань, проведення космічних досліджень тощо). Для таких потреб земельні ділянки можуть виділятись лише в оренду на умовах, передбачених чинним законодавством України та міждержавними договорами, ратифікованими Верховною Радою України. Продаж земельних ділянок іноземним державам і юридичним особам обов'язково погоджується з Верховною Радою України та Кабінетом Міністрів України.

Крім іноземних держав, до суб'єктів права власності на землю в Україні ст. 374 ЦК відносить також міжнародні організації. Водночас у ЗК такі суб'єкти права власності на землю не зазначені. Наявна колізія законів створює певні труднощі при вирішенні цього питання на практиці. Здається, що у ЗК слід також чітко визначити правовий статус таких організацій і передбачити особливості набуття ними земельних ділянок у власність.

9. Відповідно до ч. 4 ст. 374 ЦК права та обов'язки власників земельних ділянок визначаються законом. Основні правомочності суб'єктів права власності на землю закріплюються ЗК, реалізація яких здійснюється у поєднанні з правами і обов'язками, що передбачені також іншими законодавчими актами. Згідно із ст. 90 З К власники земельних ділянок мають право: продавати або іншим шляхом відчужувати земельну ділянку, передавати її в оренду, заставу, спадщину; самостійно господарювати на землі; власності на посіви і насадження сільськогосподарських та інших культур, на вироблену сільськогосподарську продукцію; використовувати у встановленому порядку для власних потреб наявні на земельній ділянці загальнопоширені корисні копалини, торф, лісові насадження, водні об'єкти, а також інші корисні властивості землі; на відшкодування збитків у випадках, передбачених законом; споруджувати жилі будинки, виробничі та інші будівлі і споруди.

Порушені права власників земельних ділянок підлягають відновленню в порядку, встановленому законом.

За ст. 91 ЗК власники земельних ділянок зобов'язані: забезпечувати використання їх за цільовим призначенням; додержуватися вимог законодавства про охорону довкілля; своєчасно сплачувати земельний податок; не порушувати прав власників суміжних земельних ділянок та землекористувачів; підвищувати родючість ґрунтів та зберігати інші корисні властивості землі; своєчасно надавати відповідним органам виконавчої влади та органам місцевого самоврядування дані про стан і використання земель та інших природних ресурсів у порядку, встановленому законом; дотримуватися правил добросусідства та обмежень, пов'язаних із встановленням земельних сервітутів та охоронних зон; зберігати геодезичні знаки, протиерозійні споруди, мережі зрошувальних і осушувальних систем. Крім того, законом можуть бути встановлені й інші обов'язки власників земельних ділянок.

Стаття 375. Право власника на забудову земельної ділянки

1. Власник земельної ділянки має право зводити на ній будівлі та споруди, створювати закриті водойми, здійснювати перебудову, а також дозволяти будівництво на своїй ділянці іншим особам.

2. Власник земельної ділянки набуває право власності на зведені ним будівлі, споруди та інше нерухоме майно.

3. Право власника на забудову здійснюється ним за умови додержання архітектурних, будівельних, санітарних, екологічних та інших норм і правил, а також за умови використання земельної ділянки за її цільовим призначенням.

4. Правові наслідки самочинної забудови, здійсненої власником на його земельній ділянці, встановлюються статтею 376 цього Кодексу.

1. Коментована стаття визначає загальні засади реалізації права на забудову земельної ділянки. При цьому необхідно зазначити, що ЗК і ЦК по-різному розглядають юридичну сутність права на забудову ділянки. Так, за ст. 90 ЗК власники земельних ділянок вправі споруджувати жилі будинки, виробничі та інші будівлі і споруди; за ст. 375 ЦК власник земельної ділянки має право не лише зводити на ній будівлі та споруди, а й створювати закриті водойми, здійснювати перебудову, а також дозволяти на ній будівництво іншим особам. На відміну від ЗК чинний ЦК розширює перелік об'єктів права забудови, а також визначає додаткові правомочності власника на забудову ділянки. Однак у цих законах зміст права на забудову земельної ділянки розкривається без урахування вимог містобудівельного законодавства щодо визначення поняття «забудова». Згідно із ст. 23 Закону України «Про планування і забудову територій» від 20 квітня 2000 р. забудова територій передбачає здійснення нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту, впорядкування об'єктів містобудування, розширення та технічного переоснащення підприємств (далі — будівництво). Названі у цьому Законі види діяльності, що характеризують забудову як правову категорію, можуть здійснюватись власником на земельній ділянці через реалізацію суб'єктивного права на забудову у визначених законом межах, тобто із додержанням цільового призначення земельної ділянки, архітектурних, будівельних, санітарних, екологічних та інших норм і правил. При цьому не можна ототожнювати поняття «право на забудову» і «забудова» земельної ділянки.

Право на забудову — це законодавчо забезпечена можливість і здатність особи здійснювати усі види містобудівельної діяльності на власній земельній ділянці. Реалізація суб'єктивного права на забудову земельної ділянки передбачає виконання власником комплексу юридично значимих дій, пов'язаних з організацією планування території і окремої ділянки, одержанням дозволу на будівництво, спорудженням об'єктів містобудування, оформленням права власності чи інших прав на завершені будівництвом об'єкти.

Забудова земельної ділянки означає організацію комплексної забудови території, розташування та будівництво окремих будинків і споруд згідно із законодавством, державними стандартами, нормами та правилами, регіональними і місцевими правилами забудови, містобудівною та проектною документацією. Планування забудови окремої земельної ділянки, будівництво на ній будинків і споруд власниками або користувачами здійснюється з урахуванням інтересів інших власників або користувачів земельних ділянок, будинків і споруд.

2. За чинним земельним законодавством України забудова земельної ділянки має здійснюватись відповідно до цільового призначення такої ділянки. Водночас варто зазначити, що не в кожному випадку зведення будівель чи споруд необхідно змінювати цільове призначення земельної ділянки, якщо у державному акті на право власності на землю безпосередньо не зазначена забудова ділянки. Наприклад, власник земельної ділянки, наданої для ведення особистого селянського господарства, може проводити будівництво житлових, господарських та інших будівель, споруд, необхідних для здійснення передбачених законом видів діяльності у межах такого господарства, створювати закриті водойми для задоволення виробничих та інших потреб. При цьому не виникає потреби у проведенні комплексу юридичних дій, спрямованих на зміну цільового призначення земельної ділянки відповідно до ст. 20 ЗК та постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження порядку зміни цільового призначення земельних ділянок, що перебувають у власності громадян і юридичних осіб» від 11 квітня 2002 р.. Подібні приклади можна було б навести і щодо інших категорій земель, включаючи й землі житлової і громадської забудови у частині будівництва гідротехнічних споруд, намиву території, водних об'єктів тощо.

3. Загальновідомо, що реалізація власником земельної ділянки права на забудову передбачає організаційно і юридично складну процедуру, пов'язану з необхідністю розробки планувальної документації, одержанням дозволу на будівництво об'єктів містобудування, забезпеченням громадських і приватних інтересів при здійсненні комплексної забудови території; наданням власнику єдиних умов і обмежень забудови земельних ділянок, вихідних даних на проектування об'єктів містобудування, об'єктивного (у разі потреби) містобудівного обгрунтування на окремий об'єкт; підготовкою і затвердженням проектної документації на будівництво об'єктів містобудування; одержанням дозволу на виконання будівельних робіт; проходженням державної інвестиційної експертизи проектної документації на будівництво об'єкта. За таких умов реалізації права на забудову втрачається інвестиційна привабливість тих чи інших об'єктів через довготривалість оформлення права на забудову, витрачаються значні кошти на виконання проектних, юридичних, планувальних та інших робіт. Вбачається доцільним спростити організаційно-правовий механізм реалізації права на забудову земельних ділянок, які перебувають у власності громадян і юридичних осіб, що значно б полегшило вирішення цього питання на практиці.

4. Власник земельної ділянки може реалізувати право на забудову земельної ділянки шляхом надання дозволу на будівництво об'єктів містобудування іншим особам. Відносини, що виникають у таких випадках, регулюються земельно-правовими і цивільно-правовими угодами, серед яких можна назвати договір оренди земельної ділянки, договір про встановлення суперфіцію, договір про спільну діяльність, установчу угоду про заснування юридичної особи, інвестиційні контракти тощо.

5. Власник земельної ділянки набуває право власності на зведені ним будівлі, споруди та інше нерухоме майно, якщо забудова проведена правомірно. Водночас для особи, яка здійснила чи здійснює самочинне будівництво на земельній ділянці, наступають юридичні наслідки, передбачені ст. 376 ЦК (див. коментар до неї).

Стаття 376. Самочинне будівництво

1. Житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без належного дозволу чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

2. Особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього.

3. Право власності на самочинно збудоване нерухоме майно може бути за рішенням суду визнане за особою, яка здійснила самочинне будівництво на земельній ділянці, що не була їй відведена для цієї мети, за умови надання земельної ділянки у встановленому порядку особі під уже збудоване нерухоме майно.

4. Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок.

5. На вимогу власника (користувача) земельної ділянки суд може визнати за ним право власності на нерухоме майно, яке самочинно збудоване на ній, якщо це не порушує права інших осіб.

6. Особа, яка здійснила самочинне будівництво, має право на відшкодування витрат на будівництво, якщо право власності на нерухоме майно визнано за власником (користувачем) земельної ділянки, на якій воно розміщене.

7. Уразі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов'язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.

Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов'язана відшкодувати витрати, пов'язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

1. У ст. 376 ЦК розглядаються: поняття самочинного будівництва, підстави визнання будівництва самочинним, право власності на самочинно збудовані на земельній ділянці об'єкти, юридичні наслідки такого будівництва та порядок відшкодування заподіяної ним шкоди, а також знесення неправомірно зведених на земельній ділянці будівель і споруд. Наведена норма однаково поширюється як на власників земельних ділянок, так і на осіб, які не мають юридично оформлених титулів на земельну ділянку. В останньому випадку самочинне будівництво може поєднуватись із самовільним зайняттям земельної ділянки, правові ознаки якого закріплені у Законі України «Про державний контроль за використанням та охороною земель» від 19 червня 2003 р. Згідно з цим Законом самовільне зайняття земельних ділянок означає будь-які дії особи, що свідчать про фактичне використання не наданої їй земельної ділянки чи намір використовувати земельну ділянку до встановлення її меж у натурі (на місцевості), до одержання документа, що посвідчує право на неї, та до його державної реєстрації.

Будівництво вважається самочинним, якщо у діях особи є хоча б одна із ознак передбачених ч. 1 ст. 376 ЦК: а) на земельній ділянці, що не була відведена для будівництва, збудовані або будуються житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно; б) забудова проведена або здійснюється без одержаного у встановленому порядку дозволу чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил. на стверджувати, що дія цієї статті не поширюється на випадки розміщення на земельній ділянці об'єктів, які не пов'язуються із землею фундаментом і не визнаються у законодавстві нерухомістю. За чинним містобудівельним законодавством, реалізація права на забудову передбачає виконання комплексу організаційно-правових дій, спрямованих на набуття права на земельну ділянку відповідно до її цільового призначення. Щоб здійснити будівництво, громадянин чи юридична особа зобов'язані набути у встановленому порядку право власності на землю чи право користування земельною ділянкою, одержати державний акт на право власності на земельну ділянку чи договір оренди землі, або державний акт на право постійного користування землею, зареєструвати обраний правовий титул використання землі в порядку, передбаченому Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» від 1 липня 2004 p., а також визначити межі земельної ділянки в натурі (на місцевості). Без виконання цих юридично значимих дій приступати до освоєння земельної ділянки забороняється. Тому, не дивлячись на те, що особа одержала рішення сільської, селищної чи міської ради або державної адміністрації про надання земельної ділянки в оренду, на приватизацію або продаж і приступила до спорудження житлового будинку чи іншої нерухомості згідно із затвердженим проектом, таке будівництво слід кваліфікувати як самочинне, оскільки у забудовника не виникло право на земельну ділянку для цієї мети.

2. Будівництво вважається правомірним, якщо власник ділянки чи землекористувач або інша особа одержали у встановленому містобудівельним законодавством порядку дозвіл на забудову. Відповідно до ст. 24 Закону України «Про планування і забудову територій» від 20 квітня 2000 р. фізичні та юридичні особи, які мають намір здійснити будівництво об'єктів містобудування на земельних ділянках, що належать їм на праві власності чи користування, зобов'язані отримати від виконавчих органів відповідних рад, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій, у разі делегування їм таких повноважень відповідними радами, дозвіл на будівництво об'єкта містобудування (далі — дозвіл на будівництво).

Фізичні та юридичні особи, заінтересовані у здійсненні будівництва об'єктів містобудування, подають письмову заяву про надання дозволу на будівництво до виконавчого органу відповідної ради або Київської чи Севастопольської міської державної адміністрації. До заяви додається документ, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або документ про згоду власника земельної ділянки на забудову цієї ділянки. Перелік інших документів та матеріалів, необхідних для отримання дозволу на будівництво, які додаються до письмової заяви, порядок їх розгляду визначаються регіональними правилами забудови. У разі прийняття сільською, селищною чи міською радою рішення про надання земельної ділянки із земель державної чи комунальної власності для розміщення об'єкта містобудування в порядку, визначеному земельним законодавством, зазначене рішення одночасно є дозволом на будівництво цього об'єкта. Дозвіл на будівництво дає право замовникам на отримання вихідних даних на проектування, здійснення проектно-вишукувальних робіт та отримання дозволу на виконання будівельних робіт у порядку, визначеному законом. Дозвіл на будівництво надається на підставі комплексного висновку щодо відповідності запропонованого будівництва містобудівній документації, державним будівельним нормам, місцевим правилам забудови (далі — комплексний висновок).

Порядок отримання дозволу на будівництво тимчасових споруд та розміщення реклами визначається місцевими правилами забудови відповідно до закону. Дозвіл на будівництво об'єкта містобудування надається заявнику протягом двох місяців від дня подання заяви. Дозвіл на будівництво об'єкта містобудування не є документом, що засвідчує право власності чи право користування (оренди) земельними ділянками. Він не дає права на початок виконання будівельних робіт без одержання відповідного дозволу місцевої інспекції державного архітектурно-будівельного контролю. У разі, якщо фізична або юридична особа не розпочали будівельні роботи протягом двох років від дня отримання дозволу на будівництво об'єкта містобудування, цей дозвіл втрачає чинність. Поновлення дозволу відбувається у такому самому порядку, як і його надання. Для забезпечення дотримання вимог законодавства, а також регіональних та місцевих правил забудови, державних стандартів, норм і правил, містобудівної документації фізичним та юридичним особам за їх письмовим зверненням надаються єдині умови і обмеження щодо забудови земельних ділянок, вихідні дані на проектування об'єктів містобудування (далі — вихідні дані). Перелік документів, необхідних для отримання вихідних даних, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

3. Громадянам, які є власниками (користувачами) земельних ділянок у селах, селищах та містах районного значення, спеціально уповноважений орган з питань містобудування та архітектури може надавати будівельний паспорт об'єкта містобудування та погоджувати проектну документацію на будівництво об'єкта містобудування без попереднього надання архітектурно-планувального завдання та технічних умов щодо його інженерного забезпечення.

5. Для особи, яка самочинно забудувала земельну ділянку, ЦК передбачає настання таких негативних наслідків майнового характеру: знесення збудованого об'єкта; проведення перебудови; відшкодування витрат, пов'язаних з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

6. Збудований об'єкт нерухомості може бути знесений особою, яка здійснила самочинне будівництво, або за її рахунок лише на підставі судового рішення у випадках, передбачених частинами 4, 7 ст. 367 ЦК: а) якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці; б) якщо така забудова порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок; в) якщо проведення такої перебудови об'єкта є неможливим; г) особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, відмовляється від проведення перебудови відповідно до прийнятого судом рішення.

7. Перебудова самочинно збудованого об'єкта може бути проведена лише за' рішенням суду за таких умов: у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб; істотного порушення будівельних норм і правил; за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування. За таких умов особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов'язана провести відповідну перебудову, або такий об'єкт буде знесений. При цьому вказана особа зобов'язана відшкодувати власнику земельної ділянки витрати, пов'язані з її приведенням до попереднього стану.

Стаття 377. Право на земельну ділянку при придбанні житлового будинку, будівлі або споруди, що розміщені на ній

1. До особи, яка придбала житловий будинок, будівлю або споруду, переходить право власності на земельну ділянку, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення, у розмірах, встановлених договором.

Якщо договором про відчуження житлового будинку, будівлі або споруди розмір земельної ділянки не визначений, до набувача переходить право власності на ту частину земельної ділянки, яка зайнята житловим будинком, будівлею або спорудою, та на частину земельної ділянки, яка є необхідною для їх обслуговування.

2. Якщо житловий будинок, будівля або споруда розміщені на земельній ділянці, наданій у користування, то у разі їх відчуження до набувача переходить право користування тією частиною земельної ділянки, на якій вони розміщені, та частиною ділянки, яка необхідна для їх обслуговування.

1. У ст. 377 ЦК закріплюються підстави та умови набуття права власності на земельну ділянку під розташованими на ній об'єктами нерухомості, які правомірно придбані у власність фізичними чи юридичними особами або іншими суб'єктами. Дія цієї норми поширюється на земельні ділянки, що перебувають на праві власності чи праві користування у осіб, які відчужують житлові будинки, будівлі або споруди, що розміщені на таких ділянках.

Коментована стаття відтворює окремі положення ст. 120 ЗК, у якій також закріплюються підстави та умови переходу прав на земельну ділянку при набутті права власності на будівлю чи споруду. Порівняльний аналіз норм ст. 377 ЦК та ст. 120 ЗК показує, що окремі їх положення мають однакову спрямованість щодо переходу права на земельну ділянку при виникненні права власності на будівлю чи споруду. По-перше, вони закріплюють принцип, за яким визначення правового режиму земельної ділянки перебуває у прямій залежності від права власності на житловий будинок, будівлю чи споруду; по-друге, передбачають механізм роздільного правового регулювання нормами цивільного законодавства майнових відносин, що виникають при укладенні правочинів щодо набуття права власності на нерухомість, і правового регулювання нормами земельного і цивільного законодавства відносин при переході прав на земельну ділянку у разі придбання нерухомості. Водночас аналіз змісту норм цих Кодексів показує, що вони по-різному забезпечують механізм реалізації суб'єктивних прав на землю при переході права власності на споруджену на ділянці нерухомість, що на практиці створює колізію законів при їх застосуванні.

Коментована стаття має імперативний характер, оскільки у ній зазначається, що до особи, яка придбала житловий будинок, будівлю чи споруду, переходить право власності на земельну ділянку чи право користування частиною земельної ділянки. Викладене означає, що за ЦК особа, яка придбала будівлю чи споруду, де-факто стає власником земельної ділянки, якщо не змінюється її цільове призначення і зазначені у договорі розміри. Після оформлення і реєстрації державного акта на право власності на земельну ділянку така особа набуває юридичного статусу власника землі.

Норми ст. 120 ЗК мають диспозитивний характер, оскільки у них передбачається можливість переходу права власності на земельну ділянку у разі придбання у власність будівлі чи споруди. Адже у ч. 1 цієї статті ЗК зазначається, що при переході права власності на будівлю і споруду право власності на земельну ділянку або її частину може переходити на підставі цивільно-правових угод, а право користування — на підставі договору оренди. Отже, згідно із ЗК права на земельну ділянку переходять до власника нерухомості за умови, якщо у цивільно-правовій угоді про придбання будівлі чи споруди або в окремій угоді про відчуження земельної ділянки чи у договорі оренди сторони врегулювали питання набуття прав на землю під об'єктами нерухомості. Якщо ж у договорі купівлі-продажу нерухомості питання щодо набуття прав на землю зовсім не врегульовані, то згідно із ЗК до покупця об'єктів нерухомості право власності не переходить і власником ділянки залишається продавець будівлі чи споруди на землях приватної власності або держава чи територіальні громади - на землях державної і комунальної власності.

2. На відміну від ЗК, ЦК взагалі не допускає виникнення такої ситуації, коли розташований на земельній ділянці об'єкт нерухомості належить на праві власності одній особі, а земельна ділянка перебуває у власності чи на праві оренди або постійного користування у іншої. Згідно із ч. 1 ст. 377 ЦК до власника нерухомості обов'язково переходить право власності чи право користування землею за умови незмінності цільового призначення і розміру ділянки. Більше того, ч. 1 (абз. 2) коментованої статті передбачає, що, коли у договорі про відчуження житлового будинку, будівлі чи споруди розмір земельної ділянки не визначений, до набувача переходить право власності на ту частину земельної ділянки, яка зайнята житловим будинком, будівлею або спорудою, та на частину земельної ділянки, яка є необхідною для їх обслуговування. У цій нормі Кодексу мається на увазі площа земельної ділянки по периметру будівлі чи споруди (фундаменту), а також передбачений законом чи проектно-технічною документацією розмір земельної ділянки, необхідний для обслуговування розташованих на ній об'єктів нерухомості.

3. Слід зазначити, що ЦК і ЗК також по-різному регулюють і перехід права користування земельною ділянкою, на якій розміщені житлові будинки, будівлі і споруди, що відчужуються у власність іншим особам. Згідно із ч. 2 ст. 377 ЦК якщо об'єкти нерухомості розміщені на земельній ділянці, наданій у користування, то у разі їх відчуження до набувача переходить право користування тією частиною земельної ділянки, на якій вони розміщені, та частиною ділянки, яка необхідна для їх обслуговування. За ЦК для переходу права користування земельною ділянкою не має юридичного значення правова форма користування землею — постійне чи строкове на умовах оренди. ЦК гарантує власнику будівель і споруд можливість в усіх випадках набути у користування земельну ділянку. При цьому необхідно мати на увазі, що відповідно до ст. 120 ЗК це питання розв'язується таким чином. Якщо об'єкт відчуження розташований на земельній ділянці, що перебуває у постійному користуванні, то до набувача об'єкта земельна ділянка переходить на праві постійного користування чи оренди.

Порівняно із ЦК, ЗК регулює порядок переходу права користування на землю переважно на орендованих ділянках. Зокрема, ч. 2 ст. 120 ЗК передбачено, що при відчуженні будівель та споруд, які розташовані на орендованій земельній ділянці, право на земельну ділянку визначається згідно із договором оренди земельної ділянки. Якщо у договорі оренди ці питання не врегульовані, то набуття права оренди на таку земельну ділянку має здійснюватись у загальному порядку з урахуванням положень ч. 1 (абз. 2) коментованої статті щодо розмірів земельної ділянки.

4. Наявність у земельному і цивільному законодавстві наведених вище колізій породжує правомірне запитання: норми якого закону необхідно застосовувати у випадках, коли у цивільно-правових угодах чи земельно-правових договорах про придбання нерухомості не врегульовані питання переходу прав на землю або на будівлі і споруди, розташовані на землях державної і комунальної власності? На основі порівняльного аналізу та тлумачення норм цивільного і земельного законодавства, керуючись ст. 9 ЦК, можна дійти висновку, що у випадках, коли в договорі про придбання нерухомості питання про право на земельну ділянку не врегульовані, необхідно застосовувати норми ч. 2 ст. 377 ЦК (до вирішення питання про перехід прав на земельну ділянку при переході права власності на будівлю чи споруду). Пояснюється це тим, що зазначені норми ЦК у частині права власності на землю і права користування землею є загальними по відношенню до спеціального закону — ЗК, і тому мають застосовуватись лише тоді, коли ті чи інші питання не врегульовані спеціальним законом. При цьому необхідно враховувати, що ЗК закріплені й інші підстави, умови та способи набуття права власності на землю під об'єктами нерухомості, що відчужуються. Зокрема, у ст. 120 ЗК зазначається, що у разі переходу права власності на будинок або його частину від однієї особи до іншої за договором довічного утримання право на земельну ділянку переходить на умовах, на яких вона належала попередньому власнику. При переході права власності на будівлю і споруду до кількох осіб право на земельну ділянку визначається пропорційно часткам осіб у вартості будівлі та споруди, якщо інше не передбачено у договорі відчуження будівлі і споруди. У разі переходу права власності на будівлю або споруду до громадян або юридичних осіб, які не можуть мати у власності земельні ділянки, до них переходить право користування земельною ділянкою, на якій розташована будівля чи споруда.

Стаття 378. Припинення права власності на земельну ділянку

1. Право власності особи на земельну ділянку може бути припинене за рішенням суду у випадках, встановлених законом.

1. Коментована ст. 378 ЦК розвиває передбачені статтями 14,41 Конституції України положення щодо гарантування і непорушності права приватної власності на землю. Так, відповідно до ст. 41 Конституції України ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Це означає, що право приватної власності на земельні ділянки може бути припинено з підстав і в порядку, передбаченому законом. У ст. 378 ЦК закріплюється виключно судовий порядок припинення права власності на земельну ділянку у передбачених законом випадках, які необхідно розглядати як юридичні факти, з якими пов'язується припинення права власності на землю. При цьому у коментованій статті ЦК встановлені загальні підстави припинення права власності, які можуть бути застосовані для врегулювання відносин з припинення права власності, якщо спеціальним законом не передбачається інше. Водночас реалізація цієї норми потребує використання й інших законів, у яких закріплюються підстави припинення права власності на землю. Серед них основним є ЗК. Зокрема, у ст. 140 ЗК встановлюється перелік підстав припинення права приватної власності на земельні ділянки. Аналіз змісту цієї статті дозволяє класифікувати наведені підстави припинення права приватної власності на земельні ділянки на дві групи.

До першої відносяться випадки, коли право власності на земельну ділянку припиняється за бажанням і на основі волевиявлення власника, а саме: добровільна відмова власника від права на земельну ділянку (ст. 142 ЗК; ст. 347 ЦК — див. коментар); відчуження земельної ділянки іншим особам, державі, територіальним громадам (ст. 131 ЗК).

До другої групи підстав припинення права власності на земельні ділянки відносяться випадки, коли право власності на земельні ділянки припиняється проти волі власника, а саме: смерть власника земельної ділянки за відсутності спадкоємця; звернення стягнення на земельну ділянку на вимогу кредитора (ст. 139 ЗК); відчуження земельної ділянки з мотивів суспільної необхідності та для суспільних потреб (статті 146—147 ЗК; ст. 350 ЦК — див. коментар); конфіскація за рішенням суду (ст. 148 ЗК; ст. 354 ЦК — див. коментар); не відчуження земельної ділянки іноземними особами та особами без громадянства у встановлений строк у випадках, визначених цим Кодексом (ст. 145 ЗК; ст. 348 ЦК — див. коментар).

Наведений перелік випадків припинення права приватної власності на земельну ділянку не можна вважати вичерпним, оскільки у інших статтях ЗК також встановлюються підстави припинення такого права на землю. Тому наявність цих підстав не виключає можливості закріплення у законі інших юридичних фактів, з настанням яких право приватної власності може бути припинено. Наприклад, право власності на земельну ділянку для конкретної юридичної особи може бути припинено внаслідок реорганізації чи ліквідації товариства. Право приватної власності громадян і юридичних осіб на конкретну земельну ділянку може бути припинено також у результаті ризику випадкового знищення земельної ділянки через дії обставин непереборної сили (зсуви, розмив водою, затоплення, землетрус тощо). У новому ЗК України не сказано про те, що у разі поділу земельної ділянки, що перебуває на праві спільної сумісної власності, також припиняється право власності на земельну ділянку як на самостійний об'єкт права спільної сумісної власності. На відміну від ЗК 1992 р., у чинному ЗК не передбачається можливість припинення права власності на земельні ділянки за таких підстав, як систематичне ухилення від внесення земельного податку в строки, встановлені законодавством; невикористання протягом одного року земельної ділянки, наданої для сільськогосподарського виробництва, і протягом двох років — для несільськогосподарських потреб. Водночас у новому ЗК закріплюються нові підстави для примусового припинення права приватної власності на земельні ділянки. Зокрема, це відчуження земельної ділянки з мотивів суспільної необхідності та для суспільних потреб; конфіскація за рішенням суду; невідчуження земельної ділянки іноземними особами та особами без громадянства у встановлений строк у визначених законом випадках.

2. Підстави примусового припинення права приватної власності на земельні ділянки визначаються статтями 140 і 143 ЗК. Вивчення змісту ст. 143 ЗК показує, що вона частково дублює ст. 142 ЗК щодо конфіскації земельної ділянки; викупу (вилучення) земельної ділянки з мотивів суспільної необхідності та для суспільних потреб; примусового звернення стягнень на земельну ділянку по зобов'язаннях власника цієї земельної ділянки; невідчуження земельної ділянки іноземними особами та особами без громадянства у встановлений строк у випадках, визначених цим Кодексом.

Водночас ст. 143 ЗК закріплює додаткові підстави примусового припинення права власності, а саме: використання земельної ділянки не за цільовим призначенням; неусунення допущених порушень законодавства (забруднення земель радіоактивними і хімічними речовинами, відходами, стічними водами, забруднення земель бактеріально-паразитичними і карантинно-шкідливими організмами, засмічення земель забороненими рослинами, пошкодження і знищення родючого шару грунту, об'єктів інженерної інфраструктури меліоративних систем, порушення встановленого режиму використання земель, що особливо охороняються, а також використання земель способами, які завдають шкоди здоров'ю населення) в терміни, встановлені вказівками спеціально уповноважених органів виконавчої влади з питань земельних ресурсів.

Момент припинення права власності на земельну ділянку залежить від того, з якої підстави таке право припиняється. Припинення права власності на земельну ділянку передбачає настання певних юридичних наслідків, пов'язаних з тією чи іншою підставою такого припинення. Наприклад, конфіскація земельної ділянки здійснюється без будь-якої компенсації власнику вартості земельної ділянки та всіх поліпшень на цій ділянці. Водночас відчуження земельної ділянки з мотивів суспільної необхідності чи для суспільних потреб обов'язково передбачає відшкодування власнику вартості ділянки та компенсацію інших витрат і збитків. Звернення стягнення на земельну ділянку передбачає відчуження такої ділянки іншим особам у встановленому законом порядку з наступним задоволенням вимог кредитора.

ГЛАВА 28. Право власності на житло

Стаття 379. Поняття житла

1. Житлом фізичної особи є житловий будинок, квартира, інше приміщення, призначені та придатні для постійного проживання в них.

1. Право на житло є одним з найголовніших невід'ємних прав особи, яке проголошується ст. 47 Конституції України. Гарантією реалізації цього права є обов'язок держави створити усі умови, необхідні людині для набуття житла у власність або в користування. Конституція передбачає неможливість примусового позбавлення особи житла інакше як на підставі закону за рішенням суду.

Стаття 379 ЦК містить визначення поняття «житло» як об'єкта права власності (чи іншого титульного права). До прийняття нового ЦК в Україні не було законодавчого визначення терміна «житло». Лише у постанові Пленуму ВСУ «Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності» від 25 грудня 1992 р. № 12 (п. ЗО) наводилося таке визначення житла: «це приміщення, яке призначене для постійного чи тимчасового проживання людей (приватний будинок, квартира, кімната в готелі, дача, садовий будинок тощо), а також ті його складові частини, які використовуються для відпочинку, зберігання майна або задоволення інших потреб людини (балкони, веранди, комори тощо)». Із наведеного визначення видно, що видно, що під «житлом» малося на увазі будь-яке приміщення, призначене для проживання людини (у тому числі тимчасового) та для забезпечення її потреб. Поняття «житло», сформульоване законодавцем у ст. 379 ЦК України, є більш вдалим, адже воно не тільки встановлює перелік об'єктів, що можуть визнаватися житлом, а й визначає конкретні ознаки, яким воно має відповідати. Взагалі в українській мові термін «житло» означає: приміщення, призначене для життя людей або місце для перебування та проживання людей (див.: Словник синонімів української мови: В 2-х т. — К: Наук, думка, 2001. - Т. 1 - С 496-497).

У юридичній літературі термін «житло» розглядається з декількох точок зору. По-перше, як місце проживання особи; по-друге, як об'єкт права власності. Але незалежно від того, з якої точки зору він аналізується, йому завжди властиві спільні ознаки. Першою з них є призначення для проживання в ньому людини. Це засвідчує приналежність житла до житлового фонду України. Так, відповідно до ст. 4 ЖК УРСР житловий фонд утворюють житлові будинки, а також житлові приміщення в інших будівлях, що знаходяться на території України. Не входять до житлового фонду нежилі приміщення в жилих будинках, призначені для торговельних, побутових та інших потреб непромислового характеру. Таким чином, житловий фонд охоплює: житлові будинки і житлові приміщення в інших будівлях, що належать державі (державний житловий фонд); житлові будинки і житлові приміщення в інших будівлях, що належать кооперативним організаціям, їх об'єднанням, профспілковим та іншим громадським організаціям; житлові будинки, що належать житлово-будівельним кооперативам; житлові будинки (частини будинків), квартири, що належать громадянам на праві приватної власності. Стаття 8 ЖК 2005 р. передбачає приватний, державний, комунальний житловий фонди та житло, що перебуває у спільній власності.

Зміст призначення житла визначається і ст. 6 ЖК УРСР, відповідно до якої житлові будинки й житлові приміщення призначаються для постійного проживання громадян, а також для використання у встановленому порядку як службових житлових приміщень і гуртожитків. Житловим законодавством забороняється виділяти приміщення у житлових будинках для потреб промислового характеру (за чинним ЦК — для промислового виробництва).

Як уже зазначалося, житло можна розглядати як місце для проживання, що обирається особою для постійного чи переважного мешкання у ньому. Під місцем проживання розуміється житловий будинок, квартира, інше приміщення, придатне для проживання у ньому (гуртожиток, готель тощо), у відповідному населеному пункті, у якому фізична особа мешкає постійно, переважно або тимчасово (ст. 29 ЦК).

Як видно із наведеного визначення, термін «житло» містить більш жорсткі вимоги, порівняно із місцем проживання. Отже, не будь-яке місце проживання можна визнавати житлом (наприклад, готель, санаторій, притулок тощо).

Якщо розглядати житло як об'єкт права власності або предмет окремих видів зобов'язань, то звертає увагу відсутність у ЦК єдиного підходу до застосування цього терміна. Наприклад, у книзі третій «Право власності» взагалі не встановлюється примірний перелік об'єктів права власності, а тому такий об'єкт, як «житло» чи будь-який інший, не зазначається. Серед предметів договору купівлі-продажу, передбачених главою 54 ЦК, визначаються житловий будинок, квартира та інше нерухоме майно. Стаття 750 ЦК передбачає обов'язок набувача забезпечити відчужувача житлом (при цьому мається на увазі надання йому місця проживання в будинку (квартирі), що була передана набувачеві у власність за договором довічного утримання). Вживається термін «житло» також у главі 59 ЦК, яка регламентує договір найму житла. Зокрема, відповідно до ст. 810 ЦК за договором найму (оренди) житла наймодавець передає наймачеві житло для проживання в ньому на певний строк за плату. Стаття 812 ЦК визначає такий вид житла, що може бути предметом договору найму, як помешкання (під ним мається на увазі квартира або її частина, житловий будинок або його частина), що має бути придатним для постійного проживання в ньому. У нормі ст. 812 ЦК застосовується термін «помешкання» у значенні, тотожному терміну «житло». При цьому навіть у тому випадку, коли наймачем виступає юридична особа, житло надається у користування лише для проживання у ньому фізичних осіб (ст. 813 ЦК).

2. Другою ознакою житла є його придатність для проживання в ньому людини. Це означає, що воно має відповідати усім будівельним, архітектурним, санітарним, пожежним та іншим нормам. Його придатність регламентується житловим законодавством України. Так, зокрема, непридатним для проживання визнається будинок, який має більше ніж 81 відсоток фізичного зносу (див.: наказ Держжитлокомунгоспу від 2 липня 1993 р. № 52).

Придатність житла для проживання визначається на підставі планового обстеження стану житлових будинків, яке здійснюється інженерно-технічними працівниками житлово-експлуатаційних організацій за участю представників громадськості (1 раз на 5 років). У разі необхідності до обстеження житлових будинків залучаються фахівці проектних і науково-дослідних організацій та органів і закладів санітарно-епідеміологічної служби (п. З Положення про порядок обстеження стану жилих будинків з метою встановлення їх відповідності санітарним і технічним вимогам та визнання жилих будинків і жилих приміщень непридатними для проживання, затвердженого постановою Ради Міністрів УРСР від 26 квітня 1984 р. № 189).

Якщо під час обстеження стану житлових будинків буде виявлено їх невідповідність санітарним і технічним вимогам, то житлово-експлуатаційна організація вирішує в установленому порядку питання про проведення капітального ремонту. У разі його неможливості або недоцільності житлово-експлуатаційна організація вносить до виконавчого органу відповідної ради (органу виконавчої влади) пропозицію про визнання обстеженого жилого будинку (жилого приміщення) непридатним для проживання (п. 5 вищезазначеного Положення).

Підстави для набуття у власність житлових будинків і квартир залежать від виду житлового фонду, до якого вони належать. Так, зокрема, відповідно до ст. 47 Конституції, громадянам, які потребують соціального захисту, житло виділяється державою та органами місцевого самоврядування безоплатно або за доступну для них плату. Очевидно, у таких випадках житло може надаватися як у власність, так і в користування. Детально порядок набуття ними прав на квартири визначається ЖК.

Відповідно до положень цивільного законодавства право власності на житло може виникати на підставі цивільно-правових договорів, у порядку спадкування, приватизації тощо. Порядок набуття у власність житла в порядку приватизації регламентується Законом України «Про приватизацію державного житлового фонду».

Стаття 380. Житловий будинок як об'єкт права власності

1. Житловим будинком є будівля капітального типу, споруджена з дотриманням вимог, встановлених законом, іншими нормативно-правовими актами, і призначена для постійного у ній проживання.

1. Під житловим будинком слід розуміти будівлю, пристосовану для постійного проживання людей або для використання її як гуртожитку. Житловий будинок відрізняється від готелів, санаторіїв та інших приміщень тим, що, по-перше, він призначений саме для постійного проживання (на відміну від готелів, санаторіїв, будинків відпочинку); а по-друге, він має відповідати встановленим законодавством санітарним, конструктивним, технічним та іншим вимогам.

Житловий будинок має бути розташований у безпечному для життя і здоров'я людей районі. Незалежно від місця розташування багатоквартирний житловий будинок повинен бути забезпечений такими видами благоустрою: центральним опаленням, водопроводом, каналізацією, газопостачанням тощо. Крім того, його технічний стан повинен відповідати архітектурним, будівельним та іншим нормам.

Відповідно до норм житлового законодавства житловий будинок складається з обладнаних квартир (квартири) та допоміжних приміщень (див.: додаток № 1 до наказу Держжитлокомунгоспу України «Про затвердження Положення про систему технічного обслуговування, ремонту та реконструкції жилих будівель у містах і селищах України» від 31 грудня 1991 р. № 135). Під допоміжними приміщеннями слід розуміти приміщення, призначені для забезпечення експлуатації будинку та побутового обслуговування його мешканців: сходові клітини, вестибюлі, перехідні шлюзи, позаквартирні коридори, колясочні, кладові, сміттєкамери, горища, підвали, шахти й машинні відділення ліфтів, вентиляційні камери та інші технічні приміщення (ст. 1 Закону України «Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку»).

Житловий будинок може бути призначений для проживання однієї або декількох сімей. При цьому законодавство не встановлює обмежень щодо розміру житлового будинку, який може перебувати у приватній власності фізичних осіб.

Відповідно до Державного класифікатора України, затвердженого наказом Державного комітету України по стандартизації, метрології та сертифікації від 19 серпня 1997 р. № 507, до житлових будинків належать: будинки й котеджі одно-, двоквартирні; будинки багатоквартирні; будинки житлові готельного типу; гуртожитки; будинки тимчасові житлові баз і таборів відпочинку, профілакторіїв, творчого відпочинку; селища дачні з угіддями; інші житлові будинки та приміщення. Як видно з наведеного класифікатора, підставами для такого поділу є кількість квартир, розташованих у будинку, та постійний чи тимчасовий характер проживання у ньому людини.

Класифікація житлових будівель міститься також у Положенні про систему технічного обслуговування, ремонту та реконструкції жилих будівель у містах і селищах України, в основі якої покладено критерій капітальності будівель. Ідентична класифікація викладена також у Єдиному класифікаторі житлових будинків залежно від якості житла та наявного інженерного обладнання, затвердженому наказом Держбуду України від ЗО вересня 1998 р. № 215. Відповідно до цієї класифікації житлові будинки поділяються на особливо капітальні будинки (термін служби 150 років); капітальні будинки (термін служби 125 років); будинки великопанельні, великоблочні та з місцевих будівельних матеріалів: цегли, дрібних блоків з природного чи штучного каменю тощо (термін служби 100 років); будинки великопанельні, великоблочні та із місцевих дрібноштучних будівельних матеріалів (термін служби 100 років); будинки зі стінами із монолітного шлакобетону, шлакоблоків, черепашника та інших дрібноштучних виробів із місцевої сировини (термін служби 70 років); будинки із стінами полегшеної конструкції збірнощитові, каркасно-засипні, каркасно-камишитові, глинобитні, дерев'яні та інші (термін служби 30—50 років).

2. Житловий будинок може складатися власне із самого будинку або з будинку та допоміжних приміщень (наприклад, гараж, погріб, сарай, відокремлений санвузол тощо). У цьому випадку будинок є головною річчю, а підсобні приміщення розглядаються як невід'ємна частина будинку (приналежність), і в разі його відчуження вони, за загальним правилом, також переходять у власність набувача (див. коментар до ст. 186 ЦК).

До обов'язків власників житлових будинків належать: своєчасне проведення ремонту; забезпечення технічного обслуговування конструктивних елементів і технічного обладнання, санітарного обслуговування допоміжних приміщень і при-будинкової території; виконання умов договірних відносин з підприємствами, які забезпечують обслуговування житла (п. 6 Правил користування приміщеннями житлових будинків і прибудинковими територіями, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 8 жовтня 1992 р. № 572).

Стаття 381. Садиба як об'єкт права власності

1. Садибою є земельна ділянка разом з розташованими на ній житловим будинком, господарсько-побутовими будівлями, наземними і підземними комунікаціями, багаторічними насадженнями.

2. У разі відчуження житлового будинку вважається, що відчужується вся садиба, якщо інше не встановлено договором або законом.

1. Стаття 381 ЦК вперше у вітчизняному законодавстві дає юридичне визначення садиби як об'єкта права власності. В українській мові термін «садиба» означає, по-перше, ділянку землі біля будинку, зайняту городом, садом; по-друге, маєток (див.: Словник синонімів української мови: В 2-х т. — К.: Наук, думка, 2001. — Т. 2 — С 594; Т. 1. — С. 801). За радянських часів протягом тривалого часу використовувався термін «домоволодіння». Так, відповідно до Інструкції про порядок реєстрації будинків та домоволодінь у містах і селищах міського типу Української РСР, затвердженої Міністерством комунального господарства УРСР 31 січня 1966 р. (втратила чинність 13 грудня 1995 p.), під домоволодінням розумілося два і більше будинків із приналежними надвірними будівлями (чи без таких), що розташовані на одній земельній ділянці, під одним порядковим номером по вулиці, провулку, площі. Однак вбачається, що поняття «садиба» є дещо ширшим за своїм змістом, ніж поняття «домоволодіння».

Так, відповідно до ч. 1 ст. 381 ЦК до складу садиби належать не лише житловий будинок і земельна ділянка, на якій він розташований, а й господарсько-побутові будівлі, які забезпечують власника необхідними для проживання засобами благоустрою (наприклад, сарай, гараж, санвузол тощо) та комунікації (водопостачання, очисні споруди тощо), а також багаторічні насадження. Враховуючи викладене, вважається доцільним визначити садибу як певний цілісний майновий комплекс, покликаний забезпечувати житлові інтереси громадян та ведення ними побутово-господарської діяльності. Неодмінними елементами такого комплексу є належні на праві власності особі житловий будинок з допоміжними господарсько-побутовими будівлями та земельна ділянка, на якій вони розташовані, розміри якої виходять за межі цих будівель і дозволяють вести як мінімум допоміжне підсобне господарство. Садиба може бути житлово-майновою основою діяльності громадян, які ведуть селянське (фермерське) господарство, особисте селянське господарство, а також деяких інших громадян, які використовують інші форми індивідуального чи сімейного господарювання. До садибного майнового комплексу не входить рухоме майно, у тому числі транспортні засоби, інвентар та інше рухоме майно. Так, відповідно до ст. 6 Закону України «Про особисте селянське господарство» від 15 травня 2003 р. до майна, що використовується для ведення особистого селянського господарства, належать житлові будинки, господарські будівлі та споруди, сільгосптехніка, інвентар та обладнання, транспортні засоби, сільськогосподарські та свійські тварини і птиця, бджолосім'ї, багаторічні насадження, вироблена сільськогосподарська продукція, продукти її переробки та інше майно, набуте у власність членами господарства. Як бачимо, із перерахованого майна лише житлові будинки, господарські будівлі та споруди, а також багаторічні насадження є елементами садибного комплексу.

2. Правове значення визнання садиби самостійним об'єктом права власності полягає, зокрема в тому, що у разі відчуження житлового будинку вважатиметься, що відчужується уся садиба, якщо інше прямо не передбачено договором або законом. Це означає, що в садибі головною річчю є житловий будинок, а інші складові елементи є його приналежністю (ст. 186 ЦК).

Стаття 382. Квартира як об’єкт права власності

1. Квартирою є ізольоване помешкання в житловому будинку, призначене та придатне для постійного у ньому проживання.

2. Власникам квартири у дво- або багатоквартирному житловому будинку належать на праві спільної сумісної власності приміщення загального користування, опорні конструкції будинку, механічне, електричне, сантехнічне та інше обладнання за межами або всередині квартири, яке обслуговує більше однієї квартири, а також споруди, будівлі, які призначені для забезпечення потреб усіх власників квартир, а також власників нежитлових приміщень, які розташовані у житловому будинку.

1. Квартира — це частина житлового будинку, призначена для проживання однієї або декількох осіб. Вона складається з жилих кімнат (кімнати), допоміжних та підсобних приміщень з окремим виходом у коридор будинку або на вулицю. До ознак квартири можна віднести розташування її у житловому будинку; наявність однієї чи більше кімнат та допоміжних приміщень, наявність окремого виходу з квартири, будинку.

Кімнати у квартирі можуть бути прохідними чи суміжними, різними за розміром. До підсобних (допоміжних) приміщень квартири належать ті приміщення, які забезпечують господарсько-побутові потреби осіб, які в ній проживають (це кухня, ванна кімната, санвузол, квартирний коридор, вбудовані у квартирі шафи, кладові). Об'єктом права власності може слугувати не лише квартира, але й її частина. Крім того, на сьогодні також зберігається такий вид квартир як комунальні, тобто квартири, у яких житлові приміщення є об'єктом двох чи більше самостійних прав власності або договору найму.

Користування усіма приміщеннями квартир у будинках державного й громадського житлового фонду здійснюється на підставі договорів найму та інших цивільно-правових правочинів.

2. Частина 2 ст. 382 ЦК визначає правовий режим щодо допоміжних приміщень та приміщень загального користування у дво- або багатоквартирному будинку. Зокрема, за власниками квартир у таких будинках на праві спільної сумісної власності закріплюються приміщення загального користування, опорні конструкції будинку, механічне, електричне, сантехнічне та інше обладнання за межами або всередині квартири, яке обслуговує більше ніж одну квартиру. Ця норма встановлює порядок користування мешканцями квартир зазначеними приміщеннями та обладнанням. Власники квартир у багатоквартирному житловому будинку зобов'язані брати участь у витратах на його утримання, у тому числі допоміжних приміщень будинку відповідно до їх частки у майні будинку. При цьому розмір частки у майні будинку кожного співвласника визначається для кожного з них пропорційно розміру квартири, яка є їхньою власністю. Наявність частки у спільній власності власників квартири зовсім не означає, що вони можуть здійснювати відчуження своєї частки окремо від відчуження квартири. Зазначені приміщення, що знаходяться у спільній власності, є невід'ємною частиною будинку, а тому переходять до набувача разом із відчуженням самої квартири.

Крім того, власники квартир не можуть за спільною згодою змінити розмір їхніх часток у майні будинку, а тому можна дійти висновку, що спільна власність власників квартир на допоміжні приміщення та приміщення загального користування не має самостійного юридичного значення і не може бути самостійним предметом договору, за яким може бути здійснене їх відчуження. А тому до цих відносин не застосовується норма ст. 362 ЦК про переважне право купівлі частки у праві спільної часткової власності.

Тривалий час існували розбіжності у врегулюванні відносин, пов'язаних з порядком здійснення прибудов та надбудов та іншими юридичними діями щодо допоміжних приміщень багатоквартирних житлових будинків, що перебувають у спільній власності власників квартир. У рішенні Конституційного Суду України від 2 березня 2004 р. зазначається, що питання щодо згоди співвласників допоміжних приміщень на надбудову поверхів, улаштування мансард у багатоквартирних будинках, на вчинення інших дій стосовно допоміжних приміщень (оренда тощо) вирішується відповідно до законів України, які визначають правовий режим власності. Таким чином, сутність наведеної позиції зводиться до того, що будь-яка перебудова та інші юридичні дії щодо спільного майна багатоквартирного житлового будинку мають здійснюватися за згодою усіх співвласників.

Стаття 383. Права власника житлового будинку, квартири

1. Власник житлового будинку, квартири має право використовувати помешкання для власного проживання, проживання членів своєї сім’ї, інших осіб і не має права використовувати його для промислового виробництва.

2. Власник квартири може на свій розсуд здійснювати ремонт і зміни у квартирі, наданій йому для використання як єдиного цілого, — за умови, що ці зміни не призведуть до порушень прав власників інших квартир у багатоквартирному житловому будинку та не порушать санітарно-технічних вимог і правил експлуатації будинку.

1. Стаття 383 ЦК регламентує основні права власників житлового будинку або квартири. Одним з найважливіших з них є можливість власника використовувати квартиру або будинок для власного проживання або проживання членів його сім'ї, інших осіб. З цього права випливає обов'язок власника використовувати житло лише за цільовим призначенням, тобто законодавець передбачає неможливість використання житла для промислового виробництва та інших цілей, не сумісних з нормальними умовами життя людини.

Власник квартири має право за згодою членів сім'ї здавати в оренду квартиру (кімнати квартири). Використання орендарем квартири (кімнат) обумовлюється договором оренди, укладеним із власником квартири у письмовій формі. Власник квартири може укладати інші правочини, не заборонені законом.

До обов'язків власників квартир, наймачів та орендарів належать: використання приміщень житлових будинків за призначенням, забезпечення збереження житлових і підсобних приміщень квартир та технічного обладнання будинків, дотримання правил пожежної безпеки, вжиття заходів з усунення несправностей у квартирі власними силами або силами підприємств, які обслуговують житлові будинки.

Правила користування приміщеннями житлових будинків і прибудинкови-ми територіями, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 8 жовтня 1992 р. № 572 в редакції від 24 січня 2006 р. забороняють:

зберігати вибухонебезпечні чи екологічно шкідливі речовини і предмети;

голосно співати і кричати, користуватися звуковідтворювальною апаратурою та іншими джерелами побутового шуму з двадцять другої до восьмої години;

проводити у робочі дні з двадцять першої до восьмої години, а у святкові та неробочі дні цілодобово ремонтні роботи, що супроводжуються шумом. Власник, наймач (орендар) приміщення, в якому передбачається проведення ремонтних робіт, зобов'язаний повідомити мешканців прилеглих квартир про початок зазначених робіт. За згодою мешканців усіх прилеглих квартир ремонтні та будіельні роботи можуть проводитися також у святкові та неробочі дні. Рівень шуму, що утворюється під час проведення будівельних робіт, не повинен перевищувати санітарних норм;

утримувати на балконах і лоджіях тварин, зокрема птицю, і бджіл.

Крім цього, правила щодо захисту населення від шкідливого впливу шуму та правила додержання тиші у населених пунктах і громадських місцях містяться у Законі України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту населення від впливу шуму» від 3 червня 2004 р. Відповідно до цього Закону забороняються з 22.00 до 8.00 на захищених об'єктах (зокрема, у житлових будинках і на прибудинкових територіях, у готелях і гуртожитках, інших будівлях і спорудах, де постійно чи переважно перебувають люди, а також у закладах громадського харчування, торгівлі, побутового обслуговування тощо) гучні співи, викрики, користування звуковідтворювальною апаратурою та іншими джерелами побутового шуму, проведення салютів, феєрверків, використання піротехнічних засобів. Законом забороняється проведення на цих об'єктах ремонтних робіт, які супроводжуються шумом у робочі дні з 21.00 до 8.00, а у святкові та неробочі дні — цілодобово. Виконання зазначених правил забезпечується застосуванням адміністративної відповідальності до громадян у формі штрафу у розмірі від 5 до 15 неоподатковуваних мінімумів доходів (ст. 182 КпАП).

Пунктами 2—6 ст. 10 Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду» за співвласниками закріплюються допоміжні приміщення будинку, технічне обладнання, елементи зовнішнього благоустрою, а також встановлюється обов'язок співвласників брати участь у загальних витратах, пов'язаних з утриманням будинку й прибудинкової території відповідно до своєї частки у майні будинку. Допоміжні приміщення передаються у власність квартиронаймачів безоплатно. Вони не підлягають приватизації, оскільки ці приміщення є невід'ємною частиною квартири.

Державні комунальні підприємства, які забезпечують обслуговування та ремонт житла, зобов'язані надавати мешканцям комунальні та інші послуги із дотриманням державних розцінок й тарифів. Контроль за додержанням розцінок й тарифів здійснюють фінансові органи. Користування закріпленою за приватизованим будинком прибудинковою територією здійснюється у порядку й на умовах, передбачених З К України.

2. Ще одним із важливих прав власника квартири (житлового будинку) є право на здійснення ремонту й переобладнання квартири (житлового будинку). Законодавець встановлює застереження, за яким власник наділяється таким правом лише за умови, що ці зміни не призведуть до порушень прав власників інших квартир у багатоквартирному житловому будинку та не завдадуть шкоди технічному стану та умовам експлуатації будинку. Це застереження зумовлено необхідністю суворої відповідності житлового будинку (а відтак й розташованих у ньому квартир) архітектурним, технічним, будівельним, санітарно-гігієнічним, пожежним та іншим нормам, встановленим законодавством.

Правилами користування приміщеннями житлових будинків і прибудинко-вими територіями передбачено, що переобладнання і перепланування житлових і підсобних приміщень, балконів та лоджій власниками квартир, наймачами й орендарями може провадитися лише з метою поліпшення благоустрою квартири за відповідними проектами без обмеження інтересів інших громадян, які проживають у цьому будинку. Наймачі та орендарі квартир можуть виконувати вказані роботи тільки з дозволу власника будинку (квартири).

Стаття 384. Права житлово-будівельного (житлового) кооперативу та їх членів на квартиру в будинку кооперативу

1. Будинок, споруджений або придбаний житлово-будівельним (житловим) кооперативом, є його власністю.

2. Член житлово-будівельного (житлового) кооперативу має право володіння і користування, а за згодою кооперативу — і розпоряджання квартирою, яку він займає в будинку кооперативу, якщо він не викупив її.

3. У разі викупу квартири член житлово-будівельного (житлового) кооперативу стає її власником.

1. Стаття 384 ЦК регламентує право власності на житловий будинок, що належить житлово-будівельному кооперативу (далі — ЖБК) як власнику, та право на житло його членів та членів їх сімей.

Порядок створення ЖБК, його діяльність, а також права і обов'язки його членів та членів їх сімей визначаються ЖК України, Законом України «Про кооперацію» від 10 липня 2003 p., Примірним статутом житлово-будівельного кооперативу», затвердженим постановою Ради Міністрів УРСР від 30 квітня 1985 р. № 186 (із наступними змінами), постановою Кабінету Міністрів України «Про дальший розвиток житлово-будівельної (житлової) кооперації» від 20 жовтня 1992 р. № 593 та іншими законами й нормативно-правовими актами.

ЖБК є юридичною особою, яка створюється з метою забезпечення житлом членів кооперативу і членів їх сімей шляхом будівництва багатоквартирного будинку, а у випадках, передбачених законодавством, одно- і двоквартирних будинків садибного типу або багатоквартирного блокованого житлового будинку (будинків) з надвірними будівлями за власні кошти кооперативу за допомогою банківського кредиту, а також для наступної експлуатації та управління цим будинком (будинками). ЖБК не є суб'єктом підприємництва і здійснює свою діяльність виключно для забезпечення виконання статутних цілей відповідно до чинного законодавства.

ЖБК здійснює свої повноваження власника таким чином, щоб це не порушувало житлові права його членів. Зокрема, відповідно до ст. 19 Примірного статуту ЖБК, жилий будинок (будинки) та надвірні будівлі належать житлово-будівельному кооперативу на праві кооперативної власності (крім квартир у цьому будинку, за які громадяни повністю внесли пайові внески) і не можуть бути в нього вилучені, продані або передані ним як у цілому, так і частинами (квартири, кімнати) ні організаціям, ні окремим особам, за винятком передачі, здійснюваної при ліквідації кооперативу.

Право власності на житловий будинок виникає у ЖБК після прийняття державною приймальною комісією в експлуатацію житлового будинку й надвірних будівель та після його державної реєстрації.

Членом ЖБК можуть стати громадяни, які досягли 16 років. Раніше було — з 18 років. Ним може стати також неповнолітній спадкоємець члена кооперативу за умови здійснення його прав і обов'язків до досягнення ним повноліття опікуном (піклувальником). До членів кооперативу належать особи, які постійно проживають у даному населеному пункті, перебувають на обліку бажаючих вступити до ЖБК відповідно до Правил, затверджених постановою Ради Міністрів УРСР і Укрпрофради від 5 червня 1985 р. № 228, або відповідають іншим вимогам, передбаченим нормативно-правовими актами.

Члену ЖБК за рішенням загальних зборів членів кооперативу, затвердженим виконкомом відповідної ради народних депутатів, надається у безстрокове користування окрема квартира, яка складається з однієї чи кількох кімнат відповідно до кількості членів сім'ї, суми його пайового внеску та граничного розміру, передбаченого Примірним статутом (ст. 141 ЖК).

2. Член кооперативу, який одержав житло (квартиру) в будинку ЖБК, але не здійснив її викуп, має низку житлових прав, одні з яких він здійснює самостійно у встановленому законом і нормативно-правовими актами порядку, а інші — за згодою кооперативу. До перших, згідно із ч. 2 ст. 384 ЦК, належать права у сфері володіння та користування житлом, до других — права у сфері розпорядження житлом.

Так, член ЖБК має право у встановленому порядку за письмовою згодою усіх членів сім'ї, які проживають разом з ним, вселити у займане ним приміщення свою дружину, дітей, батьків, а також інших осіб. На вселення до батьків їх неповнолітніх дітей такої згоди не потрібно (п. ЗО Примірного статуту). Як член кооперативу, так і члени його сім'ї, які проживають разом з ним, а також особи, які вселилися у житлове приміщення кооперативу як члени сім'ї, якщо при їх вселенні не було іншої угоди про порядок користування житловим приміщенням, мають рівне право на користування кооперативним житлом (ст. 145 ЖК).

За згодою кооперативу (у формі рішення загальних зборів членів кооперативу) член ЖБК має право на обмін займаного житлового приміщення, на здачу житла в найм, на заміну житла у порядку поліпшення житлових умов за рахунок звільненої у кооперативному будинку квартири.

Від розпорядження квартирою необхідно відмежовувати розпорядження пайовим внеском. Член ЖБК може на власний розсуд заповідати пай, передавати його будь-кому з постійно проживаючих з ним повнолітніх членів сім'ї або тим, які одружилися чи влаштувалися на роботу до досягнення 18 років. Особа, до якої переходить пай, користується перевагою перед усіма іншими особами на вступ до цього кооперативу. Якщо пай є спільною сумісною власністю подружжя, допускається поділ квартири між членом ЖБК і його дружиною у разі розірвання шлюбу і якщо кожному з них можна виділити ізольоване житлове приміщення у займаній ними квартирі (п. 43 Примірного статуту ЖБК).

Член ЖБК зобов'язаний внести вступний і пайовий внески, своєчасно вносити необхідні поточні платежі, використовувати житлове приміщення відповідно до його призначення, забезпечувати його збереження та виконувати інші обов'язки.

3. У разі викупу квартири член ЖБК стає її власником, а відтак набуває всіх правомочностей, які мають власники іншого житла. Для вчинення такого викупу немає потреби укладати спеціальний договір. Інститут викупу вперше був запроваджений Законом СРСР «Про власність в СРСР від 1 липня 1990 p., а згодом закріплений у Законі України «Про власність» від 7 лютого 1991 р. Відповідно до ч. 1 ст. 15 цього Закону член житлового, житлово-будівельного, дачного, гаражного чи іншого кооперативу або товариства, який повністю вніс свій пайовий внесок за квартиру, дачу, гараж, іншу будівлю або приміщення, надані йому в користування, набуває права власності на це майно. Таким чином, моментом виникнення права власності на таке майно є момент фактичного внесення платежів на погашення кредиту, використаного на будівництво квартири чи іншого об'єкта. При цьому необхідно відзначити, що положення ст. 15 Закону України «Про власність» мають застосовуватися також до правовідносин, які виникли до введення його в дію, оскільки даній нормі надана зворотна сила й положення Закону «Про власність», які передбачені також у Законі СРСР «Про власність в СРСР», мають застосовуватися з дня введення в дію останнього, тобто з 1 липня 1990 р.

Зміст правовідносин, які виникають після викупу, багато в чому залежить від кількості викуплених квартир у ЖБК. Так, якщо усі члени кооперативу вчинили викуп займаних ними квартир, то відповідно вони набувають на них право приватної власності, а неподільні конструкції будинку загального користування та загального майна стають їхньою спільною частковою або сумісною власністю, що може бути також обумовлено договором між ними (правовий режим таких об'єктів див. у коментарі до ст. 382 ЦК).

Якщо ж викуп вчинила частина членів кооперативу, то вони стають власниками цих квартир, а кооператив залишається власником решти квартир. При цьому виникають досить складні відносини спільної власності як між власниками викуплених квартир, так і між власниками та кооперативом.

Стаття 385. Об'єднання власників житлових будинків, квартир

1. Власники квартир для забезпечення експлуатації багатоквартирного житлового будинку, користування квартирами та спільним майном житлового будинку можуть створювати об'єднання власників квартир (житла).

Таке об єднання може бути створено також власниками житлових будинків.

2. Об'єднання власників квартир, житлових будинків є юридичною особою, яка створюється та діє відповідно до статуту та закону.

1. Стаття 10 Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду» передбачає можливість створення товариства або об'єднання індивідуальних власників квартир і будинків для забезпечення ефективного використання приватизованих квартир та управління ними власниками квартир (будинків). У багатоквартирному будинку, квартири якого не повністю приватизовані, між товариством (об'єднанням) індивідуальних власників квартир і власниками неприватизованих квартир укладається угода про спільне володіння будинком та про дольову участь у витратах на його утримання.

Право власників квартир у багатоквартирному будинку (власників житлового будинку) на їх об'єднання для належного утримання та використання неподільного й загального майна, забезпечення своєчасного надходження коштів для сплати всіх платежів регламентується Законом України «Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку» від 29 листопада 2001 року.

Метою створення такого об'єднання є забезпечення експлуатації багатоквартирного житлового будинку, користування квартирами та спільним майном житлового будинку.

Відповідно до п. 2 ст. 10 Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду» до спільної власності власників квартир багатоквартирних будинків належать допоміжні приміщення будинку, технічне обладнання, елементи зовнішнього благоустрою.

Спільне майно співвласників багатоквартирного будинку складається з неподільного і загального майна. Неподільне майно перебуває у спільній сумісній власності співвласників багатоквартирного будинку та не підлягає відчуженню. Загальне майно перебуває у спільній частковій власності співвласників багатоквартирного будинку. При відчуженні приміщення у житловому будинку право на частку неподільного майна підлягає відчуженню разом з приміщенням без виділення частки в натурі. Об'єкти права спільної власності на майно можуть бути передані в користування фізичній або юридичній особі або групі осіб у разі, якщо це не пов'язано з порушенням прав та інтересів інших співвласників неподільного й загального майна, які охороняються законом.

2. Відповідно до ст. 1 зазначеного Закону об'єднання співвласників багатоквартирного будинку — це юридична особа, створена власниками для сприяння використанню їхнього власного майна та управління, утримання і використання неподільного та загального майна. Закон визначає також, що об'єднання є неприбутковою організацією і не має на меті одержання прибутку для його розподілу між членами об'єднання. Адже основною діяльністю об'єднання є здійснення функцій, що забезпечують реалізацію прав власників приміщень на володіння та користування спільним майном членів об'єднання, належне утримання будинку та прибудинкової території, сприяння членам об'єднання в отриманні житлово-комунальних та інших послуг належної якості за обгрунтованими цінами та виконання ними своїх зобов'язань, пов'язаних з діяльністю об'єднання.

Підставами виникнення об'єднання є угода власників багатоквартирного житлового будинку або реорганізація ЖБК.

Відповідно до Закону України «Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку», об'єднання може бути створене у будинку будь-якої форми власності з числа тих, хто приватизував або придбав квартиру, а також власника будинку або його уповноваженої особи, власників жилих приміщень, а також власників нежилих приміщень. На виконання цього Закону Державний комітет з питань житлово-комунального господарства наказом від 27 серпня 2003 р. №141 затвердив Типовий статут об'єднання співвласників багатоквартирного будинку (далі — Типовий статут) та Типовий договір відносин власників житлових і нежитлових приміщень та управителя.

Відповідно до положень вищевказаного Закону та Типового статуту об'єднання власників квартир створюється для забезпечення і захисту прав його членів, дотримання їхніх обов'язків, належного утримання та використання неподільного і загального майна, забезпечення своєчасного надходження коштів для сплати усіх платежів.

Установчі збори членів об'єднання приймають рішення про його створення і затверджують статут. При цьому збори вважаються правомочними, якщо на них присутні більше п'ятдесяти відсотків власників. Рішення вважається прийнятим, якщо за нього проголосувало не менше двох третин присутніх осіб, які мають право голосу. Загальні збори є вищим органом управління об'єднання. Його рішення обов'язкові для усіх членів об'єднання і можуть бути оскаржені лише у судовому порядку.

Об'єднання вважається створеним з моменту видачі свідоцтва про державну реєстрацію. Статут об'єднання складається відповідно до Типового статуту, а потім затверджується спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади з питань містобудування та житлової політики. Органами управління об'єднання є загальні збори його членів, правління, ревізійна комісія об'єднання.

Управління неподільним і загальним майном житлового комплексу здійснює управитель шляхом: а) належної експлуатації житлового комплексу та забезпечення відповідних умов користування власним, неподільним і загальним майном власників; б) накопичення необхідних коштів на проведення поточних і капітальних ремонтів відповідно до законодавства; в) отримання відшкодування від винної особи за збитки, заподіяні майну, яке перебуває в нього на балансі, або своєчасного звернення до суду щодо відшкодування збитків у примусовому порядку.

Основними обов'язками об'єднання відповідно до ст. 18 Закону України «Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку» є: забезпечення належного санітарного, протипожежного й технічного стану неподільного та загального майна, що належить членам об'єднання; звітування загальним зборам про виконання кошторису об'єднання за рік; забезпечення виконання вимог статуту об'єднання; виконання своїх договірних зобов'язань; забезпечення дотримання інтересів усіх членів об'єднання при встановленні умов і порядку володіння, користування та розпорядження спільною власністю; припинення дій третіх осіб, що ускладнюють або перешкоджають реалізації прав володіння, користування та розпорядження неподільним і загальним майном членами об'єднання. Виконання зобов'язань об'єднанням належить до повноважень його правління відповідно до статуту об'єднання.

ГЛАВА 29. Захист права власності

Стаття 386. Засади захисту права власності

1. Держава забезпечує рівний захист прав усіх суб'єктів права власності.

2. Власник, який має підстави передбачати можливість порушення свого права власності іншою особою, може звернутися до суду з вимогою про заборону вчинення нею дій, які можуть порушити його право, або з вимогою про вчинення певних дій для запобігання такому порушенню.

3. Власник, права якого порушені, має право на відшкодування завданої йому майнової та моральної шкоди.

1. Захист законних прав громадян є одним із найважливіших завдань держави. Так, відповідно до ст. 13 Конституції України «держава забезпечує захист прав усіх суб'єктів права власності і господарювання». Оскільки економічну основу кожного суспільства становить власність у різних її формах, то одним із найголовніших об'єктів державного захисту виступає саме право власності. При цьому законодавство, зокрема Конституція України, Закон України «Про власність», Цивільний кодекс надають усім суб'єктам права власності рівні умови для захисту свого права власності.

У ст. 386 ЦК закріплено основні правові засади захисту права власності в Україні. Для розкриття змісту передбачених главою 29 ЦК способів захисту права власності важливо визначити поняття цивільно-правового захисту права власності. Вчені-цивілісти трактують його як систему активних заходів, що застосовуються власником, компетентними державними чи іншими органами, спрямованих на усунення порушень права власності, покладення виконання обов'язку з відновлення порушеного права на порушника. Зазначена система є складовою частиною загального правового механізму забезпечення захисту права власності та інших цивільних прав.

Цивільно-правовому захисту притаманні свої специфічні методи й способи, які істотно відрізняються від існуючих в інших галузях права. Специфіка цивільно-правового захисту права власності передусім полягає у застосуванні таких юридичних способів, які забезпечують усунення перешкод у здійсненні права власності та відновлення майнового становища потерпілого власника за рахунок майнових благ порушника чи іншої зобов'язаної особи.

2. У ст. 16 ЦК перелічені основні способи захисту цивільних прав, які тією чи іншою мірою стосуються і захисту права власності. При цьому їх перелік не є вичерпним. Вони можуть конкретизуватися, доповнюватися іншими актами цивільного законодавства. Згадана стаття визначає головним чином ті способи цивільно-правового захисту, які є універсальними для багатьох інститутів цивільного права або найбільш поширеними у судовій практиці. Спеціальні способи захисту цивільних прав не входять до зазначеного переліку, оскільки він призначений для встановлення загальних засад захисту цивільних прав.

Цивільно-правові способи захисту прав власності досить неоднорідні за своїм змістом та умовами застосування. Одні з них спрямовані на захист права власності безпосередньо, інші — опосередковано. Однак законодавство не передбачає конкретної їх класифікації. Тому в літературі висловлюються досить різні погляди щодо такої класифікації. Тим не менш найбільш поширеним є поділ цивільно-правових способів захисту права власності на речово-правові й зобов'язально-правові. Цей поділ довів свою доцільність багатовіковим існуванням, адже він був відомий ще за часів римського приватного права.

Речово-правові способи захисту спрямовані на захист суб'єктивного права власності як абсолютного цивільного права громадян чи організацій, які на момент порушення права не перебувають у договірних чи інших зобов'язальних відносинах з порушником. Характерними ознаками таких способів буде те, що вони покликані захистити право власності, а також інше речове право на майновий об'єкт, що є індивідуально визначеним і зберігся в натурі.

Зобов'язально-правові способи захисту мають на меті захист інтересів власника як учасника зобов'язальних відносин і розраховані на випадки порушення цих прав особою, яка знаходиться із власником чи іншим носієм цивільного права у договірних чи інших зобов'язальних відносинах. Зобов'язально-правові способи відображають взаємовідносини сторін, а також відзначаються тим, що об'єктом захисту можуть бути будь-які речі та майнові права. Наприклад, якщо права вимоги не можуть бути об'єктом речово-правових способів захисту, то цю проблему можна вирішити за допомогою зобов'язально-правових способів. Однак, незважаючи на традиційність такої класифікації, єдності у поглядах щодо включення до неї конкретних способів захисту не існує.

Загальновизнаний юридичною наукою той факт, що речово-правовими способами захисту є витребування майна з чужого незаконного володіння (вінди-каційний позов) та усунення перешкод у здійсненні власником права власності (негаторний позов).

Безумовно, наведений поділ способів захисту права власності є простим і зрозумілим. Але сьогодні він не може охопити усього розмаїття способів, передбачених сучасним законодавством, які прямо чи опосередковано спрямовані на усунення порушень права власності. Тому вбачається доцільним запропонувати таку їх класифікацію:

перша група — основні речово-правові способи захисту, до яких належать віндикаційний та негаторний позови;

друга група — допоміжні речово-правові способи захисту {позов про визнання права власності й позов про виключення майна з опису);

третя група — зобов'язально-правові способи, а саме: способи захисту права власності у договірних відносинах (відшкодування збитків, заподіяних невиконанням чи неналежним виконанням договору; повернення речей, переданих у користування за договором); способи захисту права власності у деліктних зобов'язаннях; позови про повернення безпідставно отриманого чи збереженого майна;

четверта група — спеціальні способи захисту: позови про визнання правочи-ну недійсним; позови про захист прав співвласника у випадку виділу, поділу та продажу спільного майна; способи захисту права власності померлих та осіб, визнаних безвісно відсутніми або оголошених померлими, та інші способи захисту.

Аналіз положень глави 29 ЦК дає підстави для висновку, що в ній закріплені речово-правові способи захисту права власності. Щодо зобов'язально-правових способів, то слід зауважити, що вони визначаються безпосередньо нормами ЦК, які регламентують окремі види зобов'язань.

3. Стаття 55 Конституції України наділяє кожну особу правом захищати свої права і свободи будь-якими не забороненими законом способами від порушень і протиправних посягань. Норма ч. 2 ст. 386 ЦК закріплює за власником право у разі наявності у нього достатніх підстав припускати можливість порушення свого права власності іншою особою звернутися до суду з вимогою про заборону вчинення нею дій, які можуть порушити його право, або з вимогою про вчинення певних дій для запобігання такому порушенню. Зазначена норма гарантує власнику можливість вимагати не лише усунення порушень його права власності, що вже відбулися, а й звертатися до суду за їх захистом, якщо вони можуть бути реально порушені у майбутньому. Тобто мається на увазі застосування такого способу захисту порушених прав, як попередження або припинення можливого порушення прав власника у майбутньому.

4. Частина 3 ст. 386 ЦК встановлює право власника на відшкодування завданої йому майнової та моральної шкоди у разі порушення його прав. Зазначене положення ґрунтується на конституційних нормах. Так, відповідно до Конституції України право на відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої особі, закріплюється за особою у разі, якщо шкоду було заподіяно: збиранням, зберіганням, використанням та поширенням про неї і членів її сім'ї недостовірної інформації (ст. 32); порушенням права на безпечне для життя і здоров'я довкілля (ст. 50); незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень (ст. 56) тощо.

Право на відшкодування моральної та майнової шкоди серед способів захисту цивільних прав передбачається статтями 22—23 ЦК. Частина 3 ст. 386 ЦК також передбачає можливість відшкодування майнової та моральної шкоди, що була заподіяна порушенням права власності. Зазначена норма закріплює таке право за усіма власниками незалежно від того, якими діями було заподіяно шкоду їх праву власності, та які способи захисту ними застосовувалися.

Стаття 387. Право власника на витребування майна із чужого незаконного володіння

1. Власник має право витребувати своє майно від особи, яка незаконно, без відповідної правової підстави заволоділа ним.

1. Розглядуваний спосіб захисту права власності застосовується у тому випадку, коли власник фактично позбавлений можливості володіти й користуватися належним йому майном, тобто, коли це майно незаконно вибуває з його володіння. У юридичній літературі зазначений спосіб захисту отримав назву «віндикація» (від лат. vim dicere — оголошувати про застосування сили).

Згідно зі ст. 387 ЦК власник має право звернутися до суду з вимогою про витребування свого майна із чужого незаконного володіння. Зокрема, правом на подання віндикаційного позову наділені як власники, так і титульні володільці, які на час подання позову не володіли цим майном. При цьому позивач повинен довести належність йому майна на праві власності чи на іншому речовому праві. Відповідачем за віндикаційним позовом виступає незаконний володілець майна, незалежно від того чи знає він про неправомірність і незаконність свого володіння, чи ні. При цьому незаконним володільцем визнається така особа, яка здійснює володіння майном без належних правових підстав. Як відомо, підставами виникнення права власності слугують юридичні факти, перелік яких міститься у главі 24 ЦК.

2. Предметом віндикаційного позову виступає вимога власника, який не володіє майном, до особи, яка незаконно заволоділа цим майном, про повернення індивідуально визначеного майна із чужого незаконного володіння. Необхідно враховувати, що за віндикаційнним позовом може бути витребувана лише індивідуально визначена річ, оскільки призначенням такого позову є повернення лише того майна, яке було у власності особи (що неможливо у разі вибуття з володіння власника речей, визначених за родовими ознаками). У такому випадку інтереси власника можуть захищатися іншими способами (наприклад, позов про повернення безпідставно придбаного майна; про відшкодування шкоди тощо). З цих самих міркувань унеможливлюється також звернення з віндикаційним позовом у тих випадках, коли майно було спожите, втрачене, зіпсоване незаконним володільцем.

Підставою віндикаційного позову будуть обставини, що підтверджують правомірність вимог позивача про повернення йому майна із чужого незаконного володіння, тобто факти, які доводять право власності на витребуване майно, вибуття його з володіння позивача, знаходження його в натурі у відповідача тощо. Важливою умовою звернення з віндикаційним позовом є відсутність між позивачем і відповідачем зобов'язально-правових відносин щодо спірного майна.

Стаття 388. Право власника на витребування майна від добросовісного набувача

1. Якщо майно за відплатним договором придбане в особи, яка не мала права його відчужувати, про що набувач не знав і не міг знати (добросовісний набувач), власник має право витребувати це майно від набувача лише у разі, якщо майно:

1) було загублене власником або особою, якій він передав майно у володіння;

2) було викрадене у власника або особи, якій він передав майно у володіння;

3) вибуло з володіння власника або особи, якій він передав майно у володіння, не з їхньої волі іншим шляхом.

2. Майно не може бути витребувано від добросовісного набувача, якщо воно було продане у порядку, встановленому для виконання судових рішень.

3. Якщо майно було набуте безвідплатно в особи, яка не мала права його відчужувати, власник має право витребувати його від добросовісного набувача у всіх випадках.

1. Стаття 388 ЦК встановлює умови, за яких власник має право витребувати свою річ із чужого незаконного володіння. Можливість витребування цієї речі за віндикаційним позовом пов'язана із такими поняттями, як добросовісність чи недобросовісність володіння річчю. Добросовісність набувача у даному випадку характеризує його суб'єктивне ставлення до обставин вибуття майна із володіння власника та правомірності його придбання. Так, добросовісним набувачем слід визнавати особу, яка придбала річ у особи, яка не мала права її відчужувати, про що набувач не знав і не міг знати.

Запроваджуючи поняття «добросовісність набувача» і «недобросовісність володільця», законодавець не наводить достатніх і конкретних критеріїв для визначення ступеня передбачуваності й обізнаності, які повинна виявляти особа при придбанні майна, щоб не вважатися недобросовісною. Такі понятійні визначення, як «знав» і «міг знати» можна неоднозначно тлумачити, а відтак це може вплинути на кваліфікацію особи як добросовісного чи недобросовісного набувача майна.

Відмінність між цими поняттями, очевидно, полягає у ступені обізнаності про неправомірність відчуження і придбання майна, а також у ступені вини набувача. У першому випадку дії набувача містять ознаки умислу; у другому — необережності, яка порушує інтереси інших осіб.

Очевидно, при визначенні недобросовісності набувача чужого майна необхідно враховувати ту обставину, що цивільне законодавство у зобов'язальних відносинах не ставить обсяг відповідальності порушника зобов'язання у залежність від форми його вини. Тому ступінь вини має визначатися у кожному конкретному випадку з урахуванням обставин укладення правочину, його умов, а також юридичної обізнаності набувача.

Взагалі ж під поняттям «знав» слід розуміти не лише безпосередню обізнаність особи в тому, що вона набуває майно у суб'єкта, який не наділений правом на його відчуження, а й водночас усвідомлення факту порушення прав іншої особи.

Поняття «міг знати» слід тлумачити таким чином. Викладене характеризує недобросовісність того володільця (набувача), який хоч і не був безпосередньо інформований про відсутність у відчужувача права на відчуження майна, але за обставинами його набуття міг і зобов'язаний був про це знати (наприклад, особа набула майно у незнайомого відчужувача не в магазині чи на ринку, а у сумнівній ситуації). Тому недобросовісними слід вважати осіб, які заволоділи майном або одержали його у результаті скоєння злочину (наприклад, крадіжка, грабіж, розбій, шахрайство), що встановлено в порядку, передбаченому законом. Причому ці особи завжди будуть вважатися такими, що знали про незаконність свого володіння.

Недобросовісними будуть вважатися також особи, які набули майно або зберегли його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), незалежно від того, було безпідставне набуття або збереження майна результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події (ст. 1212 ЦК).

Нарешті, недобросовісними можуть бути визнані особи, які законно заволоділи чужим майном (знахідкою, безхазяйним майном тощо), але не розпорядилися ним відповідно до вимог закону. Таке майно також може бути витребуване від них власниками.

Другою умовою, що ставить у залежність можливість витребування майна власником із незаконного володіння, є відплатність або безвідплатність право-чину, за яким майно було набуте.

Від недобросовісного набувача майно може бути витребуване власником в усіх випадках, тобто й тоді, коли воно вибуло з володіння власника за його волею, та незалежно від оплатності (безоплатності) придбання такого майна.

2. Витребування майна від добросовісного набувача залежить від обставин вибуття майна з володіння власника та оплатності (безоплатності) придбання цього майна набувачем. При цьому, якщо майно набуте безоплатно в особи, яка немала права його відчужувати, власник має право витребувати його в усіх випадках. Це правило стосується як недобросовісних, так і добросовісних набувачів.

Стаття 388 встановлює, що власник має право витребувати своє майно у добросовісного набувача, якщо він його придбав за відплатним договором за таких обставин:

1) майно було загублене власником або особою, якій він передав його у володіння;

2) майно було викрадене у власника або особи, якій він передав його у володіння;

3) майно вибуло з володіння власника або особи, якій він передав його у володіння, не за їхньої волі іншим шляхом.

3. Законодавець передбачає також захист прав добросовісних набувачів у тому випадку, коли вони набули майно в порядку, встановленому для виконання судових рішень. Ця норма фактично спрямована на абсолютний захист інтересів добросовісного набувача, який набув у такому порядку майно, а відтак не допускає можливості витребування його власником за будь-яких умов.

У всіх випадках власник має право витребувати своє майно від добросовісного набувача тоді, коли воно було відчужене за безвідплатними правочинами.

Стаття 389. Витребування грошей та цінних паперів

1. Гроші, а також цінні папери на пред явника не можуть бути витребувані від добросовісного набувача.

1. Гроші виступають засобом обігу, платежу та мірою вартості на території відповідної держави. Гроші у цивілістиці розглядаються як речі, наділені родовими ознаками. Але в окремих випадках вони можуть бути певним чином індивідуалізовані, наприклад, шляхом їх позначення або фіксації номерних знаків при передачі їх у позику чи за іншою цивільно-правовою угодою (правочином).

Неможливість витребування грошей від добросовісного набувача зумовлена їх родовими ознаками, тому право власника грошей має бути захищене за допомогою іншого цивільно-правового способу. Відповідно до статей 387—389 ЦК гроші та іменні цінні папери від добросовісного набувача можуть бути витребувані в усіх випадках, але в порядку, передбаченому для віндикаційного позову, — лише у разі їх індивідуалізації. В усіх інших випадках ці об'єкти можуть бути повернуті власникові за допомогою зобов'язально-правових способів захисту.

2. Згідно із ст. 194 ЦК цінним папером є документ встановленої форми з відповідними реквізитами, що посвідчує грошове або інше майнове право і визначає взаємовідносини між особою, яка його випустила (видала), і власником, та передбачає виконання зобов'язань згідно з умовами його випуску, а також можливість передачі прав, що випливають з цього документа, іншим особам. При цьому передання іншій особі прав, посвідчених цінним папером на пред'явника, здійснюється шляхом вручення цінного папера цій особі, тобто передбачається вільний обіг цінних паперів на пред'явника.

Стаття 389 ЦК передбачає неможливість витребування цінних паперів на пред'явника від добросовісного набувача у зв'язку з відсутністю в них ознак, що індивідуалізують такий об'єкт цивільного права, адже відповідно до правил віндикації витребувані речі мають бути індивідуально визначеними. При цьому зазначена норма встановлює заборону на віндикацію грошей і цінних паперів на пред'явника незалежно від підстав їх вибуття з володіння власника (відплатно чи безвідплатно, незалежно чи залежно від волі власника).

Стаття 390. Розрахунки при витребуванні майна із чужого незаконного володіння

1. Власник майна має право вимагати від особи, яка знала або могла знати, що вона володіє майном незаконно (недобросовісного набувача), передання усіх доходів від майна, які вона одержала або могла одержати за весь час володіння ним.

2. Власник майна має право вимагати від добросовісного набувача передання усіх доходів від майна, які він одержав або міг одержати з моменту, коли дізнався чи міг дізнатися про незаконність володіння ним, або з моменту, коли йому було вручено повістку до суду у справі за позовом власника про витребування майна.

3. Добросовісний або недобросовісний набувач (володілець) має право вимагати від власника майна відшкодування необхідних витратна утримання, збереження майна, здійснених ним з часу, з якого власникові належить право на повернення майна або передання доходів.

4. Добросовісний набувач (володілець) має право залишити собі здійснені ним поліпшення майна, якщо вони можуть бути відокремлені від майна без завдання йому шкоди. Якщо поліпшення не можуть бути відокремлені від майна, добросовісний набувач (володілець) має право на відшкодування здійснених витрат у сумі, на яку збільшилася його вартість.

1. Утримуючи у своєму володінні майно, добросовісний або недобросовісний набувач можуть використовувати його та одержувати доходи. Законодавець встановлює умови, за яких власник має право, крім витребування майна, вимагати ще й повернення доходів, які набувач одержав від неправомірного використання майна.

Так, від недобросовісного набувача власник, крім повернення майна, має право вимагати ще й повернення усіх доходів, які він одержав або міг одержати від використання належного власнику майна за весь час, протягом якого такий набувач володів цим майном. Тим самим на недобросовісного набувача покладаються санкції за незаконне набуття у своє володіння майна.

2. На добросовісного набувача також покладається обов'язок з відшкодування усіх доходів, отриманих з того часу, коли він дізнався або повинен був дізнатися про незаконність свого володіння. Таким чином, добросовісний володілець має право залишити собі доходи, одержані у період добросовісного володіння.

3. У свою чергу, як добросовісний, так і недобросовісний володілець мають право вимагати від власника відшкодування зроблених ними необхідних витрат на майно з того часу, з якого власникові належать доходи від майна (ч. 2 ст. 390 ЦК).

При визначенні змісту поняття «необхідні витрати» слід брати до уваги роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду (нині — господарського) України «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з судовим захистом права державної власності» від 2 квітня 1994 р. Відповідно до його положень до необхідних витрат відносяться «тільки ті, які необхідні для забезпечення нормального стану та зберігання майна з урахуванням його зношеності».

4. Добросовісний володілець має право також залишити за собою зробленіним поліпшення, якщо вони можуть бути відокремлені без пошкодження речі, а якщо це неможливо, добросовісний володілець має право вимагати відшкодування здійснених на поліпшення витрат, але не більше розміру збільшення вартості речі. Отже, недобросовісний володілець взагалі не має права вимагати від власника повернення відділених від речі поліпшень та відшкодування вартості невідділених поліпшень. Тим самим законодавець надає перевагу в захисті власнику, оскільки недобросовісному володільцю було відомо про незаконність свого володіння.

Стаття 391. Захист права власності від порушень, не пов'язаних із позбавленням володіння

1. Власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.

1. Право власності може бути порушене і без безпосереднього вилучення майна у власника. За нормами ст. 391 ЦК у цьому випадку власник майна має право вимагати захисту свого права від особи, яка перешкоджає йому користуватися та розпоряджатися своїм майном. Зазначений позов отримав у літературі назву «негаторний». Однією з особливостей цього позову є відсутність спорів з приводу належності позивачу майна на праві власності чи іншому титулі. У противному разі власник має право звернутися до суду з двома вимогами: про визнання його права власності на майно та усунення перешкод у здійсненні його права щодо користування і розпоряджання цим майном.

Позивачем негаторного позову може бути власник або титульний володілець, у якого знаходиться річ і щодо якої відповідач ускладнює здійснення повноважень користування або розпоряджання. Відповідачем виступає у цьому випадку лише та особа, яка перешкоджає позивачеві у здійсненні його законного права користування чи розпоряджання річчю.

Підставою для подання негаторного позову буде вчинення третьою особою перешкод власнику. Крім того, негаторний позов має на меті усунення тривалих порушень зазначених повноважень власника, а не тих, що мали місце в минулому. Викладене зумовлює непоширення на вимоги за негаторним позовом строків позовної давності.

Однією з умов подання негаторного позову є триваючий характер правопорушення і його наявність у момент подання позову. Якщо на момент подання позову порушення припинилися, то й відпадає підстава для пред'явлення негаторного позову. Власник має право у даному випадку вимагати лише відшкодування збитків або застосувати інший спосіб захисту свого права. Другою умовою застосування негаторного позову має бути відсутність між позивачем і відповідачем договірних відносин, адже у разі їх наявності власник здійснює захист порушеного права власності за допомогою зобов'язально-правових способів.

Негаторним буде також позов власника про усунення перешкод у здійсненні користування майном третіми особами, в яких існували підстави для цього, але вони згодом відпали (наприклад, у разі визнання правочину недійсним, припинення договору за правочином тощо).

Дії порушника права власності не обов'язково мають носити незаконний характер. Право власності може порушуватися, наприклад, особою, яка здійснює ремонтні роботи біля будинку, що належить власнику. У даному випадку має значення встановлення судом факту порушення цією особою суб'єктивного права власності. Поширення на такі випадки правил, що регулюють негаторний позов, пояснюється тим, що він як один із видів речово-правових способів захисту права власності спрямований саме на відновлення порушеного права, чому не можуть сприяти зобов'язально-правові способи захисту. Якщо ж зазначені перешкоди спричинили власникові також майнові збитки, то він має заявити про це окрему вимогу відповідно до правил, встановлених іншими інститутами цивільного права.

2. Підставою негаторного позову слугують посилання позивача на належне йому право користування і розпоряджання майном, а також факти, що підтверджують дії відповідача у створенні позивачеві перешкод щодо здійснення ним цих правомочностей. При цьому для задоволення вимог власника достатньо встановити факт об'єктивно існуючих перешкод у здійсненні ним своїх правомочностей. Такий висновок є правомірним і не суперечить ст. 48 Закону «Про власність» (чинного до 27.04.2007 p.), яка не ставила право власника вимагати усунення будь-яких порушень (у тому числі, не поєднаних з позбавленням володіння) у залежність від суб'єктивного ставлення порушника до своєї поведінки та інших факторів. Таким чином, право власності, як абсолютне право, має захищатися лише при доведенні самого факту порушення. Так, скажімо, у негаторному позові можуть бути закладені вимоги:

а) про виселення з безпідставно займаного приміщення;

б) про звільнення безпідставно займаних адміністративно-виробничих приміщень;

в) про звільнення земельної ділянки від самовільно зведених споруд шляхом їх внесення чи усунення інших перешкод у користуванні земельною ділянкою;

г) про вчинення порушником дій, спрямованих на ліквідацію перешкод у користуванні майном (наприклад, зниження поверховості будинку, знесення дамби та відновлення попереднього русла річки);

д) про припинення певних дій чи робіт (наприклад, про заборону спорудження дамби, про будівництво багатоповерхового будинку чи промислового комплексу, прокладення залізниці в густонаселеному районі).

Стаття 392. Визнання права власності

1. Власник майна може пред'явити позов про визнання його права власності, якщо це право оспорюється або не визнається іншою особою, а також у разі втрати ним документа, який засвідчує його право власності.

1. Позов про визнання права власності на майно подається власником тоді, коли в інших осіб виникають сумніви щодо належності йому цього майна, коли створюється неможливість реалізації позивачем свого права власності через наявність таких сумнівів чи внаслідок втрати правовстановлюючих документів, скажімо, на житловий будинок, автомашину тощо. За таких обставин, коли суб'єктивне право власності ще безпосередньо іншими особами не порушене, власник майна може звернутися до суду з позовом про визнання права власності, який матиме самостійне правове значення і не вимагатиме винесення будь-якого зобов'язуючого рішення для інших осіб, оскільки у цьому випадку навіть відсутня така сторона, як відповідач.

Водночас можливі позови про визнання права власності, у яких є конкретні відповідачі. До таких позовів слід віднести позови одного з подружжя про визнання права роздільної чи спільної власності на те чи інше майно, про визнання права власності на майно, створене відповідно до договорів про сумісну діяльність, якщо це право оспорюється співвласником (співвласниками), учасником (учасниками) такого договору.

За загальним правилом ст. 234 ЦПК справи про встановлення юридичних фактів, що мають значення для охорони прав та інтересів особи або створення умов здійснення нею особистих немайнових чи майнових прав вирішуються в порядку окремого провадження. Проте, у разі, якщо під час розгляду справи у порядку окремого провадження виникає спір про право, який вирішується в порядку позовного провадження, суд залишає заяву без розгляду і роз'яснює заінтересованим особам, що вони мають право подати позов на загальних підставах (п. 4 ст. 235 ЦПК України). Оскільки ж статтею 392 ЦК України власнику майна надається право пред'являти позов про визнання права власності, то існує певна конкуренція між матеріальною нормою ЦК і процесуальною нормою ЦПК в частині розгляду таких справ в позовному чи окремому провадженні, що потребує додаткового врегулювання на законодавчому рівні.

2. Позивачем у позові про визнання права власності може бути будь-який учасник цивільних відносин (фізична чи юридична особа, держава, територіальна громада), який вважає себе власником (суб'єктом права господарського відання або оперативного управління, іншого речового права) певного майна, однак не може належним чином реалізувати свої правомочності у зв'язку з наявністю щодо цього права сумнівів або претензій з боку третіх осіб. Позивачем може бути і власник, який втратив документ, що посвідчує його право власності.

Відповідачем у позові про визнання права власності виступає будь-яка особа, яка сумнівається у належності майна позивачеві, або не визнає за ним права здійснювати правомочності володіння, користування і розпоряджання таким майном, або має власний інтерес у межах існуючих правовідносин.

Застосування позову про визнання права власності можливе лише за умови, що особи (йдеться про осіб, які не визнають, заперечують та оспорюють право власності) не перебувають із власником у зобов'язальних відносинах. Позиція розробників даної норми цілком зрозуміла. Права, у тому числі право власності осіб, які перебувають у зобов'язальних відносинах, повинні захищатися за допомогою відповідних норм інституту зобов'язального права.

3. Вимога про визнання права власності може бути додатковою до іншої вимоги (наприклад, до позову про витребування майна з чужого незаконного володіння, про усунення порушень права власності, не пов'язаних з порушенням володіння, про виключення майна з опису тощо). Спеціальне визнання судом права власності на майно необхідне тоді, коли щодо його належності у позивача відсутні відповідні правовстановлюючі документи, коли це право оспорюється або не визнається іншими особами, зокрема органами державної влади.

На доцільність поєднання в одній позовній заяві кількох позовних вимог звернув увагу судів Пленум Верховного Суду України. У постанові «Про судову практику в справах про виключення майна з опису» від 27 серпня 1976 р. він наголосив, що, оскільки згідно зі ст. 144 ЦПК (ст. 118 ЦПК України 2004 р.) позивач має право об'єднати в одній позовній заяві декілька вимог, пов'язаних між собою, в одному провадженні можуть розглядатися вимоги про визнання права власності на майно і про виключення його з опису (п. 9). Звичайно, такий підхід до формулювання позовних вимог цілком прийнятний і в інших випадках, адже це дозволяє сторонам і суду уникнути розгляду кількох позовних вимог у кількох судових процесах, а відтак досягається економія процесуального часу.

Отже, як свідчить аналіз чинного законодавства і практики його застосування, вимоги про визнання права власності можуть мати складну юридичну природу. Вони можуть бути предметом самостійного позову; поєднуватися з позовами про визнання правочинів недійсними, позовами, що випливають із зобов'язальних відносин, що мають вважатися основними, а вимоги про визнання права власності —додатковими.

Таким чином, позов про визнання права власності недоцільно ототожнювати з віндикаційним чи негаторним позовом. Він може бути самостійним або додатковим (супутнім) позовом до іншого речового позову.

Стаття 393. Незаконність правового акта, що порушує право власності

1. Правовий акт органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, який не відповідає законові і порушує права власника, за позовом власника майна визнається судом незаконним та скасовується.

2. Власник майна, права якого порушені внаслідок видання правового акта органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, має право вимагати відновлення того становища, яке існувало до видання цього акта. У разі неможливості відновлення попереднього становища власник має право на відшкодування майнової та моральної шкоди.

1. Стаття 16 ЦК передбачає право особи на звернення до суду з вимогою визнати незаконними рішення, дії чи бездіяльність органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Стаття 21 ЦК встановлює загальний порядок визнання судом незаконними та скасованими правових актів індивідуальної дії, а також нормативно-правових актів, виданих органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо вони суперечать актам цивільного законодавства і порушують цивільні права або інтереси.

Закон України «Про власність» (ст. 57) також передбачав визнання недійсним акта органу державного управління або місцевого органу державної влади, який не відповідає закону й порушує право власника та інших осіб щодо володіння, користування та розпоряджання належним їм майном.

Позивачем за даним позовом може бути власник або титульний володілець, право власності (або інше титульне право) якого порушене виданням перелічених актів. Характерною особливістю зазначеного способу захисту є особливий склад осіб, які виступають відповідачами за даним позовом. Так, відповідно до ст. 393 ЦК ними можуть бути органи державної влади, органи влади Автономної Республіки Крим та органи місцевого самоврядування.

Умовою для подання цього позову є невідповідність актів, прийнятих зазначеними органами, вимогам закону, а також порушення цими актами права власності або іншого титульного права. Незаконність може полягати як у невідповідності акта компетенції органу, який його прийняв, так і в безпосередньому порушенні права власності виданням такого акта. При цьому відповідно до статей 1173—1175 ЦК завдана шкода відшкодовується незалежно від вини зазначених органів.

2. Крім визнання недійсними актів, що порушують право власності, власник має право вимагати також відновлення того становища, яке існувало до порушення його права. Отже, зазначений спосіб спрямований перш за все на відновлення порушеного права. Воно може полягати, зокрема, у поверненні незаконно вилученого майна. У тих випадках, коли повернути його неможливо, власник має право на відшкодування шкоди, завданої таким порушенням, причому як матеріальної, так і моральної. При вирішенні питання щодо розміру шкоди, яка підлягає відшкодуванню, слід брати до уваги норми глави 82 ЦК, відповідно до яких вона має бути відшкодована у повному обсязі державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування.

3. Справи про визнання незаконними правових актів, що порушують право власності, розглядаються з дотриманням норм процесуального законодавства. Так, відповідно до п. 1) ст. 17 Кодексу адміністративного судочинства України до компетенції адміністративних судів відносяться, зокрема, спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності. При цьому ст. 171 зазначеного Кодексу передбачає необхідність покладення судом на відповідача обов'язку опублікувати оголошення про відкриття провадження в такій адміністративній справі у виданні, у якому цей акт був або мав бути офіційно оприлюднений. Стосовно вимог про відшкодування шкоди, завданої такими незаконними актами, то вони розглядаються в порядку цивільного судочинства відповідно до п. 4 ст. 110 ЦП К України.

Стаття 394. Відшкодування шкоди, завданої власникові земельної ділянки, житлового будинку, інших будівель, пов язаних із зниженням їх цінності

1. Власник земельної ділянки, житлового будинку, інших будівель має право на компенсацію у зв язку із зниженням цінності цих об єктів в результаті діяльності, що призвела до зниження рівня екологічної, шумової захищеності території, погіршення природних властивостей землі.

Зазначений спосіб захисту передбачався також ст. 53 Закону України «Про власність». Позивачем у даному позові виступає власник (або титульний володілець) земельної ділянки, житлового будинку та інших будівель, якому заподіяно шкоду, що призвела до зниження цінності цих об'єктів; відповідачем — уповноважений державний орган або інша особа, які здійснювали на території власника або прилеглій до неї території діяльність, що призвела до зниження цінності будинку, іншої будівлі чи земельної ділянки. При цьому обов'язковим наслідком такої діяльності відповідача є зниження рівня екологічної, шумової захищеності території та (або) погіршення природних властивостей землі. Якщо дії відповідача призвели до інших наслідків, то власник має право захистити порушені права за допомогою інших способів захисту. Доречно зауважити, що дії відповідача не обов'язково мають носити протизаконний характер.

Розмір збитків, що підлягає відшкодуванню, визначається відповідно до положень глави 82 ЦК та Порядку визначення та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам, затвердженого постановою КМУ від 19 квітня 1993 р. № 284. Згідно із зазначеним Порядком, розмір збитків встановлюється комісіями, створеними Київською та Севастопольською міськими, районними державними адміністраціями, виконавчими комітетами міських (міст обласного підпорядкування) рад. У разі, коли збитки заподіяні погіршенням якості земель або приведенням їх у непридатність для використання за цільовим призначенням, до складу комісій включаються також представники санітарних і природоохоронних органів. За результатами роботи цих комісій складається відповідний акт.

Порядок визначає обов'язок відшкодування не лише збитків у повному обсязі, а й відшкодування неодержаних доходів у строк не пізніше одного місяця після затвердження актів комісій. При цьому розмір збитків визначається відповідно до реальної вартості майна на момент заподіяння збитків, проведених витрат на поліпшення якості земель (з урахуванням ринкової або відносної вартості).

РОЗДІЛ II. РЕЧОВІ ПРАВА НА ЧУЖЕ МАЙНО

ГЛАВА 30. Загальні положення про речові права на чуже майно

Стаття 395. Види речових прав на чуже майно

1. Речовими правами на чуже майно є:

1) право володіння;

2) право користування (сервітут);

3) право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис);

4) право забудови земельної ділянки (суперфіцій).

2. Законом можуть бути встановлені інші речові права на чуже майно.

1. За часів Стародавнього Риму, римського приватного права, паралельно з цивільно-правовим інститутом «право власності» виник, розвивався і існує у сучасний період інститут «речові права на чуже майно». За радянських часів цей інститут не визнавався, хоча фактично існували цивільні відносини, подібні до тих, що складаються за цим інститутом.

Речові права на чуже майно виникають на основі права власності. Інститут речових прав на чуже майно як окремий, незалежний від права власності, об'єкт цивільного права існувати не може. Про такий зв'язок зазначених прав із правом власності свідчить сама назва цього інституту — «речові права на чуже майно», тобто це права на чужу власність. Водночас речові права на чуже майно є окремим об'єктом цивільного права, що зумовлює і існування окремого цивільно-правового інституту. Він характеризується такими ознаками:

а) це речовий інститут. Відносини, що складаються між їх учасниками, носять речовий характер. Цьому інституту властиві всі ознаки права власності. Об'єктами речових прав на чуже майно, як і права власності, є конкретні матеріальні речі (сукупність речей — майно), а не дії. Речове право на чуже майно означає, що його чинність не може бути припинена за волевиявленням власника майна, яке обмежене речовим правом іншої особи, яка виступає суб'єктом права на чуже майно;

б) речове право на чуже майно — це право абсолютне. Суб'єкт речового права на чуже майно вступає у відносини з усіма, хто його оточує. Він є носієм конкретних речових прав, а усі, хто його оточує, несуть певні обов'язки. Вони перед усім зобов'язані не порушувати речових прав на чуже майно;

в) абсолютний характер речового права на чуже майно означає також, що порушником, а отже, і відповідачем за позовом, що випливає з цього права, потенційно може бути будь-яка особа із числа тих, хто оточує суб'єкта речового права;

г) речове право на чуже майно за своїм характером є виключним, як і право власності. У більшості випадків воно не обмежується певним строком.

2. Особливістю речових прав на чуже майно є те, що вони можуть виникати із договору, але не є договірними. Вони є речовими. Це означає, що ці права не можуть бути припинені особою, право власності якої ці права обтяжують (обмежують). Речові права знаходяться у певній колізії з правом власності, яке вони обмежують в міру свого обсягу. У конкуренції з правом власності речові права на чуже майно виявляються сильнішими. Власник майна, яке обмежене певним речовим правом на нього, не може обмежити обсяг речового права аби зменшити його тягар. Із припиненням чинності речового права, право власності, яке було обтяжене ним, відновлюється у повній мірі. Разом з тим речове право на чуже майно за своїм обсягом не може зрівнятися з правом власності. Право власності обмежується лише в обсязі речового права на чуже майно.

Режим речових прав на чуже майно не однаковий щодо окремих їх видів. Ці права за обсягом і за змістом істотно різняться, хоча й мають багато спільного.

3. Суб'єктами речових прав на чуже майно можуть бути ті особи, які можуть бути суб'єктами цивільних прав, передусім, будь-які фізичні і юридичні особи. Проте слід мати на увазі, що зміна власника майна, обмеженого речовим правом на чуже майно, не припиняє чинності речового права на чуже майно. Так само, зміна суб'єкта речового права на чуже майно, крім особистих сервітутів, не припиняє чинності цього права. Особливістю речового права на чуже майно є також й те, що це право обтяжує чи обмежує права власника майна як такого, а не як конкретну особу. Так само суб'єктом речового права на чуже майно є не конкретна особа, якій це право було встановлено законом чи договором, а та особа, якій це право належить у даний момент.

Речові права на чуже майно, як правило, встановлюються законом або договором. Проте вони можуть встановлюватися судовим рішенням, заповітом. Думається, що не суперечить цивільно-правовим засадам і набуття речового права на чуже майно за давністю користування ним.

4. Частина друга коментованої статті передбачає, що законом можуть бути встановлені інші речові права на чуже майно. Логічно припустити, що крім тих речових прав на чуже майно, які перераховані у ч. 1 коментованої статті, до них можна віднести й інші, передбачені ЦК. Так, ст. 344 ЦК передбачає новий інститут — набувальну давність. Частина 1 цієї статті проголошує, що особа, яка добросовісно заволоділа чужим майном, за спливом десяти чи п'яти років та за інших умов, може стати власником цього майна. А ким слід визнавати тоді володільця цього майна до спливу встановленого законом строку? Цей володілець, при наймні, має право на захист природного, на захист саме речового права на чуже майно (абз. 2 ч. 3 ст. 344 ЦК).

Приблизно таку ж ситуацію спостерігаємо і в ст.658 ЦК «Право продажу товару». Ця стаття проголошує, якщо продавець товару не є його власником, покупець набуває право власності лише у випадку, якщо власник не має права вимагати його повернення. За усталеним правилом передати право власності іншій особі може лише особа, яка має це право, або за її дорученням. Продавець, який не є власником товару, не може передати покупцеві право власності на цей товар. Але ж покупець купив товар, не знаючи про те, що купив не у власника. Хто він є? Він є добросовісним незаконним набувачем (ч. 1 ст. 388 ЦК) або, іншими словами, суб'єктом речового права на чуже майно.

ЦК передбачає й інші випадки речових прав на чуже майно. Тому перелік речових прав на чуже майно, наведений у ч. 1 ст. 395 ЦК, не слід тлумачити, як вичерпний.

Коментована глава не містить визначення речових прав взагалі і, зокрема, речових прав на чуже майно. Речове право на чуже майно є правом обмеженого володіння, користування і розпоряджання чужим правом. Перелічені права мають цільове призначення.

Стаття 396. Захист речових прав на чуже майно

1. Особа, яка має речове право на чуже майно, має право на захист цього права, у тому числі і від власника майна, відповідно до положень глави 29 цього Кодексу.

1. Відповідно до приписів ЦК речові права на чуже майно можуть захищатися у судовому порядку такими позовами: а) речово-правовими засобами; б) зобов'язально-правовими; в) примусовими позовами; в) позовами про відшкодування моральної шкоди.

Порушення речових прав на чуже майно може полягати у таких діях: нанесення майнової шкоди речовим правам на чуже майно; завдання моральної шкоди суб'єктам цих прав; невизнання зазначених прав за особою, якій вони належать; оспорювання зазначених прав (ч. 1 ст. 15 ЦК).

Відповідно до ст. 396 ЦК правила про захист права власності, встановлені главою 29 ЦК, поширюються на речові права власності, на чуже майно. Передусім держава забезпечує рівний захист прав усіх суб'єктів речових прав на чуже майно. Хто ж виступає суб'єктами речових прав на чуже майно або хто може звертатися з позовом про захист цих прав? Це фізичні і юридичні особи, які мають право володіння чужим майном; фізичні і юридичні особи, яким належить право користування чужим майном (сервітут); ті ж особи, яким належить право користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис); особи, яким належить право користування чужою земельною ділянкою для забудови (суперфіцій); інші заінтересовані особи. У передбачених законом випадках позивачами можуть бути відповідні державні органи.

2. Шкода, нанесена речовим правам на чуже майно, може виражатися у втраті об'єктів цих прав, втраті володіння ними проти волі їх володільця. У такому разі застосовуються речово-правові позови: позов про витребування втраченого майна із незаконного володіння третіх осіб, у тому числі і від власника (віндикаційний позов).

Але суб'єкту речового права на чуже майно належить право вжити запобіжних заходів. Як суб'єкт речового права на чуже майно він має підстави передбачити можливість порушення свого права іншою особою, а тому може звернутися до суду з вимогою про заборону вчинення нею дій, які можуть порушити його речове право на чуже майно. Тобто суб'єкт речового права на чуже майно може вимагати від суду: 1) заборонити вчинення дій, які можуть порушити його право; 2) вчинити дії, які б не допустили порушення цих прав.

Якщо порушення речового права на чуже майно завдало певних майнових збитків чи моральної шкоди особі, якій належить це право, то ця особа може вдатися до зобов'язально-правових позовів про захист належних їй прав. Вона має право вимагати відшкодування завданої їй майнової та моральної шкоди.

До позовів, які можуть бути застосовані для захисту речового права на чуже майно, слід віднести позови про примушення власника майна до надання сервітуту чи іншого речового права, про дотримання власником майна відповідно до закону своїх обов'язків, що випливають із речового права певної особи на чуже майно. Суб'єкт речового права на чуже майно має право вимагати від власника майна надання йому права на використання об'єкта, обтяженого речовим правом іншої особи, в обсязі, визначеному цим правом. Якщо перешкодами до користування, які чинить власник майна, суб'єкту речового права будуть завдані збитки, вони підлягають відшкодуванню.

ГЛАВА 31. Право володіння чужим майном

Стаття 397. Суб єкти права володіння чужим майном

1. Володільцем чужого майна є особа, яка фактично тримає його у себе.

2. Право володіння чужим майном може належати одночасно двом або більше особам.

3. Фактичне володіння майном вважається правомірним, якщо інше не випливає із закону або не встановлено рішенням суду.

1. Терміни, які вживаються законодавцем у ст. 397 ЦК, різні за своєю юридичною природою: 1) право володіння чужим майном; 2) фактичне володіння чужим майном. Під першим слід розуміти володіння, яке ґрунтується на правовій основі, має правовий титул. Його ще називають «титульним володінням». Другим терміном прийнято позначати будь-яке володіння, тобто і те, що базується на законі або договорі (титульне володіння), і таке, що засвідчує сам факт володіння. Воно не має ніякої правової основи чи будь-якої іншої правової підстави. Таке володіння у юридичній літературі прийнято називати безтитульним володінням. Під поняттям «фактичне володіння» слід розуміти саме безтитуль-не володіння, воно не має будь-якої правової основи.

Відповідно до ч. 1 ст. 397 ЦК як фактичне володіння можна розглядати будь-яку наявність майна у тієї чи іншої особи незалежно від того, чи має це володіння правову основу, чи ні. Це новий термін у цивільному праві України. У ньому не було потреби, оскільки у главі 31 ЦК мова йде тільки про право володіння чужим майном, про володіння титульне, яке опирається на певну правову основу. Не було сенсу вводити і термін «право володіння чужим майном». Цивільний Кодекс для позначення цих двох видів володіння, які у главі 31 визначаються як «право володіння чужим майном» і «фактичне володінням чужим майном», у інших главах вживає тільки точні і усталені визначення. Оскільки це володіння опирається на закон чи договір, воно називається «законним володінням». Статті 387 і 390 ЦК вживають термін «незаконне володіння», тобто те володіння, у якого відсутні будь-які правові підстави для володіння.

Глава 31 ЦК також змушена вдаватися до поділу володіння на законне і незаконне. Стаття 400 ЦК вживає термін «добросовісний володілець» і «недобросовісний володілець», — а це і є види незаконного володіння (ч. 1 ст. 390 ЦК). Стаття 387 ЦК під незаконним володінням визнає володіння без відповідної правової підстави. Незважаючи на те, що у главі 31 ЦК не згадується взагалі про захист володіння, проте із змісту статей цієї глави випливає, що захист надається лише титульному володінню — праву володіння чужим майном.

Про захист фактичного володіння в ч. 3 коментованої статті сказано, що воно визнається правомірним, якщо інше не випливає із закону або не встановлено рішенням суду.

У даному разі мова йде про фактичне володіння безтитульне, яке не має ніякої правової підстави. Володіння чужим майном на підставі закону, договору чи іншій правовій підставі є правомірним, а ч. 3 ст. 397 ЦК говорить про володіння, правомірність якого лише припускається. Таким володінням слід визнати володіння, передбачене ст. 330 ЦК. Якщо майно відчужене особою, яка не мала на це права, добросовісний набувач набуває право власності на нього, якщо відповідно до статті 388 ЦК майно не може бути витребуване у нього.

У разі виникнення спору з приводу набуття права власності, за ст. 330 ЦК, до винесення рішення судом право власності залишається за тим володільцем, володіння якого вважається правомірним.

2. У частині 1 ст. 338 ЦК «Набуття права власності на знахідку» підкреслено, що особа, яка знайшла загублену річ, набуває право власності на неї після шести місяців з моменту заявления про знахідку міліції або органові місцевого самоврядування за наявності умов, визначених цією статтею. Протягом цих шести місяців зазначена особа є тим фактичним володільцем, володіння якого вважається правомірним.

Стаття 344 ЦК «Набувальна давність» проголошує: особа, яка добросовісно заволоділа чужим майном і продовжує відкрито, безперервно володіти нерухомим майном протягом десяти років або рухомим майном - протягом п'яти років, набуває право власності на це майно. Протягом зазначених строків володіння даної особи також є фактичним володінням, правомірність якого припускається.

У ст. 388 ЦК передбачаються випадки, коли власник може витребувати своє майно від добросовісного набувача. Проте на практиці є випадки, коли власник майна не може витребувати своє майно від добросовісного набувача, який придбав це майно за відплатним договором. Зазначена стаття нічого не говорить про статус цього добросовісного набувача. Він також є фактичним володільцем, володіння якого вважається правомірним.

Слід звернути увагу на ст. 658 ЦК. Відповідно до неї право продажу належить власникові товару. Якщо продавець товару не є його власником, покупець набуває право власності лише у випадку, коли власник не має права вимагати його повернення — ст. 388 ЦК. Наведена стаття припускає можливість переходу права власності до покупця, у якого власник міг би витребувати своє майно, але з тих чи інших причин не витребував. Отже, такий покупець стане лише фактичним володільцем, володіння якого може бути визнаним правомірним.

3. У наведених та інших подібних ситуаціях фактичне володіння визнається правомірним і йому надається правова охорона. Проте ЦК знає випадки, коли правова охорона у тій чи іншій мірі надається неправомірному володінню, тобто незаконному. Стаття 388 ЦК передбачає можливість надання правового захисту добросовісному набувачеві, який придбав майно за відплатним договором і це майно не може бути витребуване власником. У такому разі мова йдеться про незаконне, але добросовісне володіння, якому ЦК надає захист.

Статтею 390 ЦК передбачено захист прав незаконного і недобросовісного володіння. За ч. 3 ст. 390 ЦК, недобросовісний набувач (володілець), тобто незаконний володілець, має право вимагати від власника майна відшкодування необхідних витрат на утримання, збереження майна, здійснених за час, з якого власникові належить право на повернення майна або передання доходів.

Коментована ст. 397 ЦК говорить про суб'єктів права володіння чужим майном. Таким суб'єктом може бути будь-яка як фізична, так і юридична особа. Фізична особа незалежно від громадянства, а юридична — незалежно від місця знаходження.

4. Доцільність у структурі ЦК глави 31 у запропонованому вигляді викликає великий сумнів. Зазначена глава передбачає в основному захист права володіння чужим майном. Право володіння чужим майном надається законом, договором чи іншим правочином. Якщо закон, договір чи інший правочин надають право володіння чужим майном, наприклад, договір найму, оренди тощо, то разом із наданим правом цією ж правовою підставою передбачається і право на захист. Виділяти такий захист в окремий правовий інститут немає необхідності, з нашої точки зору. Безумовно, глава 31 ЦК залишає відкритими деякі питання, над якими правознавцям ще слід працювати.

Стаття 398. Виникнення права володіння

1. Право володіння виникає на підставі договору з власником або особою, якій майно було передано власником, а також на інших підставах, встановлених законом.

1. У коментованій статті мова йде лише про виникнення права володіння, зрозуміло, чужим майном. Іншими словами, законодавець розглядає виникнення права законного володіння, яке опирається на договір або інший правовий акт. Виникнення права володіння чужим майном виникає на підставі багатьох цивільно-правових договорів, за якими майно власника переходить у тимчасове володіння іншої особи. Власник майна також має право володіння, але він володіє своїм майном. Володіння власника є одним із елементів права власності, одна із правомочностей власника. На таке володіння ст. 398 ЦК свою чинність не поширює.

Коментована стаття має на увазі право володіння чужим майном. Хоча слова «чужим майном» у тексті цієї статті не вживаються, але мова йдеться про право володіння чужим майном. Такий висновок випливає із змісту коментованої статті: право володіння виникає на підставі договору з власником або особою, якій майно було передано власником. Отже, мова йде про володіння чужим майном, але на законній підставі — на підставі договору.

У ст. 398 ЦК сказано про інші підстави, встановлені законом, за якими також виникає право володіння чужим майном. На жаль, ЦК не розкриває цих інших підстав. З огляду на те, що законодавець передбачає підстави, встановлені законом, можна зробити висновок, що річ йде про законне володіння. Отже, чинність коментованої статті поширюється тільки на законне володіння і не поширюється на незаконне володіння.

Незаконне володіння підлягає захисту далеко не в усіх випадках його виникнення. Нерідко захищається незаконне, але добросовісне володіння, тобто володіння, володілець якого не знав і не міг знати про незаконність свого володіння.

В окремих випадках захищається незаконне і разом з тим і недобросовісне володіння. Це володіння, володілець якого знав або повинен був знати про те, що він володіє чужим майном незаконно.

Добросовісним, але незаконним володінням слід визнавати володіння, яке виникає із договору купівлі-продажу товару. Стаття 658 ЦК містить припис, за яким, якщо продавець товару не є його власником, покупець набуває право власності лише у випадку, якщо власник не має права вимагати його повернення. З цієї норми випливає, що, якщо власник цього товару має право витребувати його у покупця, то право власності у нього не виникає. Власник майна з тих чи інших причин не скористався своїм правом на витребування свого товару (не знав, хто став набувачем цього товару за договором купівлі-продажу).

Покупець цього товару власником не став, оскільки він може бути витребуваним власником. Він стає добросовісним, проте незаконним володільцем. У силу добросовісності його володіння йому у разі необхідності повинен бути наданий захист.

2. Другим випадком виникнення добросовісного, але незаконного володіння, є передбачений ч. 1 ст. 388 ЦК. У ній йдеться про те, що якщо майно за відплат-ним договором придбане у особи, яка не мала права його відчужувати, про що набувач не знав і не міг знати (добросовісний набувач — він же добросовісний володілець — ч. 3 ст. 390 ЦК), власник має право витребувати це майно у передбачених законом випадках.

Власник майна відповідно до ч.І ст. 388 ЦК не має підстав для витребування свого майна від добросовісного набувача. Добросовісний набувач у цьому випадку стає лише добросовісним, але незаконним володільцем. Те, що такий володілець потребує захисту свого володіння від посягань третіх осіб, сумніву не викликає, хоча ЦК такого захисту не передбачає. Незаконне добросовісне і недобросовісне володіння, про яке йдеться у статтях 388 і 390 ЦК не є правом володіння, адже це незаконне володіння.

Фактичне володіння, правомірність якого припускається, виникає й у інших ситуаціях, передбачених ЦК. Зокрема, їм присвячуються: ст. 330 «Набуття добросовісним набувачем права власності на майно, відчужене особою, яка не мала на це право»; ст. 338 «Набуття права власності на знахідку»; ст. 344 «Набувальна давність». У наведених випадках виникає фактичне володіння, яке вважається правомірним і тому має захищатися.

Стаття 399. Припинення права володіння

1. Право володіння припиняється у разі:

1) відмови володільця від володіння майном;

2) витребування майна від володільця власником майна або іншою особою;

3) знищення майна.

2. Право володіння припиняється також в інших випадках, встановлених законом.

1. У коментованій статті розглядаються підстави припинення права володіння. Законодавець має на увазі припинення титульного, тобто законного володіння і припинення фактичного (безтитульного), незаконного володіння.

Однією з підстав припинення як титульного, так і безтитульного володіння є відмова від свого володіння за своїм вільним волевиявленням. Причини чи підстави відмови не мають значення. ЦК не вимагає вчинення будь-яких формальних дій для відмови від володіння. Достатньо вчинення фактичних дій, які свідчать про відмову володільця від свого володіння. Проте слід враховувати, що відмова володільця не завжди тягне за собою припинення права володіння. Якщо володілець володіє чужим майном на підставі, наприклад, договору найму, то дострокове повернення наймачем майна, одержаного ним за договором, його контрагентові — наймодавцю, зовсім не означає припинення самого договору, а отже, і самого права володіння.

До відмови від володіння і права володіння слід прирівняти поєднання в одній особі власника майна і володільця, у володінні якого знаходиться майно власника. Таке поєднання здійснюється, безперечно, за згодою обох сторін, тобто коли одна з них відмовляється від свого володіння чи власності. Відмова від титульного і фактичного володіння повинна бути беззастережною і остаточною.

2. Витребування майна від володільця власником майна або іншою особою може мати місце лише у випадках, передбачених законом. Позивачем за таким речово-правовим позовом (віндикаційним) може бути власник майна або інша особа, яка має право на витребування цього майна, або уповноважена власником на таке витребування.

Витребувати своє майно власник має право тільки від незаконного володільця. Немає значення, яким чином володілець став володільцем такого майна. Підстава для заволодіння чужим майном може бути законною, наприклад, договір, але, як тільки відпала ця законна підстава (строк договору сплив, а володілець відмовляється повернути майно), володіння стає незаконним.

Витребування власником свого майна може здійснюватись тільки від володільця, який володіє цим майном незаконно. Від законного володільця майно не може бути витребуване. Проте слід мати на увазі, що ЦК України знає так звану обмежену віндикацію, передбачену ст. 388. Ця ж стаття визначає випадки, коли власник не може витребувати своє майно із чужого незаконного володіння. Статті 330 і 658 ЦК визначають статус добросовісного набувача, який придбав майно в особи, яка не мала права на його відчуження, якщо власник цього майна відповідно до ст. 388 ЦК не має права на його витребування. Зазначена особа стає власником цього майна.

Проте залишається відкритим питання про статус набувача такого майна, від якого власник цього майна має право витребування, але з тих чи інших причин він цим правом не скористався. Очевидно, такий набувач є добросовісним, але незаконним володільцем.

3. Знищення майна, яке було об'єктом як титульного, так і фактичного володіння, безперечно, призведе до припинення права володіння. Під знищенням майна слід розуміти приведення його будь-яким способом у такий стан, який робить неможливим його використання за призначенням. При цьому немає значення, хто знищив це майно.

Право володіння припиняється також в інших випадках, встановлених законом. Вважається доцільним поширити на ці випадки окремі положення ст. 346 ЦК «Підстави припинення права власності». Так, якщо у володінні титульного чи безтитульного (фактичного) володіння знаходиться майно, що є пам'яткою історії та культури, то воно може бути примусово викуплене відповідними державними органами. Таким же чином володіння може бути припинено у разі викупу земельної ділянки у зв'язку із суспільною необхідністю. З цією ж метою може здійснитись викуп нерухомого майна і земельної ділянки, на якій це майно розташоване, обумовлений суспільною необхідністю.

Право володіння припиняється також у разі звернення стягнення на майно за зобов'язаннями володільця, якщо власник цього майна невідомий; у разі його реквізиції, конфіскації, смерті володільця.

Стаття 400. Обов'язок недобросовісного володільця негайно повернути майно особі, яка має на нього право власності чи інше право або яка є добросовісним володільцем

1. Недобросовісний володілець зобов 'язаний негайно повернути майно особі, яка має на нього право власності або інше право відповідно до договору або закону, або яка є добросовісним володільцем цього майна. У разі невиконання недобросовісним володільцем цього обов язку заінтересована особа має право пред явити позов про витребування цього майна.

1. Коментована стаття зобов'язує недобросовісного володільця повернути власнику майно чи іншій особі, яка має на нього право, в безспірному порядку, тобто в позасудовому. Для цього власник майна, інша особа, яка має право на це майно за договором чи законом, а також добросовісний володілець повинні довести володільцю незаконність і недобросовісність його володіння, а також правові підстави їх вимоги про повернення майна. При цьому слід мати на увазі, що недобросовісний володілець знає або повинен знати про те, що він володіє чужим майном незаконно і недобросовісно.

Без сумніву, далеко не кожен недобросовісний володілець чужим майном легко погодиться повернути майно в безспірному порядку, тим більше, що і в нього можуть бути вимоги до власника майна, до іншої особи, що має право на це майно, чи до добросовісного володільця, відповідно до ст. 390 ЦК.

Отже, спочатку ЦК пропонує позасудовий порядок розв'язання спору. Якщо ж недобросовісний володілець не виконає свого обов'язку повернути майно належній особі або ухиляється від виконання цього обов'язку, то зазначена особа має право пред'явити позов до суду про витребування цього майна.

Позивачами за позовом про витребування майна можуть бути власник майна, особа, яка має право на це майно за договором чи за законом, а також добросовісний володілець цього майна, який з тих чи інших причин втратив право на володіння цим майном, у силу чого це майно опинилося у недобросовісного володільця.

Особа, яка має право на це майно відповідно до договору або закону, може бути наймачем, орендарем, або опікуном, піклувальником тощо. Добросовісний володілець — особа, яка володіє чужим майном, але не знає і не може знати про незаконність свого володіння. У даному разі ЦК знову змушений все ж визнати, що існує і незаконне володіння, якому потрібно надати захист. Коментована стаття надає незаконному, але добросовісному володільцю право витребування майна, яким він володів незаконно, але добросовісно, від іншого незаконного володільця, але недобросовісного.

2. У коментованій статті не вживається термін «незаконний володілець». Але в теорії римського приватного права і сучасній цивілістиці давно усталилися терміни «добросовісний» і «недобросовісний», які набули спеціальної юридичної функції, і використовуються тільки в словосполученні «незаконний добросовісний володілець» і «незаконний недобросовісний володілець». їх співвідношення стосовно законного (титульного) володіння не визначається.

На відносини за формулою: власник майна, особа, яка має на це майно право за законом чи договором, добросовісний володілець, з одного боку, і недобросовісний володілець, з другого, — з приводу витребування майна поширюються правила ст. 390 ЦК. Зазначені особи (позивачі) мають право вимагати від недобросовісного володільця передання усіх доходів від майна, які він одержав або міг одержати за весь час незаконного і недобросовісного володіння ним. Складно буде довести розмір доходів, які недобросовісний володілець міг би одержати, якби використовував майно більш раціонально (ч. 1 ст. 390 ЦК).

У свою чергу, той самий недобросовісний набувач (володілець) має право вимагати від власника майна відшкодування необхідних витрат на утримання, збереження майна, здійснених з часу, з якого власникові належить право на повернення майна або передання доходів. Фразу «... з якого власникові належить право на повернення майна або передання доходів» слід тлумачити так: недобросовісний володілець має право вимагати відшкодування необхідних витрат на утримання, зберігання майна, здійснених за час, за який він зобов'язаний передати усі доходи, які він одержав або міг одержати від використання майна, або, простіше сказати, — за весь час незаконного і недобросовісного володіння чужим майном.

Проте між ст. 400 і ст. 390 ЦК є істотна різниця. Стаття 390 ЦК право витребування майна із чужого незаконного володіння надає лише власнику цього майна. Стаття 400 ЦК право витребування майна із чужого незаконного і недобросовісного володіння крім власника, надає особі, яка може мати право на це майно за законом чи договором, а також добросовісному володільцю. Відповідно, відповідачем, за ст. 390 ЦК, може бути незаконний набувач (володілець) як недобросовісний, так і добросовісний. За ст. 400 ЦК відповідачем може бути тільки недобросовісний набувач (володілець).

ГЛАВА 32. Право користування чужим майном

Стаття 401. Поняття користування чужим майном

1. Право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлено щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.

2. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут).

1. Передусім слід зауважити, що коментована стаття є неточною як за назвою, так і за змістом. Право користування чужим майном найчастіше є договірним, яке встановлюється договором і за своєю юридичною природою є зобов'язально-правовим відношенням. Воно не породжує речового права на чуже майно, яким є сервітут. Зазначену правову рису сервітуту слід було б відобразити у назві, наприклад, зазначенням того, що це обмежене користування чужим майном. Сервітут характеризується тим, що обмеженість користування зумовлюється метою сервітуту — для чого він встановлюється, а також досить вузьким обсягом користування (проїзд, прокладання труб тощо).

Зміст ст. 401 ЦК не розкриває поняття сервітуту. Сервітут — це право користування чужим майном лише в одному або кількох відношеннях. Тобто він встановлює досить обмежене користування чужим майном. Про це йшлося у ч. 6 ст. 4 Закону України «Про власність» від 7 лютого 1991 р. Таке обмежене користування може полягати в праві проходу до річки через земельну ділянку сусіда, праві брати воду із криниці сусіда, праві прокласти комунікаційну лінію через чужу земельну ділянку, праві випасати лише одну, дві, десять корів тощо.

Сервітути як право обмеженого користування чужим майном хоча і не визнані законом, але існували ще за радянських часів, зазвичай досить обмежено. В умовах утвердження приватної власності, у тому числі і на землю, сервітути будуть розвиватися.

Право обмеженого користування чужим майном (сервітут) не може бути договірним зобов'язанням. Це речове право, яке встановлюється в інтересах певної особи способом, передбаченим законом. Слід зауважити, що ця особа (сервітуарій) має виключне і абсолютне право користування чужим майном у визначеному обсязі. Це право належить тільки сервітуарію і може бути припинене, крім випадків, встановлених законом, тільки ним самим. Власник майна, об-тяженого сервітутом, не може припинити його чинність, якщо для цього не буде підстав, встановлених законом.

2. Частина 2 ст. 401 проголошує, сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут). Коментована стаття поділяє сервітути на два види: земельні (предіальні) і особисті сервітути. Суб'єктом земельного сервітуту є власник сусідньої земельної ділянки. Сусідність земельних ділянок не є обов'язковою умовою встановлення сервітуту. Це може бути і не сусідня земельна ділянка. У юридичній літературі земельну ділянку, яка потребує надання послуг з боку іншої земельної ділянки, прийнято називати пануючою чи панівною. Земельну ділянку, яка надає певні послуги іншій, називають обслуговуючою.

Суб'єктом сервітуту (сервітутного права) чи сервітуарієм завжди є власник пануючої (панівної) земельної ділянки. Це не конкретно визначена особа. Тому при зміні власників панівної земельної ділянки чинність сервітуту не припиняється. Не втрачає чинність сервітут і при зміні власника обслуговуючої земельної ділянки. Сервітут належить власнику земельної ділянки, в інтересах якої він встановлений. Сервітут обтяжує земельну ділянку, за рахунок якої надаються послуги іншій земельній ділянці.

3. Суб'єктами сервітутних відносин можуть бути як фізичні, так і юридичні особи. Об'єктами сервітутних прав можуть бути земельні ділянки, інші природні ресурси: вода, кар'єри, видобутки місцевих корисних копалин (глина, пісок, камінь тощо), луки, випаси для худоби, інше нерухоме майно (будівлі, споруди тощо).

Особливістю сервітуту є також й те, що він чітко визначає межі використання чужого майна і мету використання. Ні межі використання чужого майна, ні мета використання не можуть бути змінені в односторонньому порядку. Обсяг користування чужим майном визначається тим юридичним актом, яким встановлюється сервітут — договором, заповітом, судовим рішенням, законом.

При цьому власник земельної ділянки, природних ресурсів чи іншого неру хомого майна має право володіти, користуватися і розпоряджатися своїм майном, але в обсязі, не обмеженому сервітутом. Іншими словами, право власності власника майна, обтяженого сервітутом, обмежується обсягом сервітуту (сервітутних прав), встановлених на користь сервітуарія.

Право власності на майно, обтяженого сервітутом, знаходиться у колізії з останнім. Але в цій конкуренції перевага надається сервітуту. Наприклад, якщо з водойми можна напоїти 30 голів худоби, а у власника майна є своїх 20 і у сервітуарія також 20 голів, то в першу чергу мають бути задоволені потреби сервітуарія, а потім власника водойми.

Відмінності між земельним і особистим сервітутом лежать у площині об'єктів, суб'єктів і тривалості. Об'єктом земельних сервітутів є земельні ділянки та інші природні ресурси; суб'єктом — власник земельної ділянки, яка потребує додаткового обслуговування. Земельні сервітути, за загальним правилом, встановлюються на тривалий час. Особисті сервітути встановлюються на нерухоме майно. Їх суб'єктом є конкретно визначена особа, яка не має права їх відчужувати. Тривалість чинності особистих сервітутів може бути визначена віком життя особи, на користь якої встановлено сервітут, або більш коротким строком.

Стаття 402. Встановлення сервітуту

1. Сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду.

2. Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки.

Договір про встановлення земельного сервітуту підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно.

3. Уразі недосягнення домовленості про встановлення сервітуту та про його умови спір вирішується судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту.

1. Сервітут — це право обмеженого користування чужим майном. Проте бажання використати чуже майно значно ширше від сервітуту і може встановлюватися договорами, з яких випливають зобов'язально-правові відносини. Потреба встановлення сервітуту виникає у тих випадках, коли власник майна не може задовольнити свої потреби будь-яким іншим способом, наприклад, пройти через чужу земельну ділянку, користуватися житлом тощо. Отже, підставою встановлення сервітуту є відсутність у будь-якої особи, у тому числі і у власника майна, можливості задовольнити свої потреби іншим способом як встановленням права користування чужим майном — сервітуту.

У певної особи немає іншого житла, крім того, у якому вона проживає. Земельна ділянка, яка належить певному власнику, позбавлена води і взяти її ніде, як із сусідньої ділянки. У держави виникла потреба в прокладанні лінії комунікації через чужі земельні ділянки. В усіх наведених та інших випадках постає певна потреба у користуванні чужим майном. Одним із способів задоволення цієї потреби є встановлення права користування чужим майном - сервітуту на користь особи, у якої ця потреба виникла.

Встановлення сервітуту здійснюється у таких правових формах: договір, закон, заповіт або рішення суду.

2. Як уже відзначалося, сервітут може бути встановлений договором, але договором про встановлення сервітуту, а не зобов'язання, за яким власник майна зобов'язаний надавати ту чи іншу послугу. Договором про встановлення сервітуту встановлюється речове право користування чужим майном у тому чи іншому обсязі і з тією чи іншою метою. Зобов'язання може бути припинено у будь- який час будь-яким контрагентом. Речове право, таким чином, не може бути припинено. У цьому полягає перевага сервітуту перед звичайним договірним зобов'язанням.

Якщо мова йде про встановлення земельного сервітуту, то він також встановлюється договором між особою, яка потребує його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки. Особа, яка потребує встановлення сервітуту на свою користь, може бути як фізичною, так і юридичною особою незалежно від форми власності і місця її знаходження. Фізична особа може бути іноземним громадянином або особою без громадянства. Другою стороною договору про встановлення земельного сервітуту виступає власник або володілець земельної ділянки, який має бути законним або принаймні добросовісним. Посвідчувати законність чи добросовісність немає потреби. Характер володіння вважається правильним, поки воно не буде спростовано судом.

3. У разі недосягнення домовленості з власником (володільцем) земельної ділянки чи власником інших природних ресурсів, а також нерухомого майна, особа, яка потребує встановлення сервітуту, має право вимагати його встановлення через суд. У суді вирішуються й інші спірні питання, що можуть виникати при укладенні договору про встановлення сервітуту.

Договір про встановлення земельного сервітуту підлягає обов'язковій державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно. Без такої реєстрації договір про встановлення земельного сервітуту не набуває чинності. При цьому слід пам'ятати, що державній реєстрації підлягають договори про встановлення сервітуту на земельні ділянки та інші природні ресурси. Договори про встановлення сервітутів на нерухоме майно відповідно до коментованої статті державній реєстрації не підлягають

Відповідно до вимог ЦК договори, які підлягають обов'язковій державній реєстрації, укладаються у письмовій формі. Договір про встановлення земельного сервітуту набуває чинності з моменту його державної реєстрації.

Сервітути можуть встановлюватися законом. Це в більшій мірі стосується земельних сервітутів, але не виключаються сервітути на нерухоме майно. Для задоволення суспільних потреб Верховна Рада України може встановити сервітут законом.

Так, ст. 405 ЦК передбачає право членів сім'ї власника житла на користування цим житлом. Сервітутом є також право користування житлом у будинку житлового кооперативу (ЖБК), до моменту викупу квартири.

4. У разі недосягнення домовленості з власником майна особа, яка має підстави вимагати встановлення сервітуту, може звернутися до суду з позовом про встановлення сервітуту. У такому випадку це питання вирішується судом.

Нерідко сервітути встановлюються заповітом. Заповідаючи земельну ділянку своїм спадкоємцям, спадкодавець може покласти на одного з них обов'язок надавати право користування водоймищем іншими спадкоємцями, земельні ділянки яких не мають води. Особисті сервітути у формі узуфрукта або узуса (у перекладі з латинської означає: право користування чужими речами) також часто встановлюються заповітом. Спадкодавець, призначаючи спадкоємцем свого сина, у заповіті встановлює узуфрукт на половину підприємства на користь своєї дружини. Це означає, що вдова померлого має право на половину доходів від діяльності підприємства. Власник будинку заповів його сину, але встановив особистий сервітут на право користування однією, двома чи більше кімнатами в цьому будинку. У разі його смерті, його вдова має право довічного користування тією частиною житла, яка визначена заповітом.

ЦК України не передбачає такої форми встановлення сервітуту, як давність користування чужим майном. Між тим у законодавстві багатьох країн визнається можливість встановлення сервітуту давністю користування. Давність користування чужим майном має бути певним чином посвідчена чи підтверджена, у тому числі і судовим рішенням.

Коментована стаття не згадує про давність користування чужим майном як підставу для встановлення сервітуту, але й не виключає такої можливості. Вважається доцільним розробити на законодавчому рівні більш досконалу систему захисту майнових прав, яка б відповідала потребам сучасної практики.

Стаття 403. Зміст сервітуту

1. Сервітут визначає обсяг прав щодо користування чужим майном.

2. Сервітут може бути встановлений на певний строк або без визначення строку.

3. Особа, яка користується сервітутом, зобов язана вносити плату за користування майном, якщо інше не встановлено договором, законом, заповітом або рішенням суду.

4. Сервітут не підлягає відчуженню.

5. Сервітутне позбавляє власника майна, щодо якого він встановлений, права володіння, користування і розпоряджання цим майном.

6. Сервітут зберігає чинність у разі переходу до інших осіб права власності на майно, щодо якого він встановлений.

7. Збитки, завдані власникові (володільцеві) земельної ділянки або іншого нерухомого майна, особою, яка користується сервітутом, підлягають відшкодуванню на загальних підставах.

1. Із аналізу змісту ст. 403 ЦК слідує, що фраза ч. 1 коментованої статті: «сервітут визначає обсяг прав щодо користування особою чужим майном» є неточною. Сам по собі сервітут означає сукупність прав і обов'язків щодо користування чужим майном. Зазначена сукупність прав і обов'язків особи, яка має користуватися чи вже користується чужим майном, визначається не сервітутом, а тим юридичним актом, яким сервітут встановлено: договором, законом, судовим рішенням чи заповітом.

Сервітут — це коло прав і обов'язків сервітуарія. Зазначене коло прав і обов'язків за своїм змістом буває різним залежно від виду сервітуту. Безперечно, дорожній сервітут на право проїзду велосипедом через чужу земельну ділянку за змістом своїх прав і обов'язків буде відрізнятися від земельного сервітуту на право прокладання лінії комунікації.

Проте є права і обов'язки особи, яка має право обмеженого користування чужим майном, спільні для усіх видів сервітутів. Вони передбачені коментованою статтею. Перелік цих прав і обов'язків не слід вважати вичерпним. Тими актами, якими встановлюються сервітути, можуть бути передбачені й інші права, їх обсяг, інші обов'язки, аби вони не суперечили чинному цивільному законодавству. Коментована стаття визначила лише основні права і обов'язки сторін відношення, що виникає у зв'язку із встановленням сервітуту.

Обсяг прав сервітуарія визначається договором, законом, рішенням суду чи заповітом. Чи може цей обсяг прав сервітуарія бути змінений? Обсяг прав суб'єкта сервітуту може бути змінений за домовленістю сторін, якщо він визначений договором про встановлення сервітуту. Якщо ж сервітут встановлений законом, то обсяг прав сервітуарія не може бути змінений за домовленістю сторін. Не сторонами визначається цей обсяг і не вони можуть його змінювати.

Обсяг прав і обов'язків як сервітуарія, так і власника майна не може бути змінений в односторонньому порядку. Правда, не можна не звернути увагу і на можливий виняток із цього загального правила. Якщо сервітуарій забажає зменшити обсяг прав використання чужого майна і таке скорочення обсягу не зашкодить власнику майна, то така зміна обсягу прав не буде суперечити чинному цивільному законодавству.

2. Важливою умовою сервітуту є строк його чинності. Статтею 404 ЦК встановлено загальне правило — сервітут може бути встановлений на певний строк або без визначення строку, тобто сервітути можуть бути строкові або безстрокові. Строк чинності особистих сервітутів завжди визначений. Він може бути встановлений у межах довічного користування або більш короткого.

Земельні сервітути часто встановлюються на невизначений строк. Припинення чинності безстрокових земельних сервітутів може мати місце лише за волевиявленням сервітуарія або за рішенням суду. Чи може безстроковий земельний сервітут бути припинений сервітуарієм у будь-який час? Чи має він на це право? Спробуємо розібратися. Відомо, що власник земельної ділянки чи інших природних ресурсів, обмежених безстроковим сервітутом, припинити його дію не може. Але, якщо такий земельний сервітут встановлено договором, то його чинність також може бути припинена за домовленістю власника майна із сервітуарієм.

3. Сервітути (земельні і особисті) можуть бути встановлені і безоплатними. Якщо договором, законом, судовим рішенням встановлено оплатний сервітут, то цим самим актом визначається і розмір плати за використання чужого майна. Особа, на користь якої встановлений оплатний сервітут, зобов'язана вносити встановлені платежі за використання чужого майна. Плату дозволяється вносити певними сумами за встановлені відрізки часу.

Розмір плати за використання чужого майна на підставі сервітуту, встановленого договором, порядок та строки внесення плати можуть змінюватися за домовленістю сторін. Розмір, порядок та строки внесення плати, встановлені законом або судовим рішенням, сторонами змінюватися не можуть.

Сервітути, встановлені заповітом, у більшості випадків бувають безоплатними. Проте не виключається і їх оплатність. Зрозуміло, розмір плати, порядок та строки внесення плати, встановлені заповітом, змінюватися не можуть.

4. Сервітут як право обмеженого користування чужим майном — це самостійний об'єкт права, тобто окремий об'єкт правової охорони. Але він не може бути окремим об'єктом цивільного обігу. Сервітут не може відчужуватися окремо від об'єкта права власності, який він обтяжує. Сервітут може переходити до інших осіб, але разом із тим об'єктом права власності, який він обтяжує.

Особисті сервітути взагалі не можуть відчужуватися. Вони встановлюються в інтересах конкретно визначеної особи і користуватися ним може тільки ця конкретно визначена особа.

Власник майна, стосовно якого встановлено сервітут, може цим майном володіти, користуватися і розпоряджатися. Власник майна, обтяженого сервітутом, обмежений у володінні і користуванні цим майном. Він володіє і користується зазначеним майном лише у тій частині, яка не обмежена сервітутом. Власник земельної ділянки володіє і користується нею за винятком тієї частини, на яку встановлено сервітут.

Розпорядження власника майном, обтяженого сервітутом, ніяким чином не обмежено. Власник може це майно продавати, відчужувати іншим способом, але він зобов'язаний при цьому застерегти набувача, що відчужуване майно обмежене сервітутом.

5. Специфічною особливістю сервітутного права, тобто права обмеженого користування чужим майном, є те, що воно не втрачає своєї чинності при зміні власника майна, обтяженого сервітутом. Власник майна, обтяженого сервітутом, може його відчужити будь-яким способом, не забороненим законом. Але факт відчуження цього майна не припиняє чинності сервітуту.

6. При користуванні чужим майном на підставі сервітуту власнику майна можуть бути завдані певні збитки. Вони підлягають відшкодуванню на загальних підставах. Із факту завдання шкоди власнику майна випливає зобов'язально-правове відношення або просто зобов'язання відшкодувати завдану шкоду. Це зобов'язання виникає тільки із неправомірно заподіяної шкоди. Якщо особа, яка має право користуватися чужим майном на підставі сервітуту, використовує це майно у межах прав, наданих їй сервітутом, то, хоча таке використання завдає власнику майна певних незручностей, обмежує його право власності, із таких відносин зобов'язання по відшкодуванню шкоди не виникає.

Стаття 404. Право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном

1. Право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв'язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо.

2. Особа має право вимагати від власника (володільця) сусідньої земельної ділянки, а в разі необхідності — від власника (володільця) іншої земельної ділянки надання земельного сервітуту.

3. Право користування чужим майном може бути встановлено щодо іншого нерухомого майна (будівлі, споруди тощо).

1. Стаття 404 ЦК не містить нових норм. Вона є повторенням уже раніше коментованих статей. Перший пункт цієї статті наводить перелік видів сервітутів. Доречно зауважити, що цей перелік неповний. Якщо вже наводити перелік видів сервітутів, то, принаймні, необхідно було б назвати хоча б основні їх групи. Зазначена частина коментованої статті містить лише приблизний перелік видів сервітутів.

Сама назва ст. 404 ЦК говорить лише про земельну ділянку або інше нерухоме майно. Інші природні ресурси у назві статті не згадуються. Проте у викладі першої частини коментованої статті мова йдеться про земельні сервітути. Таким чином, відповідно до ч. 1 ст. 401 ЦК під поняттям «земельні сервітути» слід розуміти право користування чужою земельною ділянкою та іншими природними ресурсами. Звідси випливає, що зазначена норма повинна охоплювати як сервітути стосовно земельних ділянок, так і інших природних ресурсів. Щодо земельних ділянок сервітути можуть класифікуватися за різними критеріями. Найбільш поширені з них — поділ на сільські земельні сервітути і міські земельні сервітути.

У свою чергу сільські земельні сервітути поділяються на дорожні, водні та інші види обмеженого користування чужою земельною ділянкою. До них відносяться: право проходу через чужу земельну ділянку, наприклад, до річки; право проїзду через чужу земельну ділянку певним видом транспорту; право прокладання та експлуатації різних ліній комунікацій (електропередачі, зв'язку, трубопроводів, доріг, водопостачання, меліорації тощо); право випасу худоби; право вигулу тварин; право сінокосу; право збору рослин, лісових ягід, горіхів, грибів, коріння тощо.

До водних земельних сервітутів практика відносить право брати воду із чужої криниці; право водопою худоби; право підвести воду з водойми, що знаходиться на сусідній земельній ділянці тощо.

2. Практика зарубіжних країн до міських земельних сервітутів відносить право відвести стічну воду через сусідню земельну ділянку; право підвести воду через сусідню земельну ділянку; право вимагати від сусіда не зводити будівлі вище встановленої висоти, ближче встановленої відстані від межі ділянки; право прибудовувати свою будівлю (гараж) до будівлі сусіда та інші подібні права; право вимагати усунення перешкод, які можуть зіпсувати вид; право вимагати, щоб будівля сусіда не затуляла вікна, не закривала земельну ділянку від сонця.

Об'єктом сервітутів можуть бути й інші природні ресурси, які використовуються чи можуть бути використані у виробництві, оздоровчій, рекреаційній сфері діяльності (ліс, вода тощо). На них також можуть встановлюватися відповідні сервітути на право обмеженого користування.

Найбільш поширеними видами особистих сервітутів, об'єктами яких за загальним правилом, є нерухоме майно, є узуфрукт, узус.

Узуфрукт — це право користування чужим майном з вилученням прибутків з цього майна без зміни самого майна; узус — право користування чужим майном без вилучення доходів (плодів) від нього.

Законодавча практика зарубіжних країн допускає встановлення сервітутів і на рухоме майно (тварини, транспортні засоби тощо).

Частина друга коментованої статті повторює ч. 3 ст. 402 ЦК, тому на неї поширюється коментар до ч. 3 ст. 402 ЦК.

3. Сервітути можуть бути встановлені і на нерухоме майно (будівлі, споруди тощо). Під будівлями слід розуміти передусім приміщення (житло, офіси, приміщення для майна, виробництва тощо); під спорудами — стадіони, інші спортивні комплекси, аеродроми, іподроми, порти, дороги тощо.

Стаття 405. Право членів сім'ї власника житла на користування цим житлом

1. Члени сім'ї власника житла, які проживають разом з ним, мають право на користування цим житлом відповідно до закону.

Житлове приміщення, яке вони мають право займати, визначається його власником.

2. Член сім'ї власника житла втрачає право на користування цим житлом у разі відсутності члена сім'ї без поважних причин понад один рік, якщо інше не встановлено домовленістю між ним і власником житла або законом.

1. Члени сім'ї власника житла набувають сервітутне право користування цим житлом за фактом набуття статусу члена його сім'ї. Цей сервітут виникає на житло, яке є власністю певної фізичної особи. Члени його сім'ї не мають права власності на це житло. Отже, чинність ч. 1 ст. 405 ЦК не поширюється на житло, яке є державною власністю, а також на приватизоване житло, якщо зазначені члени сім'ї проживали у цьому житлі на момент приватизації.

Зазначений сервітут виникає тоді, коли певні фізичні особи стають членами сім'ї особи, яка уже стала власником житла. Якщо власник квартири чи будинку одружився, а потім дружина народила йому дітей, то ні дружина, ні діти, які мешкають у цій квартирі чи будинку, співвласниками квартири чи будинку не вважаються. Вони лише набувають сервітут на користування квартирою чи будинком свого чоловіка і батька. Ці особи користуються житлом в обсязі, визначеному його власником.

За чинним житловим законодавством, членами сім'ї власника житлового приміщення визнаються: дружина (чоловік) власника житла за умови, якщо подружжя не стало співвласниками цього житла; їх діти, батьки, а також інші особи, якщо вони постійно проживають спільно з власником житла та ведуть спільне з ним господарство (ч. 2 ст. 64 ЖК). Необхідною умовою виникнення зазначеного сервітуту є спільне проживання членів сім'ї з власником житла та ведення спільного господарства. Лише ці дві умови у сукупності дають право обмеженого користування житлом членам сім'ї його власника.

Об'єктом права членів сім'ї власника житла на користування є житлове приміщення, придатне для проживання. Це може бути частина будинку, квартири, інше приміщення, придатне для проживання в ньому, визначені власником цього житла. Оскільки це право членів сім'ї власника житла є сервітутом, то власник житла, який визначив сам житлове приміщення, у якому мають проживати члени його сім'ї, він не може потім його змінити.

Право членів сім'ї власника житла на користування ним є особистим сервітутом, який встановлюється фактом визнання певних осіб членами сім'ї власника житла. Факт визнання цих осіб членами сім'ї власника житла може статися на основі домовленості власника житла з певними особами (одруження, усиновлення), народження дітей, надання права користування житлом батькам чи іншим особам.

2. Член сім'ї власника житла втрачає право на користування цим житлом у разі його відсутності без поважних причин понад, один рік. Поважними причинами відсутності члена сім'ї понад один рік може бути строкова служба в армії, навчання, лікування, тривалі відрядження тощо. Власник житла і член його сім'ї можуть домовитись про інші умови припинення права користування житлом.

Перехід права власності на житло до іншої особи не припиняє права членів сім'ї колишнього власника житла на користування ним. Не припиняє чинності цього сервітуту і припинення членства сім'ї власника житла його колишніми членами сім'ї. Наприклад, якщо власник житла розлучився з своєю дружиною, яка права спільної власності на житло не набула, то вона зберігає право користування житлом власника і після розлучення. Адже це речове право, яке належить колишній дружині власника житла і воно не може бути припинено в односторонньому порядку власником цього житла. Проте при розгляді таких питань слід мати на увазі, що колишня дружина власника житла (інший член сім'ї власника житла) зберігає за собою право користування житлом свого колишнього чоловіка за умови, якщо у неї нема іншого придатного для проживання приміщення.

Стаття 406. Припинення сервітуту

1. Сервітут припиняється у разі:

1) поєднання в одній особі особи, в інтересах якої встановлений сервітут, і власника майна, обтяженого сервітутом;

2) відмови від нього особи, в інтересах якої встановлений сервітут;

3) спливу строку, на який було встановлено сервітут;

4) припинення обставини, яка була підставою для встановлення сервітуту;

5) невикористання сервітуту протягом трьох років підряд;

6) смерті особи, на користь якої було встановлено особистий сервітут.

2. Сервітут може бути припинений за рішенням суду на вимогу власника майна за наявності обставин, які мають істотне значення.

3. Власник земельної ділянки має право вимагати припинення сервітуту, якщо він перешкоджає використанню цієї земельної ділянки за її цільовим призначенням.

4. Сервітут може бути припинений в інших випадках, встановлених законом.

1. У коментованій статті наводяться усі можливі підстави припинення сервітуту. Особливість наведених підстав полягає в тому, що у разі виникнення спору останнє слово залишається за судом. Проте є підстави, за наявності яких сервітут припиняє свою чинність у безспірному порядку. До них належить, скажімо, поєднання в одній особі суб'єкта сервітуту і власника майна, обтяженого сервітутом. Таке поєднання має місце, наприклад, у випадках, коли особа, в інтересах якої встановлено сервітут (сервітуарій), стає власником майна, обтяженого сервітутом. Таке поєднання має місце тоді, коли узуфруктуарій — особа, в інтересах якої встановлений особистий сервітут (узуфрукт), помирає. У такому разі узуфрукт припиняє свою дію і право власності власника майна, обтяженого узуфруктом, відновлюється повною мірою в одній особі — власника.

Сервітути, строк чинності яких сплинув, втрачають свою дію. Особисті сервітути встановлюються у конкретно визначеній особі довічно або на короткий строк. Такі сервітути також припиняють свою чинність у зв'язку із смертю особи, на користь якої встановлено особистий сервітут, або із спливом встановленого строку.

Усунення обставини, яка слугувала підставою встановлення сервітуту, також спричиняє його припинення. Наприклад, сервітут був встановлений на право напувати тридцять голів худоби із водойми, що розташована на сусідній земельній ділянці. З часом суб'єкт цього права збудував собі власну водойму, підвів воду на свою земельну ділянку і тому відпала необхідність у користуванні водою із чужої земельної ділянки. Нагадаємо, що сервітут встановлюється за умови, якщо особа задовольнити свою потребу ніяким іншим способом не може.

Невикористання сервітуту протягом трьох років свідчить про те, що гостра необхідність в ньому відпала. Це і є підставою припинення його чинності.

2. Частина друга коментованої статті надає право власнику майна, обтяженого сервітутом, звертатися до суду з позовом про припинення чинності сервітуту у зв'язку з виникненням обставин, які мають істотне значення. До таких обставин слід віднести: порушення встановлених умов користування чужим майном, вихід за встановлені межі користування тощо.

3. Власник земельної ділянки має право вимагати припинення сервітуту, якщо він перешкоджає використанню цієї земельної ділянки за цільовим призначенням. Коментована стаття не розкриває змісту цієї норми. Слід зазначати, що сервітут, який обтяжує право власності на земельну ділянку, у будь-якому випадку зачіпає інтереси власника. Він має терпіти визначені сервітутом обмеження. Проте можуть настати обставини, які перешкоджають використанню земельної ділянки за цільовим призначенням. Такі обставини можуть виникнути за ініціативою власника земельної ділянки, обтяженої сервітутом. Наприклад, він змінив цільове призначення земельної ділянки. Звичайно, як її власник він має право це зробити і тому може вимагати припинення чинності сервітуту.

Настання обставини, що заважає використанню земельної ділянки за цільовим призначенням, може бути ініційовано і безпосередньо самим суб'єктом сервітуту. У такому разі власник земельної ділянки, безперечно, має право вимагати припинення дії сервітуту.

4. Сервітут може бути припинений і у інших випадках, встановлених законом. До таких випадків передусім слід віднести загальні підстави припинення речових прав: загибель об'єкта сервітуту як фізичного, так і юридичного; визнання недійсним правочину, яким встановлено сервітут, у тому числі заповіту; скасування судового рішення, яким встановлено сервітут, тощо.

ГЛАВА 33. Право користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб

Стаття 407. Підстави виникнення права користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб

1. Право користування чужою земельною ділянкою встановлюється договором між власником земельної ділянки і особою, яка виявила бажання користуватися цією земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (далі — землекористувач).

2. Право користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис) може відчужуватися і передаватися у порядку спадкування.

1. Емфітевзис як спеціальний інститут, реанімований із архаїчного римського права, що регулює суспільні відносини у сфері користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб на праві, що може бути відчужене та передане у спадщину, для практики вітчизняного законодавства новий. Навіть чинний ЗК України не містить про нього жодної згадки. Так само сьогодні можна охарактеризувати підзаконний рівень нормативно-правового регулювання відповідних відносин, що, безумовно, окреслює сферу можливих удосконалень чинного законодавства у цій частині. Норми глави 33 та інші статті ЦК щодо емфітевзису на даний момент знайшли своє відображення лише у Законі України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» від 1 липня 2004 р.

2. Відповідно до ч. 1 ст. 407 ЦК право користування чужою земельною ділянкою встановлюється договором між власником земельної ділянки і особою, яка виявила бажання користуватися цією земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб - землекористувачем.

Частина 1 ст. 374 ЦК передбачає, що суб'єктами права власності на земельну ділянку можуть бути фізичні особи, юридичні особи, держава, територіальні громади. Стаття 80 ЗК це положення деталізує таким чином:

а) громадяни та юридичні особи — на землі приватної власності;

б) територіальні громади, які реалізують це право безпосередньо або через органи місцевого самоврядування, — на землі комунальної власності;

в) держава, яка реалізує це право через відповідні органи державної влади, — на землі державної власності.

Оскільки емфітевзис як суб'єктивне право, передбачене коментованою статтею, є речовим (ч. 1 ст. 395 ЦК), зазначений договір підлягає державній реєстрації як правочин щодо «нерухомості». Так, ст. 182 ЦК та ч. 1 ст. 4 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» передбачають, що обов'язковій державній реєстрації підлягають речові права на нерухоме майно, що знаходиться на території України, фізичних та юридичних осіб, держави, територіальних громад, іноземців та осіб без громадянства, іноземних юридичних осіб, міжнародних організацій, іноземних держав, тобто право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис) як речове право на чуже нерухоме майно.

Для реєстрації договору заявникові, яким за законом може бути правоволоділець (правонабувач), сторона або сторони правочину, за яким виникло речове право, або уповноважена нею (ними) особа повинні звернутися із заявою та іншими передбаченими законом документами до органу державної реєстрації прав, де зареєстровано право власності на земельну ділянку (ч. 1; абз. 2 ч. 3 ст. 18 вищезгаданого Закону).

Державна реєстрація таких прав проводиться місцевими органами державної реєстрації виключно за місцем знаходження нерухомого майна, а саме: у містах Києві та Севастополі, місті обласного підпорядкування, районі (ч. 4 ст. 5 Закону). Реєстрацію здійснюють також відділення на місцях державної госпрозрахункової юридичної особи з консолідованим балансом (центр державного земельного кадастру), що створена при Державному комітеті України по земельних ресурсах.

Разом із заявою про державну реєстрацію права користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб, документами, що свідчать про встановлення, зміну чи припинення даного речового права, подається документ про сплату держмита.

Розгляд заяви і прийняття рішення про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно або відмову в ній проводяться у строк, який не перевищує 14 календарних днів від дня отримання органом державної реєстрації прав заяви та документів.

3. З моменту державної реєстрації договір між власником земельної ділянки і особою, яка виявила бажання користуватися цією земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб, вважається укладеним (ч. 3 ст. 640, ст. 210 ЦК).

Визначення порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обмежень покладене вищезазначеним Законом (ч. 6 ст. 12) на Кабінет Міністрів України, що дещо не узгоджується із змістом ч. 2 ст. 210 ЦК та суперечить правилу ч. 2 (абз. 3) ст. 4 ЦК. Проте слід брати до уваги, що п. 7 Прикінцевих положень Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» передбачає, що до приведення законів та інших нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом вони застосовуються у частині, яка не суперечить цьому Закону.

4. Характерними ознаками права користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб є те, що воно може підлягати відчуженню (наприклад, шляхом укладення договору купівлі-продажу, міни, дарування) і передаватися у порядку спадкування. У цих випадках необхідно ініціювати відповідну процедуру реєстрації з метою легалізації заявлених прав заінтересованої особи.

Стаття 408. Строк договору про надання права користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб

1. Строк договору про надання права користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб встановлюється договором.

2. Якщо договір про надання права користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб укладено на невизначений строк, кожна із сторін може відмовитися від договору, попередньо попередивши про це другу сторону не менш як за один рік.

1. Строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору (ч. 1 ст. 631 ЦК). Історично емфітевзис характеризувався як довгострокове право. Коментованою статтею не встановлено ніяких максимальних або мінімальних обмежень щодо строку договору про надання права користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб. Таким чином, сторони є вільними у визначенні конкретного строку у договорі. У таких випадках вони повинні керуватися вимогами розумності та справедливості (ст. 627 ЦК).

2. Сторони можуть укласти договір про надання права користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб на невизначений строк. У такому випадку закон надає можливість відмови у подальшому від договору будь-якій із сторін за умови попередження другої сторони про це не менш як за один рік. Зазначимо, що наявності вчасного попередження недостатньо для припинення права користування чужою земельною ділянкою, оскільки припинення зазначеного речового права підлягає державній реєстрації.

Сторони можуть розірвати відповідний договір за взаємною згодою у будь-який момент. Форма розірвання договору повинна бути такою самою, як і форма його укладення.

Стаття 409. Права та обов'язки власника земельної ділянки, наданої у користування для сільськогосподарських потреб

1. Власник земельної ділянки має право вимагати від землекористувача використання її за призначенням, встановленим у договорі.

2. Власник земельної ділянки має право на одержання плати за користування нею. Розмір плати, її форма, умови, порядок та строки її виплати встановлюються договором.

3. Власник земельної ділянки зобов'язаний не перешкоджати землекористувачеві у здійсненні його прав.

1. Об'єктом емфітевзису є земельна ділянка, надана у користування для сільськогосподарських потреб. На відміну від права власності суб'єкт емфітевзису не може вільно розпоряджатися земельною ділянкою. Чинне земельне законодавство при з'ясуванні правового режиму використання та охорони земельної ділянки використовує поняття «основне цільове призначення». Відповідно до ст. 19 ЗК України існує поділ земель на дев'ять категорій залежно від їх основного цільового призначення. Так, сільськогосподарські потреби можна задовольняти на землях сільськогосподарського, а також іншого призначення. Наприклад, підприємства, установи та організації можуть використовувати земельні ділянки несільськогосподарського призначення під час ведення підсобного господарства (ст. 37 ЗК), або працівники природних заповідників можуть задовольняти господарські потреби на спеціально виділених земельних ділянках (ч. 3 ст. 16 Закону України «Про природно-заповідний фонд України» від 16 червня 1992 р.

Власник земельної ділянки, звичайно, має право вимагати від землекористувача використання її за призначенням, встановленим у договорі. Встановлене у договорі призначення земельної ділянки не може суперечити правовому режиму її використання відповідно до тієї категорії земель, до якої вона належить. Таким чином, у договорі встановлюється не цільове призначення земельної ділянки, а конкретний характер її використання, який не суперечить чинному законодавству та даним Державного земельного кадастру України.

2. Законодавчо визначене цільове призначення земельної ділянки, яка у першу чергу, є об'єктом емфітевзису, полягає у тому, що землями сільськогосподарського призначення визнаються землі, надані для виробництва сільськогосподарської продукції, здійснення сільськогосподарської науково-дослідної та навчальної діяльності, розміщення відповідної виробничої інфраструктури або призначені для цих цілей. До таких земель належать: а) сільськогосподарські угіддя (рілля, багаторічні насадження, сіножаті, пасовища та перелоги); б) несільськогосподарські угіддя (господарські шляхи і прогони, полезахисні лісові смуги та інші захисні насадження, крім тих, що віднесені до земель лісового фонду, землі під господарськими будівлями і дворами, землі тимчасової консервації тощо) — ч. 2 ст. 22 ЗК.

Конкретний характер використання земельної ділянки, обумовлений у договорі, повинен також відповідати виду використання земельної ділянки у межах основного цільового призначення, визначеному у первинних та вторинних пра-вовстановлюючих документах щодо неї, а саме: у державному акті на право власності на земельну ділянку та у документації відповідного державного реєстру.

У межах земель сільськогосподарського призначення за видами використання можна поділити земельні ділянки для: 1) ведення особистого селянського господарства; 2) садівництва; 3) городництва; 4) сінокосіння та випасу худоби; 5) ведення товарного сільськогосподарського виробництва; 5) для дослідних і навчальних цілей; пропаганди передового досвіду ведення сільського господарства; 6) для ведення підсобного сільського господарства (ч. 3 ст. 22 ЗК).

Слід також зазначити, що землі сільськогосподарського призначення не можуть передаватись у власність іноземним громадянам, особам без громадянства, іноземним юридичним особам та іноземним державам. Проте у випадку спадкування земельної ділянки іноземна особа або особа без громадянства може стати власником земельної ділянки саме сільськогосподарського призначення. При цьому зазначена особа повинна здійснити її відчуження протягом року з моменту переходу такого права (ч. 4 ст. 22; п. «в» ч. 3 ст. 81; ст. 140; ч. 1 ст. 145 ЗК).

3. За користування земельною ділянкою землекористувачем її власник має право на одержання плати. Зміст договору про надання права користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб включає обов'язкові умови (відповідно до ч. 1 ст. 628; ч. 2 ст. 409 та ч. 2 ст. 410 ЦК) щодо розміру плати, її форми, умов, порядку та строків платежів. Сторони договору вільні у виборі між грошовою, натуральною, відробітковою та змішаною формами плати за користування зазначеною земельною ділянкою.

4. Обов'язком власника земельної ділянки є не чинити перешкод у здійсненні прав землекористувача. На законодавчому рівні права землекористувача визначені ч. 2 ст. 407; ст. 410 ЦК. Землекористувач має право на захист свого права користуватися чужою земельною ділянкою у повному обсязі, у тому числі і від власника цього майна, відповідно до положень глави 29 ЦК. Зазначена гарантія закріплена ст. 396 ЦК.

Стаття 410. Права та обов'язки землекористувача

1. Землекористувач має право користуватися земельною ділянкою в повному обсязі, відповідно до договору.

2. Землекористувач зобов'язаний вносити плату за користування земельною ділянкою, а також інші платежі, встановлені законом.

3. Землекористувач зобов’язаний ефективно використовувати земельну ділянку відповідно до її цільового призначення, підвищувати її родючість, застосовувати природоохоронні технології виробництва, утримуватися віддій, які можуть призвести до погіршення екологічної ситуації.

1. Відповідно до умов укладеного договору землекористувач має право користуватися земельною ділянкою в повному обсязі. Це знаходить свій вияв у повному використанні насамперед поверхневого (ґрунтового) шару земельної ділянки для задоволення сільськогосподарських потреб, передбачених договором. За логікою законодавця повнота права користування поширюється також на водні об'єкти, лісові угіддя, багаторічні насадження, які знаходяться на земельній ділянці, а також на простір, що є над і під поверхнею ділянки, висотою та глибиною, які необхідні для зведення житлових, виробничих та інших будівель і споруд.

Права землекористувачів, за умови якщо інше не передбачено законом або договором, конкретизовані у ст. 95 ЗК. Вони включають поряд із іншим право використовувати у встановленому порядку для власних потреб наявні на земельній ділянці загальнопоширені корисні копалини, торф, інші корисні властивості землі тощо.

2. Частина 2 коментованої статті передбачає, що землекористувач зобов'язаний вносити плату за користування земельною ділянкою. Зазначена норма повністю кореспондує ч. 2 ст. 409 ЦК, а відтак, плата за таке користування вноситься власнику земельної ділянки у розмірі, формі, порядку, на умовах і у строк, визначених у договорі про надання права користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб. У частині ж сплати інших платежів, встановлених законом, передбачених ч. 2 ст. 410, зазначимо, що власник земельної ділянки залишається платником земельного податку відповідно до земельного законодавства (ч. 2 ст. 2 Закону України «Про плату за землю» від 3 липня 1992 р. з подальшими змінами та доповненнями). Нагадаємо, що положення цього Кодексу застосовуються до врегулювання відносин, які виникають у сфері природних ресурсів, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства (ст. 9 ЦК).

3. Частина 3 ст. 410 ЦК вказує на обов'язок землекористувача ефективно використовувати земельну ділянку відповідно до її цільового призначення, що слід розуміти як економічно вигідне та екологічно виправдане її використання у межах диференційованого правового режиму. На забезпечення такого використання спрямовані й інші обов'язки землекористувача, що полягають у підвищенні родючості земельної ділянки, застосуванні природоохоронних технологій виробництва, утриманні від дій, які можуть призвести до погіршення екологічної ситуації. Узагальнений, але далеко невичерпний перелік обов'язків землекористувачів містить ст. 96 ЗК. Обов'язки землекористувачів передбачені й іншими нормативними актами земельного законодавства. Наприклад, широке коло відповідних обов'язків викладено у розділі VI Закону України «Про охорону земель» від 19 червня 2003 р.

Стаття 411. Право землекористувача на відчуження права користування земельною ділянкою

1. Землекористувач має право на відчуження права користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб, якщо інше не встановлено законом.

2. У разі продажу права користування земельною ділянкою власник цієї земельної ділянки має переважне перед іншими особами право на його придбання, за ціною, що оголошена для продажу, та на інших рівних умовах.

3. Землекористувач зобов'язаний письмово повідомити власника земельної ділянки про продаж права користування нею. Якщо протягом одного місяця власник не надішле письмової згоди на купівлю, право користування земельною ділянкою може бути продане іншій особі.

4. У разі порушення права переважної купівлі настають наслідки, передбачені статтею 362 цього Кодексу.

5. Уразі продажу землекористувачем права користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб іншій особі власник земельної ділянки має право на одержання відсотків від ціни продажу (вартості права), встановлених договором.

1. Землекористувач має право відчужити емфітевзис (подарувати, обміняти, продати тощо), якщо інше не встановлено законом. На сьогодні законом не встановлено інше. Коментована стаття закріплює переважне право власника відповідної земельної ділянки на придбання емфітевзису у разі його продажу, за ціною, що оголошена для цього, та на інших рівних умовах.

2. Ч. 4 ст. 411 ЦК носить бланкетний характер і відсилає у разі порушення права переважної купівлі до наслідків, передбачених ч. 4 ст. 362 цього Кодексу. Таким чином, у разі порушення зазначеного права власник відповідної земельної ділянки може пред'явити до суду позов про переведення на нього прав та обов'язків покупця. Одночасно позивач зобов'язаний внести на депозитний рахунок суду грошову суму, яку за договором повинен сплатити покупець.

3. До таких вимог застосовується позовна давність в один рік. Однак, якщо землекористувач здійснить продаж права користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб іншій особі, власник земельної ділянки має право на одержання відсотків від ціни продажу (вартості права), встановлених договором. Як бачимо, лише у разі продажу права користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб власник має право скористатися правом першої купівлі [ius protimeseos], а також правом на одержання відсотків від вартості права, обумовлених договором [сучасний аналог явища, відомого як laudemium].

Стаття 412. Припинення права користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб

1. Право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб припиняється у разі:

1) поєднання в одній особі власника земельної ділянки та землекористувача;

2) спливу строку, на який було надано право користування;

3) викупу земельної ділянки у зв'язку із суспільною необхідністю.

2. Право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб може бути припинене за рішенням суду в інших випадках, встановлених законом.

1. Коментована стаття передбачає підстави припинення емфітевзису. До них слід віднести:

1) поєднання в одній особі власника земельної ділянки та землекористувача. Наприклад, у випадку, коли власник цієї земельної ділянки скористався переважним правом придбання емфітевзису у землекористувача, або у випадку, коли землекористувач отримав зазначену земельну ділянку у власність;

2) сплив строку, на який було надано право користування (ст. 254 ЦК);

3) викуп земельної ділянки у зв'язку із суспільною необхідністю. Особливості викупу земельної ділянки у зв'язку з суспільною необхідністю передбачені ст. 350 ЦК. Так, викуп земельної ділянки у зв'язку з суспільною необхідністю здійснюється за згодою власника або за рішенням суду в порядку, встановленому законом. Рішення про викуп земельної ділянки у зв'язку з суспільною необхідністю приймається у межах своєї компетенції органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування. Орган, який прийняв рішення про викуп земельної ділянки у зв'язку з суспільною необхідністю, зобов'язаний письмово повідомити власника земельної ділянки про це не пізніше ніж за рік до викупу земельної ділянки. Плата за земельну ділянку, що викуповується (викупна ціна), строки та інші умови викупу визначаються за домовленістю з власником ділянки, а в разі спору — судом. До викупної ціни включаються ринкова вартість земельної ділянки і нерухомого майна, що на ній розміщене, та збитки, завдані власникові у зв'язку з викупом земельної ділянки (у тому числі упущена вигода), у повному обсязі. За домовленістю з власником земельної ділянки, яка підлягає викупу, орган, який прийняв рішення про викуп земельної ділянки у зв'язку з суспільною необхідністю, може надати йому іншу земельну ділянку, вартість якої враховується при визначенні викупної ціни.

Процедура викупу земельної ділянки у зв'язку із суспільною необхідністю детально розглядається і у статтях ЗК, зокрема у ст. 146 «Викуп земельних ділянок для суспільних потреб». Дану процедуру необхідно відрізняти від відчуження, передбаченого статтями 353 ЦК та 147 ЗК.

2. Частина 2 ст. 412 ЦК проголошує, що право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб може бути припинене за рішенням суду в інших випадках, встановлених законом. Зазначені випадки розглядаються у ст. 143 ЗК.

У разі припинення права користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб відповідно до ст. 182 ЦК та Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» від 1 липня 2004 р. необхідно ініціювати реєстраційну процедуру щодо зазначеного припинення.

ГЛАВА 34. Право користування чужою земельною ділянкою для забудови

Стаття 413. Підстави виникнення права користування чужою земельною ділянкою для забудови

1. Власник земельної ділянки має право надати в користування іншій особі для будівництва промислових, побутових, соціально-культурних, житлових та інших споруд і будівель (суперфіцій). Таке право виникає на підставі договору або заповіту.

2. Право користування земельною ділянкою, наданою для забудови, може бути відчужене землекористувачем або передаватися у порядку спадкування.

3. Право користування чужою земельною ділянкою для забудови може бути встановлено на визначений або на невизначений строк.

1. Глава 34 ЦК України присвячена одному з найдавніших інститутів цивільного права — суперфіцію, який поряд з емфітевзисом (див. главу 33 ЦК) має генеалогічний зв'язок із римським правом. Superficies у римському праві називали речове право на будівлю, яка збудована на земельній ділянці, що належить іншій особі. У класичній романістиці суперфіцій реалізувався відповідно до правила «superficies solo cedit», що означає: споруда слідує за землею, пов'язана із землею ( див.: Копылов А. В. Строение на чужой земле, от суперфиция до права застройки// Гражданское право России при переходе крынку. — М., 1995).

Суперфіцій був органічно сприйнятий вітчизняною системою цивільного права і відповідним чином відображений у главі 34 ЦК України. Проте стаття 413 чинного ЦК не дає визначення поняття «суперфіцій». Виходячи із змісту зазначеної норми та назви глави 34, «суперфіцій» можна визначити як право користування земельною ділянкою, яка належить іншій особі-власнику, для будівництва промислових, побутових, соціально-культурних, житлових та інших будівель і споруд, що виникає на підставі договору або в порядку спадкування, яке може бути відчужене землекористувачем або передаватись у порядку спадкування і встановлюється на визначений або невизначений строк.

Таким чином, відносини суперфіцію є переважно перманентними щодо реалізації прав суперфіціарієм і довготривалими (на визначений чи невизначений строк). Враховуючи мету вчинення суперфіцію (для здійснення забудови), очевидним уявляється той факт, що короткотривалий строк передачі земельної ділянки суперечить самій природі суперфіцію.

Суперфіцію притаманна відчужуваність. Він може бути переданий іншій особі шляхом укладення цивільної угоди. При цьому суперфіціарій або новий набувач прав на суперфіцій не зобов'язані ставити до відома власника земельної ділянки про таку угоду. Ця угода може носити як оплатний, так і безоплатний характер. Новий набувач суперфіцію і власник земельної ділянки зберігають те саме коло прав і обов'язків, які існували у попереднього суперфіціарія.

Суперфіцій може належати кільком особам (приміром, кільком забудовникам, які мають спільну часткову власність у забудові). При цьому суперфіційне використання земельної ділянки має бути спільним. Суперфіцій може успадковуватись як за заповітом, так і за законом.

2. Підставами виникнення, зміни, припинення (юридичними фактами, складами) правовідносин суперфіцію є визначені ч. 1 ст. 413 ЦК обставини — договір або заповіт. Юридична природа вказаних підстав носить цивілістичний характер і відображена у книзі п'ятій ЦК «Зобов'язальне право» та книзі шостій ЦК «Спадкове право».

Істотними умовами суперфіційного договору є дані про об'єкт договору (земельна ділянка), мета землекористування (для якого виду забудови), умови платності (безоплатності) суперфіцію. Оскільки виконання договору об'єктивно неможливе у момент його підписання сторонами, він має укладатись у письмовій формі.

Окрім того, слід зазначити, що відповідно до ст. 23 Закону України «Про основи містобудування» забудова земельних ділянок здійснюється тільки після виникнення права власності чи права користування земельною ділянкою. Отже, початок використання земельної ділянки для забудови законодавство пов'язує із виникненням самого права на забудову. Положення про порядок надання дозволу на виконання будівельних робіт затверджено Наказом Держбуду України від 5 грудня 2000 р.

3. Об'єктом правовідносин, що розглядаються, виступає земельна ділянка, призначена для забудови. Цей об'єкт є спеціальним і його правовий режим визначається галузевим законодавством — земельним. Так, ст.19 ЗК України серед інших категорій земель, що поділяються за цільовим призначенням, виділяє землі для житлової і громадської забудови; землі для промисловості, транспорту, зв'язку, енергетики, оборони та іншого призначення.

Стаття 38 чинного ЗК наводить визначення земель житлової та громадської забудови, зазначаючи, що до таких земель належать земельні ділянки у межах населених пунктів, які використовуються для розміщення житлової забудови, громадських будівель і споруд, інших об'єктів загального користування.

Землями промисловості, транспорту, зв'язку, енергетики, оборони та іншого призначення ст. 65 ЗК визнає земельні ділянки, надані в установленому порядку підприємствам, установам та організаціям для здійснення відповідної діяльності.

За ст. 22 ЗК до земель сільськогосподарського призначення також відносяться і землі для розміщення відповідної виробничої сільськогосподарської інфраструктури. Тобто землі сільськогосподарського призначення поділяються на сільськогосподарські та несільськогосподарські угіддя. До об'єктів сільськогосподарської інфраструктури відносяться будівлі і споруди, зведення яких не порушує принципу цільового використання земель сільськогосподарського призначення. Такі частини земельних ділянок, безперечно, можуть бути об'єктами суперфіцію.

Що стосується земель суто сільськогосподарського призначення, то у цивіліс-тичному розумінні «права на чужу річ» вони можуть виступати виключно об'єктами емфітевзису. За аналогією, приміром, слід тлумачити і правовий режим земель лісового фонду, до яких відповідно до ст. 55 ЗК належать землі, вкриті, а також не вкриті лісовою рослинністю, нелісові землі, які надані та використовуються для потреб лісового господарства. Отже, нелісові землі, на яких розташовані будівлі та споруди, що виконують функцію забезпечення потреб лісового господарства, можуть передаватися власником як суперфіцій.

При цьому ще раз слід акцентувати увагу на тому, що будівля чи споруда мають відповідати цільовому призначенню земельної ділянки. Так, скажімо, власник земельної ділянки лісового фонду не вправі передати на праві суперфіцію частину своїх земель іншій особі для будівництва будь-якої споруди, не пов'язаної з потребами лісового господарства. Така угода за ст. 21 ЗК буде визнаватись недійсною, оскільки вона порушує вимоги цільового призначення земельної ділянки. Правила ст. 21 ЗК прямо вказують на наслідки порушення порядку встановлення та зміни цільового призначення земель — відмову у державній реєстрації або визнання реєстрації земельних ділянок недійсною, притягнення до відповідальності винних осіб. Якщо ж угода про суперфіцій передбачатиме положення, відповідно до якого будівля чи споруда, що зводяться суперфіціарієм на землях власника, слугуватимуть потребам лісового господарства, то, з точки зору земельного права, така угода буде визнаватись чинною.

За аналогією слід розв'язувати питання і щодо інших категорій земель різного цільового призначення, на яких можуть розташовуватись будівлі чи споруди.

Таким чином, слід констатувати загальне правило, що випливає з норм чинного цивільного та земельного законодавства: будь-який суперфіцій обтяжується законодавчо встановленою вимогою цільового призначення земельних ділянок. Цільове призначення, виходячи з вимог глави 4 ЗК, є змістовною характеристикою земельної ділянки як об'єкта правовідносин. Така характеристика визначає вид, форму, мету використання, відтворення та охорону земельної ділянки відповідно до категорії, встановленої законодавством. Враховуючи такий висновок, можна сформулювати загальний правовий режим об'єкта суперфіцію: об'єктом суперфіцію може бути будь-яка земельна ділянка різного цільового призначення, якщо зведення будівлі чи споруди на такій земельній ділянці не порушує вимог її цільового призначення, порядку її використання, відтворення та охорони, а власнику земельної ділянки чинним законодавством не забороняється укладення цивільних угод, щодо такої земельної ділянки.

4. Суб'єктами правовідносин щодо суперфіцію виступають власник земельної ділянки та землекористувач, якому земельна ділянка надається для промислових, побутових, соціально-культурних, житлових та інших споруд і будівель (суперфіціарій).

З цивільно-правової точки зору, правовий статус власників земельних ділянок та обсяг їх правомочностей є проекцією загального статусу власника будь-якого об'єкта на окремий правовий інститут — суперфіцій. Тобто, на власника земельної ділянки поширюються усі загальні цивільні правила регулювання, охорони та захисту права власності викладені у книзі третій ЦК «Право власності та інші речові права».

Стаття 374 ЦК визначає суб'єктний склад права власності на землю (земельну ділянку). Вказані у даній статті суб'єкти права власності будуть виступати надавачами земельних ділянок суперфіціаріям і, таким чином, реалізовувати свою правомочність щодо розпорядження своєю земельною ділянкою, яка належить їм на титулі права власності. Стаття 80 ЗК майже аналогічно визначає суб'єктний склад права власності на землю, зазначаючи, що суб'єктами права власності на землю є: а) громадяни та юридичні особи — на землі приватної власності; б) територіальні громади, які реалізують це право безпосередньо або через органи місцевого самоврядування, — на землі комунальної власності; в) держава, яка реалізує це право через відповідні органи державної влади, — на землі державної власності.

Суперфіціарієм може виступати будь-яка особа, яка за обсягами своєї правосуб'єктності може і здатна набувати прав на земельні ділянки і щодо якої чинним законодавством не встановлено обмежень у реалізації її речових прав.

5. Змістом суперфіційних правовідносин охоплюються права та обов'язки власника земельної ділянки та суперфіціарія, що виникають у процесі здійснення суперфіційного користування земельною ділянкою (див. статті 414—415 ЦК).

Слід зауважити, що на сучасний момент інститут суперфіцію не знайшов своєї формалізації у чинному ЗК, хоча і колізії конкурентних норм між ЦК і ЗК у цій частині не існує. Так, чинне земельне законодавство виходить із наявності двох самостійних правових титулів, на яких використовуються землі — права власності на землю (що включає у себе право володіння, користування та розпорядження земельними ділянками суб'єктів власності — глава 14 ЗК) та право землекористування як самостійний правовий титул (що включає у себе право володіння та право користування землями — глава 15 ЗК). Проте ми не можемо ототожнювати право землекористування за ЗК з суперфіційним землекористуванням. Відповідно до ст. 92 ЗК право постійного землекористування — це право володіння і користування земельною ділянкою, яка перебуває у державній або в комунальній власності без встановлення строку. Частина 2 ст. 92 З К обмежує коло суб'єктів постійного землекористування — лише підприємства, установи та організації, що належать до державної або комунальної власності. Водночас глава 34 ЦК України, хоча і визнає, що суперфіцій може бути встановлений на невизначений строк (ч. 3 ст. 413 ЦК), але не встановлює обмежень щодо суб'єктного складу суперфіціаріїв. Відтак статус постійного землекористувача за земельним законодавством та статус суперфіціарію із невизначеним строком суперфіцію за главою 34 ЦК формально є різними юридичними статусами, хоча у Кодексах вжиті однакові юридичні дефініції — землекористувач. Вбачається очевидним, що землекористувач може набути статусу суперфіціарію лише у випадку, коли мова йдеться про землі державної чи комунальної власності, а суб'єктом землекористування є виключно підприємство, установа чи організація, що належать до державної чи комунальної власності.

6. Підвидом тимчасового землекористування земельне законодавство визнає право оренди земельної ділянки, що врегульовано ст. 93 ЗК і деталізовано у Законі України «Про оренду землі» від 6 жовтня 1998 р. Проте суперфіцій та оренда землі хоча і схожі правові інститути, але не тотожні. Підставою виникнення суперфіцію є договір або заповіт (ч. 1 ст. 413 ЦК); підставою оренди — виключно договір. Договір оренди землі буває строковим: короткостроковим — до 5 років або довгостроковим — до 50 років (ч. 3 ст. 93 ЗК). Суперфіцій може встановлюватись на невизначений строк — ч. 3 ст. 413 ЦК. Предметом договору оренди землі є земельна ділянка, а при суперфіції акцент робиться саме на будівлі чи споруді, які мають бути споруджені на земельній ділянці і стати власністю суперфіціа-рія (якщо інше не передбачене умовами встановлення суперфіцію). При суперфіції йдеться про майбутню забудову земельної ділянки, власне для чого ділянка і надається (а у випадку невикористання ділянки для забудови протягом трьох років, суперфіцій може бути припинено — п. 4 ч. 1 ст. 416 ЦК). Оренда ж земельної ділянки для майбутньої забудови (п. Ґ ч. 1 ст. 95 ЗК) такої вимоги не передбачає і відносить це питання на розсуд сторін при укладенні договору оренди1.

' Слід зауважити, що попередній ЗК (1992 р.) встановлював норму тривалості початку забудови земельної ділянки під будівництво — протягом двох років. Чинний ЗК у цій частині не встановлює спеціальної норми. Питання про припинення землекористування через неосвоєння земельної ділянки внаслідок зволікання з її забудовою може вирішуватись хіба що шляхом застосування санкцій за нераціональне використання земель.

Земельне законодавство про оренду передбачає обов'язкову умову оплатності оренди. У той самий час суперфіцій може носити як оплатний, так і безоплатний характер.

Водночас слід зазначити, що чинний ЗК (ст. 120) відображає важливе для суперфіцію цивілістичне правило «superficies solo cedit», відповідно до якого при переході прав власності на будівлю і споруду відбувається і перехід прав на земельну ділянку. При цьому ст. 120 ЗК не враховує наявність суперфіційних прав на земельну ділянку, вказуючи лише, що єдиною формою втілення прав на землю при переході будівлі чи споруди виступає тільки власність або оренда. Таке положення слід розглядати як колізію законодавства, яка розв'язується за загальними правилами конкуренції загальної і спеціальної норм права, що були прийняті у різні проміжки часу.

Таким чином, можна вести мову про те, що чинним ЦК заповнено істотну прогалину у земельно-правовому регулюванні і легалізовано самостійний вид прав на користування землями — суперфіцій як землекористування особливого виду. З огляду на викладене необхідно зауважити, що у цій частині норми ЗК потребують негайного уточнення. У противному разі при виникненні відносин суперфіцію доцільно застосовувати правила ст. 9 ЦК, відповідно до якої норми цивільного законодавства застосовуються субсидіарно, тобто маються на увазі випадки, коли дані відносини не врегульовані спеціальними нормативними актами галузевого законодавства (земельного, водного, лісового тощо). На жаль, поки відкритим залишається і питання про земельно-правову реєстрацію супер-фіційного землекористування і визначення правовстановлювальних документів землекористувача-суперфіціарія.

7. Відповідно до ст. 19 ЗК землі України поділяються на такі категорії: а) землі сільськогосподарського призначення; б) землі житлової та громадської забудови; в) землі природно-заповідного та іншого природоохоронного призначення; г) землі оздоровчого призначення; ґ) землі рекреаційного призначення; д) землі історико-культурного призначення; є) землі лісового фонду; є) землі водного фонду; ж) землі промисловості, транспорту, зв'язку, енергетики, оборони та іншого призначення.

Згідно із ст. 21 ЗК порушення порядку встановлення та зміни цільового призначення земель є підставою для: а) визнання недійсними рішень органів державної влади та органів місцевого самоврядування про надання (передачу) земельних ділянок громадянам та юридичним особам; б) визнання недійсними угод щодо земельних ділянок; в) відмови в державній реєстрації земельних ділянок або визнання реєстрації недійсною; г) притягнення до відповідальності відповідно до закону громадян та юридичних осіб, винних у порушенні порядку встановлення та зміни цільового призначення земель.

Стаття 414. Права та обов'язки власника земельної ділянки, наданої для забудови

1. Власник земельної ділянки, наданої для забудови, має право на одержання плати за користування нею.

Якщо на земельній ділянці збудовані промислові об'єкти, договором може бути передбачено право власника земельної ділянки на одержання частки від доходу землекористувача.

2. Власник земельної ділянки має право володіти, користуватися нею в обсязі, встановленому договором із землекористувачем.

Перехід права власності на земельну ділянку до іншої особи не впливає на обсяг права власника будівлі (споруди) щодо користування земельною ділянкою.

1. Встановлення суперфіцію на земельній ділянці, що належить власнику, не припиняє його прав власності щодо цієї земельної ділянки. Мову можна вести лише про обтяження правового режиму земельної ділянки правами суперфіціарія, що, як наслідок, породжує певну специфіку реалізації прав власників земельних ділянок. При здійсненні повноважень володіння земельною ділянкою (право фактичного панування, що означає гарантовану стабільність та невід'ємність земельної ділянки від власника без його волевиявлення) власник повинен враховувати права суперфіціарія, тобто той факт, що на даній земельній ділянці розташовані будівлі і споруди суперфіціарія, які належать (або належатимуть) йому на праві власності.

2. Перелік прав власника земельної ділянки, визначений ст. 414 ЦК, не є вичерпним. Право власності на земельну ділянку, на якій встановлено суперфіцій, зберігає усі свої змістовні характеристики. Стаття 90 ЗК наводить більш розширений перелік прав власника земельної ділянки, які слід також враховувати у правовідносинах суперфіцію. Відповідно до неї власник має право: а) продавати або іншим шляхом відчужувати земельну ділянку, передавати її в оренду, заставу, спадщину; б) самостійно господарювати на землі; в) власності на посіви і насадження сільськогосподарських та інших культур, на вироблену сільськогосподарську продукцію; г) використовувати у встановленому порядку для власних потреб наявні на земельній ділянці загальнопоширені корисні копалини, торф, лісові насадження, водні об'єкти, а також інші корисні властивості землі; ґ) на відшкодування збитків у випадках, передбачених законом; д) споруджувати житлові будинки, виробничі та інші будівлі і споруди.

Реалізація власником наведених прав, безумовно, не може перешкоджати суперфіціарію здійснювати свої права щодо використання земельної ділянки, на якій зводиться (або буде зведена) будівля чи споруда.

2. Особлива увага у ст. 414 ЦК при визначенні прав власника земельної ділянки законодавцем приділена праву на одержання плати за користування земельною ділянкою. Правова природа такої плати досить своєрідна. З одного боку, така плата не вважається платою за землю як загальнообов'язковий платіж податкового характеру, що встановлюється Законом України «Про плату за землю». З іншого боку, таку плату не слід ототожнювати із орендною платою, оскільки підстави виникнення обов'язку щодо такої плати та орендної зовсім різні.

Плата за користування суперфіцієм за своїм значенням близька до земельної ренти. Тобто за юридичною природою одержання власником земельної ділянки плати за її використання — це одержання доходу від своєї власності, що носить компенсаційно-відновлювальний характер (адже власник у такий спосіб відновлює свої видатки, пов'язані з тим, що частина належної йому земельної ділянки знаходиться у користуванні іншої особи). Така плата розцінюється як самостійний платіж у галузі землекористування. Вона може встановлюватись договором. У випадку, якщо договором передбачається безоплатний суперфіцій, власник ділянки вправі вимагати від суперфіціарія компенсувати йому обов'язкові бюджетні платежі за землю, які нараховуються на власника відповідно до Закону України «Про плату за землю».

3. Зміст абзаца 2 ч. 1 ст. 414 ЦК, на наш погляд, слід за аналогією закону (ст. 8 ЦК) тлумачити більш розширено, оскільки власник земельної ділянки вправі у договорі встановлювати умову одержання частки доходу не тільки тоді, коли суперфіціарій будує на такій земельній ділянці «промисловий об'єкт», але й, скажімо, житлову будівлю, яка буде збудована з метою подальшої здачі в оренду. Адже у ст. 413 ЦК законодавець при визначенні змісту суперфіцію не встановлює обов'язкової вимоги особистого використання будівлі чи споруди землекористувачем. Закон не передбачає такої вимоги і у ст. 415 ЦК при визначенні обов'язків суперфіціарія.

Наведена вимога є обґрунтованою тільки у випадку, коли вона заздалегідь була передбачена договором. У випадку зміни характеру використання супер-фіціарієм власної будівлі чи споруди (наприклад, як власник будівлі суперфіціарій вирішує використовувати її не особисто, а передати її в оренду чи в інше оплатне використання іншій особі) вимога власника земельної ділянки щодо отримання частки доходу від їх користування є необгрунтованою, оскільки це суперечить реалізації праву власності суперфіціарія на будівлю (споруду). Питання про припинення суперфіцію може ставитись власником земельної ділянки тільки у разі, коли зміна характеру використання будівлі (споруди) призводить до порушення цільового призначення земельної ділянки (наприклад: суперфіціарій починає використовувати побудовану споруду як промисловий об'єкт, що суперечить відповідному цільовому призначенню категорії земель, на якій розташована така будівля).

4. Стаття 91 ЗК окреслює коло обов'язків власників земельних ділянок: а) забезпечувати використання їх за цільовим призначенням; б) додержуватися вимог законодавства про охорону довкілля; в) своєчасно сплачувати земельний податок; г) не порушувати прав власників суміжних земельних ділянок та землекористувачів; ґ) підвищувати родючість ґрунтів та зберігати інші корисні властивості землі; д) своєчасно надавати відповідним органам виконавчої влади та органам місцевого самоврядування дані про стан і використання земель та інших природних ресурсів у порядку, встановленому законом; є) дотримуватися правил добросусідства та обмежень, пов'язаних із встановленням земельних сервітутів та охоронних зон; є) зберігати геодезичні знаки, протиерозійні споруди, мережі зрошувальних і осушувальних систем.

5. Земельна ділянка може перебувати у спільному використанні суперфіціарія і власника. Межі реалізації кожним із учасників цих правовідносин правомочностей користування визначаються договором. При цьому власник земельної ділянки може реалізувати своє право розпорядження нею (продати, обміняти, подарувати тощо), але зобов'язаний попередити набувачів про права третіх осіб (суперфіціарія) щодо такої земельної ділянки. Оскільки суперфіціарій не є співвласником земельної ділянки, то умова щодо попередження його про відчуження земельної ділянки іншим особам або обов'язкова пропозиція про її викуп законодавством не передбачена.

Перехід прав на земельну ділянку при переході прав на будівлі і споруди врегульовано ст. 120 ЗК. Проте її норми не узгоджені на сьогоднішній день з положеннями ЦК України про встановлення суперфіцію (див. коментар до ст. 413 ЦК).

Стаття 415. Права та обов’язки землекористувача

1. Землекористувач має право користуватися земельною ділянкою в обсязі, встановленому договором.

2. Землекористувач має право власності на будівлі (споруди), споруджені на земельній ділянці, переданій йому для забудови.

3. Особа, до якої перейшло право власності на будівлі (споруди), набуває право користування земельною ділянкою на тих же умовах і в тому ж обсязі, що й попередній власник будівлі (споруди).

4. Землекористувач зобов’язаний вносити плату за користування земельною ділянкою, наданою йому для забудови, а також інші платежі, встановлені законом.

5. Землекористувач зобов'язаний використовувати земельну ділянку відповідно до цільового призначення.

1. Перелік прав та обов'язків землекористувача (суперфіціарія), передбачений даною статтею, не є вичерпним. Як зазначається у коментарі до ст. 413 ЦК, статус суперфіціарія за цивільним законодавством не тотожний статусу постійного землекористувача або орендатора земельної ділянки за ЗК. Проте ЦК визначає лише те коло прав і обов'язків суперфіціарія, які виникають з цивільно-правових відносин суперфіцію. Одночасно суперфіціарій виступає учасником земельних відносин, оскільки він здійснює використання земельної ділянки, яке покладає на нього цілу низку обов'язків. Стаття 96 ЗК передбачає значно ширше коло обов'язків землекористувачів, які з певними винятками, зумовленими цивільною природою суперфіцію, доцільно вважати притаманними і для статусу суперфіціарія, зокрема: забезпечувати використання землі за цільовим призначенням; додержуватися вимог законодавства про охорону довкілля; не порушувати прав власників суміжних земельних ділянок та землекористувачів; підвищувати родючість ґрунтів та зберігати інші корисні властивості землі; своєчасно надавати відповідним органам виконавчої влади та органам місцевого самоврядування дані про стан і використання земель та інших природних ресурсів у порядку, встановленому законом; дотримуватися правил добросусідства та обмежень, пов'язаних із встановленням земельних сервітутів та охоронних зон; зберігати геодезичні знаки, протиерозійні споруди, мережі зрошувальних і осушувальних систем.

2. Набуті речові права мають певні особливості у їх здійсненні, оскільки такі права тісно взаємопов'язані і взаємообумовлені (будівля і земля об'єктивно не можуть розглядатись як відокремлені об'єкти). Суперфіціарій зобов'язаний здійснити освоєння земельної ділянки для будівництва протягом трьох років (п. 4. ч. 1 ст. 416 ЦК). Припинення суперфіцію вважається підставою для висунення вимог власником земельної ділянки щодо знесення будівель (споруд) та приведення земельної ділянки у стан, що передував забудові.

Чинний ЗК не встановлює вимоги будівельного освоєння відповідної земельної ділянки протягом трьох років. Така вимога міститься тільки у ЦК, а тому її слід вважати безпосередньою нормою, що регулює ці правовідносини.

Що стосується вимоги знесення будівлі чи споруди після припинення суперфіцію з різних підстав, то до уваги слід брати вимогу абз. 2 ч. 1 ст. 417 ЦК.

3. Суперфіціарій як власник будівлі або споруди набуває усіє повноти прав власності щодо такого майна, у тому числі і права розпорядження цим майном. Він може використовувати його особисто чи передати в оплатне чи безоплатне використання третім особам, переплановувати, добудовувати будівлю, споруду, відчужувати їх на власний розсуд, передавати у спадщину. Перехід права власності на будівлю чи споруду регулюється відповідними положеннями ЦК.

Суперфіціарій зобов'язаний вносити плату за використання земельної ділянки (див. коментар до ст. 414 ЦК).

Стаття 416. Припинення права користування земельною ділянкою для забудови

1. Право користування земельною ділянкою для забудови припиняється у разі:

1) поєднання в одній особі власника земельної ділянки та землекористувача;

2) спливу строку права користування;

3) відмови землекористувача від права користування;

4) невикористання земельної ділянки для забудови протягом трьох років підряд.

2. Право користування земельною ділянкою для забудови може бути припинене за рішенням суду в інших випадках, встановлених законом.

1. Стаття 416 ЦК, на наш погляд, встановлює перелік підстав, який не можна вважати вичерпним, припинення права користування земельною ділянкою для забудови. Наведені у ній підстави слід віднести до категорії спеціальних. Окрім визначених цією статтею підстав, доцільно звернути увагу на наявність інших підстав, які можна умовно поділити на дві групи: 1) цивільно-правові (загальні); 2) земельно-правові.

Оскільки суперфіцій є речовим правом, то на нього розповсюджуються загальні цивільно-правові підстави припинення речового права: загибель (знищення) об'єкта, визнання правочину недійсним, вилучення об'єкта з цивільного обороту тощо.

Оскільки речове сунерфіційне цивільне право невід'ємно пов'язане із набуттям права землекористування, то можна припустити, що на вказані правовідносини поширюються і земельно-правові підстави припинення землекористування, передбачені ст. 141 ЗК, які можуть бути застосовані до розглядуваного кола правовідносин із відповідною корекцією, з огляду на особливу цивільно-правову природу їх виникнення, зокрема: добровільна відмова від права користування земельною ділянкою; вилучення земельної ділянки у випадках, передбачених земельним законодавством; використання земельної ділянки способами, що суперечать екологічним вимогам; використання земельної ділянки не за цільовим призначенням.

2. Пунктом 4 ч. 1 ст. 416 ЦК встановлено особливу підставу припинення суперфіцію, яка не передбачена чинним земельним законодавством. У зв'язку з цим ЗК потребує відповідного доповнення як у цій частині, так і у частині інтеграції правового статусу суперфіціарія у механізм земельно-правового регулювання як суб'єкта використання земель.

Припинення права використання земельної ділянки не тягне за собою автоматичного припинення права власності на будівлю чи споруду суперфіціарія, оскільки підстава виникнення права власності на будівлю (споруду) є цивільна, а не земельно-правова.

3. Частина 2 ст. 416 ЦК встановлює загальну презумпцію судового порядку припинення суперфіцію. Окрім юрисдикційного порядку припинення суперфіцію, останній може бути припинений за взаємним волевиявленням сторін або в силу імперативної вказівки закону.

Стаття 417. Правові наслідки припинення права користування земельною ділянкою

1. Уразі припинення права користування земельною ділянкою, на якій була споруджена будівля (споруда), власник земельної ділянки та власник цієї будівлі (споруди) визначають правові наслідки такого припинення.

Уразі недосягнення домовленості між ними власник земельної ділянки має право вимагати від власника будівлі (споруди) її знесення та приведення земельної ділянки до стану, в якому вона була до надання її у користування.

2. Якщо знесення будівлі (споруди), що розміщена на земельній ділянці, заборонено законом (житлові будинки, пам'ятки історії та культури тощо) або є недоцільним у зв'язку з явним перевищенням вартості будівлі (споруди) порівняно з вартістю земельної ділянки, суд може з урахуванням підстав припинення права користування земельною ділянкою постановити рішення про викуп власником будівлі (споруди) земельної ділянки, на якій вона розміщена, або про викуп власником земельної ділянки будівлі (споруди), або визначити умови користування земельною ділянкою власником будівлі (споруди) на новий строк.

1. Стаття 417 ЦК присвячена правовим наслідкам, що виникають із юридичного факту припинення суперфіцію. За правилами коментованої статті сторонам суперфіційних відносин пропонується самостійно визначити правові наслідки припинення користування земельною ділянкою. Взаємопогодженим результатом домовленості сторін можуть бути такі варіанти: оплатний (чи безоплатний) перехід права власності на земельну ділянку до суперфіціарія; перехід права власності на будівлю (споруду) до власника земельної ділянки; визначення нових умов використання земельної ділянки (наприклад, трансформація суперфіцію у договір оренди земельної ділянки); пролонгація суперфіцію на інших умовах (приміром, зміна розміру плати) тощо.

У випадку недосягнення згоди між сторонами щодо наслідків припинення суперфіцію власник земельної ділянки наділений правом вимагати від суперфіціарія відновлення свого права власності на земельну ділянку у повному обсязі, шляхом припинення прав на земельну ділянку останнього у формі знесення будівлі чи споруди.

У випадку, коли суперфіціарій відмовляється добровільно знести будівлю чи споруду на вимогу власника земельної ділянки, останній має право звертатися до суду з позовом про усунення перешкод у реалізації права власності на земельну ділянку.

Якщо суперфіцій припинено на законних підставах, а місце знаходження суперфіціарія невідоме і його неможливо встановити, щоб притягнути у якості відповідача за позовом до суду, власник земельної ділянки має право звернутися із заявою до суду про встановлення юридичного факту щодо визнання споруди такою, що підлягає знесенню. Рішення суду буде підставою для звернення до органів державної реєстрації прав на нерухоме майно з вимогою скасувати державну реєстрацію цього об'єкта. У разі подальшого встановлення місця знаходження колишнього землекористувача, власник земельної ділянки може в судовому порядку вимагати відшкодування витрат, пов'язаних з роботами по знесенню та демонтажу будівлі чи споруди, а у відповідних випадках і видатків, пов'язаних із зберіганням майна (будівельних матеріалів, устаткування тощо).

Суперфіцій не передбачає наявності у суперфіціарія права вимагати компенсації у власника земельної ділянки вартості будівлі (споруди) у випадку припинення землекористування. Вимагаючи знесення будівлі чи споруди, власник земельної ділянки лише відновлює межі реалізації свого права власності на таку ділянку, яке не припинялось у зв'язку із встановленням суперфіцію.

2. Закон визначає винятки, за яких будівля чи споруда, що розміщена на земельній ділянці власника, не підлягає знесенню після припинення суперфіцію: 1) якщо таке знесення заборонене законом (житлові будинки, пам'ятки історії та культури тощо); 2) якщо таке знесення є недоцільним у зв'язку з явним перевищенням вартості будівлі (споруди) порівняно з вартістю земельної ділянки. Цілком зрозуміло, що доцільність відповідно до букви закону має визначати суд, враховуючи наведені сторонами докази. Такими доказами можуть бути експертно-товарознавчі висновки, будівельно-товарознавчі висновки, інші оціночні експертизи, довідки про вартісні характеристики споруди чи земельної ділянки, довідки-характеристики будівлі, акти оцінки землі, страхові поліси, витяги із земельного кадастру, інші матеріали, з яких може випливати висновок про вартість зазначених об'єктів.

3. З урахуванням підстав припинення права користування земельною ділянкою суд може постановити рішення про: 1) викуп власником будівлі (споруди) земельної ділянки, на якій вона розміщена; 2) викуп власником земельної ділянки будівлі (споруди); 3) визначення умов користування земельною ділянкою власником будівлі (споруди) на новий строк. Суд повинен брати до уваги спроможність сторін реально здійснити викуп будівлі або земельної ділянки.

Стаття 417 ЦК не містить прямої вказівки на те, яка форма умов користування земельною ділянкою суперфіціарієм може бути встановлена судом — чи це поновлення суперфіцію, чи орендне землекористування. Враховуючи, що ст. 417 ЦК є складовим елементом глави 34 ЦК, слід вважати, що йдеться саме про поновлення суперфіцію. При цьому суд встановлює також істотні умови поновленого суперфіцію у випадку, якщо сторони не можуть дійти згоди.

КНИГА ЧЕТВЕРТА. ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ

ГЛАВА 35. Загальні положення про право інтелектуальної власності

Стаття 418. Поняття права інтелектуальної власності

1. Право інтелектуальної власності — це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом.

2. Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об’єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом.

3. Право інтелектуальної власності є непорушним. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом.

1. Об'єктом права інтелектуальної власності може бути лише нематеріальний об'єкт, тобто результат інтелектуальної, творчої діяльності. Проте не кожний результат творчої діяльності визнається об'єктом права інтелектуальної власності, а лише той, який відповідає вимогам цього Кодексу та інших законів України про інтелектуальну власність. Результати творчої діяльності, які з тих чи інших причин не стали об'єктом охорони права інтелектуальної власності, можуть бути визнані об'єктами цивільного права, але не права інтелектуальної власності.

2. Об'єктами права інтелектуальної власності можуть бути не тільки результати інтелектуальної, творчої діяльності, а й інші об'єкти, визначені законодавством. До них можна віднести, наприклад, так звані засоби індивідуалізації учасників цивільного обороту, товарів і послуг та інші нетрадиційні об'єкти, які тільки прирівняні до об'єктів права інтелектуальної власності.

3. Право інтелектуальної власності складається із особистих немайнових і (або) майнових прав. До особистих немайнових прав відносяться: право авторства; право на присвоєння творчому результату свого імені чи спеціальної назви; право на видання твору під своїм власним іменем, під псевдонімом; право на недоторканність твору та інші. Суб'єкти права промислової власності також можуть мати особисті немайнові права. Зазначені права невідчужувані від їх суб'єкта. Вони не можуть бути передані іншій особі і не переходять у спадщину, не визнаються об'єктом цивільного обороту.

4. Майнові права суб'єкта права інтелектуальної власності складають серцевину права інтелектуальної власності. Заради них у більшості випадків створюються об'єкти творчої діяльності. Вони є рушійною силою розвитку інтелектуального потенціалу країни.

Майнові права на об'єкти інтелектуальної власності визнані товаром. Вони вважаються об'єктом цивільного обороту, можуть відчужуватися від їх суб'єкта, передаватись іншим особам, переходити у спадщину як за заповітом, так і за законом. Своїми майновими правами творець має право володіти, користуватися і розпоряджатися на свій власний розсуд (ст. 41 Конституції України). У цьому право інтелектуальної власності (майнові права) не відрізняється від права власності на речі.

5. Право інтелектуальної власності на результати творчої діяльності визнається за творцем чи за іншими суб'єктами лише за умови їх відповідності вимогам закону. Творцем того чи іншого об'єкта інтелектуальної власності може бути тільки фізична особа; суб'єктом права інтелектуальної власності — як фізична, так і юридична особа, в тому числі і держава.

6. Цивільний кодекс чітко визначає підстави для позбавлення і обмеження використання права інтелектуальної власності. Суб'єкт права інтелектуальної власності може сам відмовитися від нього або погодитися на його обмеження.

Стаття 419. Співвідношення права інтелектуальної власності та права власності

1. Право інтелектуальної власності та право власності на річ не залежать одне від одного.

2. Перехід права на об'єкт права інтелектуальної власності не означає переходу права власності на річ.

3. Перехід права власності на річ не означає переходу права на об'єкт права інтелектуальної власності.

1. Право інтелектуальної власності — це право на нематеріальний об'єкт, результат інтелектуальної, творчої діяльності. Але цей результат може сприйматися іншими особами та відтворюватися лише за умови, що він буде певним чином об'єктивованим, втіленим у певну матеріальну форму (наприклад, твір, відтворений поліграфічним способом у вигляді книжки). Право на зміст твору (ідеї, образи, символи, думки, сентенції тощо) належить творцю або іншим особам, до яких це право перейшло на підставі закону або договору.

Особливість об'єктів права інтелектуальної власності полягає в їх властивості до тиражування. Один і той самий результат інтелектуальної, творчої діяльності (об'єкт права інтелектуальної власності) може бути відтворений в будь-якій кількості залежно від потреб. Тобто, один і той самий об'єкт права інтелектуальної власності, втілений у матеріальну форму, може бути використаний багатократно і кожен матеріальний носій може приносити певний доход (прибуток). У силу цієї властивості кожен такий матеріальний носій може стати об'єктом права власності окремого суб'єкта. При цьому суб'єктом права інтелектуальної власності буде одна або кілька осіб (творець, його правонаступники, роботодавці), а суб'єктом права власності на матеріальний носій інтелектуальної власності — стільки осіб, скільки буде вироблено матеріальних носіїв.

Слід мати на увазі, що коли законодавець говорить про право власності на річ (ч. 1 ст. 419 ЦК), то мова йде про право власності на матеріальний носій (річ) інтелектуальної власності.

2. Право інтелектуальної власності і право на матеріальний носій не залежать одне від одного. Тому перехід права на об'єкт інтелектуальної власності (зміст книги, сутність винаходу) не означає переходу права власності на матеріальний носій (річ). Право власності на книгу (матеріальний носій) може належати багатьом власникам, які її придбали. Промисловий виріб, у якому використано винахід, також може перейти у власність багатьох покупців цього виробу. Але власником об'єкта права інтелектуальної власності залишається при цьому одна і та сама особа — її творець чи інші особи, яким це право належить за законом.

Суб'єкт права інтелектуальної власності може продати свої майнові права на цей об'єкт будь-якій іншій особі, яка стає суб'єктом цього права (правонаступником). Але право власності на матеріальний носій (річ) залишається за особою, яка його придбала.

3. Аналогічна ситуація виникає тоді, коли право власності на матеріальний носій (річ) перейде за законом чи договором до іншої особи. Право інтелектуальної власності у такому випадку залишається за її суб'єктом без будь-яких змін. Суб'єкту права інтелектуальної власності належить право на нематеріальний об'єкт (зміст книги, сутність винаходу); суб'єкту права на матеріальний носій — право на річ.

Стаття 420. Об'єкти права інтелектуальної власності

1. До об'єктів права інтелектуальної власності, зокрема, належать:

• літературні та художні твори;

• комп'ютерні програми;

• компіляції даних (бази даних);

• виконання;

• фонограми, відеограми, передачі (програми) організацій мовлення;

• наукові відкриття;

• винаходи, корисні моделі, промислові зразки;

• компонування (топографії) інтегральних мікросхем;

• раціоналізаторські пропозиції;

• сорти рослин, породи тварин;

• комерційні (фірмові) найменування, торговельні марки (знаки для товарів і послуг), географічні зазначення;

• комерційні таємниці.

1. Об'єктами права інтелектуальної власності є результати інтелектуальної, творчої діяльності, які відповідають вимогам закону. У коментованій статті наведено їх перелік. Звичайно, його не можна розцінювати як вичерпний. Він може поповнюватися новими результатами творчої діяльності. Слід також зауважити, що не всі перелічені у ст. 420 ЦК об'єкти є результатами інтелектуальної, творчої діяльності. Частина з них тільки прирівнюється до зазначених результатів.

2. Умовно наведений перелік об'єктів права інтелектуальної власності прийнято поділяти на чотири групи.

Першу групу складають літературні і художні твори, комп'ютерні програми, компіляції даних (бази даних), виконання, фонограми, відеограми, передачі (програми) організацій мовлення.

До другої групи належать об'єкти промислової власності: винаходи, корисні моделі, промислові зразки, компонування (топографії) інтегральних мікросхем, раціоналізаторські пропозиції.

До третьої групи відносяться сорти рослин і породи тварин, які прирівняні до об'єктів промислової власності за своїм правовим режимом. Вони, безперечно, є творчими результатами і при відповідності вимогам закону визнаються об'єктами інтелектуальної власності.

У четверту групу включені комерційні (фірмові) найменування, торговельні марки (знаки для товарів і послуг), географічні зазначення. У буквальному розумінні ці об'єкти не є результатами творчої діяльності, але за своєю юридичною природою вони також прирівнюються до об'єктів промислової власності. У спеціальній літературі їх прийнято називати засобами індивідуалізації учасників цивільного обороту, товарів і послуг.

3. Поза межами цього поділу залишається такий об'єкт, як наукове відкриття. На наукове відкриття виключного права не виникає. Воно визнається надбанням усього людства, а тому визнавати його об'єктом права інтелектуальної власності можна лише умовно. Право авторства і право на пріоритет визнаються за авторами наукового відкриття.

Стаття 421. Суб'єкти права інтелектуальної власності

1. Суб'єктами права інтелектуальної власності є: творець (творці) об'єкта права інтелектуальної власності (автор, виконавець, винахідник тощо) та інші особи, яким належать особисті немайнові та (або) майнові права інтелектуальної власності відповідно до цього Кодексу, іншого закону чи договору.

1. Суб'єктами права інтелектуальної власності є передусім творці цієї власності. Творцем об'єкта інтелектуальної власності може бути будь-яка фізична особа незалежно від віку. Творцями багатьох об'єктів інтелектуальної власності бувають малолітні і неповнолітні діти та інші недієздатні особи. Це первинні суб'єкти права інтелектуальної власності, яке на підставі закону чи договору може перейти до інших фізичних чи юридичних осіб — правонаступників (похідних суб'єктів права інтелектуальної власності).

2. Юридичні особи за ЦК не можуть бути творцями, але вони можуть стати первинними суб'єктами права інтелектуальної власності в силу закону. Первісне право інтелектуальної власності виникає у роботодавців на об'єкти, створені в порядку виконання службових обов'язків (у зв'язку з виконанням трудового договору).

3. Похідними суб'єктами права інтелектуальної власності визнаються фізичні і юридичні особи, до яких це право переходить у силу закону чи договору (спадкоємці та інші правонаступники).

4. Похідними суб'єктами права інтелектуальної власності слід визнавати осіб, яким ЦК та інші закони надають право на використання об'єкта права інтелектуальної власності без дозволу суб'єкта цього права і без виплати (чи з виплатою) винагороди (так зване вільне використання) або право попереднього використання та інші випадки, передбачені законом.

Стаття 422. Підстави виникнення (набуття) права інтелектуальної власності

1. Право інтелектуальної власності виникає (набувається) з підстав, встановлених цим Кодексом, іншим законом чи договором.

1. Право інтелектуальної власності на той чи інший результат інтелектуальної, творчої діяльності виникає передусім у силу його створення за умови відповідності вимогам закону: написання будь-якого літературного твору, створення твору образотворчого мистецтва, винаходу, корисної моделі, промислового зразка тощо.

2. Право інтелектуальної власності може виникнути на підставі закону. Цивільний кодекс та інші закони України про інтелектуальну власність передбачають випадки виникнення права інтелектуальної власності незалежно від волі творця. У силу закону виникає право інтелектуальної власності роботодавця на об'єкти, створені в порядку виконання трудового договору, а також на замовлення.

Право інтелектуальної власності переходить до інших осіб в порядку спадкування за законом чи за заповітом.

3. Майнове право інтелектуальної власності переходить до інших фізичних чи юридичних осіб, у тому числі і до держави, на підставі цивільно-правового договору. Суб'єкт права інтелектуальної власності може це право продати, обміняти, подарувати, здати в оренду, найм тощо. Майнові права інтелектуальної власності визнані товаром і можуть бути запущені у цивільний оборот будь-яким способом, не забороненим законом. Іншими словами, право інтелектуальної власності може відчужуватися на підставі цивільно-правового договору.

Стаття 423. Особисті немайнові права інтелектуальної власності

1. Особистими немайновими правами інтелектуальної власності є:

1) право на визнання людини творцем (автором, виконавцем, винахідником тощо) об'єкта права інтелектуальної власності;

2) право перешкоджати будь-якому посяганню на право інтелектуальної власності, здатному завдати шкоди честі чи репутації творця об'єкта права інтелектуальної власності;

3) інші особисті немайнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

2. Особисті немайнові права інтелектуальної власності належать творцеві об'єкта права інтелектуальної власності. У випадках, передбачених законом, особисті немайнові права інтелектуальної власності можуть належати іншим особам.

3. Особисті немайнові права інтелектуальної власності не залежать від майнових прав інтелектуальної власності.

4. Особисті немайнові права інтелектуальної власності не можуть відчужуватися (передаватися), за винятками, встановленими законом.

1. Особистими немайновими правами визнаються ті права інтелектуальної власності, які не породжують майнових. Проте деякі з них можуть зумовлювати виникнення майнових прав інтелектуальної власності. Основним особистим немайновим правом є право на визнання певної фізичної особи творцем того чи іншого об'єкта права інтелектуальної власності. Право авторства визнається і за виконавцем.

Право авторства може здійснюватися зазначенням свого імені на творі і його примірниках, під час публічного використання твору, під псевдонімом і навіть анонімно, якщо це практично можливо. Право авторства полягає саме у тому, що творець може забороняти розголошення свого імені під час використання твору. Автор має право власно обирати псевдонім, зазначати і вимагати його зазначення замість свого справжнього імені.

2. Особисті немайнові права належать також і суб'єктам права промислової власності, зокрема винахідники мають право на присвоєння свого імені або спеціальної назви створеному винаходу чи корисній моделі. Думається, що такі особисті немайнові права належать й іншим творцям об'єктів інтелектуальної власності. Так, право на спеціальну назву виведеному сорту рослин має селекціонер.

3. Авторові належить право вимагати збереження цілісності свого твору і протидіяти будь-якому його перекрученню, спотворенню чи іншій зміні або будь-якому іншому посяганню, що може зашкодити честі і репутації творця. Раніше це право називалося правом на недоторканність. У спеціальній літературі зараз це право часто називають правом на захист репутації автора. Це право полягає в тому, що при виданні, публічному виконанні та іншому використанні твору забороняється без згоди автора вносити будь-які зміни як в його зміст, так і в його назву, а також в позначення імені автора. Без згоди автора твір не може супроводжуватися будь-якими передмовами, післямовами, коментарями, поясненнями, а також ілюстраціями. Забороняється також скорочувати обсяг твору, змінювати або замінювати окремі глави, порушувати його цілісність без згоди автора.

Право на недоторканність не поширюється на об'єкти промислової власності. Але забороняється будь-яке посягання на право інтелектуальної власності, здатне завдати шкоди честі чи репутації творця об'єкта інтелектуальної власності.

4. Суб'єкту права інтелектуальної власності можуть належати й інші особисті немайнові права інтелектуальної власності, передбачені законом. Право на обнародування твору, право на пріоритет, право доступу автора до твору образотворчого мистецтва, право на подання заявки для одержання патенту, право на зміну змісту заявки тощо. Ці та інші права за певних умов можуть визнаватися особистими немайновими правами.

5. Особисті немайнові права за загальним правилом належать тільки творцеві об'єкта інтелектуальної власності. Але у випадках, передбачених законом, можуть належати й іншим особам.

6. Особисті немайнові права інтелектуальної власності не можуть відчужуватися (передаватися) іншим особам, за винятками, встановленими законом. Цивільний кодекс таких випадків не передбачає.

Стаття 424. Майнові права інтелектуальної власності

1. Майновими правами інтелектуальної власності є:

1) право на використання об'єкта права інтелектуальної власності;

2) виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності;

3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання;

4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

2. Законом можуть бути встановлені винятки та обмеження в майнових правах інтелектуальної власності за умови, що такі обмеження та винятки не створюють істотних перешкод для нормальної реалізації майнових прав інтелектуальної власності та здійснення законних інтересів суб'єктів цих прав.

3. Майнові права інтелектуальної власності можуть відповідно до закону бути вкладом до статутного капіталу юридичної особи, предметом договору застави та інших зобов'язань, а також використовуватися в інших цивільних відносинах.

1. Майновими правами суб'єкта права інтелектуальної власності слід визнавати ті права, які становлять для нього певний майновий інтерес. У законодавстві про інтелектуальну власність майнові права творця та його правонаступників превалюють серед усіх інших його прав.

2. Новий ЦК України поділяє усі майнові права інтелектуальної власності на дві групи: виключні і невиключні. До виключних законодавець відносить право дозволяти використання об'єкта інтелектуальної власності і право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта права інтелектуальної власності, у тому числі забороняти таке використання. До невиключних майнових прав він відносить право на використання об'єкта права інтелектуальної власності та інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом. Таким чином, виключне право означає, що тільки суб'єкт цього права може дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності чи перешкоджати неправомірному використанню об'єкта права інтелектуальної власності, у тому числі забороняти таке використання.

3. Суб'єкт права інтелектуальної власності відповідно до ст. 41 Конституції України має право володіти, користуватися і розпоряджатися результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Це означає, що він має право утримувати цей результат за собою, у своєму майні, безпосередньо здійснювати свій правовий вплив на цю власність. Інші особи, яким суб'єкт права інтелектуальної власності передав цей результат для тимчасового використання, чи які на законній підставі придбали матеріальний носій цього результату, здійснюють володіння від імені суб'єкта права інтелектуальної власності.

4. Використання об'єкта права інтелектуальної власності може здійснюватися будь-яким способом і у будь-якій формі, але в межах закону. Не може використовуватися зазначений об'єкт у такий спосіб чи з такою метою, які прямо заборонені законом.

5. Суб'єкт права інтелектуальної власності має право розпоряджатися цим об'єктом (правом на нього) на свій власний розсуд. Це означає юридичну можливість визначати правову долю даного об'єкта: продавати його, дарувати, обмінювати, здавати в оренду чи у найм, вчиняти будь-які інші цивільно-правові правочини щодо нього.

6. Виключне право перешкоджати неправомірному використанню об'єктів права інтелектуальної власності, у тому числі забороняти таке використання, надає власникові цих прав можливість здійснювати своє право інтелектуальної власності, виходячи із свого інтересу.

Суб'єкт права інтелектуальної власності має право здійснювати передбачені законом превентивні дії, спрямовані на недопущення чи припинення неправомірного використання об'єктів права інтелектуальної власності. Зокрема, він може вимагати припинення підготовчих дій до порушення права інтелектуальної власності, призупинення митних процедур. Він може брати участь в інспектуванні виробничих приміщень, складів, технологічних процесів і господарських операцій, пов'язаних із виготовленням контрафактних творів та інших промислових виробів, вимагати вжиття інших заходів, спрямованих на недопущення порушення права інтелектуальної власності.

7. Майнові права суб'єктів права інтелектуальної власності можуть бути обмежені у випадках, передбачених законом. Зокрема, Закон України «Про авторське право і суміжні права» визначає випадки так званого вільного використання творів науки, літератури і мистецтва; Закон України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» містить норми, відповідно до яких використання винаходів чи корисних моделей без дозволу суб'єкта права на них не є порушенням суб'єктивних прав цього суб'єкта.

У передбачених законом випадках суб'єкт права інтелектуальної власності може бути позбавлений цих прав або вони можуть бути скасовані.

8. Майнові права суб'єктів права інтелектуальної власності є об'єктом цивільного обороту. Вони можуть бути вкладом до статутного капіталу юридичної особи, предметом застави, об'єктом будь-яких цивільно-правових правочинів.

Стаття 425. Строк чинності прав інтелектуальної власності

1. Особисті немайнові права інтелектуальної власності є чинними безстроково, якщо інше не встановлено законом.

2. Майнові права інтелектуальної власності є чинними протягом строків, встановлених цим Кодексом, іншим законом чи договором.

3. Майнові права інтелектуальної власності можуть бути припинені достроково у випадках, встановлених цим Кодексом, іншим законом чи договором.

1. Право авторства на об'єкт права інтелектуальної власності, право на збереження цілісності і на протидію будь-якому перекрученню, спотворенню чи іншій зміні твору або будь-якому посяганню на його зміст, що може зашкодити честі і репутації автора, зберігають свою чинність без обмеження будь-яким строком.

Право авторства на об'єкти промислової власності також зберігає свою чинність безстроково.

2. Майнові права суб'єктів права інтелектуальної власності обмежені певним строком, який визначається цим Кодексом та іншим законом чи договором. Для окремих об'єктів права інтелектуальної власності ЦК, інші закони України про інтелектуальну власність встановили чіткі строки їх дії. Встановлені початок перебігу цих строків та їх закінчення, а також наслідки їх спливу. В окремих випадках, встановлених Кодексом чи іншим законом, зазначені строки можуть перериватися і відновлюватися після їх перерви.

3. Цим Кодексом, іншими законами України про інтелектуальну власність чи договором можуть бути передбачені випадки дострокового припинення майнових прав інтелектуальної власності. Суб'єкт цього права може за своїм вільним волевиявленням відмовитися від своїх майнових прав на об'єкт інтелектуальної власності. Підставою для відмови можуть бути будь-які причини. Закони України про інтелектуальну власність передбачають випадки припинення майнових прав (невикористання об'єкта права інтелектуальної власності протягом встановленого законом строку без поважних причин, несплата встановлених зборів тощо).

Стаття 426. Використання об'єкта права інтелектуальної власності

1. Способи використання об'єкта права інтелектуальної власності визначаються цим Кодексом та іншим законом.

2. Особа, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, може використовувати цей об єкт на власний розсуд, з додержанням при цьому прав інших осіб.

3. Використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

4. Умови надання дозволу (видачі ліцензії) на використання об'єкта права інтелектуальної власності можуть бути визначені ліцензійним договором, який укладається з додержанням вимог цього Кодексу та іншого закону.

1. Способи використання об'єкта права інтелектуальної власності можуть бути самими різноманітними. Вони можуть передбачатися цим Кодексом чи іншим законом або не передбачатися ними, але у будь-якому випадку не повинні порушувати чинне законодавство.

2. Особливістю використання зазначених об'єктів є те, що вони використовуються іншими особами лише з дозволу суб'єкта права інтелектуальної власності і на підставі договору, укладеного у письмовій формі. Усні договори на використання об'єкта права інтелектуальної власності допускаються лише у випадках, встановлених цим Кодексом чи іншим законом.

3. Суб'єкт права інтелектуальної власності має передусім право сам використовувати зазначений об'єкт на власний розсуд, але за умови, що таке використання не завдає шкоди правам інших осіб.

4. Поширеною формою використання об'єктів права інтелектуальної власності є ліцензія на їх використання. Умови надання дозволу (видачі ліцензії) на використання об'єкта інтелектуальної власності законодавець не встановив, а лише визначив межі ліцензійного договору, який укладається відповідно до вимог цього Кодексу та іншого закону.

Сторони ліцензійного договору повинні самі встановити його параметри -умови використання, територію, кількість, строки, ціну, вид ліцензії тощо. Ліцензійні договори досить складні і їх укладення потребує допомоги фахівців.

Стаття 427. Передання майнових прав інтелектуальної власності

1. Майнові права інтелектуальної власності можуть бути передані відповідно до закону повністю або частково іншій особі.

2. Умови передання майнових прав інтелектуальної власності можуть бути визначені договором, який укладається відповідно до цього Кодексу та іншого закону.

1. Майнові права інтелектуальної власності розглядаються як об'єкт цивільного обороту, стосовно якого можуть вчинятися усі цивільно-правові правочини, які не суперечать чинному законодавству. Зазначені майнові права можуть передаватися іншим особам, як фізичним, так і юридичним, з будь-якою метою, але завжди відповідно до закону.

Як відомо, майнові права інтелектуальної власності складає сукупність певних прав: право на відтворення; право на використання; право на винагороду за використання тощо. Особливість передання цих прав полягає в тому, що вони можуть передаватися повністю у всій сукупності або частково (наприклад, лише право на використання певним чином; право на розповсюдження; право на відтворення тощо).

Суб'єкти права інтелектуальної власності повинні реєструвати договори на передання своїх майнових прав на об'єкти інтелектуальної власності іншим особам. Передання майнових прав здійснюється на підставі договору, укладеного у письмовій формі.

2. Умови передання майнових прав інтелектуальної власності визначаються у договорі. Обов'язковою умовою такого договору є те, що в ньому має бути конкретно визначено, які майнові права передаються. Майнові права, які не зазначені в договорі як такі, що передаються, вважаються такими, що не передаються.

Майнові права суб'єкта права інтелектуальної власності, що є юридичною особою, можуть бути передані (відчужені) іншій особі в установленому законом порядку внаслідок ліквідації цієї юридичної особи.

Стаття 428. Здійснення права інтелектуальної власності, яке належать кільком особам

1. Право інтелектуальної власності, яке належить кільком особам спільно, може здійснюватися за договором між ними. У разі відсутності такого договору право інтелектуальної власності, яке належить кільком особам, здійснюється спільно.

1. Право інтелектуальної власності, яке належить кільком особам, може бути двох видів. Це може бути співавторство, коли об'єкт права інтелектуальної власності створюється у результаті спільної творчої праці кількох осіб. У таких випадках відносини між суб'єктами спільного права інтелектуальної власності регулюються нормами ЦК залежно від виду цього об'єкта.

Другий вид права інтелектуальної власності кількох осіб виникає в силу закону чи договору. Право інтелектуальної власності, яке належало одному суб'єкту, в порядку спадкування може перейти до кількох спадкоємців як за законом, так і за заповітом. Право спільної власності на об'єкт права інтелектуальної власності виникає у зв'язку з виконанням трудового договору, а також на об'єкт, створений на замовлення.

Це право на один і той самий об'єкт може бути передане на підставі договору кільком набувачам чи іншим особам.

2. Відносини, що виникають між кількома суб'єктами права інтелектуальної власності регулюються по-різному. Залежно від виду об'єкта вони можуть бути врегульовані нормами авторського або патентного права.

За загальним правилом відносини між кількома суб'єктами права інтелектуальної власності щодо спільного об'єкта можуть здійснюватися за договором між ними. Якщо такого договору немає, то зазначені суб'єкти здійснюють право інтелектуальної власності спільно. У разі виникнення спору між ними щодо здійснення спільного права інтелектуальної власності останній розв'язується у судовому порядку.

Стаття 429. Права інтелектуальної власності на об'єкт, створений у зв'язку з виконанням трудового договору

1. Особисті немайнові права інтелектуальної власності на об'єкт, створений у зв’язку з виконанням трудового договору, належать працівникові, який створив цей об'єкт. У випадках, передбачених законом, окремі особисті немайнові права інтелектуальної власності на такий об’єкт можуть належати юридичній або фізичній особі, де або у якої працює працівник.

2. Майнові права інтелектуальної власності на об’єкт, створений у зв’язку з виконанням трудового договору, належать працівникові, який створив цей об'єкт, та юридичній або фізичній особі, де або у якої він працює, спільно, якщо інше не встановлено договором.

3. Особливості здійснення майнових прав інтелектуальної власності на об’єкт, створений у зв’язку з виконанням трудового договору, можуть бути встановлені законом.

1. За загальним правилом особисті немайнові права інтелектуальної власності залишаються за працівником, який створив об'єкт права інтелектуальної власності в порядку виконання трудового договору. В окремих, передбачених законом випадках деякі особисті немайнові права інтелектуальної власності можуть належати юридичній або фізичній особі, де або у якої працює працівник, який створив даний об'єкт права інтелектуальної власності. Слід звернути увагу на те, що ЦК містить норми, які передбачають належність особистих немайнових прав фізичним або юридичним особам, зокрема, право на охорону недоторканності твору належить також спадкоємцям автора, творчим спілкам.

2. Норма чинного ЦК про розподіл майнових прав інтелектуальної власності на об'єкт, створений працівником у зв'язку з виконанням трудового договору, між працівником і роботодавцем, є новою. Раніше у законодавстві такої норми не було.

Частина 2 ст. 429 ЦК проголошує, що майнові права інтелектуальної власності у такому разі належать зазначеним особам спільно. В окремих випадках ці права можуть розподілятися між працівником, який створив об'єкт права інтелектуальної власності у зв'язку з виконанням трудового договору, і роботодавцем не обов'язково порівну. Звичайно, при розподілі зазначених прав слід враховувати насамперед вклад у створення об'єкта права інтелектуальної власності кожної сторони, тобто творчий внесок працівника, матеріальне, фінансове та інше забезпечення робіт по створенню даного об'єкта.

3. Здійснення майнових прав інтелектуальної власності на об'єкт, створений у зв'язку з виконанням трудового договору, має специфічні особливості. Вони можуть бути зумовлені характером самого об'єкта права інтелектуальної власності та інтересами сторін. Закон України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» містить норму, відповідно до якої роботодавець має право затримати у себе заявку на винахід в якості конфіденційної інформації на чотири роки. Думається, що така специфічна особливість здійснення майнового права інтелектуальної власності роботодавцем має бути більш детально врегульована спеціальним законом.

Стаття 430. Права інтелектуальної власності на об'єкт, створений за замовленням

1. Особисті немайнові права інтелектуальної власності на об'єкт, створений за замовленням, належать творцеві цього об'єкта.

У випадках, передбачених законом, окремі особисті немайнові права інтелектуальної власності на такий об'єкт можуть належати замовникові.

2. Майнові права інтелектуальної власності на об'єкт, створений за замовленням, належать творцеві цього об'єкта та замовникові спільно, якщо інше не встановлено договором.

1. Особисті немайнові права інтелектуальної власності належать завжди творцеві того чи іншого об'єкта. Це саме правило поширюється і на об'єкти, створені за замовленням.

Новий ЦК передбачає, що в окремих випадках, встановлених законом, деякі особисті немайнові права можуть належати замовникові, наприклад право на недоторканність твору. При цьому ЦК не містить норм, які б передбачали належність окремих особистих немайнових прав замовникам.

2. Майнові права інтелектуальної власності на об'єкт, створений за замовленням, належать творцеві цього об'єкта та замовникові спільно, якщо інше не встановлено договором. Це також нова норма у цивільному законодавстві України. Вона проголошує загальновідоме правило. Проте воно може бути змінено за вільним волевиявленням сторін, що має бути відображено у договорі за замовленням. Якщо договір за замовленням не встановлює іншого поділу майнових прав інтелектуальної власності, ніж передбачається ЦК, то зазначені права будуть належати сторонам спільно. Але законодавець не наголошує на тому, що зазначені майнові права інтелектуальної власності на об'єкт, створений за замовленням, належать сторонам порівну Аналіз змісту коментованої статті дозволяє дійти висновку, що встановлені ЦК майнові права на об'єкт інтелектуальної власності можуть використовуватися творцем і замовником на свій розсуд в однаковій мірі.

3. Законодавець підкреслює, що майнові права інтелектуальної власності на об'єкт, створений за замовленням, належать творцеві цього об'єкта та замовникові спільно. Отже, законодавець наділяє зазначеними майновими правами лише творця, а не його правонаступників. Майнові права інтелектуальної власності на об'єкт, створений за замовленням, які належать творцеві цього об'єкта, не можуть відчужуватися, переходити у спадщину. Ними наділяється тільки творець об'єкта, створеного на замовлення.

Стаття 431. Наслідки порушення права інтелектуальної власності

1. Порушення права інтелектуальної власності, в тому числі невизнання цього права чи посягання на нього, тягне за собою відповідальність, встановлену цим Кодексом, іншим законом чи договором.

1. Стаття 431 ЦК закріплює важливу гарантію суб'єктів права інтелектуальної власності щодо захисту реалізації цього права. У даному разі мова йде тільки про відповідальність за цивільним правом, встановлену цим Кодексом, іншим законом чи договором. У коментованій статті не розкривається зміст порушення права інтелектуальної власності чи посягання на нього. Ці поняття розглядаються в законах України про інтелектуальну власність.

Цивільна відповідальність за порушення цивільних прав, у тому числі і за порушення права інтелектуальної власності, передбачена статтями 5, 16, 22, 23 ЦК. Це загальні цивільно-правові засоби захисту цивільних прав, у тому числі і права інтелектуальної власності. До них відносяться: визнання права інтелектуальної власності; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконним рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.

2. Цивільна відповідальність за порушення права інтелектуальної власності, як вже зазначалося, встановлюється також законами України про інтелектуальну власність. Наприклад, Закон України «Про авторське право і суміжні права» (ст. 52) передбачає низку засобів, здійснення яких має право вимагати потерпілий для захисту свого права інтелектуальної власності.

3. Цивільна відповідальність за порушення права інтелектуальної власності може бути встановлена і договором. Вона не передбачена ні ЦК, ні іншими законами. її можна назвати додатковою до тієї, яка встановлена законодавством. Наприклад, у ліцензійному договорі на використання об'єктів права інтелектуальної власності може бути встановлена додаткова відповідальність за порушення умов цього договору. Додаткова відповідальність, встановлена договором, не повинна суперечити чинному законодавству. Але вона має силу майнової відповідальності, встановленої законом.

Стаття 432. Захист права інтелектуальної власності судом

1. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого права інтелектуальної власності відповідно до статті 16 цього Кодексу.

2. Суд у випадках та в порядку, встановлених законом, може постановити рішення, зокрема, про:

1) застосування негайних заходів щодо запобігання порушенню права інтелектуальної власності та збереження відповідних доказів;

2) зупинення пропуску через митний кордон України товарів, імпорт чи експорт яких здійснюється з порушенням права інтелектуальної власності;

3) вилучення з цивільного обороту товарів, виготовлених або введених у цивільний оборот з порушенням права інтелектуальної власності та знищення таких товарів;

4) вилучення з цивільного обороту матеріалів та знарядь, які використовувалися переважно для виготовлення товарів з порушенням права інтелектуальної власності або вилучення та знищення таких матеріалів та знарядь;

5) застосування разового грошового стягнення замість відшкодування збитків за неправомірне використання об'єкта права інтелектуальної власності. Розмір стягнення визначається відповідно до закону з урахуванням вини особи та інших обставин, що мають істотне значення;

6) опублікування в засобах масової інформації відомостей про порушення права інтелектуальної власності та зміст судового рішення щодо такого порушення.

1. Результати інтелектуальної, творчої діяльності захищаються правом інтелектуальної власності. Вони стають об'єктами правової охорони за умови їх відповідності вимогам закону. Це найбільш цінне надбання суспільства і тому воно потребує відповідного надійного і ефективного захисту з боку держави. Суб'єкт права інтелектуальної власності у разі його порушення може звернутися до суду за захистом.

2. Порушенням права інтелектуальної власності визнається вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб'єктів права інтелектуальної власності та їх майнові права. До порушень відносяться:

піратство у сфері авторського права і (або) суміжних прав — опублікування, відтворення, ввезення на митну територію України, вивезення з митної території України і розповсюдження контрафактних примірників творів (у тому числі комп'ютерних програм, баз даних), фонограм, відеограм і програм організацій мовлення;

плагіат — оприлюднення (опублікування) повністю або частково чужого твору під ім'ям особи, яка не є автором цього твору;

ввезення на митну територію України без дозволу осіб, які мають право інтелектуальної власності і (або) суміжні права, примірників творів (у тому числі комп'ютерних програм, баз даних), фонограм, відеограм, програм організацій мовлення;

вчинення дій, що створюють загрозу порушення цього права;

будь-які дії свідомого обходу технічних засобів захисту авторського права і (або) суміжних прав, зокрема, виготовлення, розповсюдження, ввезення з метою розповсюдження і застосування засобів для такого обходу;

підробка, зміна чи вилучення інформації, зокрема в електронній формі, про управління правами без дозволу суб'єктів права інтелектуальної власності чи особи, яка здійснює таке управління;

розповсюдження, ввезення на митну територію України з метою розповсюдження, публічне сповіщення об'єктів авторського права і (або) суміжних прав, з яких без дозволу суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав вилучена чи змінена інформація про управління правами, зокрема в електронній формі;

недотримання умов договору щодо використання об'єктів права інтелектуальної власності. Це може бути як невиконання умов договору, так і їх неналежне виконання. У зазначених договірних відносинах порушником умов договору може бути будь-яка із двох сторін — як суб'єкт права інтелектуальної власності, так і його партнер за договором. Наприклад, суб'єкт права інтелектуальної власності не надав обумовленого договором об'єкта у користування або партнер за договором своєчасно не сплатив обумовленої винагороди за використання.

Порушенням визнається також невиконання або неналежне виконання чи недотримання інших умов договору, що стосуються права інтелектуальної власності.

Наведені правила поширюються також на об'єкти промислової власності в тій мірі, у якій вони торкаються їх.

3. Суд може постановити рішення про застосування негайних заходів щодо запобігання порушенню права інтелектуальної власності та збереження відповідних доказів. Так, до завершення розгляду справи по суті суддя одноособово має право винести ухвалу про заборону здійснювати певні дії відповідачем, щодо якого є достатні підстави вважати, що він є порушником права інтелектуальної власності. До винесення судом рішення чи ухвали може бути встановлена заборона на виготовлення, відтворення, продаж, здавання в майновий найм, прокат, ввезення на митну територію України та на інше передбачене цим Кодексом та іншим законодавством використання, а також на транспортування, зберігання або володіння з метою введення у цивільний оборот об'єктів права інтелектуальної власності, щодо яких припускається, що вони є контрафактними, а також засобів обходу технічних засобів захисту.

4. За наявності достатніх даних про вчинення порушення права інтелектуальної власності, за яке відповідно до закону передбачена кримінальна відповідальність, орган дізнання, слідства або суд зобов'язані вжити заходів для забезпечення розшуку і накладення арешту на:

об'єкти права інтелектуальної власності, щодо яких припускається, що вони виготовлені з порушенням права інтелектуальної власності, а також на засоби свідомого обходу технічного захисту;

матеріали і обладнання, призначенні для їх виготовлення і відтворення; документи, рахунки та інші предмети, що можуть бути доказом вчинення протиправних дій.

5. Суд або суддя одноособово мають право на підставі заяви позивача застосувати тимчасові заходи до пред'явлення позову або до початку розгляду справи за участю іншої сторони (відповідача) шляхом:

винесення ухвали про огляд приміщень, у яких, як припускається, відбуваються дії, пов'язані з порушенням права інтелектуальної власності;

накладення арешту і вилучення усіх об'єктів права інтелектуальної власності, щодо яких припускається, що вони виготовлені чи відтворені з порушенням права інтелектуальної власності, використанням засобів обходу технічного захисту, а також матеріалів і обладнання, що використовувалися для їх виготовлення і відтворення;

накладення арешту і вилучення рахунків та інших документів, які можуть бути доказом вчинення дій, що порушують або створюють загрозу порушення (чи підтверджують наміри вчинення порушення) права інтелектуальної власності.

Зазначені заходи застосовуються за наявності таких умов:

якщо відповідач по справі порушення права інтелектуальної власності відмовляє у доступі до необхідної інформації чи не забезпечує її надання у прийнятий строк; перешкоджає здійсненню судових процедур або збереженню відповідних доказів щодо інкримінованого порушення, особливо у випадках, коли будь-яке відстрочення може завдати непоправної шкоди суб'єкту права інтелектуальної власності;

якщо існує ризик того, що доказ буде знищено.

Заява про застосування зазначених тимчасових заходів розглядається тільки за участю заявника у дводенний строк від дня її подання.

Ухвала суду про застосування тимчасового заходу підлягає негайному виконанню органом державної виконавчої служби за участю заявника.

6. До прийняття ухвали про застосування зазначених тимчасових заходів суд має право вимагати від заявника обґрунтування того, що він є суб'єктом права інтелектуальної власності і що ці права порушені або безповоротно будуть порушені. За ухвалою суду заявник зобов'язаний внести заставу або надати достатню гарантію для того, щоб запобігти зловживанню тимчасовим заходом. Застава передбачає внесення на депозит суду заявником чи іншими особами грошей чи передання інших матеріальних цінностей. Розмір застави (гарантії) визначається судом з урахуванням обставин справи. Він не повинен бути меншим ніж 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і не більше заявленої шкоди.

7. Не пізніше 15 календарних днів від дня застосування тимчасових заходів заявник може звернутися з позовом до суду про захист порушеного права інтелектуальної власності. За наявності певних підстав відповідач має право вимагати зміни чи скасування цих тимчасових заходів.

8. При відмові суду в прийнятті позову до розгляду чи задоволенні позову повністю або частково застава повертається заявникові. У противному випадку застава звертається на виконання рішення про компенсацію шкоди відповідачеві, завданої застосуванням тимчасових заходів.

На клопотання відповідача при скасуванні тимчасових заходів через відсутність факту порушення чи загрози порушення права інтелектуальної власності суд має право постановити рішення про надання відповідачеві належної компенсації позивачем за будь-яку шкоду, завдану цими заходами.

Суб'єкт права інтелектуальної власності при порушенні його права чи загрозі такого порушення має право брати участь в інспектуванні виробничих приміщень, складів, технологічних процесів і господарських операцій, пов'язаних з виробництвом товарів, у яких неправомірно використовуються об'єкти права інтелектуальної власності, щодо яких є підстави для підозри про таке порушення, в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Суб'єкт права інтелектуальної власності у разі його порушення має право вимагати визнання та поновлення своїх прав, а також прийняття інших передбачених законодавством заходів, пов'язаних із захистом права інтелектуальної власності.

9. Зупинення пропуску через митний кордон України товарів, імпорт чи експорт яких виконується з порушенням права інтелектуальної власності, здійснюється відповідно до розділу 10 Правил митного контролю за переміщенням через митний кордон товарів, що містять об'єкти інтелектуальної власності, затверджених рішенням Ради голів урядів Співдружності Незалежних Держав від 28 вересня 2001 р. Суб'єкт права інтелектуальної власності, який має підстави вважати, що при переміщенні товарів через митний кордон України порушуються чи можуть бути порушені його права інтелектуальної власності, повинен подати заяву до спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади в галузі митної справи про реєстрацію товару, що містить об'єкт права інтелектуальної власності. Зазначений орган веде реєстр товарів, що містять об'єкти права інтелектуальної власності, і вживає необхідних заходів щодо попередження переміщення через митний кордон України контрафактних товарів.

10. Суб'єкт права інтелектуальної власності має право вимагати припинення підготовчих дій до порушення права інтелектуальної власності, у тому числі призупинення митних процедур, якщо є підозра, що можуть бути пропущені на митну територію України чи з її митної території контрафактні товари, в яких неправомірно використані об'єкти права інтелектуальної власності та засоби обходу технічних засобів захисту, в порядку передбаченому МК України.

Суд може постановити рішення про вилучення чи конфіскацію усіх контрафактних товарів, у яких використано об'єкти права інтелектуальної власності неправомірно, а також засобів обходу технічних засобів захисту. Вилученню чи конфіскації підлягають усі кліше, матриці, форми оригіналів, магнітні стрічки, фотонегативи та інші предмети, за допомогою яких вироблялися контрафактні товари, а також матеріали і обладнання, що використовувалися для виробництва контрафактних товарів і виготовлення засобів обходу технічних засобів захисту.

За рішенням суду вилучені контрафактні товари на вимогу особи, яка є суб'єктом права інтелектуальної власності і право якої порушено, можуть бути передані цій особі. Якщо ця особа не вимагає такого передання, то контрафактні товари підлягають знищенню, а матеріали і обладнання, що використовувалися для виробництва зазначених контрафактних товарів, підлягають відчуженню із перерахуванням виручених коштів до Державного бюджету України.

11. Суд може застосувати разове грошове стягнення замість відшкодування збитків за неправомірне використання об'єкта права інтелектуальної власності. Розмір стягнення визначається відповідно до закону з урахуванням вини особи та інших обставин, що мають істотне значення .

12. При визначенні розміру збитків, які мають бути відшкодовані особі, право якої порушене, а також при відшкодуванні їй моральної (немайнової) шкоди суд зобов'язаний виходити із суті порушення, враховувати можливий доход, який могла б одержати ця особа. У розмір збитків, завданих особі, права якої порушено, додатково можуть бути включені судові витрати, а також кошти, сплачені за послуги адвоката.

При визначенні розміру разового грошового стягнення замість відшкодування збитків за неправомірне використання об'єктів права інтелектуальної власності суд зобов'язаний встановити обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

Суд може постановити рішення про накладення на порушника штрафу в розмірі 10 відсотків від суми, присудженої на користь позивача.

13. Суд може постановити рішення про опублікування у засобах масової інформації відомостей про порушення права інтелектуальної власності та зміст судового рішення щодо такого порушення. При цьому позивач має право вимагати від осіб, які порушили чи порушують його право інтелектуальної власності, надання інформації про третіх осіб, задіяних у виробництві та розповсюдженні контрафактних товарів, в яких неправомірно використано об'єкт права інтелектуальної власності, а також про засоби обходу технічних засобів захисту, та про канали їх розповсюдження. Суб'єкт права інтелектуальної власності, право якого порушено, має право вимагати, у тому числі і в судовому порядку, публікації в засобах масової інформації даних про допущені порушення права інтелектуальної власності та судового рішення щодо цих порушень.

Публікація інформації здійснюється за рахунок коштів порушника. У ній мають бути викладені: сутність порушення, прізвище порушника чи порушників, третіх осіб, задіяних у порушенні, обсяги завданої моральної та майнової шкоди, оціненої у грошовій сумі, та інші обставини, що мають істотне значення. Опублікуванню підлягає також рішення суду у справі.

ГЛАВА 36. Право інтелектуальної власності на літературний, художній та іншій твір (авторське право)

Стаття 433. Об'єкти авторського права

1. Об’єктами авторського права є твори, а саме:

1) літературні та художні твори, зокрема: романи, поеми, статті та інші письмові твори; лекції, промови, проповіді та інші усні твори;

драматичні, музично-драматичні твори, пантоміми, хореографічні, інші сценічні твори;

музичні твори (з текстом або без тексту);

аудіовізуальні твори;

твори живопису, архітектури, скульптури та графіки;

фотографічні твори;

твори ужиткового мистецтва;

ілюстрації, карти, плани, ескізи і пластичні твори, що стосуються географії, топографії, архітектури або науки;

переклади, адаптації, аранжування та інші переробки літературних або художніх творів;

збірники творів, якщо вони за добором або упорядкуванням їх складових частин є результатом інтелектуальної діяльності;

2) комп'ютерні програми;

3) компіляції даних (бази даних), якщо вони за добором або упорядкуванням їх складових частин є результатом інтелектуальної діяльності;

4) інші твори.

2. Твори є об’єктами авторського права без виконання будь-яких формальностей щодо них та незалежно від їх завершеності, призначення, цінності тощо, а також способу чи форми їх вираження.

3. Авторське право не поширюється на ідеї, процеси, методи діяльності або математичні концепції як такі.

4. Комп’ютерні програми охороняються як літературні твори.

5. Компіляції даних (бази даних) або іншого матеріалу охороняються як такі. Ця охорона не поширюється на дані або матеріал як такі та не зачіпає авторське право на дані або матеріал, що є складовими компіляції.

1. Твір, безперечно, є результатом інтелектуальної, творчої діяльності. Загальновідомо, що твір — це сукупність ідей, думок, міркувань, образів, наукових положень, оцінок, висновків, пропозицій тощо, які виникли у процесі творчої діяльності автора і знайшли своє відображення у певній об'єктивній формі.

Об'єктом правової охорони твір стає лише за умови, якщо він відповідає вимогам чинного законодавства. Такими вимогами є: 1) твір має бути оригінальним, тобто таким, який ще не відомий суспільству; він не може бути повторенням уже відомого; 2) твір повинен бути виражений в об'єктивній (оречевленій) формі, яка дозволяє його сприйняття та відтворення іншими особами.

2. Для визнання твору об'єктом права інтелектуальної власності не мають значення його сутність, наукова, літературна та художня цінність, мета, жанр та обсяг. Твори можуть стосуватися найрізноманітнішого спектра проблем освіти, науки, різних видів літератури, мистецтва, реклами, пропаганди, розваг тощо. Проте правовій охороні підлягає тільки форма вираження твору. Правова охорона не поширюється на його зміст (одна і та сама подія може бути викладена у формі прози, знайти вираз у поемі, картині тощо).

Проте суб'єкт авторського права для засвідчення авторства (авторського права) на оприлюднений чи неоприлюднений твір, факту і дати його опублікування чи договорів, які стосуються його права на твір, у будь-який час протягом строку охорони авторського права може зареєструвати своє авторське право у відповідних державних реєстрах.

Державна реєстрація авторського права і договорів, що стосуються права автора на твір, здійснюється Державним департаментом інтелектуальної власності, що діє у складі Міністерства освіти і науки України (далі — Установа), відповідно до затвердженого Кабінетом Міністрів України порядку. Установа складає і періодично видає каталоги усіх державних реєстрацій. Проте реєстрація — це право автора, але не обов'язок.

3. Законодавець не розкриває творчих ознак твору. Прийнято вважати творчістю інтелектуальну діяльність, яка породжує нові поняття, образи і форми їх втілення. Вони відрізняються неповторністю, оригінальністю і унікальністю. Об'єктивна форма втілення твору дає можливість відтворювати і тиражувати його у будь-якій кількості.

4. Раніше у законодавстві було прийнято поділяти усі твори на три групи: твори науки, літератури і мистецтва. Новий ЦК відмовився від цього поділу і визначив лише літературні і художні твори, виходячи з того, що наукові твори можуть бути виражені в літературній формі. Між тим група наукових творів, звичайно, існує — це монографії, підручники, навчальні посібники, наукові статті, навчально-методична література, науково-популярні видання тощо

До літературних художніх творів, в свою чергу, відносяться: романи, повісті, поеми, вірші, казки тощо. За загальним правилом літературними прийнято вважати твори, виражені у письмовій формі. До них також належать листи, щоденники, особисті записи автора. Проте ЦК та інші закони припускають можливість вираження літературних творів (як наукових, так і художніх) і в усній формі — лекції, виступи, промови, проповіді, не записана музика та інші усні способи оприлюднення зазначених творів.

5. До письмових літературних і художніх творів слід віднести драматичні та музично-драматичні твори. Окрему групу об'єктів авторського права складають музичні твори з текстом і без тексту. Стаття 433 ЦК не містить визначення музичних творів, як і інших об'єктів авторського права. Музичним прийнято вважати твір, у якому художні образи втілюються за допомогою звуків. Звертає увагу, що ЦК, а також Закон України «Про авторське право і суміжні права» не наводять переліку музичних творів, що охороняються авторським правом. Музичні твори з текстом — це пісня тощо; без тексту — це увертюра, кантата тощо.

Правовий режим охорони поширюється і на твори, у яких драматургія пов'язується з вокалом, інструментальною музикою та хореографією, наприклад, опера, балет, оперета, мюзикли, симфонії, ораторії, кантати, сюїти, увертюри, фантазії тощо.

До цієї групи об'єктів авторського права можна віднести і твори танцювального мистецтва, пантоміму (вид сценічного мистецтва, у якому основними засобами створення художнього образу є пластика, жест, міміка, рухи виконавця). До інших сценічних творів слід віднести спектаклі, вистави та інші твори, які виконуються на сцені.

6. Аудіовізуальні твори охоплюють широке коло однорідних творів, у яких рух поєднується із звуком. Вони сприймаються слухом і зором. До них відносяться: кіно-, теле- і відеотвори незалежно від жанру та призначення (художні, документальні, науково-популярні, навчальні, мультиплікаційні фільми), обсягу (повнометражні, короткометражні, багатосерійні тощо), виконання (звукові, німі, чорно-білі, кольорові, широкоекранні тощо), слайд-фільми, діафільми, інші кіно- і телетвори. Практично усі аудіовізуальні твори являють собою органічне поєднання різних жанрів мистецтва в одному цілому. Авторами аудіовізуального твору є: режисер-постановник; автор сценарію і (або) текстів діалогів; автор спеціально створеного для аудіовізуального твору музичного твору з текстом або без нього; художник-постановник; оператор-постановник. Одна і та сама фізична особа може суміщати дві або більше із наведених функцій.

7. Велику групу об'єктів авторського права складають твори образотворчого мистецтва, яке охоплює живопис, скульптуру, графіку, архітектуру, а також твори ужиткового мистецтва. Особливістю зазначених творів є їх нерозривний зв'язок з матеріальним носієм, на якому вони зафіксовані. У більшості випадків твори образотворчого мистецтва існують в єдиному примірнику. Тому важливо розрізняти право власності на картину, скульптуру чи графічний твір як на річ і авторське право на сам твір, втілений в цю річ.

На практиці бувають випадки, коли твори образотворчого мистецтва можуть відтворюватися в їх копіях. Виникає питання: чи є копія твору образотворчого мистецтва самостійним об'єктом авторського права? Законодавство не дає відповіді на нього. Більшість дослідників-цивілістів схильні вважати, що копія може бути самостійним об'єктом авторського права.

До творів образотворчого мистецтва належать фотографічні твори. Цим поняттям охоплюються також твори, виконані способами, подібними до фотографії, у тому числі і голографія, тобто об'ємне відтворення будь-якого об'єкта. Фотографічні твори і твори, одержані способом, аналогічним фотографії, визнаються об'єктами охорони авторським правом без будь-яких застережень.

8. Твори ужиткового мистецтва — це художні твори, створені як ручним, так і промисловим способом. Цей вид мистецтва прийнято поділяти на два види. Перший вид — різного роду прикраси, речі побуту тощо; другий — меблі, одяг, посуд тощо. Основними ознаками таких творів є їх утилітарне призначення і художнє виконання. Вони характеризуються як художні вироби, які не тільки задовольняють практичні потреби особи, але й прикрашають її середовище. До зазначених творів відносяться вироби культурно-побутового призначення — ювелірні, галантерейні, металеві вироби, іграшки, значки, сувеніри, литво, вироби із шкіри, кісток, пластмаси, вишивки, різьблення тощо.

Деякі фахівці до творів ужиткового мистецтва відносять твори дизайну. Проте ЦК України не розглядає їх як об'єкти, що охороняються авторським правом.

9. Цивільний кодекс України до об'єктів авторського права відносить ілюстрації, карти, плани, ескізи і пластичні твори, що стосуються географії, топографії, архітектури або науки. Це широке коло об'єктів, досить різноманітних за своєю формою і змістом.

Особливості правового режиму картографічних творів визначаються тим, що переважна більшість з них створюється на замовлення органів виконавчої влади і включається до державних, територіальних і відомчих картографо-геодезичних фондів. Вони можуть використовуватися іншими особами відповідно до Положення про ці фонди та чинного законодавства.

10. Поняттям «твори архітектури» охоплюються твори містобудування та садово-паркового мистецтва. Зазначені твори також мають подвійне призначення: вони задовольняють певні потреби людей і водночас розглядаються як художні твори. Правовій охороні піддається саме ця художня сторона. Наприклад, об'єктом авторського права визнається не весь проект з усіма його технічними і організаційними рішеннями в натурі, а лише його архітектурна частина.

До зазначених об'єктів відносяться також твори архітектурної графіки і пластики: ескізи, фасади, перспективи, проекти забудови, розміри, плани озеленення, моделі, макети тощо. Проте основними об'єктами авторського права є твори архітектури, містобудування і садово-паркового мистецтва у вигляді будинків, споруд, кварталів забудови, садів, парків тощо.

11. Окрему групу об'єктів авторського права складають переклади, адаптації, аранжування та інші переробки літературних або художніх творів. Переклад будь-якого твору з однієї мови на іншу визнається самостійним об'єктом авторського права і самостійним видом літературного твору. Переклад — це творчий процес, засобами якого відтворюється твір, що перекладається. Проте можливі переклади, які не носять творчого характеру. У такому разі вони не визнаються об'єктами авторського права (наприклад, дослівний переклад без належної наукової і літературної обробки, так звані підрядкові переклади). Не визнаються об'єктами авторського права переклади офіційних документів, тому що вони також носять офіційний характер.

Аранжування, оркестровка, варіації зазвичай визнаються самостійними об'єктами авторського права. Аранжування — це творча переробка музичного твору, написаного для певних голосів, інструментів чи ансамблів, для виконання іншими голосами, інструментами. Наприклад, переробка оркестрового твору для виконання на фортепіано. Різновидом аранжування (найбільш складним) є оркестровка, тобто творча переробка музичного твору, написаного для одного музичного інструмента, для виконання оркестром. Варіація як об'єкт авторського права — це така переробка музичного твору, яка відтворює повтор основної музичної теми оригінального твору у різних варіантах.

12. Збірники творів, якщо вони за добором або упорядкуванням їх складових частин є результатом інтелектуальної діяльності також набувають правової охорони. Під це поняття підпадають збірники обробок фольклору, енциклопедії та антології, збірники звичайних даних, інші укладені твори за умови, що вони є результатом творчої праці за добором, координацією або упорядкуванням змісту без порушення авторських прав на твори, що входять до них як складові частини. Сутність творчої діяльності при упорядкуванні таких збірників полягає в тому, що упорядник збірника самостійно відбирає матеріал, систематизує його за своєю оригінальною схемою і піддає відповідній обробці (наприклад, адаптує стародавній текст до сучасних вимог, супроводжує його своїм коментарем, посиланнями, предметним чи іменним покажчиком).

Якщо до збірника включаються твори, які не являються об'єктами авторського права (збірник нормативних актів, фольклорних творів або творів, строк охорони яких сплинув), то авторське право упорядника (укладача) виникає за умови самостійного відбору і систематизації включеного до збірника матеріалу або його самостійної обробки. При включенні до збірника творів, які є об'єктами охорони авторського права, необхідною умовою виникнення авторського права упорядника (укладача) є непорушність авторських прав авторів, твори яких увійшли до збірника.

13. Комп'ютерні програми охороняються, як літературні твори. Стаття 433 ЦК визнає комп'ютерні програми об'єктами авторського права, але за правовим режимом охорони прирівнює їх до літературних творів. В умовах ринкової економіки комп'ютерні програми (програми для ЕОМ) набули значення товарної продукції, яка поєднує у собі результати інтелектуальної творчості та технічної праці високого рівня складності.

Комп'ютерна програма як об'єкт авторського права являє собою сукупність даних і команд, призначених для функціонування ЕОМ та інших комп'ютерних приладів з метою отримання певного результату, включаючи підготовчі матеріали, одержані у процесі розробки комп'ютерної програми, а також породжувані нею аудіовізуальні відображення.

Правова охорона поширюється на всі види комп'ютерних програм, у тому числі на операційні системи і програмні комплекси, які можуть відтворюватись будь-якою мовою і в будь-якій формі, включаючи вихідний текст і об'єктний код. Проте поза охороною залишаються ідеї і принципи, які закладені в основу програм, у тому числі ідеї і принципи організації інтерфейсу і алгоритму, а також мова програмування.

14. Цивільний кодекс України надає правову охорону компіляціям даних (бази даних), якщо вони за добором або упорядкуванням їх складових частин є результатом інтелектуальної діяльності. Під поняттям «компіляція даних (база даних)» розуміють об'єктивну форму подання і організації певної інформації (статей, розрахунків тощо), систематизованої таким чином, щоб можна було здійснити її пошук і обробку за допомогою комп'ютера. Результат творчої діяльності тут полягає у підборі і організації даних незалежно від того, чи визнаються вони об'єктами авторського права.

Компіляції даних (бази даних) або іншого матеріалу охороняються як такі. Ця охорона не поширюється на дані або матеріал як такі та не зачіпає авторське право на дані або матеріал, що є складовими компіляції.

Стаття 434. Твори, які не є об'єктами авторського права

1. Не є об’єктами авторського права:

1) акти органів державної влади та органів місцевого самоврядування (закони, укази, постанови, рішення тощо), а також їх офіційні переклади;

2) державні символи України, грошові знаки, емблеми тощо, затверджені органами державної влади:

3) повідомлення про новини дня або інші факти, що мають характер звичайної прес-інформації;

4) інші твори, встановлені законом.

1. Об'єктами авторського права не визнаються передусім твори, у яких відсутня хоча б одна ознака, необхідна для визнання його твором науки, літератури і мистецтва. Результати робіт, у яких немає творчого елемента та оригінальності і які не можуть бути виражені в об'єктивній (оречевленій) формі, придатній для сприйняття і відтворення, не визнаються об'єктами авторського права. Звичайні довідники, розклади рухів транспортних засобів, адресні книги тощо не отримують правову охорону.

Проте деякі твори, які хоча за своїми формальними ознаками і відповідають вимогам закону, все ж об'єктами охорони авторським правом також не визнаються. До них відносяться твори фольклору (частівки, прислів'я, загадки, анекдоти, обрядові співи, танці), твори народних художніх промислів, народні костюми, традиційна архітектура тощо.

Не підлягають охороні авторським правом повідомлення про події та факти, що містять інформаційний характер (звичайна прес-інформація).

2. Не визнаються об'єктами авторського права твори, строк правової охорони яких сплив. Автор чи інша особа, яка має авторське право, не можуть припинити на свій розсуд чинність авторського права на той чи інший об'єкт.

Не являються об'єктами авторського права офіційні документи, їх офіційні переклади, а також державні символи і знаки. До офіційних документів відносяться: закони, укази, постанови та інші нормативні акти, інструкції, вказівки, стандарти, методичні рекомендації, статути юридичних осіб тощо; судові рішення, подання прокуратури, акти органів попереднього слідства, а також інші офіційні документи, видані державними установами у межах їх повноважень (звіти, довідки, патентні описи, позови тощо).

Державними символами визнаються прапори, герби, гімни, нагороди, грошові знаки. Зазначені об'єкти у своїй переважній більшості є результатами інтелектуальної, творчої діяльності і їх автори відомі. Проте авторами зазначених об'єктів вони визнаються лише до моменту їх затвердження відповідними органами, внаслідок чого вони одержують статус офіційного документа, знака чи символу. До цього моменту ці об'єкти визнаються об'єктами авторського права з усіма наслідками, що з цього випливають.

До кола об'єктів, що не охороняються авторським правом, закон може віднести й інші твори.

Стаття 435. Суб'єкти авторського права

1. Первинним суб'єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства).

2. Суб'єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону.

1. За загальним правилом відповідно до ЦК України автором будь-якого твору визнається той, хто його створив. Творцем може бути будь-яка фізична особа-громадянин України, іноземний громадянин або особа без громадянства. При цьому не має значення стать, національність, громадянство, вік і стан дієздатності автора. Авторське право виникає з того моменту, як тільки твір набуває об'єктивної форми, яку можуть сприймати інші особи.

Відповідно до ЦК суб'єкти авторського права поділяються на дві групи — первинних і похідних. До першої групи відносяться тільки творці, якими можуть бути лише фізичні особи; до другої — інші фізичні і юридичні особи, до яких авторське право перейшло на підставі договору або чинного закону.

2. Особливою категорією авторів, саме творців, є неповнолітні та інші недієздатні особи. Історія розвитку права інтелектуальної власності знає немало випадків, коли неповнолітні (в тому числі й малолітні) та інші недієздатні особи створювали прекрасні об'єкти, які можуть охоронятися авторським правом. Такі особи мають право творити і бути суб'єктами авторського права, його носіями. Відповідно до ст. 31 ЦК особи, які не досягли 14 років (малолітні), можуть здійснювати особисті немайнові права на твори науки, літератури і мистецтва, на об'єкти промислової власності або інші результати своєї творчої діяльності, що охороняються законом. Проте здійснювати свої майнові права інтелектуальної власності зазначені особи та інші недієздатні самостійно не можуть. За малолітніх та повністю недієздатних осіб авторські права здійснюють їх батьки або опікуни як їх законні представники. Вони укладають від імені малолітніх авторів договори, виступають на захист їх прав у разі їх правопорушення тощо. Але зазначені особи не беруть на себе будь-яких обов'язків за цими договорами і не несуть відповідальності за їх виконання. Стороною в такому договорі є сам малолітній.

Громадяни, які в силу тих чи інших обставин обмежені у своїй дієздатності, здійснюють свої авторські права лише за згодою своїх піклувальників.

3. Неповнолітні, тобто особи віком від 14 до 18 років, здійснюють свої авторські права самостійно. Відповідно до ст. 32 ЦК такі неповнолітні особи самостійно набувають авторських прав на результати літературної, художньої, наукової і технічної творчості, що охороняються законом.

4. Іншими суб'єктами авторського права (похідними) можуть бути будь-які фізичні і юридичні особи, у тому числі і держава Україна, до яких авторське право переходить на підставі договору або закону.

Стаття 436. Співавторство

1. Авторське право на твір, створений у співавторстві, належить співавторам спільно, незалежно від того, становить такий твір одне нерозривне ціле чи складається з частин, кожна з яких може мати й самостійне значення. Частина твору, створеного у співавторстві, визнається такою, що має самостійне значення, якою вона може бути використана незалежно від інших частин цього твору.

2. Кожен із співавторів зберігає своє авторське право на створену ним частину твору, яка має самостійне значення.

3. Відносини між співавторами можуть бути визначені договором. У разі відсутності такого договору авторське право на твір здійснюється всіма співавторами спільно.

1. Якщо твір створюється творчою працею двох або кількох авторів (співавторів), то така сумісна творча діяльність називається співавторством. Новий ЦК України розрізняє, як і цивільно-правова теорія, нероздільне і роздільне співавторство. Нероздільним визнається таке співавторство, за яким виділяти частину твору, написану конкретним співавтором, неможливо. Твір є єдиним цілим. При роздільному співавторстві та чи інша частина твору, підготовлена будь-яким і конкретним співавтором, чітко визначена. Кожна з таких частин твору може бути використана окремо, як самостійний твір, вона має самостійне значення і не пов'язана з іншими частинами такого твору нерозривно.

2. При нероздільному співавторстві колективний твір, створений кількома співавторами, використовується ними тільки за спільною згодою. При відсутності такої згоди спір розв'язується судом. При роздільному співавторстві кожен із співавторів має право використовувати свою частину твору самостійно, на свій розсуд, якщо інше не передбачено домовленістю між співавторами.

Право на твір, створений у співавторстві, належить усім співавторам незалежно від того, чи утворює він одне нерозривне ціле або складається із частин, кожна із яких має самостійне значення. Право на опублікування та інше використання такого твору в цілому належить всім співавторам.

Якщо твір, створений у співавторстві, становить одне нерозривне ціле, то жоден із співавторів не може без достатніх підстав відмовити іншим у дозволі на опублікування, інше використання або зміну твору.

3. Співавторство може виникати за таких умов: наявність домовленості (письмової чи усної) про спільну працю над створенням твору; зазначена співпраця має носити творчий характер. Надання автору будь-якої технічної допомоги (передрук оригіналу рукопису на друкарській машинці чи його набір на комп'ютері, надання іншої допомоги) співавторством не визнається. Співпраця має бути творчою, а співавторство — добровільним. Відносини між співавторами визначаються угодою чи домовленістю між ними.

Співавторством визнається також інтерв'ю. При цьому співавторами інтерв'ю вважаються: особа, яка дає інтерв'ю, і особа, яка його взяла. Авторське право на інтерв'ю виникає у кожного з них. Але опублікування запису інтерв'ю допускається лише за згодою особи, яка дала інтерв'ю.

4. Винагорода за використання колективного твору належить співавторам у рівних частках, якщо за домовленістю між ними не передбачається інше. Якщо твір, створений у співавторстві, є одним нерозривним цілим і частка кожного із співавторів не може бути виділена, винагорода співавторам належить у рівних частках. При роздільному співавторстві винагорода за використання твору визначається угодою між ними. Якщо такої угоди немає, то розмір винагороди визначається відповідно до частки твору, створеної конкретним співавтором. Проте співавтори можуть домовитися й про інший розподіл винагороди.

Стаття 437. Виникнення авторського права

1. Авторське право виникає з моменту створення твору.

2. Особа, яка має авторське право, для сповіщення про свої права може використовувати спеціальний знак, встановлений законом.

1. Закон України «Про авторське право і суміжні права» (ст. 11) проголошує, що авторське право на твір виникає внаслідок його створення. Таку ж норму містить і ЦК України (ст. 437). Моментом створення твору слід, вважати надання твору такої об'єктивної форми, за допомогою якої він стає придатним для сприйняття іншими особами та відтворення. Твір, ще не втілений в матеріальну форму, об'єктом правової охорони бути не може.

2. Авторське право поширюється на твори незалежно від місця їх першого оприлюднення (або які ще не оприлюднені, але знаходяться в об'єктивній формі на території України). Авторами творів або особами, яким належить авторське право і (або) суміжні права на них, можуть бути фізичні особи, які є громадянами України або не є громадянами України, але мають постійне місце проживання на території України, або юридичні особи, які мають місцезнаходження на території України.

Авторське право поширюється також на твори, вперше оприлюднені на території України, або вперше оприлюднені за межами України, але після цього протягом ЗО днів оприлюднені на території України. Охороні авторським правом підлягають передачі організацій мовлення, місцезнаходження яких на території України; твори архітектури, які об'єктивно знаходяться на території України; твори та об'єкти суміжних прав, які охороняються відповідно до міжнародних договорів України.

Суб'єктам авторського права і (або) суміжних прав, незалежно від їх громадянства, твори чи об'єкти суміжних прав яких вперше оприлюднені на території іншої держави або не оприлюднені, але знаходяться в об'єктивній формі на території іншої держави, правова охорона надається відповідно до міжнародних договорів України.

3. Для виникнення і здійснення авторського права не вимагається реєстрація твору чи будь-яке інше спеціальне його оформлення, а також виконання будь-яких інших формальностей. Особа, яка має авторське право (автор чи будь-яка інша особа, якій на законній підставі передано авторське майнове право на цей твір), для сповіщення про свої права може використовувати знак охорони авторського права. Цей знак складається з таких елементів: латинська літера «С», обведена колом «©»; ім'я особи, яка має авторське право; рік першої публікації твору. Знак охорони авторського права проставляється на оригіналі і кожному примірнику твору.

4. Якщо твір опубліковано анонімно чи під псевдонімом (за винятком випадку, коли псевдонім однозначно ідентифікує автора), видавець твору (його ім'я чи назва мають бути зазначені на творі) вважається представником автора і має право захищати права останнього. Це положення діє до того часу, поки автор твору не розкриє своє ім'я і не заявить про авторство.

Стаття 438. Особисті немайнові права автора

1. Автору твору належать особисті немайнові права, встановлені статтею 423 цього Кодексу, а також право:

1) вимагати зазначення свого імені у зв'язку з використанням твору, якщо це практично можливо;

2) забороняти зазначення свого імені у зв’язку з використанням твору;

3) обирати псевдонім у зв'язку з використанням твору;

4) на недоторканність твору.

1. Автор твору як суб'єкт права інтелектуальної власності відповідно до ст. 423 ЦК України наділяється певними особистими немайновими правами. Крім них, йому надаються особисті немайнові права, встановлені ст. 438 ЦК.

Автор має право вимагати зазначення свого імені у зв'язку з використанням твору, якщо це практично можливо. Це означає, що автор може використовувати твір самостійно або дозволяти іншим особам його використовувати під його справжнім ім'ям чи під псевдонімом. Право на авторське ім'я є таким особистим немайновим правом, яке автор не може передати будь-якій іншій особі за будь-яких умов. Як і право авторства, право на авторське ім'я виникає із самого факту створення твору. Проте право на ім'я реалізується лише при будь-якому оприлюдненні твору і діє протягом усього життя автора. Після його смерті це право охороняється спадкоємцями, правовими організаціями або державою.

2. Автор твору має право позначити на ньому своє ім'я одним із двох способів: 1) вказати своє справжнє ім'я; зазначити псевдонім. Справжнє ім'я автора: прізвище, ім'я і по батькові повністю або прізвище та ініціали, або прізвище та ім'я повністю. Проте, якщо твір позначається тільки ініціалами, то він вважається анонімним.

Ім'я автора позначається на титульній сторінці твору або на афіші, у титрах фільму або оголошується перед публічним виконанням твору тощо.

Готуючи твір до оприлюднення, скажімо, до опублікування, автор може зазначити свій науковий ступінь, вчене або почесне звання, посаду та інші реквізити. Вносити будь-які зміни у спосіб позначення імені не допускається.

3. Відповідно до ст. 438 ЦК автор вправі забороняти зазначення свого імені у зв'язку з використанням твору. Так, якщо автор не бажає з тих чи інших причин розкривати своє справжнє ім'я, то він може позначити твір обраним псевдонімом або дозволити використання його без позначення імені. Законодавець наголошує на тому, що автор має право забороняти зазначення свого імені у зв'язку з використанням твору. Постає запитання: що саме може заборонити автор — зазначення свого справжнього імені чи обраного ним псевдоніма? Відомо, що псевдонім — це спосіб зазначення власного імені. Отже, автор має право забороняти зазначення свого справжнього імені, а також псевдоніма у зв'язку з використанням власного твору. Іншими словами, автор має право зовсім не розголошувати своє справжнє ім'я чи псевдонім, і забороняти іншим це робити, тобто він може оприлюднювати свій твір без розголошення свого імені будь-яким способом — анонімно.

4. Часто автори бажають присвятити свій твір будь-якій особі, історичній події тощо. ЦК і чинне законодавство це питання не врегульовують, хоча на практиці такі посвяти мають місце. Але й прямої заборони на таку посвяту законодавство також не встановлює. Вбачається, що це питання слід вирішувати договором між автором і особою, яка буде використовувати твір.

Стаття 439. Забезпечення недоторканності твору

1. Автор має право протидіяти будь-якому перекрученню, спотворенню або іншій зміні твору чи будь-якому іншому посяганню на твір, що може зашкодити честі та репутації автора, а також супроводженню твору без його згоди ілюстраціями, передмовами, післямовами, коментарями тощо.

2. У разі смерті автора недоторканність твору охороняється особою, уповноваженою на це автором. За відсутності такого уповноваження недоторканність твору охороняється спадкоємцями автора, а також іншими заінтересованими особами.

1. Законодавець при визначенні права автора на недоторканність твору виходить із концептуального положення про те, що творець несе повну відповідальність за зміст, наукову цінність, літературний і художній рівень та інші якісні характеристики твору. У першу чергу він заінтересований у тому, щоб при використанні його твору не були допущені будь-які, хоча б найменші, зміни. Це можуть бути перекручення міркувань, думок, окремих положень, змісту твору в цілому, які можуть бути зроблені як навмисно, так і без умислу.

2. Зміст права на недоторканність полягає в тому, що при виданні, публічному виконанні або іншому використанні твору забороняється без згоди автора вносити будь-які зміни, як у самий твір, так і в його назву, позначення імені автора. Без згоди автора забороняється супроводжувати твір ілюстраціями, передмовами, післямовами, коментарями та будь-якими іншими поясненнями. Не можна без згоди автора скорочувати обсяг твору, змінювати або замінювати окремі глави, порушувати цілісність твору тощо, вилучати з нього авторські посвяти, епіграфи, анотації тощо.

3. Разом з тим чинне законодавство допускає цитування в оригіналі і у перекладі в наукових, дослідницьких, полемічних, навчальних, інформаційних цілях із правомірно оприлюднених творів в обсязі, виправданому метою цитування. Допускається також цитування в оглядах поточних подій у кіно, по радіо, по телебаченню, у випущених у світ літературних і художніх творах в обсязі, що відповідає інформаційній меті. В усіх зазначених випадках твір відтворюється і використовується не в первісному вигляді, а в переробленому, проте такі зміни творів не визнаються порушенням права на недоторканність.

Не визнається порушенням права на недоторканність творча інтерпретація твору виконавцем чи режисером-постановником, якщо при цьому не вносяться зміни до форми і змісту твору. Створення пародій і стилізацій, опублікування критичних оглядів та коментарів також не є порушенням права на недоторканність.

Не допускається будь-яке інше посягання на твір, яке здатне зашкодити честі і репутації автора. У разі виникнення спору це питання вирішує суд.

4. Крім автора, забезпечувати недоторканність твору після його смерті може спеціально уповноважена на це автором особа. За відсутності такої особи право на недоторканність твору можуть здійснювати спадкоємці автора та інші заінтересовані особи.

Право протидіяти будь-якому перекрученню, спотворенню або іншій зміні твору чи будь-якому іншому посяганню на твір, що може зашкодити честі і репутації автора, а також захист авторства не переходять у спадщину. Правом на недоторканність твору спадкоємців наділяє закон.

Крім спадкоємців, право на недоторканність твору померлого автора можуть здійснювати інші заінтересовані особи. Це можуть бути як фізичні, так і юридичні особи. Фізичними вважаються особи близькі до автора, які не входять у коло спадкоємців ні за законом, ні за заповітом. Юридичними особами можуть бути творчі спілки письменників, художників та інших митців. До них можуть бути віднесені органи виконавчої влади.

Стаття 440. Майнові права інтелектуальної власності на твір

1. Майновими правами інтелектуальної власності на твір є:

1) право на використання твору;

2) виключне право дозволяти використання твору;

3) право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання;

4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

2. Майнові права на твір належать його авторові, якщо інше не встановлено договором чи законом.

1. Основним майновим правом інтелектуальної власності на твір є право на його використання. За Законом України «Про авторське право і суміжні права» право на використання твору визначається як виключне. Проте п. 1 ч. 1 ст. 440 ЦК не визнає його виключним. Звертає увагу певна некоректність формулювання цієї норми. Вбачається, що право на використання твору за своєю юридичною природою є виключним. Особливість цього права полягає насамперед в тому, що тільки сам автор може використовувати створений ним твір (за винятком випадків, передбачених законом) і тільки він як суб'єкт цього права може дозволяти його використання іншими особами. Право на використання твору надає його суб'єкту право вилучати корисні якості твору у будь-якій формі і будь-яким способом.

Право на використання твору означає також право автора вирішувати питання щодо доцільності (готовності) оприлюднення твору, його форми, обсягу тощо.

2. До виключних майнових прав інтелектуальної власності слід віднести право автора та інших осіб, які мають авторське право, дозволяти використання твору іншими особами або забороняти таке використання. Воно передбачає:

відтворення творів, тобто виготовлення одного або більше примірників твору, відеограми, фонограми у будь-якій матеріальній формі, а також їх запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній (у тому числі і цифровій), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп'ютер.

Надання права на використання твору іншій особі може мати місце лише на підставі договору, який укладається лише (за винятком випадків, визначених законом) у письмовій формі. Такий договір стосується лише творів, зафіксованих в об'єктивній формі.

Потрібно мати на увазі, що виключне право дозволяти використання твору передбачає і право автора перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання. Як уже підкреслювалося, твір може бути використаний іншими особами лише з дозволу автора чи інших осіб, які мають авторське право, за винятком випадків, встановлених ЦК та іншим законом.

Стаття 441. Використання твору

1. Використанням твору є його:

1) опублікування (випуск у світ);

2) відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі;

3) переклад;

4) переробка, адаптація, аранжування та інші подібні зміни;

5) включення складовою частиною до збірників, баз даних, антологій, енциклопедій тощо;

6) публічне виконання;

7) продаж, передання в найм (оренду) тощо;

8) імпорт його примірників, примірників його перекладів, переробок тощо.

2. Використанням твору є також інші дії, встановлені законом.

1. Право на опублікування (випуск у світ) є одним із найбільш поширених способів використання твору. Шляхом опублікування автор сповіщає суспільство про свій твір. Водночас право на опублікування є способом реалізації автором та іншими особами, що мають авторське право, свого майнового права інтелектуальної власності.

Закон України «Про авторське право і суміжні права» містить ще одне поняття, близьке до опублікування — оприлюднення. Так, оприлюдненням (розкриття публіці) твору є здійснена за згодою автора чи іншого суб'єкта авторського права і (або) суміжних прав дія, що вперше робить твір доступним для публіки, шляхом опублікування, публічного виконання, публічного показу, публічної демонстрації, публічного сповіщення тощо.

Опублікуванням визнається випуск в оборот за згодою автора чи іншого суб'єкта авторського права і (або) суміжних прав виготовлених поліграфічним, електронним чи іншим способом примірників твору, фонограми, відеограми у кількості, здатній задовольнити, з урахуванням характеру твору, фонограми чи відеограми, розумні потреби публіки, шляхом їх продажу, здавання в майновий найм, побутового чи комерційного прокату, надання доступу до них через електронні системи інформації таким чином, що будь-яка особа може його отримати з будь-якого місця і у будь-який час за власним вибором, або передачі права власності на них чи володіння ними іншими способами. Опублікуванням твору, фонограми, відеограми вважається також депонування рукопису твору, фонограми, відеограми у сховищі (депозитарії) з відкритим доступом та можливістю одержання в ньому примірника (копії) твору, фонограми, відеограми.

Опублікуванням твору, фонограми, відеограми часто називають випуск твору, фонограми чи відеограми у світ. Опублікування — це доведення твору, фонограми чи відеограми до відома необмеженого кола осіб.

2. Автор та і наші особи, які набувають авторських прав, мають можливість вилучати із використання твору його корисні якості, тобто певний доход. Використання твору може здійснюватися будь-яким способом і у будь-якій формі, які прямо не заборонені законом. Для раціонального використання твору в переважній більшості випадків оригінал твору необхідно відтворити. Відтворенням визнається виготовлення одного або більше примірників твору, фонограми, відеограми у будь-якій матеріальній формі.

Право на відтворення — це право на повторне надання твору об'єктивної форми, придатної для сприйняття його іншими особами. У точному значенні це виготовлення копій твору в будь-якій матеріальній формі, незалежно від того, де і коли вони будуть введені у цивільний оборот і чи буде мати це місце взагалі. Відтворенням твору визнається втілення його в іншу матеріальну форму (наприклад, музичний твір, зафіксований спочатку в нотній формі, а потім записаний на магнітну плівку, у другому випадку буде вважатися його відтворенням).

Окремим видом відтворення визнається репродукування твору, тобто факсимільне відтворення у будь-якому розмірі і формі одного або більше примірників оригінального твору або копій письмових та інших графічних творів шляхом їх фотокопіювання або за допомогою інших технічних засобів.

3. Закон України «Про авторське право і суміжні права» передбачає право автора твору образотворчого мистецтва на доступ до нього, коли право власності на матеріальний носій цього твору належить іншій особі. Право доступу тісно пов'язане з правом на відтворення цього твору. Відповідно до цього Закону автор твору образотворчого мистецтва має право доступу до твору, який знаходиться у власності іншої особи, з метою його використання для відтворення (виготовлення примірників, слайдів, карток, переробок тощо). Такий доступ можливий за умови, що він не порушує законні права і інтереси власника твору образотворчого мистецтва. Власник не може відмовити автору в доступі до твору без достатніх підстав.

Право доступу належить лише авторові. Воно не переходить до інших осіб. При здійсненні цього права мають бути в однаковій мірі дотримані права і інтереси обох сторін. Слід наголосити й на тому, що право на відтворення належить тільки авторові. Власник матеріального носія твору такого права не має.

4. Переклад оригінального твору надає авторові можливість самому перекладати і використовувати переклад власного твору, а також давати дозвіл на переклад уже оприлюдненого твору і його використання іншим особам. Надання дозволу іншій особі на переклад і його використання здійснюється за ліцензійним договором між автором і перекладачем. За загальним правилом такий договір є договором невиключної ліцензії. Такі договори часто укладаються між автором і організацією, яка має намір використати переклад твору.

Право на переклад існує протягом усього строку чинності авторського права. За наявності авторського перекладу (тобто здійсненого самим автором) ніхто інший не може перекладати цей твір. Від авторського перекладу слід відрізняти авторизовані переклади, тобто переклади, схвалені автором. Автор твору і його перекладач не є співавторами твору. При цьому перекладач не несе відповідальності за зміст оригіналу, а автор оригіналу — за якість перекладу.

Можливий переклад не з мови оригіналу, а з проміжного перекладу. Наприклад, твір французького автора перекладений російською мовою. Якщо передбачається цей твір перекласти українською мовою, але не з французького видання, а з російського, то, природно, російський переклад буде проміжним. Переклад українською мовою зазначеного твору повинен бути здійснений з дозволу французького автора і російського перекладача.

5. Переробка, адаптація, аранжування та інші подібні зміни творів визнаються творчим процесом, у результаті якого створюються нові об'єкти авторських прав, так звані похідні твори.

Вони ні в якому разі не повинні спотворювати вже існуючі оригінали творів і шкодити їх охороні. Новизна похідного твору полягає у творчій переробці вже відомого твору. До таких об'єктів не належать аудіовізуальні твори, у тому числі іноземні, дубльовані, озвучені, субтитровані українською та іншими мовами.

Право на переробку належить самому авторові, який може здійснити її особисто або видати дозвіл на це іншим особам. Похідні твори є окремим об'єктом авторського права, а отже, і об'єктом правової охорони. Будь-яка переробка твору може мати місце лише на підставі договору з автором.

Адаптація твору — це пристосування або полегшення твору для сприйняття малопідготовленими читачами (наприклад, пристосування літературно-художнього твору для осіб, що починають вивчати іноземну мову).

Аранжування — перекладення музичного твору, написаного для одного інструмента чи складу інструментів (голосів), для виконання на іншому інструменті (оркестром) або іншим складом голосів — розширеним чи звуженим.

6. Без дозволу автора не може бути включений його твір до будь-якого збірника. Упорядник збірника користується авторським правом за умови дотримання ним прав авторів кожного з творів, включених до складеного твору. Автору збірника та інших складених творів (упорядникові, укладачеві) належить право на здійснені ним підбір і розташування матеріалів та (або) інших даних, що є результатом творчої праці (упорядкування).

Автори творів, включених до складеного твору, мають право використовувати свої твори незалежно від складеного твору, якщо інше не передбачено договором з упорядником збірника. Авторське право упорядника збірника не перешкоджає іншим особам здійснювати самостійний підбір або розташування тих самих творів і (або) інших даних для створення своїх творів. Проте правова охорона баз даних не поширюється на самі дані чи інформацію і не зачіпає будь-яке авторське право, що відноситься до самих даних чи інформації, які містяться у базі даних.

7. Видавцям енциклопедій, енциклопедичних словників, збірників наукових праць, газет, журналів та інших періодичних видань належать виключні права на використання таких видань у цілому. Видавець має право при будь-якому використанні таких видань зазначати у них своє ім'я або вимагати такого зазначення.

8. Одним із способів використання творів є публічне виконання. Ним визнається подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передач в ефір чи по кабелях), у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до звичайного кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.

Публічним виконанням вважається також показ кадрів аудіовізуальних творів в їх послідовності із супроводженням або без супроводження звуком.

9. Продаж, передання у найм (оренду) тощо — це також способи використання твору шляхом розповсюдження. Розповсюджуватися можуть тільки твори, зафіксовані на певному матеріальному носії. Розповсюдження здійснюється лише за наявності копій твору, які можуть бути випущені у цивільний оборот.

Зрозуміло, що невідтворений твір не може стати об'єктом цивільного обороту.

У коментованій статті ЦК та в інших законах не визначається, в якій кількості твір має бути відтворений для розповсюдження. Розповсюдженням визнається продаж примірників твору, здавання у прокат чи випуск творів у цивільний оборот іншим способом, навіть в обмеженій кількості. Стаття 441 ЦК не встановлює також способів і форм розповсюдження, називаючи лише продаж, передання в найм (оренду) тощо. Викладене не означає, що розповсюдження обмежується лише цими способами.

Правомірно опубліковані твори, законно введені у цивільний оборот, можуть розповсюджуватися далі без згоди автора і виплати авторської винагороди. Власник матеріального носія твору може вільно ним розпоряджатися, на свій розсуд, незалежно від волі автора. Він може його продати, подарувати, передати у тимчасове користування тощо.

10. Здавання у майновий найм після першого продажу, відчуження іншим способом оригіналу або примірників аудіовізуальних творів, комп'ютерних програм, баз даних, музичних творів, зафіксованих у нотній формі, а також у фонограмі чи відеограмі або у формі, яку зчитує комп'ютер, складає суб'єктивне майнове право суб'єкта інтелектуальної власності. Воно надає можливість суб'єкту цього права використовувати об'єкти авторського права даними способами. Цим видом використання охоплюється також і комерційний прокат.

11. Імпорт примірників твору, а також його перекладів та інших переробок може мати місце лише з дозволу автора або іншої особи, яка має авторське право. Це також виключне право автора чи іншого суб'єкта авторського права. Таке використання є різновидом розповсюдження твору. Адже ввіз в Україну примірників творів, які охороняються авторським правом, без дозволу автора чи інших суб'єктів авторського права є порушенням їх майнових прав. Відповідно до ЦК ввіз на митну територію України примірників творів, які були відтворені за кордоном, навіть з дозволу суб'єкта авторського права, визнається порушенням авторського права. Таке обмеження імпорту примірників творів, його перекладів та інших переробок зумовлюється тим, що авторське право носить територіальний характер, тобто його чинність поширюється лише на територію, де воно виникло. У силу цього розповсюдження примірників відтвореного за кордоном твору, його перекладу чи іншої переробки має бути під контролем суб'єкта авторського права. Якщо такі примірники будуть завезені на митну територію України, то це може призвести до порушення майнових прав суб'єкта авторського права шляхом зменшення попиту на його твори.

12. Використанням твору вважаються також інші дії, встановлені законом. До них за Законом України «Про авторське право і суміжні права» відносяться: 1) публічне виконання і публічне сповіщення творів; 2) публічна демонстрація і публічний показ; 3) будь-яке повторне оприлюднення творів, якщо воно здійснюється іншою організацією, ніж та, що здійснила перше оприлюднення; 4) подання своїх творів до загального відома публіки таким чином, щоб її представники змогли здійснити доступ до творів з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором. Цей перелік не є вичерпним.

Публічне сповіщення (доведення до загального відома) — це передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль, а також лазерних променів, гамма-променів тощо, у тому числі з використанням супутників, чи передача на відстань за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволокнистого та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмі і відеограмі, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Публічна демонстрація аудіовізуального твору, відеограми — це публічне одноразове чи багаторазове представлення публіці, за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав у приміщенні, в якому можуть бути присутніми особи, які не належать до звичайного кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, аудіо візуального твору чи зафіксованого у відеограмі будь-якого виконання.

Публічним показом визнається будь-яка демонстрація оригіналу або примірника твору, виконання, фонограми, відеограми, передачі організації мовлення за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав безпосередньо або на екрані за допомогою плівки, слайда, телевізійного кадру тощо (за винятком передач в ефірі чи по кабелях) або за допомогою інших пристроїв чи процесів у місця, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до звичайного кола однієї сім'ї чи близьких знайомих цієї сім'ї особи, яка здійснює показ, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один час.

Будь-яке повторне публічне сповіщення в ефірі творів також буде розглядатися як спосіб їх використання. Таке використання без дозволу організації мовлення, які здійснили зазначене, публічне сповіщення, не допускається. Відповідно до ст. 41 Закону України «Про авторське право і суміжні права» організації мовлення мають виключне право дозволяти чи забороняти: 1) публічне сповіщення своїх програм шляхом трансляції і ретрансляції; 2) фіксацію своїх програм на матеріальному носії та їх відтворення; 3) публічне виконання і публічну демонстрацію своїх програм у місцях з платним входом.

Організації мовлення мають право забороняти поширення на території України чи з території України сигналу із супутника, що несе програми, розповсюджуючим органом, для якого цей сигнал із супутника не призначався.

Наведений перелік майнових прав суб'єктів авторського права не є вичерпним.

Стаття 442. Опублікування твору (випуск твору у світ)

1. Твір вважається опублікованим (випущеним у світ), якщо він будь-яким способом повідомлений невизначеному колу осіб, у тому числі виданий, публічно виконаний, публічно показаний, переданий по радіо чи телебаченню, відображений у загальнодоступних електронних системах інформації.

2. Твір не може бути опублікований, якщо він порушує права людини на таємницю особистого і сімейного життя, завдає шкоди громадському порядку, здоров ю та моральності населення.

3. Ніхто не має права опублікувати твір без згоди автора, крім випадків, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

4. У разі смерті автора його правонаступники мають право на опублікування твору, якщо це не суперечить волі автора.

1. Новий ЦК України наводить своє визначення поняття «опублікування твору» (випуск твору у світ). Відповідно до ст. 442 ЦК під ним розуміється будь-яке повідомлення твору, в тому числі його видання, публічне виконання, публічний показ. Способами повідомлення твору (випуску твору у світ) є також його сповіщення по радіо, телебаченню чи його відображення у загальнодоступних електронних системах інформації. Сповіщення твору має бути надано невизначеному колу осіб, тобто тим особам, які не є членами звичайного кола однієї сім'ї автора або близьких знайомих його сім'ї.

2. Надзвичайно важливою є нова норма, передбачена ч. 2 коментованої статті, яка встановлює, що не може бути опублікованим твір, якщо він порушує права людини на таємницю її особистого і сімейного життя, завдає шкоди громадському порядку, здоров'ю та моральності населення. Незважаючи на те, що ЦК не розкриває змісту цих понять, їх можна вивести із загальних засад суспільного життя.

Наведені обмеження, вбачається, у сучасних умовах цілком виправдані і доцільні. До таємниці особистого життя ЦК відносить таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції та все інше, що стосується особистого і сімейного життя людини (ст. 306 ЦК). Якщо інформація, яка запозичена із листування певної особи, її телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, стосується її особистого і сімейного життя, то такий твір не може бути опублікованим.

Не може бути опублікований твір, який завдає шкоди громадському порядку. Під громадським порядком слід розуміти врегульовану правовими та соціальними нормами систему відносин, що забезпечує захист прав і свобод громадян, їх життя і здоров'я, повагу до честі та людської гідності. Це відносини, які складаються між людьми у громадських місцях (місцях спільного проживання, праці, відпочинку, а також інших місцях спілкування людей). Безперечно, громадський порядок потребує належної правової охорони і захисту.

Якщо твір за своїм змістом, міркуваннями, задумом, образами тощо, спрямований на порушення встановленого громадського порядку і не відповідає моральним принципам суспільства, то він не підлягає опублікуванню (випуску в світ).

3. Будь-який твір не може бути оприлюдненим без згоди його автора, за винятком випадків, визначених цим Кодексом та іншим законом. Після смерті автора право на опублікування твору набувають його правонаступники, якщо це не суперечить волі померлого. До правонаступників автора відносяться будь-які фізичні та юридичні особи, до яких авторське право перейшло в силу договору, заповіту чи закону.

Право на опублікування твору, як за життя автора, так і після його смерті, мають юридичні особи—роботодавці, якщо твір створено в порядку виконання трудового договору. Це право належить зазначеним юридичним особам за законом, а не в порядку правонаступництва. За свого життя автор не може заперечувати проти опублікування твору, створеного в порядку виконання трудового договору.

Стаття 443. Використання твору за згодою автора

1. Використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

1. Автор або інша особа, яка має авторське право, може передати свої майнові права інтелектуальної власності будь-якій особі повністю або частково. Передання майнових прав суб'єкта авторського права здійснюється на підставі авторського договору. При цьому автору та іншій особі, яка набула авторського права, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами за авторським договором. Використання твору будь-якою іншою особою допускається виключно на основі авторського договору, крім випадків, передбачених цим Кодексом та іншим законом. Передання права на використання твору іншим особам може здійснюватися за авторським договором про передання виключного права на використання твору або про передання невиключного права на таке використання.

2. За договором про передання виключного права на використання твору суб'єкт авторського права, по-перше передає право використовувати твір певним способом і в установлених межах тільки одній особі, а по-друге, надає цій особі право дозволяти чи забороняти подібне використання твору іншим особам. При цьому за особою, яка передає виключне право на використання твору, залишається право на використання цього твору лише у частині прав, що не передаються.

За авторським договором про передання невиключного права на використання твору суб'єкт авторського права передає іншій особі право використовувати твір певним способом і в установлених межах. При цьому за особою, яка передає невиключне право, зберігається право на використання твору і на передання невиключного права на використання твору іншим особам.

Права на використання твору, що передаються за авторським договором, вважаються невиключними, якщо у договорі не передбачено передання виключних прав на використання твору.

Право на передання будь-яким особам невиключних прав на використання творів мають організації колективного управління, яким суб'єкти авторського права передали повноваження на управління своїми майновими авторськими правами.

3.Догов ори про передання прав на використання творів укладаються у письмовій формі. В усній формі може укладатися договір про використання (опублікування) твору в періодичних виданнях (газетах, журналах тощо). Договір вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо усіх істотних умов (строку дії договору, способу використання твору, території, на яку поширюється право, що передається, розміру і порядку виплати авторської винагороди, а також інших умов, щодо яких за вимогою однієї із сторін необхідно досягнути згоди). Предметом договору про передання прав на використання твору не можуть бути права, яких не було на момент укладення договору. Умови договору, що погіршують становище автора (його правонаступників) порівняно з становищем, встановленим чинним законодавством, визнаються недійсними.

Широко практикуються договори на замовлення, за якими автор зобов'язується створити у майбутньому твір і передати його замовникові. Договором може передбачатися виплата замовником авторові авансу як частини авторської винагороди. Умови договору, що обмежують право автора на створення майбутніх творів на зазначену у договорі тему чи у зазначеній галузі, є недійсними.

У договорі про передання іншій особі права на використання твору усі майнові права мають бути чітко визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як передані суб'єктом авторського права, вважаються такими, що не передані, і зберігаються за ним.

Сторона, яка не виконала або неналежним чином виконала зобов'язання за авторським договором, повинна відшкодувати іншій стороні усі збитки, у тому числі упущену вигоду. Якщо автор не передав твір замовникові відповідно до умов авторського договору-замовлення, він повинен відшкодувати замовникові усі збитки, в тому числі упущену вигоду. Спори щодо відповідальності за невиконання умов авторських договорів вирішуються судом.

Стаття 444. Випадки правомірного використання твору без згоди автора

1. Твір може бути вільно, без згоди автора та інших осіб, та безоплатно використаний будь-якою особою:

1) як цитата з правомірно опублікованого твору або як ілюстрація у виданнях, радіо- і телепередачах, фонограмах та відеограмах, призначених для навчання, за умови дотримання звичаїв, зазначення джерела запозичення та імені автора, якщо воно вказане в такому джерелі, та в обсязі, виправданому поставленою метою;

2) для відтворення у судовому та адміністративному провадженні в обсязі, виправданому цією метою:

3) в інших випадках, передбачених законом.

2. Особа, яка використовує твір, зобов'язана зазначити ім'я автора твору та джерело запозичення.

1. Коментована стаття закріплює вільне використання твору із зазначенням імені автора. Без згоди суб'єкта авторського права, але з обов'язковим зазначенням імені автора і джерела запозичення, законодавством допускається:

використання цитат (коротких уривків) з опублікованих творів в обсязі, виправданому поставленою метою, в тому числі цитування статей із газет і журналів у формі оглядів преси, якщо воно зумовлено критичним, полемічним, науковим або інформаційним характером твору, до якого цитати включаються; вільне використання цитат у формі коротких уривків із виступів і творів, включених до фонограми (відеограми) або програми організації мовлення;

використання літературних і художніх творів в обсязі, виправданому поставленою метою, як ілюстрацій у виданнях, передачах мовлення, звукозаписах чи відеозаписах навчального характеру;

відтворення у пресі, публічне виконання чи публічне сповіщення попередньо опублікованих у газетах або журналах статей з поточних економічних, політичних, релігійних та соціальних питань чи публічно сповіщених творів такого ж самого характеру у випадках, коли право на таке відтворення, публічне сповіщення або інше публічне повідомлення спеціально не заборонено законом;

відтворення з метою висвітлення поточних подій засобами фотографії або кінематографії, публічне сповіщення або інше публічне повідомлення творів, побачених або почутих під час перебігу таких подій, в обсязі, виправданому інформаційною метою;

відтворення у каталогах творів, виставлених на доступних публіці виставках, аукціонах, ярмарках або у колекціях;

видання випущених у світ творів рельєфно-крапковим шрифтом для сліпих;

відтворення творів для судового і адміністративного провадження в обсязі, виправданому цією метою;

публічне виконання музичних творів під час офіційних і релігійних церемоній, а також похоронів в обсязі, виправданому характером таких церемоній;

відтворення з інформаційною метою у газетах та інших періодичних виданнях, передача в ефір або інше публічне сповіщення промов, звернень, доповідей та інших подібних творів в обсязі, виправданому поставленою метою;

відтворення твору в цілях і за умов, передбачених законом.

Цей перелік є вичерпним.

2. Відповідно до Закону України «Про авторське право і суміжні права» допускається вільне використання бібліотеками та архівами примірників твору репрографічним способом. Без згоди автора та інших суб'єктів авторського права репрографічне відтворення одного примірника твору бібліотеками та архівами, діяльність яких не спрямована прямо або опосередковано на одержання прибутку, дозволяється у таких випадках:

коли відтворюваним твором є окрема опублікована стаття та інші невеликі за обсягом твори чи уривки з письмових творів (за винятком комп'ютерних програм і баз даних), з ілюстраціями чи без них, і коли це відтворення здійснюється за запитами фізичних осіб за умови, що: а) бібліотека та архів мають достатньо підстав вважати, що такий примірник використовуватиметься з метою освіти, навчання і приватного дослідження; б) відтворення твору є поодиноким випадком і не має систематичного характеру; в) немає обмежень зі сторони організації колективного управління щодо виготовлення таких примірників;

коли відтворення здійснюється для збереження або заміни загубленого, пошкодженого та не придатного для користування примірника даної бібліотеки чи архіву або для відновлення загубленого, пошкодженого або не придатного для користування примірника з фонду аналогічної бібліотеки чи архіву, а одержання такого примірника іншим шляхом неможливе, а також коли відтворення твору є поодиноким випадком і не має систематичного характеру.

3. Крім того, допускається вільне відтворення примірника твору для навчання. Без згоди автора чи іншого суб'єкта авторського права може здійснюватись:

відтворення уривків з опублікованих письмових творів, аудіовізуальних творів як ілюстрації для навчання за умови, що обсяг такого відтворення відповідає зазначеній меті;

репрографічне відтворення навчальними закладами для аудиторних занять опублікованих статей та інших невеликих за обсягом творів, а також уривків з ілюстраціями або без них, коли: обсяг такого відтворення відповідає зазначеній меті; відтворення твору є поодиноким випадком і не має систематичного характеру; немає обмежень зі сторони організації колективного управління щодо умов такого відтворення.

4. До випадків правомірного використання твору слід віднести за загальним правилом вільне копіювання, кодифікацію і декомпіляцію комп'ютерних програм. Осо ба, яка правомірно володіє примірником комп'ютерної програми, має право без згоди суб'єкта авторського права:

внести до комп'ютерної програми зміни (модифікації) з метою забезпечення її функціонування на технічних засобах особи, яка використовує ці програми, і вчинення дій, пов'язаних з функціонуванням комп'ютерної програми відповідно до її призначення, зокрема запис і збереження в пам'яті комп'ютера, а також виправлення явних помилок, якщо інше не передбачено угодою з суб'єктом авторського права;

виготовити одну копію комп'ютерної програми за умови, що ця копія призначена тільки для архівних цілей або для заміни правомірно придбаного примірника у випадках, якщо оригінал комп'ютерної програми буде втраченим або стане не придатним для використання. При цьому копія комп'ютерної програми не може використовуватися для інших цілей, ніж зазначено в законі, і має бути знищена у разі, якщо володіння примірником цієї комп'ютерної програми перестає бути правомірним;

декомпілювати комп'ютерну програму (перетворити її з об'єктного коду у вихідний текст) з метою одержання інформації, необхідної для досягнення її взаємодії із незалежно розробленою комп'ютерною програмою, з дотриманням таких умов: а) інформація, необхідна для досягнення здатності до взаємодії, раніше не була доступною цій особі з інших джерел; б) зазначені дії здійснюються тільки щодо тих частин комп'ютерної програми, які необхідні для досягнення здатності до взаємодії; в) інформація, одержана в результаті декомпіляції, може використовуватися лише для досягнення здатності до її взаємодії з іншими програмами, але не може передаватися іншим особам, крім випадків, якщо це необхідно для досягнення здатності до взаємодії з іншими програмами, а також не може використовуватися для розробки комп'ютерної програми, схожої на де-компільовану комп'ютерну програму, або для вчинення будь-якої дії, що порушує авторське право;

спостерігати, вивчати, досліджувати функціонування комп'ютерної програми з метою визначення ідей і принципів, що лежать в її основі, за умови, що це робиться у процесі виконання будь-якої дії із завантаженням, показу, функціонування, передачі чи запису в пам'ять (збереження) комп'ютерної програми.

Застосування наведених вище положень не повинно завдавати шкоди використанню комп'ютерної програми і обмежувати законні інтереси автора, який має законне право на комп'ютерну програму.

5. Дозволяється вільне відтворення творів в особистих цілях. Так, без дозволу суб'єкта авторського права і без виплати авторської винагороди допускається відтворювати виключно в особистих цілях або для звичайного кола сім'ї попередньо правомірно оприлюднені твори, крім: а) творів архітектури у формі будівель і споруд; б) комп'ютерних програм, за винятком випадків передбачених законом; в) репрографічного відтворення книг, нотних текстів і оригінальних творів образотворчого мистецтва, за винятком випадків, передбачених законом; г) творів, виконання яких зафіксовані у фонограмах, відеограмах та їх примірниках.

Твори і виконання, зафіксовані у фонограмах, відеограмах, їх примірниках, допускається відтворювати у домашніх умовах і виключно в особистих цілях або для звичайного кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї без дозволу суб'єкта авторського права, виконавців, виробників фонограм, відеограм, але з виплатою їм винагороди. Особливості винагороди у таких випадках визначаються окремо.

Стаття 445. Право автора на плату за використання його твору

1. Автор має право на плату за використання його твору, якщо інше не встановлено цим Кодексом та іншим законом.

1. Наведена стаття ЦК проголошує, що автор чи інший суб'єкт авторського права мають право на плату лише за використання твору. Отже, за створення твору автор права на винагороду не має. Проте із наведеного правила є один виняток. Так, відповідно до ст. 16 Закону України «Про авторське право і суміжні права» автор службового твору (тобто твору, створеного в порядку виконання трудового договору) має право на плату за створення і використання цього твору. Розмір та порядок виплати авторської винагороди у даному випадку, встановлюється трудовим договором (контрактом) та (або) цивільно-правовим договором між автором і роботодавцем. У даному разі мова йде саме про авторську винагороду, а не про заробітну плату.

2. Автор або інші суб'єкти авторського права за будь-яке використання власного твору мають право вимагати виплати винагороди. З цього загального правила ЦК встановлює низку винятків (наприклад, винагорода не виплачується у випадках, коли має місце вільне використання твору).

Винагорода може виплачуватися у формі одноразового (паушального) платежу або відрахувань за кожний реалізований примірник чи кожне використання твору (роялті), або комбінованих платежів.

Розмір і порядок виплати авторської винагороди за створення і використання твору встановлюється в авторському договорі або у договорах, що укладаються за дорученням суб'єктів авторського права організаціями колективного управління з особами, які використовують твір.

3. Кабінету Міністрів України надано право визначати мінімальні ставки авторської винагороди та порядок її виплати. За загальним правилом розмір винагороди, порядок її обчислення та виплати встановлюється авторським договором між суб'єктом авторського права і особою, що використовує твір. Слід зауважити, що ЦК та інші закони не містять правил щодо визначення розміру, порядку обчислення та виплати авторської винагороди за використання твору. Проте розмір авторської винагороди, визначений сторонами в авторському договорі, не може бути нижчим від мінімальних ставок, передбачених постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження мінімальних ставок винагороди (роялті) за використання об'єктів авторського права і суміжних прав» від 18 січня 2003 р. № 72.

4. Спеціальний порядок виплати авторської винагороди встановлюється ст. 25 Закону України «Про авторське право і суміжні права». Відповідно до неї допускається відтворення виключно в особистих цілях творів і виконань, зафіксованих у фонограмах, відеограмах, їх примірниках, без згоди суб'єкта авторського права, виконавців і виробників фонограм і відеограм, але з виплатою авторської винагороди.

Виплата винагороди виробникам фонограм і відеограм та іншим особам, які мають авторське право і (або) суміжні права, здійснюється у формі відрахувань (відсотків) від вартості обладнання і (або) матеріальних носіїв виробникам та (або) імпортерам обладнання і матеріальних носіїв, із застосуванням яких можна здійснювати відтворення виключно в особистих цілях у домашніх умовах творів, зафіксованих у фонограмах і відеограмах; крім: а) професійного обладнання та (або) матеріальних носіїв, не призначених для використання в домашніх умовах; б) обладнання і матеріальних носіїв, що експортуються за митну територію України; в) обладнання і матеріальних носіїв, що ввозяться фізичною особою на митну територію України виключно в особистих цілях і без комерційної мети.

5. Розміри зазначених відрахувань (відсотків), що мають сплачуватися виробниками та (або) імпортерами обладнання і (або) матеріальних носіїв, визначаються Кабінетом Міністрів України. Ці кошти виробниками та імпортерами обладнання та (або) матеріальних носіїв перераховуються організаціям колективного управління, а далі — уповноваженим організаціям. Зібрані кошти розподіляються між організаціями колективного управління, які є на обліку, на основі договорів, які уповноважені організації укладають з усіма організаціями колективного управління. Імпортери перераховують ці кошти уповноваженій організації під час ввезення обладнання і матеріальних носіїв на митну територію України, а виробники — у кінці кожного місяця після їх реалізації.

Зібрані кошти розподіляються між авторами, виконавцями, виробниками фонограм (відеограм). Якщо угодами між організаціями колективного управління не передбачено інше, то ці кошти розподіляються у таких пропорціях: авторам — 50 відсотків, виконавцям — 25 відсотків і виробникам фонограм (відеограм) — 25 відсотків.

6. Пунктом 2 ст. 17 Закону України «Про авторське право і суміжні права» передбачено, що автори музичних творів зберігають за собою право на винагороду за кожне наступне використання твору. Це спеціальна винагорода, встановлена за публічне виконання твору при публічному використанні аудіовізуального твору. Така норма відповідає міжнародним стандартам. Зазначене право мають лише ті композитори, які створили музичний твір спеціально для аудіовізуального твору. Вона забезпечує майнові інтереси авторів музичних творів у тих випадках, коли аудіовізуальний твір або його відповідна частина виконуються з метою використання саме музичного твору.

Стаття 446. Строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на твір

1. Строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на твір спливає через сімдесят років, що відліковуються з 1 січня року, наступного за роком смерті автора чи останнього із співавторів, який пережив інших співавторів, крім випадків, передбачених законом.

1. Авторське право на твір виникає внаслідок факту його створення і починає свій перебіг від дня створення твору. Воно діє протягом усього життя автора і 70 років після його смерті, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Право автора на твори, оприлюднені анонімно або під псевдонімом, закінчується через 70 років після їх оприлюднення. Якщо обраний псевдонім не викликає сумнів щодо особи автора (Павло Губенко — Остап Вишня) або якщо авторство твору, оприлюдненого анонімно чи під псевдонімом, розкривається не пізніше ніж через 70 років після оприлюднення твору, застосовується загальне правило.

2. Авторське право на твори, створені у співавторстві, діє протягом життя співавторів і 70 років після смерті останнього співавтора. У разі, коли твір публікується (оприлюднюється) не водночас, а послідовно томами, частинами, випусками, серіями тощо, строк дії авторського права визначається окремо для кожної опублікованої (оприлюдненої) частини твору. Авторське право на твори посмертно реабілітованих авторів діє протягом 70 років після їх реабілітації. Якщо твір вперше опублікований протягом 30 років після смерті автора, то авторське право на такий твір діє протягом 70 років від дати його правомірного опублікування. У наведених випадках строк чинності авторського права спливає 1 січня року, наступного за роком, в якому сплив строк чинності авторського права.

Стаття 447. Правові наслідки закінчення строку чинності майнових прав інтелектуальної власності на твір

1. Після закінчення строку чинності майнових прав інтелектуальної власності на твір він може вільно та безоплатно використовуватися будь-якою особою, за винятками, встановленими законом.

1. Закінчення строку дії авторського права на твори означає їх перехід у суспільне надбання. Твори, які стали суспільним надбанням, можуть вільно, без виплати авторської винагороди використовуватися будь-якою особою, за умови дотримання особистих немайнових прав автора, передбачених законом.

2. Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України «Про розміри відрахувань до фондів творчих спілок України за використання творів літератури і мистецтва» від 3 березня 1992 р. № 108 здійснюються спеціальні відрахування:

До Літературного фонду України:

10 відсотків від загальної суми винагороди, нарахованої авторам за оригінальні і перекладні твори художньої літератури. Сплачують усі розташовані на території України видавничі підприємства;

2 відсотки від суми валового збору (або суми за договором). Сплачують усі театри (стаціонарні, пересувні), а також підприємства, установи і організації, які надають за договорами площадки для проведення спектаклів і концертів колективам і виконавцям, що гастролюють в Україні;

0,5 відсотка від суми валового збору (чи суми за договором). Сплачують усі театри та інші організації за спектаклі малих драматичних форм (скетчі, одноактні водевілі), а також культурно-освітні установи (за твори усіх жанрів);

2 відсотки від суми реалізації. Сплачують малі і сумісні підприємства і кооперативи, що займаються видавничою діяльністю і тиражуванням літератури, за використання усіх видів літературно-художніх творів вітчизняних і зарубіжних авторів, що не охороняються авторським правом;

До Музичного фонду України:

2 відсотки валового збору, одержаного від продажу квитків або від суми гарантованої оплати відповідно до договору. Сплачують усі видовищні підприємства за музичні та хореографічні вистави (опера, оперета, балет тощо) і естрадні концерти, а також організації, які виплачують авторську винагороду за публічне виконання музичних творів; підприємства, установи і організації, які надають за договорами площадки для проведення вистав і концертів колективам і виконавцям, які гастролюють в Україні;

1 відсоток від суми валового збору (виручки від реалізації), одержаної за використання музичних творів, що випускаються у записі на магнітній плівці, компактних дисках, платівках і лазерних дисках. Сплачують усі розташовані на території України підприємства, установи і організації;

10 відсотків від загальної суми авторської винагороди, нарахованої за видання музичних і музикознавчих творів. Сплачують усі розташовані на території України видавничі організації, об'єднання, редакції журналів.

До Театрального фонду України:

1 відсоток від суми валового збору від театральних вистав. Сплачують усі розташовані на території України стаціонарні і пересувні театри.

До Журналістського фонду України:

6 відсотків від загальної суми авторської винагороди, нарахованої за громадсько-політичні, публіцистичні, науково-популярні твори, інформаційні і ілюстративні матеріали (крім гонорару, з якого здійснюються відрахування до фондів інших творчих спілок). Сплачують телерадіомовні організації, агентства «Укрінформ», Українське незалежне агентство «Новини», усі розташовані на території України регіональні інформаційні агентства і видавництва, об'єднання і редакції журналів і газет.

До Кінематографічного фонду України:

1 відсоток від суми валового збору, одержаного від демонстрації кіновідео-

фільмів. Сплачують усі розташовані на території України кіновідеоустановки,

за винятком сільської місцевості.

До Художнього фонду України:

2 відсотки від загальної суми авторської винагороди чи заробітної плати, нарахованої художникам (живописцям, скульпторам, графікам, оформлювачам, декораторам, художникам, які створюють твори декоративно-прикладного мистецтва, усім зайнятим у промисловості художникам-конструкторам, модельєрам, макетникам, художникам театрів і кіно тощо) як за оригінальні твори, так і за копіювання і тиражування;

2 відсотки від суми реалізації, одержаної від продажу творів художників на комісійних умовах.

Відрахування до Художнього фонду здійснюють усі розташовані на території України підприємства, установи і організації, які виплачують авторську винагороду і заробітну плату художникам за виконані художні роботи, а також організації, що реалізують художні твори на комісійних умовах.

До Фонду народної творчості України:

2 відсотки від загальної суми авторської винагороди чи заробітної плати, нарахованої творчим майстрам, художникам народного мистецтва і фахівцям у галузі тиражування художніх творів (ткацтво, вишивка, гончарство, різьблення, художні вироби з металу, каміння, дерева, соломки, малярство і декоративний розпис тощо);

2 відсотки від суми реалізації, одержаної від продажу творів народного мистецтва на комісійних умовах на виставках, ярмарках, аукціонах тощо.

Відрахування сплачують усі розташовані на території України підприємства, установи і організації, також організації, які реалізують твори народного мистецтва на комісійних умовах.

До Фонду фотомистецтва України:

4 відсотки авторської винагороди або заробітної плати, нарахованої за використання творів фотомистецтва в усіх видах видань, художніх оформлень фото-видань;

2 відсотки заробітної плати, нарахованої усім зайнятим у промисловості і службі сервісу фотографам і фотолаборантам, як за використання оригінальних творів, так і за їх копіювання і тиражування, а також від суми реалізації творів фотомистецтва на комісійних умовах.

Відрахування до Фонду фотомистецтва здійснюють телерадіомовні організації України, агентства «Укрінформ», Українське незалежне агентство «Новини», усі розташовані на території України регіональні інформаційні агентства і підприємства, об'єднання, і редакції газет і журналів, а також підприємства, установи і організації, які виплачують авторську винагороду і заробітну плату фотохудожникам, художникам, фотографам і фотолаборантам, а також організації, що здійснюють реалізацію творів фотомистецтва на комісійних умовах.

Стаття 448. Право автора на частку від суми продажу оригіналу твору

1. Автор має невідчужуване право на одержання грошової суми у розмірі п'яти відсотків від суми кожного продажу оригіналу художнього твору чи оригіналу рукопису літературного твору, наступного за відчуженням оригіналу, здійсненим автором. Зазначена сума сплачується продавцем оригіналу твору.

2. Право, встановлене частиною першою цієї статті, переходить до спадкоємців автора твору та спадкоємців цих спадкоємців і діє до спливу строку чинності майнових прав інтелектуальної власності на твір, установленого статтею 446 цього Кодексу.

1. У коментованій статті ЦК мова йде про так зване право слідування, за яким автору оригінального твору надається право на одержання п'яти відсотків від ціни кожного наступного продажу твору, що здійснюється після першої його реалізації автором. Законом України «Про авторське право і суміжні права» (ст. 27) право слідування поширювалося лише на авторів оригіналів творів образотворчого мистецтва. Новий Цивільний кодекс України закріпив це право і за авторами будь-яких інших художніх творів, а також оригіналів рукописів літературних творів. Таким чином, об'єктом права слідування є оригінали будь-якого художнього твору: твори образотворчого мистецтва (живопис, скульптура, графіка тощо); твори архітектури, містобудування та садово-паркового мистецтва; фотографічні твори, в тому числі твори, виконані способами, подібними до фотографії; твори ужиткового мистецтва, в тому числі твори декоративного ткацтва, кераміки, різьблення, ливарства, художнє скло, ювелірні вироби тощо;

2. Об'єктами права слідування вважаються також оригінали рукописів літературних творів. Форма рукопису при цьому не має значення. Це може бути оригінал, написаний від руки, надрукований на друкарській машинці чи набраний на комп'ютері. За правовим режимом до таких об'єктів слід віднести будь-які письмові твори белетристичного, публіцистичного, наукового, технічного або іншого характеру (книги, брошури, статті тощо), комп'ютерні програми, бази даних, музичні твори з текстом і без тексту, драматичні, музично-драматичні твори; ілюстрації, карти, плани, креслення, ескізи; сценічні обробки творів, обробки фольклору та інші письмові твори.

3. Суб'єктом зазначеного права слідування є сам автор, а також його спадкоємці як за законом, так і за заповітом. Право слідування має свою чинність протягом усього життя автора твору і 70 років після його смерті. Це означає, що суб'єктами цього права визнаються також спадкоємці спадкоємців у межах чинності авторського права. Право слідування поширюється лише на оригінали творів, які були перепродані після їх першого продажу самим автором за умови, що перепродаж здійснювався через аукціон, галерею, салон, крамницю тощо.

Право слідування характеризується такими ознаками. Його набувають лише автори літературних і художніх творів. Це право поширюється тільки на оригінали художніх і літературних творів. Воно має місце лише при публічному перепродажу зазначених оригіналів творів. Перепродажем вважається будь-який продаж оригіналу зазначеного твору, що здійснюється за першим продажем. Безперечно, перепродаж має своєю метою перехід права власності на матеріальний носій від однієї особи до іншої.

Зазначене право є невідчужуваним, хоча й носить майновий характер. Збір винагороди, одержаної в результаті використання права слідування, здійснюється автором особисто, через його повіреного або через організації, які управляють його майновими правами на колективній основі. У такий спосіб правом слідування користуються і спадкоємці автора та спадкоємці спадкоємців автора. Виплата винагороди у цих випадках здійснюється зазначеними аукціонами, галереями, салонами, крамницями тощо.

ГЛАВА 37. Право інтелектуальної власності на виконання, фонограму, відеограму та програму (передачу) організації мовлення (суміжні права)

Стаття 449. Об'єкти суміжних прав

1. Об'єктами суміжних прав без виконання будь-яких формальностей щодо цих об'єктів та незалежно від їх призначення, змісту, цінності тощо, а також способу чи форми їх вираження є:

а) виконання;

б) фонограми;

в) відеограми;

г) програми (передачі) організацій мовлення.

1. Наближеними до авторського права є «суміжні права». Реалізація суміжних прав здійснюється через можливість використання певних результатів творчої діяльності авторів. Суміжне право виникає внаслідок факту виконання твору, виробництва фонограми, відеограми, оприлюднення передачі організації мовлення.

Охорона суміжних прав здійснюється згідно з положеннями статей 13, 41, 54, 55 Конституції України; ЦК України; законів України: «Про авторське право і суміжні права»; «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів та фонограм»; «Про телебачення і радіомовлення»; «Про кінематографію»; «Про інформацію»; Міжнародної конвенції про охорону інтересів виконавців, виробників фонограм і організацій мовлення від 26 жовтня 1961 р. (м. Рим); Конвенції про охорону інтересів виробників фонограм від незаконного відтворення їхніх фонограм від 29 жовтня 1971 p.; Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності про авторське право; Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності про виконання і фонограми, прийнятого Дипломатичною конференцією 20 грудня 1996 р., та ін.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про авторське право і суміжні права», якщо чинним міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що містяться у законодавстві України про авторське право і суміжні права, то застосовуються правила міжнародного договору.

2. У статті, що коментується, наводиться вичерпний перелік об'єктів суміжних прав. Будь-які формальності щодо цих об'єктів жодним чином не обмежують відповідних прав. Об'єктам суміжних прав надається правова охорона незалежно від призначення, змісту, цінності, способу чи форми їх вираження тощо. Правовій нормі, що міститься у ст. 449 ЦК, кореспондуються положення ст. 35 Закону України «Про авторське право і суміжні права». Визначення таких об'єктів суміжних прав, як виконання, фонограми та відеограми міститься у ст. 2 вказаного Закону.

Публічним виконанням є подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.

Фонограмою визнається звукозапис на відповідному носії (магнітній стрічці чи магнітному диску, грамофонній платівці, компакт-диску тощо) виконання або будь-яких звуків, крім звуків у формі запису, що входить до аудіовізуального твору. Фонограма є вихідним матеріалом для виготовлення її примірників (копій). Примірником фонограми є копія фонограми на відповідному матеріальному носії, яка виконана безпосередньо чи опосередковано із цієї фонограми і містить усі зафіксовані на ній звуки чи їх частину.

Відеограма — це відеозапис на відповідному матеріальному носії (магнітній стрічці, магнітному диску, компакт-диску тощо) виконання або будь-яких рухомих зображень (із звуковим супроводом чи без нього), крім зображень у вигляді запису, що входить до аудіовізуального твору. Відеограма є вихідним матеріалом для виготовлення її копій. Примірником відеограми є копія відеограми на відповідному матеріальному носії, яка виконана безпосередньо чи опосередковано із цієї відеограми і містить усі зафіксовані на ній рухомі зображення чи їх частину (як із звуковим супроводом, так і без нього).

Визначення поняття програми (передачі) організацій мовлення на законодавчому рівні не дається. Але, проаналізувавши норми гл. 37 ЦК та Закону України «Про авторське право і суміжні права», можна зробити висновок, що програма (передача) організацій мовлення — це об'єктивна форма використання творчого результату суб'єкта авторського та (або) суміжних прав, яка здійснюється організацією ефірного чи кабельного мовлення за допомогою відповідних технічних засобів і може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» мовленням визнається передача на відстань звукової або зорової інформації за допомогою електромагнітних хвиль, що розповсюджуються передавальними пристроями і приймаються будь-якою кількістю телерадіоприймачів.

Стаття 450. Суб’єкти суміжних прав

1. Первинними суб'єктами суміжних прав є виконавець, виробник фонограми, виробник відеограми, організація мовлення. За відсутності доказів іншого виконавцем, виробником фонограми, відеограми, програми (передачі) організації мовлення вважається особа, ім'я (найменування) якої зазначено відповідно у фонограмі, відеограмі, їх примірниках чи на упаковці, а також під час передачі організації мовлення.

2. Суб'єктами суміжних прав є також інші особи, які набули таких прав відповідно до договору чи закону.

1. Первинні суб'єкти суміжних прав здійснюють розповсюдження творів авторів серед якомога більшого кола людей. Як зазначається у ст. 450 ЦК та ст. 37 Закону України «Про авторське право і суміжні права», до групи первинних суб'єктів суміжних прав відносяться: виконавець, виробник фонограми, виробник відеограми, організація мовлення. Визначення первинних суб'єктів суміжних прав міститься у ст. 2 Закону України «Про авторське право і суміжні права».

Виконавець — це актор (театру, кіно тощо), співак, музикант, танцюрист або інша особа, яка виконує роль, співає, читає, декламує, грає на музичному інструменті, танцює чи будь-яким іншим способом виконує твори літератури, мистецтва чи твори народної творчості, циркові, естрадні, лялькові номери, пантоміми тощо, а також диригент музичних і музично-драматичних творів.

Виробник відеограми — це фізична або юридична особа, яка взяла на себе ініціативу і несе відповідальність за перший відеозапис виконання або будь-яких рухомих зображень (як із звуковим супроводом, так і без нього).

Виробник фонограми — це фізична або юридична особа, яка взяла на себе ініціативу і несе відповідальність за перший звукозапис виконання або будь-яких звуків.

Організація мовлення — це організація ефірного мовлення чи організація кабельного мовлення.

Виконавці здійснюють свої права за умови дотримання ними прав авторів виконуваних творів та інших суб'єктів авторського права. Виробники фонограм, виробники відеограм повинні дотримуватися прав суб'єктів авторського права і виконавців. Організації мовлення повинні дотримуватися прав суб'єктів авторського права, виконавців, виробників фонограм (відеограм).

Для підтвердження статусу первинного суб'єкта суміжних прав достатньо зазначити ім'я (найменування) відповідно у фонограмі, відеограмі, їх примірниках чи на упаковці, а також під час передачі організації мовлення, за умови відсутності доказів іншого.

Відповідно до ст. 36 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» телерадіоорганізація має право вимагати згадування свого найменування у зв'язку із записом, відтворенням, розповсюдженням своєї передачі і публічним повторним сповіщенням її іншою телерадіоорганізацією.

2. Крім того, відповідно до ст. 36 Закону України «Про авторське право і суміжні права» суб'єктами суміжних прав також є спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передані відповідні суміжні майнові права того чи іншого первинного суб'єкта суміжних прав. Слід зазначити, що суміжні майнові права організації мовлення можуть бути передані лише її правонаступнику.

Стаття 451. Виникнення суміжних прав

1. Право інтелектуальної власності на виконання виникає з моменту першого його здійснення.

2. Право інтелектуальної власності на фонограму чи відеограму виникає з моменту її вироблення.

3. Право інтелектуальної власності на передачу (програму) організації мовлення виникає з моменту її першого здійснення.

4. Особа, яка має суміжне право, для сповіщення про свої права може використовувати спеціальний знак, встановлений законом.

1. У коментованій статті встановлені правила щодо моменту виникнення суміжних прав на окремі об'єкти. Суміжне право виникає внаслідок факту виконання твору, виробництва фонограми, виробництва відеограми, оприлюднення передачі організації мовлення. Для виникнення і здійснення суміжних прав не вимагається дотримання будь-яких формальностей.

Особисті немайнові та майнові права інтелектуальної власності на виконання виникають з моменту першого його здійснення.

2. Право інтелектуальної власності на фонограму чи відеограму суб'єкт суміжних прав набуває з моменту її вироблення.

3. Право інтелектуальної власності на передачу (програму) організації мовлення виникає з моменту її першого здійснення.

4. Відповідно до ст. 37 Закону України «Про авторське право і суміжні права» виконавець, виробник фонограми, виробник відеограми для сповіщення про свої суміжні права на фонограмах, відеограмах та усіх їх примірниках, що розповсюджуються серед публіки на законних підставах, або їх упаковках можуть використовувати знак охорони суміжних прав. Цей знак складається з таких елементів:

латинська літера «R», обведена колом — ® ;

імена (найменування) осіб, які мають щодо цих фонограм (відеограм) суміжні права;

рік першої публікації фонограми (відеограми).

Стаття 452. Майнові права інтелектуальної власності на об'єкт суміжних прав

1. Майновими правами інтелектуальної власності на об'єкт суміжних прав є:

1) право на використання об'єкта суміжних прав;

2) виключне право дозволяти використання об'єкта суміжних прав;

3) право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта суміжних прав, у тому числі забороняти таке використання;

4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

2. Майнові права інтелектуальної власності на об'єкт суміжних прав належать відповідно виконавцеві, виробнику фонограми, виробнику відеограми чи організації мовлення, якщо інше не встановлено договором чи законом.

1. Майнові права інтелектуальної власності на об'єкт суміжних прав визнаються законом виключними правами особи (виконавця, виробника фонограми, виробника відеограми чи організації мовлення). Законом встановлюється обсяг відповідних майнових прав. Особа має право:

а) самостійно (лише сама) використовувати відповідний об'єкт суміжних прав;

б) надавати дозвіл на використання об'єкта суміжних прав;

в) перешкоджати неправомірному використанню об'єкта суміжних прав, у тому числі забороняти таке використання іншим особам у межах строку, встановленого законом.

Законом можуть бути встановлені інші майнові права інтелектуальної власності. Відповідно до ст. 36 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» до майнових прав телерадіоорганізації належить її виключне право на використання своїх програм будь-яким способом та виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам: публічне сповіщення своїх програм шляхом трансляції і ретрансляції; фіксацію своїх програм на матеріальному носії та їх відтворення; публічне виконання і публічну демонстрацію своїх програм у місцях, де встановлено вхідну плату.

Телерадіоорганізація також має право забороняти поширення на території України чи з території України сигналу із супутника, що несе її програми, розповсюджуючим органом, для якого цей сигнал із супутника не призначався.

Без згоди телерадіоорганізації допускається використання її програм і передач у випадках, передбачених ст. 42 Закону України «Про авторське право і суміжні права».

2. За загальним правилом майнові права інтелектуальної власності на об'єкт суміжних прав належать виконавцеві, виробнику фонограми, виробнику відеограми чи організації мовлення. Проте законом можуть бути встановлені умови та порядок набуття майнових прав інтелектуальної власності на об'єкт суміжних прав іншими суб'єктами. Самі суб'єкти суміжних прав мають право на підставі договору (наприклад, авторського договору чи ліцензійного договору) передавати свої майнові права іншим особам. У ст. 36 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» підкреслено, що майнові права телерадіоорганізації можуть передаватися (відчужуватися) іншим особам на підставі договору, в якому визначаються спосіб і строк використання програми мовлення, розмір і порядок виплати винагороди, територія, на яку поширюються передані права, тощо. Майнові права телерадіоорганізації можуть бути також передані (відчужені) іншій особі у встановленому законом порядку внаслідок припинення юридичної особи—суб'єкта суміжних прав.

Стаття 453. Використання виконання

1. Використанням виконання є:

1) доведення виконання до відома публіки під час його здійснення;

2) записування (фіксування) виконання під час його здійснення, якщо таке записування дає можливість сприйняття, відтворення та передачі виконання за допомогою технічних засобів;

3) пряме чи опосередковане відтворення запису виконання будь-яким способом та у будь-якій формі;

4)продаж та інше відчуження оригіналу чи примірника запису виконання;

5) оренда оригіналу чи примірника запису виконання;

6) забезпечення засобами зв’язку можливості доступу будь-якої особи до записаного виконання з місця та в час, обраних нею.

2. Використанням виконання є також інші дії, встановлені законом.

1. Використання виконання може здійснюватися шляхом розповсюдження об'єктів суміжних прав, тобто вчиненням певної дії, за допомогою якої об'єкти суміжних прав безпосередньо чи опосередковано пропонуються публіці, в тому числі доведення цих об'єктів до відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до цих об'єктів з будь-якого місця і в будь-який час за власним вибором.

Чинне законодавство передбачає також використання виконання за допомогою запису (звукозапису, відеозапису). Відповідно до ст. 2 Закону України «Про авторське право і суміжні права» записом визнається фіксація за допомогою спеціальних технічних засобів на відповідному матеріальному носії звуків і (або) рухомих зображень, яка дозволяє здійснювати їх сприйняття, відтворення або сповіщення.

Майновим правом виконавця є його виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам пряме чи опосередковане відтворення (виготовлення одного або більше примірників твору, відеограми, фонограми в будь-якій матеріальній формі, а також їх запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній, у тому числі цифровій, оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп'ютер) запису свого виконання, зафіксованого без його згоди на фонограмі чи відеограмі, чи за його згодою, але якщо відтворення здійснюється з іншою метою, ніж та, на яку він дав свою згоду.

На підставі ст. 39 Закону України «Про авторське право і суміжні права» виконавець має виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам розповсюдження своїх виконань, зафіксованих на фонограмі чи відеограмі, шляхом першого продажу або іншої передачі права власності у разі, коли він при першій фіксації виконання не дав дозволу виробнику фонограми (виробнику відеограми) на її подальше відтворення.

До способів використання виконання відносяться: передача в оренду оригіналу чи примірника запису свого виконання, зафіксованих на фонограмі чи відеограмі; забезпечення засобами зв'язку доступу будь-якої особи до записаного виконання з місця та в час, обраних нею.

2. Законом можуть бути передбачені інші способи використання виконання. Так, відповідно до ч. 4 ст. 39 Закону України «Про авторське право і суміжні права» у разі, коли виконавець під час першої фіксації виконання безпосередньо дозволить виробнику фонограми чи виробнику відеограми її подальше відтворення, вважається, що він передав виробнику фонограми чи відеограми виключне право на розповсюдження фонограм, відеограм та їх примірників способом першого продажу. Водночас законом дозволяється й інша передача виконавцем своїх прав власності чи володіння, а також здавання у майновий найм, комерційний прокат тощо. При цьому виконавець зберігає право на одержання справедливої винагороди за зазначені види використання свого виконання через організації колективного управління або іншим способом.

Стаття 454. Використання фонограми, відеограми

1. Використанням фонограми, відеограми є:

1) пряме або опосередковане відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі відеограми, фонограми;

2) продаж та інше відчуження оригіналу чи примірника фонограми, відеограми;

3) оренда оригіналу чи примірника фонограми, відеограми;

4) забезпечення засобами зв’язку можливості доступу будь-якої особи до фонограми, відеограми з місця та в час, обраних нею.

2. Використанням фонограми, відеограми є також інші дії, встановлені законом.

1. Виробники фонограм і відеограм мають право на пряме або опосередковане відтворення (виготовлення одного або більше примірників відеограми, фонограми у будь-якій матеріальній формі, а також їх запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній, у тому числі цифровій, оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп'ютер) відповідного об'єкта суміжних прав будь-яким способом та у будь-якій формі.

Відповідно до ст. 40 Закону України «Про авторське право і суміжні права» виробникам фонограм і виробникам відеограм належить їх виключне право на використання своїх фонограм, відеограм і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам розповсюдження серед публіки оригіналу фонограм, відеограм та їх примірників шляхом першого продажу або іншої передачі права власності, а також право передачі в оренду оригіналу чи примірника фонограми, відеограми. Якщо фонограми, відеограми чи їх примірники введені їх виробником чи за його згодою у цивільний обіг шляхом їх першого продажу в Україні, то допускається їх наступне розповсюдження шляхом продажу, дарування тощо без згоди виробника фонограми (відеограми) та його правонаступника і без виплати йому винагороди. Проте й у цьому випадку право здавання таких примірників фонограм (відеограм) у майновий найм чи комерційний прокат залишається виключно правом виробника фонограми (відеограми). Використання фонограми, відеограми може здійснюватися шляхом забезпечення засобами зв'язку можливості доступу будь-якої особи до фонограми, відеограми з місця та в час, обраних нею.

2. Законом можуть бути передбачені інші способи використання фонограм та відеограм. Так, відповідно до ст. 40 Закону України «Про авторське право і суміжні права» виробники фонограм і виробники відеограм можуть дозволяти чи забороняти іншим особам будь-яку видозміну своїх фонограм, відеограм, а також ввезення на митну територію України фонограм, відеограм та їх примірників з метою їх поширення серед публіки.

Майнові права виробників фонограм і виробників відеограм можуть передаватися (відчужуватися) іншим особам на підставі договору, в якому визначаються спосіб використання фонограми (відеограми), розмір і порядок виплати винагороди, строк дії договору, строк використання фонограми (відеограми), територія, на яку розповсюджуються передані права, тощо. Визначені договором ставки винагороди не можуть бути нижчими за мінімальні ставки, встановлені KM України.

Майнові права виробника фонограми чи відеограми, який є юридичною особою, можуть бути також передані (відчужені) іншій особі у встановленому законом порядку внаслідок ліквідації юридичної особи — суб'єкта суміжних прав.

Стаття 455. Використання передачі (програми) організації мовлення

1. Використанням передачі (програми) організації мовлення є:

1) здійснення (трансляція, ретрансляція) передачі (програми) організації мовлення;

2) записування (фіксування) передачі (програми) організації мовлення, якщо таке записування дає можливість сприйняття, відтворення та здійснення її за допомогою технічних засобів;

3) відтворення запису передачі (програми) організації мовлення;

4) представлення передачі (програми) організації мовлення публіці у місці, де встановлено вхідну плату.

2. Використанням передачі (програми) організації мовлення є також інші дії, встановлені законом.

1. Реалізацію майнових прав організація мовлення здійснює шляхом використання своїх програм будь-яким способом. Організація мовлення як суб'єкт суміжних прав має виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам транслювати (ретранслювати) свої передачі (програми), тобто здійснювати їх публічне сповіщення. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» трансляцією визнається розповсюдження телевізійних або радіомовних програм за допомогою технічних засобів зв'язку.

Використання передачі (програми) може здійснюватися шляхом записування (фіксування) передачі (програми) організації мовлення, якщо таке записування дає можливість сприйняття, відтворення та здійснення її за допомогою технічних засобів, а також відтворення запису передачі (програми) організації мовлення.

Організації мовлення належить виключне право публічної демонстрації своїх передач (програм) у місця, де встановлено вхідну плату.

2. Законом можуть бути передбачені інші способи використання своїх передач (програм) організаціями мовлення. Так, відповідно до ст. 41 Закону України «Про авторське право і суміжні права» організація мовлення має також право забороняти поширення на території України чи з території України сигналу із супутника, що несе їх програми, розповсюджуючим органом, для якого цей сигнал із супутника не призначався.

Майнові права організації мовлення можуть передаватися (відчужуватися) іншим особам на підставі договору, в якому визначаються спосіб і строк використання програми мовлення, розмір і порядок виплати винагороди, територія, на яку розповсюджуються передані права, тощо.

Майнові права організації мовлення можуть бути також передані (відчужені) іншій особі у встановленому законом порядку внаслідок ліквідації юридичної особи—суб'єкта суміжних прав.

Стаття 456. Строки чинності суміжних майнових прав

1. Строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на виконання спливає через п'ятдесят років, що відліковуються з 1 січня року, наступного за роком здійснення першого запису виконання, а за відсутності такого запису — з 1 січня року, наступного за роком здійснення виконання.

2. Строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на фонограму, відеограму спливає через п'ятдесят років, що відліковуються з 1 січня року, наступного за роком її опублікування, а за відсутності такого опублікування протягом п'ятдесяти років від дати її вироблення — зі січня року, наступного за роком вироблення фонограми, відеограми.

3. Строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на передачу (програму) організації мовлення спливає через п'ятдесят років, що відліковуються з 1 січня року, наступного за роком її першого здійснення.

4. Законом в окремих випадках можуть встановлюватися інші строки чинності суміжних прав.

1. Конкретизуючи майнові права інтелектуальної власності, законодавство передбачає строки чинності суміжних майнових прав. Строк, протягом якого здійснюється охорона майнових прав інтелектуальної власності на виконання, спливає через п'ятдесят років, що відліковуються з 1 січня року, наступного за роком здійснення першого запису виконання, а за відсутності такого запису — з 1 січня року, наступного за роком здійснення виконання.

2. Майнові права інтелектуальної власності виробників фонограм і відеограм охороняються протягом 50 років, які відліковуються з 1 січня року, наступного за роком опублікування фонограми чи відеограми. Якщо протягом п'ятдесяти років від дати вироблення фонограми чи відеограми не було здійснено їх опублікування, строк, протягом якого здійснюється охорона майнових прав інтелектуальної власності відліковується з 1 січня року, наступного за роком вироблення фонограми, відеограми, який спливає через п'ятдесят років. Так, якщо виробник вирішить опублікувати фонограму чим відеограму, скажімо, через 30 років, що минули від дати її вироблення, то строк чинності його майнових прав буде відліковуватись з 1 січня року, наступного за роком її опублікування. У такому випадку строк охорони майнових прав інтелектуальної власності на таку фонограму чи відеограму буде складати вісімдесят років.

3. Строк, протягом якого здійснюється охорона майнових прав інтелектуальної власності на передачу (програму) організації мовлення спливає через п'ятдесят років, що відліковуються з 1 січня року, наступного за роком її першого здійснення.

4. Законом в окремих випадках можуть встановлюватися інші строки чинності суміжних прав. Проте зазначене правило не стосується положень, що містяться у ст. 44 Закону України «Про авторське право і суміжні права», які у порівнянні з розглянутими нормами ЦК погіршують умови суб'єктів суміжних прав. Так, за ст. 44 цього Закону майнові права виконавців охороняються протягом 50 років від дати першого запису виконання; права виробників фонограм і відеограм — протягом 50 років від дати першого опублікування або їх першого звукозапису (відеозапису), якщо фонограма (відеограма) не була опублікована протягом зазначеного часу. Організації мовлення користуються наданими цим Законом правами протягом 50 років від дати першого публічного сповіщення передачі.

Без сумніву, ст. 456 ЦК надає суб'єктам суміжних прав ширші можлвості. Вона передбачає, що строк охорони майнових прав інтелектуальної власності на відповідний об'єкт суміжних прав відліковується з 1 січня року, наступного за роком, в якому виникли суміжні права. Таким чином, при врегулюванні питань щодо строків дії суміжних прав необхідно користуватися правилами, що містяться у ст. 456 ЦК.

Спадкоємці виконавців і правонаступники виробників фонограм і відеограм та організацій мовлення набувають право дозволяти чи забороняти використання виконань, фонограм, відеограм, публічні сповіщення, а також право на одержання винагороди в межах строків, установлених цією статтею.

ГЛАВА 38. Право інтелектуальної власності на наукове відкриття

Стаття 457. Поняття наукового відкриття

1. Науковим відкриттям є встановлення невідомих раніше, але об'єктивно існуючих закономірностей, властивостей та явищ матеріального світу, які вносять докорінні зміни у рівень наукового пізнання.

1. Юридична категорія «наукове відкриття» міститься у статтях 13, 41 Закону України «Про власність», який визнає відкриття об'єктом права приватної власності громадян та об'єктом права інтелектуальної власності. Водночас окремі законодавчі акти не відносять відкриття як об'єкт інтелектуальної власності ні до авторського права, ні до права промислової власності. Частина 3 ст. 8 Закону України «Про авторське право і суміжні права» передбачає, що правова охорона поширюється тільки на форму вираження твору і не поширюється на будь-які ідеї, теорії, принципи, методи, процедури, процеси, системи, способи, концепції, відкриття, навіть якщо вони виражені, описані, пояснені, проілюстровані у творі. Згідно із Законом України «Про охорону прав на винаходи та корисні моделі» не можуть одержати правової охорони: відкриття, наукові теорії та математичні методи.

Міжнародна спільнота визнає, що право на наукове відкриття може відноситися до інтелектуальної власності. У 1967 р. у Стокгольмі була підписана Конвенція, що заснувала Всесвітню організацію інтелектуальної власності (ВОІВ). Конвенція відносить до інтелектуальної власності право на: літературні, художні та наукові твори; виконавську діяльність артистів, звукозапис, радіо- і телевізійні передачі; винаходи у всіх сферах людської діяльності; наукові відкриття; промислові зразки; товарні знаки, знаки обслуговування, фірмові найменування і комерційні позначення; захист від недобросовісної конкуренції, а також на усі інші наукові знання у сферах пізнання матеріального світу.

На членів ВОІВ не покладається обов'язок забезпечити у своїх країнах охорону всіх перелічених у названій Конвенції прав. Вони самі визначають коло об'єктів інтелектуальної власності, що охороняються. Україна є членом ВОІВ з 1970 р. і визнає відкриття об'єктом інтелектуальної власності та відносить право на наукове відкриття до права інтелектуальної власності.

2. Загальновідомо, що наукова діяльність — інтелектуальна, творча діяльність, спрямована на одержання й використання нових знань. Основними її формами є фундаментальні та прикладні наукові дослідження. Водночас не усі результати наукової діяльності стають науковими відкриттями. Фундаментальним науковим дослідженням вважається наукова теоретична та (або) експериментальна діяльність, спрямована на одержання нових знань про закономірності розвитку природи, суспільства, людини, їх взаємозв'язок. Результат прикладних наукових досліджень не може бути у будь-якому випадку науковим відкриттям. Прикладними науковими дослідженнями вважаються наукова і науково-технічна діяльність, спрямована на одержання і використання знань для практичних цілей.

Відповідно до юридичного словника за редакцією Б. М. Бабія, Ф. Г. Бурчака, В. М. Корецького, В. В. Цвєткова (1983 р.) відкриття визначається як встановлення невідомих раніше, об'єктивно існуючих закономірностей, властивостей і явищ матеріального світу, що вносять докорінні зміни у рівень пізнання.

Для визначення поняття наукового відкриття як юридичного терміна законодавець користується рядом філософських категорій: «матеріальне», «закономірність», «властивість», «явище», «пізнання». Водночас він використовує такі оціночні категорії, як «докорінні зміни», «рівень пізнання». Аналіз змісту наведених категорій виключає імперативне віднесення будь-якого результату фундаментальних наукових досліджень до наукового відкриття. Склад наукового відкриття охоплює тільки докорінні зміни у пізнанні матеріального світу. Філософія відносить до матеріального світу фундаментальну характеристику буття, яка вказує на його об'єктивність, реальність, тобто те, що не залежить від нашої свідомості. Матеріальне протилежне ідеальному. Свідомість, відображаючи фізичні, хімічні, біологічні та інші властивості дійсності, сама цих властивостей не має, а лише вказує на їх існування. Закономірність матеріального світу як об'єкт наукового відкриття — це невідомий раніше, але об'єктивно існуючий і стійкий зв'язок між явищами або властивостями матеріального світу. Відображаючи певні закономірності, свідомість даних закономірностей не набуває. Властивість, як й інша філософська категорія, що використовується у визначенні відкриття, виражає один із моментів виявлення сутності речі у відношеннях з іншими речами; тобто те, що характеризує її подібність до інших предметів та відмінність від них. Кожна річ, явище можуть мати багато властивостей, єдність яких обумовлює її якість. Явище як філософська категорія відображає зовнішні властивості, процеси, зв'язки, предмети, які сприймаються безпосередньо у формах живого споглядання. Сутність завжди виступає як внутрішній зміст явища, прихований від безпосереднього сприйняття, а явище — як зовнішнє розкриття сутності, форма її виявлення. Важливим філософським поняттям, що вживає законодавець для визначення наукового відкриття, є пізнання. Наукове відкриття є одночасно і частиною пізнання, і одиницею розумової діяльності людини для подальшої наукової діяльності.

Поняття наукового відкриття поширюється лише на ті наукові положення, які охоплюються змістом одного із трьох зазначених у ст. 457 ЦК об'єктів: невідомих раніше закономірностей, властивостей і явищ матеріального світу. Закономірність як об'єкт наукового відкриття — це прояв дії об'єктивного закону. Водночас вона завжди вважається такою, що існувала й буде існувати.

Закономірність, властивість та явище мають характер постійного існування, стійкості та (або) повторюваності. Вони ніколи не залежать від свідомості людини і не бувають випадкові.

Поняття «наукове відкриття» не є тотожним поняттю «науковий твір», що використовується у законодавстві. Поняття наукове відкриття та науковий твір співвідносяться як зміст та його форма. У науковому творі може бути виражене наукове відкриття та повідомлено про нього. У правовій площині право інтелектуальної власності на твір, зокрема науковий, складає сукупність особистих немайнових і майнових прав: право авторства; право на недоторканність твору; право на псевдонім у зв'язку з використанням твору; право використання твору; виключне право дозволяти використання твору і невиключне право забороняти недозволене використання твору. Суб'єкт відкриття не має майнових прав, пов'язаних з використанням відкриття. Правова охорона поширюється лише на форму вираження твору, а не на ідеї, теорії, принципи, методи, процедури, процеси, системи, способи, концепції, відкриття, навіть якщо вони виражені, описані, пояснені, проілюстровані в творі (ч. 3 ст. 8 Закону України «Про авторське право і суміжні права»).

3. Встановлення невідомих раніше, але об'єктивно існуючих закономірностей, властивостей та явищ є науковою роботою, дослідженням із метою одержання наукового результату. Будь-яка наукова робота може призвести до наукового результату, до нового знання, однак не кожен науковий результат є відкриттям. Не буде відкриттям науково-прикладний результат у вигляді нового технічного, конструктивного рішення, експериментального зразка, закінченого випробування, розробки, впровадженої або яка може бути впроваджена у суспільну практику.

Правова охорона не поширюється на географічні, археологічні, палеонтологічні відкриття, місцезнаходження корисних копалин і відкриття у галузі суспільних наук.

Під терміном «встановлення» законодавець відображає не динаміку — дію, а статику — факт, що відбувся. Встановлення невідомих раніше, але об'єктивно існуючих закономірностей, властивостей відбувається у процесі наукової роботи особи або групи осіб. Проте сам факт віднесення відкритих закономірностей, властивостей та явищ до наукового відкриття — це ще не встановлення наукового відкриття. Отримані нові знання повинні бути визнані науковою спільнотою або іншим передбаченим законом суб'єктом у встановленому порядку. Відповідно до Женевського договору про міжнародну реєстрацію наукових відкриттів (1978 р.) наукове відкриття — це визнання явищ, властивостей або закономірностей матеріального світу, які досі ще не були пізнані і не допускали перевірки.

Законодавець у ЦК України встановлює суб'єкта визнання наукового відкриття. Частина 2 ст. 458 ЦК носить бланкетний характер і відсилає до спеціального закону, який охороняє права суб'єкта наукового відкриття та встановлює порядок його визнання.

Стаття 458. Право на наукове відкриття

1. Автор наукового відкриття має право надати науковому відкриттю своє ім я або спеціальну назву.

2. Право на наукове відкриття засвідчується дипломом та охороняється у порядку, встановленому законом.

1. Наукове відкриття відображає реально існуючі закономірності, властивості та явища матеріального світу. Якщо такі види інтелектуальної власності, як авторське право, промислова власність, нетрадиційні види інтелектуальної власності мають передусім творчий характер і є продуктом творчої діяльності людини (твір, винахід, знак для товарів та послуг, сорт рослин тощо), то об'єкт наукового відкриття не створюється внаслідок творчої діяльності людини, оскільки він об'єктивно існує незалежно від впливу людини. Лише умовно можна поділити розумову діяльність особи на творчу та інтелектуальну.

Як було зазначено раніше, відкриття — це результат фундаментальних досліджень у вигляді експерименту та аналітичної діяльності, а використання результатів відкриття може відбуватися шляхом прикладних наукових досліджень, тобто у вигляді творчої діяльності. Наукове відкриття як результат інтелектуальної діяльності особи не створює нового об'єкта (за виключенням наукової інформації про існування закономірності, властивості, явища), а лише дає інформацію про факт його існування, характер впливу даного об'єкта на відомі науці явища, властивості та закономірності.

У процесі творчої діяльності особа може створювати об'єкти, тотожні тим, що існують у природі. Однак такі об'єкти будуть мати «штучний» характер і будуть вважатися результатом діяльності особи, а не природи.

Автор відкриття має право надати йому своє ім'я або спеціальну назву. Ніхто не може перешкоджати автору в цьому. З іншого боку, ніхто не може зобов'язати автора відкриття надати йому своє ім'я чи спеціальну назву. Відповідно до Конституції України, ч. 1 ст. 270, ч. 1 ст. 309 ЦК фізичній особі гарантується свобода літературної, художньої, наукової та технічної творчості. Дані свободи є особистими немайновими правами особи. У зазначених статтях ЦК поняття «творчість» та «інтелектуальна діяльність» розглядаються як тотожні, хоча, як було сказано раніше, процес розумової діяльності має ознаки як інтелектуальної, так і творчої діяльності, що поєднуються і є невіддільними від вольової діяльності. Одним із видів особистих немайнових прав особи, яке конкретизується у ч. 1 ст. 296 ЦК, є право на використання свого імені у всіх сферах її діяльності, а це означає і право особи використовувати своє ім'я у науковій діяльності. Одним із способів реалізації цього права вважається надання відкриттю імені його автора. Надання об'єкту інтелектуальної власності імені творця не є дією, тотожною зазначенню імені автора. Право автора має абсолютний і виключний характер. Ніхто не може претендувати на зроблене ним відкриття і воно завжди буде пов'язане з його ім'ям. Відповідно до ч. 3 ст. 296 ЦК використання імені фізичної особи з метою висвітлення її діяльності допускається без її згоди. З викладеного випливає, що у випадку ненадання автором відкриття свого імені інші особи мають право згадувати ім'я автора відкриття при висвітленні його діяльності. Це може робити і сам автор.

У частині 1 ст. 458 ЦК під поняттям «ім'я» розуміється ім'я особи. Надання спеціальної назви відкриттю не слід розуміти як реалізацію права особи на використання свого імені. Дане право не згадується у переліку особистих немайнових прав особи, однак воно за своєю природою є немайновим і охоплюється інститутом права інтелектуальної власності, правом на наукове відкриття.

2. До способів реалізації права особи на надання відкриттю свого імені або спеціальної назви слід віднести отримання автором диплома із зазначенням назви відкриття в порядку, передбаченому законом. Відомо, що момент наукового відкриття та момент отримання автором диплома, що посвідчує його права, не співпадають у часі. На сьогоднішній день залишається не врегульованим питання щодо юридичної визначеності моменту встановлення правової охорони наукового відкриття. Вбачається за доцільне неодмінно розглянути це питання у спеціальному законі.

Відомо, що особа, яка здійснила наукове відкриття, має право безпосередньо використовувати його у своїх подальших наукових дослідженнях. Водночас законодавець не встановлює правового режиму використання результату відкриття іншими особами, що надає можливість будь-кому і у будь-який спосіб використовувати цей результат. Вважаємо, що, хоча дії по використанню відкриття (інформації про відкриття) виходять за межі правового поля, однак винагорода автору за кожний окремий момент використання його відкриття у науково-прикладній діяльності інших осіб повинна бути передбачена законодавством.

Деякі відкриття мають виключно пізнавальне значення і використовуються лише у подальшій пізнавальній діяльності людини, не знаходячи собі застосування у практичній площині. Інтерес суб'єкта пізнання до об'єкта відкриття не знаходиться безпосередньо у сфері задоволення потреб людини у фізичному та соціальному бутті. З іншого боку, захист відкриття від використання його результатів іншими особами також не може охоплюватися і не охоплюється приватним інтересом особи, яка здійснила це відкриття. Все, що лежить за межами приватного інтересу особи, не підлягає ні врегулюванню, ні захисту у межах цивільного права. Наведене пояснює відсутність цивільних майнових прав автора відкриття на об'єкт відкриття. Стаття 199 ЦК відносить результати інтелектуальної, творчої діяльності до немайнових благ. Використання інформації про відкриття авторами винаходів, інших об'єктів інтелектуальної власності (корисних моделей, раціоналізаторських пропозицій) не порушує права на відкриття особи, яка його здійснила. Автор відкриття може мати майнове право щодо отримання винагороди за відкриття в порядку та у розмірах, встановлених законом. Дане право не передбачене чинним законодавством.

Відкриття, як і об'єкти промислової власності, можуть бути повторюваними, тобто здійснені різними особами незалежно одна від одної. Тому правова охорона відкриття повинна охоплювати питання дотримання спеціального режиму щодо визнання відкриття за особою, яка має пріоритет у часі надання їй можливості реалізувати своє право на назву даного відкриття. Охорона відкриття також охоплює питання визначення критеріїв охороноздатності відкриття.

На відміну від охорони об'єктів авторського права, об'єктів промислової власності та інших результатів інтелектуальної діяльності людини, охорона права на відкриття не передбачає охорони форми, у якій було сповіщено про відкриття, а також змісту відкриття.

Відкриття не має споживчої вартості, а тому не можна оцінити його ринкову цінність. Наукове відкриття підлягає вільному безеквівалентному поширенню за винятком випадків, які можуть бути встановлені у законі.

ГЛАВА 39. Право інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок

Стаття 459. Придатність винаходу для набуття права інтелектуальної власності на нього

1. Винахід вважається придатним для набуття права інтелектуальної власності на нього, якщо він, відповідно до закону, є новим, має винахідницький рівень і придатний для промислового використання.

2. Об'єктом винаходу може бути продукт ( пристрій, речовина тощо) або процес у будь-якій сфері технології.

3. Законом можуть бути встановлені продукти та процеси, які не є придатними для набуття права інтелектуальної власності на них відповідно до цієї статті.

1. У коментованій статті наводяться правові ознаки винаходу. Це традиційні ознаки, визнані на світовому рівні: новизна, винахідницький рівень і промислова придатність. Винахід має бути новим — це означає, що він сам по собі ще не свідоцтво рівня техніки. Рівень техніки включає усі відомості, які стали загальнодоступними у світі до дати подання заявки на винахід до Установи (Державний департамент з прав інтелектуальної власності Міносвіти і науки України) або, якщо заявлено пріоритет, до дати її пріоритету. Рівень техніки включає також зміст будь-якої заявки на видачу в Україні патенту ( у тому числі міжнародної заявки, у якій зазначена Україна) у тій редакції, в якій цю заявку було подано спочатку, за умови, що дата її подання, а якщо заявлено пріоритет, то дата пріоритету, передує тій даті, що зазначена у заявці на видачу патенту, поданій до Установи.

На визнання винаходу патентоздатним не впливає розкриття інформації про нього винахідником або особою, яка одержала від винахідника прямо чи опосередковано таку інформацію, протягом 12 місяців до дати подання заявки до Установи або, якщо заявлено пріоритет, до дати її пріоритету. При цьому обов'язок доведення обставин розкриття інформації покладається на особу, зацікавлену у застосуванні цієї норми.

Заявник має право на пріоритет попередньої заявки на такий же винахід протягом 12 місяців від дати подання попередньої заявки до Установи чи до відповідного органу держави—учасниці Паризької конвенції про охорону промислової власності, якщо на попередню заявку не заявлено пріоритет.

Новизна заявки на винахід має бути світовою, тобто до дати подання заявки на винахід подібне рішення ніде у світі ще не було відоме. Заявлене рішення повинно мати винахідницький рівень, тобто цей рівень для фахівців не є очевидним. Іншими словами, цей рівень не випливає явно з рівня техніки. При оцінці винахідницького рівня зміст раніше поданих заявок до уваги не береться.

2. Винахід визнається промислово придатним, якщо його можна використовувати у промисловості або в будь-якій іншій сфері суспільно-корисної діяльності. При цьому слід мати на увазі, що правова охорона надається винаходу, якщо це не суперечить публічному порядку, принципам гуманності і моралі.

3. Об'єктом винаходу може бути продукт (пристрій, речовина тощо) або процес у будь-якій сфері технології, а також штам мікроорганізму, культура клітин рослин і тварин тощо. Поняттям «процес» охоплюється також новий спосіб застосування відомого продукту чи процесу.

4. Законом можуть бути встановлені продукти і процеси, які не є придатними для набуття права інтелектуальної власності на них відповідно до цієї статті. Зокрема, Законом України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» не визнаються об'єктами охорони: сорти рослин і породи тварин, біологічні у своїй основі процеси відтворення рослин та тварин, що не відносяться до небіологічних та мікробіологічних процесів; топографії інтегральних мікросхем; результати художнього конструювання.

Стаття 460. Придатність корисної моделі для набуття права інтелектуальної власності на неї

1. Корисна модель вважається придатною для набуття права інтелектуальної власності на неї, якщо вона, відповідно до закону, є новою і придатною для промислового використання.

2. Об'єктом корисної моделі може бути продукт ( пристрій, речовина тощо) або процес у будь-якій сфері технології.

3. Законом можуть бути встановлені продукти та процеси, які не є придатними для набуття права інтелектуальної власності на них відповідно до цієї статті.

1. За ЦК відмінність корисної моделі від винаходу полягає у тому, що від неї не вимагається така правова ознака, як винахідницький рівень. Новизна і промислова придатність корисної моделі мають відповідати таким критеріям, які пред'являються до винаходу (див. коментар до ст. 459 ЦК).

2. Об'єктами корисної моделі можуть бути будь-які продукти (пристрій, речовина тощо) або процес у будь-якій сфері технології. Законом можуть бути встановлені продукти та процеси, які не є придатними для набуття права інтелектуальної власності на них відповідно до цієї статті.

3. За законодавством країн (ФРН, Іспанія, Італія, Японія, Російська Федерація та ін.), які надають правову охорону корисним моделям як результатам інтелектуальної діяльності, під поняттям «корисна модель» розуміється конструктивне виконання будь-якого пристрою. Характерними його ознаками є наявність певних елементів, зв'язок між ними і певне взаємне розташування. Об'єктом корисної моделі може бути тільки пристрій. Корисна модель — це внутрішнє розташування елементів, із яких складається пристрій. До пристроїв відносяться машини, механізми, прилади тощо. Сутність корисної моделі полягає в оригінальному компонуванні пристрою, просторовому розташуванні матеріальних об'єктів.

Чинне законодавство не охороняє як корисні моделі рішення. Відмінність між вказаними об'єктами прав інтелектуальної власності полягає у тому, що корисна модель стосується лише пристроїв і від неї не вимагається винахідницький рівень. Проте існує й інша точка зору, відповідно до якої корисна модель повинна стосуватися речовин і процесів. Корисна модель — це нове і промислово придатне технічне рішення, що стосується конструктивного виконання засобів виробництва і предметів споживання, а також їх складових частин1.

Винахід містить сутність заявленої пропозиції, а корисна модель - викладення цієї сутності у просторі. Якщо порівняти корисну модель з промисловим зразком, то неважко помітити, що промисловий зразок є зовнішньою формою промислового виробу. Корисна модель — це внутрішнє розташування елементів, з яких складається пристрій, та зв'язок між ними.

Не можуть одержати правову охорону як корисні моделі ті самі об'єкти, які можуть одержати правову охорону як винаходи.

Стаття 461. Придатність промислового зразка для набуття права інтелектуальної власності на нього

1. Промисловий зразок вважається придатним для набуття права інтелектуальної власності на нього, якщо він, відповідно до закону, є новим.

2. Об'єктом промислового зразка можуть бути форма, малюнок чи розфарбування або їх поєднання, що визначають зовнішній вигляд промислового виробу.

1. Промисловий зразок — це нове конструктивне рішення промислового виробу, що визначає його зовнішній вигляд та конкретні засоби реалізації творчого задуму. Промисловий зразок є новим, якщо сукупність його суттєвих ознак не стала загальнодоступною у світі до дати подання заявки до Установи або, якщо заявлено пріоритет, то до дати її пріоритету. Крім того, у процесі встановлення новизни промислового зразка береться до уваги зміст усіх заявок. На визнання промислового зразка патентоздатним не впливає розкриття інформації про нього автором або особою, яка одержала від автора прямо чи опосередковано таку інформацію протягом 6 місяців до подання заявки до Установи або, якщо заявлено пріоритет, до дати її пріоритету. При цьому обов'язок доведення обставин розкриття інформації покладається на особу, зацікавлену у застосуванні цієї норми.

2. Правова охорона не надається промисловим зразкам, які суперечать суспільним інтересам, принципам гуманності і моралі, а також містять у заявці зневажливі висловлювання щодо промислових зразків та результатів діяльності інших осіб.

Поняття «промисловий зразок» застосовується як до одного виробу, так і до комплекту (набору) виробів. Комплект (набір) може бути визнаний промисловим зразком, якщо до його складу входять елементи, які виконують функції, відмінні одна від одної, але підпорядковані загальному призначенню, що вирішується комплектом (набором) у цілому.

Поняття «один виріб» застосовується як до цілого виробу, наприклад автомобіль, так і до його частини, наприклад: бампер, фара тощо. Варіантом промислового зразка може бути зовнішній вигляд виробів, що належать до однієї функціональної групи, до одного класу МКПЗ, подібні за сукупністю суттєвих ознак і мають відмінності у несуттєвих ознаках, які сприймаються візуально, наприклад, декілька стільців, що відрізняються один від одного фактурою, кольором декоративної оббивної тканини тощо (див.: Правила складання та подання заявки на промисловий зразок від 18 лютого 2002 р., п. 3. — Інтелектуальна власність. — 2002. — № 5. — С. 54).

3. Об'єктом промислового зразка також можуть бути форма, малюнок, розфарбування або їх поєднання, що визначають зовнішній вигляд промислового виробу.

Чинним законодавством не визнаються промисловими зразками: об'єкти архітектури (крім малих архітектурних форм); промислові, гідротехнічні та інші стаціонарні споруди; друкована продукція як така; об'єкти нестійкої форми з рідких, газоподібних, сипких або подібних до них речовин тощо. Промисловому зразку присвоюється його повна назва.

Стаття 462. Засвідчення набуття права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок

1. Набуття права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок засвідчується патентом.

2. Обсяг правової охорони визначається формулою винаходу, корисної моделі, сукупністю суттєвих ознак промислового зразка.

3. Умови та порядок видачі патенту встановлюються законом.

1. Право інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок засвідчується патентом. Патент — це охоронний документ, який засвідчує право інтелектуальної власності на зазначені науково-технічні досягнення, а також пріоритет. Патент видається на підставі кваліфікації заявленої пропозиції винаходом, корисною моделлю, промисловим зразком. Право кваліфікації пропозиції надано лише єдиному в Україні органу — Державному департаменту інтелектуальної власності Міносвіти і науки України (Установі). Для цього заявник, яким може бути сам винахідник, автор промислового зразка, їх правонаступники та інші особи, уповноважені ними, подають до Установи заявку. Вона може бути подана до Установи особисто заявником або за його дорученням представником у справах інтелектуальної власності, або іншою довіреною особою. Іноземні особи та особи, які проживають чи мають постійне місцезнаходження поза межами України, у відносинах з Установою реалізують свої права через представника у справах інтелектуальної власності (патентних повірених), зареєстрованих відповідно до закону.

2. Заявка має бути правильно оформлена. Вона включає: заяву на отримання патенту, опис винаходу (корисної моделі), промислового зразка; формули винаходу, корисної моделі, креслення, схеми, якщо на них є посилання в описі; реферат.

Заявка піддається відповідній експертизі, у тому числі кваліфікаційній. За позитивними результатами експертизи, Установою приймається рішення про видачу патенту. На підставі цього рішення здійснюється державна реєстрація патенту. Для кожного виду об'єктів промислової власності ведеться окремий державний реєстр. Одночасно з державною реєстрацією патенту на винахід, корисну модель, промисловий зразок Установа публікує у своєму офіційному бюлетені визначені в установленому порядку відомості про видачу патенту.

Не пізніше 3-х місяців від дати опублікування відомостей про видачу патенту Установа публікує опис до патенту, що містить формулу винаходу, корисної моделі, промислового зразка. Після публікації будь-яка особа має право ознайомитися з матеріалами заявки в установленому порядку. За ознайомлення з матеріалами заявки сплачується збір. Відомості про видачу патенту на секретні винаходи, корисні моделі, промислові зразки не публікуються.

3. Видача патенту здійснюється Установою у місячний строк після його одержання. Якщо право на одержання одного і того ж патенту мають кілька осіб, їм видається один патент.

Якщо установа прийняла рішення про відмову у видачі патенту, заявник протягом двох місяців від дати одержання повідомлення про це рішення може звернутися з апеляцією до суду. Оскарження здійснюється шляхом подання заперечення проти рішення Установи у порядку, встановленому законом та Регламентом Апеляційної палати. За подання заперечення сплачується збір. Якщо він не сплачується в установлений строк, заперечення не розглядаються.

До затвердження рішення Апеляційної палати, у місячний строк від дати його прийняття, керівник Установи може внести мотивований письмовий протест на це рішення. Рішення Апеляційної палати, прийняте за цим протестом, є остаточним і може бути скасованим лише судом.

4. Обсяг правової охорони визначається за формулою винаходу, корисної моделі та сукупністю ознак промислового зразка. Формула винаходу, корисної моделі повинна стисло і ясно відображати сутність новизни запропонованої розробки чи відкриття, тобто вона має містити таку сукупність суттєвих ознак технічного або технологічного рішення, які дають можливість досягти задекларованого заявником практичного результату. Зазначена формула складається на основі опису. У ньому вживаються ті ж самі поняття, що містяться в описі винаходу, корисної моделі. Формула є логічним визначенням винаходу, корисної моделі, яке охоплює всі його (її) суттєві ознаки. Вони мають бути виражені таким чином, щоб забезпечити можливість їх ідентифікації, тобто однозначного розуміння фахівцем на основі відомого рівня техніки.

Обсяг правової охорони промислового зразка визначається сукупністю ознак промислового виробу, зображених на фотографіях ( його макетах, малюнках). Вказані ознаки мають базуватися на описі промислового зразка.

Стаття 463. Суб'єкти права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок

1. Суб'єктами права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель та промисловий зразок є:

1) винахідник, автор промислового зразка;

2) інші особи, які набули прав на винахід, корисну модель та промисловий зразок за договором чи законом.

1. Винахід, корисна модель, промисловий зразок як певні результати науково-технічної творчості створюються людиною. Отже, суб'єктами прав на зазначені об'єкти права інтелектуальної власності визнаються їх творці — винахідники і автори промислових зразків. Здатність до творчої діяльності не залежить від віку, дієздатності та фізичного чи навіть психічного стану особи. Відомі випадки, коли оригінальні рішення створювалися неповнолітніми і навіть малолітніми особами з психічними відхиленнями. Не має значення і громадянство творця. Винахідником може бути громадянин України, іноземний громадянин чи особа без громадянства. Але в усіх випадках винахідником може бути тільки людина, а не юридична особа (підприємство, установа).

Право інтелектуальної власності, принаймні в його майновому вираженні, є об'єктом цивільного обігу, воно може переходити за законом чи договором до інших осіб, які стають правонаступниками творця, а отже, суб'єктами права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок. Це так звані похідні суб'єкти права інтелектуальної власності на зазначені об'єкти і вони можуть бути як фізичні, так і юридичні особи, як громадяни України, так і іноземці, чи особи без громадянства. Це право може переходити за договором до юридичних осіб зарубіжних країн.

2. Значну групу суб'єктів права інтелектуальної власності на винаходи, корисні моделі, промислові зразки складають роботодавці, які стають такими за законом (ЦК). Винахід, корисна модель, промисловий зразок, створені у зв'язку з виконанням трудового договору, стають спільною власністю роботодавця і творця. Безперечно, суб'єктами права інтелектуальної власності на зазначені об'єкти стають також правонаступники роботодавця.

Суб'єктами права інтелектуальної власності на винаходи, корисні моделі, промислові зразки стають спадкоємці творця та іншого правонаступника як за законом, так і за заповітом. У принципі, суб'єктом права інтелектуальної власності може стати будь-яка фізична чи юридична особа. Адже особа, яка бажає одержати патент на винахід, корисну модель, промисловий зразок і має на це право, подає до Установи заявку. Відповідно до законів України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» (п. 1 ст. 12) та «Про охорону прав на промислові зразки» (п. 1 ст. 11) заявником може бути будь-яка особа, яка стала правонаступником у праві на подання заявки. Це також може бути фізична чи юридична особа, якій винахідник чи автор передав право на подання заявки на одержання патенту. Сама заявка як підстава для отримання патенту також може бути товаром — творець може її продати, подарувати, сплатити нею борг та вчиняти інші цивільно-правові правочини, які не суперечать закону.

Право на подання заявки, безперечно, має роботодавець, який здійснює своє право на подання заявки на винахід, корисну модель, промисловий зразок через свого представника. Ним може бути як представник у справах інтелектуальної власності, так і інша особа, у тому числі працівник роботодавця.

Своє право на подання заявки і на одержання патенту на винахід, корисну модель, промисловий зразок, особа, яка виявила такий намір, повинна підтвердити документально.

Стаття 464. Майнові права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок

1. Майновими правами інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок є:

1) право на використання винаходу, корисної моделі, промислового зразка;

2) виключне право дозволяти використання винаходу, корисної моделі промислового зразка ( видавати ліцензії);

3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню винаходу, корисної моделі, промислового зразка, в тому числі забороняти таке використання;

4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

2. Майнові права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок належать володільцю відповідного патенту, якщо інше не встановлено договором чи законом.

1. Патент на винахід, корисну модель, промисловий зразок закріплює за суб'єктом права інтелектуальної власності на зазначені об'єкти певні, визначені законом майнові права

Майнові права інтелектуальної власності є чинними від дати, наступної за датою їх державної реєстрації. Якщо зазначені права випливають із патенту на секретний винахід, корисну модель, промисловий зразок, їх чинність починається від дати внесення інформації про патент до відповідного реєстру. Власник патенту наділяється правом використання винаходу, корисної моделі, промислового зразка на свій розсуд, але за умови, що таке використання не порушує прав інших патентоволодільців. Використання секретних винаходів, корисних моделей, промислових зразків здійснюється з додержанням вимог Закону України «Про державну таємницю» та за погодженням з державним експертом.

Використання винаходу, корисної моделі, промислового зразка, патент на який належить кільком особам, здійснюється за домовленістю між ними. Переважна більшість патентів за чинним ЦК буде належати принаймні двом співвласникам патенту, якщо зазначений об'єкт створено за замовленням. Така співвласність, безперечно, ускладнює використання винаходу, корисної моделі, промислового зразка, особливо у тих випадках, коли винахідник чи винахідники прагнуть якнайскоріше скористатися винаходом (корисною моделлю, промисловим зразком), а роботодавець воліє оголосити інформацію про цей об'єкт конфіденційною. Відсутність згоди між ними викличе додаткові судові спори.

2. Відповідно до закону кожний із співвласників патенту може використати винахід, корисну модель, промисловий зразок на свій розсуд, але жоден з них немає права давати дозвіл (видавати ліцензію) на використання зазначених об'єктів та передавати право інтелектуальної власності іншим особам без згоди інших власників патенту.

Закон чітко визначає, що слід розуміти під використанням винаходу, корисної моделі, промислового зразка: а) виготовлення, пропонування для продажу, застосування або введення в господарський оборот продукту, виготовленого за допомогою запатентованого винаходу, корисної моделі, промислового зразка; б) застосування способу, що охороняється патентом, або приготування його для застосування в Україні, якщо особа, яка пропонує цей спосіб, знає про те, що його застосування забороняється без згоди власника патенту або виходячи з обставин, які є очевидними; в) пропонування для продажу, введення в господарський оборот, продаж, ввезення чи зберігання у зазначених цілях продукту, виготовленого безпосередньо способом, що охороняється патентом.

Продукт визнається виготовленим із застосуванням винаходу, корисної моделі, промислового зразка, якщо при цьому використано кожну ознаку, включену до незалежного пункту формули винаходу, корисної моделі. Використанням промислового зразка визнається виготовлення виробу із застосуванням запатентованого промислового зразка, пропонування його для продажу, в тому числі через Інтернет, продаж, імпорт (ввезення) та інше введення його в цивільний обіг або зберігання такого виробу в зазначених цілях.

Спосіб, що охороняється патентом, визнається застосованим, якщо використано кожну ознаку, включену до незалежного пункту формули винаходу, або ознаку, еквівалентну їй.

Секретні винаходи, корисні моделі, промислові зразки, їх охорона та використання майнових прав регулюється Законом України «Про державну таємницю» і відповідним рішенням державного експерта.

3. Суб'єкт права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок має виключне право дозволяти ( видавати ліцензію) використання зазначених об'єктів іншими особами. Цьому ж суб'єкту належить виключне право перешкоджати неправомірному використанню винаходу, корисної моделі, промислового зразка, у тому числі забороняти таке використання.

Патентоволодільцю належать й інші майнові права, зокрема право передавати майнові права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок іншим особам у власність. Зазначені права є об'єктом цивільного обігу і з ними можна вчиняти будь-які правочини в межах закону. Патентоволоділець має право на винагороду за використання належного йому винаходу, корисної моделі, промислового зразка, право передавати у спадщину та відчужувати їх будь-яким іншим способом. Договори про передачу права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок і ліцензійні договори вважаються дійсними, якщо вони укладені у письмовій формі і підписані сторонами. Факт передання виключних прав інтелектуальної власності підлягає державній реєстрації.

Стаття 465. Строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок

1. Майнові права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок є чинними з дати, наступної за датою їх державної реєстрації, за умови підтримання чинності цих прав відповідно до закону.

2. Законом можуть бути встановлені умови тимчасової чинності майнових прав інтелектуальної власності на винахід до набрання ними чинності відповідно до частини першої цієї статті.

3. Строк чинності виключних майнових прав інтелектуальної власності на винахід спливає через двадцять років, що відліковуються від дати подання заявки на винахід в установленому законом порядку. Цей строк може бути продовжений в установленому законом порядку щодо винаходу, використання якого потребує спеціальних випробувань та офіційного дозволу.

4. Строк чинності виключних майнових прав інтелектуальної власності на корисну модель спливає через десять років від дати подання заявки на корисну модель в установленому законом порядку.

5. Строк чинності виключних майнових прав інтелектуальної власності на промисловий зразок спливає через п'ятнадцять років від дати подання заявки на промисловий зразок в установленому законом порядку.

1. Новий ЦК встановив більш чітку дату початку перебігу строку чинності майнових прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок — дату, яка настає за датою їх державної реєстрації. За ст. 253 ЦК перебіг строку починається із наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок. Отже, якщо державна реєстрація відбулася десятого січня року, то майнові права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок набувають чинності 11 січня цього року. Такий порядок встановлений ЦК тому, що за законами України про інтелектуальну власність майнові права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок набувають чинності від дати публікації відомостей про видачу патенту (ч. 1 ст. 28 Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі»). Дата публікації відомостей про видачу патенту завжди здійснюється пізніше від державної реєстрації зазначених об'єктів, при цьому інколи через досить тривалий час. Визначена ЦК дата є більш точною — це фактична дата державної реєстрації. Недолік такого порядку полягає в тому, що дата державної реєстрації стає відомою заявнику пізніше.

Строк чинності виключних майнових прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок починається від дати подання заявки до Установи. Отже, чинність виключних майнових прав настає від дати подання заявки, а невиключних — від дати державної реєстрації. Датою подання заявки є дата одержання Установою матеріалів, що містять, принаймні: 1) заяву у довільній формі на видачу патенту; 2) відомості про заявника та його адресу; 3) матеріал, що справляє враження опису винаходу, корисної моделі, промислового зразка і частину матеріалу, яку можна прийняти за формулу винаходу, корисної моделі чи суттєвих ознак промислового зразка.

Відповідно до пунктів 10, 11, 12 ст. 16 Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» за подання заявки і ознайомлення з її матеріалами сплачується збір.

2. Строк чинності виключних прав інтелектуальної власності на винахід спливає через 20 років, що відліковуються від дати подання заявки на винахід в установленому законом порядку. Цей строк може бути продовжений, якщо об'єктом винаходу є лікарський засіб чи засіб захисту тварин, рослин тощо, використання якого потребує дозволу відповідного компетентного органу, за клопотанням власника цього патенту на строк, що дорівнює періоду між датою подання заявки та датою одержання такого дозволу, але не більше ніж на 5 років. Порядок

подання клопотання та продовження строку дії патенту у цьому випадку визначається Установою. За подання клопотання сплачується збір.

Строк чинності виключних майнових прав інтелектуальної власності на корисну модель спливає через 10 років, на промисловий зразок — через 15 років від дати подання заявки до Установи.

3. Законом можуть бути встановлені умови тимчасової чинності майнових прав інтелектуальної власності на винахід до набрання ними чинності відповідно до ч. 2 коментованої статті, тобто до дати державної реєстрації. По закінченні 18 місяців від дати подання заявки на отримання патенту на винахід, а якщо заявлено пріоритет, то від дати її пріоритету, Установа публікує у своєму офіційному бюлетені визначені нею відомості про заявку. Зазначена публікація надає заявнику тимчасову правову охорону в обсязі формули винаходу, з урахуванням якої опубліковані відомості про заявку. Протягом строку від дати публікації відомостей про заявку до дати публікації відомостей про видачу патенту на винахід заявнику надається тимчасова правова охорона. Сутність тимчасової правової охорони полягає насамперед в тому, що заявник має право на одержання компенсації за завдані йому після публікації відомостей збитки від особи, яка дійсно знала чи одержала письмове повідомлення українською мовою із зазначенням номера заявки про те, що відомості про заявку на винахід, який нею використовується без дозволу заявника, опубліковані. Зазначена компенсація може бути одержана заявником тільки після одержання патенту. Дія тимчасової охорони припиняється від дати публікації в офіційному бюлетені відомостей про видачу патенту на винахід чи повідомлення про припинення діловодства щодо заявки.

За клопотанням заявника Установа публікує відомості про заявку раніше зазначеного строку. За подання клопотання сплачується збір.

Стаття 466. Дострокове припинення чинності майнових прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок

1. Чинність майнових прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок може бути припинено достроково за ініціативою особи, якій вони належать, якщо це не суперечить умовам договору, а також в інших випадках, передбачених законом.

Майнові права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок можуть бути припинені в будь-який час протягом їх чинності за волевиявленням патентноволодільця шляхом подачі відповідної заяви до Установи. Відмова від патенту може бути повною або частковою. У своєму офіційному бюлетені Установа публікує відомості про відмову від патенту. Проте закон не допускає повної або часткової відмови від патенту без попередження особи, якій надано право на використання вказаних об'єктів за ліцензійним договором, а також у разі накладення арешту на майно за борги, якщо до його складу входять права, що засвідчуються патентом.

Дія патенту, а отже, майнових прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок, припиняється у разі несплати у встановлений строк річного збору за підтримання його чинності. Річний збір за підтримання чинності патенту сплачується за кожний рік його дії, починаючи від дати подання заявки. Дата подання заявки встановлюється за правилами викладеними вище. Документ про першу сплату зазначеного збору має надійти до Установи не пізніше 4 місяців від дати публікації відомостей про видачу патенту. Документ про сплату збору за кожний наступний рік має надійти або бути відправленим до Установи до кінця поточного року дії патенту за умови сплати збору протягом його останніх 4 місяців.

Чинність патенту припиняється з першого дня року, за який збір не сплачено. Річний збір за підтримання чинності патенту може бути сплачено протягом 12 місяців після закінчення встановленого строку. У цьому випадку розмір річного збору збільшується на 50 відсотків. При сплаті збору дія патенту відновлюється. Якщо збір не сплачено протягом 12 місяців, Установа публікує у своєму офіційному бюлетені інформацію про припинення дії патенту. Збір за підтримання чинності патенту на секретні винаходи, корисні моделі, промислові зразки не сплачується.

Стаття 467. Правові наслідки припинення чинності виключних майнових прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок

1. Уразі припинення чинності виключних майнових прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок ці об єкти можуть вільно та безоплатно використовуватися будь-якою особою, за винятками, встановленими законом.

2. Якщо у зв’язку з достроковим припиненням чинності виключних майнових прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок завдано збитків особі, якій було надано дозвіл на використання цих об'єктів, то збитки відшкодовуються особою, яка надала зазначений дозвіл, якщо інше не встановлено договором чи законом.

1. Чинність майнових прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок припиняється у разі відмови від них патентоволодільця. Відмова може бути здійснена шляхом подання відповідної заяви до Установи або припинення сплати збору за підтримання чинності патенту. Але припинення чинності виключних майнових прав на зазначені об'єкти зовсім не означає втрати останніми своєї комерційної вартості. У таких випадках винахід, корисна модель, промисловий зразок продовжують зберігати своє технічне значення, економічний чи будь-який інший ефект тощо. Вони не перестають бути цінними і суспільно корисними, а просто стають безхазяйними, а тому можуть бути використані будь-якою особою без будь-якого дозволу і без сплати винагороди за використання. Безперечно, таке використання не потребує укладення ліцензійного договору.

2. Дострокове припинення чинності майнових прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок, яке сталося під час дії ліцензійного договору ( ліцензії), може нанести ліцензіату певну майнову і моральну шкоду. У такому разі патентоволоділець ( особа, яка надала дозвіл на використання цих об'єктів — ліцензіар, зобов'язаний відшкодувати ліцензіату заподіяні достроковим припиненням чинності майнових прав інтелектуальної власності майнову і моральну шкоду.

Стаття 468. Відновлення чинності достроково припинених виключних майнових прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок

1. Чинність достроково припинених виключних майнових прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок може бути відновлено у порядку, встановленому законом, за заявою особи, якій ці права належали у момент їх припинення.

Можливість відновлення достроково припинених виключних прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок передбачена коментованою статтею ЦК. Це нова норма у законодавстві України про інтелектуальну власність. Законодавець не встановив будь-яких конкретних підстав для такого відновлення. Іншими словами, патентоволоділець має право на відновлення своїх прав незалежно від способу дострокового припинення їх чинності.

Порушити клопотання про відновлення достроково припинених виключних майнових прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок може лише та особа, якій ці права дійсно належали у момент їх припинення. Відновлення зазначених прав здійснюється Установою. Оскільки патентоволоділець може припинити чинність виключних майнових прав на зазначені об'єкти у будь-який час чинності патенту, то і відновити їх він може також у будь-який час.

Стаття 469. Визнання прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок недійсними

1. Права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок визнаються недійсними з підстав і в порядку, встановлених законом.

1. ЦК та чинне законодавство передбачають можливість визнання прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок недійсними, але не встановлюють обмежувальних строків для такого визнання. З цього випливає, що ці права на зазначені об'єкти можуть бути визнані недійсними протягом усього строку чинності патентів. Визнання прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок недійсними здійснюється тільки у судовому порядку. Патенти можуть бути визнані недійсними повністю або тільки у певній частині. Підставами для позову щодо визнання прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок недійсними згідно із чинним законодавством є:

1) невідповідність запатентованого винаходу, корисної моделі, промислового зразка умовам патентоздатності, визначених законом;

2) наявність у формулі винаходу, корисної моделі, промислового зразка ознак, яких не було у поданій заявці;

3) порушення вимог закордонного (крім РФ) патентування винаходів, корисних моделей, промислових зразків.

Рішення про визнання прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок недійсними Установа повідомляє у своєму офіційному бюлетені. Слід зауважити, що визнані повністю або частково недійсними права інтелектуальної власності на зазначені об'єкти проголошуються такими, що не набрали чинності, від дати публікації відомостей про видачу патенту.

2. Закордонне патентування винаходів, корисних моделей і промислових зразків відповідно до Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» (ст. 37) і Закону України «Про охорону прав на промислові зразки» (ст. 29) здійснюється тільки у дозвільному порядку. Заявник повинен спочатку запатентувати винахід, корисну модель, промисловий зразок в Установі і повідомити її про свій намір запатентувати цей об'єкт за кордоном. Якщо протягом 3 місяців віддати подання заявки до Установи від неї не надійде повідомлення про віднесення заявленого винаходу, корисної моделі, промислового зразка до державної таємниці, закордонне їх патентування дозволяється. Якщо заявник порушить встановлений порядок закордонного патентування, то його права інтелектуальної власності на зазначені об'єкти можуть бути визнані в судовому порядку недійсними.

Стаття 470. Право попереднього користувача на винахід, корисну модель, промисловий зразок

1. Будь-яка особа, яка до дати подання заявки на винахід, корисну модель, промисловий зразок або, якщо було заявлено пріоритет, до дати пріоритету заявки в інтересах своєї діяльності добросовісно використала винахід, корисну модель, промисловий зразок в Україні або здійснила значну і серйозну підготовку для такого використання, має право на безоплатне продовження такого використання або використання, яке передбачалося зазначеною підготовкою (право попереднього користувача).

2. Право попереднього користувача може передаватися або переходити до іншої особи тільки разом із підприємством чи діловою практикою або з тією частиною підприємства чи ділової практики, в яких було використано винахід, значну і серйозну підготовку для такого використання.

1. Може статися так, що у момент подання заявки на видачу патенту на винахід, корисну модель, промисловий зразок до Установи будь-яка особа уже використовує або зробила усі необхідні приготування для такого використання тотожних об'єктів. Як бути у такому разі, відповідь дає коментована стаття. Особа, яка до дати подання заявки уже використовує зазначений об'єкт або зробила необхідні для його використання приготування, має право на безоплатне продовження такого використання або використання, що передбачалося зазначеним приготуванням (право попереднього користувача).

Це право виникає за двох підстав: 1) будь-яка особа уже використовує винахід , корисну модель, промисловий зразок; 2) ця ж особа здійснила значну і серйозну підготовку для такого використання.

2. Право попереднього користувача набуває чинності за таких умов:

1) використання винаходу корисної моделі, промислового зразка почалося до дати подання заявником заявки до Установи; якщо заявлено пріоритет, до дати заявленого пріоритету; використання зазначених об'єктів здійснюється в інтересах своєї діяльності; використання здійснюється добросовісно, на правомірній основі, відкрито; користувачем може бути будь-яка фізична або юридична особа; використання винаходу, корисної моделі, промислового зразка здійснюється в Україні; об'єкти, що використовуються, тотожні заявленим;

2) здійснено значну і серйозну підготовку для такого використання, тобто підготовка почалася до подання заявки до Установи; користувач уже має винахід, корисну модель, промисловий зразок; цей об'єкт тотожний заявленому; приготування здійснюється для використання винаходу, корисної моделі, промислового зразка в інтересах своєї діяльності; здійснено значну і серйозну підготовку, тобто в підготовку вкладені значні кошти, виконано значний обсяг робіт, витрачено велику кількість матеріалів тощо. Категорії «значну» і «серйозну» слід визначати з урахуванням конкретних обставин.

У розглянутих випадках будь-яких цивільних відносин між заявником і суб'єктом права попереднього користувача не виникає, і тому не потрібне будь-яке формальне їх оформлення. Право попереднього користувача виникає в силу факту такого використання. Суб'єкт цього права ніякого документа на право використання не одержує. Спори, які можуть виникнути з цього приводу, розв'язуються у суді.

3. Право попереднього користувача як окремий об'єкт не може бути об'єктом вільного цивільного обігу. Це право може передаватися або переходити до іншої особи тільки із підприємством чи діловою практикою. Якщо відчужується лише частина підприємства чи ділової практики, у якій використано винахід, корисну модель, промисловий зразок, то таке відчуження також вважається правомірним.

ГЛАВА 40. Право інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми

Стаття 471. Придатність компонування інтегральної мікросхеми для набуття права інтелектуальної власності на нього

1. Компонування інтегральної мікросхеми вважається придатним для набуття права інтелектуальної власності на нього, якщо воно є оригінальним.

1. Компонування (топографія) інтегральної мікросхеми — це зафіксоване на матеріальному носієві просторово-геометричне розміщення сукупності елементів інтегральної мікросхеми та з'єднань між ними (ст. 1 Закону України «Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем» від 5 листопада 1997 p.).

Матеріальним носієм компонування (топографії) є інтегральна мікросхема, тобто мікроелектронний виріб кінцевої або проміжної форми, призначений для виконання функцій електронної схеми, елементи і з'єднання якого неподільно сформовані в об'ємі і (або) на поверхні матеріалу, що становить основу такого виробу, незалежно від способу його виготовлення (ст. 1 Закону України «Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем» від 5 листопада 1997 p.).

Розробка компонувань (топографії) вимагає від автора значних інтелектуальних зусиль та витрат часу, використання дорогого устаткування. Чим менше інтегральна мікросхема, тим більше часу потрібно для її виготовлення. Створення нових компонувань (топографій) інтегральних схем вимагає не тільки значних творчих зусиль, але й відповідних капіталовкладень. У порівнянні з цими сумами витрати на копіювання інтегральної мікросхеми є мізерними. Копіювання може здійснюватися за допомогою фотографування кожного шару інтегральної мікросхеми з наступним виготовленням масок для виробництва схем. Можливість такого копіювання є основною причиною введення законодавства про охорону компонувань (топографій). Як показав досвід розвинених країн, найбільш дієвою перешкодою для копіювання кристалів інтегральних мікросхем є створення спеціального правового інституту охорони компонувань (топографій), не співпадаючого ні з авторським, ні з патентним правом.

Відповідно до ст. 471 ЦК та ст. 5 Закону України «Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем» критерієм для надання компонуванню інтегральної мікросхеми правової охорони є її оригінальність. За загальним правилом, встановленим п. 2 ч. 2 ст. 5 вищезгаданого Закону, діє юридична презумпція щодо оригінальності компонування (топографії) інтегральної мікросхеми. Виходячи з цієї презумпції, компонування (топографія) інтегральної мікросхеми визнається оригінальним доти, доки не доведено протилежне.

2. Для доведення протилежного, тобто неоригінальності, заінтересованій особі достатньо довести один із трьох юридичних фактів:

1) компонування (топографія) інтегральної мікросхеми створене шляхом прямого відтворення (копіювання) іншого компонування (топографії) інтегральної мікросхеми;

2) компонування (топографія) інтегральної мікросхеми не має відмінностей, що надають йому нових властивостей;

3) компонування (топографія) інтегральної мікросхеми відоме у галузі мікроелектроніки до дати подання заявки на його реєстрацію або до дати його першого використання.

При цьому слід враховувати, що на визнання компонування (топографії) інтегральної мікросхеми відомим не впливає розкриття інформації про нього автором або особою, яка одержала від автора прямо чи опосередковано таку інформацію, якщо строк від дати розкриття інформації до дати подання заявки на державну реєстрацію цього компонування (топографії) інтегральної мікросхеми не перевищує двох років.

Стаття 472. Засвідчення набуття права інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми

1. Набуття права інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми засвідчується свідоцтвом.

2. Обсяг правової охорони компонування інтегральної мікросхеми визначається зображенням цього компонування на матеріальному носієві.

3. Умови та порядок видачі свідоцтва встановлюються законом.

1. Для виникнення виключного права на використання компонування (топографії) інтегральної мікросхеми необхідна його державна реєстрація. Вона здійснюється шляхом подання заявки автором до Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України (далі — Установа). Факт державної реєстрації компонування (топографії) інтегральної мікросхеми засвідчується відповідним свідоцтвом.

Відповідно до ч. 3 ст. 472 ЦК умови та порядок видачі свідоцтва встановлюються законом. Слід зазначити, що Законом України «Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем» визначені вимоги щодо оформлення заявки на реєстрацію компонування (топографії) інтегральної мікросхеми, її експертизи, порядку внесення до реєстру, а також щодо публікації відомостей про реєстрацію та безпосередньої видачі свідоцтва.

Питання правової охорони зазначених об'єктів інтелектуальної власності регулюються низкою інших нормативно-правових актів. Серед них важливо зазначити: постанову Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку надання Кабінетом Міністрів України дозволу на використання запатентованого винаходу (корисної моделі) чи зареєстрованої топографії інтегральної мікросхеми» від 14 січня 2004 р. № 8; накази Міністерства освіти і науки України, зокрема «Про затвердження Правил складання, подання та розгляду заявки на реєстрацію топографії інтегральної мікросхеми» від 18 квітня 2002 р. № 260; «Про затвердження Положення про Державний реєстр України топографій інтегральних мікросхем» від 12 квітня 2001 р. № 292; «Про затвердження Інструкції про подання, розгляд, публікацію та внесення до реєстру відомостей про передачу права власності на топографію інтегральної мікросхеми та видачу ліцензії на використання топографії інтегральної мікросхеми» від 3 серпня 2001 р. № 577.

2. У ч. 2 ст. 472 ЦК підкреслюється, що обсяг правової охорони компонування (топографії) інтегральної мікросхеми визначається зображенням цього компонування на матеріальному носієві. Із змісту цієї норми випливає, що виключне право на використання компонування (топографії) інтегральної мікросхеми розповсюджується не тільки на конкретно визначене компонування (топографію) інтегральної мікросхеми, але й на суттєво схожі з ним компонування (топографії). Однак необхідно враховувати, що правова охорона не розповсюджується на ідеї, способи, системи, технології або закодовану інформацію, які можуть бути втілені в компонування (топографію) інтегральної мікросхеми. Тому особливу увагу при здійсненні реєстрації компонування (топографії) інтегральної мікросхеми важливо приділити матеріалам, що ідентифікують компонування (топографію) інтегральної мікросхеми. Такими матеріалами є: зразки інтегральної мікросхеми, що включають дане компонування (топографію) у такому вигляді, в якому його введено в оборот; основні технічні характеристики зразка компонування (топографії); зображення компонування (топографії) у масштабі, що забезпечує візуальне сприйняття інформації тощо.

Якщо матеріали, що ідентифікують компонування (топографію), містять інформацію про будь-який шар компонування (топографії) або його частину, яка, на думку заявника, є конфіденційною, то даний шар у цілому або відповідну його частину може бути вилучено і включено до складу матеріалів, що ідентифікують компонування (топографію) інтегральної мікросхеми, у закодованій формі.

Стаття 473. Суб'єкти права інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми

1. Суб'єктами права інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми є:

1) автор компонування інтегральної мікросхеми;

2) інші особи, які набули прав на компонування інтегральної мікросхеми за договором чи законом.

1. Первинним суб'єктом права інтелектуальної власності на компонування (топографію) інтегральної мікросхеми є автор. Ним може бути лише фізична особа, творчими зусиллями якої воно створене. Юридична особа первинним суб'єктом прав на компонування ні за яких умов бути не може. Якщо компонування (топографія) створене спільно кількома фізичними особами, то усі ці особи визнаються співавторами. У такому випадку право на компонування (топографію) інтегральної мікросхеми належить кільком особам спільно і здійснюється відповідно до ст. 428 ЦК за договором між ними або спільно.

Неодмінною умовою виникнення співавторства на компонування (топографію) є внесення розробником особистого творчого внеску в її створення. Особи, які здійснювали технічну, організаційну або матеріальну допомогу авторові або сприяли державній реєстрації компонування (топографії), співавторами не визнаються. Суперечки щодо характеру внеску осіб, які брали участь у створенні компонування (топографії), вирішуються судом. У цьому випадку суд може призначити відповідну експертизу.

На визнання фізичної особи автором топографії не впливають ні її вік, ні стан дієздатності. Однак права, які належать малолітнім і недієздатним авторам, здійснюються їх батьками або опікунами. Авторські права на компонування (топографію) визнаються як за громадянами України, так і за іноземцями.

За умови створення компонування (топографії) інтегральної мікросхеми у зв'язку з виконанням трудового договору або за замовленням, що має місце у переважній більшості випадків, право інтелектуальної власності на зазначений об'єкт може належати відповідно до статей 429, 430 ЦК України автору та роботодавцю або замовнику спільно, якщо інше не встановлено договором. Правила, які закріплені у ст.7 Закону України «Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем», у певній мірі суперечать змісту статей 429, 430 ЦК України, а тому у таких випадках застосовуватись не можуть.

2. Після смерті автора суб'єктом майнових прав на компонування (топографію) стають його спадкоємці. До спадкоємців переходять лише майнові права на компонування (топографію) інтегральної мікросхеми. При цьому виключні права на використання топографії, термін дії яких обмежується десятьма роками, переходять до спадкоємців на період, що залишився до закінчення зазначеного строку.

Стаття 474. Майнові права інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми

1. Майновими правами інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми є:

1) право на використання компонування інтегральної мікросхеми;

2) виключне право дозволяти використання компонування інтегральної мікросхеми;

3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню компонування інтегральної мікросхеми, в тому числі забороняти таке використання;

4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

2. Майнові права інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми належать володільцю відповідного свідоцтва, якщо інше не встановлено законом чи договором.

1. Майнове право інтелектуальної власності на компонування (топографію) інтегральної мікросхеми означає монополію певної особи на використання зазначеного об'єкта. Під використанням компонування (топографії) інтегральної мікросхеми слід розуміти: копіювання компонування (топографії) інтегральної мікросхеми; виготовлення інтегральної мікросхеми із застосуванням даного компонування (топографії); виготовлення будь-яких виробів, що містять такі інтегральні мікросхеми; ввезення таких інтегральних мікросхем та виробів, що їх містять, на митну територію України; пропонування для продажу, в тому числі через Інтернет, продаж та інше введення у цивільний оборот або зберігання у зазначених цілях інтегральних мікросхем, виготовлених із застосуванням компонування (топографії) інтегральної мікросхеми, та будь-яких виробів, що містять такі інтегральні мікросхеми.

2. Інтегральна мікросхема визнається виготовленою із застосуванням зареєстрованого компонування (топографії), якщо при цьому використано усі елементи, які визначають оригінальність даного компонування.

Законом дозволяється використання зареєстрованого компонування (топографії) у таких випадках:

у конструкції чи в процесі експлуатації транспортного засобу іноземної держави, який тимчасово або випадково знаходиться у водах, повітряному просторі чи на території України, за умови, що зареєстроване компонування (топографія) інтегральної мікросхеми використовується лише для потреб зазначеного засобу;

без комерційної мети;

з науковою метою або в порядку експерименту;

за надзвичайних обставин (стихійне лихо, катастрофа, епідемія, епізоотія тощо) з повідомленням про таке використання власника прав на компонування (топографію) інтегральної мікросхеми одразу як це стане практично можливим та виплатою йому відповідної компенсації.

Не можна розглядати як порушення майнових прав інтелектуальної власності також ввезення на митну територію України, пропонування для продажу, безпосередньо продаж, зберігання у зазначених цілях або інше введення в оборот інтегральної мікросхеми, виготовленої із застосуванням зареєстрованого компонування (топографії), і будь-яких виробів, що містять такі інтегральні мікросхеми, якщо вони придбані законним шляхом (інтегральна мікросхема із зареєстрованим компонуванням (топографією) та вироби, що містять такі інтегральні мікросхеми, вважаються придбаними будь-якою особою законним шляхом, якщо вони після виготовлення були введені в оборот власником прав на дане зареєстроване компонування (топографію) інтегральної мікросхеми чи за його дозволом).

Стаття 475. Строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми

1. Майнові права інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми є чинними з дати, наступної за датою їх державної реєстрації за умови підтримання чинності цих прав відповідно до закону.

2. Строк чинності виключних майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми спливає через десять років, що відліковуються від дати подання заявки на компонування інтегральної мікросхеми в установленому законом порядку.

1. Майнове право на компонування інтегральної мікросхеми діє протягом певного строку, встановленого законом.

Так, згідно із ст. 475 ЦК майнові права інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми є чинними з дати, наступної за датою їх державної реєстрації. Із змісту наведеної норми випливає, що тільки після державної реєстрації можливе здійснення виключних майнових прав на компонування (топографію) інтегральної мікросхеми. Тобто, вимагати додержання встановленої законом монополії на використання та давати дозвіл на використання компонування (топографії) інтегральної мікросхеми можливо тільки з дати, наступної за датою їх державної реєстрації. При цьому слід враховувати що державна реєстрація здійснюється у певному порядку та складається з ряду етапів (див. коментар до ст. 472 ЦК). Першим етапом є подання заявки, останнім — публікація відомостей про реєстрацію та видача свідоцтва. Між цими етапами проходить певний період часу, іноді досить великий. Заявник після подання заявки до Установи, як правило, бажає використовувати це компонування (топографію) інтегральної мікросхеми або має намір дати дозвіл на його використання. Такі дії нерідко роблять компонування (топографію) відомим у галузі мікроелектроніки та здатні завдати шкоди заявнику, який ще на має виключного права. У цьому випадку, з нашої точки зору, заявленому компонуванню до дати державної реєстрації повинна надаватися тимчасова правова охорона за аналогією тимчасової охорони винаходів. З цього випливає, що строк охорони має відліковуватись від дати подання заявки на реєстрацію компонування інтегральної мікросхеми, тобто від дати можливого використання та початку тимчасової правової охорони. Таким чином, строк повинен відліковуватись від дати подання заявки на державну реєстрацію компонування інтегральної мікросхеми, а спливати через 10 років від цієї дати.

2. Стаття 475 ЦК передбачає, що майнові права інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми є чинними за умови підтримання чинності цих прав відповідно до закону. Між тим Закон України «Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем» не містить жодних положень щодо підтримання чинності майнових прав на компонування (топографію) інтегральної мікросхеми. Вбачається, що законодавцю слід внести відповідні доповнення і усунути цю прогалину.

Стаття 476. Дострокове припинення чинності майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми

1. Чинність майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми може бути припинено достроково за ініціативою особи, якій вони належать, якщо це не суперечить умовам договору, а також в інших випадках, передбачених законом.

1. Стаття, яка коментується, передбачає можливість дострокового припинення майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми. Умовами такого дострокового припинення прав інтелектуальної власності на зазначений об'єкт може бути заява особи-володільця свідоцтва або випадки, передбачені законом.

Заява особи-володільця свідоцтва з повідомленням про припинення прав подається до Установи, яка вносить відповідні зміни до Державного реєстру то-пографій інтегральних мікросхем. Слід зазначити, що припинення прав не буде правомірним, якщо воно суперечить умовам договору. Якщо особа-володілець свідоцтва відмовиться від своїх прав, то вона повинна відшкодувати збитки, завдані іншій особі, якій була надана ліцензія.

2. Що стосується інших випадків дострокового припинення чинності майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральних мікросхем, то вони повинні були передбачатися законом. Проте Закон України «Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем» жодного з них не розглядає. Можливо, відповідні зміни будуть внесені у майбутньому. Норми щодо припинення прав на компонування (топографію) інтегральної мікросхеми повинні конструюватися аналогічно нормам припинення прав інтелектуальної власності на винаходи, корисні моделі та промислові зразки.

Стаття 477. Правові наслідки спливу строку чинності виключних майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми

1. У разі припинення чинності виключних майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми воно може вільно та безоплатно використовуватися будь-якою особою, за винятками, встановленими законом.

2. Якщо у зв'язку з достроковим припиненням чинності виключних майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми завдано збитків особі, якій було надано дозвіл на його використання, такі збитки відшкодовуються особою, яка надала зазначений дозвіл, якщо інше не встановлено договором чи законом.

1. Припинення чинності виключних майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми можливе зі спливом встановленого законом строку охорони (див. ст. 475 ЦК та коментар до неї) та у випадках дострокового припинення прав (див. ст. 476 ЦК та коментар до неї).

Правовим наслідком припинення чинності виключних майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми є можливість будь-якої особи вільно та безоплатно використовувати зазначене компонування.

2. Законом передбачена можливість дозволяти володільцю свідоцтва зареєстрованого компонування інтегральної мікросхеми укладати договір на його використання з іншою особою. Звичайно, при достроковому припиненні чинності виключних майнових прав на компонування особа, яка отримала дозвіл на його використання, може зазнати значних збитків. Суб'єкт виключних прав на компонування інтегральної мікросхеми повинен добросовісно користуватися наданим правом. Тому у випадку дострокового припинення його чинності, як зазначено у ч. 2 ст. 477 ЦК, він повинен відшкодувати завдані збитки особі, якій було надано цей дозвіл.

Стаття 478. Відновлення чинності достроково припинених виключних майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми

1. Чинність достроково припинених виключних майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми може бути відновлено у порядку, встановленому законом, за заявою особи, якій ці права належали у момент їх припинення.

Питання відновлення чинності достроково припинених виключних майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральних мікросхем, на жаль, сьогодні детально законодавцем не врегульоване. Закон України «Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем» не передбачає, як повинно відбуватися таке відновлення, що, звичайно, не відповідає сучасним вимогам, і ускладнює застосування ст. 478 ЦК на практиці. Доцільно зауважити, що норми, які мають регулювати порядок цього відновлення повинні конструюватися аналогічно нормам припинення прав інтелектуальної власності на винаходи, корисні моделі та промислові зразки.

Стаття 479. Визнання прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми недійсними

1. Права інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми визнаються недійсними з підстав та в порядку, встановлених законом.

Підставами для визнання прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми недійсними є: а) невідповідність зареєстрованого компонування (топографії) інтегральної мікросхеми умовам охороноздатності (див. ст.471 ЦК та коментар до неї); б) порушення вимог здійснення реєстрації компонування (топографії) інтегральної мікросхеми в іноземній державі.

Закон України «Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем» передбачає, що спори щодо визнання права на компонування недійсним розглядаються у судовому порядку.

Стаття 480. Право попереднього користувача на компонування інтегральної мікросхеми

1. Будь-яка особа, яка до дати подання заявки на компонування інтегральної мікросхеми або, якщо було заявлено пріоритет, додати пріоритету заявки в інтересах своєї діяльності добросовісно використала компонування інтегральної мікросхеми в Україні або здійснила значну і серйозну підготовку для такого використання, має право на безоплатне продовження такого використання або використання, яке передбачалося зазначеною підготовкою (право попереднього користувача).

2. Право попереднього користувача може передаватися або переходити до іншої особи тільки разом із підприємством чи діловою практикою або з тією частиною підприємства чи ділової практики, в яких було використано компонування інтегральної мікросхеми або здійснено значну і серйозну підготовку для такого використання.

1. Аналіз змісту ст. 480 ЦК свідчить, що право попереднього користувача виникає за наявності наступних умов:

1) добросовісності використання компонування (топографії) інтегральної мікросхеми. Це означає, що тотожне компонування (топографія) інтегральної мікросхеми було створене незалежно від автора зареєстрованого компонування у результаті самостійної творчої роботи, яка виконувалась паралельно;

2) використання компонування (топографії) інтегральної мікросхеми до дати пріоритету або здійснення значної і серйозної підготовки для такого використання. Це означає, що зазначене компонування повинно бути реально застосовано особою, яка претендує на дане право, або принаймні має зробити необхідні приготування до застосування компонування. Якщо компонування було створене, але не застосовувалось та не готувалось до застосування, право попереднього користувача не виникає;

3) використання, приготування до використання повинні мати місце лише на території України. Застосування розробки компонування інтегральної мікросхеми за межами України не може слугувати підставою для придбання користувачем особливих прав;

4) усі дії (створення компонування, його використання або приготування до використання) повинні бути здійснені до дати пріоритету.

2. Право попереднього користувача може передаватися (або переходити) іншій особі тільки разом із підприємством чи діловою практикою або з тією частиною підприємства чи ділової практики, в яких було використано компонування інтегральної мікросхеми або здійснено значну і серйозну підготовку для такого використання. Укладати інші угоди щодо надання права попереднього користувача не дозволяється.

ГЛАВА 41. Право інтелектуальної власності на раціоналізаторську пропозицію

Стаття 481. Поняття та об'єкти раціоналізаторської пропозиції

1. Раціоналізаторською пропозицією є визнана юридичною особою пропозиція, яка містить технологічне ( технічне) або організаційне рішення у будь-якій сфері її діяльності.

2. Об'єктом раціоналізаторської пропозиції може бути матеріальний об'єкт або процес.

1. Раціоналізаторською пропозицією визнається пропозиція, що є новою і корисною для підприємства, організації, установи, міністерства, відомства, до якої вона подана, і яка передбачає зміну або удосконалення: конструкції виробу; технології виробництва; складу матеріалу тощо.

До раціоналізаторської пропозиції законодавство встановило три необхідні вимоги: 1) пропозиція має стосуватися профілю діяльності юридичної особи, якій вона подана; 2) вона має бути новою для цієї юридичної особи; 3) вона повинна бути корисною для юридичної особи.

Відповідність діяльності юридичної особи визначається тим, що раціоналізаторська пропозиція може бути використана у технологічному процесі цієї юридичної особи, у продукції, яку вона виробляє, у застосовуваній техніці або працює раціоналізатор і взагалі чи він працює.

Новизна — це критерій охороноздатності, який визначається за сукупністю знань, так званим «рівнем техніки». Пропозиція визнається новою для юридичної особи, якщо її суть до заявлення не була відома, тобто були відсутні будь-які відомості з усіх відомих джерел інформації, які містять дані щодо рацпропозиції.

Пропозиція визнається корисною для юридичної особи, якщо її використання дає змогу підвищити економічну ефективність підприємства, продуктивність праці, отримати більший прибуток тощо. Не можна вважати раціоналізаторською пропозицію, яка тільки ставить мету, але не визначає конкретне рішення.

2. Об'єктом раціоналізаторської пропозиції можуть бути як матеріальні (тілесні) речі, так і певний процес (мається на увазі технологічний і технічний).

Стаття 482. Обсяг правової охорони раціоналізаторської пропозиції

1. Обсяг правової охорони раціоналізаторської пропозиції визначається її описом, а також кресленнями, якщо вони подані.

1. Заяву на раціоналізаторську пропозицію складає сам автор (співавтори) за спеціально встановленою формою (Р-1), затвердженою Мінстатистики України. Форма заяви на раціоналізаторську пропозицію містить розділ «Опис пропозиції». Цей опис починається з викладу існуючих недоліків у конструкціях, виробах, технологіях виробництва і техніці, складі матеріалів, що застосовуються на практиці. Далі в описі викладаються переваги пропозиції, що усуває зазначені недоліки, а також конкретне рішення. Опис має бути складений так, щоб у ньому містились усі необхідні дані, достатні для практичного здійснення пропозиції без участі автора чи співавторів. У ньому наводяться також відомості про прибуток чи інший позитивний результат, який може дати використання запропонованого раціоналізаторства.

У разі потреби до заяви додаються графічні матеріали ( креслення, схеми, ескізи тощо), техніко-економічні розрахунки та додаткові відомості про прибуток чи інший економічний ефект, який може дати використання раціоналізаторської пропозиції.

Усі матеріали заяви (у тому числі креслення, схеми тощо) мають бути підписані усіма співавторами, зазначеними у ній. На заяві і графічних матеріалах зазначається дата заповнення (написання).

Юридична особа, до якої подається заява, у разі заінтересованості, може надати авторові допомогу в складанні заяви, виготовленні креслень, схем, ескізів тощо. Заява на раціоналізаторську пропозицію може бути подана до відповідного галузевого міністерства. У такому разі її направляють на розгляд тієї юридичної особи, діяльності якої безпосередньо стосується пропозиція, без її реєстрації в журналі, але із зазначенням дати її надходження.

Якщо раціоналізаторська пропозиція не відноситься до профілю діяльності юридичної особи, якій вона подана, або сама заява складена з недодержанням встановлених вимог, то її не реєструють і не приймають до розгляду.

2. Правильно складена заява приймається до розгляду. З моменту реєстрації заява вважається документом юридичної особи і на прохання автора чи співавторів їм може бути видано копію зареєстрованої заяви.

Якщо авторові раціоналізаторської пропозиції відмовлено у реєстрації, то йому у письмовій формі повідомляють причину відмови. У цьому повідомленні має бути зазначено найменування пропозиції і дата її надходження до юридичної особи. При незгоді автора з відмовою у реєстрації і прийнятті до розгляду його заяви він може оскаржити її керівникові юридичної особи. Скарга має бути розглянута у 15-денний строк.

Автор має право після реєстрації заяви на раціоналізаторську пропозицію вносити до неї зміни і доповнення. Проте зазначені зміни і доповнення можуть вноситися лише до прийняття рішення про визнання пропозиції раціоналізаторською. Зміни і доповнення не повинні стосуватися суті пропозиції. Якщо вони стосуються суті пропозиції, то вони можуть бути оформлені як окрема пропозиція.

Автор має право на одержання довідки, якою засвідчується факт і дата надходження заяви. Така довідка повинна бути видана авторові протягом 5 днів від дати надходження такого прохання.

Якщо пропозиція не має новизни, то такий висновок повинен бути належним чином обгрунтований.

3. 3а результатами розгляду заяви на раціоналізаторську пропозицію, може бути прийнято рішення: а) визнати пропозицію раціоналізаторською і прийняти до використання; б) провести дослідну перевірку пропозиції; в) пропозицію відхилити.

У разі визнання пропозиції раціоналізаторською юридична особа розробляє організаційно-технічні заходи, які мають забезпечити її ефективне використання. Проте трапляються випадки, коли пропозиція визнається раціоналізаторською не повністю, а лише частково. Тоді у рішенні має бути вказано, у якій саме частині вона визнається раціоналізаторською. Рішення про відхилення пропозиції має бути належним чином обгрунтовано.

Порядок розгляду заяв на раціоналізаторські пропозиції, внесених керівником, його заступником, головним інженером, заступником головного інженера, іншими штатними працівниками юридичної особи чи підпорядкованих їй юридичних осіб, дещо інший. їхні заяви розглядає вища організація. Такий самий порядок діє і щодо пропозицій, внесених зазначеними працівниками у співавторстві з іншими особами.

Протягом місяця після винесення рішення про визнання пропозиції раціоналізаторською і прийняття її до використання авторові видається свідоцтво встановленої форми. Якщо авторство на пропозицію мають кілька співавторів, то кожному з них видається посвідчення.

Посвідчення видає юридична особа, яка прийняла рішення про визнання пропозиції раціоналізаторською. Свідоцтво підписує керівник юридичної особи і стверджує печаткою. У ньому зазначається дата і номер заяви, зазначені в журналі реєстрації. У разі співавторства у свідоцтві вказуються прізвища усіх співавторів в алфавітному порядку.

Факт використання раціоналізаторської пропозиції підтверджується спеціальним актом за формою, затвердженою Мінстатистики України. Саме в обсязі, передбаченому в описі пропозиції, і здійснюється її правова охорона.

Стаття 483. Суб'єкти права інтелектуальної власності на раціоналізаторську пропозицію

1. Суб’єктами права інтелектуальної власності на раціоналізаторську пропозицію є її автор та юридична особа, якій ця пропозиція подана.

1. Суб'єктом права інтелектуальної власності на раціоналізаторську пропозицію визнається передусім її творець - раціоналізатор. У коментованій статті не згадуються правонаступники раціоналізатора, проте загальні засади цивільного права України, у тому числі ЦК, не містять норм, які б забороняли перехід чи передавання права інтелектуальної власності на раціоналізаторську пропозицію іншим особам.

Раціоналізаторами можуть бути будь-які фізичні особи незалежно від віку і обсягу дієздатності. Вони можуть бути громадянами України, іноземцями, особами без громадянства. Важливо підкреслити, що суб'єктами права інтелектуальної власності на раціоналізаторську пропозицію можуть бути особи, які працюють чи не працюють на тому підприємстві, якому подана раціоналізаторська пропозиція, а також особи, які взагалі ніде не працюють.

Якщо раціоналізаторська пропозиція створена кількома авторами, то має місце співавторство, за яким право інтелектуальної власності належить усім співавторам. Але не визнаються співавторами особи, які надавали раціоналізатору лише технічну або якусь іншу допомогу і не брали участі у творчій розробці раціоналізаторської пропозиції.

2. Правонаступниками автора раціоналізаторської пропозиції можуть бути будь-які особи, як фізичні, так і юридичні. Це можуть бути спадкоємці, інші особи, до яких право інтелектуальної власності переходить на підставі закону або договору.

3. Серед суб'єктів права інтелектуальної власності на раціоналізаторську пропозицію ЦК не виділяє окремо роботодавців, називаючи лише юридичну особу, якій пропозиція подана. Якщо раціоналізаторська пропозиція розроблена в порядку виконання трудового договору, то, безперечно, її суб'єктом буде роботодавець. Якщо ж раціоналізаторська пропозиція подана особою, яка не працює на підприємстві, якому вона подана, то підприємство ( юридична особа) також буде суб'єктом права інтелектуальної власності на пропозицію, але похідним, як користувач. Право інтелектуальної власності на раціоналізаторську пропозицію у такому разі належить її автору чи його правонаступнику.

Стаття 484. Права суб’єктів права інтелектуальної власності на раціоналізаторську пропозицію

1. Автор раціоналізаторської пропозиції має право на добросовісне заохочення від юридичної особи, якій ця пропозиція подана.

2. Юридична особа, яка визнала пропозицію раціоналізаторською, має право на використання пропозиції у будь-якому обсязі.

1. Авторові раціоналізаторської пропозиції належить право інтелектуальної власності на неї, якщо пропозиція розроблена не в порядку виконання трудового договору. Це дає можливість раціоналізатору здійснювати щодо пропозиції правомочності власника. Він має право володіти, користуватися і розпоряджатися належною йому на праві інтелектуальної власності раціоналізаторською пропозицією.

Суб'єкт права інтелектуальної власності на раціоналізаторську пропозицію має право нею користуватись (використовувати) згідно із своїми інтересами та на свій розсуд. Це означає, що раціоналізатор має право вилучати з раціоналізаторської пропозиції її корисні властивості, тобто одержувати будь-який доход (прибуток) будь-яким способом і в будь-якій формі, не заборонених законом. Раціоналізатор має право також передавати раціоналізаторську пропозицію в тимчасове використання іншим особам, в оренду, прокат, найм тощо.

Суб'єкту права інтелектуальної власності на раціоналізаторську пропозицію належить право розпоряджання нею, тобто на її юридичну долю. Він може її продати, подарувати, обміняти та вчиняти інші цивільно-правові правочини, які не суперечать чинному законодавству.

Автор раціоналізаторської пропозиції має право на винагороду, і це право, на відміну від інших майнових прав, має свої особливості. Раціоналізатор, подаючи заяву до юридичної особи про визнання поданої ним пропозиції раціоналізаторською, разом з тим передає їй, у разі визнання пропозиції раціоналізаторською, і право на використання за певну винагороду.

Розмір винагороди визначається відповідно до Тимчасового положення про правову охорону об'єктів промислової власності і раціоналізаторських пропозицій, затвердженого Указом Президента України від 18 вересня 1992 р.

Якщо використання раціоналізаторської пропозиції дає певний економічний результат (прибуток), то складається розрахунок ефективності за рік. Винагорода за раціоналізаторські пропозиції, що не дають прибутку, але мають інше суспільно корисне значення, виплачується у розмірі, визначеному залежно від їх дійсної цінності з урахуванням досягнутого практичного результату.

Право на винагороду має автор або співавтори протягом двох років з моменту початку використання раціоналізаторської пропозиції на підприємстві, яке видало автору свідоцтво на раціоналізаторську пропозицію. Розмір винагороди визначається умовами договору між автором та юридичною особою, але не може бути менше 10 відсотків прибутку, отримуваного щорічно юридичною особою від використання раціоналізаторської пропозиції; 2 відсотки від частки собівартості продукції (робіт, послуг), які стосуються раціоналізаторської пропозиції. Винагорода сплачується авторові відповідно до умов договору, але не пізніше З місяців після закінчення кожного року використання раціоналізаторської пропозиції.

2. Юридична особа, яка визнала пропозицію раціоналізаторською має право використовувати її на свій розсуд і в будь-якому обсязі. Прийнята пропозиція може бути також використана і на інших підприємствах. Юридична особа, що прийняла пропозицію до використання, може направити інформацію про цю пропозицію заінтересованим юридичним особам з метою укладення договору.

Відповідно до обсягу використання раціоналізаторської пропозиції, визначається і розмір винагороди, що виплачується автору (співавторам).

Усі спори, що виникають у зв'язку із використанням раціоналізаторської пропозиції, розглядаються в судовому порядку, крім оскарження відмови про прийняття раціоналізаторської пропозиції, яка розглядається керівником юридичної особи, до якої ця раціоналізаторська пропозиція була подана.

ГЛАВА 42. Право інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин

Стаття 485. Види прав інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин

1. Право інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин становлять:

1) особисті немайнові права інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин, засвідчені державною реєстрацією;

2) майнові права інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин, засвідчені патентом;

3) майнове право інтелектуальної власності на поширення сорту рослин, породи тварин, засвідчене державною реєстрацією.

1. Регулювання відносин правової охорони сортів рослин здійснюється за Законом України «Про охорону прав на сорти рослин» від 21 квітня 1993 р. Закон визначає, що сорт рослин — це окрема група рослин (клон, лінія, гібрид першого покоління, популяція), яка незалежно від того, задовольняє вона повністю або ні умови надання правової охорони:

по-перше, може бути визначена ступенем прояву ознак, що є результатом діяльності даного генотипу або комбінації генотипів;

по-друге, може бути відрізнена від будь-якої іншої групи рослин ступенем прояву принаймні однієї з цих ознак;

по-третє, може розглядатися як єдине ціле з точки зору її придатності для відтворення у незмінному вигляді цілих рослин сорту.

Сорт вважається охороноздатним, тобто придатним для набуття права на нього як на об'єкт інтелектуальної власності, якщо за проявом ознак, породжених певним генотипом чи певною комбінацією генотипів, він є новим, вирізняльним, однорідним та стабільним.

Сорт вважається новим, якщо до дати, на яку заявка вважається поданою до Державної служби з охорони прав на сорти рослин, що діє у складі Міністерства з аграрної політики України (далі — Установа), заявник (селекціонер) чи інша особа за його дозволом не продавали чи будь-яким іншим способом не передавали матеріал сорту для комерційного використання: а) на території України — за рік до цієї дати; б) на території іншої держави — щодо деревних культур і винограду за шість років і щодо рослин інших видів за чотири роки до цієї дати.

Сорт відповідає умові вирізняльності, якщо за проявом його ознак він чітко відрізняється від будь-якого іншого сорту, загальновідомого до дати, на яку заявка вважається поданою до Установи.

2. Вирізняльність сорту від загальновідомого означає, що сорт:

а) непоширений на певній території у будь-якій державі;

б) відомості про прояви його ознак не стали загальнодоступними у світі, зокрема шляхом їх опису у будь-якій оприлюдненій публікації;

в) він не представлений зразком у загальнодоступній колекції;

г) не має правової охорони або не внесений до офіційного реєстру сортів у будь-якій державі. При цьому він не вважається загальновідомим від дати подання заявки на надання права чи внесення до реєстру.

Сорт вважається однорідним, якщо з урахуванням особливостей його розмноження, рослини цього сорту залишаються достатньо схожими за своїми основними ознаками, викладеними в описі сорту.

Сорт вважається стабільним, якщо його основні ознаки, розглянуті в описі, залишаються незмінними після неодноразового розмноження чи у разі особливого циклу розмноження — в кінці кожного такого циклу.

Відповідно до вищезгадуваного Закону можуть набуватися особисте немай-нове право авторства на сорт та майнове право власника сорту.

Про особисте немайнове право авторства на сорт свідчать Державний реєстр сортів рослин та Реєстр патентів, свідоцтво про авторство на сорт рослин, патент.

Про майнове право власника сорту свідчать Реєстр патентів та патент.

Обсяг правової охорони сорту, на який видано патент, визначається сукупністю ознак, викладених у занесеному до Реєстру патентів описі сорту. Сорт вважається придатним для поширення в Україні, якщо він може бути використаний для задоволення потреб суспільства і не заборонений для поширення, тобто не створює загрози життю і здоров'ю людей, не завдає шкоди тваринному і рослинному світу, збереженню довкілля. Критерії заборони поширення сортів в Україні розробляються Установою і затверджуються центральним органом виконавчої влади з питань сільського господарства і продовольства.

3. Племінною твариною за Законом України «Про племінне тваринництво» від 21 грудня 1999 р. є чистопородна чи отримана за затвердженою програмою породного вдосконалення тварина, яка має племінну (генетичну) цінність і може використовуватися у селекційному процесі відповідно до чинних загальнодержавних програм селекції. До об'єктів племінної справи у тваринництві законодавець відносить велику рогату худобу, свиней, овець, кіз, коней, птицю, рибу, бджіл, шовкопрядів, хутрових звірів, яких розводять з метою одержання від них певної продукції (далі — тварини).

Суб'єкти племінної справи у тваринництві мають право: а) виконувати певні функції з племінної справи у тваринництві за умови отримання дозволу на їх виконання; б) використовувати племінні (генетичні) ресурси, що їм належать, на виконання загальнодержавних програм селекції.

Суб'єкти племінної справи у тваринництві, тобто власники племінних (генетичних) ресурсів, зобов'язані:

зареєструватися та отримати в установленому порядку дозвіл на право використання племінних (генетичних) ресурсів, що їм належать, для поліпшення племінних і продуктивних якостей тварин згідно із загальнодержавними програмами селекції;

установлений племінний облік та відповідні племінні документи;

виконувати вимоги щодо реєстрації тварин, ведення офіційного обліку продуктивності та офіційної класифікації (оцінки) за типом, а також проведення генетичної експертизи їх походження;

брати участь у виконанні загальнодержавних програм селекції у тваринництві, забезпечувати згідно з цими програмами придбання, поліпшення, збереження, відтворення та раціональне використання племінних (генетичних) ресурсів;

використовувати для осіменіння та парування маточного поголів'я тільки атестованих у встановленому порядку та допущених до відтворення плідників вищої племінної (генетичної) якості.

Стаття 486. Суб'єкти права інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин

1. Суб'єктами права інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин є:

1) автор сорту рослин, породи тварин;

2) інші особи, які набули майнових прав інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин за договором чи законом.

1. Права на сорт рослин набуваються в Україні шляхом подання до Установи заявки, проведення її експертизи, державної реєстрації прав та отримання патенту. Набуття прав на сорт в іноземних державах здійснюється незалежно від набуття таких прав в Україні. Від імені селекціонерів (авторів сортів), заявників та власників сортів у відносинах, врегульованих Законом України «Про охорону прав на сорти рослин», можуть виступати їх представники, зокрема з питань інтелектуальної власності, зареєстровані відповідно до Положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України. У такому разі відносини з представниками будуть розглядатися як відносини з авторами, заявниками та власниками прав.

Особа, яка створила сорт, визнається автором сорту. Вона набуває особисте немайнове право авторства від дати державної реєстрації сорту. Право авторства не відчужується, не передається і діє безстроково. Автор сорту має право за своєю вимогою одержати свідоцтво про авторство на сорт рослин, право пропонувати його назву, включати до назви своє ім'я. Колектив авторів сорту, який є результатом їх спільної творчої праці, має однакові права за цим Законом, якщо інше не передбачено письмовим договором між ними.

Особа, визнана автором сорту, має право: а) перешкоджати іншим особам привласнювати та спотворювати його авторство; б) вимагати не розголошувати його ім'я як автора сорту і не зазначати його у публікаціях; в) вимагати зазначення свого імені під час використання сорту, якщо це практично можливо. Наведений перелік особистих немайнових прав автора сорту не є вичерпним.

Права селекціонера (автора сорту): 1) право на подання заявки на сорт рослин належить автору сорту (селекціонеру); 2) якщо сорт створили спільно кілька селекціонерів, то усі вони мають однакові права на подання заявки, якщо інше не

передбачено угодою між ними. Відмова одного чи кількох з них від прав на сорт не поширюється на інших авторів. Автору сорту (селекціонеру) належить право авторства, яке є особистим немайновим правом і охороняється безстроково.

Право на подання заявки і одержання патенту на сорт рослин мають відповідно правонаступник автора або роботодавець.

Якщо сорт рослин створено двома чи більше авторами (колектив авторів), незалежно один від одного, то право на одержання патенту належить особі, заявка якої має більш ранню дату подання або, якщо заявлено пріоритет, то більш ранню дату пріоритету, за умови, що вказана заявка не вважається відкликаною, не відкликана або за якою не прийнято рішення про відмову у видачі патенту.

2. Суб'єктами племінної справи у тваринництві є: власники племінних (генетичних) ресурсів; підприємства (об'єднання) з племінної справи, селекційні, селекційно-технологічні та селекційно-гібридні центри, іподроми, станції оцінки племінних тварин; підприємства, установи, організації, незалежно від форм власності, та фізичні особи, які надають відповідні послуги та беруть участь у створенні та використанні племінних (генетичних) ресурсів; власники неплемінних тварин — споживачі племінних (генетичних) ресурсів та замовники послуг з племінної справи у тваринництві.

Суб'єкти племінної справи у тваринництві мають право: виконувати певні функції з племінної справи у тваринництві за умови отримання дозволу на їх виконання; використовувати племінні (генетичні) ресурси, що їм належать, на виконання загальнодержавних програм селекції.

Суб'єкти племінної справи у тваринництві, тобто власники племінних (генетичних) ресурсів, зобов'язані:

1) зареєструватися та отримати в установленому порядку дозвіл на право використання племінних (генетичних) ресурсів, що їм належать, для поліпшення племінних і продуктивних якостей тварин згідно із загальнодержавними програмами селекції;

2) ідентифікувати тварин, що їм належать, і вести установлений племінний облік та відповідні племінні документи;

3) виконувати вимоги щодо реєстрації тварин, ведення офіційного обліку продуктивності та офіційної класифікації (оцінки) за типом, а також проведення генетичної експертизи їх походження;

4) брати участь у виконанні загальнодержавних програм селекції у тваринництві, забезпечувати згідно з цими програмами придбання, поліпшення, збереження, відтворення та раціональне використання племінних (генетичних) ресурсів;

5) використовувати для осіменіння та парування маточного поголів'я тільки атестованих у встановленому порядку та допущених до відтворення плідників вищої племінної (генетичної) якості.

Суб'єктам племінної справи у тваринництві, які здійснюють свою діяльність у межах прийнятих загальнодержавних програм селекції у тваринництві, спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади, до відання якого віднесені питання сільського господарства, залежно від напряму їх діяльності та якості племінних (генетичних) ресурсів, присвоюється відповідний статус.

Стаття 487. Майнові права інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин, засвідчені патентом

1. Майновими правами інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин, засвідченими патентом, є:

1) право на використання сорту рослин, породи тварин, придатних для поширення в Україні;

2) виключне право дозволяти використання сорту рослин, породи тварин;

3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню сорту рослин, породи тварин, у тому числі забороняти таке використання;

4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

2. Майнові права інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин належать володільцю патенту, якщо інше не встановлене договором чи законом.

1. Майновим правом власника сорту володільця патенту є його виключне право на використання власного сорту та на дозвіл чи заборону його використання іншими особами (див.: Закон України «Про охорону прав на сорти рослин»). Слід нагадати і про його невиключне право на використання сорту та виключні права на дозвіл та заборону його використання іншими особами за коментованим ЦК України.

Виключне право власника сорту на дозвіл чи заборону використання сорту полягає у тому, що ніхто без його дозволу не може здійснювати по відношенню до матеріалу сорту такі дії: а) виробництво або відтворення (з метою розмноження); б) доведення до кондиції з метою розмноження; в) пропонування до продажу; г) продаж або інший комерційний обіг; д) вивезення за межі митної території України; є) ввезення на митну територію України; є) зберігання для будь-якої із цілей, зазначених у пунктах «а»—«є» вказаного Закону.

Наведені положення застосовуються і щодо сорту, який є похідним від сорту власника (суттєво успадковує ознаки сорту власника), за умови, що сорт власника не є похідним в основному від іншого сорту; який нечітко вирізняється від сорту власника; виробництво якого потребує багаторазового використання сорту власника.

Похідним в основному від іншого сорту (вихідного сорту) вважається сорт, який хоча явно і вирізняється від вихідного сорту, але, по-перше, зберігає прояв основних ознак, породжених генотипом чи певною комбінацією генотипів вихідного сорту; по-друге, відповідає генотипу чи комбінації генотипів вихідного сорту, за винятком відмінностей, зумовлених такими методами його створення, як відбір природного чи індукованого мутанта, відбір окремого мутанта із рослин вихідного сорту, бекрос, зміна сорту методами генної інженерії.

Майнове право власника сорту (патентоволодільця) може бути предметом застави і використовуватись у спільній діяльності, зокрема, бути внеском до статутного фонду чи майна юридичної особи, предметом іншого комерційного обігу, який не заборонений законом.

Своє майнове право власник сорту реалізує на власний розсуд, але при цьому не повинні порушуватися майнові права власників інших сортів.

Відносини під час здійснення майнового права власності на сорт, патент на який належить спільно кільком особам, визначаються угодою між ними. У разі відсутності такої угоди кожний співволоділець патенту може здійснювати надане право на свій розсуд, але жоден з них не має права давати дозвіл на використання сорту та передавати право власності на сорт іншій особі без згоди на те решти власників прав.

2. Власник сорту має право передати своє майнове право на сорт на підставі договору будь-якій особі, яка стає його правонаступником; має право заповісти своє майнове право на сорт у спадщину.

Власник сорту може видати будь-якій особі дозвіл (ліцензію) на використання сорту на підставі ліцензійного договору. За ліцензійним договором власник сорту (ліцензіар) передає право на використання сорту іншій особі (ліцен-зіату), яка бере на себе зобов'язання вносити ліцензіару обумовлені договором платежі і здійснювати інші дії, передбачені договором.

Протягом строку чинності патенту власник сорту має право в установленому порядку подати до Установи для офіційної публікації заяву про готовність надати дозвіл будь-якій особі на використання сорту (відкриту ліцензію). У цьому разі збір за підтримання чинності виключного права власника сорту зменшується на 50 відсотків, починаючи з року, наступного за роком опублікування такої заяви.

Майнове право на сорт, що належить юридичній особі, яка ліквідується, може бути передане (відчужене) іншій юридичній особі у встановленому законом порядку.

3. Власники племінних (генетичних) ресурсів зобов'язані мати племінні свідоцтва (сертифікати), які є документальним підтвердженням якості належних їм племінних тварин, сперми, ембріонів, яйцеклітин.

Племінне свідоцтво (сертифікат) є основою для визначення цінності племінних (генетичних) ресурсів і гарантує певний рівень ефективності їх використання при дотриманні споживачем цих ресурсів вимог, встановлених цим Законом.

Зразки племінних свідоцтв (сертифікатів) затверджуються спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади, до відання якого віднесені питання сільського господарства. Для виконання спеціальних робіт, пов'язаних з веденням офіційного обліку продуктивності тварин, офіційною класифікацією (оцінкою) за типом, отриманням, ідентифікацією, зберіганням сперми, ембріонів, яйцеклітин, штучним осіменінням маток та трансплантацією ембріонів, залучаються лише атестовані працівники, які мають дозвіл на виконання цих робіт. Умови та порядок атестації таких працівників установлює спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади, до відання якого віднесені питання сільського господарства.

Стаття 488. Строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин

1. Майнові права інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин, засвідчені патентом, є чинними з дати, наступної за датою їх державної реєстрації, за умови підтримання чинності цих прав відповідно до закону.

2. Законом можуть бути встановлені умови тимчасової чинності майнових прав інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин до набрання ними чинності відповідно до частини першої цієї статті.

3. Строк чинності виключних прав інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин спливає через тридцять років, а щодо дерев та винограду — через тридцять п'ять років, що відліковуються з 1 січня року, наступного за роком державної реєстрації цих прав.

4. Чинність виключних майнових прав інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин може бути припинено достроково або поновлено у випадках та у порядку, встановлених законом.

5. Право на поширення сорту рослин, породи тварин є чинним з дати, наступної за датою його державної реєстрації, та діє безстроково за умови підтримання чинності цього права відповідно до закону.

6. Чинність виключних майнових прав інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин може бути припинено достроково або поновлено у випадках та у порядку, встановлених законом.

1. Чинність патенту і засвідчуваного ним майнового права власника сорту обмежується строком, установленим Законом України «Про охорону прав на сорти рослин», та підтримується за умови належної сплати відповідного збору.

2. Внесені до Реєстру заявок відомості про сорт, заявлений з метою набуття майнового права його власника, надають заявнику право на тимчасову правову охорону в межах наданого із заявкою опису сорту. Тимчасова правова охорона полягає в тому, що заявник має право на одержання компенсації за завдані йому після публікації відомостей про заявку збитки від особи, яка дійсно знала чи одержала письмове повідомлення українською мовою із зазначенням номера заявки про те, що відомості про заявку внесено до Реєстру. Зазначена компенсація може бути одержана заявником тільки після одержання ним патенту. Дія тимчасової правової охорони не поширюється на сорти тих родів і видів рослин, що не підлягають державному випробуванню в Україні. Чинність тимчасової правової охорони припиняється із наступного дня після дати державної реєстрації права власника сорту або з дати внесення до Реєстру заявок відомостей про відкликання заявки чи прийняття рішення про відмову в державній реєстрації.

Крім того, слід пам'ятати і про право попереднього користування. Будь-яка особа, яка до дати подання заявки іншою особою на реєстрацію права власника сорту, в інтересах свого господарства або ділової практики добросовісно використовувала в Україні цей згодом заявлений сорт або здійснила для цього ефективну і серйозну підготовку, має право безоплатно продовжувати таке використання сорту і після реєстрації прав власника на цей сорт і видачі йому патенту.

Будь-яка особа, яка у період між втратою прав на сорт заявником або власником сорту та їх відновленням добросовісно почала використовувати сорт заявника або власника чи інший сорт або здійснила для цього ефективну і серйозну підготовку, має право безоплатно продовжувати таке використання і після відновлення права законного власника.

3. Строк чинності патенту і засвідчуваного ним права власності на сорт починається від наступного дня після дати державної реєстрації і закінчується в останній день:

а) тридцять п'ятого календарного року, що відраховується від року, наступного за роком державної реєстрації сорту (для сортів деревних культур та винограду);

б) тридцятого календарного року, що відраховується від року, наступного за роком державної реєстрації сорту (для всіх інших сортів).

Строк чинності виключних майнових прав інтелектуальної власності на породу тварин спливає через тридцять років, що відліковуються від року, наступного за роком державної реєстрації породи тварин.

Після завершення строку чинності патенту і засвідчуваного ним права власності на сорт, а також у разі його дострокового припинення чи відмови від нього, цей сорт стає суспільним надбанням і його може вільно використовувати будь-яка особа, з урахуванням вимог Закону, згаданого вище.

4. Чинність виключних майнових прав інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин може бути припинено достроково або поновлено у випадках та у порядку, встановлених законом. З метою збереження характерних ознак та властивостей сорту, які зазначені в його описі на дату встановлення пріоритету, володілець патенту повинен підтримувати сорт рослин протягом строку чинності патенту відповідним чином.

Чинність патенту може бути припинена за заявою його володільця, поданою до Установи, а також у разі несплати у встановлений строк збору за підтримання його чинності. Про дострокове припинення чинності патенту Установа публікує інформацію в офіційному бюлетені.

Крім того патент може бути визнано недійсним у визначеному Законом порядку. Варто мати на увазі, що у цьому випадку він вважається недійсним з моменту його видачі.

Патент може бути визнано недійсним повністю або частково у таких випадках: а) заявлений сорт не відповідає умовам патентоспроможності; б) невірно визначений автор (співавтори) сорту або володілець патенту.

Скарга про відмову у видачі патенту на підставах, що наведені вище, може бути розглянута апеляційною палатою Установи у присутності скаржника. Визнання патенту на сорт недійсним проводиться у судовому порядку.

За подання заявки, видачу патенту, підтримання чинності та продовження строку дії патенту сплачується відповідний збір. Розмір і порядок його сплати встановлюються законодавством. У ньому можуть бути передбачені підстави звільнення від сплати зазначених зборів, зменшення їх розмірів або повернення.

На практиці нерідко трапляються випадки, коли до Установи водночас надходять дві заявки на один і той самий сорт, виведений різними авторами. У такому разі пріоритет зберігається за заявкою, у якій доведено більш ранню дату її відправлення до Установи. Якщо ж зазначені дати знову збігатимуться, — то за заявкою, що має більш ранній реєстровий номер Установи.

5. Збір за підтримання чинності майнового права власника сорту сплачується за кожний рік, починаючи з календарного року, наступного за роком державної реєстрації. Збір за наступний рік сплачується протягом 4 останніх місяців поточного календарного року. Збір за підтримання чинності права у першому календарному році, наступному за роком державної реєстрації, може бути сплачено також протягом перших 4 місяців цього року.

Чинність права припиняється з першого дня року, за який збір не сплачено. Збір за підтримання чинності права може бути сплачено протягом 12 місяців після закінчення встановленого строку. У цьому випадку розмір збору збільшується на 50 відсотків. При сплаті збору чинність права відновлюється з наступного дня після внесення відомостей про це до Реєстру патентів.

Якщо встановлений збір не сплачено протягом зазначених 12 місяців, то в офіційному виданні Установи публікується інформація про припинення чинності права на сорт.

6. Оскільки ч. 6 ст. 488 ЦК дослівно відтворює зміст ч. 4 цієї статті, вбачається недоцільним коментувати її повторно. У даному випадку має місце юридична некоректність.

ГЛАВА 43. Право інтелектуальної власності на комерційне найменування

Стаття 489. Правова охорона комерційного найменування

1. Правова охорона надається комерційному найменуванню, якщо воно дає можливість вирізнити одну особу з-поміж інших та не вводить в оману споживачів щодо справжньої її діяльності.

2. Право інтелектуальної власності на комерційне найменування є чинним з моменту першого використання цього найменування та охороняється без обов'язкового подання заявки на нього чи його реєстрації і незалежно від того, є чи не є комерційне найменування частиною торговельної марки.

3. Відомості про комерційне найменування можуть вноситися до реєстрів, порядок ведення яких встановлюється законом.

4. Особи можуть мати однакові комерційні найменування, якщо це не вводить в оману споживачів щодо товарів, які вони виробляють та (або) реалізовують, та послуг, які ними надаються.

1. Охорона комерційних найменувань передбачена національним законодавством більшості країн світу. Правові режими, встановлені для комерційних найменувань, значно відрізняються різноманітністю національних процедур у різних країнах.

2. Цивільний кодекс України вводить поняття «комерційне найменування» у статтях 489—491, а у ст. 90 ЦК терміни «комерційне» та «фірмове» найменування вживаються як ідентичні. Водночас слід зауважити, що фірмове найменування вказує на фірму (юридичну особу), а комерційне — на вид діяльності.

Для юридичних осіб, що є підприємницьким товариством, ЦК встановлює можливість мати комерційне (фірмове) найменування поряд із своїм власним найменуванням, яке містить інформацію про її організаційно-правову форму та характер діяльності.

У вітчизняному законодавстві під підприємницькими товариствами розуміють товариства, які здійснюють підприємницьку діяльність з метою одержання прибутку та наступного його розподілу між учасниками. Вони створюються лише як господарські товариства (повне товариство, командитне, товариство з обмеженою або додатковою відповідальністю, акціонерне товариство) або виробничі кооперативи.

3. Комерційні найменування, як і товарний знак, слугують для вирізнення юридичної особи серед інших юридичних осіб. Вони мають своїм призначенням індивідуалізацію певної юридичної особи, передусім відокремлення її підприємницької чи будь-якої іншої діяльності.

Комерційне найменування становлять відомості, що розміщуються на виробі, тарі або упаковці, про назву підприємства-виробника, відомості про його місцезнаходження, форму власності, організаційно-правову форму діяльності, а також відомості, що можуть бути передбачені в установчому договорі.

Суб'єктом права на комерційне найменування може бути будь-яка юридична особа, що здійснює підприємницьку діяльність на території України.

4. Охорона комерційного найменування в Україні відповідає положенням ст. 8 Паризької Конвенції про охорону промислової власності, згідно з якою фірмове найменування охороняється без обов'язкового подання заявки чи реєстрації. Комерційне найменування може бути частиною товарного знака.

Слід зазначити, що найменування юридичної особи може бути зареєстроване у встановленому порядку як торговельна марка. Право на комерційне найменування може охоронятися законом до моменту державної реєстрації юридичної особи. Так, право на попереднє резервування для комерційних найменувань визначено постановою Кабінету Міністрів України від 24 жовтня 2001 р. № 1383 та Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців». Згідно із ст. 23 Закону орган державної реєстрації може зарезервувати терміном на 2 місяці (для відкритих акціонерних товариств — на 9 місяців) найменування суб'єкта підприємницької діяльності, яке включається в окремий перелік зарезервованих найменувань та враховується під час перевірки на тотожність поряд із найменуванням уже зареєстрованих суб'єктів. Перелік зарезервованих найменувань є складовою частиною Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб—підприємців. Тобто це автоматизована система збирання, накопичення, захисту, обліку та надання інформації про юридичних та фізичних осіб—підприємців.

5. Нині спостерігається ситуація, коли різні юридичні особи мають однакові або дуже схожі між собою найменування, що може призвести до проявів недобросовісної конкуренції. За Цивільним кодексом юридична особа не має права використовувати найменування іншої юридичної особи. Відповідно до ч. 4 ст. 489 ЦК юридичні особи можуть мати однакові комерційні найменування, якщо це не вводить в оману споживачів щодо товарів, які вони виробляють та (або) реалізовують, та послуг, які ними надаються. У той самий час ст, 27 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних та фізичних осіб—підприємців» визначає, що наявність у Єдиному державному реєстрі найменування, тотожного найменуванню юридичної особи, що має зареєструватися, є підставою для відмови у державній реєстрації. Тому, виходячи з принципу співвідношення загального та спеціального законів, діє ЦК. Комерційне найменування може мати правову охорону, але за умови державної реєстрації особи як суб'єкта підприємницької діяльності. Для захисту комерційних найменувань додаткової реєстрації не потрібно.

6. Законом України «Про державну реєстрацію юридичних та фізичних осіб-підприємців» та постановою Кабінету Міністрів України «Про Реєстр суб'єктів підприємницької діяльності» від 18 листопада 1999 р. № 2103 передбачено створення і ведення Реєстру суб'єктів підприємницької діяльності, метою якого є, зокрема, усунення проблеми тотожності найменувань суб'єктів підприємницької діяльності, які нині існують і дозволяють легально використовувати ділову репутацію іншого суб'єкта підприємництва.

Для попередження суперечок, що можуть виникнути у майбутньому, слід виходити з правила: якщо юридична особа, яка правомірно користувалася тотожними найменуваннями щодо іншої юридичної особи до 1 липня 2004 р., то вона зберігає право на його подальше використання, якщо воно не вводить в оману споживачів. В іншому випадку органам державної реєстрації необхідно провести безоплатно перереєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності, у найменуваннях яких використовуються тотожні повні або скорочені найменування, а також найменування, тотожні найменуванням інших суб'єктів підприємницької діяльності—юридичних осіб чи об'єднань громадян, внесених до відповідних реєстрів.

При цьому складність буде полягати у тому, як вирізнити права одних виробників від прав інших, які мають однакову позитивну ділову репутацію і користуються одним і тим самим комерційним найменуванням.

7. Особи можуть мати однакові комерційні найменування, якщо це не вводить в оману споживачів. Відповідно до ст. 27 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних та фізичних осіб—підприємців» не допускається використання у найменуванні юридичної особи повного чи скороченого найменування органу державної влади або органу місцевого самоврядування, або похідних від цих найменувань, або історичного державного найменування, перелік яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Стаття 490. Майнові права інтелектуальної власності на комерційне найменування

1. Майновими правами інтелектуальної власності на комерційне найменування є:

1) право на використання комерційного найменування;

2) право перешкоджати іншим особам неправомірно використовувати комерційне найменування, в тому числі забороняти таке використання;

3) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

2. Майнові права інтелектуальної власності на комерційне найменування передаються іншій особі лише разом з цілісним майновим комплексом особи, якій ці права належать, або його відповідною частиною.

1. Слід зазначити, що комерційні найменування використовувалися в країні раніше без належної їх охорони та захисту. Загальновідомі різноманітні назви підприємств, продукція яких завоювала у споживача високу репутацію. Комерційні найменування можна розглядати як один із засобів забезпечення якості продукції (товарів). Вони є складовим елементом комерційних позначень.

Користування одним і тим самим найменуванням різними суб'єктами підприємницької діяльності може призводити до актів недобросовісної конкуренції. Відомо, що охорона прав на комерційне найменування може також здійснюватися відповідно до норм патентного права шляхом реєстрації комерційного найменування як знака для товарів та послуг. Але у цьому випадку правова охорона надається у межах, встановлених переліком товарів та послуг, що, фактично, не виключає використання комерційного найменування іншим суб'єктом у власних цілях. Зареєстроване комерційне найменування не може використовуватися ідентично як товарний знак.

2. Право на комерційне найменування полягає в тому, що юридична особа, яка правомірно користується комерційним найменуванням, зареєстрована в установленому порядку, має виключні права на його використання. Володілець права на комерційне найменування може забороняти іншим особам використовувати це саме комерційне найменування.

3. За ст. 90 ЦК юридична особа не має права використовувати найменування іншої юридичної особи. Але, якщо комерційне найменування зареєстроване у складі торговельної марки або як знак для товарів та послуг, законодавством таких заборон не встановлено. Володілець комерційного найменування має право передавати виключне право на його використання іншим особам шляхом надання виключної або невиключної ліцензії, оскільки володілець комерційного найменування має бути наділений правом використовувати його в будь-який спосіб, що не суперечить закону. Так, комерційне найменування може бути зазначено на товарах, упаковці, у рекламі, на офіційних бланках тощо.

4. Юридичний захист комерційних найменувань передбачає: 1) недопущення неправомірного використання одним підприємством комерційного найменування іншого; 2) особа, яка вважає, що її права порушені, має право вимагати захисту в судовому порядку свого комерційного найменування шляхом заборони використання тотожного комерційного найменування. Юридична особа може обирати цивільно-правові способи захисту — припинити його використання і відшкодувати заподіяні збитки у повному обсязі або звертатися за адміністративним захистом до спеціально уповноважених державних органів.

5. Прийняття спеціального закону щодо забезпечення майнових прав інтелектуальної власності на комерційне найменування продиктовано актуальними потребами сьогодення. З нашої точки зору, у разі злиття, приєднання або перетворення юридичної особи право на комерційне найменування припиняється і не переходить до новоствореної юридичної особи. Вбачається, що у разі поділу або перетворення цієї особи має бути складений розподільчий баланс, який повинен містити положення про правонаступництво щодо переходу прав на комерційне найменування, в якому зазначається один правомірний користувач комерційним найменуванням.

Відповідно до ст. 107 ЦК нотаріально посвідчені копії передавального акта та розподільчого балансу передаються в орган, який здійснює державну реєстрацію, за місцем державної реєстрації юридичної особи, що припиняється, а також в орган, який здійснює державну реєстрацію, за місцем державної реєстрації юридичної особи правонаступника.

Якщо правонаступниками юридичної особи є кілька юридичних осіб і точно визначити правонаступника щодо конкретних прав юридичної особи на комерційне найменування, що припинилася, неможливо, то юридичні особи—правонаступники не мають права спільної власності на комерційне найменування юридичної особи, що припинилася.

У випадку перетворення чи поділу юридичної особи майнові права на комерційне найменування передаються лише з цілісним майновим комплексом, що дозволить у подальшому розміщувати на виробі, тарі, упаковці найменування реорганізованої юридичної особи.

Стаття 491. Припинення чинності майнових прав інтелектуальної власності на комерційне найменування

1. Чинність майнових прав інтелектуальної власності на комерційне найменування припиняється у разі ліквідації юридичної особи та з інших підстав, встановлених законом.

Строк охорони прав на комерційне найменування поширюється на весь час існування юридичної особи до моменту її ліквідації. Однак, з іншого боку, правовий захист може бути пов'язаний із строками, визначеними сплатою щорічних платежів за користування знаком для товарів та послуг. Цивільний кодекс у статтях 110, 111, 112 докладно визначає підстави припинення чинності виключного права на комерційне найменування у випадку ліквідації юридичної особи. Право на комерційне найменування припиняється також у зв'язку з реорганізацією юридичної особи шляхом злиття, приєднання чи перетворення, відмовою від певного комерційного найменування, за рішенням суду у випадку порушення прав та законних інтересів інших осіб.

ГЛАВА 44. Право інтелектуальної власності на торговельну марку

Стаття 492. Торговельна марка

1. Торговельною маркою може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, літери, цифри, зображувальні елементи, комбінації кольорів.

1. До окремої групи об'єктів промислової власності, що знайшли своє закріплення у вітчизняному законодавстві, слід віднести свідоцтва на торговельні марки. Крім ЦК, нормативну базу охорони прав інтелектуальної власності на торговельні марки складають: Закон України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг»; Паризька конвенція про охорону промислової власності; Договір про закони щодо товарних знаків, який є чинним на території України з 1 серпня 1996 p.; Мадридська угода про міжнародну реєстрацію знаків від 14 квітня 1891 p., учасницею якої є Україна з 25 грудня 1991 p.; Протокол до Мадридської угоди від 28 червня 1989 p., до якого Україна приєдналася 1 червня 2000 p.; Німецька угода про Міжнародну класифікацію товарів і послуг для реєстрації знаків, до якої Україна приєдналася 1 червня 2000 p.; Положення про Державний департамент інтелектуальної власності, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 20 червня 2000 р. № 997, та ін.

Торговельна марка (знак для товарів і послуг) у широкому розумінні — це символічне позначення, що слугує індивідуалізації товару та виробників. Торговельна марка дозволяє відокремлювати товари і послуги конкретного підприємства від інших. Вона допомагає виробнику реалізовувати товар або послуги, зарекомендувати себе на ринку, сприяє вибору споживачем товару та послуг певної якості. Тому знаки мають бути характерними і водночас суттєво відрізнятися від знаків, що використовуються конкурентами.

Торговельна марка дає можливість виробнику відслідковувати свої товари (послуги), контролювати їх якість, навіть і тоді, коли право на їх використання передано іншим особам. Торговельна марка може використовуватися не тільки виробниками товарів, але й організаціями, які є їх розповсюджувачами.

Торговельна марка може бути виконана у вигляді різноманітних позначок і символів: словесних; зображувальних (композицій ліній, плям, фігур будь-яких форм на площині; об'ємних фігур (ліній) або їх композицій у трьох вимірах); комбінованих, які являють собою поєднання елементів різного характеру; об'ємних тощо. Цей перелік не є вичерпним і може бути поширений на інші позначення чи їх комбінацію (власні імена, літери, цифри тощо).

Торговельна марка може бути зображена в будь-якому кольорі або поєднанні кольорів. Основною вимогою, яка висувається законодавцем, залишається наявність відмінних якостей, за допомогою яких досягається її індивідуалізація.

Знаки не повинні вводити в оману споживача, використовуватись для фальсифікації реклами або недобросовісної конкуренції. Торговельна марка захищає юридичних осіб від недобросовісних конкурентів, які намагаються отримати прибуток за рахунок позитивної ділової репутації інших підприємців. Торговельна марка дозволяє підприємцю зайняти на ринку вигідне економічне становище за рахунок визнання споживачем його товарів.

Правова охорона надається знакам обслуговування. Вони використовуються суб'єктами підприємництва, основна діяльність яких полягає у наданні різних послуг (готельні, транспортні, туристичні тощо).

Одним із видів знака на послуги, який застосовується в Україні, є логотип. Відповідно до Закону України «Про телебачення і радіомовлення» під логотипом розуміється фірмовий або торговий знак — постійний словесний, образотворчий або об'ємний знак, комбінований з літерами, цифрами, словами або без них, що є емблемою телерадіоорганізації, студії, агентства чи окремої особи, які представляють свої теле- радіопрограми у години передачі.

2. Об'єктом знака може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, у тому числі власні імена, літери, цифри, зображувальні елементи, кольори та комбінації кольорів, а також будь-яка комбінація таких позначень.

Обсяг правової охорони, що надається, визначається зображенням знака та переліком товарів і послуг, внесених до реєстру, і засвідчується свідоцтвом з наведеним у ньому переліком товарів і послуг.

Стаття 493. Суб'єкти права інтелектуальної власності на торговельну марку

1. Суб’єктами права інтелектуальної власності на торговельну марку є фізичні та юридичні особи.

2. Право інтелектуальної власності на певну торговельну марку може належати одночасно кільком фізичним та (або) юридичним особам.

1. Суб'єктом права промислової власності, носієм суб'єктивних прав та законних інтересів можуть бути фізичні та юридичні особи. За законодавством України серед суб'єктів права на знаки для товарів та послуг визначений власник свідоцтва на знаки для товарів та послуг.

До осіб, які виступають суб'єктом права інтелектуальної власності на торговельну марку, слід віднести виробника товарів та послуг або суб'єкта підприємницької діяльності.

Суб'єктами цього права можуть також бути правонаступники вказаних осіб.

2. У вітчизняному законодавстві не визначене право авторства на торговельну марку. Автор зразка торговельної марки не є суб'єктом права власності на торговельну марку, оскільки відносини між ним і замовником носять договірний характер на платній чи безоплатній основі. Безпосередній створювач торговельної марки (знака для товарів та послуг) не визнається суб'єктом відносин промислової власності. За законодавством України заявник — це особа, яка має право на подання заявки на отримання охоронного свідоцтва. Автор має право бути заявником на знак для товарів і послуг.

Суб'єктом промислової власності виступає власник свідоцтва на знак для товарів і послуг, тобто та особа, яка займається підприємницькою діяльністю. Власником свідоцтва на торговельну марку може також бути об'єднання підприємців, які займаються виробництвом товарів, наданням послуг та виконанням робіт, що мають спільні характерні ознаки.

3. Слід відрізняти суб'єкта права інтелектуальної власності на торговельну марку як носія суб'єктивних цивільних прав і суб'єктивних цивільних обов'язків від осіб, які мають право на використання свідоцтва на торговельну марку. Право на використання свідоцтва має будь-яка фізична чи юридична особа, об'єднання осіб або їх правонаступники. Це право можуть набувати будь-які суб'єкти підприємницької діяльності, які виробляють товари, надають послуги, здійснюють обслуговування.

Право на одержання свідоцтва має заявник, заявка якого має більш ранню дату подання до Державного департаменту інтелектуальної власності або, якщо заявлено пріоритет, більш ранню дату пріоритету, за умови, що вказана заявка не вважається відкликаною, не відкликана або за нею не прийнято рішення про відмову в реєстрації знака.

4. Іноземні особи та особи без громадянства мають рівні з громадянами України права, що передбачені законодавством України про промислову власність, відповідно до міжнародних договорів України чи на основі принципу взаємності.

Іноземні та інші особи, які проживають чи мають постійне місце знаходження поза межами України, у відносинах з Державним департаментом з прав інтелектуальної власності реалізують свої права через представників, зареєстрованих згідно з Положенням про представників у справах інтелектуальної власності, затвердженим Кабінетом Міністрів України.

Суб'єктами прав на знак для товарів і послуг можуть бути і законні його володільці, до яких зокрема можуть відноситися: сторона ліцензійного договору; представник у справах інтелектуальної власності (патентний повірений) чи інша довірена особа, які діють на підставі договору тощо.

5. Відповідно до ЦК право інтелектуальної власності на певну торговельну марку може належати одночасно кільком фізичним та (або) юридичним особам. Власниками торговельної марки (знака для товарів і послуг) можуть одночасно бути декілька осіб. Зокрема, така ситуація виникає за умови реєстрації торговельної марки декількома засновниками суб'єкта підприємницької діяльності, підприємцями тощо. У свою чергу, вони можуть передати свої права на одержання свідоцтва одному чи декільком співзасновникам, чи одержати свідоцтво на ім'я усіх співзасновників, підприємців.

Придбати право на торговельну марку можуть кілька фізичних та юридичних осіб, до яких переходить увесь комплекс суб'єктивних прав та обов'язків. Співвласниками торговельної марки можуть бути і кілька спадкоємців або правонаступників юридичної особи.

Стаття 494. Засвідчення набуття права інтелектуальної власності на торговельну марку

1. Набуття права інтелектуальної власності на торговельну марку засвідчується свідоцтвом. Умови та порядок видачі свідоцтва встановлюються законом.

2. Обсяг правової охорони торговельної марки визначається наведеними у свідоцтві зображенням та переліком товарів і послуг, якщо інше не встановлено законом.

3. Набуття права інтелектуальної власності на торговельну марку, яка має міжнародну реєстрацію або визнана в установленому законом порядку добре відомою, не вимагає засвідчення свідоцтвом.

1. За загальним правилом свідоцтвом визнається документ, що офіційно підтверджує факт, який має юридичне значення. Відповідно до законодавства України про промислову власність під свідоцтвом розуміється документ, що видається на зареєстрований товарний знак, зареєстроване зазначене місце походження товару і тим самим засвідчує факт реєстрації. Права, що випливають із свідоцтва, діють від дати подання заявки, за умови сплати відповідного збору. Свідоцтво — це документ, який офіційно підтверджує юридичний факт та права власника свідоцтва. Він не може розглядатися як право власності на окремо визначене майно.

Документ у формі свідоцтва, як і патент, має іменний характер. Свідоцтво засвідчує виключне право на використання знака для товарів і послуг в Україні.

2. Видача свідоцтва здійснюється після державної реєстрації знака, для чого вносять до реєстру відповідні відомості. Тільки охоронний документ у формі свідоцтва надає його власнику виключне право використовувати знак та інші права, визначені ЦК. Особа, яка бажає одержати свідоцтво, подає до Державного департаменту з прав інтелектуальної власності заявку, яка повинна стосуватися одного знака. Заявка містить: заяву про реєстрацію торговельного знака; зображення позначення, що заявляється; перелік товарів і послуг, для яких заявник просить зареєструвати знак, згрупованих за міжнародною класифікацією.

Якщо заявник просить охорону кольору чи поєднання кольорів як розрізняльної ознаки свого знака, то він зобов'язаний: заявити про це і вказати у заяві колір чи поєднання кольорів, охорони яких він бажає; подати у заявці кольорові зображення вказаного знака.

3. Свідоцтво на знак для товарів і послуг видається на основі експертизи заявки. Вона складається з формальної та кваліфікаційної експертиз (див. Закон України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг»).

Цивільний кодекс, Закон України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» не містять визначення підстав чи критеріїв, за якими те чи інше позначення можна визнати торговельною маркою. Вони наводять лише перелік позначень, які не можуть бути визнані знаками для товарів і послуг. Правова охорона надається знаку, що не суперечить публічному порядку, принципам гуманності і моралі та на який не поширюються підстави для відмови у наданні правової охорони, визначені Законом України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг».

Під час проведення формальної експертизи заявка перевіряється на відповідність формальним вимогам, а під час кваліфікаційної — на відповідність заявленого позначення умовам надання правової охорони.

На підставі експертизи приймається рішення про реєстрацію знака для усіх зазначених у заявці товарів і послуг або про відмову в реєстрації знака, або про реєстрацію знака щодо частини зазначених у заявці товарів і послуг та відмову в реєстрації знака для іншої частини зазначених у заявці товарів і послуг.

Видача свідоцтва здійснюється у місячний строк після державної реєстрації знака. Свідоцтво видається особі, яка має право на його одержання. Якщо право на одержання свідоцтва мають кілька осіб, їм видається одне свідоцтво.

4. Згідно із Законом України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» виділяються знаки для товарів і послуг, які не можуть отримати правової охорони або не можуть бути зареєстровані. Такі позначення можна поділити на дві групи. Першу групу складають позначення, які не можуть отримати правову охорону як самостійні об'єкти, а другу — позначення, які не можуть бути зареєстровані і отримати правовий захист у складі торговельної марки (знака для товарів і послуг).

Особливістю позначень першої групи є те, що вони не мають розрізняльної здатності і вводять в оману споживачів. Особливості цієї групи позначень полягають у тому, що вони можуть бути внесені до знака як елементи, що не охороняються, за умови, що вони не займають домінуючого положення у зображенні знака. До першої групи слід віднести позначення, які зображують або імітують: державні герби, прапори та інші державні символи (емблеми), офіційні назви держав; емблеми, скорочені або повні найменування міжнародних міжурядових організацій; офіційні контрольні, гарантійні та пробірні клейма, печатки; нагороди та інші відзнаки. Але такі позначення можуть бути включені до знака як елементи, що не охороняються, якщо при цьому є згода відповідного компетентного органу або власників таких позначень. Не можуть одержати правової охорони також позначення, які: не мають розрізняльної здатності та не набули такої внаслідок їх використання; складаються лише з позначень, що є загальновживаними як позначення товарів і послуг певного виду; складаються лише з позначень чи даних, що є описовими при використанні щодо зазначених у заяві товарів і послуг або у зв'язку з ними, зокрема, вказують на вид, якість, склад, кількість, властивості, призначення, цінність товарів і послуг, місце і час виготовлення чи збуту товарів або надання послуг; є оманливими або такими, що можуть ввести в оману щодо товару, послуги або особи, яка виробляє товар або надає послугу; складаються лише з позначень, що є загальновживаними символами і термінами; відображають лише форму, що обумовлена природним станом товару чи необхідністю отримання технічного результату, або яка надає товару істотної цінності.

Необхідно відрізняти фактичне використання торговельної марки від правової охорони, що надається Державним патентним відомством. Якщо торговельна марка, що використовується, не відповідає умовам правової охорони, то таке використання не може слугувати підставою для реєстрації. Характер товарів і послуг, до яких застосовується торговельна марка, не розглядається як умова для реєстрації.

До другої групи відносяться позначення, які у будь-якому випадку не можуть бути зареєстровані, оскільки вони є тотожними або схожими настільки, що їх можна сплутати з: марками, раніше зареєстрованими чи заявленими на реєстрацію в Україні на ім'я іншої особи для таких самих або споріднених з ними товарів і послуг; знаками інших осіб, якщо ці знаки охороняються без реєстрації на підставі міжнародних договорів, учасником яких є Україна, зокрема знаками, визнаними добре відомими відповідно до ст. 6bis Паризької конвенції про охорону промислової власності, фірмовими найменуваннями, що відомі в Україні і належать іншим особам, які одержали право на них; кваліфікованими зазначеннями походження товарів (у тому числі спиртів та алкогольних напоїв), що охороняються відповідно до Закону України «Про охорону прав на зазначення походження товарів». Такі позначення можуть бути включені до марки лише як елементи, що не охороняються, і зареєстровані на ім'я осіб, які мають право користуватися такими найменуваннями; сертифікаційними знаками, зареєстрованими у встановленому порядку.

Не реєструються також як торговельні марки знаки (позначення), що охороняються іншими законами і які відтворюють: промислові зразки, права на які належать в Україні іншим особам; назви відомих в Україні творів науки, літератури і мистецтва або цитати і персонажі з них, твори мистецтва та їх фрагменти без згоди власників авторського права або їх правонаступників; прізвища, імена, псевдоніми та похідні від них, портрети і факсиміле відомих в Україні осіб без їх згоди. Але законодавством не встановлено критеріїв, наскільки повинні бути відомі позначення, серед яких верств населення, на якій території, в якому секторі економіки.

5. Україна приєдналася до Мадридської угоди про міжнародну реєстрацію товарних знаків. Законом України від 1 серпня 1996 р. ратифіковано Договір про закони щодо товарних знаків, який має забезпечити узгодженість вітчизняного законодавства у цій сфері з міжнародними нормами і тим самим значно спростити реєстрацію товарних знаків у зарубіжних країнах.

Будь-яка особа має право зареєструвати товарний знак в іноземних державах. У разі реєстрації відповідно до Мадридської угоди та Протоколу до Мадридської угоди заявка на міжнародну реєстрацію та заява про територіальне розширення, заява про продовження міжнародної реєстрації подаються через Державний департамент з прав інтелектуальної власності (за умови сплати національного збору за подання кожної з них) до Міжнародного бюро інтелектуальної власності.

Стаття 495. Майнові права інтелектуальної власності на торговельну марку

1. Майновими правами інтелектуальної власності на торговельну марку є:

1) право на використання торговельної марки;

2) виключне право дозволяти використання торговельної марки;

3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню торговельної марки, в тому числі забороняти таке використання;

4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

2. Майнові права інтелектуальної власності на торговельну марку належать володільцю відповідного свідоцтва, володільцю міжнародної реєстрації, особі, торговельну марку якої визнано в установленому законом порядку добре відомою, якщо інше не встановлено договором.

1. Права, що випливають із свідоцтва на торговельну марку, діють від дати подання заявки. Моментом виникнення майнових прав на торговельну марку є дата подання заявки, а не момент видачі охоронного документа. Датою подання заявки вважається дата одержання Державним департаментом з прав інтелектуальної власності матеріалів, що містять принаймні: заяву про реєстрацію знака; відомості про заявника та його адресу, викладені державною мовою; зображення позначення, що заявляється; перелік товарів і послуг, для яких заявник просить зареєструвати знак, згрупованих за Міжнародною класифікацією товарів і послуг.

2. Власник свідоцтва може передавати на підставі договору право власності та видавати дозвіл на використання знака будь-якій особі. Використанням знака визнається: нанесення його на будь-який товар, для якого знак зареєстровано, упаковку, в якій міститься такий товар, вивіску, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням знака з метою подальшого продажу, безпосередньо продажу, імпорту (ввезення) та експорту (вивезення); застосування його під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої знак зареєстровано; застосування його у діловій документації чи в рекламі, мережі Інтернет, у тому числі у доменних іменах. Доменне ім'я — ім'я, що використовується для адресації комп'ютерів і ресурсів в Інтернеті.

3. Свідоцтво надає його власнику виключне право забороняти іншим особам використовувати без його згоди: зареєстрований знак стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг; зареєстрований знак стосовно товарів і послуг, споріднених з наведеними у свідоцтві, якщо внаслідок такого використання можна ввести в оману споживача; позначення, схоже із зареєстрованим знаком, стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг, якщо внаслідок такого використання ці позначення і знак можна сплутати; позначення, схоже із зареєстрованим знаком, стосовно товарів і послуг, споріднених з наведеними у свідоцтві, якщо внаслідок такого використання можна ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари чи надає послуги, або ці позначення і знак можна сплутати.

4. Власник свідоцтва може передавати будь-якій особі право власності на знак повністю або щодо частини зазначених у свідоцтві товарів і послуг на підставі договору. Передача права власності на знак не допускається, якщо вона може стати причиною введення в оману споживача щодо товару і послуги або щодо особи, яка виготовляє товар чи надає послугу.

Власник свідоцтва має право дати будь-якій особі дозвіл (видати ліцензію) на використання знака на підставі ліцензійного договору. Ліцензійний договір повинен містити умову про те, що якість товарів і послуг, виготовлених чи наданих за ліцензійним договором, не буде нижчою від якості товарів і послуг власника свідоцтва і що останній здійснюватиме контроль за виконанням цієї умови. Договір про передачу виключних майнових прав на знак і ліцензійний договір вважаються дійсними, якщо вони укладені у письмовій формі і підписані сторонами.

Сторона договору має право на інформування невизначеного кола осіб про передачу права власності на знак або видачу ліцензії на використання знака. Таке інформування здійснюється шляхом публікації в офіційному бюлетені відомостей в обсязі та порядку, встановлених Державним департаментом з прав інтелектуальної власності, з одночасним внесенням їх до реєстру.

5. Необхідно відзначити, що для авторського права (як складової інтелектуальної власності) характерно те, що правовий захист отримують об'єкти за самим фактом їх створення. При цьому обов'язкової реєстрації у державних органах не вимагається. Реєстрація прав автора в Державному департаменті інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України тільки посилює гарантії їх правового захисту. Реєстрація визнається судом як юридична презумпція авторства, тобто вона вважається дійсною, якщо судом не буде доведено інше. Це саме положення стосується реєстрації прав на торговельну марку.

Власник свідоцтва має право проставляти поряд із знаком попереджувальне маркування, яке вказує на те, що цей знак зареєстровано в Україні. Власник свідоцтва, який здійснює посередницьку діяльність, має право на основі договору з виробником товарів або особою, що надає послуги, використовувати свій знак поряд із знаком зазначених осіб, а також замість їх знака.

Відповідно до статей 1107—1114 ЦК, Інструкції про подання, розгляд, публікацію та внесення до реєстрів відомостей про передачу права власності на знак для товарів і послуг та видачу ліцензії на використання знака (міжнародного знака) для товарів і послуг передача права власності на знак здійснюється на підставі договору. Видача ліцензії на використання знака (міжнародного знака) здійснюється на підставі ліцензійного договору про використання знака, у тому числі міжнародного знака, (далі — ліцензійний договір). Передача права власності на знак та видача ліцензії на використання знака здійснюються у межах строку дії свідоцтва України на знак (далі — свідоцтво). Відповідно до ст. 1114 ЦК договір про передачу права користування на марку (ліцензійний договір) може бути зареєстрований в Державному департаменті з прав інтелектуальної власності на вимогу ліцензіара чи ліцензіата.

На підставі ліцензійного договору власник свідоцтва, у тому числі міжнародної реєстрації знака, (ліцензіар) може видати будь-якій особі (ліцензіату) виключну або невиключну ліцензію на використання знака, міжнародного знака. Якщо власником свідоцтва є декілька осіб, то усі дії, пов'язані з передачею права власності на знак та видачею ліцензії на використання знака, визначаються угодою між ними. За відсутності такої угоди кожна з осіб має право використовувати об'єкт за згодою інших співвласників.

Взаємовідносини при використанні знака, свідоцтво на який належить кільком особам, визначаються угодою між ними. У разі відсутності такої угоди кожний власник свідоцтва може використовувати знак на свій розсуд, але жоден з них не має права давати дозвіл (видавати ліцензію) на використання знака та передавати право власності на знак іншій особі без згоди решти власників свідоцтва.

Якщо один або більше співвласників, але не усі, бажають передати своє право власності на знак на користь інших співвласників, то договір укладається між співвласниками, які передають право власності, та іншими співвласниками. Кожний співвласник має однаковий обсяг прав щодо поновлення свого порушеного або оспорюваного права шляхом звернення до відповідних державних органів за правовим захистом.

6. Іншими майновими правами на торговельну марку може бути вклад до статутного капіталу юридичної особи, предмет договору застави та інших зобов'язань.

Стаття 496. Строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на торговельну марку

1. Майнові права інтелектуальної власності на торговельну марку є чинними протягом десяти років з дати, наступної за датою подання заявки на торговельну марку в установленому законом порядку, якщо інше не встановлено законом. Зазначений строк може бути продовженим щоразу на десять років у порядку, встановленому законом.

1. Право власності на торговельну марку засвідчується свідоцтвом. Строк дії свідоцтва становить 10 років від дати подання заявки до Патентного відомства і продовжується за клопотанням власника свідоцтва щоразу на 10 років. Строк дії свідоцтва продовжується за умови сплати відповідного збору.

Після закінчення строку чинності свідоцтва кожна особа може здійснювати комерційне використання відповідних об'єктів власності. За власником свідоцтва відповідно до ст. 22 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів та послуги» зберігається право на повторну реєстрацію протягом 3 років після припинення дії свідоцтва. Отже, будь-яка особа може зареєструвати аналогічний знак і користуватися ним тільки після закінчення встановленого основного та додаткового строку охорони. Правовий захист від недобросовісної конкуренції надається з моменту порушення належних особі прав.

2. Виключне право власника свідоцтва забороняти іншим особам використовувати без його згоди зареєстрований знак не поширюється на: здійснення будь-якого права, що виникло до дати подання заявки або, якщо було заявлено пріоритет, до дати пріоритету заявки; використання знака для товару, введеного під цим знаком у цивільний оборот власником свідоцтва чи за його згодою, за умови, що власник свідоцтва не має вагомих підстав забороняти таке використання у зв'язку з подальшим продажем товару, зокрема у разі зміни або погіршення стану товару після введення його у цивільний оборот; використання кваліфікованого зазначення походження товару, що охороняється відповідно до Закону України «Про охорону прав на зазначення походження товарів»; некомерційне використання знака; усі форми повідомлення новин і коментарів новин; добросовісне застосування ними своїх імен чи адрес.

Стаття 497. Дострокове припинення чинності майнових прав інтелектуальної власності на торговельну марку

1. Чинність майнових прав інтелектуальної власності на торговельну марку припиняється в установленому законом порядку достроково у зв’язку з перетворенням торговельної марки у загальновживане позначення певного виду товарів чи послуг.

2. Чинність майнових прав інтелектуальної власності на торговельну марку може бути припинено достроково за ініціативою особи, якій вони належать, якщо це не суперечить умовам договору, а також в інших випадках, передбачених законом.

3. Якщо у зв'язку з достроковим припиненням чинності виключних майнових прав інтелектуальної власності на торговельну марку завдано збитків особі, якій було надано дозвіл на її використання, такі збитки відшкодовуються особою, яка надала зазначений дозвіл, якщо інше не встановлено договором чи законом.

1. Заявник має право відкликати заявку в будь-який час до дати сплати державного мита за видачу свідоцтва. Згідно із статтею 6bis Паризької конвенції про охорону промислової власності» заявка на загальновідомі товарні знаки відхиляється або визнається недійсною її реєстрація і забороняється застосування товарного знака, що становить відтворення, імітацію чи переклад іншого знака, здатного викликати змішування зі знаком, загальновідомим в Україні як знак особи, яка використовує його для ідентичних або подібних продуктів. Це положення поширюється і на ті випадки, коли істотна складова частина знака становить відтворення такого загальновідомого знака чи імітацію, здатну викликати змішування з ним.

Поняття загальновживаності позначення певного виду товарів чи послуг — це поняття факту. Його оцінка має суб'єктивний характер і в більшості випадків її не можна здолати. Доцільно було б доповнити Закон України «Про охорону прав на товари і послуги» положенням про уточнюючі ознаки, за якими позначення можна вважати загальновживаними, або методикою визначення цих характеристик. Відповідно до Сумісної рекомендації про Положення стосовно охорони загальновідомих знаків Асамблеї Паризького союзу і Генеральної Асамблеї ВОІВ загальновідомим може бути визнано знак: зареєстрований у країні у встановленому порядку; такий, що має правову охорону на території країни без реєстрації відповідно до міжнародних угод країни; такий, що не має правової охорони у країні, але в результаті інтенсивного використання набув загальну відомість серед відповідних груп населення країни щодо товарів певного виробника.

2. При визначенні того, чи є знак добре відомим в Україні, можуть розглядатися, зокрема, такі фактори: ступінь відомості чи визнання знака у відповідному секторі суспільства; тривалість, обсяг та географічний район будь-якого використання знака; тривалість, обсяг та географічний район будь-якого просування знака, включаючи рекламування чи оприлюднення та представлення на ярмарках чи виставках товарів та (або) послуг, щодо яких знак застосовується; тривалість та географічний район будь-яких реєстрацій та (або) заявок на реєстрацію знака за умови, що знак використовується чи є визнаним; свідчення успішного відстоювання прав на знак, зокрема територія, на якій знак визнано добре відомим компетентними органами; цінність, що асоціюється зі знаком.

3. Власник свідоцтва у будь-який час може відмовитися від нього повністю або частково на підставі поданої заяви. Зазначена відмова набирає чинності від дати публікації відомостей про це в офіційному бюлетені.

Дія свідоцтва також припиняється у разі несплати збору за продовження строку його дії. Документ про сплату збору за кожне продовження строку дії свідоцтва має надійти до кінця поточного періоду строку дії свідоцтва за умови сплати збору протягом шести останніх його місяців. Збір за продовження дії свідоцтва може бути сплачено, а документ про його сплату — надійти протягом шести місяців після встановленого строку.

Дія свідоцтва припиняється з першого дня періоду строку дії свідоцтва, за який збір не сплачено. Дія свідоцтва припиняється за рішенням суду у зв'язку з перетворенням знака в позначення, що стало загальновживаним як позначення товарів і послуг певного виду після дати подання заявки.

4. Якщо знак не використовується в Україні повністю або не використовується частина зазначених у свідоцтві товарів і послуг протягом трьох років від дати публікації відомостей про видачу свідоцтва або від іншої дати після цієї публікації, будь-яка особа має право звернутися до суду із заявою про дострокове припинення дії свідоцтва повністю або частково.

У цьому разі дія свідоцтва може бути припинена повністю або частково лише за умови, що власник свідоцтва не зазначить поважні причини такого невикористання. Такими поважними причинами, зокрема є: обставини, що перешкоджають використанню знака незалежно від волі власника свідоцтва, наприклад, обмеження імпорту чи інші вимоги до товарів і послуг, встановлені законодавством; можливість введення в оману щодо особи, яка виробляє товари або надає послуги, під час використання знака особою, що звернулася до суду, чи іншою особою щодо товарів і послуг, відносно яких висунута вимога про припинення дії свідоцтва.

При цьому використанням знака власником свідоцтва вважається також використання його іншою особою за умови контролю з боку власника свідоцтва.

5. Будь-яке посягання на права власника свідоцтва тягне за собою цивільно-правову відповідальність. На вимогу власника свідоцтва таке порушення повинно бути припинено, а порушник зобов'язаний відшкодувати власнику свідоцтва заподіяні збитки. Власник свідоцтва може також вимагати усунення з товару, його упаковки незаконно використаного знака або позначення, схожих з ним настільки, що їх можна сплутати, або знищення виготовлених зображень знака або позначення, схожих з ним настільки, що їх можна сплутати. Вимагати поновлення порушених прав власника свідоцтва може за його згодою також особа, яка придбала ліцензію.

6. Суди розв'язують, зокрема, спори про: встановлення власника свідоцтва; укладення та виконання ліцензійних договорів; порушення прав власника свідоцтва.

Стаття 498. Відновлення чинності достроково припинених виключних майнових прав інтелектуальної власності на торговельну марку

1. Чинність достроково припинених виключних майнових прав інтелектуальної власності на торговельну марку може бути відновлено у порядку, встановленому законом, за заявою особи, якій ці права належали у момент їх припинення.

1. Дострокове припинення виключних майнових прав можливе у випадках: 1) якщо торговельна марка не була перереєстрована; 2) якщо має місце відмова від торговельної марки її володільця; 3) якщо реєстрація визнана недійсною.

2. Власник свідоцтва на торговельну марку має право повторної реєстрації. Ніхто інший, крім колишнього власника свідоцтва, не має права на повторну реєстрацію марки протягом трьох років після припинення дії свідоцтва, якщо власник свідоцтва відмовився від нього повністю або частково на підставі поданої заяви; у разі несплати збору за продовження строку його дії; якщо марка не використовується в Україні повністю або щодо частини зазначених у свідоцтві товарів і послуг.

3. Власник свідоцтва або особа, яка придбала право на використання свідоцтва, може вимагати поновлення чинності виключних прав на свідоцтво, що було визнано судом недійсним, в порядку апеляційного, касаційного оскарження у зв'язку із винятковими та нововиявленими обставинами.

Стаття 499. Визнання прав інтелектуальної власності на торговельну марку недійсними

1. Права інтелектуальної власності на торговельну марку визнаються недійсними з підстав та в порядку, встановлених законом.

Свідоцтво може бути визнано у судовому порядку недійсним повністю або частково у разі: а) невідповідності зареєстрованого знака умовам надання правової охорони; б) наявності у свідоцтві елементів зображення знака та переліку товарів і послуг, яких не було у поданій заявці; в) видачі свідоцтва внаслідок подання заявки з порушенням прав інших осіб.

При визнанні свідоцтва або його частини недійсними про це повідомляється в офіційному бюлетені. Свідоцтво або його частина, визнані недійсними, вважаються такими, що не набрали чинності від дати подання заявки.

Стаття 500. Право попереднього користувача на торговельну марку

1. Будь-яка особа, яка до дати подання заявки на торговельну марку або, якщо було заявлено пріоритет, до дати пріоритету заявки в інтересах своєї діяльності добросовісно використала торговельну марку в Україні або здійснила значну і серйозну підготовку для такого використання, має право на безоплатне продовження такого використання або використання, яке передбачалося зазначеною підготовкою (право попереднього користувача).

2. Право попереднього користувача може передаватися або переходити до іншої особи тільки разом із підприємством чи діловою практикою або з тією частиною підприємства чи ділової практики, в яких було використано торговельну марку або здійснено значну і серйозну підготовку для такого використання.

1. Добросовісне використання незареєстрованої торговельної марки в Україні забезпечується правовою охороною на підставі ст. 500 ЦК, незважаючи на те, що можливості для захисту прав та законних інтересів у її користувачів майже відсутні. Відповідно до ст. 495 ЦК до виключних майнових прав володільця інтелектуальної власності на торговельну марку належить право або дозволяти використання, або перешкоджати неправомірному використанню торговельної марки, в тому числі забороняти таке використання, оскільки позначення охороняється як знак для товарів та послуг з моменту, коли воно в установленому порядку зареєстроване.

Проте за ст. 500 ЦК, яка визначає випадки добросовісного використання торговельної марки, фактичний користувач того чи іншого незареєстрованого позначення, має право в подальшому продовжувати використання свого позначення і після реєстрації такого позначення як торговельної марки іншою особою, без її дозволу і безоплатно.

У цьому випадку володілець свідоцтва на торговельну марку не має права забороняти її використання попереднім користувачам у силу Закону. Пункт 6 ст. 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» визначає випадки, коли виключне право власника свідоцтва забороняти іншим особам використовувати без його згоди зареєстрований знак не поширюється (див. коментар до ст. 496 ЦК).

Право попереднього користувача зберігається у випадках визнання торговельної марки добре відомою. Охорона прав на добре відомий знак здійснюється на підставі визнання знака добре відомим апеляційною палатою або судом. З дати, на яку за визначенням апеляційної палати чи суду знак став добре відомим в Україні, йому надається правова охорона така сама, якби цей знак був заявлений на реєстрацію в Україні. При цьому правовий режим охорони поширюється також на товари і послуги, що не споріднені з тими, для яких знак визнано добре відомим в Україні, якщо використання цього знака іншою особою стосовно таких товарів і послуг вказуватиме на зв'язок між ними та власником добре відомого знака і його інтересам, ймовірно, буде завдано шкоди таким використанням.

У той самий час у попереднього користувача право на реєстрацію в подальшому свого позначення як торговельної марки обмежено законом.

2. Коментована стаття охороняє права попереднього користувача на усіх стадіях: від дати подання заявки на реєстрацію, заявлення пріоритету — першості у поданні заявки, до видачі свідоцтва та його використання.

3. Права попереднього користувача охороняються у випадку використання або при здійсненні значної і серйозної підготовки для використання торговельної марки.

Використанням визнаються дії чи сукупність дій, які полягають у застосуванні торговельної марки на товарах та при наданні послуг (зокрема: на упаковці товарів, у рекламі, у друкованих виданнях, проспектах, на вивісках, під час показу експонатів на виставках і ярмарках, що проводяться в Україні, у розрахунках, на бланках та іншій документації, пов'язаній із провадженням товарів і послуг у комерційний оборот). Значимість і серйозність підготовки до використання торговельної марки є предметом факту і носить суб'єктивно-оціночний характер.

4. Право попереднього користувача є невідчужуваним і може передаватися за договором або іншим чином переходити до іншої особи тільки разом із підприємством чи діловою практикою або з тією частиною підприємства чи ділової практики, в яких було використано незареєстровану торговельну марку. Передача знака є дійсною лише у тому випадку, коли вона відбувається одночасно з передачею підприємства, якому належить незареєстроване позначення. Для визнання такої передачі дійсною достатньо, аби частина промислового чи торговельного підприємства була передана іншій особі разом з виключним правом виготовлення або продажу товарів (продуктів), споряджених переданим знаком.

5. Положення коментованої статті не передбачають зобов'язання розглядати як дійсну передачу незареєстрованого позначення, використання якого іншою особою могло б насправді ввести в оману, зокрема відносно походження, характеру чи інших істотних властивостей товару.

Під добросовісним використанням незареєстрованої торговельної марки розуміються дії, які не відносяться до проявів недобросовісної конкуренції, тобто до будь-яких актів конкуренції, що суперечать чесним звичаям у промислових і торговельних справах. Зокрема, підлягають забороні: 1) усі дії, здатні будь-яким способом викликати змішування відносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента; 2) недостовірна інформація про існування комерційної діяльності, здатної дискредитувати підприємство конкурента; 3) вказівки чи ствердження, використання яких при здійсненні комерційної діяльності може ввести громадськість в оману щодо характеру, способу виготовлення, властивостей, кількості та придатності до застосування товарів.

ГЛАВА 45. Право інтелектуальної власності на географічне зазначення

Стаття 501. Набуття права інтелектуальної власності на географічне зазначення

1. Право інтелектуальної власності на географічне зазначення виникає з дати державної реєстрації цього права, якщо інше не встановлено законом.

2. Обсяг правової охорони географічного зазначення визначається характеристиками товару (послуги) і межами географічного місця його (її) походження, зафіксованими державною реєстрацією права інтелектуальної власності на географічне зазначення.

1. Регулювання відносин, пов'язаних з географічним позначенням, здійснюється відповідно до законів України: «Про охорону прав на зазначення походження товарів»; «Про захист від недобросовісної конкуренції»; «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг»; «Про захист прав споживачів»; «Про рекламу» та інших нормативно-правових актів.

Різновидами комерційних позначень є вказівки на джерело та найменування місця походження товарів та послуг. Вказівки на джерело та найменування місця походження товару деталізують і звужують поле використання комерційних позначень (товарних знаків, фірмових найменувань).

У Законі України «Про охорону прав на зазначення походження товарів» підкреслено, що правова охорона надається в Україні саме зареєстрованим зазначенням походження товарів, а не загальновідомим. Це, зокрема, можуть бути: назва місця походження товару та географічне зазначення походження товару.

Зазначення походження товару включає просте та кваліфіковане зазначення. Просте зазначення походження товару — це будь-яке словесне чи зображувальне (графічне) позначення, що прямо чи опосередковано вказує на географічне місце походження товару. Ним може бути і назва географічного місця, яка вживається для позначення товару або як складова частина такого позначення. Під кваліфікованим зазначенням походження товару розуміється назва місця походження товару; географічне зазначення походження товару; назва місця походження товару — назва географічного місця, яка вживається для позначення товару, що походить із зазначеного географічного місця та має особливі властивості, виключно або головним чином зумовлені характерними для даного географічного місця природними умовами або поєднанням цих природних умов з характерним для даного географічного місця людським фактором.

Географічне зазначення походження товару — це назва географічного місця, яка вживається для позначення товару, що походить із цього географічного місця та має певні якості, репутацію або інші характеристики, в основному зумовлені характерними для даного географічного місця природними умовами чи людським фактором або поєднанням цих природних умов і людського фактора; географічне місце — будь-який географічний об'єкт із офіційно визначеними межами, зокрема: країна, регіон як частина країни, населений пункт, місцевість тощо.

2. Слід зауважити, що вказівки на джерело та найменування місця походження у більшості випадків є географічними вказівками. Під найменуванням місць походження товару в міжнародно-правових актах розуміється назва будь-якого географічного об'єкта — країни, населених пунктів, місцевості тощо.

Для надання правової охорони товар повинен мати особливі якості, які широко відомі споживачам. Вони повинні бути пов'язані з особливими факторами, характерними тільки для тієї місцевості, звідки походить цей товар (де він виробляється, обробляється або випускається на ринок). Чинниками, що зумовлюють значною мірою якісні та інші характеристики товару, можуть бути певні властивості того чи іншого географічного району (наприклад, вода, повітря, ґрунти, кліматичні, гідрологічні та інші умови). Вплив місцевості на якості товару не обов'язково повинен бути виключним.

Розрізняють дві групи факторів: природні умови даного географічного середовища (клімат, склад води, землі тощо) і так званий людський фактор, до якого включаються виробничі навички, ремісничі традиції тощо. Особливі властивості товару можуть бути зумовлені як впливом одного з факторів, так і двох факторів одночасно. Основна вимога, яка висувається до географічної назви, що охороняється, — це те, що вона не повинна належати до географічних назв, які отримали загальне застосування на території країни для позначення товару певного виду, виготовлення якого не пов'язане з цією географічною назвою.

Правова охорона може бути надана однаковим зазначенням походження товару, що використовуються для позначення різних за властивостями однорідних товарів, за умови забезпечення при використанні цих зазначень відмінностей, достатніх для запобігання введенню в оману споживачів щодо дійсної ідентифікації товарів.

Правова охорона надається омонімічним зазначенням походження товару за умови забезпечення запобігання введенню в оману споживачів щодо дійсної ідентифікації товару, географічного місця походження товару або його меж.

Водночас слід брати до уваги, що правова охорона надається кваліфікованому зазначенню походження товару, яке вказує на конкретне географічне місце, з якого походить товар.

3. Правова охорона надається назві місця походження товару, щодо якої виконуються такі умови: а) вона є назвою географічного місця, з якого даний товар походить; б) вона вживається як назва даного товару чи як складова частина цієї назви; в) у вказаному цією назвою географічному місці об'єктивно існують характерні природні умови чи поєднання характерних природних умов і людського фактора, що надають товару особливих властивостей порівняно з однорідними товарами з інших географічних місць; г) позначуваний цією назвою товар має відповідні властивості, що виключно або головним чином зумовлені характерними для даного географічного місця природними умовами чи поєднанням цих умов з характерним для даного географічного місця людським фактором; д) виробництво (видобування) і переробка позначуваного цією назвою товару здійснюються у межах зазначеного географічного місця.

4. Правова охорона надається географічному зазначенню походження товару, щодо якого виконуються такі умови: а) воно є назвою географічного місця, з якого даний товар походить; б) воно вживається як назва даного товару чи як складова частина цієї назви; в) у вказаному цією назвою географічному місці наявні характерні умови та (або) людський фактор, що надають товару певних якостей чи інших характеристик; г) позначуваний цією назвою товар має певні якості, репутацію чи інші характеристики, в основному зумовлені характерними для даного географічного місця природними умовами та (або) людським фактором; д) хоча б основна складова позначуваного цією назвою товару виробляється та (або) переробляється у межах зазначеного географічного місця.

5. Не надається правова охорона кваліфікованому зазначенню походження товару, що: не відповідає визначеним законом умовам; суперечить публічному порядку, принципам гуманності та моралі; є видовою назвою товару; правильно вказує на географічне місце виготовлення товару, але створює у споживачів помилкове уявлення про те, що товар виготовлено в іншому географічному місці;є назвою сорту рослини чи породи тварини і тому здатне ввести в оману споживачів щодо дійсного походження товару.

Правова охорона в Україні не надається кваліфікованому зазначенню походження товару, пов'язаному з географічним місцем в іноземній державі, якщо: а) Україна не має відповідної угоди з іноземною державою про взаємну охорону цього виду зазначень походження товару; б) це зазначення не охороняється у відповідній іноземній державі.

Правова охорона заявленої назви місця походження чи заявленого географічного зазначення походження товару в Україні здійснюється шляхом реєстрації знака для товарів і послуг, що складається з цього позначення або містить у собі заявлене позначення як елемент.

6. Заявка повинна стосуватися лише одного зазначення походження товару та містити: а) заяву про реєстрацію назви місця походження товару чи географічного зазначення походження товару та (або) права на використання зареєстрованого відповідного кваліфікованого зазначення походження товару з відомостями про заявника та його адресу; б) заявлену назву місця походження товару або заявлене географічне зазначення походження товару; в) назву товару, для якого заявник просить зареєструвати вказане зазначення походження товару та (або) право на використання зареєстрованого відповідного кваліфікованого зазначення походження товару; г) назву та межі географічного місця, де виробляється товар і з яким пов'язуються особливі властивості, певні якості, репутація або інші характеристики товару; д) опис особливих властивостей товару, певних якостей, репутації або інших характеристик товару; є) дані щодо використання заявленого кваліфікованого зазначення походження товару на етикетці та при маркуванні товару; є) дані про взаємозв'язок особливих властивостей, певних якостей, репутації або інших характеристик товару з природними умовами та (або) людським фактором вказаного географічного місця.

До заявки подаються: а) документ, який підтверджує, що заявник виробляє товар, для якого просить зареєструвати назву місця його походження чи географічне зазначення походження товару та (або) право на використання зареєстрованого відповідного кваліфікованого зазначення походження товару; б) висновок спеціально уповноваженого органу про те, що особливі властивості, певні якості або інші характеристики товару, зазначені у заявці, об'єктивно зумовлені чи пов'язані з природними умовами та (або) людським фактором вказаного географічного місця виготовлення товару; в) висновок спеціально уповноваженого органу щодо меж географічного місця, з яким пов'язані особливі властивості, певні якості або інші характеристики товару.

7. Експертиза заявки проводиться закладом експертизи відповідно до закону. Правила складання, подання та проведення експертизи заявки на реєстрацію кваліфікованого зазначення походження товару та (або) права на використання зареєстрованого кваліфікованого зазначення походження товару, затверджені наказом Міністерства освіти і науки України від 17 серпня 2001 р. № 598.

На підставі прийнятого рішення про реєстрацію кваліфікованого зазначення походження товару та (або) права на використання зареєстрованого кваліфікованого зазначення походження товару здійснюється відповідна реєстрація.

Реєстрація провадиться шляхом внесення до реєстру необхідних відомостей щодо кваліфікованого зазначення походження товару та (або) осіб, які мають право на використання зареєстрованого кваліфікованого зазначення походження товару. До реєстру вносяться такі відомості: заявлене зазначення походження товару; кваліфікація зазначення: назва місця походження товару або географічне зазначення походження товару; назва товару, опис його особливих властивостей, певних якостей, репутації або інших характеристик; дата прийняття рішення про реєстрацію назви місця походження товару або географічного зазначення походження товару; відомості про осіб, яким надається право на використання зареєстрованого кваліфікованого зазначення походження товару, і дата прийняття рішення про надання цього права.

8. Свідоцтво про реєстрацію права на використання кваліфікованого зазначення походження товару видається протягом місяця від дати реєстрації цього зазначення або від дати внесення до реєстру відомостей щодо осіб, яким надано право на використання раніше зареєстрованого цього кваліфікованого зазначення походження товару за умови сплати державного мита в розмірі та порядку, визначених законодавством.

Строк сплати державного мита продовжується, але не більше ніж на шість місяців, якщо до його спливу буде подано відповідне клопотання та сплачено збір за його подання. Цей строк, пропущений з поважних причин, поновлюється, якщо протягом шести місяців від його спливу буде подано відповідне клопотання та сплачено збір за його подання.

9. Заявка на реєстрацію в іноземній державі кваліфікованого зазначення походження товару, пов'язаного з географічним місцем на території України, може бути подана тільки після його реєстрації в Україні.

Стаття 502. Суб'єкти права інтелектуальної власності на географічне зазначення

1. Суб'єктами права інтелектуальної власності на географічне зазначення є виробники товарів, асоціації споживачів, інші особи, визначені законом.

1. Власником права на використання походження зазначення товару може бути не тільки один виробник, а й декілька, якщо вони виробляють товари з однаковими особливими властивостями в одному географічному місці. На етикетках виробів, для яких було зареєстровано зазначення походження, має розміщатися зазначення походження або назва товару, що включає це зазначення.

Будь-яка юридична чи фізична особа, яка в конкретному географічному місці виробляє товар, особливі властивості якого визначаються характерними для даного району природними або людськими факторами, може одержати право на використання зазначення походження товару. Розміщення на товарі спеціального позначення (так званого попереджувального маркування) вказує на те, що зазначення походження товарів зареєстровано і захищається в Україні.

Іноземці та особи без громадянства мають рівні з громадянами України права та обов'язки, відповідно до міжнародних договорів України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Іноземці та особи без громадянства у відносинах з Державним департаментом з прав інтелектуальної власності реалізують свої права через представників у справах інтелектуальної власності (патентних повірених).

2. Право на реєстрацію кваліфікованого зазначення походження товару мають: а) крім юридичної чи фізичної особи, група осіб, які у заявленому географічному місці виробляють товар, особливі властивості, певні якості, репутація або інші характеристики якого пов'язані з цим географічним місцем; б) асоціації споживачів; в) установи, що мають безпосереднє відношення до вироблення чи вивчення відповідних продуктів, виробів, технологічних процесів або географічних місць.

Стаття 503. Права інтелектуальної власності на географічне зазначення

1. Правами інтелектуальної власності на географічне зазначення є:

1) право на визнання позначення товару (послуги) географічним зазначенням;

2) право на використання географічного зазначення;

3) право перешкоджати неправомірному використанню географічного зазначення, в тому числі забороняти таке використання.

2. Права інтелектуальної власності на географічне зазначення, що належать окремим суб’єктам права інтелектуальної власності на географічне зазначення, встановлюються законом.

1. Просте зазначення походження товару не підлягає реєстрації. Правова охорона простого зазначення походження товару надається на підставі його використання.

Охорона вказівок на джерело та найменування місця походження товару може здійснюватися шляхом боротьби від проявів недобросовісної конкуренції. Правова охорона простого зазначення походження товару полягає у недопущенні використання зазначень, що є неправдивими (фальшивими) чи такими, що вводять споживачів в оману щодо дійсного географічного місця походження товару.

Відповідно до ЦК вказівкою на джерело походження може слугувати вираз або знак. Правовий захист у цій сфері полягає у недопущенні використання неправдивих або таких, що вводять в оману, вказівок на джерело походження товару або послуги.

2. Обсяг правової охорони, що надається реєстрацією права на використання кваліфікованого зазначення походження товару, визначається занесеними до реєстру і зафіксованими у свідоцтві характеристиками товару та межами географічного місця.

Власник свідоцтва має право: а) використовувати зареєстроване кваліфіковане зазначення походження товару; б) вживати заходів щодо заборони використання кваліфікованого зазначення походження товару особами, які не мають на це права; в) вимагати від осіб, що порушили його права, припинення цих порушень і відшкодування матеріальної та моральної шкоди у встановленому порядку.

Реєстрація права на використання кваліфікованого зазначення походження товару не обмежує прав інших осіб на реєстрацію їх прав на його використання.

3. Використанням зареєстрованого кваліфікованого зазначення походження товару визнається: а) нанесення його на товар або на етикетку; б) нанесення його на упаковку товару, застосування у рекламі; в) запис на бланках, рахунках та інших документах, що супроводжують товар.

Власник свідоцтва має право наносити поряд із кваліфікованим зазначенням походження товару попереджувальне маркування для інформації про те, що це зазначення зареєстровано в Україні. Для попереджувального маркування назви місця походження товару застосовується обведена овалом абревіатура (НМП). Замість цього маркування або поряд з ним можливе нанесення вказівки: «Зареєстрована в Україні назва місця походження товару».

Для попереджувального маркування географічного зазначення походження товару застосовується обведена овалом абревіатура (ГЗП). Замість цього маркування або поряд з ним наноситься текст: «Зареєстроване в Україні географічне зазначення походження товару».

Право на використання зареєстрованої назви місця походження товару або зареєстрованого географічного зазначення походження товару мають, за умови реєстрації цього права, виробники, які в географічному місці, зазначеному в реєстрі, виробляють товар, особливі властивості, певні якості чи інші характеристики якого відповідають тим, що внесені до реєстру.

4. Власник свідоцтва не має права видавати ліцензію на використання кваліфікованого зазначення походження товару. Він зобов'язаний забезпечувати відповідність якості, особливих властивостей та характеристик товару, що виробляється, їх опису, внесеному до Реєстру.

Стаття 504. Строк чинності права інтелектуальної власності на географічне зазначення

1. Право інтелектуальної власності на географічне зазначення є чинним з дати, наступної за датою державної реєстрації, і охороняється безстроково за умови збереження характеристик товару (послуги), позначених цим зазначенням.

1. Правова охорона кваліфікованим зазначенням походження товарів на підставі їх реєстрації діє безстроково від дати реєстрації.

Свідоцтво — це документ, що посвідчує право на кваліфіковане зазначення походження товару та (або) право особи на використання зареєстрованої назви місця походження товару чи зареєстрованого географічного зазначення походження товару. Воно посвідчує реєстрацію права на використання кваліфікованого зазначення походження товару протягом 10 років від дати подання заявки. Строк дії свідоцтва продовжується на наступні 10 років на підставі заяви, поданої власником свідоцтва, протягом останнього року його дії, за умови надання підтвердження спеціально уповноваженого органу, що власник свідоцтва виробляє товар у географічному місці, зазначеному в реєстрі, а характеристики товару відповідають характеристикам, занесеним до реєстру.

Власник свідоцтва не має права забороняти (перешкоджати) спеціально уповноваженим органам здійснювати контроль за наявністю у товарі особливих властивостей та інших характеристик.

Заява власника свідоцтва щодо продовження строку його дії може бути подана протягом 6 місяців після закінчення строку дії свідоцтва, за умови сплати за цей строк відповідного збору.

2. Правова охорона кваліфікованого зазначення походження товару припиняється на підставі припинення дії реєстрації цього зазначення. Реєстрація кваліфікованого зазначення походження товару може бути визнана судом недійсною у разі його невідповідності умовам надання правової охорони. Правова охорона кваліфікованого зазначення походження товару визнається недійсною на підставі визнання недійсною реєстрації цього зазначення.

Визнані недійсними реєстрація кваліфікованого зазначення походження товару та свідоцтво, що посвідчує це право або право на використання цього зазначення, вважаються такими, що не набрали чинності.

3. Реєстрація права на використання кваліфікованого зазначення походження товару та свідоцтво, що посвідчує право на використання кваліфікованого зазначення походження товару, можуть бути визнані судом недійсними, якщо реєстрація була здійснена з порушенням вимог, чинного законодавства. Визнання недійсними реєстрації права на використання кваліфікованого зазначення походження товару та свідоцтва, що посвідчує це право, вважаються такими, що не набрали чинності.

4. Дія реєстрації кваліфікованого зазначення походження товару може бути припинена судом у разі втрати характерних для даного географічного місця умов і можливостей виготовлення товару, описаного у реєстрі, а також визнання цього зазначення видовою назвою товару. Видова назва товару — це назва географічного місця, в якому спочатку товар цього виду вироблявся. Згодом вона стала загальновживаною в Україні як позначення (назва) певного виду товару безвідносно до конкретного місця його походження.

Дія реєстрації кваліфікованого зазначення походження товару, пов'язаного з географічним місцем в іноземній державі, припиняється також у зв'язку з припиненням правової охорони цього зазначення в країні походження.

Право на використання зареєстрованого кваліфікованого зазначення походження товару може бути припинено: а) за рішенням суду у зв'язку з втратою товаром особливих властивостей або інших характеристик — від дати, встановленої судом; б) у разі ліквідації юридичної особи або смерті фізичної особи, що є власником свідоцтва; в) у разі подання власником свідоцтва заяви про відмову від права на використання цього зазначення — з дня офіційної публікації відомостей про це; г) у разі несплати збору за продовження строку дії свідоцтва.

Визнання реєстрації та відповідного свідоцтва недійсними провадиться тільки у судовому порядку.

ГЛАВА 46. Право інтелектуальної власності на комерційну таємницю

Стаття 505. Поняття комерційної таємниці

1. Комерційною таємницею є інформація, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв’язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію.

2. Комерційною таємницею можуть бути відомості технічного, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру, за винятком тих, які відповідно до закону не можуть бути віднесені до комерційної таємниці.

1. Комерційна таємниця — це інформація, яка є корисною і не є загальновідомою суспільству. Вона має дійсну або комерційну цінність, з якої можна мати прибуток і щодо якої володілець вживає заходів щодо її захисту в усіх сферах життя і діяльності.

Суб'єктами права інтелектуальної власності на комерційну таємницю виступають фізичні та юридичні особи. Власниками комерційної таємниці можуть бути тільки особи, які займаються підприємницькою діяльністю. Чинним ЦК України передбачено створення таких видів підприємницьких товариств: акціонерне товариство, товариство з обмеженою відповідальністю, товариство з додатковою відповідальністю та виробничий кооператив. Підприємницькою діяльністю можуть також займатися фізичні особи, які зареєстровані згідно з порядком, встановленим чинним законодавством, як суб'єкти підприємницької діяльності.

Об'єктом інтелектуальної власності на комерційну таємницю визнаються відомості, що були отримані в результаті інтелектуальної діяльності і знаходяться у юридичної або фізичної особи, яка володіє, користується і розпоряджається ними за своїм бажанням, вживаючи усіх необхідних заходів для їх захисту.

Одержання, використання, зберігання і поширення комерційної таємниці відбувається шляхом фіксації її на папері, магнітній, кіно-, відео-, фотоплівці або іншому носієві.

Комерційна таємниця не потребує будь-якої державної реєстрації або виконання будь-яких формальних дій і набуває правової охорони з моменту її виникнення.

Громадяни або юридичні особи, які є власниками інформації виробничого та іншого характеру, що одержана на власні кошти і не порушує передбаченої законом таємниці самостійно визначають режим доступу до неї і встановлюють її належність до комерційної таємниці або конфіденційної інформації, вживаючи для цього способи їх захисту.

Комерційною таємницею не може бути інформація, яка є державною таємницею.

Згідно з постановою KM України № 611 від 9 серпня 1993 р. до комерційної таємниці не відносяться: установчі документи, документи, що дозволяють займатися підприємницькою чи господарською діяльністю та її окремими видами; інформація державної звітності; документи про оплату податків і обов'язкових платежів; відомості про чисельність і склад працюючих, їхню заробітну плату в цілому та за професіями й посадами, а також про наявність вільних робочих місць та інші відомості, що відповідно до чинного законодавства підлягають оголошенню.

Державна таємниця — це інформація, що охоплює відомості у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку, розголошення якої може завдати шкоди національній безпеці України та яка визнана у порядку, встановленому цим Законом, державною таємницею і підлягає охороні державою (ст. 1 Закону України «Про державну таємницю» від 21 січня 1994 p.).

2. Перелік відомостей, що можуть бути віднесені до державної таємниці, визначений ст. 8 Закону України «Про державну таємницю». Інформація вважається державною таємницею з часу її опублікування в офіційних виданнях Служби безпеки України.

Крім державної таємниці, законодавством визначено деякі інші види інформації, які можуть зберігатися в таємниці, а саме: таємниця слідства; адвокатська таємниця (статті 6, 9, 10 Закону України «Про адвокатуру»); особиста та сімейна таємниця (п. 4 ст. 7 СК); нотаріальна таємниця (статті 5, 6, 8 Закону України «Про нотаріат»); таємниця авторства (п. З ст. 26 Закону України «Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні»); таємниця інформації, викладеної в заявці на нові сорти рослин та матеріалах її експертизи, поданої до Установи (ст. 23 Закону України «Про охорону прав на сорти рослин»); інформація про діяльність бірж (ст. 10 Закону України «Про товарну біржу»); відомості, які становлять державну, службову, військову та комерційну таємницю (ст. 7 Закону України «Про Службу безпеки України»); статистична інформація (ст. 8 Закону України «Про державну статистику в Україні»); відомості про страхувальника та його майновий стан (п. 6 ст. 20 Закону України «Про страхування») та інші.

До таємної інформації відноситься також інформація, яка була отримана членами суду при постановлені судового рішення в нарадчій кімнаті (ст. 210 ЦПК України), або про яку вони дізналися під час розгляду справи в судовому засіданні (ст. 6 Закону України «Про статус судів»).

Стаття 506. Майнові права інтелектуальної власності на комерційну таємницю

1. Майновими правами інтелектуальної власності на комерційну таємницю є:

1) право на використання комерційної таємниці;

2) виключне право дозволяти використання комерційної таємниці;

3) виключне право перешкоджати неправомірному розголошенню, збиранню або використанню комерційної таємниці;

4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

2. Майнові права інтелектуальної власності на комерційну таємницю належать особі, яка правомірно визначила інформацію комерційною таємницею, якщо інше не встановлено договором.

1. Власник права інтелектуальної власності на комерційну таємницю самостійно володіє, користується і розпоряджається цією інформацією.

Інформація, яка є комерційною таємницею і створена організаціями (юридичними особами) або придбана ними із додержанням вимог чинного законодавства, є власністю цих організацій. Порядок володіння, користування і відчуження цієї інформації регулюється, як правило, на основі договору між ними (юридичними або фізичними особами).

Власник права інтелектуальної власності може призначити особу, яка здійснює володіння та користування інформацією, що є комерційною таємницею, а також визначати межі доступу до неї, а також встановлювати інші умови стосовно її захисту від інших осіб. Підставами виникнення права інтелектуальної власності на інформацію, яка є комерційною таємницею, є: створення невідомої інформації своїми силами і за свій рахунок; наявність договору на створення інформації, яка є об'єктом права інтелектуальної власності, або договору, що містить умови переходу права власності на інформацію до інших осіб або особи.

2. Власник права інтелектуальної власності на комерційну таємницю має право здійснювати будь-які законні дії щодо інформації, яка є об'єктом права власності (продавати, дарувати, заповідати, видавати дозвіл на її використання, обмінювати повністю або частково).

Ніхто не має права без дозволу власника права інтелектуальної власності використовувати, розголошувати та збирати інформацію, яка є комерційною таємницею. За порушення цих вимог чинним законодавством встановлено як цивільну, так і кримінальну відповідальність. Суб'єкт відносин у сфері інформації може вимагати усунення порушень його права та відшкодування майнової і моральної шкоди, завданої такими правопорушеннями, в порядку визначеному законодавством.

Визначення понять та встановлення меж відповідальності за неправомірне розголошення, збирання або використання комерційної таємниці передбачено статтями 16,17, 18, 19, 34 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», статтями 36, 37 ГК України та статтями 231, 232 КК України.

Стаття 507. Охорона комерційної таємниці органами державної влади

1. Органи державної влади зобов'язані охороняти від недобросовісного комерційного використання інформацію, яка є комерційною таємницею та створення якої потребує значних зусиль і яка надана їм з метою отримання встановленого законом дозволу на діяльність, пов'язану з фармацевтичними, сільськогосподарськими, хімічними продуктами, що містять нові хімічні сполуки. Ця інформація охороняється органами державної влади також від розголошення, крім випадків, коли розголошення необхідне для забезпечення захисту населення або не вжито заходів щодо Похорони від недобросовісного комерційного використання.

2. Органи державної влади зобов'язані охороняти комерційну таємницю також в інших випадках, передбачених законом.

1. Відповідно до вимог чинного законодавства України органи державної влади здійснюють у межах наданих їм повноважень державний контроль та вживають усіх необхідних заходів щодо запобігання неправомірному збиранню, використанню та схиленню до розголошення інформації, що містить комерційну таємницю. У статтях 16, 17, 18, 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» від 15 листопада 2001 р. наведено визначення цих понять.

Згідно із ст. 1643 КУпАП з метою недопущення недобросовісної конкуренції серед суб'єктів підприємницької діяльності передбачена відповідальність за незаконне отримання, використання та розголошення комерційної таємниці.

Законом забороняється вчинення антиконкурентних дій з боку органів влади, органів місцевого самоврядування та органів адміністративно-господарського управління та контролю. За ст. 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11 січня 2001 р. антиконкурентними діями державних органів влади вважаються прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок, укладання угод або будь-які інші дії чи бездіяльність органів влади (колегіального органу чи посадової особи), які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції. Відповідальність за неправомірний збір, розголошення або використання комерційної таємниці встановлена статтями 231, 232 КК України; ст. 37 ГК України, Законом України «Про захист від недобросовісної конкуренції» від 15 листопада 2001 р. та іншими законодавчими актами.

2. Органи державної влади звільняються від відповідальності за розголошення інформації, яка містить комерційну таємницю, в разі, якщо нерозголошення її може завдати шкоди життєво важливим інтересам України, юридичним чи фізичним особам. Такою може бути інформація стосовно відомостей в сфері оборони, економіки, зовнішніх відносин, державної безпеки, охорони правопорядку, а також коли суб'єкт права інтелектуальної власності на інформацію, яка становить комерційну таємницю, не вжив усіх необхідних заходів для її належного збереження в секреті від сторонніх осіб.

Законодавством також передбачені випадки, коли на вимогу органів державної влади юридичними або фізичними особами повинна надаватися будь-яка інформація, в тому числі та, що відноситься до комерційної таємниці (наприклад: слідчим органам — у період виконання слідчих дій; судовим органам — у період розгляду кримінальних, цивільних або адміністративних справ; контролюючим органам — у період виконання ними контрольно-ревізійних та фінансових перевірок).

Інформація, що є комерційною таємницею і була надана юридичними або фізичними особами державним органам для виконання службових обов'язків, які передбачені законодавством, не може бути ними розголошена або доведена до широкого кола осіб.

Стаття 508. Строк чинності права інтелектуальної власності на комерційну таємницю

1. Строк чинності права інтелектуальної власності на комерційну таємницю обмежується строком існування сукупності ознак комерційної таємниці, встановлених частиною першою статті 505 цього Кодексу.

1. Діючим законодавством України строк чинності права інтелектуальної власності на комерційну таємницю чітко не визначений, а тому можна сказати, що він є безстроковим, або його можна вважати таким, якщо ця інформація в усій своїй сукупності буде невідомою та не легкодоступною для інших осіб при вжитті всіх необхідних охоронних заходів стосовно неї з боку особи, яка є її власником і зберігає при цьому за собою виключне право по її використанню.

КНИГА П'ЯТА. ЗОБОВ'ЯЗАЛЬНЕ ПРАВО

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ПРО ЗОБОВ'ЯЗАННЯ

ГЛАВА 47. Поняття зобов'язання. Сторони у зобов'язанні

Стаття 509. Поняття зобов’язання та підстави його виникнення

1. Зобов’язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов’язку.

2. Зобов’язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

3. Зобов’язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

1. Однією з основних категорій приватного права є категорія зобов'язання (зобов'язального правовідношення), легальне визначення якого закріплене у ст. 509 ЦК України. Характерними рисами зобов'язального правовідношення, що відрізняють його від речових правовідносин, є наявність визначеного кола осіб-учасників зобов'язання - суб'єктів зобов'язання (боржника та кредитора), а також його особливого об'єкта - цивільно-правового обов'язку боржника перед кредитором і, відповідно, права вимоги кредитора до боржника.

У зобов'язанні мають бути чітко визначені його суб'єкти та конкретизований його об'єкт. Відсутність або невизначеність (недостатня визначеність) зазначених елементів зобов'язання може бути підставою для оспорювання (або невизнання) факту виникнення зобов'язальних правовідносин.

2. Відповідно до ч. 1 коментованої статті в силу зобов'язання його пасивний суб'єкт (боржник) може взяти на себе не тільки позитивний обов'язок у вигляді вчинення певної дії, зокрема, передати майно, виконати обумовлену з кредитором роботу тощо, але й обов'язок утриматися від вчинення таких дій. Так, наприклад, боржник може взяти на себе обов'язок не передавати третім особам протягом визначеного строку певну річ, у придбанні якої зацікавлений кредитор.

Утримання від вчинення певної дії необхідно відокремлювати від бездіяльності, оскільки утримання від вчинення такої дії по суті є юридично значимим вольовим актом зобов'язаної особи.

3. Оскільки зобов'язання є різновидом цивільних правовідносин, підставою його виникнення можуть бути юридичні факти, визначені у ст. 11 ЦК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

4. Основним юридичним фактом, на підставі якого виникають зобов'язальні правовідносини, є цивільно-правовий договір. Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (ст. 626 ЦК України).

Окрім договору, підставою виникнення зобов'язання можуть бути й інші правочини (односторонні правочини). Одностороннім правочином є дія однієї сторони, яка може бути представлена однією або кількома особами (ст. 202 ЦК України). Односторонній правочин може створювати обов'язки лише для особи, яка його вчинила. Найбільш поширеним прикладом одностороннього правочину є заповіт.

Зобов'язання також можуть виникати в силу створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності, у зв'язку із заподіянням шкоди іншій особі або безпосередньо з актів цивільного законодавства.

Необхідно зауважити, що ст. 11 ЦК України не містить вичерпного переліку юридичних фактів, на підставі яких виникають цивільні права та обов'язки.

5. Частина 3 коментованої статті закріплює основні засади зобов'язальних правовідносин - добросовісність, розумність, справедливість. Водночас до основних принципів зобов'язальних правовідносин слід також віднести принципи свободи договору, свободи підприємництва та принцип судового захисту цивільного права й інтересу (див. коментар до ст. З ЦК України).

6. Чинний ГК України передбачає можливість існування «господарських зобов'язань» (див., зокрема, ст. 173 ГК України та ін.), що обумовлює необхідність їх порівняння та зіставлення з цивільними зобов'язаннями. Переважна частина господарських зобов'язань є різновидом цивільних зобов'язань. Під господарськими зобов'язаннями ГК розуміє зобов'язання, що виникають між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин з підстав, передбачених ГК, в силу яких один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо) або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Вбачається, що ці різновиди зобов'язань мають відокремлюватися один від одного за підставами їх виникнення та за суб'єктним складом. При цьому правильна кваліфікація зобов'язання (його віднесення до цивільних або, навпаки, до господарських зобов'язань) відіграватиме вирішальну роль для визначення правового регулювання таких зобов'язальних відносин - для встановлення порядку зміни або припинення зобов'язання, для вирішення питання про відповідальність за порушення зобов'язання, для визначення диспозитивних норм, що мають застосовуватися до зобов'язання, тощо.

Підстави виникнення господарських зобов'язань визначені у ст.174 ГК України.

Стаття 510. Сторони у зобов'язанні

1. Сторонами у зобов'язанні є боржник і кредитор.

2. У зобов'язанні на стороні боржника або кредитора можуть бути одна або одночасно кілька осіб.

3. Якщо кожна із сторін у зобов’язанні має одночасно і права, і обов’язки, вона вважається боржником у тому, що вона зобов'язана вчинити на користь другої сторони, і одночасно кредитором у тому, що вона має право вимагати від неї.

1. Коментована стаття визначає коло осіб, які можуть виступати як учасники зобов'язального правовідношення - сторін зобов'язання (боржника та кредитора).

2. Сторонами зобов'язання (його суб'єктами) є особи, які відповідно до положень ЦК України є учасниками цивільних відносин. Так, сторонами зобов'язальних правовідносин можуть бути фізичні особи, юридичні особи, держава, Автономна Республіка Крим, територіальні громади, іноземні держави та інші суб'єкти публічного права (ст. 2 ЦК).

3. Боржником у зобов'язанні є учасник зобов'язальних відносин, на якого покладено певний цивільно-правовий обов'язок (вчинення певної дії або утримання від її вчинення) на користь кредитора.

4. Кредитором у зобов'язанні є учасник зобов'язальних відносин, який відповідно до умов зобов'язання має право вимагати від боржника вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення.

5. Згідно з ч. 2 коментованої статті у зобов'язанні на стороні боржника або кредитора можуть бути одна або одночасно кілька осіб. У разі, коли у зобов'язанні на стороні боржника та (або) на стороні кредитора беруть участь декілька осіб, має місце «множинність осіб у зобов'язанні». Якщо у зобов'язанні беруть участь кілька боржників, така множинність називається пасивною, якщо ж декілька кредиторів - активною. У тому разі, коли сторонами зобов'язання одночасно є декілька боржників і декілька кредиторів, така множинність називається змішаною (щодо особливостей виконання зобов'язань із множинністю осіб див. коментар до статей 540—544 ЦК).

6. У ч. 1 ст. 509 ЦК України відображена ідеальна модель зобов'язального правовідношення, в якому на боржника покладено виключно певний цивільно-правовий обов'язок, якому кореспондує право вимоги кредитора. На практиці більшість зобов'язань має двосторонній, або синалагматичний, характер, коли у кожного учасника зобов'язальних відносин є і права, і обов'язки. Як найбільш поширений приклад синалагматичного зобов'язання, про які йдеться в ч. 3 коментованої статті, можна навести договір купівлі-продажу. На продавця покладено обов'язок передати майно (товар) та надано право вимагати сплати покупцем певної грошової суми, а покупець, відповідно, зобов'язаний сплатити продавцеві цю суму та має право вимагати передачі йому майна (товару) відповідно до умов договору купівлі-продажу.

Двосторонні (синалагматичні) договори слід відрізняти від двосторонніх правочинів. Наприклад, договір дарування є двостороннім правочином, оскільки для його укладення необхідно волевиявлення двох сторін - дарувальника і обдаровуваного. Дарувальник повинен передати (зобов'язатися передати у майбутньому) безоплатно майно (дарунок) у власність обдаровуваному, а останній, в свою чергу, вправі прийняти цей дарунок. Якщо обдаровуваний не прийме дарунка, зобов'язальне відношення дарування не виникне. Отже, двосторонній характер цього правочину вбачається очевидним. Водночас договір дарування є одностороннім договором, за яким на дарувальника покладено обов'язок передати майно, а обдаровуваному надано право прийняти цей дарунок. Слід підкреслити, що можливість обтяження передачі дарунка покладенням на обдаровуваного певного обов'язку на користь третьої особи (ст. 725 ЦК) не впливає на одностороннє зобов'язуючий характер договору дарування. Вбачається, що в такому випадку має місце набуття договором дарування ознак комплексного договору.

Стаття 511. Третя особа у зобов'язанні

1. Зобов’язання не створює обов’язку для третьої особи. У випадках, встановлених договором, зобов'язання може породжувати для третьої особи права щодо боржника та (або) кредитора.

1. Під третьою особою у зобов'язанні слід розуміти учасника цивільних правовідносин, який не є стороною (боржником або кредитором) у зобов'язанні. Треті особи беруть участь у регресних зобов'язаннях, у зобов'язаннях на користь третьої особи, у зобов'язаннях, які виконуються замість боржника іншою особою тощо.

2. У коментованій статті законодавець закріпив загальновідому презумпцію цивільного права про те, що зобов'язання як цивільно-правовий зв'язок між кредитором та боржником не може створювати обов'язку для третьої особи.

Особливу роль зазначена норма відіграє для договірного права, оскільки вона прямо забороняє створення обов'язків сторонами договору для особи, яка не бере в ньому участі (особисто або через представників).

3. Водночас у зазначеній статті встановлюється можливість сторін зобов'язання у випадках, передбачених договором, створити для третьої особи певні права. Такі договори дістали назву договорів на користь третьої особи (див. коментар до ст. 636 ЦК).

4. Договори на користь третьої особи слід відокремлювати від договорів, спрямованих на передачу прав кредитора третій особі. Так, укладений орендарем договір страхування орендованого майна на користь орендодавця (вигодонабувача) є договором на користь третьої особи. Сторонами цього договору страхування майна є орендар (страхувальник) і страховик. При цьому право отримати страхове відшкодування при настанні страхового випадку належатиме орендодавцю - третій особі, на користь якої був укладений договір страхування. Страхувальник вправі вимагати виплати страхового відшкодування лише у випадку, коли вигодонабувач відмовиться від зазначеного права вимоги, за умови, що це не суперечить законові та договору. Отже, при укладенні й виконанні договорів на користь третьої особи заміни кредитора у зобов'язанні не відбувається, у зв'язку з чим суб'єктний склад зобов'язання залишається незмінним. У договорі на користь третьої особи права між кредитором і вигодонабувачем розподіляються на стадії формування договірного зобов'язання, а тому вигодонабувач не витісняє кредитора із зобов'язання.

Стаття 512. Підстави заміни кредитора у зобов'язанні

1. Кредитор у зобов'язанні може бути замінений іншою особою внаслідок:

1) передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги);

2) правонаступництва;

3) виконання обов’язку боржника поручителем або заставодавцем (майновим поручителем);

4) виконання обов'язку боржника третьою особою.

2. Кредитор у зобов'язанні може бути замінений також в інших випадках, встановлених законом.

3. Кредитор у зобов’язанні не може бути замінений, якщо це встановлено договором або законом.

1. В коментованій статті законодавець встановив підстави заміни кредитора у зобов'язанні. На відміну від глави 17 ЦК УРСР, яка регулювала виключно відносини, пов'язані з уступкою вимоги та з переведенням боргу, у ч. 1 ст. 512 ЦК України на законодавчому рівні закріплено й інші підстави заміни кредитора.

2. Незважаючи на назву коментованої статті («Підстави заміни кредитора у зобов'язанні»), яка, як відомо, не має нормативного значення, зобов'язальні права кредитора можуть передаватися як у повному обсязі, так і частково (див. коментар до ст. 514 ЦК).

3. Відступлення права вимоги (за ЦК УРСР - уступка вимоги, в літературі - цесія) являє собою договірну передачу зобов'язальних вимог первісного кредитора (цедента) новому кредиторові (цесіонарію). Відступлення права вимоги відбувається шляхом укладення договору між цедентом та цесіонарієм. Якщо відступлення вимоги має оплатний характер, до цього договору застосовуються положення ЦК України про купівлю-продаж, якщо передача права є безоплатною - положення про дарування.

Особливо слід підкреслити, що договір про відступлення права вимоги за своєю природою не є договором sui generis - «договором цесії», теорія якого була штучно створена за радянських часів у зв'язку з відсутністю законодавчо закріпленої можливості передачі прав кредитора на підставі договорів купівлі-продажу або дарування. Закріплення в ст. 177 ЦК України майнового права як самостійного об'єкта цивільних прав дало юридичну можливість передавати права вимоги кредитора в рамках існуючих цивільно-правових договорів (купівля-продаж, дарування, факторинг), а також використовувати ці права як забезпечення виконання зобов'язань.

4. Відповідно до п. 2 ч. 1 коментованої статті самостійною підставою заміни кредитора у зобов'язанні є правонаступництво. Цивільному праву відомі дві форми правонаступиицтва - універсальне та сингулярне.

При універсальному правонаступництві до правонаступника разом з правами первісного кредитора переходять і його обов'язки. Найбільш поширеними випадками універсального правонаступиицтва у сучасному цивільному праві є спадкове правонаступництво і правонаступництво в результаті реорганізації юридичної особи. При сингулярному правонаступництві до правонаступника переходить тільки певне право кредитора, як, наприклад, при договірній передачі прав вимоги (цесії).

Таким чином, вбачається, що законодавець, закріплюючи правонаступництво як самостійну підставу заміни кредитора, мав на увазі саме універсальне правонаступництво.

Підставою заміни кредитора внаслідок правонаступиицтва (так само як і внаслідок виконання зобов'язання за боржника поручителем, майновим поручителем або іншою третьою особою) буде пряма вказівка акта цивільного законодавства (ч. 3 ст. 11 ЦК України), а також настання певних обставин, які мають юридичне значення (наприклад, припинення юридичної особи шляхом реорганізації).

5. Пункт 3 ч. 1 ст. 512 ЦК України як самостійну підставу заміни кредитора встановлює виконання обов'язку боржника поручителем або заставодавцем (майновим поручителем). Зазначена норма в частині переходу прав кредитора до поручителя, який виконав зобов'язання за боржника, відповідає змісту ст. 193 ЦК УРСР. Водночас законодавством України про заставу не було врегульовано ситуацію, коли заставодавець, що не є боржником за основним зобов'язанням (майновий поручитель), виконував його обов'язок перед кредитором. Зазначена норма ЦК України усуває наведену прогалину в регулюванні заставних правовідносин.

6. Новелою для цивільного законодавства України є закріплення в тексті чинного ЦК такої підстави переходу прав кредитора, як виконання обов'язку боржника третьою особою. Відповідно до ст. 528 ЦК України зобов'язання може бути виконане не тільки самим боржником, але й третіми особами. У цьому разі кредитор зобов'язаний прийняти виконання, запропоноване за боржника третьою особою. Необхідно зазначити, що в законі передбачаються випадки, коли таке виконання за боржника третьою особою не припиняє зобов'язання, але тягне за собою заміну кредитора. У теорії цивільного права виконання зобов'язання (платежу) із вступом третьої особи в права кредитора дістало назву суброгації (від латинського subrogatio, subrogare - «обрання замість»).

Суброгація відрізняється від регресних зобов'язань. Основна відмінність суброгації від регресу полягає в тому, що при суброгації переходить існуюче право з усіма його забезпеченнями, а регрес породжує нове право. Регресне зобов'язання виникає автоматично у випадках, зазначених у законі, після припинення головного зобов'язання внаслідок його виконання третьою особою. При суброгації третя особа вступає в існуюче зобов'язання, витісняючи з нього первісного кредитора.

7. Не можна погодитися з непоодинокими випадками ототожнення українськими науковцями поняття «цесії» з поняттям «заміни кредитора у зобов'язанні». Заміна кредитора у зобов'язанні є родовим поняттям по відношенню до цесії (відступлення права вимоги за договором).

Особливо слід підкреслити, що цесія і суброгація є самостійними підставами заміни кредитора у зобов'язанні. Відтак, юридично некоректними слід визнати твердження, що правовим наслідком суброгації є цесія.

Навпаки, правовим наслідком і цесії, і суброгації, і універсального правонаступництва є заміна кредитора в зобов'язанні.

8. Відповідно до ч. 2 коментованої статті заміна кредитора може відбуватися і з інших підстав, встановлених у законі. В ЦК України містяться норми, відповідно до яких права кредитора можуть бути переведені на іншу особу на підставі судового рішення. Так, зокрема, відповідно до ч. 4 ст. 362 ЦК України у разі продажу частки у праві спільної часткової власності з порушенням переважного права купівлі співвласник може пред'явити до суду позов про переведення на нього прав та обов'язків покупця. Аналогічною правовою можливістю законодавець наділив власника земельної ділянки у разі порушення його переважного права придбання права користування цією земельною ділянкою (ст. 411 ЦК), а також наймача житла у випадку порушення його переважного права на укладення договору найму житла на новий строк (ст. 822 ЦК). Вбачається, що переведення прав кредитора (його заміна) в наведених випадках повною мірою відповідає ч.2 коментованої статті.

В інших випадках порушення переважного права (наприклад, порушення переважного права учасника товариства з обмеженою відповідальністю на придбання частки іншого учасника в майні товариства з обмеженою відповідальністю (ст. 147 ЦК), члена виробничого кооперативу на придбання паю іншого члена кооперативу (ст. 166 ЦК), заставодержателя одержати задоволення з вартості заставленого майна (статті 572, 588 ЦК), у суду відсутні правові підстави для переведення прав кредитора на особу, переважне право якої порушено. За таким умов зазначена особа вправі використовувати інші способи захисту своїх цивільних прав та інтересів відповідно до ст. 16 ЦК України.

9. Норма, що міститься в ч.3 коментованої статті, за якою кредитор не може бути замінений, якщо така заміна суперечить договору або закону, не є новою для цивільного законодавства України. Аналогічні правила були в усіх попередніх кодифікаціях українського цивільного законодавства (ЦК УРСР 1922 p., ЦК УРСР 1963 р.).

Договірна передача зобов'язальних вимог кредитора всупереч положенням первісного договору або всупереч законодавчій забороні є підставою для визнання такого договору недійсним відповідно до положень статей 203, 215 ЦК України.

Водночас зазначені обмеження заміни кредитора у зобов'язанні не поширюються на заміну кредитора в силу закону (правонастунництво, виконання зобов'язання за боржника поручителем, майновим поручителем або іншою третьою особою).

Стаття 513. Форма правочину щодо заміни кредитора у зобов'язанні

1. Правочин щодо заміни кредитора у зобов’язанні вчиняється у такій самій формі, що і правочин, на підставі якого виникло зобов'язання, право вимоги за яким передається новому кредиторові.

2. Правочин щодо заміни кредитора у зобов’язанні, яке виникло на підставі правочину, що підлягає державній реєстрації, має бути зареєстрований в порядку, встановленому для реєстрації цього правочину, якщо інше не встановлено законом.

1. Закріплене в коментованій статті правило про відповідність форми правочину щодо заміни кредитора у зобов'язанні формі правочину, на підставі якого виникло зобов'язання, право вимоги за яким передається новому кредиторові, логічно випливає з необхідності забезпечення стабільності цивільного обороту. Якщо законодавцем встановлена певна форма для конкретного виду правочину (наприклад, письмова форма договору позики), то і правочин, за яким третя особа набуває прав кредитора, також має бути вчинений у формі, встановленій для договору, права вимоги за яким передаються.

2. Згідно із ст. 218 ЦК України недодержання письмової форми правочину щодо заміни кредитора у зобов'язанні не тягне за собою недійсності такого правочину.

3. Коментована стаття не визначає форми правочину щодо заміни кредитора у договорі, який повинен бути оформлений нотаріально. При цьому вбачається, що застосування аналогії закону дозволяє дійти висновку, що такий правочин має бути укладений у нотаріальній формі.

4. Під формою угоди в науці цивільного права розуміють усну, письмову та кваліфіковану письмову форму. Державна реєстрація правочину не стосується його форми, але впливає на виникнення цивільного правовідношення з такого правочину.

Стаття 514. Обсяг прав, що переходять до нового кредитора у зобов’язанні

1. До нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов’язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.

1. За загальним правилом, закріпленим у ст. 514 ЦК України, що має диспозитивний характер, до нового кредитора переходять усі права, які належали первісному кредиторові у зобов'язанні.

2. У договорі про заміну кредитора (про відступлення права вимоги) сторони вправі самостійно визначити обсяг прав, які переходять до нового кредитора. Отже, сторони можуть провести часткову заміну кредитора у зобов'язанні. Вбачається, що часткова заміна кредитора може бути проведена за умови подільності зобов'язання (наприклад, якщо зобов'язання полягає у сплаті певної суми грошей).

3. Заміна кредитора у повному обсязі може не допускатися й у силу відповідної вказівки закону. Зокрема, при спадковому правонаступництві до спадкоємців не можуть перейти права вимоги із зобов'язань, нерозривно пов'язаних з особою кредитора, оскільки такі зобов'язання припиняються смертю кредитора на підставі ч. 2 ст. 608 ЦК України.

4. У первісного кредитора є можливість передати новому кредиторові право на стягнення неустойки (штрафу, пені) окремо від передачі прав вимоги за основним зобов'язанням, оскільки при невиконанні або неналежному виконанні основного зобов'язання неустойка як забезпечувальне зобов'язання акцесорного характеру трансформується в самостійне зобов'язання (неустойка як форма відповідальності). Аналогічним чином має вирішуватися і питання про самостійну передачу права вимоги сплати відсотків та відшкодування збитків.

5. На підставі коментованої норми має вирішуватися питання про можливість переходу до нового кредитора майбутніх вимог, тобто прав вимоги, які виникнуть в майбутньому (ч. 1 ст. 1078 ЦК).

В юридичній науці майбутні вимоги поділяються на недозрілі вимоги, термін виконання яких ще не наступив, та на невизначені вимоги, щодо яких невідомо, чи виникнуть вони у майбутньому взагалі.

До нового кредитора можуть переходити майбутні вимоги за умови їх визначеності, оскільки термін виконання зобов'язання має внутрішній характер, виступаючи «службовим параметром» зобов'язання.

Щодо передачі невизначених вимог необхідно зазначити, що відповідний правочин щодо їх передачі (купівля-продаж, дарування тощо) неминуче буде визнаний неукладеним - у такому правочині буде відсутня умова про його предмет або предмет не буде належним чином індивідуалізовано.

Стаття 515. Зобов’язання, в яких заміна кредитора не допускається

1. Заміна кредитора не допускається у зобов'язаннях, нерозривно пов'язаних з особою кредитора, зокрема у зобов’язаннях про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров я або смертю.

1. Коментована норма встановлює певні винятки із загального правила про допустимість переходу прав кредитора до третіх осіб (заміни кредитора у зобов'язанні). Так, законодавець прямо заборонив проведення заміни кредитора у зобов'язаннях, нерозривно пов'язаних з особою кредитора. Водночас у законі не закріплюється виключний перелік таких зобов'язань - законодавець визначив тільки їх родову ознаку (суворо особистий характер). Отже, визначення природи конкретного зобов'язання (наявність у зобов'язанні ознак особистого характеру) у випадку виникнення спору щодо можливості заміни кредитора є дискретним повноваженням суду при розгляді справи.

2. Законодавча заборона заміни кредитора у зобов'язаннях, нерозривно пов'язаних з особою кредитора, обумовлена передусім тим, що такі зобов'язання за своєю природою не пристосовані до передачі.

3. Щодо неможливості заміни кредитора у зобов'язаннях про відшкодування шкоди, завданої ушкодженням здоров'я або смертю, необхідно зазначити, що платежі по таких вимогах, крім усього, мають цільове призначення (наприклад, відшкодування шкоди здоров'ю конкретної особи), а звідси - кредитор у таких зобов'язаннях не може бути замінений.

4. ЦК України фактично залишив неврегульованим питання про заміну кредитора у зобов'язаннях, які хоча не є нерозривно пов'язаними з особою кредитора (наприклад, аліментні зобов'язання), але у них особа кредитора має істотне значення для боржника (наприклад, договір підряду на виготовлення костюма для конкретної особи). Вбачається, що заміну кредитора у таких зобов'язаннях слід визнати можливою за умов надання певних гарантій для боржника (зокрема, заміну кредитора у таких зобов'язаннях можна допустити за умови, що боржник надав згоду на таку заміну).

Стаття 516. Порядок заміни кредитора у зобов'язанні

1. Заміна кредитора у зобов’язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом.

2. Якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов'язанні, новий кредитор несе ризик настання несприятливих для нього наслідків. У цьому разі виконання боржником свого обов'язку первісному кредиторові є належним виконанням.

1. У ч. 1 ст. 516 ЦК України закріплено класичне положення цивільного права про те, що заміна кредитора у зобов'язанні здійснюється без згоди боржника. Разом з тим, враховуючи диспозитивний характер коментованої норми, сторони зобов'язання в договорі можуть встановити, що заміна кредитора у зобов'язанні може здійснюватися виключно за згодою боржника. Аналогічна вказівка може також міститися і безпосередньо в законі.

2. Додатковою гарантією забезпечення прав та інтересів боржника у зобов'язанні є необхідність своєчасного повідомлення боржника кредитором про здійснену заміну кредитора. Метою цієї норми є збереження певного балансу інтересів сторін у зобов'язанні: з огляду на те, що заміна кредитора, як правило, здійснюється без згоди боржника, останній повинен бути повідомлений про такі зміни в суб'єктному складі зобов'язання.

3. Якщо внаслідок неповідомлення (несвоєчасного повідомлення) боржника про здійснену заміну кредитора боржник виконав зобов'язання первісному кредиторові, таке виконання слід вважати належним виконанням, яке припиняє зобов'язання (ст. 599 ЦК).

4. Системне тлумачення ч. 2 коментованої статті дає підстави для висновку, що законодавець поклав обов'язок повідомлення боржника про здійснену заміну кредитора на нового кредитора, оскільки саме новий кредитор несе ризик негативних наслідків у вигляді припинення зобов'язання у зв'язку з наданням боржником виконання первісному кредиторові.

Вбачається, що у разі надання боржником виконання первісному кредиторові новий кредитор вправі вимагати від первісного кредитора повернення усього отриманого від боржника як набутого без достатньої правової підстави (див. коментар до статей 1212—1214 ЦК).

Стаття 517. Докази прав нового кредитора у зобов'язанні

1. Первісний кредитор у зобов’язанні повинен передати новому кредиторові документи, які засвідчують права, що передаються, та інформацію, яка є важливою для їх здійснення.

2. Боржник має право не виконувати свого обов’язку новому кредиторові до надання боржникові доказів переходу до нового кредитора прав у зобов'язанні.

1. Необхідність передачі новому кредиторові документів, що підтверджують наявність зобов'язальних вимог до боржника, та інформації, потрібної для реалізації цих вимог, зумовлена особливістю майнового права як об'єкта цивільних прав.

2. Документами, які засвідчують права (вимоги), що передаються новому кредиторові, можуть бути договір або інші документи, котрі підтверджують факт виникнення та існування зобов'язальних правовідносини між первісним кредитором та боржником, платіжні й інші фінансові документи тощо. Характер інформації, яка важлива для реалізації переданих новому кредиторові прав, як правило, залежить від особливостей конкретних зобов'язальних правовідносин.

3. Передача документів, які посвідчують права, що передаються новому кредиторові, має також і юридичне значення. Відповідно до другої частини коментованої статті боржникові надане право не виконувати свого обов'язку новому кредиторові, якщо останній не надасть боржникові доказів переходу до нього прав у зобов'язанні. Зазначена норма являє собою ще одну законодавчу гарантію прав боржника - найменш захищеної та слабкої сторони у зобов'язанні.

4. Вбачається, що у випадку, коли у боржника була інформація про здійснену заміну кредитора, боржник, керуючись принципом добросовісності (статті 3, 509 ЦК), не має права виконувати зобов'язання первісному кредиторові до з'ясування обставин, пов'язаних із заміною кредитора. Зазначене правило діятиме незважаючи на встановлену законодавцем необхідність письмового повідомлення боржника про здійснену заміну кредитора.

Стаття 518. Заперечення боржника проти вимоги нового кредитора у зобов’язанні

1. Боржник має право висувати проти вимоги нового кредитора у зобов'язанні заперечення, які він мав проти первісного кредитора на момент одержання письмового повідомлення про заміну кредитора.

2. Якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов'язанні, він має право висунути проти вимоги нового кредитора заперечення, які він мав проти первісного кредитора на момент пред'явлення йому вимоги новим кредитором або, якщо боржник виконав свій обов'язок до пред'явлення йому вимоги новим кредитором, — на момент його виконання.

1. З огляду на те, що заміна кредитора здійснюється в межах існуючого зобов'язання, боржник має право висувати проти нового кредитора заперечення, які він мав проти первісного кредитора. Зазначена можливість боржника обмежена певним терміном - моментом одержання письмового повідомлення про заміну кредитора.

2. Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 603 ЦК України у разі заміни кредитора боржник має можливість пред'явити проти вимоги нового кредитора свою зустрічну вимогу до первісного кредитора.

3. Момент переходу прав від первісного до нового кредитора та момент, коли здійснена заміна кредитора набуває юридичного значення для боржника, є різними термінами. Момент переходу прав кредитора визначається або на підставі укладеного договору про заміну кредитора, рішення суду або на підставі відповідної вказівки законодавця (залежно від підстави заміни кредитора). Щодо набуття юридичного значення проведеної заміни кредитора для боржника, то слід зазначити, що таким терміном вважається момент отримання письмового повідомлення про заміну кредитора.

4. Надання боржникові права не виконувати свого обов'язку новому кредиторові до отримання від нього доказів заміни кредитора спрямоване на забезпечення стабільності цивільного обороту. Закріплення за боржником такого права має метою суттєве зменшення кількості зловживань з боку недобросовісних кредиторів.

Стаття 519. Відповідальність первісного кредитора у зобов’язанні

1. Первісний кредитор у зобов'язанні відповідає перед новим кредитором за недійсність переданої йому вимоги, але не відповідає за невиконання боржником свого обов'язку, крім випадків, коли первісний кредитор поручився за боржника перед новим кредитором.

1. У коментованій статті знайшов своє відображення один з основних постулатів цивільного права, за яким особа відповідає виключно за свої неправомірні дії, внаслідок яких було заподіяно шкоду.

2. У разі, якщо первісний кредитор поручився за боржника перед новим кредитором (наприклад, між кредиторами було укладено договір поруки), на первісного кредитора може бути покладена відповідальність за невиконання боржником своїх зобов'язань відповідно до положень ЦК України, що регламентують забезпечення виконання зобов'язання (глава 49 ЦК).

3. ЦК України, так само як і ЦК УРСР, не містить норм про відповідальність первісного кредитора при переході його прав до нового кредитора на підставі закону. Очевидно, що новий кредитор, вступаючи в права кредитора за зобов'язанням, діє на свій страх і ризик, оскільки довести невиконання первісним кредитором обов'язку по наданню інформації про право вимоги вбачається майже неможливим.

Більш того заміна кредитора в силу прямої вказівки закону має на меті забезпечення стабільності ділового обороту, а не одержання вигоди новим кредитором.

Стаття 520. Заміна боржника у зобов’язанні

1. Боржник у зобов’язанні може бути замінений іншою особою (переведення боргу) лише за згодою кредитора.

1. Стаття 520 ЦК України закріплює положення про можливість заміни боржника у зобов'язанні (на відміну від заміни кредитора) винятково за згодою кредитора. Необхідність отримання згоди кредитора на переведення боргу обумовлюється тим, що особа боржника завжди має істотне значення для кредитора.

Водночас дія правила про необхідність отримання згоди кредитора на переведення боргу поширюється тільки на випадки, коли переведення боргу здійснюється на підставі договору. Якщо ж заміна боржника здійснюється з інших підстав (зокрема, при спадкуванні), переведення боргу здійснюється незалежно від волі кредитора.

2. Наслідком переведення боргу за правочином без згоди кредитора є недійсність такого правочину.

3. Заміна боржника у певних зобов'язаннях є можливою виключно за умов, якщо у нового боржника є право- та дієздатність, необхідна для виконання обов'язку первісного боржника. Це передусім стосується зобов'язань, які передбачають виконання обов'язків, що становлять ліцензовану діяльність. Перелік таких видів діяльності встановлено ст. 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності».

Стаття 521. Форма правочину щодо заміни боржника у зобов’язанні

1. Форма правочину щодо заміни боржника у зобов'язанні визначається відповідно до положень статті 513 цього Кодексу.

Враховуючи однорідну правову природу правочинів щодо уступки вимоги та щодо переведення боргу (спрямованість на повну чи часткову заміну сторони в зобов'язанні), форма правочину щодо заміни боржника у зобов'язанні визначається відповідно до правил, закріплених у ст. 513 ЦК України (див. коментар до неї).

Стаття 522. Заперечення нового боржника у зобов'язанні проти вимоги кредитора

1. Новий боржник у зобов’язанні має право висунути проти вимоги кредитора всі заперечення, що грунтуються на відносинах між кредитором і первісним боржником.

1. Переведення боргу на нового боржника, так само як і заміна кредитора, є внутрішньою зміною у зобов'язанні, а тому не впливає на обсяг прав та обов'язків сторін у зобов'язанні. За таких умов, а також з метою недопущення погіршення правового становища боржника у зобов'язанні в коментованій статті законодавець встановив правило, що новий боржник має право висувати проти вимоги кредитора усі заперечення, які мав первісний боржник.

2. Водночас новий боржник має можливість висувати проти вимог кредитора заперечення, які ґрунтуються на його власних відносинах із кредитором, зокрема, заявити про зарахування зустрічних вимог (статті 601, 603 ЦК України).

Стаття 523. Правові наслідки заміни боржника у зобов’язанні, забезпеченому порукою або заставою

1. Порука або застава, встановлена іншою особою, припиняється після заміни боржника, якщо поручитель або заставодавець не погодився забезпечувати виконання зобов'язання новим боржником.

2. Застава, встановлена первісним боржником, зберігається після заміни боржника, якщо інше не встановлено договором або законом.

1. Коментована стаття встановлює загальні правила про долю акцесорних зобов'язань (застави та поруки) у випадку переведення боргу.

2. Відповідно до ч. 1 ст. 523 ЦК України у разі забезпечення зобов'язання первісного боржника іншою особою (поручителем або майновим поручителем) ця особа повинна дати згоду на забезпечення зобов'язання нового боржника. В іншому випадку, тобто коли така згода не отримана, таке забезпечувальне зобов'язання припиняється на підставі ч. 1 коментованої статті. Аналогічна підстава для припинення поруки міститься й у ч. 3 ст. 559 ЦК України.

Вбачається, що закріплення зазначеного правила про припинення поруки та застави обумовлено істотним значенням особи боржника для поручителя (майнового поручителя), який забезпечує своїм майном виконання зобов'язання боржником.

3. Як підставу для припинення гарантії законодавець не визначив заміну боржника (принципала) без згоди гаранта.

4. Відповідно до ч. 2 коментованої статті застава, встановлена первісним боржником для забезпечення виконання основного зобов'язання, зберігається й при заміні боржника, якщо інше не встановлено договором або законом. У такій ситуації первісний боржник виступатиме як майновий поручитель нового боржника.

Стаття 524. Валюта зобов’язання

1. Зобов'язання має бути виражене у грошовій одиниці України — гривні.

2. Сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов'язання в іноземній валюті.

1. Відповідно до ст. 192 ЦК України законним платіжним засобом, обов'язковим до приймання за номінальною вартістю на всій території України, є грошова одиниця України - гривня. Іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом.

Так, зокрема, відповідно до ст. 7 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19 лютого 1993 р. у розрахунках між резидентами і нерезидентами України в межах торговельного обороту використовується як засіб платежу іноземна валюта. Такі розрахунки повинні здійснюватися виключно через уповноважені банки.

Водночас здійснення розрахунків між резидентами і нерезидентами в межах торговельного обороту у валюті України допускається за умови одержання індивідуальної ліцензії Національного банку України.

2. Як випливає з другої частини коментованої статті, сторонам надано право визначити грошовий еквівалент зобов'язання в іноземній валюті, що поряд із застосуванням індексації суми зобов'язання дає можливість учасникам цивільного обороту уникнути впливу інфляційних процесів на суму їх грошових зобов'язань.

Стаття 525. Недопустимість односторонньої відмови від зобов’язання

1. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

1. Коментована норма є однією з найістотніших новел ЦК України. Відповідно до ст. 162 ЦК УРСР одностороння відмова від зобов'язання допускалася тільки у випадках, передбачених законом, а звідси договір, в якому встановлювалась можливість односторонньої відмови від зобов'язання (всупереч законові, яким така можливість не передбачалася), в цій частині міг бути визнаний недійсним.

2. Надання сторонам зобов'язання права встановити в договорі можливість односторонньої відмови від зобов'язання певною мірою відповідає принципам цивільного права як права приватного.

3. Право односторонньої відмови від зобов'язання або зміни його умов у певних випадках може бути закріплене і в законі.

4. В законі також можуть встановлюватися випадки, коли одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускаються. За договором банківського вкладу встановлений договором розмір процентів на строковий вклад або на вклад, внесений на умовах його повернення у разі настання визначених договором обставин, не може бути односторонньо зменшений банком, якщо інше не встановлено законом (ст. 1061 ЦК).

5. Слід звернути увагу на те, що законодавець розрізняє поняття «одностороння відмова від зобов'язання» та «розірвання договору» - про це свідчить, зокрема, аналіз ст. 611 ЦК України. Насправді ж ці два поняття є взаємопов'язаними і характеризують одне правове явище - розірвання договору внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання. Детально про правову природу відмови від правочину див. коментар до ст. 214 ЦК).

ГЛАВА 48. Виконання зобов’язання

Стаття 526. Загальні умови виконання зобов’язання

1. Зобов’язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог — відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

1. Встановлені ст. 526 ЦК загальні умови виконання зобов'язання передбачають наявність п'яти видів стандартів поведінки, з якими має бути узгоджена поведінка суб'єктів виконання, а саме:

- умови договору;

- вимоги Цивільного кодексу;

- вимоги інших актів цивільного законодавства;

- звичаї ділового обороту;

- інші вимоги, що звичайно ставляться.

Крім цього призначення, зазначені умови (у деяких випадках окремі з них) є тими підставами, що можуть змінювати загальне правило, встановлене тією або іншою нормою ЦК. Прикладом можуть бути винятки із загальних правил, передбачені ст. 529, ч. 2 ст. 530, ст. 531, ч. 2 ст. 532, ч. 2 ст. 533, ч. 2 ст. 538 ЦК тощо.

На відміну від ЦК УРСР, в якому пріоритет у регулюванні суспільних відносин надавався законові, акту планування, а за ними вже потім ішли договір і вимоги, що звичайно ставляться (статті 161,163,165,166 ЦК УРСР), ЦК України на перше місце серед регуляторів цивільних відносин взагалі, і відносин, що складаються при виконанні зобов'язання зокрема, поставив договір.

2. Договором згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Визначення договору як домовленості передбачає, що сторони договору мають домовитися, тобто досягти згоди з усіх умов (пунктів) майбутнього договору. Серед цих умов найголовніше значення мають ті умови, що прямо і безпосередньо стосуються виконання сторонами договору взятих на себе зобов'язань, тобто умови, що містять у собі елементи (їх частини) належного виконання зобов'язання, встановлюють стандарт (правило, еталон) поведінки сторін зобов'язання на різних стадіях його виконання.

Відповідність поведінки (вчинення певних дій або утримання від дій) зобов'язаної сторони (боржника) умовам договору, в яких зафіксовані такі елементи виконання зобов'язання, як предмет, суб'єкти, місце, строк (термін) та спосіб, дає підстави оцінювати її (поведінку) як виконання зобов'язання належним чином. І навпаки - невідповідність поведінки боржника хоч би одному із параметрів, встановлених умовами договору, є доказом неналежного виконання.

Вимоги Цивільного кодексу та інших актів цивільного законодавства залишаються одним з основних регуляторів поведінки суб'єктів договірного зобов'язання.

Такий висновок грунтується на тому, що, по-перше, у самому ЦК міститься досить істотне застереження щодо вільного волевиявлення сторін: сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами. В Україні існує багато нормативно-правових актів, які обмежують вільне волевиявлення учасників цивільних відносин при реалізації ними принципу свободи договору.

По-друге, загальні обмежувальні чинники поведінки суб'єктів цивільних відносин, встановлені ст. 13 і ст. 14 ЦК, стосуються головним чином суб'єктів саме зобов'язальних відносин як найдинамічнішої частини цивільних відносин, в якій переважно і здійснюються цивільні права та виконуються цивільні обов'язки. Ці загальні обмежувальні заходи до певної міри стримують дію принципу свободи договору, якщо вона може зашкодити суспільним (публічним) інтересам.

3. Оскільки в самому ЦК (ч. 2 ст. 9) встановлено, що законом можуть бути передбачені особливості регулювання майнових відносин у сфері господарювання (таким законом на сьогодні є Господарський кодекс України, прийнятий одночасно з Цивільним кодексом), то слід враховувати і ті положення ГК, що встановлюють умови виконання договірних зобов'язань у сфері господарювання: а) суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться (абз. 1 ч. 1 ст. 193 ГК); б) до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом (абз. 2 ч. 1 ст. 193 ГК).

4. Звичай — це новий для цивільного законодавства регулятор цивільних відносин, встановлений ст. 7 ЦК. Згідно з нею це правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин.

Стаття 7 ЦК називає лише один із видів звичаю - звичай ділового обороту, проте в Кодексі є посилання і на такі види звичаю, як звичай національної меншини (ч. 1 ст. 28 ЦК) та місцевий звичай (ст. 333 ЦК). Проте саме термін «звичаї ділового обороту» найчастіше вживається в ЦК. Переважно це зроблено в тих статтях, норми яких регулюють загальні положення щодо виконання зобов'язання, а також виконання окремих видів зобов'язань (статті 527, 529, 531, 532, 538, 539, 613, 627, 630, 654 ЦК тощо).

Прикладом широкого застосування звичаїв ділового обороту, які у міжнародному праві і в чинному законодавстві іменуються «звичаями» (Уніфіковані правила та звичаї для документарних акредитивів у редакції 1993 p., публікація МТП № 500), «будь-якими звичаями» (п. 1 ст. 9 Конвенції Організації Об'єднаних Націй про договори міжнародної купівлі-продажу товарів від 11 квітня 1980 p.), «торговими звичаями» (п. 1 ст. VII Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж), «звичаями порту чи певної сфери торгівлі» (ШКОТЕРМС. Офіційні правила тлумачення торговельних термінів Міжнародної торгової палати у редакції 2000 p., видання МТП № 560), «торговими та іншими чесними звичаями» (ст. З Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» від 2 грудня 1997 p.), є сфера зовнішньоекономічної діяльності.

Термін «торгові та інші чесні звичаї» застосовується і у сфері захисту економічної конкуренції (статті 6,8,13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11 січня 2001 p.).

Термін «звичаї» вживається у Кодексі торговельного мореплавства Україні, де йдеться, наприклад, про «звичаї торговельного мореплавства» (статті 6, 293, 295), «звичаї» (ст. 146), «звід звичаїв порту» (ст. 78) тощо.

Отже, за своєю правовою характеристикою звичаї, торгові звичаї, звичаї торговельного мореплавства можуть бути віднесені до звичаїв ділового обороту.

Слід, проте, мати на увазі, що звичай ділового обороту, що суперечить договору або актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовується (ч. 2 ст. 7 ЦК). Таким чином, звичай (звичай ділового обороту) підпорядкований договору та актам цивільного законодавства і має диспозитивний характер.

Відповідно до ч. 3 ст. 14 Закону «Про торгово-промислові палати в Україні» торговельні та портові звичаї, прийняті в Україні, засвідчує Торгово-промислова палата України.

Зобов'язання, щодо яких відсутні умови договорів, вимоги Цивільного кодексу та інших актів цивільного законодавства, мають виконуватися відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Граматичне тлумачення заключної частини норми, встановленої ст. 526 ЦК, дає підстави для висновку, що звичаї ділового обороту є частиною більш широкого поняття - «інших вимог, що звичайно ставляться». Таке розуміння співвідношення звичаю і звичайного не суперечить думці, що «звичайне» не є синонімом «звичаю».

Новий ЦК містить чимало посилань на такі «звичайні» вимоги. Це стосується, зокрема, ціни договору (ч. 4 ст. 632 ЦК), якості (ч. 2 ст. 673 ЦК) та комплектності товару (ч. 2 ст. 682 ЦК), тари та упаковки (ч. 2 ст. 685 ЦК), ціни товару (ч. 1 ст. 691 ЦК) тощо. Щодо зовнішньоекономічної діяльності «звичайні» вимоги широко вживаються в Правилах «ІНКОТЕРМС», чимало посилань на них вміщує Кодекс торговельного мореплавства України: «звичайна практика морського агентування» (ст. 117), «звичайно прийняті терміни» доставки вантажу (ст. 160), «звичайний спосіб приймання вантажу» (ст. 166) тощо.

Стаття 527. Виконання зобов’язання належними сторонами

1. Боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок, а кредитор — прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту.

2. Кожна із сторін у зобов'язанні має право вимагати доказів того, що обов’язок виконується належним боржником або виконання приймається належним кредитором чи уповноваженою на це особою, і несе ризик наслідків непред’явлення такої вимоги.

1. Одним з елементів належного виконання договірного зобов'язання в цивільному праві є його виконання належними сторонами.

Сторонами зобов'язання як правовідношення відповідно до ч. 1 ст. 509 ЦК є боржник і кредитор (в ГК для позначення сторін господарського зобов'язання, як правило, вживаються терміни «зобов'язана сторона» і «управнена сторона», проте у тих випадках, коли йдеться тільки про майново-господарські зобов'язання, законодавець вживає усталені в цивільному праві терміни «боржник» і «кредитор», оскільки визнає майново-господарські зобов'язання цивільно-правовими зобов'язаннями).

Якщо в ЦК УРСР вимога щодо виконання зобов'язання належними сторонами не мала імперативного характеру, а лише проглядалася крізь призму покладення виконання зобов'язання на третю особу (ст. 164 ЦК УРСР), то відповідно до ч. 1 ст. 527 чинного ЦК особисте виконання обов'язку боржником і особисте прийняття виконання кредитором визнані загальним правилом виконання зобов'язання.

Таким чином, як випливає з ч. 1 ст. 527 ЦК, виконання зобов'язання належними сторонами слід розглядати як: а) виконання зобов'язання належній особі і б) виконання зобов'язання належною особою.

2. Важливою гарантією дотримання умови виконання зобов'язання належними сторонами є положення ч. 2 ст. 527 ЦК, згідно з яким кожна із сторін у зобов'язанні має право вимагати доказів того, що обов'язок виконується належним боржником або виконання приймається належним кредитором чи уповноваженою на це особою. Такими доказами можуть бути документи (посвідчення особи або паспорт фізичної особи-підприємця, посвідчення керівника юридичної особи тощо), витяги із статутів суб'єктів господарювання, довіреності тощо. Юридичне значення непред'явлення вимоги доказів виконання зобов'язання (прийняття виконання) належною стороною полягає в тому, що інша сторона несе ризик наслідків непред'явлення такої вимоги.

Стаття 528. Виконання обов'язку боржника іншою особою

1. Виконання обов’язку може бути покладено боржником на іншу особу, якщо з умов договору, вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства або суті зобов'язання не випливає обов'язок боржника виконати зобов'язання особисто. У цьому разі кредитор зобов'язаний прийняти виконання, запропоноване за боржника іншою особою.

2. У разі невиконання або неналежного виконання обов'язку боржника іншою особою цей обов’язок боржник повинен виконати сам.

3. інша особа може задовольнити вимогу кредитора без згоди боржника у разі небезпеки втратити право на майно боржника (право оренди, право застави тощо) внаслідок звернення кредитором стягнення на це майно. У цьому разі до іншої особи переходять права кредитора у зобов’язанні і застосовуються положення статей 512 —519 цього Кодексу.

1. Винятки із загального правила щодо особистого виконання зобов'язання і особистого його прийняття сторонами можуть бути встановлені договором або законом чи випливати із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту.

Загальна норма щодо можливості і правових наслідків участі третіх осіб у виконанні зобов'язання встановлена ст. 511 ЦК, відповідно до якої зобов'язання не створює обов'язку для третьої особи. У випадках, встановлених договором, зобов'язання може породжувати для третьої особи права щодо боржника та (або) кредитора. Так, розвиваючи положення ст. 527 ЦК, ст. 528 ЦК містить винятки із встановленого ст. 527 ЦК загального правила щодо особистого виконання зобов'язання.

В ч. 1 ст. 528 ЦК закріплений один із випадків участі інших (третіх) осіб у зобов'язанні, що має місце у разі передоручення виконання, тобто покладення виконання зобов'язання на третю особу. З різних причин боржник може покласти виконання обов'язку, що лежить на ньому, на іншу особу, яка, проте, не стає стороною в зобов'язанні (ст. 511 ЦК), оскільки по відношенню до кредитора вона вчиняє лише фактичні дії: передає майно, виконує роботу, надає послугу, сплачує гроші тощо, не перебуваючи при цьому у правовому (юридичному) зв'язку з кредитором. Стороною в зобов'язанні залишається боржник, який, за загальним правилом, і відповідає за порушення зобов'язання іншою особою, якщо договором або законом не встановлено відповідальності безпосереднього виконавця (ст.618 ЦК).

Так, серед заходів щодо відновлення платоспроможності боржника, які містить план санації, в ч. 2 ст. 18 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» від 30 червня 1999 р. названі: а) зобов'язання інвестора про погашення боргу (частини боргу) боржника, зокрема шляхом переведення на нього боргу (частини боргу), та його відповідальність за невиконання взятих на себе зобов'язань; б) виконання зобов'язань боржника власником майна боржника та його відповідальність за невиконання взятих на себе зобов'язань.

Хоча вимога щодо особистого виконання обов'язку боржником є безумовною в зобов'язаннях особистого характеру, передоручення виконання допустиме в багатьох зобов'язаннях. Наприклад, згідно з ч. 1 ст. 893 ЦК виконавець зобов'язаний провести наукові дослідження особисто, якщо інше не передбачено договором на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт; згідно з ч. 1 ст. 902 ЦК виконавець повинен надати послугу особисто, проте у випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним у повному обсязі перед замовником за порушення договору (ч. 2 ст. 902 ЦК); згідно з ч. 1 ст. 943 ЦК зберігач зобов'язаний виконувати свої обов'язки за договором зберігання особисто. В той же час зберігач має право передати річ на зберігання іншій особі у разі, якщо він вимушений це зробити в інтересах поклажодавця і не має можливості отримати його згоду (ч. 2 ст. 943 ЦК); управитель управляє майном особисто, крім випадків, встановлених ст. 1041 ЦК (ч. 1ст. 1038 ЦК).

2. Кредитор зобов'язаний прийняти виконання особисто, проте за його вказівкою допускається переадресування виконання, тобто виконання зобов'язання замість кредитора третій особі (наприклад, виплата страхової суми не страхувальникові, а іншій особі, уповноваженій на її одержання, - ст. 979 ЦК). В той же час слід мати на увазі, що заміна кредитора не допускається у зобов'язаннях, нерозривно пов'язаних з особою кредитора, зокрема, у зобов'язаннях про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю (ст.515ЦК).

У разі покладення виконання боржником на іншу особу кредитор зобов'язаний прийняти виконання, запропоноване за боржника іншою особою, якщо з умов договору, вимог ЦК, інших актів цивільного законодавства або суті зобов'язання не випливає обов'язок боржника виконати зобов'язання особисто (наприклад, написати сценарій фільму чи музику до вистави, намалювати картину тощо).

3. Частина 2 ст. 528 ЦК закріплює один з проявів дії принципу належного виконання зобов'язання і, певною мірою, вимогу щодо реального виконання: у разі невиконання або неналежного виконання обов'язку боржника іншою особою боржник (крім того, що він відповідає за порушення зобов'язання зазначеною особою) цей обов'язок повинен виконати сам.

4. Частиною 3 ст. 528 ЦК передбачений ще один випадок суброгації (новим для цивільного законодавства України способом), яка імперативно встановлює можливість і правові наслідки виконання зобов'язання іншою (третьою) особою в своїх інтересах. При цьому інша особа може запропонувати кредиторові виконання, не лише не запитуючи на це згоди боржника, а навіть не повідомляючи його про намір здійснити виконання чи про результат здійснення виконання. Проте таке виконання зобов'язання іншою особою обмежується законом: воно може мати місце лише у разі виникнення для іншої особи небезпеки втратити свої права на майно боржника (право оренди, право застави тощо) внаслідок звернення кредитором стягнення на це майно. Положення ч. 3 ст. 528 ЦК можуть знайти широке застосування у підприємницькій діяльності, де цей спосіб заміни кредитора у зобов'язанні може бути протиставлений намаганням боржника довести первісного кредитора до банкрутства.

Стаття 529. Виконання зобов’язання частинами

1. Кредитор має право не приймати від боржника виконання його обов’язку частинами, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобов’язання чи звичаїв ділового обороту.

1. Коментована стаття встановлює загальне правило, згідно з яким виконання боржником його обов'язку частинами надає право кредиторові не приймати таке виконання. Винятки з цього правила можуть бути встановлені договором, актами цивільного законодавства або випливати із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту.

Наприклад, поставка товару може здійснюватися окремими партіями (поквартально або помісячно) або згідно з погодженим сторонами графіком поставки (місяць, декада, доба тощо) - ч. 4 ст. 267 ГК; продаж товару в кредит може здійснюватися з розстроченням платежу (ч. 1 ст. 694 ЦК); прийняття замовником виконаних робіт за договором будівельного підряду, якщо це передбачено договором, може здійснюватися поетапно (ч. 1 ст. 882 ЦК); частинами вноситься плата (сплачуються проценти) за користування грошовими коштами, отриманими за кредитним договором.

2. За загальним правилом строки внесення орендної плати, як правило, визначаються в договорі, проте Методика розрахунку і порядок використання плати за оренду державного майна, затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 4 жовтня 1995 р. № 786, рекомендує в договорі оренди цілісного майнового комплексу державного підприємства встановлювати, що сплата орендних платежів має проводитися щоквартально в п'ятиденний термін від дати, встановленої для подання квартальних бухгалтерських звітів (балансів), а за IV квартал - в десятиденний термін від дати, встановленої для подання річного бухгалтерського звіту (балансу).

Стаття 530. Строк (термін) виконання зобов’язання

1. Якщо у зобов’язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Зобов’язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

2. Якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред’явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

1. Значення строку (терміну) як елемента належного виконання договірного зобов'язання проявляється в його функціях, а саме:

а) дотримання умови щодо строку (терміну) виконання зобов'язання є підставою для визнання виконання у цій частині належним;

б) строк (термін) є тим мірилом відліку часу, зі спливом (настанням) якого виникає (припиняється) зобов'язання, а це означає, що до спливу строку (настання терміну) кредитор не має права вимагати виконання, а боржник не зобов'язаний виконувати, тоді як по настанні часу виконання боржник зобов'язаний виконати, а кредитор не має права відмовитися від прийняття належного виконання;

в) строк (термін) є критерієм, за яким розрізняють зобов'язання з визначеним строком виконання і зобов'язання з невизначеним строком виконання;

г) як прострочення виконання, так і дострокове виконання (за загальним правилом) вважаються неналежним виконанням;

д) за допомогою категорії «строк (термін) виконання» можна з'ясувати: чи мало місце в конкретному випадку прострочення виконання зобов'язання (неналежне виконання), чи його невиконання.

Якщо ЦК УРСР (ст. 161) вживав лише одне поняття - строк, під яким розумілася конкретна дата (конкретний день, конкретна година), на яку має бути виконане зобов'язання, то в ст. 530 ЦК України, крім цього досить звичного для зобов'язального права поняття, вжито ще два поняття, за допомогою яких позначаються інші існуючі види часу виконання зобов'язання - термін і подія, яка неминуче має настати.

Стаття 530 ЦК, у назві і змісті якої вживаються слова «строк», «термін», не розкриває змісту цих понять, тому відповідь слід шукати в главі 18 ЦК «Визначення та обчислення строків», положення якої мають загальне значення, оскільки поширюються не лише на строки (терміни) виконання зобов'язання, але й на інші періоди (моменти) у часі, зі спливом (настанням) яких пов'язані дії чи події, що мають юридичне значення (наприклад, строк дії довіреності, строк придатності товару, гарантійний строк, максимальний (граничний) строк тощо).

Згідно з ч. 1 ст. 251 ЦК строком є певний період у часі, зі спливом якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Стосовно виконання зобов'язання - це період часу, протягом якого зобов'язання має бути виконане (наприклад, оплатити поставлену продукцію протягом 5 днів з моменту відвантаження її продавцем).

У такому розумінні поняття строку застосовується і в інших актах чинного законодавства. Наприклад, Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб і фізичних осіб-підприємців» від 15 травня 2003 р. містить такі конструкції: «строк, що не перевищує десяти робочих днів з дати, яка встановлена...» (ст. 19 Закону), «строком на два місяці...» (ст. 23 Закону) тощо.

Згідно з ч. 1 ст. 252 ЦК строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами.

Під терміном в ч. 2 ст. 251 ЦК розуміється певний момент у часі, з настанням якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення. По-суті, терміном є конкретна дата (день, година), на яку має бути виконане зобов'язання. Такий висновок випливає зі змісту ч. 2 ст. 252 ЦК, згідно з якою термін визначається календарною датою або вказівкою на подію, яка неминуче має настати. Прикладом ототожнення терміну і дати може слугувати ч. 2 ст. 677 ЦК, в якій вжито таку конструкцію: «або терміном (датою), до настання якого товар є придатним до використання».

Абзац 2 ч. 1 ст. 530 ЦК містить норму, якою встановлено, що зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Слід мати на увазі, що у випадках, коли виконання зобов'язання поставлено у залежність від події, що може і не настати (наприклад, затвердження проектно-кошторисної документації на об'єкт будівництва), мова має йти не про термін, а про умову виконання зобов'язання.

Частина 1 ст. 530 ЦК містить загальне правило, згідно з яким якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Такі зобов'язання іменуються зобов'язаннями з визначеним строком (терміном) їх виконання.

Строк (термін) виконання зобов'язання може бути встановлений актом цивільного законодавства, договором або випливати із сутності зобов'язання чи звичаїв ділового обороту. Так, згідно з пунктом 20 Правил користування електричною енергією для населення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26 липня 1999 р. № 1357, плата за спожиту протягом розрахункового періоду (таким періодом є календарний місяць) електричну енергію вноситься не пізніше 10 числа наступного місяця, якщо договором не встановлено іншого терміну.

2. Поряд із зобов'язаннями, в яких визначено строк (термін) виконання, ЦК допускає можливість існування і зобов'язань з невизначеним строком (терміном) їх виконання (в літературі такі зобов'язання дістали назву «безстрокові»). В ч. 2 ст. 530 ЦК вміщені правила, що стосуються виконання зобов'язань, в яких строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги. Кредитор у такому зобов'язанні наділений правом вимагати його виконання у будь-який час. Але, враховуючи, що для боржника негайне задоволення вимог кредитора не завжди можливе, закон встановив для нього загальний «пільговий» строк виконання зобов'язання, що дорівнює семи дням від дня пред'явлення вимоги.

Встановлений ч. 2 ст. 530 ЦК семиденний строк не застосовується, якщо з договору або актів цивільного законодавства випливає обов'язок негайного виконання. В ЦК неодноразово вживається слово «негайно», в тому числі стосовно виконання певних договірних зобов'язань (статті 690, 703, 709, 765, 785, 853, 882, 897 ЦК та ін.). Так, зберігач зобов'язаний на першу вимогу поклажодавця повернути річ, навіть якщо строк її зберігання не закінчився (ст. 953 ЦК); за договором банківського вкладу незалежно від його виду банк зобов'язаний видати вклад або його частину на першу вимогу вкладника, крім вкладів, зроблених юридичними особами на інших умовах повернення, які встановлені договором (ч. 2 ст. 1060 ЦК).

Аналізуючи зміст статей 251, 252 та ч. 2 ст. 530 ЦК, доходимо висновку, що ні строк, ні термін виконання зобов'язання в статтях, аналогічних наведеним вище, або не встановлені, або визначені моментом пред'явлення вимоги, а тому в подібних випадках негайне виконання, виходячи із засади розумності, має бути здійснене в мінімальний строк, достатній для вчинення конкретної дії.

У деяких випадках, можливість виникнення яких не знайшла відображення в ч. 2 ст. 530 ЦК, закон встановлює інші, ніж семиденний пільговий, строки виконання зобов'язання. Наприклад, відповідно до ч. 1 ст. 1049 ЦК у разі, якщо договором не встановлений строк повернення позики або цей строк визначений моментом пред'явлення вимоги, позика має бути повернена позичальником протягом тридцяти днів від дня пред'явлення позикодавцем вимоги про це, якщо інше не встановлено договором.

ЦК України містить значну кількість посилань на розумні строки, зокрема, при виконанні окремих видів зобов'язань (статті 666, 670, 672, 684, 688, 690 та ін.), проте в ньому відсутня загальна норма про підстави застосування таких строків.

Запровадивши в обіг категорію «розумні строки», законодавець, як правило, не визначає критеріїв, якими повинні керуватися сторони зобов'язання, визначаючи розумність строку. Виняток становить лише ч. 2 ст. 846 ЦК, згідно з якою якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов'язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов'язання, характеру та обсягів роботи і звичаїв ділового обороту.

Щодо зобов'язань, які виконуються тривалий час, можуть встановлюватися проміжні строки, як правило, з метою забезпечити постійний контроль кредитора за своєчасним виконанням боржником свого обов'язку. Як приклад можна навести положення ч. 1 ст. 846 ЦК щодо встановлення у договорі підряду строків виконання окремих етапів роботи.

Стаття 531. Дострокове виконання зобов'язання

1. Боржник має право виконати свій обов'язок достроково, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту.

1. Зобов'язання повинні виконуватися в строки (терміни), встановлені в законі або договорі. Тому дострокове виконання зобов'язання допускається за загальним правилом, якщо інше не передбачено договором, актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту (зазначимо, що в цивільних кодексах інших держав, які регулюють також і відносини підприємництва, встановлена презумпція неприпустимості дострокового виконання зобов'язання в підприємницькій діяльності). Господарський кодекс України також встановлює, що зобов'язана сторона має право виконати зобов'язання достроково, коли інше не передбачено законом, іншим нормативно-правовим актом чи договором, або не випливає із змісту зобов'язання (ч. 5 ст. 193 ГК). Як бачимо, на відміну від ч. 2 ст. 166 ЦК УРСР, згідно з якою умовою дострокового виконання зобов'язань між соціалістичними організаціями визнавалася також згода кредитора, відтепер господарське законодавство такої вимоги не містить. Це, однак, не означає, що боржник має право у будь-якому разі на дострокове виконання зобов'язання. Більше того законодавець встановив оперативно-господарську санкцію у вигляді відмови від оплати за зобов'язанням, достроково виконаним боржником без згоди другої сторони (ч. 1 ст. 236 ГК).

ЦК містить чимало норм, які передбачають можливість дострокового виконання договірних зобов'язань (ч. 1 ст. 107, ч. 5 ст. 144, ч. 1 ст. 157, ст. 592, ч. 2 ст. 1049, ч. 2 ст. 1050, ч. 2 ст. 1065 тощо). Разом з тим, оскільки це випливає із суті зобов'язання, неможливо достроково виконати зобов'язання за договором довічного утримання.

2. Водночас з правом дострокового виконання зобов'язання боржником цивільне законодавство встановлює в ряді випадків його обов'язок на вчинення таких дій, що можна розглядати як санкцію за неналежне виконання зобов'язання. Наприклад, коли договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати належних йому процентів (ч. 2 ст. 1050 ЦК). Таке саме право позикодавець має у разі невиконання позичальником обов'язків, встановлених договором позики, щодо забезпечення повернення позики, а також у разі втрати забезпечення виконання зобов'язання або погіршення його умов за обставин, за які позикодавець не несе відповідальності (ст. 1052 ЦК), якщо інше не встановлено договором.

Стаття 532. Місце виконання зобов'язання

1. Місце виконання зобов’язання встановлюється у договорі. Якщо місце виконання зобов'язання не встановлено у договорі, виконання провадиться:

1) за зобов'язанням про передання нерухомого майна — за місцезнаходженням цього майна;

2) за зобов'язанням про передання товару (майна), що виникає на підставі договору перевезення, — за місцем здавання товару (майна) перевізникові;

3) за зобов’язанням про передання товару (майна), що виникає на підставі інших правочинів, — за місцем виготовлення або зберігання товару (майна), якщо це місце було відоме кредиторові на момент виникнення зобов’язання;

4) за грошовим зобов'язанням — за місцем проживання кредитора, а якщо кредитором є юридична особа, — за її місцезнаходженням на момент виникнення зобов'язання. Якщо кредитор на момент виконання зобов'язання змінив місце проживання (місцезнаходження) і сповістив про це боржника, зобов'язання виконується за новим місцем проживання (місцезнаходженням) кредитора з віднесенням на кредитора всіх витрат, пов'язаних із зміною місця виконання;

5) за іншим зобов'язанням — за місцем проживання (місцезнаходженням) боржника.

2. Зобов’язання може бути виконане в іншому місці, якщо це встановлено актами цивільного законодавства або випливає із суті зобов’язання чи звичаїв ділового обороту.

1. Місцем виконання зобов'язання вважається місце, в якому мають бути вчинені дії боржника, яких вправі вимагати від нього кредитор.

З'ясування з необхідною точністю місця виконання зобов'язання покликане сприяти реалізації принципу належного виконання, оскільки за його допомогою сторони не лише встановлюють вимогу, дотримання якої буде свідченням належного виконання, але й формулюють умови договору щодо визначення і розподілу витрат на доставку предмета виконання (за загальним правилом такі витрати на доставку покладаються на боржника), визначення місця передавання і приймання товару тощо.

Чинний ЦК встановлює в імперативному порядку дещо ширший, ніж ЦК УРСР, перелік місць виконання зобов'язання у разі невизначеності його в договорі. Це обумовлено як появою нових видів майна, які можуть бути предметом цивільного обігу (наприклад, поділ речей на рухомі та нерухомі), так і необхідністю врахування особливостей виконання зобов'язання щодо зазначених та інших видів майна, котрі є предметом зобов'язання.

За загальним правилом щодо місця виконання, встановленим абз. 1 ч. 1 ст. 532 ЦК, сторони зобов'язання можуть встановити місце його виконання в договорі. Наприклад, при укладенні договору перевезення пасажира у квитку зазначається місце (пункт призначення), до якого перевізник зобов'язується доставити пасажира; в договорі купівлі-продажу меблів сторони передбачили обов'язок продавця доставити меблі на квартиру покупця тощо.

У тих випадках, коли місце виконання зобов'язання в договорі не визначене, виконання зобов'язання проводиться в місцях, встановлених абз. 2 ч. 1 ст. 532 ЦК. При цьому критерієм визначення місця виконання законодавець обрав вид зобов'язання, обумовлений його предметом. Так, місцем виконання зобов'язання про передавання нерухомого майна є місцезнаходження цього майна. Згідно з абз. 1 ч. 1 ст. 181 ЦК до нерухомих речей (нерухомого майна, нерухомості) належать земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення.

Виконання зобов'язання за місцезнаходженням нерухомого майна стосується не тільки передавання цього майна у власність, але й у користування або інше речове чи зобов'язальне право (господарське відання, оперативне управління, оренда, лізинг тощо).

Зобов'язання щодо передавання товару (майна), якщо це зобов'язання виникає на підставі договору перевезення, виконується за місцем здавання товару (майна) перевізникові.

2. Норма, що коментується, уточнює, про який товар в ній йдеться: це майно. Таке уточнення має істотне значення, оскільки чинне законодавство містить кілька визначень поняття «товар» (наприклад, одне з них, встановлене ст. 1 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 16 квітня 1991 p., розуміє під товаром будь-яку продукцію, послуги, роботи, права інтелектуальної власності та інші немайнові права, призначені для продажу (оплатної передачі). Стаття 190 ЦК відносить до майна як особливого об'єкта окрему річ, сукупність речей, а також майнові права та обов'язки, проте лише річ (сукупність речей), а не майнові права та обов'язки може бути об'єктом договору перевезення - вантажем (ч. 1 ст. 909 ЦК).

Товар як об'єкт передавання за зобов'язанням, що виникає на підставі договору перевезення, це не лише власне товари народного споживання, але й продукція виробничо-технічного призначення. Такий висновок випливає з положень чинного законодавства, зокрема, із законів України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» від 22 грудня 1998 р., «Про захист національного товаровиробника від субсидованого імпорту», «Про застосування спеціальних заходів щодо імпорту в Україну».

Частина 1 ст. 532 ЦК не встановлює, що місцем виконання зобов'язання про передавання товару, яке виникло на підставі договору перевезення, є місце передавання його першому перевізнику. Проте текстуальна особливість ст. 532 ЦК, в пункті 2 якої зазначено, що зобов'язання виникає на підставі договору перевезення, розвіює будь-які сумніви стосовно передавання товару відправником перевізникові (стороні договору перевезення), який і буде першим перевізником. В цьому разі місцем виконання буде станція (порт, пристань, аеропорт тощо) відправлення, склад постачальника (вантажовідправника) при перевезенні автомобільним транспортом.

Якщо зобов'язання про передання товару (майна) виникає на підставі інших (ніж перевезення) правочинів, його виконання провадиться за місцем виготовлення (ательє з пошиття та ремонту одягу, фотоательє, перукарня тощо) або зберігання товару (магазин, склад товаровиробника, гардероб театру тощо), якщо це місце було відоме кредиторові на момент виникнення зобов'язання.

Законом встановлені особливості щодо місця виконання грошового зобов'язання (п. 4 ст. 532 ЦК). Місцем, де провадиться виконання грошового зобов'язання, визнається місце проживання кредитора на момент виникнення зобов'язання, під яким закон, за загальним правилом, розуміє житловий будинок, квартиру, інше приміщення, придатне для проживання в ньому (гуртожиток, готель тощо), у відповідному населеному пункті, в якому фізична особа проживає постійно, переважно або тимчасово (ч. 1 ст. 29 ЦК).

Якщо кредитором в грошовому зобов'язанні є юридична особа, місцем виконання такого зобов'язання є її місцезнаходження на момент виникнення зобов'язання. Згідно з ч. 1 ст. 93 ЦК місцезнаходження юридичної особи визначається місцем її державної реєстрації, якщо інше не встановлено законом.

Якщо на момент виконання грошового зобов'язання місце проживання (місцезнаходження) кредитора змінилося, про що він сповістив боржника, місцем виконання є нове місце проживання (місцезнаходження), але на кредитора покладаються всі витрати, пов'язані зі зміною місця виконання.

Визначивши конкретні місця виконання окремих видів зобов'язання, п. 5 ст. 532 ЦК встановив, що інші зобов'язання (крім розглянутих вище) виконуються за місцем проживання (місцезнаходженням) боржника.

3. Згідно з ч. 2 ст. 532 ЦК, якщо це встановлено актами цивільного законодавства або випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту, зобов'язання може бути виконане в іншому місці.

Так, ст. 970 ЦК визначає місце виконання зобов'язання за договором про надання індивідуального банківського сейфа, що охороняється банком, а ст. 972 ЦК - місце виконання зобов'язання щодо зберігання речей у камерах схову організацій, підприємств транспорту.

Виходячи із суті зобов'язання (наприклад, капітальний ремонт будинку може бути проведений лише за місцем його знаходження), в ряді випадків місце виконання зобов'язання встановлювати в договорі немає потреби.

Визначення місця виконання зобов'язання, що випливає із звичаїв ділового обороту (наприклад, Правил «ІНКОТЕРМС»), широко застосовується при виконанні договорів міжнародної купівлі-продажу.

Стаття 533. Валюта виконання грошового зобов’язання

1. Грошове зобов’язання має бути виконане у гривнях.

2. Якщо у зобов’язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом.

3. Використання іноземної валюти, а також платіжних документів в іноземній валюті при здійсненні розрахунків на території України за зобов’язаннями допускається у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом.

1. Згідно з ч. 1 ст. 533 ЦК грошове зобов'язання має бути виконане у гривнях. Ця вимога закону грунтується на положенні ст. 99 Конституції України, згідно з якою грошовою одиницею України є гривня, та п. 3.3 ст. 3 Закону України «Про платіжні системи та переказ грошей в Україні» від 5 квітня 2001 p., яким встановлено, що гривня як грошова одиниця України (національна валюта) є єдиним законним платіжним засобом в Україні, приймається усіма фізичними і юридичними особами без будь-яких обмежень на всій території України для проведення переказів.

2. Як встановлено ч. 2 ст. 524 ЦК, сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов'язання в іноземній валюті. Наведену норму слід розуміти лише як надання сторонам зобов'язання права визначати його грошовий еквівалент в іноземній валюті, а не як дозвіл в усіх без винятку випадках здійснювати розрахунки (платежі) в іноземній валюті. Такий висновок випливає з порівняльного аналізу норм ст. 524 ЦК і ст. 533 ЦК, в якій йдеться про валюту виконання грошового зобов'язання.

Відповідно до ч. 2 коментованої статті, якщо у зобов'язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, яка підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, коли інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом (ч. 2 ст. 533 ЦК).

3. Згідно з ч. 3 ст. 533 ЦК використання іноземної валюти, а також платіжних документів у іноземній валюті при здійсненні розрахунків на території України за зобов'язаннями допускається у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом.

Порядок організації розрахунків у іноземній валюті встановлено ст. 7 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19 лютого 1993 р. № 15-93, згідно з якою у розрахунках між резидентами і нерезидентами в межах торговельного обороту використовується як засіб платежу іноземна валюта. Такі розрахунки здійснюються лише через уповноважені банки (ч. 1 ст. 7 Декрету).

Цивільне законодавство не містить прямої заборони фізичним особам виконувати грошові зобов'язання (здійснювати розрахунки (платежі) в іноземній валюті, але слід мати на увазі, що Законом України «Про внесення змін і доповнень до Кримінального кодексу України і Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо посилення відповідальності за порушення законодавства про валютне регулювання» від 28 січня 1994 р. було встановлено адміністративну (ст. 162 КпАП) і кримінальну (ст. 80 КК) відповідальність за незаконне використання валютних цінностей як засобу платежу або як застави. Згодом Законом України від 14 вересня 2000 р. ст. 80 з Кримінального кодексу України була виключена, проте адміністративна відповідальність за зазначені дії, яка настає незалежно від вартості предмета незаконної операції, збереглася.

Отже, незаконне використання валютних цінностей як засобу платежу або як застави є згідно зі статтями 203 та 215 ЦК підставою недійсності правочину, тому кожна з сторін грошового зобов'язання повинна повернути другій стороні в натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину (зобов'язання), а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування (абз. 2 ч. 1 ст. 216 ЦК).

У ряді випадків як засіб платежу допускається використання іноземної валюти. Так, облігації зовнішніх державних позик України оплачуються у валюті запозичення відповідно до умов їх випуску (Закон України «Про цінні папери та фондовий ринок»). Проте незалежно від виду валюти, якою проведено оплату цінних паперів, їх вартість виражається у гривнях.

Стаття 534. Черговість погашення вимог за грошовим зобов'язанням

1. У разі недостатності суми проведеного платежу для виконання грошового зобов'язання у повному обсязі ця сума погашає вимоги кредитора у такій черговості, якщо інше не встановлено договором:

1) у першу чергу відшкодовуються витрати кредитора, пов'язані з одержанням виконання;

2) у другу чергу сплачуються проценти і неустойка;

3) у третю чергу сплачується основна сума боргу.

Новелою в цивільному законодавстві і водночас особливістю виконання грошових зобов'язань є встановлення в ст. 534 ЦК черговості погашення вимог за грошовими зобов'язаннями. Згідно з цією статтею у разі недостатності суми проведеного платежу для виконання грошового зобов'язання у повному обсязі ця сума погашає вимоги кредитора у такій черговості, якщо інше не встановлено договором:

у першу чергу відшкодовуються витрати кредитора, пов'язані з одержанням виконання;

у другу чергу сплачуються проценти і неустойка;

у третю чергу сплачується основна сума боргу.

Черговість, встановлена ст. 534 ЦК, має дотримуватися, якщо інше не встановлено договором. Тому, якщо кредитор не погоджується на іншу, ніж встановлена ст. 534 ЦК, черговість (у разі відсутності домовленості), діє черговість, визначена законом.

Стаття 535. Збільшення суми, що виплачується фізичній особі за грошовим зобов’язанням

1. У разі збільшення встановленого законом неоподатковуваного мінімуму доходів громадян сума, що виплачується за грошовим зобов'язанням фізичній особі (на відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, за договором довічного утримання (догляду) та в інших випадках, встановлених договором або законом), пропорційно збільшується.

2. Якщо внаслідок виплати збільшеної суми сторона, яка зобов'язана провадити ці виплати, втрачає вигоди, на одержання яких вона могла розраховувати при укладенні договору, на вимогу цієї сторони договір може бути розірваний за рішенням суду.

1. Однією з особливостей виконання грошових зобов'язань називають принцип номіналізму, сутність якого полягає в тому, що незважаючи на можливі в майбутньому зміни в грошовій одиниці, в якій обрахована сума грошового зобов'язання, номінальна сума цього зобов'язання залишається незмінною.

В той же час щодо деяких видів грошових зобов'язань (у тому числі і договірних) за участю фізичних осіб дія принципу номіналізму обмежується законодавством. Так, згідно з ч. 1 ст. 535 ЦК у разі збільшення встановленого законом неоподатковуваного мінімуму доходів громадян сума, що виплачується за грошовим зобов'язанням фізичній особі (на відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, за договором довічного утримання (догляду) та в інших випадках, встановлених договором або законом), пропорційно збільшується. Положення цієї частини ст. 535 ЦК щодо пропорційного збільшення суми, що виплачується за грошовим зобов'язанням фізичній особі, спрямоване на захист майнових прав громадян в умовах інфляції.

Критерієм, відповідно до якого відбувається індексація сум, що підлягають сплаті за грошовими зобов'язаннями, визначено неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Згідно з п. 22.5 ст. 22 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» від 22 травня 2003 р. у цьому разі використовується сума у 17 гривень.

2. Певні особливості застосування положень ч. 1 коментованої статті встановлені щодо договірних зобов'язань. Вони полягають у тому, що в разі, коли внаслідок виплати збільшеної суми сторона, яка зобов'язана провадити ці виплати, втрачає вигоди, на одержання яких вона могла розраховувати при укладенні договору, на вимогу цієї сторони договір може бути розірваний за рішенням суду.

Стаття 536. Проценти

1. За користування чужими грошовими коштами боржник зобов'язаний сплачувати проценти, якщо інше не встановлено договором між фізичними особами.

2. Розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства.

1. Серйозним обмеженням дії принципу номіналізму при виконанні грошових зобов'язань у сучасних умовах є встановлення у цивільному законодавстві процентів за користування чужими грошовими коштами як загального правила.

На відміну від ст. 170 ЦК УРСР, яка не допускала процентів за грошовими зобов'язаннями, за винятком операцій кредитних установ, зобов'язань по зовнішній торгівлі та інших випадків, зазначених у законі, ч. 1 ст. 536 нового ЦК прямо передбачає, що за користування чужими грошовими коштами боржник зобов'язаний сплачувати проценти, коли інше не встановлено договором між фізичними особами.

Розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства (ч. 2 ст. 536 ЦК). Тому не можна погодитися з невизначеністю терміна «відсотки за грошовими зобов'язаннями учасників господарських відносин», вжитого у ч. 3 ст. 198 ГК.

Проценти, про які йдеться у ст. 536 ЦК, слід відрізняти від процентів, які сплачує боржник, котрий прострочив виконання грошового зобов'язання відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК. Якщо перші є платою за користування чужими грошовими коштами, яка може і не встановлюватися договором між фізичними особами, то другі є одним із видів санкцій, що підлягають обов'язковій сплаті у розмірі трьох процентів річних від простроченої суми. Інший розмір процентів може бути встановлений договором або законом, проте боржника не може бути звільнено від сплати цієї суми.

Розмежування цих двох видів процентів, пов'язаних з виконанням грошового зобов'язання, має практичне значення: залежно від того, про які проценти йдеться, має застосовуватися різна позовна давність. Так, якщо стосовно вимоги про стягнення несплачених процентів за користування чужими грошовими коштами застосовується загальна позовна давність тривалістю у три роки, то стосовно вимоги щодо сплати трьох процентів річних від простроченої суми має застосовуватися позовна давність в один рік, оскільки ці проценти за своєю природою є неустойкою.

Стаття 537. Виконання зобов'язання внесенням боргу в депозит нотаріуса

1. Боржник має право виконати свій обов’язок шляхом внесення належних з нього кредиторові грошей або цінних паперів у депозит нотаріуса в разі:

1) відсутності кредитора або уповноваженої ним особи у місці виконання зобов’язання;

2) ухилення кредитора або уповноваженої ним особи від прийняття виконання або в разі іншого прострочення з їхнього боку;

3) відсутності представника недієздатного кредитора.

2. Нотаріус повідомляє кредитора у порядку, встановленому законом, про внесення боргу у депозит.

1. Стаття 537 ЦК встановлює вичерпний перелік випадків, коли боржник має право виконати свій обов'язок шляхом внесення належних з нього кредиторові грошей або цінних паперів у депозит нотаріуса.

Відповідно до ч. 1 коментованої статті виконання зобов'язання внесенням боргу в депозит нотаріуса можливе в разі:

1) відсутності кредитора або уповноваженої ним особи у місці виконання зобов'язання;

2) ухилення кредитора чи уповноваженої ним особи від прийняття виконання або в разі іншого прострочення з їхнього боку;

3) відсутності представника недієздатного кредитора.

Прийняття нотаріусом грошових сум і цінних паперів провадиться за місцем виконання зобов'язання.

Відповідно до п. 278 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від З березня 2004 р. № 20/5, приймання грошових сум або цінних паперів у депозит для передавання кредиторові здійснюється за заявою заінтересованої особи. Заява має містити відомості:

щодо особи, від якої прийнято внесок у депозит, а також щодо особи, для передавання якій його внесено, а саме:

для фізичних осіб: прізвище, ім'я, по батькові, серія та номер паспорта, коли та ким він був виданий, місце проживання та ідентифікаційний номер у Державному реєстрі фізичних осіб - платників податків та інших обов'язкових платежів;

для юридичних осіб: найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України, реквізити поточного рахунку, відкритого в установі банку (якщо місцезнаходження або інші відомості щодо особи, для передавання якій робиться внесок, невідомі, то в заяві вказуються останні відомі особі, що звернулася до нотаріуса, відомості);

щодо мети чи виконання якого зобов'язання зроблено внесок;

щодо причин, з яких зобов'язання не може бути виконане безпосередньо.

За бажанням особи до заяви можуть бути включені обґрунтування та розрахунок, згідно з яким робиться внесок. У разі прийняття в депозит цінних паперів, випущених у документарній формі, у заяві зазначається їх сумарна номінальна вартість.

Згідно з п. 279 зазначеної Інструкції нотаріус видає особі, яка внесла в депозит грошові суми або цінні папери, квитанцію про внесок. На прохання боржника напис про внесок може бути зроблений на поданому документі, що встановлює заборгованість або з якого випливає внесення грошових сум чи цінних паперів у депозит.

Слід зазначити, що нотаріальні дії у вигляді прийняття у депозит грошових сум та цінних паперів вчиняють не лише державні нотаріальні контори (згідно з п. 16 ст. 34 Закону «Про нотаріат»), але і приватні нотаріуси (згідно із ст. 36 Закону «Про нотаріат») та консульські установи України (згідно з п. 12 ст. 38 Закону «Про нотаріат»).

2. Як встановлено п. 280 Інструкції, про надходження грошових сум і цінних паперів нотаріус повідомляє кредитора і на його вимогу видає йому належні грошові суми або цінні папери.

Якщо боржник не вказав адреси кредитора і нотаріусу ця адреса невідома, боржник попереджається, що повідомлення кредитора про внесення грошей або цінних паперів у депозит є його обов'язком.

Стаття 538. Зустрічне виконання зобов'язання

1. Виконання свого обов'язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов’язку, є зустрічним виконанням зобов’язання.

2. При зустрічному виконанні зобов’язання сторони повинні виконувати свої обов'язки одночасно, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту.

Сторона, яка наперед знає, що вона не зможе виконати свого обов’язку, повинна своєчасно повідомити про це другу сторону.

3. У разі невиконання однією із сторін у зобов’язанні свого обов’язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов’язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона мас право зупинити виконання свого обов’язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.

4. Якщо зустрічне виконання обов'язку здійснено однією із сторін, незважаючи на невиконання другою стороною свого обов’язку, друга сторона повинна виконати свій обов'язок.

1. Час, як один з елементів належного виконання договірного зобов'язання, має особливе значення при зустрічному виконанні зобов'язання, яким закон визнає таке виконання свого обов'язку однією зі сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов'язку (ч. 1 ст. 538 ЦК). Особливістю зустрічного виконання зобов'язання є те, що в цих зобов'язаннях кожна із сторін є водночас і боржником, і кредитором. Ось чому на практиці може виникнути проблема черговості виконання кожною із сторін своїх обов'язків.

2. За загальним правилом, встановленим ч. 2 ст. 538 ЦК, при зустрічному виконанні зобов'язання сторони повинні виконувати свої обов'язки одночасно. Інша черговість може бути встановлена договором (наприклад, продаж товару в кредит з відстроченням платежу), актами цивільного законодавства (наприклад, замовник зобов'язується прийняти та оплатити роботу після її виконання) або випливати із суті зобов'язання (наприклад, за договором оренди одночасне виконання неможливе, оскільки користування орендованим майном відбувається протягом тривалого часу, а орендна плата вноситься періодично у визначені договором строки) або звичаїв ділового обороту,

3. Практичне значення одночасного виконання обов'язків при зустрічному виконанні полягає в тому, що у разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.

4. З іншого боку, коли зустрічне виконання обов'язку здійснено однією із сторін, незважаючи на невиконання другою стороною свого обов'язку, друга сторона повинна виконати свій обов'язок, що також зумовлено вимогою одночасності виконання.

Стаття 539. Виконання альтернативного зобов'язання

1. Альтернативним є зобов'язання, в якому боржник зобов’язаний вчинити одну з двох або кількох дій. Боржник має право вибору предмета зобов'язання, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту.

Коментована стаття визначає поняття альтернативного зобов'язання, під яким розуміється зобов'язання, в якому є не один, а кілька предметів зобов'язання. При цьому предметом зобов'язання є обов'язок боржника вчинити зазначену дію (утриматись від неї), якому кореспондує право кредитора вимагати виконання боржником його обов'язку. Отже, в альтернативному зобов'язанні боржник повинен вчинити одну з двох або з кількох дій, проте йому за загальним правилом належить право вибору предмета зобов'язання.

Інше може бути встановлено договором, актами цивільного законодавства (наприклад, згідно з ч. 1 ст. 678 ЦК покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором: а) пропорційного зменшення ціни; б) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк; г) відшкодування витрат на усунення недоліків товару), випливати із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту.

Стаття 540. Виконання зобов’язання, в якому беруть участь кілька кредиторів або кілька боржників

1. Якщо у зобов'язанні беруть участь кілька кредиторів або кілька боржників, кожний із кредиторів має право вимагати виконання, а кожний із боржників повинен виконати обов’язок у рівній частці, якщо інше не встановлено договором або актами цивільного законодавства.

У зобов'язанні на стороні боржника або кредитора можуть бути одна або одночасно кілька осіб (ч. 2 ст. 510 ЦК). Особливості виконання зобов'язання із множинністю осіб, тобто зобов'язання, суб'єктами якого водночас є кілька кредиторів чи кілька боржників, або одночасно кілька кредиторів і кілька боржників, встановлені ст. 540 ЦК. Залежно від того, чи має місце множинність осіб на одній із сторін, чи на кожній із сторін, розрізняють активну, пасивну і змішану множинність осіб у зобов'язанні.

Активна множинність має місце тоді, коли на стороні кредитора є кілька осіб, кожна з яких має право вимагати від одного боржника виконання зобов'язання у певній частці. Кредитор, вимога якого задоволена, вибуває із зобов'язання, яке, проте, зберігає свою силу для решти кредиторів до повного задоволення їхніх вимог.

Пасивна множинність передбачає наявність кількох осіб на стороні боржника за наявності одного кредитора. У такому зобов'язанні на вимогу кредитора кожний із боржників повинен виконати обов'язок у певній частці, після чого боржник, який виконав зобов'язання, вибуває з нього, але воно (зобов'язання) зберігає силу для решти боржників до повного виконання кожним із них свого обов'язку.

Змішана множинність має місце у разі участі одночасно кількох кредиторів і кількох боржників. У такому зобов'язанні кожен з кредиторів має право вимагати виконання в певній частці від кожного із боржників.

Зобов'язання з множинністю осіб, виконання якого регулює ст. 540 ЦК, належить до часткових зобов'язань. За загальним правилом кожен з кредиторів має право вимагати виконання, а кожен з боржників повинен виконати обов'язок у рівній частці, якщо інше не встановлено договором або актами цивільного законодавства.

Стаття 541. Солідарне зобов'язання

1. Солідарний обов’язок або солідарна вимога виникають у випадках, встановлених договором або законом, зокрема у разі неподільності предмета зобов'язання.

Солідарні зобов'язання, як випливає зі ст. 541 ЦК, - це зобов'язання, які характеризуються солідарним обов'язком або солідарною вимогою, що виникає у випадках, встановлених договором чи законом, зокрема у разі неподільності предмета зобов'язання (наприклад, у разі зобов'язання двох або більше художників намалювати картину на замовлення громадянина чи організації). Такі зобов'язання можуть бути пасивно солідарними у разі, якщо кожен із боржників зобов'язаний виконати певну дію або утриматися від неї (див. коментар до ст. 543 ЦК), і активно солідарними, коли кожен із кредиторів може вимагати від боржника виконання його обов'язку (див. коментар до ст. 542 ЦК).

Отже, солідарні зобов'язання можуть характеризуватися неподільністю боргу (в пасивному солідарному зобов'язанні), права вимоги (в активному солідарному зобов'язанні) або того й іншого (у змішаному солідарному зобов'язанні).

Можна навести кілька прикладів солідарних зобов'язань, встановлених законом:

а) особи, які створюють юридичну особу, несуть солідарну відповідальність за зобов'язаннями, що виникли до її державної реєстрації (ч. 4 ст. 96 ЦК);

б) якщо правонаступниками юридичної особи є кілька юридичних осіб і точно визначити правонаступника щодо конкретних обов'язків юридичної особи, що припинилася, неможливо, юридичні особи-правонаступники несуть солідарну відповідальність перед кредиторами юридичної особи, яка припинилася (ч. 5тст. 107 ЦК);

в) у разі недостатності у повного товариства майна для задоволення вимог кредиторів у повному обсязі учасники повного товариства солідарно відповідають за зобов'язаннями товариства усім своїм майном, на яке може бути звернене стягнення (ч. 1 ст. 124 ЦК);

г) особа, що випустила (видала) цінний папір, та особи, що індосували його, відповідають перед її законним володільцем солідарно (ч. 1 ст. 198 ЦК);

д) особи, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим (ч. 1 ст. 1190 ЦК).

Стаття 542. Солідарна вимога кредиторів

1. У разі солідарної вимоги кредиторів (солідарних кредиторів) кожний із кредиторів має право пред'явити боржникові вимогу у повному обсязі.

До пред'явлення вимоги одним із солідарних кредиторів боржник має право виконати свій обов'язок будь-кому із них на свій розсуд.

2. Боржник не має права висувати проти вимоги одного із солідарних кредиторів заперечення, що грунтуються на таких відносинах боржника з іншими солідарними кредиторами, в яких цей кредитор не бере участі.

3. Виконання боржником свого обов'язку одному із солідарних кредиторів у повному обсязі звільняє боржника від виконання решті солідарних кредиторів.

4. Солідарний кредитор, який одержав виконання від боржника, зобов'язаний передати належне кожному з решти солідарних кредиторів у рівній частці, якщо інше не встановлено договором між ними.

1. В даній статті йдеться про активну солідарність (множинність осіб на стороні кредитора). Як встановлює ч. 1 коментованої статті, у разі солідарної вимоги кредиторів (солідарних кредиторів) кожний із кредиторів має право пред'явити боржникові вимогу у повному обсязі. З іншого боку, активна солідарність надає право боржникові ще до пред'явлення вимоги одним із солідарних кредиторів виконати свій обов'язок будь-кому із них на свій розсуд.

2. Частина 2 коментованої статті встановлює заборону боржникові висувати проти вимоги одного із солідарних кредиторів заперечення, що ґрунтуються на таких відносинах боржника з іншими солідарними кредиторами, в яких цей кредитор не бере участі. Так, у разі, якщо боржник зобов'язаний сплатити грошові кошти кільком кредиторам і при цьому отримав відстрочку виконання, надану одним із них, він (боржник) не має права посилатися на цю відстрочку проти вимоги, що пред'являється іншим кредитором (кредиторами).

3. Виконання боржником свого обов'язку одному із солідарних кредиторів у повному обсязі звільняє боржника від виконання решті солідарних кредиторів (ч. 3 коментованої статті). У такому разі зобов'язання припиняється і вимоги інших солідарних кредиторів не підлягають задоволенню.

4. Разом з тим виконання боржником свого обов'язку одному з солідарних кредиторів покладає на солідарного кредитора, який одержав виконання від боржника, обов'язок передати належне кожному з решти солідарних кредиторів у рівній частці, якщо інше не встановлено договором між ними (ч. 4 ст. 542 ЦК). Отже, тут з припиненням одного солідарного зобов'язання (активно солідарного) виконанням одночасно виникає (в силу закону) інше солідарне зобов'язання (пасивно солідарне), в якому солідарний кредитор стає боржником по відношенню до інших солідарних кредиторів (співкредиторів).

Стаття 543. Солідарний обов'язок боржників

1. У разі солідарного обов'язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов’язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо.

2. Кредитор, який одержав виконання обов’язку не в повному обсязі від одного із солідарних боржників, має право вимагати недоодержане від решти солідарних боржників.

Солідарні боржники залишаються зобов’язаними доти, доки їхній обов'язок не буде виконаний у повному обсязі.

3. Солідарний боржник не має права висувати проти вимоги кредитора заперечення, що ґрунтуються на таких відносинах решти солідарних боржників з кредитором, у яких цей боржник не бере участі.

4. Виконання солідарного обов’язку у повному обсязі одним із боржників припиняє обов'язок решти солідарних боржників перед кредитором.

1. Норми коментованої статті регулюють відносини, що виникають при пасивній солідарності (множинності осіб на стороні боржника). Зокрема, як встановлено ч. 1 ст. 543 ЦК, у разі солідарного обов'язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов'язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо.

2. Солідарний характер зобов'язання, виконання якого регулюється нормами коментованої статті, обумовлює право кредитора (ч. 2 коментованої статті), який одержав виконання обов'язку від одного із солідарних боржників не в повному обсязі, вимагати недоодержане (тобто виконання обов'язку до його повного обсягу) від решти солідарних боржників (це може бути і один із них). При цьому солідарні боржники (включаючи і тих, які частково виконали обов'язок) залишаються зобов'язаними доти, доки їхній обов'язок не буде виконаний у повному обсязі. Зрозуміло, що такі зобов'язання є досить вигідними для кредиторів.

3. Частина 3 коментованої статті регулює випадки, коли окремі боржники-суб'єкти солідарного зобов'язання пов'язані з кредитором додатковими відносинами, в яких інші боржники участі не беруть. Оскільки такі відносини пов'язують лише їх учасників (наприклад, один з боржників отримав відстрочку у виконанні свого обов'язку заплатити гроші), солідарний боржник не має права висувати проти вимоги кредитора заперечення, що ґрунтуються на таких відносинах решти солідарних боржників з кредитором, у яких цей боржник не бере участі.

4. Після виконання солідарного зобов'язання незалежно від того, виконане воно всіма боржниками або одним із них (як видається, ч. 4 коментованої статті лише зайвий раз підкреслює, що це може бути зроблено і одним боржником), воно повністю припиняється. Натомість виникає нове зобов'язання між боржником, який виконав зобов'язання, й іншими боржниками (див. коментар до ст. 544 ЦК).

Стаття 544. Право боржника, який виконав солідарний обов'язок, на зворотну вимогу

1. Боржник, який виконав солідарний обов'язок, має право на зворотну вимогу (регрес) до кожного з решти солідарних боржників у рівній частці, якщо інше не встановлено договором або законом, за вирахуванням частки, яка припадає на нього.

2. Якщо один із солідарних боржників не сплатив частку, належну солідарному боржникові, який у повному обсязі виконав солідарний обов’язок, несплачене припадає на кожного з решти солідарних боржників у рівній частці.

1. Частина 1 коментованої статті встановлює правові наслідки виконання солідарного обов'язку одним із боржників. Такий боржник набуває права на зворотну вимогу (регрес) до кожного з решти боржників у рівній частці (інше може бути встановлено договором або законом) за вирахуванням частки, яка припадає на нього.

При реалізації боржником, який виконав солідарний обов'язок, права на зворотну вимогу відбувається трансформація (перетворення) зобов'язання: а) основне солідарне зобов'язання перетворюється на регресне часткове (певною мірою цей висновок підтверджується і положеннями ч. 2 коментованої статті); б) боржник, який виконав солідарний обов'язок за основним зобов'язанням, набуває статусу кредитора по відношенню до інших боржників за регресним зобов'язанням. Таким чином, регресне зобов'язання стає новим, самостійним зобов'язанням, а не являє собою заміну кредитора в основному зобов'язанні.

2. Як випливає із змісту ч. 2 коментованої статті, принцип часткової відповідальності солідарних боржників за основним зобов'язанням діє і у разі, якщо

один із солідарних боржників не сплатив частку, належну солідарному боржникові, який у повному обсязі виконав солідарний обов'язок. У такому випадку несплачене припадає на кожного з решти солідарних боржників у рівній частці.

Стаття 545. Підтвердження виконання зобов’язання

1. Прийнявши виконання зобов'язання, кредитор повинен на вимогу боржника видати йому розписку про одержання виконання частково або в повному обсязі.

2. Якщо боржник видав кредиторові борговий документ, кредитор, приймаючи виконання зобов'язання, повинен повернути його боржникові. У разі неможливості повернення боргового документа кредитор повинен вказати про це у розписці, яку він видає.

3. Наявність боргового документа у боржника підтверджує виконання ним свого обов’язку.

4. У разі відмови кредитора повернути борговий документ або видати розписку боржник має право затримати виконання зобов'язання. У цьому разі настає прострочення кредитора.

1. Коментована стаття містить ряд положень, які не були відомі раніше цивільному законодавству. Йдеться про підтвердження виконання зобов'язання, яке може бути здійснене шляхом видачі кредитором боржникові на вимогу останнього розписки про одержання виконання частково або в повному обсязі. Обов'язок кредитора видати розписку настає після прийняття виконання зобов'язання.

Вбачається, що запровадження в практику договірних відносин встановленої ч. 1 коментованої статті письмової форми підтвердження виконання зобов'язання, якою є розписка, може суттєво вплинути на скорочення кількості спорів між суб'єктами підприємництва, полегшить як їх врегулювання самими сторонами, так і вирішення в судовому порядку, оскільки розписка є досить вагомим доказом, що містить дані про обставини, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін зобов'язання.

2. Як правило, борговим документом, що видається боржником кредиторові, посвідчується існування зобов'язання між цими суб'єктами. Якщо на посвідчення конкретного зобов'язання боржник видав кредиторові борговий документ, кредитор, відповідно до ч. 2 коментованої статті, приймаючи виконання зобов'язання, повинен повернути його боржникові. Якщо ж повернення боргового документа неможливе, кредитор повинен вказати про це у розписці, яку він видає.

3. Доказом, який підтверджує виконання боржником свого обов'язку, є наявність у нього боргового документа. Тому із змісту частин 2 і 3 ст. 545 ЦК можна зробити висновок, що в цьому випадку розписки кредитора про підтвердження виконання зобов'язання не потрібно.

4. Значення боргового документа і розписки полягає в тому, що їх неповернення (відмова видати) боржникові слугує підставою для реалізації боржником свого права затримати виконання зобов'язання. У цьому разі згідно з ч. 4 коментованої статті настає прострочення кредитора з наслідками, передбаченими законодавством (щодо наслідків прострочення кредитора див. коментар до ст. 613 ЦК).

ГЛАВА 49. Забезпечення виконання зобов’язання

Параграф 1. Загальні положення про забезпечення виконання зобов’язання

Стаття 546. Види забезпечення виконання зобов’язання

1. Виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

2. Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов’язання.

1. Забезпечення виконання зобов'язання здійснюється шляхом встановлення спеціальних способів, які стимулюють боржника до належної поведінки, гарантують виконання ним основного зобов'язання з урахуванням інтересів кредитора. Ці способи спрямовані на упередження або зменшення обсягу негативних наслідків, які можуть настати у разі порушення зобов'язання. їх відрізняють за ступенем впливу на боржника та засобами досягнення мети. Вони полягають у покладенні на боржника додаткових майнових обтяжень (неустойка, завдаток), у резервуванні майна, за рахунок якого можливо забезпечити майнові інтереси кредитора (застава), у залученні до виконання зобов'язання, поряд із боржником, третіх осіб (порука, гарантія). Деякі з них мають характер санкцій.

У цивілістиці способи забезпечення виконання зобов'язань поділяються на види: 1) такі, що пов'язані та не пов'язані з попереднім виділенням майна для ймовірної примусової реалізації обов'язку; 2) такі, що є засобами цивільно-правової відповідальності, і такі, що не мають ознак відповідальності; 3) такі, що можуть бути застосовані у відносинах з будь-якими суб'єктами або лише у відносинах за участю фізичних, або виключно за участю юридичних осіб тощо.

Вибір конкретного способу забезпечення виконання зобов'язання залежить від його особливостей, його придатності до застосування щодо конкретної ситуації та від змісту основного зобов'язання. На практиці, наприклад, у зобов'язаннях, що виникають за договорами поставки, оренди, банківського рахунку, підрядними договорами, договорами з надання послуг, найбільш поширеним способом забезпечення їх виконання є неустойка. У зобов'язаннях за договорами позики та кредитними договорами найчастіше застосовуються такі способи виконання зобов'язання, як застава, порука, банківська гарантія.

Забезпечення зобов'язання по суті створює нове зобов'язання (забезпечувальне), яке є акцесорним (додатковим), завжди виникає у зв'язку з основним зобов'язанням та залежить від долі останнього. У передбачених законом випадках забезпечувальне зобов'язання може стосуватися вимоги, яка має виникнути у майбутньому (див., наприклад, коментар до ст. 573 ЦК), а також може мати самостійний характер (банківська гарантія).

Забезпечення зобов'язань відрізняють від заходів оперативного впливу, які мають превентивний, попереджувальний характер і застосовуються виключно самою управомоченою особою за її ініціативою, без звернення до юрисдикційних органів. Такими, зокрема, є: право сторони, якщо це передбачено договором або законом, в односторонньому порядку відмовитися від зобов'язання у разі порушення його іншою стороною (ч.1 ст. 615 ЦК); право покупця відмовитися від прийняття та оплати товару, переданого продавцем в асортименті, що не відповідає умовам договору купівлі-продажу (ч. 1 ст. 672 ЦК); можливість для комітента відмовитися від прийняття майна, що придбане комісіонером за вищою ціною, ніж була погоджена (ч. 4 ст. 1017 ЦК); право лізингоодержувача відмовитися від прийняття предмета лізингу, який не відповідає його призначенню та (або) умовам договору, специфікаціям (ст. 11 Закону України «Про фінансовий лізинг» в редакції від 11 грудня 2003 р.) тощо.

Заходом оперативного впливу буде також зустрічне виконання зобов'язання, за яким виконання свого обов'язку однією стороною відповідно до договору обумовлюється виконанням обов'язку другою стороною (ст. 538 ЦК). Водночас важливо зазначити, що у юридичній науці поки що не досягнуто єдиної думки щодо правової природи зустрічного виконання зобов'язання.

Заходи щодо страхування цивільно-правової відповідальності, ризиків (невиконання платником ренти своїх обов'язків за договором ренти (ч. 3 ст. 735 ЦК); страхування об'єкта будівництва або комплексу робіт за договором будівельного підряду (ст. 881 ЦК) тощо також спрямовані на захист інтересів кредитора. Проте їх не слід розглядати як способи забезпечення виконання зобов'язання, оскільки вони не передбачають безпосереднього впливу на поведінку боржника.

Основними видами забезпечення зобов'язань є неустойка, порука, гарантія, застава, притримання, завдаток (детальніше див. коментар до статей 549—597 ЦК).

2. Законом або договором між сторонами можуть бути передбачені й інші види забезпечення виконання зобов'язання. До них, насамперед, необхідно віднести нарахування процентів за користування чужими грошовими коштами (див. коментар до ст. 536 ЦК). Боржник зобов'язаний сплачувати проценти за користування грошовими коштами кредитора. У відносинах між фізичними особами договором може бути встановлено інше. Користуванням чужими грошовими коштами вважаються усі випадки неправомірного утримання грошових сум у боржника: прострочення розрахунків з кредитором, несплата відповідних грошових сум за договором, затримка передачі оплаченого майна тощо. Виплата процентів передбачена законом, зокрема, у разі прострочення платником виплати ренти її одержувачеві (ст. 736 ЦК); затримки передання попередньо оплаченого товару (ч. 3 ст. 693 ЦК) тощо. Розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором або актами цивільного законодавства (ст. 625 ЦК).

Забезпечувальний характер має низка інших заходів, передбачених ЦК та спрямованих на захист майнових інтересів кредитора у зобов'язаннях:

накладення заборони на вчинення правочинів щодо відчуження майна, переданого за договором довічного утримання (догляду), передання його під заставу або звернення стягнення на це майно за життя відчужувача (ст. 754 ЦК);

накладення нотаріусом заборони на відчуження та складання заповіту щодо майна, яке визначене у спадковому договорі (частини 1, 2 ст. 1307 ЦК);

відстрочення оплати: зокрема, договором будівельного підряду може бути встановлено право замовника сплатити передбачену договором частину ціни робіт, визначеної у кошторисі, після закінчення гарантійного строку (ч. 5 ст. 884 ЦК);

видача товару за подвійним складським свідоцтвом (ст. 966 ЦК);

право продажу ломбардом речі, яку поклажодавець не забрав після спливу трьох місяців від дня закінчення строку договору зберігання (ст. 968 ЦК);

обов'язок платника ренти сплатити одержувачеві річну суму ренти у разі розірвання договору ренти (ст. 741 ЦК);

відступлення клієнтом факторові своєї грошової вимоги до боржника для забезпечення виконання зобов'язання клієнта перед фактором (ч. 1 ст. 1077 ЦК) та ін.

На забезпечення виконання зобов'язань спрямовані також:

іпотечні активи — реформовані у консолідований іпотечний борг за договорами про іпотечний кредит зобов'язання здійснювати платежі в рахунок погашення основного зобов'язання протягом строку обігу сертифікатів (щодо виконання зобов'язань за сертифікатами з фіксованою дохідністю відповідно до ст. 37 Закону України «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати» від 19 червня 2003 p.);

інфляційне застереження — обумовлений сторонами угоди про іпотечний кредит спосіб збереження реальної вартості грошових вимог та доходів банку, який забезпечує індексацію платежів позичальника при сплаті ним зобов'язань за угодою про іпотечний кредит (ст. 51 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» від 19 червня 2003 p.);

договори з відкладальною умовою, зокрема, відповідно до ст. 10 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» — це договір між забудовником та управителем про уступку майнових прав на нерухомість, яка є об'єктом будівництва, з відкладальними умовами; договір доручення з відкладальними умовами, за яким управителю у разі порушення забудовником умов угоди доручається виконувати функції забудовника, у тому числі шляхом передоручення цих функцій іншим особам тощо.

Забезпечення виконання зобов'язань досягається шляхом встановлення обтяжень рухомого майна. Це питання врегульоване Законом України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» від 18 листопада 2003 р. Обтяженням вважається право обтяжувача на рухоме майно боржника або обмеження права боржника чи обтяжувача на рухоме майно, що виникає на підставі закону, договору, рішення суду або інших дій фізичних і юридичних осіб, з якими закон пов'язує виникнення прав і обов'язків щодо рухомого майна (ст. З цього Закону).

До забезпечувальних обтяжень, які встановлюються для забезпечення виконання зобов'язання боржника або третьої особи перед обтяжувачем, належать: застава рухомого майна згідно зі статтями 572—593 ЦК, що виникає на підставі договору; право застави на товар, проданий у кредит, на період до його оплати згідно зі ст. 694 ЦК; право притримання рухомого майна згідно зі статтями 594— 597 ЦК; інші обтяження рухомого майна. Зміст окремих видів забезпечувальних обтяжень встановлюється законом та (або) договором.

Обтяжувач та боржник повинні досягти згоди щодо максимального розміру вимоги, яка забезпечується обтяженням. Він визначається на момент її задоволення і відповідно до ст. 21 вказаного Закону включає: 1) відшкодування витрат, пов'язаних з пред'явленням вимоги і зверненням стягнення на предмет обтяження; 2) сплату процентів і неустойки; 3) сплату основної суми боргу; 4) відшкодування збитків, завданих порушенням боржником забезпеченого зобов'язання або умов обтяження; 5) відшкодування витрат на утримання і збереження предмета обтяження.

Обтяжувач має право у разі порушення боржником забезпеченого обтяженням зобов'язання або договору, на підставі якого виникло забезпечувальне обтяження, одержати задоволення своєї вимоги за рахунок предмета обтяження у черговості згідно із встановленим пріоритетом (ст. ЗО Закону). Обтяжувач має право після одержання предмета обтяження у володіння задовольнити свою вимогу за забезпеченим обтяженням зобов'язанням шляхом набуття права власності на предмет обтяження, якщо інше не встановлено законом або договором, або шляхом продажу предмета забезпечувального обтяження третій особі. Якщо предметом забезпечувального обтяження є право грошової вимоги, звернення стягнення на нього здійснюється шляхом відступлення обтяжувачу відповідного права (ст. 32 Закону).

3. Забезпечувальний характер, на наш погляд, має також одне з передбачених згаданим Законом договірних обтяжень: зобов'язання боржника передати право власності на рухоме майно обтяжувачу за умови настання певної події у майбутньому (п. 6 ст. 34 Закону). Цей спосіб забезпечення інтересів сторони у зобов'язанні у цивілістиці одержав назву «резервування права власності». Аналогічні заходи передбачені й нормами ЦК. Так, до здачі замовникові об'єкта будівництва або результату інших будівельних робіт за договором будівельного підряду їх власником залишається підрядник (ст. 876 ЦК). Відповідно він несе ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження (псування) цього майна (ст. 880 ЦК), що стимулює його до вжиття усіляких заходів щодо збереження майна і належного виконання зобов'язання.

Сторони можуть встановити у договорі інший спосіб забезпечення виконання зобов'язання, не передбачений законом. Такий спосіб не має суперечити імперативним нормам закону та моральним засадам суспільства.

Загальні положення ЦК застосовуються й щодо забезпечення виконання зобов'язань учасниками господарських відносин. Як зазначається у ст. 199 ГК України, виконання господарських зобов'язань забезпечується заходами захисту прав та відповідальності учасників господарських відносин, передбаченими ГК та іншими законами. Зобов'язання суб'єктів господарювання, які належать до державного сектора економіки, можуть бути забезпечені державною гарантією у випадках та у спосіб, передбачених законом.

Специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов'язань вважається банківська гарантія — письмове підтвердження (гарантійний лист) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов'язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов'язання або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні (ст. 200 ГК).

Закон передбачає можливість встановлення загальногосподарських (публічних) гарантій виконання зобов'язань. Так, з метою нейтралізації несприятливих наслідків від економічних злочинів законом може бути передбачено обов'язок суб'єктів господарювання (комерційних банків, страховиків, акціонерних товариств), які залучають кошти або цінні папери громадян і юридичних осіб, передавати частину своїх коштів для формування єдиного страхового фонду публічної застави (ст. 201 ГК).

Законодавець передбачає встановлення публічних обтяжень рухомого майна, що виникають відповідно до закону або рішення суду. Згідно із ст. 37 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» до публічних обтяжень належать: 1) податкова застава; 2) накладення арешту на рухоме майно на підставі рішення суду для забезпечення цивільного позову або при порушенні провадження у справі про банкрутство громадянина-підприємця; 3) звернення стягнення на рухоме майно відповідно до рішення суду, винесеного за позовом, який стосується виконання незабезпечених зобов'язань боржника; 4) застава рухомого майна згідно із ст. 154 і Кримінального процесуального кодексу України; 5) накладення арешту на рухоме майно на підставі рішень уповноважених органів у випадках, встановлених законом; 6) інші обтяження рухомого майна, які кваліфікуються як публічні.

Стаття 547. Форма правочину щодо забезпечення виконання зобов'язання

1. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється у письмовій формі.

2. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним.

1. Частина 1 ст. 547 ЦК закріплює вимоги щодо форми правочину про забезпечення виконання зобов'язання. Якщо забезпечення виконання зобов'язання встановлюється договором (правочином), то він має бути укладений у письмовій формі. Тобто домовленість сторін про це фіксується в основному тексті договору (письмовому документі) або доповненні до нього, або у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони, або виражається за допомогою телетайпного, електронного чи іншого технічного засобу тощо. Вимоги до письмової форми правочину детально розглянуті у коментарі до ст. 207 цього Кодексу.

Для деяких видів правочинів про забезпечення виконання зобов'язання законом передбачено і обов'язкову нотаріальну форму, і державну реєстрацію. Зокрема, це стосується окремих видів застави (ст. 577 ЦК); іпотечних договорів (ст. 10 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» від 19 червня 2003 p.; ст. 18 Закону України «Про іпотеку» від 5 червня 2003 р.) тощо.

Відповідно до ст. 11 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» від 18 листопада 2003 р. реєстрації у Державному реєстрі підлягають також обтяження рухомого майна. Державна реєстрація правочину про забезпечувальні обтяження рухомого майна надає відповідному обтяженню чинності у відносинах з третіми особами, якщо інше не встановлено законом. З цього моменту за загальним правилом виникають взаємні права та обов'язки за правочином, на підставі якого виникло обтяження, у відносинах між обтяжувачем і боржником. На підставі реєстрації встановлюється пріоритет обтяження (переважне право обтяжувача відносно права іншої особи на те саме рухоме майно), якщо інші підстави для виникнення пріоритету не визначені законом.

2. Частина 2 ст. 547 ЦК встановлює загальні наслідки недодержання письмової форми правочину про забезпечення виконання зобов'язання: такий правочин вважається нікчемним. Усна домовленість учасників правочину про застосування способів забезпечення виконання зобов'язання не створює юридичних наслідків, не породжує обов'язків для сторін. Якщо правочин про забезпечення зобов'язання не укладено в письмовій формі, то передбачені ним способи не можуть бути здійснені у примусовому порядку. Так, без письмового оформлення правочину не виникають правовідносини застави, поруки, гарантії, не можуть бути примусово стягнуті неустойка або подвійна сума завдатку.

Якщо законом передбачено обов'язкову письмову нотаріальну форму правочину про забезпечення виконання зобов'язання, то її недодержання також призводить до нікчемності договору, зокрема, на підставі положень ст. 220 ЦК (див. коментар до неї).

3. Недодержання вимоги закону про державну реєстрацію може призводити до різних наслідків. За загальним правилом (ч. 1 ст. 210 ЦК), якщо законом передбачена державна реєстрація правочину, то він вважається вчиненим лише з моменту її здійснення. Законом може бути передбачено інше. Так, згідно із ст. 11 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» у разі відсутності реєстрації правочину про забезпечувальні обтяження рухомого майна він зберігає чинність у відносинах між боржником і обтяжувачем, проте не є чинним у відносинах з третіми особами, якщо інше не встановлено законом. Відповідно до ст. 4 Закону України «Про іпотеку» у разі недодержання вимоги про державну реєстрацію обтяження нерухомого майна іпотекою іпотечний договір є дійсним, але вимога іпотекодержателя не набуває пріоритету відносно зареєстрованих прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку майно.

Нікчемність правочину про забезпечення зобов'язання означає, що він є недійсним з моменту його укладення. Цей факт не вимагає судового визнання. Правові наслідки недійсності такого правочину передбачені ст. 216 ЦК (див. коментар до неї). У разі, якщо одна сторона передала другій стороні певне майно за правочином про забезпечення виконання зобов'язання, укладеним з порушенням вимоги закону щодо письмової форми, то друга сторона повинна повернути все одержане. Так, сторона, яка одержала грошову суму, вважаючи її завдатком, має повернути ту саму суму, що їй передана, незалежно від того з чиєї вини не виконане основне зобов'язання. Сторона, якій передано річ під заставу з порушенням форми правочину, має повернути її особі, яка її передала. Якщо у зв'язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною. Ці наслідки можуть застосовуватися за ініціативи однієї із сторін або суду і не можуть змінюватися за домовленістю сторін правочину.

4. Разом з тим закон допускає можливість у судовому порядку визнати дійсним правочин, щодо якого недодержано вимогу про його форму. Так, якщо договір, для якого законом встановлена його недійсність у разі недодержання вимоги щодо письмової форми, укладений усно і одна із сторін вчинила дію, а друга сторона підтвердила її вчинення, зокрема шляхом прийняття виконання, такий правочин у разі спору може бути визнаний судом дійсним (див. коментар до ч. 2 ст. 218 ЦК). Якщо законом встановлено вимогу про обов'язкове нотаріальне по свідчення правочину, то у разі, якщо сторони домовилися щодо усіх істотних умов договору, що підтверджується письмовими доказами, і відбулося повне або часткове виконання договору, але одна із сторін ухилилася від його нотаріального посвідчення, суд може визнати такий договір дійсним. У цьому разі наступне нотаріальне посвідчення договору не вимагається (ч. 2 ст. 220 ЦК). Наведені норми мають загальну дію і поширюються на правочини щодо забезпечення виконання зобов'язання.

Стаття 548. Загальні умови забезпечення виконання зобов'язання

1. Виконання зобов'язання (основного зобов'язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом.

2. Недійсне зобов'язання не підлягає забезпеченню. Недійсність основного зобов'язання (вимоги) спричиняє недійсність правочину щодо його забезпечення, якщо інше не встановлено цим Кодексом.

3. Недійсність правочину щодо забезпечення виконання зобов’язання не спричиняє недійсність основного зобов'язання.

1. Способи, якими стимулюється належне виконання сторонами договору узятих ними зобов'язань, визначаються законодавством або встановлюються за згодою сторін. Сторони в змозі визначити забезпечення виконання зобов'язання у договорі, незалежно від того, чи передбачено законом забезпечення даного виду зобов'язання, чи ні. При цьому учасники правочину можуть обрати будь-який спосіб забезпечення виконання зобов'язання (див. коментар до ч. 2 ст. 546 ЦК), який не суперечить закону та моральним засадам суспільства.

Забезпечення виконання зобов'язання може виникати на підставі закону внаслідок вчинення певних дій. Так, у разі передання під виплату ренти земельної ділянки або іншого нерухомого майна одержувач ренти набуває право застави на це майно (ч. 1 ст. 735 ЦК); з моменту передання товару, проданого у кредит, і до його оплати продавцю належить право застави на нього (ст. 694 ЦК).

Для деяких видів правовідносин закон передбачає обов'язкове забезпечення зобов'язання. Так, згідно із ст. 10 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» від 19 червня 2003 р. обов'язковою умовою укладення угоди між управителем та забудовником має бути забезпечення виконання зобов'язань забудовника встановленням іпотеки, предметом якої стають майнові права на нерухомість — об'єкта будівництва. Обов'язковим є встановлення іпотеки за Законом України «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати» від 5 червня 2003 р.

Окремі види забезпечення зобов'язань можуть виникати на підставі не лише закону чи договору, але й рішення суду: застава, у тому числі іпотека (ст. 574 ЦК). До іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, застосовуються правила щодо іпотеки, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом. У разі встановлення іпотеки на підставі закону або рішення суду взаємні права і обов'язки іпотекодавця та іпотекодержателя виникають з дня вчинення відповідного правочину, на підставі якого виникає іпотека, або з дня набрання законної сили рішенням суду (ст. З Закону України «Про іпотеку» від 5 червня 2003 p.).

2. Більшість способів забезпечення зобов'язань мають залежний від основного зобов'язання характер. Вони визнаються додатковими, а отже, їх дійсність залежить від дійсності основного правочину. Реалізація забезпечувального зобов'язання передбачається лише у випадку невиконання (неможливості виконання) боржником обов'язків за основним зобов'язанням і може бути здійснена у примусовому порядку. Це означає, що забезпечуватися може тільки дійсна вимога. Пряма вказівка на це міститься у деяких спеціальних законодавчих актах. Так, згідно із ст. 22 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» обтяження може забезпечувати виконання боржником дійсної існуючої вимоги. Відповідно до ч. 1 ст. З Закону України «Про заставу» заставою може бути забезпечена будь-яка дійсна існуюча вимога.

Якщо основне зобов'язання (вимога) є нікчемним чи визнається недійсним в судовому порядку, то й додаткове зобов'язання, яке забезпечує його виконання, також втрачає юридичну силу й не може бути реалізоване, оскільки не існує вимоги, яку воно повинно задовольняти. Так, у разі недійсності основного зобов'язання недійсною буде угода про завдаток, неустойку, поруку, притримання, сплату процентів тощо.

Однак законодавство передбачає й такі способи забезпечення зобов'язань, які можуть бути самостійними і дійсність яких не залежить від основного зобов'язання. Наприклад, не залежить від основного договору (його припинення або недійсності) зобов'язання гаранта перед кредитором навіть тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов'язання (ст. 562 ЦК). Самостійний характер має також банківська гарантія (ст. 200 ГК).

Відповідно до ч. 1 ст. З Закону України «Про заставу», ч. 2 ст. 576 ЦК предметом застави може бути майно, яке заставодавець набуде після виникнення застави (майбутній урожай, приплід худоби тощо). Заставою може бути забезпечена вимога, яка може виникнути в майбутньому (ст. 573 ЦК). Однак припинення основного зобов'язання, забезпеченого заставою, безумовно, призведе до припинення застави (ч. 1 ст. 593 ЦК). Виконання боржником вимоги, яка може виникнути в майбутньому, може забезпечуватися також обтяженням рухомого майна відповідно до ст. 22 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень».

3. Зворотної залежності між забезпечувальним і основним зобов'язанням щодо їх дійсності нема. Тому недійсність правочину про забезпечення виконання зобов'язання не впливає на чинність основного зобов'язання і не спричиняє його недійсність. Основне зобов'язання є самостійним і його дійсність залежить від дотримання учасниками правочину правил ст. 203 ЦК, а також інших норм законодавства, що встановлюють вимоги до конкретних видів правочинів.

Параграф 2. Неустойка

Стаття 549. Поняття неустойки

1. Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

2. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

3. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

1. Коментована стаття присвячена одному з найбільш поширених способів забезпечення виконання зобов'язань — неустойці. У ч. 1 ст. 549 ЦК наведено легальне визначення неустойки, під якою розуміється грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Слід зазначити, що ЦК містить ряд новел у правовому регулюванні неустойки, яких не було у ЦК УРСР. Одна з них стосується предмета неустойки. На відміну від ЦК УРСР, який допускав визначення неустойки виключно у вигляді грошової суми, чинний ЦК дозволяє визначати неустойку також у вигляді іншого майна (детальніше про це див. коментар до ст. 551 ЦК). Право вибору грошової або майнової неустойки належить сторонам зобов'язання. Вони повинні визначити предмет неустойки у момент укладення угоди про неї.

Частини 2 та 3 коментованої статті вперше на законодавчому рівні розглядають штраф та пеню як різновиди неустойки. Відповідно кваліфікуючими ознаками штрафу є: а) можливість встановлення за майже будь-яке порушення зобов'язання: невиконання або неналежне виконання (порушення умов про кількість, якість товарів, робіт (послуг), виконання зобов'язання неналежним способом тощо); б) обчислення у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

У свою чергу пеня як різновид неустойки характеризується наступними ознаками: а) застосування виключно у грошових зобов'язаннях; б) можливість встановлення за такий вид порушення зобов'язання, як прострочення виконання (порушення умови про строки); в) обчислення у відсотках від суми несвоєчасно виконаного зобов'язання; г) триваючий характер — нарахування пені за кожний день прострочення.

Слід звернути увагу на те, що законодавець визначив перелічені ознаки штрафу та пені імперативно, не надавши сторонам зобов'язання можливості їх змінювати. При цьому поза увагою залишилися неустойки, що визначаються у твердій сумі або у кратному розмірі до суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання; триваючі неустойки за прострочення виконання негрошового зобов'язання (зокрема прострочення передання речі); неустойки, що нараховуються не за кожний день, а за кожний тиждень, місяць прострочення тощо. Це не означає, що сторони договірних відносин не вправі забезпечувати свої зобов'язання подібними неустойками. Однак при цьому для запобігання невідповідності положень договору нормам закону слід відмовитися від використання термінів «штраф» та «пеня».

2. Крім закріплення у нормах глави 49 ЦК, неустойка знайшла правове регулювання також у положеннях Господарського кодексу України, у яких для її визначення застосовується термін «штрафні санкції». Відповідно до ст. 230 ГК штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Важливо також зазначити, що розуміння господарських санкцій у ГК є дещо ширшим, ніж поняття цивільно-правової неустойки. Під штрафними санкціями ГК розуміє також і грошові суми, які учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, тобто відповідні фінансові санкції, що стягуються за порушення валютного, податкового, антимонопольного та інших публічних галузей законодавства (наприклад, санкції, передбачені Законом України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»). Неустойка в розумінні коментованої статті — це спосіб забезпечення та санкція за порушення саме приватноправових (цивільно-правових) зобов'язань. Отже, норми цієї статті не можуть застосовуватись до інших видів правовідносин.

Стаття 550. Підстави виникнення права на неустойку

1. Право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання.

2. Проценти на неустойку не нараховуються.

3. Кредитор не має права на неустойку в разі, якщо боржник не відповідає за порушення зобов'язання (стаття 617 цього Кодексу).

1. Частина 1 ст. 550 ЦК вперше на законодавчому рівні закріплює загальновідоме теоретичне правило, що неустойка стягується незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання, лише в силу самого встановлення неустойки законом або договором. Це означає, що на відміну від загального виду цивільно-правової відповідальності —відшкодування збитків, для застосування якого необхідна наявність чотирьох умов: протиправної поведінки, шкоди (збитків), причинного зв'язку між протиправною поведінкою і шкодою та вини порушника, для покладення на боржника цивільно-правової відповідальності у вигляді неустойки необхідною та достатньою є наявність лише двох умов: а) протиправної поведінки; б) вини боржника.

Наявність чи відсутність у кредитора збитків, а також причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками, що виникли, не приймаються до уваги при вирішенні спору про стягнення з боржника суми неустойки.

Однак, якщо боржник звертається до суду з проханням зменшити суму нарахованої неустойки (ч. 3 ст. 551 ЦК), посилаючись на те, що вона значно перевищує розмір збитків, йому треба доводити наявність (відсутність) збитків у кредитора та їх розмір.

2. Оскільки стягнення неустойки є самостійною мірою цивільно-правової відповідальності, на суму неустойки не нараховуються проценти. До процентів у даному випадку необхідно віднести: проценти за користування чужими грошовими коштами, стягнення яких передбачене ст. 536 ЦК; проценти річних за прострочення виконання грошового зобов'язання, які стягуються відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК.

3. До стягнення неустойки як міри цивільно-правової відповідальності застосовуються загальні підстави звільнення особи від цивільно-правової відповідальності. Стаття, що коментується, відсилає до ст. 617 ЦК, якою визначено дві основні підстави звільнення особи від відповідальності: випадок та непереборна сила. У науці та практиці цивільного права під випадком розуміється відсутність вини особи у невиконанні або неналежному виконанні зобов'язання (щодо визначення вини див. коментар до ст. 614 ЦК). Легальне визначення непереборної сили наведено у п. 1 ч. 1 ст. 263 ЦК, відповідно до якого непереборною силою є надзвичайна або невідворотна за даних умов подія.

Стаття 551. Предмет неустойки

1. Предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно.

2. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі. Сторони можуть домовитися про зменшення розміру неустойки, встановленого актом цивільного законодавства, крім випадків, передбачених законом.

3. Розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

1. Частина 1 ст. 551 ЦК є новелою. Вона стосується об'єктів, які можуть бути предметом неустойки. Мова йдеться про грошові кошти, рухоме та нерухоме майно (так звана майнова неустойка). Важливо зазначити, що предметом неустойки за загальним правилом можуть бути тільки повністю оборотоздатні речі (див коментар до ст. 179 ЦК). Обмежено оборотоздатні речі, що можуть належати лише певним учасникам обороту або перебування яких у цивільному обороті допускається за спеціальним дозволом, можуть встановлюватися в якості неустойки тільки у відносинах між суб'єктами, наділеними правом мати такі об'єкти або відповідними дозволами на використання таких об'єктів.

Оскільки штраф як різновид неустойки визначається або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання, або у твердій сумі, а звідси його розмір, як правило, відомий у момент виникнення забезпеченого зобов'язання, неустойка у вигляді штрафу може бути встановлена у вигляді речі, визначеної родовими ознаками (ч. 2 ст. 185 ЦК), а також у вигляді індивідуально визначеної речі (ч. 1 ст. 185 ЦК), в тому числі у вигляді нерухомого майна. Водночас пеня — це триваюча, зростаюча неустойка, загальний кінцевий розмір якої заздалегідь невідомий. Тому в якості пені можна застосовувати лише родові речі, кількість яких до передання також буде змінюватися залежно від часу прострочення. Визначаючи неустойку у вигляді майнової цінності, сторони мають встановити грошову оцінку такої неустойки.

2. Загальновідомим у доктрині цивільного права є поділ неустойки на законну (розмір та підстави стягнення якої визначаються актами законодавства) та договірну (розмір та підстави стягнення якої визначаються сторонами у самому договорі).

Виходячи із змісту ч. 2 ст. 551 ЦК, тільки договірна неустойка може визначатися як у вигляді грошової суми, так і іншої майнової цінності. Законна неустойка може бути встановлена виключно у грошовій формі.

Відповідно до норм статті, що коментується, законна неустойка може бути встановлена не тільки законом як відповідним нормативно-правовим актом, що приймається Верховною Радою України, але й іншими актами цивільного законодавства. Таке положення ЦК відповідає ситуації, що склалася на сьогодні в українському законодавстві, коли законні неустойки визначаються не тільки законами України, але й нормативними актами, які не мають статусу закону (наприклад, Статут залізниць України від 6 квітня 1998 р. тощо).

Для того, щоб неустойка вважалася законною та застосовувалася незалежно від домовленості сторін договору, необхідно, щоб законом або іншим актом цивільного законодавства було визначено її конкретний розмір, а також підстави стягнення (вид порушення, за яке неустойка встановлюється). Тому неможна вважати визначенням законної неустойки положення Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань» від 12 листопада 1996 p., яким встановлено граничний розмір саме договірної неустойки.

Новий ЦК України дозволяє сторонам договірних відносин змінювати розмір законної неустойки. При цьому, якщо збільшення законної неустойки допускається в будь-якому випадку, то її зменшення можливе тільки якщо це не заборонено законом. На правочин сторін про зміну розміру законної неустойки поширюється правило ст. 547 ЦК про обов'язковість письмової форми такого правочину під загрозою його недійсності.

3. Частина 3 статті, що коментується, дозволяє зменшити розмір неустойки за рішенням суду за наявності кількох умов: а) якщо розмір неустойки значно перевищує розмір заподіяних невиконанням зобов'язання збитків; б) за наявності інших обставин, що мають істотне значення. Законодавець не навів переліку таких обставин. Це питання вирішується на підставі аналізу конкретної ситуації. Судова практика виходить з того, що істотне значення можуть мати обставини, які стосуються ступеня виконання зобов'язання, причин невиконання або неналежного виконання, незначного прострочення у виконанні зобов'язання, негайного добровільного усунення винною стороною порушення та його наслідків тощо (Роз'яснення Вищого арбітражного суду України «Про деякі питання практики застосування майнової відповідальності за невиконання чи неналежне виконання грошових зобов'язань» від 29 квітня 1994 р. № 02-5/293). Господарський кодекс України (ст. 233) визначає в якості обставин, які беруться до уваги у випадку зменшення неустойки, ступінь виконання зобов'язання боржником, майновий стан сторін, які виступають у зобов'язанні, не лише майнові, але й інші інтереси сторін, які заслуговують на увагу.

Суд може прийняти рішення про зменшення розміру неустойки як за власною ініціативою, так і за клопотанням сторони. В останньому випадку сторона, що звертається з клопотанням, повинна доводити наявність підстав для зменшення неустойки.

Стаття 552. Правові наслідки сплати (передання) неустойки

1. Сплата (передання) неустойки не звільняє боржника від виконання свого обов’язку в натурі.

2. Сплата (передання) неустойки не позбавляє кредитора права на відшкодування збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання.

Новий ЦК підтвердив принцип реального виконання зобов'язання, характерний для ЦК 1963 p. (див. коментар до ст. 526). У зв'язку з цим боржник, який сплатив неустойку, зобов'язаний також виконати своє зобов'язання в натурі, тобто передати річ, виконати роботи, надати послуги, сплатити гроші або виконати інші обов'язки, що покладені на нього договором.

Оскільки сплата (передання) неустойки та відшкодування збитків є самостійними формами цивільно-правової відповідальності, ч. 2 ст. 552 ЦК дозволяє їх одночасне застосування у разі порушення боржником зобов'язання. Співвідношення сплати (передання) неустойки та відшкодування збитків встановлене ст. 624 ЦК.

У науці та практиці застосування неустойки виділяють чотири види її співвідношення із збитками: а) штрафна неустойка, наявність якої дозволяє стягувати збитки у повному розмірі понад суму неустойки; б) залікова неустойка, що дозволяє стягувати збитки в сумі, не покритій неустойкою; в) альтернативна неустойка, яка надає кредитору право вибору або звертатися до боржника з вимогою про сплату (передання) неустойки, або вимагати відшкодування збитків; г) виключна неустойка, яка не дозволяє кредитору вимагати відшкодування збитків навіть за їх наявності.

Чинний ЦК містить новелу, відповідно до якої у разі відсутності домовленості сторін про характер неустойки, вона визнається штрафною. У свою чергу, Господарський кодекс України (ст. 232) зберіг підхід розробників ЦК УРСР 1963 р. та встановив правило, що у разі відсутності іншої домовленості між сторонами неустойка матиме заліковий характер. При цьому в договорі можуть бути встановлені неустойки інших видів.

Параграф 3. Порука

Стаття 553. Договір поруки

1. За договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов’язку.

Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов’язання боржником.

2. Порукою може забезпечуватися виконання зобов'язання частково або у повному обсязі.

3. Поручителем може бути одна особа або кілька осіб.

1. Договір поруки є таким способом забезпечення виконання зобов'язань, який полягає у залученні третьої особи—поручителя до основного зобов'язання, яке виникло між боржником та кредитором. Причому за загальним правилом тягар пошуку поручителя покладається на боржника. Отже, боржник при знайденні поручителя отримує від нього згоду на те, щоб він поручився за нього перед кредитором. При цьому боржник не стає стороною в договорі поруки, який укладається між кредитором боржника та поручителем. Але виходячи з вищезазначеного, договір поруки не може укладатися без відома боржника. Проте боржник вправі укласти з поручителем окремий договір, зокрема у разі, коли договір поруки є оплатним.

До ознак договору поруки можна віднести односторонність (в договорі поруки кредитор наділений лише правами, а поручитель — обов'язками), консенсуальність (договір вважається укладеним з моменту досягнення згоди між поручителем та кредитором щодо усіх істотних умов), оплатність чи безоплатність. Стосовно форми договору поруки, то відповідно до ст. 547 ЦК договір поруки обов'язково має бути укладений у письмовій формі, наслідком недотримання якої є його недійсність. Проте, сторони вправі також нотаріально посвідчити договір в порядку, встановленому Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України від 3 березня 2004 р. № 20/5. Це призводить до виникнення у кредитора права у разі невиконання обов'язку поручителем стягнути суму боргу на підставі виконавчого напису нотаріуса (див.: розділ 32 Інструкції; Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений Постановою KM України від 29 червня 1999 p.).

Суть договору поруки полягає в тому, що у разі невиконання боржником основного зобов'язання, забезпеченого порукою, поручитель зобов'язується виконати борг боржника замість останнього. Тобто умовою для вступу поручителя у відносини з кредитором є факт невиконання основного зобов'язання боржником. Причому обов'язок поручителя полягає не лише у виконанні обов'язку замість боржника, а у відшкодуванні збитків, завданих невиконанням обов'язку боржником. Такий висновок можна зробити із абз. 2 ч. 1 ст. 553 ЦК, де записано, що поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Це обумовлене також тим, що предметом основного зобов'язання можуть бути не лише грошові кошти, а й дії (послуги), які поручитель зазвичай не в змозі здійснити. Між тим в юридичній літературі домінує позиція про те, що обов'язком поручителя є саме обов'язок нести відповідальність перед кредитором, а виконати обов'язок боржника він лише має право.

За загальним правилом, як й інші способи забезпечення виконання зобов'язань, договір поруки забезпечує дійсне зобов'язання. Тобто на момент укладення договору поруки між боржником та кредитором вже має існувати основне зобов'язання, або вони укладаються одночасно. Але можливі також випадки забезпечення порукою майбутнього зобов'язання. У цьому випадку договір поруки набирає чинності з моменту виникнення основного зобов'язання. У ЦК РФ така можливість прямо передбачена ч. 2 ст. 361. При цьому ст. 191 ЦК УРСР 1963 р. містила застереження про можливість забезпечення порукою лише дійсного зобов'язання. Тому відсутність у новому ЦК подібного правила розширює можливості для укладення договору поруки.

Цей спосіб забезпечення виконання зобов'язання в Україні найбільш часто застосовується для забезпечення грошових зобов'язань, зокрема, що виникають на підставі договору позики, кредитного договору, договору купівлі-продажу тощо.

Наприклад, порука передбачається для забезпечення кредитних договорів, що надаються індивідуальним забудовникам на селі відповідно до Правил надання довгострокових кредитів індивідуальним забудовникам житла на селі, затверджених постановою KM України від 5 жовтня 1998 р. № 1597. У Правилах передбачається, що зобов'язання позичальника за кредитною угодою мають забезпечуватися, зокрема договором поруки, за яким поручителем може бути підприємство, установа або організація, що є місцем роботи позичальника, або нотаріально посвідчене поручительство одного чи кількох громадян.

Крім того, можливість вибору поруки в якості способу забезпечення виконання зобов'язань передбачається постановою KM України «Про додаткове забезпечення гарантій або інших зобов'язань Уряду України, які надаються іноземним кредиторам щодо погашення кредитів в іноземній валюті, що залучаються українськими юридичними особами» від 17 серпня 1995 р. Відповідно до цієї Постанови умовою надання гарантій або інших зобов'язань Уряду України іноземним кредиторам для забезпечення погашення заборгованості українських юридичних осіб за кредитами в іноземній валюті, які залучаються на умовах валютної самоокупності, є укладення зазначеними юридичними особами та Державним експортно-імпортним банком України або іншим уповноваженим Урядом України фінансовим агентом кредитних та інших угод і договорів застави або поруки чи (та) застави з третіми особами (майновими поручителями) або укладення договору страхування.

Укладення договору поруки також передбачалося для забезпечення укладення договору будівельного підряду (див.: Закон України «Про майнову відповідальність за порушення умов договору підряду (контракту) про виконання робіт на будівництві об'єктів»; Порядок державного фінансування капітального будівництва, затверджений постановою KM України від 27 грудня 2001 p.); кредитних договорів (див. постанову KM України «Про порядок надання пільгових довготермінових кредитів молодим сім'ям та одиноким молодим громадянам на будівництво (реконструкцію) і придбання житла» від 29 травня 2001 p.; Порядок надання довготермінового безвідсоткового державного кредиту на індивідуальне житлове будівництво для депортованих осіб, які повернулися в Україну на постійне проживання, затверджений постановою KM України від 9 серпня 1998 p.); договорів поставки газу (див.: постанова KM України «Про порядок забезпечення природним газом народного господарства і населення у 1999 році» від 15 грудня 1999 p.); інноваційних проектів (див.: Закон України «Про інноваційну діяльність» від 4 липня 2002 р.) та ін.

2. Щодо обсягу забезпечення поручителя, то ЦК передбачає можливість поручителя забезпечувати виконання основного зобов'язання як в повному обсязі, так і частково. Це залежить від волі поручителя, його платоспроможності. Адже він вправі обирати обсяг своєї відповідальності у разі невиконання боржником свого зобов'язання перед кредитором. Крім того, обсяг поручительства може також визначатися за погодженням між боржником та поручителем у тих випадках, коли боржник заздалегідь визначає, наприклад, неможливість виконання основного зобов'язання лише в певній частині. У цьому випадку боржник при визначенні особи поручителя повідомляє його про обсяг забезпечення зобов'язання.

3. На відміну від гарантії, ЦК не ставить особливих вимог до особи поручителя. Відповідно до загальних положень про зобов'язання та цивільно-правовий договір ним може бути будь-яка дієздатна фізична або юридична особа. Довгий час у юридичній літературі точилася дискусія з приводу можливості виступати в якості поручителя державних підприємств. Так, у листі Вищого господарського суду України від 22 листопада 1994 р. зазначалося, що згідно з абз. 2 п. 2 ст. 24 Закону України «Про підприємства в Україні» державним підприємствам забороняється виступати гарантами при наданні суб'єктам підприємницької діяльності банківських кредитів. Оскільки гарантія фактично є формою поруки, така заборона стосується й договору поруки. Але Закон «Про підприємства в Україні» втратив чинність у зв'язку з прийняттям нового ГК України, а тому відповідь на це питання слід шукати саме у ньому.

Так, відповідно до ч. 6. ст. 77 ГК казенне підприємство одержує кредити для виконання статутних завдань під гарантію органу, до сфери управління якого входить підприємство. Крім того, ст. 183 ГК передбачає, що у разі укладання господарських договорів за державним замовленням держава в особі Кабінету Міністрів України виступає гарантом за зобов'язаннями державних замовників. Стаття 199 ГК встановлює загальне правило, згідно з яким зобов'язання суб'єктів господарювання, які належать до державного сектора економіки, можуть бути забезпечені державною гарантією у випадках та у спосіб, передбачених законом.

Отже, можна зробити висновок, що господарське та цивільне законодавство України не містить прямої заборони щодо можливості виступати поручителем держави та державних підприємств.

За ЦК поручителями за одним і тим самим зобов'язанням можуть бути одночасно декілька осіб. У цьому випадку обсяг їх відповідальності має бути чітко визначений та розмежований у договорі поруки. Якщо цього не буде, поручителі будуть відповідати перед кредитором солідарно (ч. 3 ст. 554 ЦК).

4. Новий ЦК не встановлює перелік істотних умов договору поруки. Із аналізу викладеного до них можна віднести: умову про основне зобов'язання, яке забезпечується договором поруки (його зміст, розмір, строки виконання); обсяг відповідальності поручителя; ім'я, найменування особи, за яку поручитель поручається. Крім того, сторони вправі також включити до істотних умов договору строк його дії.

Стаття 554. Правові наслідки порушення зобов'язання, забезпеченого порукою

1. У разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя.

2. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

3. Особи, які спільно дали поруку, відповідають перед кредитором солідарно, якщо інше не встановлено договором поруки.

1. Стаття 554 визначає правові наслідки порушення основного зобов'язання, забезпеченого порукою. Зокрема, ч. 1 коментованої статті встановлює презумпцію солідарної відповідальності поручителя та боржника перед кредитором.

Тобто, якщо в договорі поруки не передбачено вид відповідальності поручителя та боржника, вони несуть солідарну відповідальність перед кредитором. Проте вони вправі передбачити в договорі поруки і субсидіарну відповідальність поручителя.

Отже, у цьому випадку солідарна відповідальність означає, що у разі невиконання боржником основного зобов'язання, кредитор має право вимагати виконання зобов'язання в повному обсязі або частково як від боржника, так і від поручителя, або від них обох разом.

Якщо вимога була пред'явлена у повному обсязі до поручителя, то він зобов'язаний задовольнити її і тоді він стає кредитором по відношенню до боржника. Якщо ж вимога була пред'явлена до поручителя і боржника одночасно, будь-хто з них може задовольнити її як в повному обсязі, так і в певній частині.

При субсидіарній відповідальності кредитор зобов'язаний спочатку пред'явити вимогу до боржника, і у разі, коли останній не задовольнить її, він вправі вимагати виконання зобов'язання від поручителя.

2. ЦК встановлює рівний обсяг відповідальності поручителя та боржника перед кредитором, якщо інше не передбачено договором поруки. Це означає, що у разі невиконання боржником основного зобов'язання, поручитель зобов'язаний сплатити кредитору не лише основну суму боргу, але й неустойку, проценти та відшкодувати завдані невиконанням збитки. При цьому розмір неустойки, процентів та збитків визначається відповідно до положень основного зобов'язання, укладеного між кредитором та боржником. Тобто, якщо умова про неустойку в договорі відсутня, за умови, що право на неустойку не передбачено безпосередньо законом, у кредитора не виникає право на її стягнення (див. коментар до статей 549—550 ЦК).

3. За наявності декількох осіб-поручителів вони несуть солідарну відповідальність перед кредитором, якщо інший вид відповідальності не передбачений договором поруки. Тобто, це означає, що у разі невиконання основного зобов'язання боржником, кредитор вправі вимагати виконання зобов'язання не лише від боржника, а й від поручителів, причому як від усіх них разом, так і від будь-кого з них окремо, як в повному обсязі, так і частково.

Стаття 555. Права та обов'язки поручителя у разі пред'явлення до нього вимоги

1. У разі одержання вимоги кредитора поручитель зобов'язаний повідомити про це боржника, а в разі пред'явлення до нього позову — подати клопотання про залучення боржника до участі у справі.

Якщо поручитель не повідомить боржника про вимогу кредитора і сам виконає зобов'язання, боржник має право висунути проти вимоги поручителя всі заперечення, які він мав проти вимоги кредитора.

2. Поручитель має право висунути проти вимоги кредитора заперечення, які міг би висунути сам боржник, за умови, що ці заперечення не пов'язані з особою боржника. Поручитель має право висунути ці заперечення також у разі, якщо боржник відмовився від них або визнав свій борг.

1. На поручителя покладено обов'язок повідомити боржника про одержання вимоги від кредитора. Якщо кредитор за основним зобов'язанням пред'явив позов до поручителя, останній зобов'язаний подати клопотання про залучення боржника до участі у справі. При цьому важливим є те, що боржник у більшому обсязі володіє інформацією щодо змісту основного зобов'язання і може висунути проти вимоги кредитора заперечення, про існування яких поручитель не знає. Виступаючи в якості відповідача, поручитель має право висувати проти вимоги кредитора ті заперечення, які міг би висунути боржник у разі пред'явлення позову до нього. Разом з тим поручитель не втрачає права на заперечення навіть у тому випадку, коли боржник відмовиться від них або визнає борг. У тому випадку, коли поручитель не повідомить боржника про вимогу кредитора і сам виконає зобов'язання, боржник має право висунути проти вимоги поручителя всі заперечення, які він має проти кредитора.

2. Разом з тим ЦК не забороняє поручителю виконати зобов'язання, забезпечене порукою, до пред'явлення вимоги кредитора. При цьому необхідно дотримуватись усіх умов належного виконання основного зобов'язання. Про виконання зобов'язання поручитель повинен повідомити боржника. Хоча прямого припису щодо цього обов'язку ЦК не містить, вчинення зазначених дій випливає із засад добросовісності та розумності, оскільки боржник, не знаючи про виконання зобов'язання, може здійснити відповідні дії самостійно.

Стаття 556. Права поручителя, який виконав зобов’язання

1. Після виконання поручителем зобов'язання, забезпеченого порукою, кредитор повинен вручити йому документи, які підтверджують цей обов'язок боржника.

2. До поручителя, який виконав зобов’язання, забезпечене порукою, переходять усі права кредитора у цьому зобов'язанні, в тому числі й ті, що забезпечували його виконання.

3. До кожного з кількох поручителів, які виконали зобов'язання, забезпечене порукою, переходять права кредитора у розмірі частини обов'язку, що виконана ним.

1. Після виконання поручителем зобов'язання кредитор повинен передати йому усі документи, що засвідчують право вимоги до боржника та закріплюють права щодо забезпечення виконання зобов'язання. А відповідно до ст. 545 ЦК, прийнявши виконання зобов'язання, кредитор повинен на вимогу поручителя видати йому розписку про одержання виконання частково або в повному обсязі.

2. Згідно із ч. 2 ст. 556 і ст. 512 ЦК виконання обов'язку боржника поручителем або заставодавцем (майновим поручителем) є підставою для заміни кредитора у зобов'язанні. Ситуація, що розглядається, може бути кваліфікована як суброгація, оскільки у даному випадку: 1) зобов'язання за боржника виконує інша особа (поручитель), до якої переходять права кредитора; 2) права кредитора переходять до поручителя в силу закону, а не на підставі регресу чи цесії; 3) до поручителя (нового кредитора) переходять права первісного кредитора в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав; 4) зобов'язання між первісним кредитором і боржником припиняється належним виконанням. У тому разі, коли основне зобов'язання було виконано кількома поручителями, до кожного із них переходять права кредитора у розмірі частини обов'язку, що виконана ним. Тому кредитор повинен передати відповідні документи кожному із них.

3. Змістом зобов'язального правовідношення є сукупність прав і обов'язків контрагентів. Заміна кредитора не тягне зміни змісту зобов'язання, тому права первісного кредитора переходять до поручителя (нового кредитора) у повному обсязі. Таким чином повинні переходити як ті права, що входять до змісту основного зобов'язання, так і ті, які забезпечують виконання вимоги кредитора (право застави, притримання тощо). Разом з тим договором або законом може бути встановлено інше.

Стаття 557. Повідомлення поручителя про виконання зобов'язання боржником

1. Боржник, який виконав зобов'язання, забезпечене порукою, повинен негайно повідомити про це поручителя.

2. Поручитель, який виконав зобов'язання, забезпечене порукою, у зв'язку з ненаправленням йому боржником повідомлення про виконання ним свого обов’язку, має право стягнути з кредитора безпідставно одержане або пред'явити зворотну вимогу до боржника.

Стаття 557 ЦК покладає на боржника обов'язок негайно повідомити поручителя про виконання ним зобов'язання, забезпеченого порукою, оскільки поручитель також може вчинити відповідні дії на користь кредитора. Якщо боржник не повідомить поручителя про своє виконання і останній внаслідок цього виконає зобов'язання, то поручитель має право стягнути з кредитора безпідставно одержане або пред'явити до боржника регресну вимогу.

Стаття 558. Оплата послуг поручителя

1. Поручитель має право на оплату послуг, наданих ним боржникові.

1. Стаття 558 ЦК передбачає можливість оплатності послуг поручителя. Зазначена норма не означає оплатності договору поруки. Адже договір поруки не може бути оплатним, тому що сторонами в ньому виступають поручитель і кредитор. А фактично оплату послуг поручителя має здійснювати не кредитор, а боржник, який, як правило, не є стороною договору поруки. Необхідно зазначити, що право поручителя на оплату за надані боржникові послуги виникає лише в тому випадку, коли між поручителем та боржником укладено договір, в якому встановлено умову про оплату послуг поручителя. Якщо ж такий договір укладений, але розмір оплати не встановлений, то необхідно керуватися загальними нормами про цивільно-правовий договір. Так, відповідно до ч. 5 ст. 626 ЦК діє презумпція відплатності договору, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із суті договору. Отже якщо в договорі між поручителем і боржником передбачене право на оплату, але її розмір не визначений, то відповідно до ч. 4 ст. 632 ЦК ціна визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні послуги на момент укладення договору.

2. Якщо ж в договорі між поручителем та боржником не передбачено права на оплату або такий договір взагалі не укладений між ними, то в цьому випадку у поручителя не виникає права на оплату за надані боржникові послуги. При цьому можуть виникнути ситуації, за яких поручитель поніс певні витрати на виконання обов'язків за договором поруки. У цьому випадку він вправі вимагати відшкодування понесених необхідних витрат від боржника.

У тих випадках, коли поручителем виступає фінансова установа та суб'єкти підприємництва, то до відносин договору поруки необхідно також застосовувати норми Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12 липня 2001 р. Так, зазначений Закон застосовується до відносин з надання фінансових послуг, до яких відповідно до ст. 4, зокрема, відноситься також надання поручительства.

Стаття 559. Припинення поруки

1. Порука припиняється з припиненням забезпеченого нею зобов'язання, а також у разі зміни зобов’язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності.

2. Порука припиняється, якщо після настання строку виконання зобов’язання кредитор відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником або поручителем.

3. Порука припиняється у разі переведення боргу на іншу особу, якщо поручитель не поручився за нового боржника.

4. Порука припиняється після закінчення строку, встановленого в договорі поруки. У разі, якщо такий строк не встановлено, порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов'язання не пред'явить вимоги до поручителя. Якщо строк основного зобов'язання не встановлений або встановлений моментом пред'явлення вимоги, порука припиняється, якщо кредитор не пред’явить позову до поручителя протягом одного року від дня укладення договору поруки.

1. Стаття 559 ЦК встановлює спеціальні підстави для припинення договору поруки. Основною з таких підстав є припинення основного зобов'язання, забезпеченого порукою. Це означає, що порука припиняється у випадках, коли припиняється забезпечене порукою зобов'язання. Причому необхідно звернути увагу на формулювання зазначеної підстави, адже нею є не просто «виконання» забезпеченого порукою зобов'язання, а також й інші підстави, за яких основне зобов'язання може бути припинене. їх перелік наведений у статтях 598-609 ЦК.

Друга підстава припинення договору поруки пов'язана зі зміною основного зобов'язання, забезпеченого порукою. Причому така зміна виникає тоді, коли збільшується розмір основного зобов'язання без згоди поручителя, що призводить до збільшення обсягу відповідальності поручителя. Зазначена підстава означає безпосередній зв'язок між основним та додатковим зобов'язаннями і спрямована на захист прав поручителя, який, поручившись за боржника, має бути впевнений в обсязі своєї відповідальності та в тому, що зміна основного зобов'язання в частині збільшення його суми не призведе до зміни обсягу його відповідальності без його згоди.

2. Наступною підставою для припинення поруки є відмова кредитора прийняти належне виконання, запропоноване боржником або поручителем після настання строку виконання зобов'язання. Тобто, у тому випадку, коли сплинув строк виконання обов'язку за основним зобов'язанням і договором поруки, кредитор може не прийняти належне виконання від боржника або поручителя, але правовим наслідком такої відмови кредитора буде припинення договору поруки. Норма ч. 2 ст. 559 ЦК не дає відповіді на питання, чи повинна припинятися за таких обставин порука, якщо ще не сплинув строк дії договору поруки. Тому тут можливе неоднозначне тлумачення ч. 2.

3. Наступною підставою для припинення поруки, передбаченою коментованою статтею, є переведення боргу на іншу особу, за яку поручитель відмовився поручитися. Введення такої підстави припинення поруки обумовлене тим, що за договором поруки поручитель відповідає за невиконання обов'язку боржником. Тобто обов'язок поручителя тісно пов'язаний з особою боржника, адже зазвичай поручительство здійснюється за особу, у якій поручитель, можливо, особисто зацікавлений.

4. Останньою підставою для припинення поруки, передбаченою коментованою статтею, є закінчення строку договору поруки. Ця підстава поширюється на випадки, коли договір поруки укладений на визначений у ньому строк. Крім того, ЦК також передбачає підстави для припинення договору поруки, укладеного на невизначений строк, пов'язані зі встановленням певного строку для надання можливості кредитору пред'явити вимогу поручителю. Зокрема, порука припиняється через шість місяців від дня настання строку виконання основного зобов'язання, якщо протягом цього строку кредитор не пред'явить вимоги до поручителя. Якщо ж невизначеним є також строк основного зобов'язання, то порука припиняється через один рік від дня укладення договору поруки, якщо протягом цього строку кредитор не пред'явить позову до поручителя.

Параграф 4. Гарантія

Стаття 560. Поняття гарантії

1. За гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку.

Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

1. Відповідно до ч. 1 ст. 546 ЦК України гарантія є одним із видів забезпечення виконання зобов'язань. За змістом та правовими наслідками гарантія, передбачена ЦК, яку ще називають банківською або фінансовою гарантією, є новим для українського законодавства видом забезпечення виконання зобов'язань. Вона суттєво відрізняється від гарантії, передбаченої статтями 191, 194 та 196 ЦК УРСР, за якими вона розглядалася як певна модифікація поруки та підлягала схожому регулюванню.

Стаття 560 ЦК містить загальне визначення гарантії: за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Наведене визначення в цілому є близьким до визначення гарантії, сформульованого в Уніфікованих правилах Міжнародної торговельної палати для гарантій на першу вимогу 1992 р.

2. Виходячи із наведеного визначення, можна виділити наступний суб'єктний склад учасників відносин, пов'язаних з гарантією: гарант, кредитор (бенефіціар) та боржник (принципал). При цьому слід мати на увазі, що гарантом є особа, яка видає письмовий документ (гарантію), який містить зобов'язання сплатити грошову суму кредиторові (бенефіціару) за його вимогою відповідно до умов гарантії;

що принципал є боржником за основним зобов'язанням перед кредитором (бенефіціаром), належне виконання якого забезпечене гарантією;

що бенефіціар є кредитором принципала за таким основним зобов'язанням та кредитором гаранта за гарантійним зобов'язанням.

Гарантом може виступати виключно банк, страхова компанія або інша фінансова установа. Відповідно до Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» до фінансових установ, крім банків та страхових компаній, належать кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, установи накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди і компанії та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг. Згаданим Законом передбачено, що послуги по наданню гарантії вважаються фінансовими послугами. Слід зазначити, що ЦК не забороняє надання інших видів забезпечення виконання зобов'язання, що за змістом є аналогічними гарантіями іншими суб'єктами (див. ч. 2 ст. 546 ЦК).

3. Видача гарантії — це односторонній правочин. Він створює зобов'язання лише для гаранта. Видачі гарантії передує укладення договору між гарантом та боржником про надання фінансових послуг з видачі гарантії, відповідно до якого гарант отримує від боржника винагороду (ст. 567 ЦК). Крім умови про розмір винагороди, такий договір має містити інші обов'язкові реквізити, передбачені ст. 6 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг». Слід зазначити, що оскільки гарантійне зобов'язання є одностороннім, недодержання письмової форми або інший дефект угоди боржника з гарантом не впливає на дійсність гарантійного зобов'язання гаранта перед кредитором.

Гарант відповідає перед кредитором за порушення основного зобов'язання боржником. Проте особливістю гарантії є те, що її дійсність не залежить від дійсності основного зобов'язання, що забезпечується гарантією (див. ст. 562 ЦК). Отже, гарантійне зобов'язання носить самостійний, автономний характер по відношенню до основного зобов'язання.

Гарантія може забезпечувати як грошове, так і негрошове зобов'язання боржника. При цьому відповідальність гаранта перед кредитором носить виключно грошовий характер (ст. 563 ЦК). При порушенні боржником основного зобов'язання, гарант повинен лише сплатити грошову суму відповідно до умов гарантії, а не виконати забезпечене зобов'язання в натурі (передати товар, надати послугу тощо).

4. Гарантія укладається у письмовій формі (ст. 547 ЦК). Гарантія, видана без додержання письмової форми, є нікчемною.

Виходячи з аналізу статей 560—569 ЦК, можна визначити такі обов'язкові умови гарантії:

а) строк дії гарантії (див. коментар до ч. 1 ст. 561 ЦК);

б) гранична сума гарантії (див. коментар до ст. 566 ЦК);

в) визначення особи кредитора, на користь якого видана гарантія. Слід зазначити, що ЦК не врегульовує питання стосовно можливості видачі гарантії «на пред'явника». Для уникнення спорів стосовно дійсності таких гарантій доцільно чітко визначати особу кредитора, на користь якого видається гарантія. При цьому у випадку необхідності перетворити гарантію на перехідний фінансовий інструмент, треба мати на увазі, що гарантією може бути передбачена можливість передачі права вимоги до гаранта без згоди гаранта;

г) визначення основного зобов'язання боржника, що забезпечується гарантією. При цьому уявляється можливою видача гарантії як щодо існуючого зобов'язання боржника, так і щодо зобов'язання, яке виникне у майбутньому;

д) зазначення переліку документів, що мають бути надані кредитором гаранту разом з вимогою про сплату суми за гарантією.

У гарантії можуть бути також передбачені умови щодо набуття чинності гарантією (ч. 2 ст. 561 ЦК), можливості відкликання її гарантом (ч. 3 ст. 561 ЦК), неможливості передачі прав за гарантією кредитором іншим особам (ч. 5 ст. 563 ЦК), строку розгляду вимоги кредитора (ч. 2 ст. 564 ЦК), обмеження відповідальності гаранта (ст. 566 ЦК) тощо.

5.Крім положень ЦК України, окремі відносини, що виникають у зв'язку з гарантією, регулюються нормами ГК України (ст. 200). До гарантійних відносин у сфері зовнішньоекономічної діяльності також застосовуються Уніфіковані правила за договірними гарантіями 1978 р. та Уніфіковані правила Міжнародної торговельної палати для гарантій на першу вимогу 1992 р. Для застосування цих правил гарант повинен зазначити про це в гарантії.

Стаття 561. Строк дії гарантії

1. Гарантія діє протягом строку, на який вона видана.

2. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше.

3. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

1. Частина перша коментованої статті встановлює правило, за яким гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Строк дії гарантії має важливе значення для вирішення питання щодо відповідальності гаранта перед кредитором, оскільки останній може пред'явити вимогу гарантові тільки в межах строку дії гарантії (ч. 1 ст. 565 ЦК).

Таким чином, строк дії гарантії є однією з істотних умов гарантії. За відсутності вказівки на строк дії гарантії, гарантійного зобов'язання не виникає. Законодавець не передбачає можливості надання безстрокової відкличної гарантії.

Строк дії гарантії може визначатися роками, місяцями, тижнями, днями або годинами (ч. 1 ст. 252 ЦК). З огляду на автономність гарантії від основного зобов'язання строк дії гарантії не залежить від строку дії зобов'язання, забезпеченого гарантією. За ЦК УРСР гарантія припинялася з припиненням забезпеченого нею зобов'язання, або зі спливом трьох місяців від дня настання строку зобов'язання за відсутності позову кредитора до гаранта (статті 194, 196 ЦК УРСР).

ЦК України не встановлює обмежень щодо строку дії гарантії. Наприклад, можливо встановити у гарантії такий строк, за яким гарантія продовжуватиме дію і після закінчення строку позовної давності за основним зобов'язанням.

2. Частина друга коментованої статті регулює момент набуття чинності гарантією. За відсутності прямої вказівки в гарантії про інше гарантія набуває чинності від дня її видачі.

У гарантії може бути зазначено, що вона набуває чинності з певної дати, зі спливом певного строку або з настанням певних обставин (наприклад, укладення договору, надання згоди бенефіціаром та (або) принципалом, надання певних документів, що підтверджують платоспроможність принципала, тощо).

Законодавець не визначає поняття «видачі» гарантії. На наш погляд, доцільним буде тлумачення, за яким гарантія вважається виданою, коли вона фактично передана кредитору. При цьому передача гарантії може відбуватися із дотриманням положень ст. 207 ЦК як у вигляді оригіналу, так і шляхом вираження за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку. Однак в умовах законодавчої невизначеності для уникнення можливих спорів щодо моменту набуття чинності гарантією рекомендується чітко зазначати про це в самій гарантії.

3. Частина 3 ст. 561 ЦК встановлює правило безвідкличності гарантії, за яким гарантія не може бути відкликана гарантом до закінчення строку її дії, якщо в гарантії не встановлено інше. Зміна або припинегня основного зобов'язання, забезпеченого гарантією, не надає гаранту права відкликати гарантію, за винятком випадків, коли гарантія передбачає інше.

Гарантією можуть бути встановлені інші умови, за яких її можна відкликати, наприклад у разі:

а) встановлення кредитором факту недійсності основного зобов'язання, забезпеченого гарантією, або зміни умов виконання основного зобов'язання;

б) заміни боржника в основному зобов'язанні, забезпеченому гарантією;

в) відмови кредитора прийняти належне виконання від боржника;

г) неплатоспроможності боржника тощо.

Слід зазначити, що відкликати гарантію у такому випадку можна лише до пред'явлення кредитором належно оформленої вимоги з усіма вказаними у гарантії документами відповідно до положень частини 2—4 ст. 563 ЦК України.

Відкликання гарантії передбачає надання письмового повідомлення гарантом кредитору відповідно до умов гарантії.

Стаття 562. Незалежність гарантії від основного зобов’язання

1. Зобов'язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов'язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов'язання.

1. Зазначеною статтею встановлений принцип незалежності гарантії від основного зобов'язання. Нею прямо передбачено, що зобов'язання гаранта перед кредитором не залежить від припинення або недійсності основного зобов'язання. Таким чином, на відміну від інших видів забезпечення зобов'язань, гарантія має автономний, самостійний характер, її дійсність не залежить від дійсності основного зобов'язання. Автономний характер гарантії проявляється також і в тому, що строк дії гарантії може не співпадати зі строком дії основного зобов'язання (ст. 562 ЦК).

На відміну від ЦК України, за ЦК УРСР (статті 191, 194 та 196), гарантія, так само, як порука, могла забезпечувати лише дійсну вимогу, а дія гарантії залежала від дії основного зобов'язання. У разі визнання основного зобов'язання недійсним гарантія припиняла свою дію у зв'язку із припиненням забезпеченого гарантією зобов'язання (див. п. 20 Роз'яснення Вищого арбітражного суду України від 12 березня 1999 р. «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням угод недійсними».

2. Незалежність гарантії від основного зобов'язання (його припинення або недійсності) має значення, насамперед, для встановлення дійсності та строку дії гарантійного зобов'язання. При цьому слід зазначити, що зобов'язання гаранта здійснити фактичну виплату грошової суми кредиторові в певних випадках може бути пов'язано з основним зобов'язанням. Наприклад, у випадку забезпечення основного зобов'язання, що може виникнути у майбутньому, кредитор не матиме права звернутися до гаранта і, відповідно, гарант не буде зобов'язаний здійснити сплату кредиторові до моменту виникнення такого основного зобов'язання. Крім того, оскільки гарант відповідає перед кредитором за порушення основного зобов'язання боржником, законне право вимоги кредитора до гаранта може виникнути лише у випадку невиконання або неналежного виконання зобов'язання боржником.

Стаття 563. Правові наслідки порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією

1. У разі порушення боржником зобов’язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов’язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

2. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред'являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії.

3. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого гарантією.

4. Кредитор може пред’явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.

5. Кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією.

1. Частина 1 ст. 563 ЦК встановлює умови та підстави відповідальності гаранта перед кредитором. Зобов'язання гаранта здійснити його виконання відповідно до умов гарантії виникає лише після порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією. При цьому для пред'явлення гаранту вимоги кредиторові достатньо лише факту порушення зобов'язання, наприклад невиконання умов передачі товару, несплати грошової суми тощо.

Зазначимо, що відповідальність гаранта перед кредитором не є субсидіарною (ст. 619 ЦК). По-перше, кредитор може пред'явити вимогу до гаранта без повідомлення боржника у випадку невиконання останнім основного зобов'язання. По-друге, гарант не відповідає за виконання зобов'язання, забезпеченого гарантією, в повному обсязі; відповідальність гаранта має виключно грошовий характер. У цьому полягає одна з основних відмінностей гарантії за ЦК України від гарантії, врегульованої ЦК УРСР, за яким гарант відповідав за невиконання обов'язку боржником у повному обсязі, і відповідальність гаранта могла мати як грошовий, так і майновий характер.

Цікавим є питання виникнення зобов'язання гаранта у випадку звільнення боржника від відповідальності за порушення зобов'язання відповідно до ст. 617 ЦК. Оскільки для виникнення зобов'язання гаранта достатньо лише самого факту порушення боржником основного зобов'язання, на нашу думку, звільнення боржника від відповідальності за порушення зобов'язання не впливає на право кредитора вимагати виконання від гаранта відповідно до умов гарантії.

2. Частина 2 ст. 563 ЦК встановлює правило щодо форми вимоги кредитора до гаранта про сплату грошової суми. Така вимога складається у письмовій формі та передається гарантові.

До вимоги додаються документи, вказані у гарантії (наприклад, розрахунок суми вимоги, документи, що підтверджують невиконання зобов'язання боржником тощо). Такі документи необхідні для з'ясування факту порушення зобов'язання боржником та визначення розміру суми, що підлягає виплаті за гарантією. Для уникнення спорів стосовно обсягу документів, що мають бути надані кредитором, доцільно встановлювати виключний перелік та здійснювати чіткий опис таких документів у гарантії.

Ненадання документів, вказаних у гарантії, є підставою для відмови гаранта від задоволення вимог кредитора та здіснення йому виплати за гарантією (ч. 1 ст. 565 ЦК).

3. Крім надання гаранту документів відповідно до умов гарантії, кредитор повинен надати пояснення щодо факту порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого гарантією. Таке пояснення може міститися як у вимозі, так і в документах, що надаються гаранту разом із вимогою. Наявність пояснення є суттєвою для виникнення обов'язку гаранта здійснити виплату кредитору за гарантією, оскільки гарант відповідає перед кредитором саме за порушення основного зобов'язання боржником, та право вимоги кредитора до гаранта може виникнути лише у випадку невиконання або неналежного виконання зобов'язання боржником (ст. 560 та ч. 1 ст. 563 ЦК).

4. Вимога може бути пред'явлена кредитором до гаранта лише в межах строку, на який видано гарантію. Документи, що додаються до вимоги відповідно до умов гарантії, також мають бути надані гаранту до закінчення строку дії гарантії (ч. 1 ст. 565 ЦК). При наданні вимоги або відповідних документів після закінчення строку дії гарантії гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора.

Таким чином, після закінчення строку гарантії, кредитор не має права висувати вимоги до гаранта відповідно до умов гарантії. Винятком є випадки пред'явлення повторної вимоги до гаранта після повідомлення гаранта про недійсність або припинення основного зобов'язання, забезпеченого гарантією (див. коментар до ч. 3 ст. 565 ЦК).

5. За загальним правилом заміна кредитора у зобов'язанні здійснюється без згоди боржника (ч. 1 ст. 516 ЦК). У випадку з гарантією законодавець встановив виняток з цього правила, передбачивши, що кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією. Таким чином, можливість здійснення вільного обігу гарантії як фінансового інструмента шляхом відступлення прав по гарантії залежить від згоди гаранта, зазначеної в гарантії.

Аналіз змісту ст. 512 ЦК та коментованої статті дозволяє зробити висновок, що зазначене обмеження стосовно передачі прав за гарантією кредитором не поширюється на випадки заміни кредитора у зобов'язанні та набуття прав вимоги до гаранта в порядку правонаступництва (ст. 512 ЦК).

Стаття 564. Обов’язки гаранта під час розгляду вимоги кредитора

1. Після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами.

2. Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності — в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.

1. Частина 1 коментованої статті встановлює обов'язки гаранта перед боржником під час розгляду вимоги кредитора. Виконання цих обов'язків гарантом може мати юридичне значення при пред'явленні гарантом вимоги до боржника про оплату послуг гаранта та компенсацію сум, сплачених кредиторові (статті 567, 569 ЦК).

Після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно, тобто в найбільш короткий технічно можливий строк: а) повідомити боржника про отримання вимоги кредитора та б) передати боржнику копії вимоги разом з доданими до неї документами. Зазначені обов'язки гаранта виникають щодо будь-якої вимоги кредитора, навіть якщо вона пред'явлена з порушенням положень частин 2, З ст. 563 ЦК (зокрема: якщо надані не всі документи відповідно до умов гарантії або якщо вимога або додані до неї документи не вказують, у чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого гарантією).

Коментована стаття не встановлює будь-яких вимог щодо форми або змісту повідомлення гаранта. На наш погляд, сама передача гарантом копії вимоги та інших документів боржникові може вважатися належним повідомленням боржника. Однак для уникнення можливих спорів при зверненні гаранта з регресною вимогою до боржника (ст. 569 ЦК), гарант має бути зацікавлений у документальному підтвердженні надання боржнику окремого повідомлення у письмовій формі, крім копії вимоги разом з доданими до неї документами. Вбачається, що додані до вимоги документи передаються боржнику також у копіях, оскільки оригінали цих документів можуть бути необхідні гаранту при врегулюванні відносин з кредитором щодо виконання умов гарантії або відносин з боржником щодо належного виконання обов'язків гарантом та відповідних регресних вимог гаранта.

2. Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами і встановити їх відповідність умовам гарантії та вимогам частин 2, З ст. 563 ЦК в установлений у гарантії строк. У випадку відсутності такого строку в гарантії розгляд вимоги кредитора здійснюється протягом розумного строку.

Поняття розумного строку є оціночною категорією, новою для українського законодавства. Вбачається, що для визначення того, чи була розглянута вимога у розумний строк, мають враховуватись суб'єктивні фактори, які стосуються особи гаранта (наприклад: час, необхідний для аналізу наданих документів; технічна можливість розглянути вимогу гарантом; внутрішні процедури гаранта тощо), а також загальна ринкова практика та відповідні ділові звичаї.

Дотримання гарантом зазначених вимог може мати значення при вирішенні питання про відповідальність гаранта перед кредитором (ст. 566 ЦК).

Стаття 565. Право гаранта на відмову в задоволенні вимоги кредитора

1. Гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.

2. Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги.

3. Якщо гарант після пред'явлення до нього вимоги кредитора дізнався про недійсність основного зобов’язання або про його припинення, він повинен негайно повідомити про це кредитора і боржника.

Повторна вимога кредитора, одержана гарантом після такого повідомлення, підлягає задоволенню.

і. Частина 1 ст. 565 ЦК визначає умови, за яких гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора щодо сплати грошової суми за гарантією, зокрема: а) якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії; б) якщо вони надані гарантові після закінчення строку дії гарантії.

Вимога може виявитися такою, що не відповідає умовам гарантії з різних підстав, наприклад, у разі невідповідності розміру платежу, валюти платежу, форми платежу (готівкова або безготівкова форма), строків та порядку здійснення перерахування коштів тощо.

Гарант може відмовити у здійсненні виплати кредитору, якщо у вимозі до гаранта або у доданих до неї документах не вказано, у чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого гарантією, відповідно до вимог ч. 3 ст. 563 ЦК.

Гарант також може відмовити у задоволенні вимог кредитора, якщо вимога або будь-який документ, що має бути наданий кредитором відповідно до умов гарантії, представлений після закінчення строку дії гарантії. Це правило не застосовується щодо повторної вимоги кредитора, яка пред'явлена після закінчення строку дії гарантії у випадку, передбаченому ч. 3 коментованої статті.

2. Гарант зобов'язаний повідомити кредитора про відмову в задоволенні його вимоги негайно після розгляду вимоги разом з відповідними документами та прийняття рішення про відмову в задоволенні вимоги. Тобто, з моменту прийняття рішення про відмову в задоволенні вимоги кредитора у гаранта виникає обов'язок негайно повідомити кредитора про прийняте рішення, навіть якщо строк для розгляду вимоги кредитора відповідно до умов гарантії та ч. 2 ст. 564 ЦК ще не сплив.

3. Частина 3 ст. 565 ЦК встановлює механізм відповідальності гаранта у випадку недійсності або припинення основного зобов'язання. Це підкреслює незалежний та автономний характер гарантії, дійсність якої не залежить від дійсності основного зобов'язання.

У випадку, якщо гарант дізнався про недійсність основного зобов'язання або про його припинення після пред'явлення вимоги кредитора, він зобов'язаний негайно повідомити про це кредитора і боржника. Повторна вимога кредитора, одержана гарантом після надання ним такого повідомлення, підлягає задоволенню гарантом. Таким чином, у цьому випадку гарант може не виконувати першу вимогу кредитора, однак зобов'язаний виконати повторну вимогу.

Із змісту коментованої статті випливає, що повторна вимога може висуватися без додаткових документів. Хоча ЦК України чітко не регулює питання необхідності зазначати в повторній вимозі, у чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, вважається доцільним включення відповідної вказівки до такої вимоги.

Гарант зобов'язаний виконати повторну вимогу кредитора у випадку недійсності основного зобов'язання навіть тоді, коли боржник належним чином здійснив усі дії щодо виконання основного зобов'язання, що є недійсним. У такому випадку до відносин між кредитором та боржником застосовуються положення ст. 216 ЦК. Кредитор матиме право вимагати відшкодування сум, сплачених ним за гарантією, від боржника (ст. 569), а боржник, у свою чергу, матиме підстави вимагати відшкодування від кредитора на підставі ч. 3 ст. 13 ЦК (зловживання правом).

Слід зазначити, що не в усіх випадках припинення основного зобов'язання кредитор має право надати відповідну вимогу гаранту. Оскільки гарант відповідає саме за порушення зобов'язання боржником (ст. 560; ч. 3 ст. 563 ЦК), при припиненні основного зобов'язання належним виконанням (ст. 599 ЦК), про що кредитор знав, кредитор, на наш погляд, не має права пред'явити вимогу до гаранта. Таким чином, при поданні кредитором повторної вимоги до гаранта у випадку належного виконання зобов'язання боржником суд матиме підстави відмовити у задоволенні вимоги кредитора на підставі ч. 3 ст. 13 (зловживання правом), ст. 560 та ч. 3 ст. 563 ЦК.

Слід мати на увазі, що у випадку прийняття рішення гарантом про відмову в задоволенні повторної вимоги кредитора за наявності певних доказів, що свідчать про припинення основного зобов'язання належним виконанням, гарант нестиме ризик визнання судом факту неналежного виконання зобов'язання боржником. За таких обставин гарант буде вважатися таким, що прострочив, та буде нести відповідальність перед кредитором.

Коментована стаття не врегульовує питання відповідальності гаранта у разі, коли він дізнався про недійсність основного зобов'язання або про його припинення до пред'явлення до нього вимоги кредитора. У зв'язку з цим вбачається доцільним врегулювати це питання в гарантії, наприклад, шляхом встановлення можливості відкликати гарантію гарантом (ч. 3 ст. 561 ЦК).

Стаття 566. Обов’язок гаранта

1. Обов’язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію.

У разі порушення гарантом свого обов'язку його відповідальність перед кредитором не обмежується сумою, на яку видано гарантію, якщо інше не встановлено у гарантії.

Стаття 566 ЦК встановлює обсяг відповідальності гаранта перед кредитором відповідно до умов гарантії при невиконанні або неналежному виконанні гарантом свого обов'язку сплатити відповідну суму кредиторові за гарантією.

Суттєвим є обмеження відповідальності гаранта за гарантією як способу забезпечення виконання основного зобов'язання сумою, зазначеною в гарантії.

При порушенні гарантом свого обов'язку сплатити відповідну суму він має нести відповідальність перед кредитором на загальних підставах, встановлених статтями 623—625 ЦК. Зокрема, кредитор матиме право вимагати від гаранта сплатити суму боргу з урахуванням індексу інфляції, сплатити три проценти річних від простроченої суми або інший розмір процентів, встановлений у гарантії чи законі, відшкодувати збитки тощо. Гарант може обмежити обсяг своєї відповідальності за порушення обов'язку перед кредитором, зазначивши про це в гарантії.

Стаття 567. Оплата послуг гаранта

1. Гарант має право на оплату послуг, наданих ним боржникові.

Коментована стаття встановлює право гаранта на оплату своїх послуг. Розмір та форма винагороди, строки та порядок її сплати встановлюються угодою між боржником та гарантом. Сторони можуть встановити розмір оплати послуг гаранта як у твердій сумі, так і залежно від розміру фактичних виплат за гарантією. Залежно від строку дії гарантії може передбачатися здійснення оплати послуг гаранта як однією сумою, так і частинами протягом строку дії гарантії.

2. Гарант, якому стало відомо про припинення гарантії, повинен негайно повідомити про це боржника.

1. Частина 1 коментованої статті встановлює підстави припинення зобов'язання гаранта перед кредитором за гарантією. Зобов'язання гаранта можуть бути припинені внаслідок:

а) сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію. При цьому, якщо сума сплачена частково, гарантія може продовжувати діяти в межах несплаченої суми (якщо умовами гарантії не передбачено інше);

б) закінчення строку дії гарантії. При цьому в гарантії може міститися посилання на скасувальну обставину, при настанні якої гарантія припиняє свою дію (ч. 2 ст. 212 ЦК). Зазначена підстава може бути застосована за відсутності пред'явлення вимоги кредитором гарантові в межах строку дії гарантії з дотриманням умов частин 2, 3 ст. 563 ЦК;

в) відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов'язків за гарантією. Під поверненням гарантії слід розуміти повернення саме оригінала (всіх оригіналів) гарантії. Таким чином, зазначена стаття фактично встановлює презумпцію припинення гарантії за умови, що у кредитора відсутній оригінал гарантії (незважаючи на те, що письмова форма гарантії не передбачає обов'язкової передачі оригінала гарантії кредиторові (див. коментар до ч. 2 ст. 561 ЦК). У зв'язку з цим для уникнення спорів щодо припинення гарантії при видачі гарантії кредиторові необхідно вимагати від гаранта видачі оригінала гарантії.

Зазначені підстави припинення гарантії не виключають можливості припинення гарантійних зобов'язань на загальних підставах, передбачених нормами статей глави 50 ЦК України. Зокрема, гарантійне зобов'язання може бути припинене переданням відступного (ст. 600 ЦК), зарахуванням (ст. 601 ЦК), у випадку поєднання гаранта та кредитора в одній особі (ст. 606 ЦК), у зв'язку з ліквідацією юридичної особи (ст. 609 ЦК).

Слід окремо зазначити, що, з огляду на автономний характер гарантійного зобов'язання, припинення основного зобов'язання не призводить до припинення гарантії.

2. Частина 2 ст. 568 ЦК встановлює обов'язок гаранта, якому стало відомо про припинення гарантії, негайно повідомити про це боржника. Оскільки припинення гарантії може мати важливе значення для боржника, невиконання цього обов'язку гарантом може бути враховано судом при розгляді питання про сплату винагороди гарантові боржником або про відшкодування боржником сум, сплачених гарантом кредиторові за гарантією (наприклад, коли договором між боржником та гарантом невиконання обов'язків гаранта може бути підставою для зменшення розміру регресних вимог).

У повідомленні про припинення гарантії вбачається доцільним зазначати підставу припинення, оскільки різні підстави можуть мати різні юридичні наслідки для боржника.

Стаття 569. Право гаранта на зворотну вимогу до боржника

1. Гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником.

2. Гарант не має права на зворотну вимогу (регрес) до боржника У разі, якщо сума, сплачена гарантом кредиторові, не відповідає умовам гарантії, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником.

1. Коментована стаття встановлює правила щодо звернення гаранта до боржника з вимогою про відшкодування йому сум, сплачених кредиторові. За загальним правилом, право гаранта на зворотну вимогу (регрес) до боржника обмежується сумою, сплаченою ним за гарантією кредиторові. Договором між гарантом і боржником може бути встановлений інший розмір відшкодування сум, сплачених гарантом кредиторові.

Зазначимо, що вимога гаранта повинна мати регресний характер. Отже, гарант має право на зворотну вимогу до боржника лише стосовно тих сум, які фактично сплачені гарантом кредиторові. Однак при порушенні обов'язку боржника повернути відповідні грошові суми в порядку регресу, гарант має право вимагати від боржника відшкодування відповідних збитків.

Слід відрізняти право гаранта на зворотну вимогу до боржника щодо сплачених за гарантією сум і право гаранта на отримання оплати від боржника за надані послуги щодо гарантії. Розмір відшкодування боржником сум, сплачених гарантом за гарантією, не залежить від суми оплати послуг гаранта (за винятком випадків, коли сторони погодились про інше). Зокрема, навіть у випадку, коли за домовленістю сторін розмір оплати послуг гаранта обчислюється залежно від розміру фактичних виплат за гарантією. Така підвищена оплата послуг гаранта не впливає на право гаранта вимагати від боржника всієї суми, сплаченої за гарантією кредиторові, з урахуванням положень ч. 2 ст. 569 ЦК.

2. За загальним правилом гарант не має права на зворотну вимогу (регрес) до боржника у разі, якщо сума, сплачена гарантом кредиторові, не відповідає умовам гарантії. Така невідповідність може виникнути насамперед при здійсненні виплати гарантом кредиторові, по-перше, за відсутності певних документів, вказаних у гарантії; по-друге, після закінчення строку дії гарантії; по-третє, у зв'язку з перевищенням суми, вказаної в гарантії, тощо.

При цьому для цілей відшкодування, за коментованою статтею, під умовами гарантії мають розумітися ті умови, що відповідають угоді між гарантом і боржником стосовно видачі гарантії. Якщо гарантія не містила певні умови, передбачені угодою між гарантом та боржником, питання щодо обов'язку боржника задовольнити зворотну вимогу гаранта повинно вирішуватись з урахуванням того, чи повинен був гарант здійснити виплату кредитору у випадку, якщо б він включив усі такі умови в гарантію. Якщо ж гарантія містила певні додаткові умови, не передбачені угодою між боржником і гарантом, боржник не може стверджувати, що виплата гаранта була здійснена з порушенням умов гарантії.

Гарант також не може вимагати від боржника відшкодування сум, сплачених гарантом кредитору в результаті порушення гарантом своїх зобов'язань за гарантією (пені, збитків тощо).

Зазначені правила є диспозитивними, і договором між гарантом та боржником може бути передбачено відшкодування боржником гаранту сум, сплачених гарантом кредиторові з порушенням умов гарантії, та (або) в результаті порушення гарантом своїх обов'язків за гарантією.

Параграф 5. Завдаток

Стаття 570. Поняття завдатку

1. Завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов’язання і на забезпечення його виконання.

2. Якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.

1. Стаття 570 ЦК регламентує такий спосіб забезпечення виконання зобов'язання, як завдаток. Законодавець розглядає завдаток як захід цивільно-правової відповідальності, який реалізується шляхом звернення грошових стягнень з боржника у разі порушення ним зобов'язання. Як і інші способи забезпечення виконання зобов'язання, він вважається дійсним у разі дотримання письмової форми правочину (ст. 547 ЦК) і може забезпечувати лише дійсне зобов'язання (див. коментар до ст. 548 ЦК).

Предметом завдатку можуть бути як грошові кошти, так і рухоме майно. Щодо рухомого майна, то ЦК не уточнює, яке саме рухоме майно може бути предметом завдатку. Можна припустити, що рухоме майно може бути предметом завдатку у тому випадку, коли боржник здійснює розрахунки з кредитором повністю або частково рухомим майном (наприклад, договір міни, сплата орендних платежів у натуральній формі тощо).

У ст. 570 ЦК не визначається безпосередньо розмір завдатку, а тому він визначається сторонами на власний розсуд. Можна лише припустити, що у договірній практиці він має бути меншим від основної суми боргу.

Характерною ознакою завдатку є те, що він одночасно виступає і способом платежу, і способом забезпечення виконання зобов'язання. Це означає, що завдаток виплачується стороною, яка зобов'язана сплачувати платежі за договором наперед, — до моменту настання строку платежу, і у разі належного виконання забезпеченого завдатком зобов'язання вартість завдатку утримується з належних з боржника платежів.

Завдаток відрізняється від усіх інших способів забезпечення виконання зобов'язання тим, що може забезпечувати лише договірні зобов'язання. З огляду на це, без сумніву, завдатком не можуть бути забезпечені деліктні зобов'язання, зобов'язання з безпідставного збагачення та інші, що виникають не на підставі договору (див.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. — М.: Статут, 1997. — С. 486).

У юридичній літературі виділяються такі основні ознаки завдатку: 1) він слугує доказом укладення договору, який він одночасно і забезпечує; 2) він виступає одночасно і способом платежу, і способом забезпечення. Крім того, деякі автори дотримуються думки, що завдатком забезпечується виконання тільки грошових зобов'язань, оскільки за ст. 570 ЦК він виплачується боржником кредитору в рахунок належних з боржника платежів за договором. Однак така позиція вважається спірною. Адже норма ст. 570 ЦК передбачає, що завдаток сплачується «боржником у рахунок належних з нього за договором платежів», а звідси, можна зробити висновок, що маються на увазі не лише грошові платежі, а й інші види майнових платежів. Отже, ст. 570 ЦК припускає забезпечення завдатком не лише грошових, а й інших майнових зобов'язань.

2. У цивільному законодавстві України іноді передбачаються спеціальні підстави для сплати грошових сум, названих завдатком. Так, у Тимчасовому положенні про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, затвердженому наказом Міністерства юстиції України від 27 жовтня 1999 р. № 68/5, наведено таке поняття, як «гарантійний внесок». Під ним розуміється завдаток, що сплачує фізична або юридична особа, розмір якого встановлюється спеціалізованою організацією і не може перевищувати 5 відсотків від стартової ціни майна, що виставляється на продаж. Цей внесок зараховується покупцю до купівельної ціни. Іншим учасникам торговців ця сума повертається протягом трьох робочих днів після їх закінчення. Гарантійний внесок також підлягає поверненню, якщо торги не відбулися. Гарантійний внесок не повертається у випадках, коли покупець не вніс усієї належної суми у строки, передбачені цим положенням. Гарантійний внесок не повертається також учаснику торгів, який став переможцем, але відмовився підписати протокол.

Подібні норми також передбачені в інших нормативио-правових актах, які регулюють порядок проведення окремих видів аукціонів. Зокрема, в Порядку продажу на аукціонах виробів з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення та напівдорогоцінного каміння з Державного фонду дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння України, затв. Наказом Міністерства Фінансів України від 01.06.2006 № 517; Порядку проведення у 2007 році аукціонів з продажу спеціальних дозволів на користування надрами, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 4 квітня 2007 р. №611.

У наведених нормативно-правових актах встановлюються особливі форми завдатку. Вони не передбачають повернення завдатку в подвійному розмірі та відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, забезпеченого завдатком.

3. Частина 2 ст. 570 ЦК встановлює презумпцію авансу, якщо в правочині не визначено, що така сума є завдатком. На відміну від завдатку аванс — це лише спосіб платежу. Він не виконує забезпечувальної функції. Аванс сплачується боржником у момент настання обов'язку платежу, тобто виконує функцію попередньої оплати. Крім того, боржник, який видав аванс, має право вимагати його повернення в усіх випадках невиконання чи неналежного виконання договору кредитором. У свою чергу кредитор не може бути зобов'язаний до повернення авансу у подвійному розмірі і, відповідно, до відшкодування збитків.

Стаття 571. Правові наслідки порушення або припинення зобов'язання, забезпеченого завдатком

1. Якщо порушення зобов’язання сталося з вини боржника, завдаток залишається у кредитора.

Якщо порушення зобов'язання сталося з вини кредитора, він зобов'язаний повернути боржникові завдаток та додатково сплатити суму у розмірі завдатку або його вартості.

2. Сторона, винна у порушенні зобов'язання, має відшкодувати другій стороні збитки в сумі, на яку вони перевищують розмір (вартість) завдатку, якщо інше не встановлено договором.

3. У разі припинення зобов'язання до початку його виконання або внаслідок неможливості його виконання завдаток підлягає поверненню.

1. Стаття 571 ЦК визначає правові наслідки порушення або припинення зобов'язання з вини боржника. Загальним наслідком порушення зобов'язання з вини боржника є залишення вартості завдатку у кредитора. Цей наслідок і зумовлює віднесення завдатку до засобів цивільно-правової відповідальності, адже у разі порушення боржником зобов'язання з його вини він втрачає вартість завдатку.

Отже, завдаток не повертається у разі наявності вини боржника у порушенні зобов'язання. А у разі наявності вини кредитора у порушенні зобов'язання останній несе відповідальність за таке порушення шляхом повернення подвійної вартості завдатку боржникові.

2. Крім загальних наслідків у формі втрати завдатку, ч. 2 ст. 571 ЦК наділяє добросовісну сторону правом вимагати від винної сторони відшкодування заподіяних порушенням зобов'язання збитків. При цьому розмір збитків, якщо інше не передбачено договором між ними, вираховується виходячи з вартості, на яку збитки перевищують вартість завдатку. У даному випадку необхідно брати до уваги загальні норми про відшкодування збитків (див. коментар до ст. 22 ЦК).

3. Відповідно до ч. 3 ст. 571 ЦК завдаток підлягає також поверненню у разі припинення зобов'язання до початку його виконання або внаслідок неможливості його виконання. Припинення зобов'язання до початку його виконання може бути обумовлене такими обставинами, як недоцільність його виконання сторонами або коли взагалі відпала необхідність у його виконанні. У даному випадку має місце згода сторін на припинення зобов'язання до початку його виконання.

Другою підставою для повернення завдатку є припинення зобов'язання у разі настання обставин, за які жодна із сторін не відповідає, що призвело до його припинення (див. коментар до ст. 607 ЦК).

Параграф 6. Застава

Стаття 572. Поняття застави

1. В силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

1. Стаття 2 Закону України «Про заставу» від 2 жовтня 1992 р. визначає основні положення застави. Окрім згаданого Закону, заставні відносини регулюються іншими актами законодавства. Серед них слід назвати закони України: «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень»; «Про іпотеку»; «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати»; Міжнародну конвенцію «Про морські застави та іпотеки» тощо.

У пункті 4 Прикінцевих та перехідних положень ЦК України зазначено, що його положення застосовуються до цивільних відносин, що виникли після набрання ним чинності. З цього випливає, що відносини застави, що виникли після 1 січня 2004 p., регулюються безпосередньо нормами ЦК. Вони визначають поняття, предмет і види застави, підстави її виникнення і припинення, зміст договору застави і зобов'язань його сторін, порядок користування та розпоряджання предметом застави, звернення стягнення на предмет застави та його реалізацію.

Аналогічні норми містяться у Законі України «Про заставу», але деякі з них за своїм змістом не співпадають з нормами чинного ЦК.

Враховуючи те, що Закон «Про заставу» був прийнятий до набрання чинності ЦК, його не можна вважати спрямованим на реалізацію положень цього Кодексу. З іншого боку, залишаючи чинним Закон України «Про заставу» поряд із ЦК, законодавець імовірно виходив з того, що, якщо норми ЦК про заставу виявляться недостатніми для врегулювання заставних відносин, то повинно діяти правило про застосування норм інших правових актів, присвяченим аналогічним відносинам (аналогія закону). Такими актами у даному випадку є, зокрема, названі вище закони.

Застава — це один із видів забезпечення виконання зобов'язання (ст. 546 ЦК), правочин щодо якого вчиняється у письмовій формі (ст. 547 ЦК).

У разі, коли предметом застави виступає рухоме майно, вітчизняне законодавство визначає таку заставу як «забезпечувальне обтяження» (ч. 1 ст. 21 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень»). Щодо застави нерухомого майна, то лише одна стаття Закону України «Про іпотеку» (ст. 4) містить формулювання «обтяження нерухомого майна іпотекою».

2. Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про заставу» кредитор (заставо-держатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) забезпеченого заставою зобов'язання одержати задоволення з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами.

Дефініція застави, що міститься у ЦК, за своїм змістом не відрізняється від наведеної у Законі України «Про заставу». Текстуальне їх порівняння дозволяє помітити, що за ЦК право кредитора (заставодержателя) одержати задоволення за рахунок заставленого майна, назване правом застави, відсутнє у Законі України «Про заставу». Крім того, зазначений Закон більш точно визначає, за рахунок чого кредитор може одержати задоволення у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, а саме: з вартості заставленого майна. А у ст. 572 ЦК мова йде про одержання задоволення за рахунок заставленого майна, що можна тлумачити як право кредитора вимагати в рахунок погашення боргу передачі йому заставленого майна в натурі. Проте такий підхід спростовується положеннями ст. 590, частин 1,2 ст. 591 ЦК, згідно з якими заставлене майно, на яке звернено стягнення, підлягає реалізації, а з вартості реалізованого майна (за рахунок вирученої від реалізації суми) кредитор одержує задоволення.

Разом з тим редакція ст. 572 ЦК дозволяє припустити, що у випадках та в порядку, встановленому законодавством, може мати місце задоволення вимог заставодержателя шляхом переходу до нього права власності на заставлене майно у разі невиконання боржником зобов'язання, забезпеченого заставою (див. коментар до ч. 3 ст. 591 ЦК).

І нарешті, з дефініції застави, наведеної у ЦК, випливає, що кредитор має право одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (чого немає у Законі України «Про заставу»). Звідси виникає запитання: чи можна законом передбачити задоволення вимог кредитора будь-яким іншим способом без звернення на заставлене майно шляхом його реалізації?

Ствердно відповісти на вказане питання стало можливим щодо застави нерухомого майна з 22 грудня 2005 року після внесення змін до ст. 37 ЗУ "Про іпотеку", частина 1 якої встановила, що іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, який передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання, є правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки.

За загальним правилом, якщо предмет застави не втрачений, то задоволення відбувається за його рахунок. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 593 ЦК втрата предмета застави тягне за собою припинення застави, а відтак і припинення «права застави», якщо заставодавець не замінив предмет застави (ч. 2 ст. 587 ЦК).

За рахунок іншого майна боржника кредитор може одержати задоволення своїх вимог у разі, якщо сума, одержана від реалізації предмета застави, не покриває суми вимог (ч. 4 ст. 591 ЦК).

Сторонами у заставних відносинах виступають заставодержатель і заставодавець. Відповідно до ст. 11 Закону України «Про заставу» сторонами договору застави (заставодавцем і заставодержателем) можуть бути фізичні, юридичні особи та держава. Заставодавцем може бути як сам боржник, так і третя особа (майновий поручитель). Заставодавцем при заставі майна може бути його власник, який має право відчужувати заставлене майно на підставах, передбачених законом, а також особа, якій власник у встановленому порядку передав майно і право застави на це майно.

3. Підставами виникнення застави вважаються договір, закон або рішення суду (ст. 574 ЦК). Заставою може бути забезпечена лише будь-яка дійсна вимога, що не суперечить законодавству, зокрема така, що випливає з договору позики, кредиту, купівлі-продажу, оренди, перевезення вантажу тощо (ч. 1 ст. З Закону України «Про заставу»).

Відповідно до роз'яснення Вищого арбітражного суду України (нині — Вищого господарського суду України) «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням Закону України «Про заставу» від 24 грудня 1999 р. № 02-5/602, дійсною може вважатися лише вимога, яка реально існує і заснована на передбачених законом підставах.

Отже, у разі забезпечення заставою вимоги, яка не може вважатись дійсною, а також у випадку припинення забезпеченого заставою зобов'язання, незалежно від причин такого припинення, у господарського суду немає правових підстав для задоволення вимог, заснованих на договорі застави, якою забезпечувалось відповідне зобов'язання.

Те саме стосується і вимоги, щодо якої закінчився строк позовної давності, за винятком випадків, коли цей строк поновлюється господарським судом. Тобто, у разі недійсності основного зобов'язання або визнання основного правочи-ну неукладеним, автоматично припиняють своє існування і заставні відносини.

4. Заставне зобов'язання є акцесорним, тобто додатковим щодо основного зобов'язання. Це означає, що заставні відносини існують тільки і стільки, скільки існує основне зобов'язання. Пункт 1 ч. 1 ст. 593 ЦК серед підстав припинення права застави також вказує на припинення зобов'язання, забезпеченого заставою.

Встановлене коментованою статтею право заставодержателя одержати задоволення за рахунок заставленого майна знаходить нормативно-правове закріплення у механізмі звернення стягнення на предмет застави, передбаченому ст. 590 ЦК.

Переважність права кредитора (заставодержателя) перед іншими кредиторами визначена і в інших нормативно-правових актах. Так, відповідно до ч. 2 ст. 26 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» майно банкрута, що є предметом застави, включається до складу ліквідаційної маси, але використовується суто для першочергового задоволення вимог заставодержателя. Стаття 31 (п. «а» ч. 1) цього Закону також вказує на те, що у першу чергу задовольняються вимоги, забезпечені заставою.

Проте законодавець встановлює певні винятки із наведеного правила щодо першочерговості задоволення вимог заставодержателя, які забезпечені заставою. Наприклад, коли предметом застави за кількома зобов'язаннями перед різними кредиторами є одне й те саме рухоме майно, то відповідно до Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» вищий пріоритет над правом першого кредитора, який не зареєстрував таке обтяження, але раніше уклав з боржником договір застави (тобто переважне право обтяжувача відносно права іншої особи на те саме рухоме майно), матиме той заставодержатель, який зареєстрував таке обтяження.

Стаття 573. Забезпечення майбутньої вимоги

1. Заставою може бути забезпечена вимога, яка може виникнути в майбутньому.

1. Аналогічна норма міститься у ч. 2 ст. З Закону України «Про заставу», але у ній робиться акцент на тому, що майбутні вимоги можуть забезпечуватися заставою, якщо існує угода сторін про розмір забезпечення заставою таких вимог.

Враховуючи те, що відповідно до ст. 574 ЦК застава виникає на підставі договору, закону або рішення суду, а до застави, яка виникає на підставі закону, застосовуються положення цього Кодексу щодо застави, яка виникає на підставі договору, справедливо поставити запитання: чи може майбутня вимога забезпечуватися заставою, яка виникає з інших підстав (застава із закону, судова застава)?

Відсутність зазначеного застереження у ЦК дає підстави припускати, що майбутні вимоги можуть забезпечуватись заставою, яка виникає на одній з трьох вказаних підстав. При цьому слід виходити з того, що розмір забезпечення повинен бути визначений у договорі, законі і в рішенні суду.

Заставою забезпечується зобов'язання, що вже має місце у момент укладення договору застави, ухвалення судового рішення чи прийняття відповідного закону про заставу. А власне право застави виникає у разі невиконання або неналежного виконання забезпеченого заставою зобов'язання (в деяких випадках на момент виникнення зобов'язання закон про заставу вже існує (діє), тому право застави у такому разі виникає одночасно з виникненням зобов'язання. Наприклад, це стосується права застави перевізника на вантаж відповідно до ст. 164 Кодексу торговельного мореплавства України). Тобто застава, за загальним правилом, повинна забезпечувати дійсне зобов'язання, а право застави має відкладальний характер. Таким чином, можна говорити не просто про заставне зобов'язання щодо забезпечення виконання майбутнього зобов'язання, а про зобов'язання з відкладальною умовою, настання якої буде підставою для виникнення додаткового зобов'язання.

Забезпечення заставою майбутньої вимоги за своєю суттю є забезпеченням не вимоги, а саме зобов'язання, що може мати місце в майбутньому. Тоді право застави виникне у разі дотримання двох умов: якщо зобов'язання виникло і якщо це зобов'язання не буде виконуватись або виконуватиметься неналежним чином.

2. При розгляді питання про розмір забезпечення заставою майбутніх вимог заставодержателя слід дотримуватися ст. 19 Закону України «Про заставу», яка визначає вимоги, які задовольняються за рахунок заставленого майна. У ній, зокрема, передбачено, що за рахунок заставленого майна заставодержатель має право задовольнити свої вимоги у повному обсязі, який визначається на момент фактичного задоволення, включаючи проценти, відшкодування збитків, завданих простроченням виконання (а у випадках, встановлених законом чи договором, — неустойку), необхідні витрати на утримання заставленого майна, а також витрати на здійснення забезпеченої заставою вимоги, якщо інше не передбачено договором застави.

Стаття 574. Підстави виникнення застави

1. Застава виникає на підставі договору, закону або рішення суду.

2. До застави, яка виникає на підставі закону, застосовуються положення цього Кодексу щодо застави, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом.

1. Найбільш поширеною підставою виникнення заставних відносин є договір. Він повинен укладатися у письмовій формі. У випадках, передбачених законодавством, договір має бути нотаріально посвідчений.

Договір можна укласти у вигляді окремого документа. Проте законодавство не забороняє можливості включення усіх умов стосовно заставного зобов'язання до тексту основного договору (наприклад, договір про надання кредиту).

Один з небагатьох випадків виникнення застави на підставі закону передбачає ст. 164 Кодексу торговельного мореплавства України. Відповідно до неї перевізник має право застави на вантаж, що перевозиться, для забезпечення своїх вимог до одержувача щодо:

1) відшкодування останнім витрат, зроблених перевізником за рахунок вантажу;

2) внесення плати за простій судна в порту вивантаження, а також плати за фрахт і простій у порту навантаження, якщо це передбачено у коносаменті або іншому документі, на підставі якого перевозився вантаж;

3) у випадку загальної аварії — внесення аварійного внеску.

Право застави припиняється у випадках видачі вантажу одержувачу, задоволення забезпечених заставою вимог перевізника або прийняття перевізником іншого належного забезпечення.

Перевізник має право в порядку, передбаченому законодавством, продати вантаж, що є предметом застави, попередньо повідомивши про це відправника або фрахтувальника, а також одержувача. Із сум, виручених від реалізації вантажу, вимоги перевізника задовольняються після оплати судових витрат та витрат, пов'язаних із збереженням і реалізацією вантажу.

Застава в силу закону виникає у разі продажу товару в кредит. Відповідно до ч. 6 ст. 694 ЦК з моменту передання товару, проданого в кредит, і до його оплати продавцю належить право застави на цей товар.

Відповідно до ч. 1 ст. 1019 ЦК комісіонер має право для забезпечення своїх вимог за договором комісії притримати річ, яка має бути передана комітентові. Тобто йдеться про такий спосіб забезпечення виконання зобов'язань, як при-тримання. Проте згідно із ч. 2 ст. 1019 ЦК у разі оголошення комітента банкрутом комісіонер вважається заставодержателем притриманої ним речі. Таким чином, якщо комітент визнається банкрутом, то право притримання замінюється правом застави, що виникає у комісіонера на підставі закону.

Ще один випадок виникнення застави на підставі закону визначається ст. 735 ЦК, за якою у разі передання під виплату ренти земельної ділянки або іншого нерухомого майна одержувач ренти набуває право застави на це майно.

Деякі фахівці вказують, що окремими випадками нормативної (законної) застави є податкова застава, що виникає на підставі Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платниками податків перед бюджетами та державними цільовими фондами». Але цей вид заставних правовідносин має переважно публічно-правовий характер. Проте податкова застава відповідно до ч. 2 ст. 1 ЦК не може бути способом забезпечення виконання цивільно-правового зобов'язання, а тому не підлягає нормативному врегулюванню главою 49 ЦК. Тому вказівка на податкову заставу як на окремий випадок застави у контексті відповідних норм ЦК, на нашу думку, безпідставна.

Рішення суду як підстава виникнення заставних відносин взагалі не притаманне українському законодавству. Це вперше знайшло відображення у коментованій статті. Судова практика вказану новелу поки що не сприйняла. Проте як приклад у науковій літературі наводиться постанова Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами застави, як запобіжного заходу» від 26 березня 1999 р. № 6. Із змісту вказаної постанови випливає теза про те, що така застава виникає на підставі постанови (ухвали) суду.

Застава як запобіжний захід у кримінально-процесуальному розумінні не може бути прикладом виникнення застави на підставі судового рішення у контексті ст. 574 ЦК, оскільки вказаний правовий інститут не стосується ЦК.

2. За загальним правилом, передбаченим ч. 2 ст. 574 ЦК, до застави, яка виникає на підставі закону, застосовуються положення цього Кодексу щодо застави, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом. Таким чином, з метою повноти врегулювання заставних відносин, що виникають на підставі договору, дана норма передбачає можливість застосування аналогії закону. Разом з тим норми закону, які безпосередньо стосуються застави, що виникає на підставі закону, є спеціальними до положень ЦК щодо застави, яка виникає на підставі договору, і зважаючи на пряму вказівку ч. 2 ст. 574 ЦК, такі норми закону мають застосовуватися для врегулювання відповідних заставних правовідносин (незважаючи на те, що вони можуть суперечити положенням ЦК щодо застави, яка виникає на підставі договору).

Стаття 575. Окремі види застав

1. Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

2. Закладом є застава рухомого майна, що передається у володіння заставодержателя або за його наказом — у володіння третій особі.

3. Правила про іпотеку землі та інші окремі види застав встановлюються законом.

1. Коментована стаття не наводить вичерпної класифікації застав, а вказує лише на окремі її види - іпотеку та заклад. Закон України «Про заставу» визначає більш детальний їх перелік, до якого, окрім вказаних у ст. 575 ЦК іпотеки та закладу, відносяться також застава майнових прав, цінних паперів, товарів, що знаходяться у цивільному обороті або у переробці.

Частина 1 ст. 1 Закону України «Про іпотеку» визначає іпотеку як вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право у разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Предметом застави є нерухоме майно (нерухомість) — земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці і невід'ємно пов'язані з нею, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення. Застава повітряних та морських суден, суден внутрішнього плавання, космічних об'єктів, майнових прав на нерухомість, будівництво якої не завершено, регулюється за правилами, визначеними для іпотеки нерухомого майна.

Відповідно до ч. 2 ст. 181 ЦК режим нерухомої речі може бути поширений законом також на інші речі, права на які підлягають державній реєстрації. Сторонами іпотечного зобов'язання виступають іпотекодержатель (кредитор) та іпотекодавець (боржник).

Іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду. Взаємні права і обов'язки іпотекодавця та іпотекодержателя за іпотечним договором виникають з моменту його нотаріального посвідчення. Якщо іпотека виникає на підставі закону або рішення суду, то іпотекодавець та іпотекодержатель набувають взаємні права та обов'язки в день вчинення правочину або в день набрання законної сили рішенням суду.

Іпотекою може бути забезпечене виконання дійсного зобов'язання або задоволення вимоги, яка може виникнути в майбутньому на підставі договору, що набрав чинності. Іпотека має похідний характер від основного зобов'язання і є дійсною до припинення основного зобов'язання або до закінчення строку дії іпотечного договору.

У разі порушення боржником основного зобов'язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно не зареєстровані у встановленому законом порядку або зареєстровані. Якщо пріоритет окремого права чи вимоги на передане в іпотеку нерухоме майно виникає відповідно до закону, то таке право чи вимога мають пріоритет над вимогою іпотекодержателя лише у разі його (її) виникнення та реєстрації до моменту державної реєстрації іпотеки.

Пріоритет права іпотекодержателя на задоволення забезпечених іпотекою вимог за рахунок предмета іпотеки відносно зареєстрованих у встановленому законом порядку прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно виникає з моменту державної реєстрації іпотеки. Зареєстровані права та вимоги на нерухоме майно підлягають задоволенню згідно з їх пріоритетом — у черговості їх державної реєстрації.

Згідно із ст. 5 Закону України «Про іпотеку» предметом іпотеки можуть бути один або декілька об'єктів нерухомого майна за таких умов: 1) нерухоме майно належить іпотекодавцю на праві власності або на праві господарського відання, якщо іпотекодавцем є державне або комунальне підприємство, установа чи організація. При цьому слід звернути увагу на те, що ЦК не містить такої підстави володіння і користування майном, як право господарського відання, яке відповідно до ст. 37 Закону України «Про власність» визначає правовий режим майна державного підприємства. Натомість право господарського відання та право оперативного управління закріплені в ГК України (статті 136—137); 2) нерухоме майно може бути відчужене іпотекодавцем і на нього відповідно до законодавства може бути звернене стягнення; 3) нерухоме майно зареєстроване у встановленому законом порядку як окремий виділений у натурі об'єкт права власності, якщо інше не встановлено цим Законом.

Предметом іпотеки також може бути об'єкт незавершеного будівництва або інше нерухоме майно, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору за умови, що іпотекодавець може документально підтвердити право на набуття ним у власність відповідного нерухомого майна у майбутньому. Обтяження такого нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації у встановленому законодавством порядку незалежно від того, хто є власником цього майна на час укладення іпотечного договору.

Передача в іпотеку об'єктів незавершеного будівництва здійснюється шляхом передачі в іпотеку прав на земельну ділянку, на якій розташований об'єкт незавершеного будівництва.

Частина об'єкта нерухомого майна може бути предметом іпотеки лише після її виділення в натурі і реєстрації права власності на неї як на окремий об'єкт нерухомості, якщо інше не встановлено Законом України «Про іпотеку». Іпотека поширюється на частину об'єкта нерухомого майна, яка не може бути виділеною в натурі і була приєднана до предмета іпотеки після укладення іпотечного договору без реєстрації права власності на неї як на окремий об'єкт нерухомості.

Предметом іпотеки може бути право оренди чи користування нерухомим майном, яке надає орендарю чи користувачу право будувати, володіти та відчужувати об'єкт нерухомого майна. Таке право оренди чи користування нерухомим майном для цілей ЗУ «Про іпотеку» вважається нерухомим майном.

Якщо будівля (споруда), що передається в іпотеку, розташована на земельній ділянці, яка належить іпотекодавцю на праві власності, така будівля (споруда) підлягає передачі в іпотеку разом із земельною ділянкою, на якій вона розташована. Якщо ця земельна ділянка належить іншій особі та була передана іпотекодавцю в оренду (користування), після звернення стягнення на будівлі (споруди) їх новий власник набуває права і обов'язки, які мав іпотекодавець за правочипом, яким встановлено умови оренди цієї земельної ділянки (користування нею).

Якщо в іпотеку передається земельна ділянка, на якій розташовані будівлі (споруди), які належать іпотекодавцю на праві власності, така земельна ділянка підлягає передачі в іпотеку разом з будівлями (спорудами), на якій вони розташовані. Після звернення стягнення на передану в іпотеку земельну ділянку, на якій розташовані будівлі (споруди), що належать іншій, ніж іпотекодавець, особі, новий власник земельної ділянки зобов'язаний надати власнику будівлі (споруди) такі ж умови користування земельною ділянкою, які мав іпотекодавець.

Об'єкти незавершеного будівництва, розташовані на переданій в іпотеку земельній ділянці, вважаються предметом іпотеки, незалежно від того, хто є власником об'єкта незавершеного будівництва.

Відповідно до ч. 1 ст. 133 ЗК у заставу можуть передаватися земельні ділянки, які належать громадянам та юридичним особам на праві власності. При цьому окреслюється обмежене коло заставодержателів при передачі земельної ділянки сільськогосподарського призначення в іпотеку. Ними відповідно до ч. 3 вказаної статті можуть бути лише банки, які відповідають вимогам, встановленим законами України.

2. Частина 2 ст. 575 ЦК визначає заклад як заставу рухомого майна, що передається у володіння заставодержателя або за його наказом — у володіння третій особі. Проте відповідно до ч. 2 ст. 44 Закону України «Про заставу» за угодою заставодержателя із заставодавцем предмет застави може бути залишено у заставодавця під замком та печаткою заставодержателя. Така застава має назву твердої та не передбачає фізичного панування заставодержателя над предметом застави. Проте юридично володільцем речі, що є предметом застави, у такому випадку є саме заставодержатель.

Індивідуально визначена річ може бути залишена у заставодавця за умови накладення знаків, які засвідчують заставу. При закладі заставодержатель має право користуватися предметом закладу, якщо це передбачено договором. Набуті ним доходи спрямовуються на покриття витрат на утримання предмета закладу, а також зараховуються в рахунок погашення процентів по боргу, забезпеченому закладом зобов'язань чи самого боргу.

Якщо заставодержатель зберігає або використовує предмет закладу неналежним чином, заставодавець має право у будь-який час вимагати припинення застави та (або) достроково виконати забезпечене закладом зобов'язання.

Із аналізу змісту ч. 2 коментованої статті випливає, що застава цінних паперів буде вважатися закладом. Відповідно до ст. 53 Закону України «Про заставу» застава векселя чи іншого цінного папера, який може бути переданий шляхом вчинення передавального запису (індосаменту), здійснюється шляхом індосаменту і вручення заставодержателю індосованого цінного папера, якщо законом чи договором не передбачено інше.

Застава цінного папера, який не передається шляхом індосаменту, здійснюється за угодою заставодержателя і особи, на ім'я якої було видано цінний папір. За угодою сторін заставлені цінні папери можуть бути передані на зберігання в депозит державної нотаріальної контори, приватного нотаріуса або банку.

Купонні листи на виплату процентів та інших доходів від зазначеного у цінному папері права є предметом договору застави тільки у випадках, якщо вони передані кредитору заставного зобов'язання, якщо законом чи договором не передбачено інше.

Застава цінних паперів на пред'явника регулюється також положеннями Закону України «Про заставу», які поширюються на заставу товарів, що знаходяться в обороті або у переробці.

3. Особливості іпотеки земельних ділянок визначає ст. 15 Закону України «Про іпотеку». У ній, зокрема, підкреслюється, що заборони та обмеження щодо відчуження і цільового використання земельних ділянок сільськогосподарського призначення, встановлені ЗК, є чинними при їх іпотеці.

Реалізація переданих в іпотеку земельних ділянок сільськогосподарського призначення при зверненні стягнення на предмет іпотеки здійснюється на прилюдних торгах. Покупцями земельних ділянок сільськогосподарського призначення можуть бути особи, визначені ЗК. Дія Закону України «Про іпотеку» не поширюється на земельні ділянки, які перебувають у державній чи комунальній власності, а тому не підлягають приватизації.

Стаття 576. Предмет застави

1. Предметом застави може бути будь-яке майно (зокрема річ, цінні папери, майнові права), що може бути відчужене заставодавцем і на яке може бути звернене стягнення.

2. Предметом застави може бути майно, яке заставодавець набуде після виникнення застави (майбутній урожай, приплід худоби тощо).

3. Права заставодержателя (право застави) на річ, яка є предметом застави, поширюються на її приналежності, якщо інше не встановлено договором. Право застави поширюється на плоди, продукцію та доходи, одержані від використання заставленого майна, у випадках, встановлених договором.

4. Предметом застави не можуть бути національні, культурні та історичні цінності, які є об’єктами права державної власності і занесені або підлягають занесенню до Державного реєстру національної культурної спадщини.

5. Предметом застави не можуть бути вимоги, які мають особистий характер, а також інші вимоги, застава яких заборонена законом.

6. Предмет застави залишається у заставодавця, якщо інше не встановлено договором або законом.

7. Застава окремих видів майна може бути заборонена або обмежена законом.

1. Частина 1 коментованої статті визначає предметом застави майно. За ст. 190 ЦК майном як особливим об'єктом вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов'язки. Крім того, предметом застави може бути будь-яке майно (зокрема річ, цінні папери, майнові права), що може бути відчужене заставодавцем і на яке може бути звернене стягнення.

Законодавством України встановлено певні категорії майна, застава якого заборонена або може бути здійснена лише у певному, суворо визначеному порядку. Так, у якості предмета застави не можуть використовуватися речі, які неможливо відчужити: паспорт, посвідчення особи, інші документи. Незважаючи на цю заборону, у літературі наводяться факти, коли деякі установи банку неправомірно беруть у якості предмета застави особисті документи керівників суб'єктів підприємницької діяльності, яким надаються кредити. Такі дії не лише суперечать нормам Закону України «Про заставу», а й визнаються адміністративним правопорушенням (ст. 201 КпАП).

Додатком до ЗУ «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 року встановлений Перелік видів майна громадян, на яке не може бути звернено стягнення за виконавчими документами. До такого майна належать, наприклад: одяг - на кожну особу: одне літнє або осіннє пальто, одне зимове пальто або кожух, один зимовий костюм, один літній костюм, головні убори по одному на кожний сезон; продукти харчування, потрібні для особистого споживання боржнику, членам його сім'ї — на три місяці, тощо. Види майна передбачені вказаним Переліком, не можуть бути предметом застави.

Законодавчо закріплена також пряма заборона використання у якості предмета застави майна і коштів благодійних організацій (ч. 5 ст. 19 Закону України «Про благодійництво та благодійні організації») та приватизаційних паперів (ст. 5 Закону України «Про приватизаційні папери»). Відповідно до ч. 2 ст. 101 ЗК України не може бути предметом застави земельний сервітут.

Крім майна, щодо використання якого в якості предмета застави законом прямо встановлено заборони або обмеження, існує також майно, яке взагалі не може використовуватися у цивільному обороті.

Так, ч. 1 ст. 13 Закону України «Про власність» вказує, що законодавчими актами України може бути встановлено спеціальний порядок набуття права власності громадянами на окремі види майна, а також види майна, що не може перебувати у власності громадян. Дане питання детальніше врегульовано постановою Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 17 червня 1992 р.

Згідно із переліком, передбаченим цією постановою (додаток № 1), не можуть перебувати у власності громадян, громадських об'єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України зброя, боєприпаси (крім мисливської, пневматичної, спортивної зброї і боєприпасів до неї), бойова і спеціальна військова техніка, ракетно-космічні комплекси; вибухові речовини й засоби вибуху; бойові отруйні речовини; наркотичні, психотропні, сильнодіючі отруйні лікарські засоби (за винятком отримуваних громадянами за призначенням лікаря) тощо.

Додатком № 2 до вказаної постанови визначається спеціальний порядок набуття права власності громадянами на окремі види майна, зокрема: мисливську, пневматичну та спортивну зброю, об'єкти, що перебувають на державному обліку як пам'ятки історії та культури, радіоактивні речовини. Застава вказаного майна може здійснюватися лише з урахуванням обмежень, передбачених вказаними актами (насамперед, щодо суб'єктного складу).

Щодо застави майнових прав, то відповідно до Закону України «Про заставу» предметом застави можуть бути як належні заставодавцю на момент укладення договору права вимоги по зобов'язаннях, у яких він є кредитором, так і ті, що можуть виникнути у майбутньому. У договорі застави прав повинна бути вказана особа, яка є боржником щодо заставодавця. Заставодавець зобов'язаний повідомити свого боржника про здійснену заставу прав. Строкове право вимоги, яке належить заставодавцю-кредитору, може бути предметом застави тільки до закінчення строку його дії.

Застава майнових прав можлива лише у разі, якщо такі майнові права відповідають критерію відчужуваності, вказаному у ч. 1 ст. 576 ЦК. Наприклад, предметом застави може бути право на авторську винагороду.

2. Відповідно до ч. 3 ст. 4 Закону України «Про заставу» предметом застави може бути майно, яке стане власністю заставодавця після укладення договору застави, в тому числі продукція, плоди та інші прибутки (майбутній урожай, приплід худоби тощо), якщо це передбачено договором. Вказаною нормою майбутній урожай та приплід худоби віднесено до інших прибутків, хоча за своєю суттю вони є плодами.

Застава майна охоплює його приналежності та невіддільні плоди, якщо інше не передбачено законом чи договором. Застава майна може включати віддільні плоди тільки у випадках, межах та порядку, передбачених законом чи договором. Сторони у договорі застави мають право передбачити, що право застави поширюється на плоди, продукцію та доходи, одержані від використання заставленого майна.

3. Частина 4 ст. 4 Закону України «Про заставу» встановлює заборону на використання як предмета застави національних, культурних та історичних цінностей, що перебувають у державній власності і занесені або підлягають занесенню до Державного реєстру національного культурного надбання. Слід звернути увагу на те, що у ч. 4 ст. 576 ЦК йдеться про Державний реєстр національної культурної спадщини. Проте зрозуміло, що це один і той самий реєстр і у даному випадку має місце термінологічна неточність законодавця. Положення про даний реєстр затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 12 серпня 1992 р. Відповідно до нього не можуть бути предметом застави: пам'ятки історії — будинки, споруди, пам'ятні місця і предмети, пов'язані з найважливішими історичними подіями в житті народу, розвитком науки, техніки, культури, життям і діяльністю видатних діячів; пам'ятки археології; пам'ятки містобудування і архітектури — унікальні ансамблі і комплекси, окремі об'єкти архітектури, а також пов'язані з ними твори монументальної скульптури і живопису, декоративно-ужиткового і садово-паркового мистецтва, природні ландшафти; пам'ятки мистецтва; документальні пам'ятки та унікальні акти державності, інші важливі архівні матеріали, кіно-, фото- і фонодокументи, старовинні рукописи, рідкісні друковані видання; інші об'єкти, що становлять виняткову цінність з огляду історії, культури, етнології чи науки.

4. Предметом застави також не можуть бути вимоги, що мають особистий характер, а також інші вимоги, застава яких забороняється законом. Наприклад, не може бути заставлено право на отримання пенсії чи заробітної плати, на аліменти, на відшкодування шкоди, завд ної життю чи здоров'ю.

5. За загальним правилом ч. б ст. 576 ЦК предмет застави залишається у заставодавця. У такому випадку застава має назву іпотека. Договором або законом може бути встановлено інше, наприклад, у разі закладу рухомого майна, останнє передається у володіння заставодержателя або за його наказом — у володіння третій особі.

Стаття 577. Нотаріальне посвідчення договору застави та реєстрація застави

1. Якщо предметом застави є нерухоме майно, а також в інших випадках, встановлених законом, договір застави підлягає нотаріальному посвідченню.

2. Застава нерухомого майна підлягає державній реєстрації у випадках та в порядку, встановлених законом.

3. Застава рухомого майна може бути зареєстрована на підставі заяви заставодержателя або заставодавця з внесенням запису до Державного реєстру обтяжень рухомого майна.

4. Моментом реєстрації застави є дата та час внесення відповідного запису до Державного реєстру обтяжень рухомого майна.

1. Частина 2 ст. 13 Закону України «Про заставу» визначає, що у випадках, коли предметом застави є нерухоме майно, космічні об'єкти, договір застави повинен бути нотаріально посвідчений на підставі відповідних правовстановлювальних документів. Крім того, обов'язкове нотаріальне посвідчення іпотечного договору вимагає ст. 18 Закону України «Про іпотеку».

Відповідно до ч.2 ст.13 Закону України «Про заставу» нотаріальне посвідчення договору застави нерухомого майна здійснюється за місцем знаходження нерухомого майна, а договору застави космічних об'єктів — за місцем реєстрації цих об'єктів.

Проте Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» від 15.12.2005 року було внесено зміни до ч. 4 ст. 55 Закону України «Про нотаріат», відповідно до яких посвідчення угод про відчуження або заставу жилого будинку, квартири, дачі, садового будинку, гаража, земельної ділянки, іншого нерухомого майна провадиться за місцем розташування вказаного майна або за місцезнаходженням однієї із сторін правочину. Таким чином, з врахуванням положень ч. 4 ст. 55 Закону України «Про нотаріат», сторони договору застави нерухомого майна отримали право обирати місце нотаріального посвідчення договору.

Разом з тим, відповідно до Методичних рекомендацій щодо застосування ст. 55 Закону України «Про нотаріат» при вчиненні нотаріусами нотаріальних дій, затверджених Листом № 31-34-19 Міністерства юстиції України від 1 лютого 2006 року, якщо сторонами (однією із сторін) у договорі є юридичні особи, посвідчення договору може провадитися за місцезнаходженням однієї із сторін (юридичної особи) правочину. Поряд з цим посвідчення договору про заставу нерухомого майна може провадитися також за місцем розташування вказаного майна. Водночас у випадках, коли сторонами за договором іпотеки є фізичні особи, нотаріальне посвідчення таких договорів можливе лише за місцем розташування цього нерухомого майна.

Процедура нотаріального посвідчення таких договорів передбачена Законом України «Про нотаріат» та Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Відповідно до ч. 2 ст. З Закону України «Про іпотеку» взаємні права і обов'язки іпотекодавця та іпотекодержателя за іпотечним договором виникають з моменту його нотаріального посвідчення.

Угодою сторін може бути передбачено нотаріальне посвідчення договору застави і в тих випадках, коли це не передбачено законом, але на цьому наполягає одна із сторін.

Відповідно до ст. 14 Закону України «Про заставу» недотримання вимог щодо форми договору застави та його нотаріального посвідчення тягне за собою недійсність договору з наслідками, встановленими законодавством.

Пункт 38 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України визначає, що договори про відчуження та заставу (іпотеку) майна, що підлягає реєстрації, нотаріально посвідчуються за умови подання документів, які підтверджують право власності на майно, що відчужується або заставляється, та у передбачених законодавством випадках.

2. Обтяження нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому законодавством. У разі недотримання цієї умови іпотечний договір є дійсним, але вимога іпотекодержателя не набуває пріоритету відносно зареєстрованих прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно.

Державна реєстрація здійснюється особою, на яку відповідно до законодавства покладені функції щодо державної реєстрації обтяжень нерухомого майна іпотекою, на підставі повідомлення іпотекодержателя, в якому зазначається така інформація: 1) відомості про іпотекодавця та іпотекодержателя; 2) опис предмета іпотеки, достатній для його ідентифікації, та (або) його реєстраційні дані; 3) розмір основної суми заборгованості та процентів за основним зобов'язанням та/або посилання на правочин, в якому встановлено основне зобов'язання у разі, якщо іпотекою забезпечується задоволення вимог, які можуть виникнути в майбутньому; 4) строк повного виконання основного зобов'язання або строк дії іпотечного договору в разі, якщо іпотекою забезпечується задоволення вимог, які можуть виникнути в майбутньому; 5) посилання на видачу заставної, її номер.

Законодавством можуть бути встановлені додаткові вимоги до форми і змісту цього повідомлення.

Обтяження нерухомого майна іпотекою, яка виникає відповідно до закону або рішення суду (включаючи податкову заставу, предметом якої є нерухоме майно), підлягають реєстрації відповідно до законодавства у тому ж реєстрі, в якому реєструються обтяження нерухомого майна іпотекою, яка виникла відповідно до договору.

До набрання чинності законом про державний реєстр прав на нерухоме майно порядок державної реєстрації іпотек встановлюється Тимчасовим положенням про порядок державної реєстрації іпотек, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 31 березня 2004 р. № 410.

3. Реєстрація рухомого майна здійснюється відповідно до вимог Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень».

Порядок ведення Державного реєстру обтяжень рухомого майна затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 5 липня 2004 р. № 830. Державний реєстр обтяжень рухомого майна — єдина комп'ютерна база даних про виникнення, зміну, припинення обтяжень, а також про звернення стягнення на предмет обтяження. Держателем Реєстру, що забезпечує його ведення, є Міністерство юстиції України, а адміністратором, що відповідає за технічне, технологічне та програмне забезпечення Реєстру, збереження та захист даних, що містяться у ньому — Державне підприємство «Інформаційний центр» Міністерства юстиції України.

Крім того, порядок ведення Державного реєстру обтяжень рухомого майна визначається Інструкцією про порядок ведення Державного реєстру обтяжень рухомого майна та реєстрації заяв, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 29 липня 2004 р. № 73/5.

4. Відповідно до ч. 4 ст. 577 ЦК дата та час внесення відповідного запису до Державного реєстру обтяжень рухомого майна визначаються як момент реєстрації застави. Після внесення запису до Реєстру реєстратор видає обтяжувачу (уповноваженій особі) примірник витягу про реєстрацію у Державному реєстрі обтяжень рухомого майна. Другий примірник витягу реєстратор протягом п'яти календарних днів надсилає боржнику.

Стаття 578. Застава майна, що є у спільній власності

1. Майно, що є у спільній власності, може бути передане у заставу лише за згодою усіх співвласників.

Стаття 6 Закону України «Про заставу», як і коментована стаття, встановлює правило, відповідно до якого майно, що перебуває у спільній власності, може бути передане у заставу тільки за згодою усіх співвласників.

У пункті 3.1 роз'яснення Вищого арбітражного суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням Закону України «Про заставу» від 24 грудня 1999 р. № 02-5/602, зазначено, що, оскільки договір застави повинен укладатися у письмовій формі, то згода співвласників майна, яке є предметом застави, також має бути зафіксована у письмовій формі, наприклад, шляхом підписання договору усіма співвласниками або уповноваженими ними особами.

Згода співвласників потрібна, якщо має місце спільна сумісна власність або у заставу передається усе майно, що перебуває у спільній частковій власності.

У частині 2 ст. 6 Закону України «Про заставу» вказується, що майно, яке перебуває у спільній частковій власності (частки, паї), може бути самостійним предметом застави за умови виділення його в натурі за правилами ст. 364 ЦК. Тобто, виділення в натурі для наступного використання як самостійного предмета застави необхідне лише у разі, якщо в заставу передається частка одного із співвласників майна, що перебуває у спільній частковій власності. Частина 2 ст. 6 Закону «Про іпотеку» містить уточнення: майно, що є у спільній власності, може бути передане в іпотеку лише за нотаріально посвідченою згодою усіх співвласників. Вказана норма узгоджується з ч. 2 ст. 369 ЦК, яка встановлює, що згода співвласників на вчинення правочину щодо розпорядження спільним майном, який підлягає нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, має бути висловлена письмово і нотаріально посвідчена.

Співвласник нерухомого майна має право передати в іпотеку свою частку в спільному майні без згоди інших співвласників за умови виділення її в натурі та реєстрації права власності на неї як на окремий об'єкт нерухомості.

Спеціальною нормою ч. 2 ст. 133 ЗК України стосовно земельних ділянок також визначається, що земельна ділянка, яка перебуває у спільній власності, може бути передана у заставу за згодою усіх співвласників.

Стаття 579. Заміна предмета застави

1. Предмет застави може бути замінений лише за згодою заставодержателя, якщо інше не встановлено договором або законом.

Правило ст. 579 ЦК вказує на можливість заміни предмета застави лише за наявності згоди заставодержателя. Проте принцип диспозитивності норм цивільного права простежується у коментованій статті як передбачення права сторін вказати у договорі застави на інші умови заміни предмета застави та визначити механізми такої заміни.

Зокрема, коментована стаття не заперечує можливості закріплення у договорі застави права заставодержателя вимагати заміни предмета застави. Необхідність отримання у такому випадку згоди заставодавця також залежить від умов, закріплених у договорі застави. Також можливе визначення договірних умов, відповідно до яких заставодавець матиме право замінити предмет застави без згоди заставодержателя.

Слід зазначити, що правила ст. 579 ЦК стосовно заміни предмета застави застосовуються у разі фактичної заміни товарів, що складають заставлене майно, у разі застави товарів, які знаходяться в обороті або у переробці.

Відповідно до ст. 40 Закону України «Про заставу» предметом застави товарів в обороті або у переробці можуть бути сировина, напівфабрикати, комплектуючі вироби, готова продукція тощо. При заставі товарів в обороті або у переробці реалізовані заставодавцем товари перестають бути предметом застави з моменту їх вручення набувачу або транспортній організації для відправлення набувачу або передачі на пошту для пересилки набувачу, а набуті заставодавцем товари, передбачені в договорі застави, стають предметом застави з моменту виникнення на них права власності.

Стаття 580. Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження предмета застави

1. Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження предмета застави несе власник заставленого майна, якщо інше не встановлено договором або законом.

2. У разі випадкового знищення або випадкового пошкодження предмета застави заставодавець на вимогу заставодержателя зобов'язаний надати рівноцінний предмет або, якщо це можливо, відновити знищений або пошкоджений предмет застави.

1. Зміст ч. 1 ст. 580 ЦК близький до ст. 323 ЦК, відповідно до якої ризик випадкового знищення та випадкового пошкодження (псування) майна несе його власник, якщо інше не встановлено договором або законом.

2. Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження предмета застави, що несе власник заставленого майна, виявляється в обов'язку заставодавця на вимогу заставодержателя вчинити наступні дії: 1) відновити знищений або пошкоджений предмет застави; 2) у разі неможливості виконання цієї вимоги надати рівноцінний предмет застави.

Невиконання заставодавцем вказаного обов'язку можна тлумачити як порушення заставодавцем правил про заміну предмета застави або втрату предмета застави за обставин, за які заставодержатель не відповідає, якщо заставодавець не замінив або не відновив предмет застави (пункти 2—3 ч. 1 ст. 592 ЦК). У такому випадку заставодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов'язання, забезпеченого заставою.

Стаття 581. Страхування предмета застави

1. Якщо предмет застави не підлягає обов’язковому страхуванню, він може бути застрахований за згодою сторін на погоджену суму.

У разі настання страхового випадку предметом застави стає право вимоги до страховика.

Диспозитивне правило ч. 1 ст. 581 ЦК надає сторонам можливість за взаємною згодою застрахувати предмет застави у тому разі, якщо таке страхування не є обов'язковим. Сума, на яку страхується предмет застави, визначається за взаємною згодою сторін, проте відповідно до ч.І ст.10 ЗУ «Про заставу» така погоджена сума не може бути більшою за його ринкову вартість. Водночас сторони можуть вирішити питання, за чий рахунок має здійснюватися таке страхування.

Після настання страхового випадку, коли предметом застави стає право вимога до страховика, до такої застави застосовуються норми цього Кодексу та інших нормативно-правових актів з урахуванням спеціальних норм щодо застави майнових прав.

Відповідно до ст. 8 Закону України «Про іпотеку» іпотекодавець зобов'язаний застрахувати предмет іпотеки на його повну вартість від ризиків випадкового знищення, випадкового пошкодження або псування, якщо іпотечним договором цей обов'язок не покладено на іпотекодержателя. У разі наступної іпотеки страхування предмета іпотеки не є обов'язковим. Договір страхування укладається на користь іпотекодержателя, який у разі настання страхового випадку набуває право вимоги до страховика. У разі набуття прав за іпотечним договором новим іпотекодержателем він також набуває право вимоги до страховика.

У разі настання страхового випадку щодо предмета іпотеки іпотекодержа-тель має переважне право на задоволення своєї вимоги за основним зобов'язанням із суми страхового відшкодування. Після задоволення вимоги іпотекодержателя, що має вищий пріоритет, з суми страхового відшкодування будь-яке перевищення суми страхового відшкодування над розміром вимоги такого іпотекодержателя, підлягає розподілу між іпотекодержателями, що мають нижчий пріоритет, та іншими кредиторами боржника відповідно до пріоритету та розміру їх зареєстрованих прав чи вимог та іпотекодавцем в останню чергу.

Іпотечним договором на іпотекодавця може бути покладений обов'язок здійснити інші види страхування у зв'язку з передачею нерухомого майна в іпотеку.

Стаття 582. Оцінка предмета застави

1. Оцінка предмета застави здійснюється у випадках, встановлених договором або законом.

2. Оцінка предмета застави здійснюється заставодавцем разом із заставодержателем відповідно до звичайних цін, що склалися на момент виникнення права застави, якщо інший порядок оцінки предмета застави не встановлений договором або законом.

1. Із аналізу змісту ч. 1 ст. 582 випливає, що оцінка предмета застави не є обов'язковою. Вона здійснюється тоді, коли її обов'язковість передбачена договором або законом. Проте визначення сторонами у договорі застави вартості предмета застави не є оцінкою у розумінні ст. 582 ЦК. Відповідно до ч. 6 Закону України «Про іпотеку» вартість предмета іпотеки визначається за згодою між іпотекодавцем і іпотекодержателем або шляхом проведення оцінки предмета іпотеки відповідним суб'єктом оціночної діяльності у випадках, встановлених законом або договором. Частиною 3 ст. 7 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» встановлена обов'язковість проведення незалежної оцінки майна у випадках застави державного та комунального майна, відчуження державного та комунального майна способами, що не передбачають конкуренцію покупців у процесі продажу, або у разі продажу одному покупцю, визначення збитків або розміру відшкодування, під час вирішення спорів та в інших випадках, визначених законодавством або за згодою сторін.

2. У частині 2 ст. 582 ЦК законодавець не наводить тлумачення поняття «звичайних цін, що склалися на момент виникнення права застави». Зміст цього поняття розкривається у п. 1.20 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», яка може застосовуватися в якості аналогії закону, оскільки цей термін розрахований для застосування саме для цілей названого податкового Закону. Відповідно до нього звичайною вважається ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору. Якщо не доведено протилежне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню справедливих ринкових цін. Зважаючи на таке формулювання, а також на надану ч. 2 ст. 582 ЦК сторонам можливість відійти від звичайних цін при договірній оцінці предмета застави, то визначення вартості предмета застави, фактично, віднесене законодавцем на розсуд сторін, окрім випадків, коли інший порядок оцінки не встановлений законом.

Стаття 583. Сторони у договорі застави

1. Заставодавцем може бути боржник або третя особа (майновий поручитель).

2. Заставодавцем може бути власник речі або особа, якій належить майнове право, а також особа, якій власник речі або особа, якій належить майнове право, передали річ або майнове право з правом їх застави.

3. Застава права на чужу річ здійснюється за згодою власника цієї речі, якщо для відчуження цього права відповідно до договору або закону потрібна згода власника.

1. Кредитором у договорі застави виступає заставодержатель, боржником — заставодавець. Відповідно до ч. 1 ст. 11 Закону України «Про заставу» сторонами договору застави (заставодавцем і заставодержателем) можуть бути фізичні, юридичні особи та держава. Тобто, усі перераховані суб'єкти можуть виступати боржниками, так і кредиторами заставного зобов'язання.

Законодавством встановлені обмеження щодо участі у заставних відносинах окремих суб'єктів цивільного права. Зокрема, відповідно до ст. 19 Закону України «Про благодійництво та благодійні організації» благодійні організації не можуть передавати у заставу своє майно та кошти.

Державне підприємство, за яким майно закріплено на праві повного господарського відання, самостійно здійснює заставу цього майна, за винятком цілісного майнового комплексу підприємства, його структурних підрозділів, будівель і споруд, застава яких здійснюється з дозволу та на умовах, погоджених з органом, уповноваженим управляти відповідним державним майном.

Відкрите акціонерне товариство, створене у процесі корпоратизації, усі акції якого перебувають у державній власності, здійснює заставу належного йому майна за погодженням із засновником цього товариства у порядку, передбаченому для державних підприємств.

Заставодавцем може бути як сам боржник, так і третя особа (майновий поручитель). Такий майновий поручитель не вважається поручителем у розумінні положень параграфа 3 глави 49 ЦК, а відносини за його участю не підлягають врегулюванню відповідними статтями 553—559 ЦК.

У пункті 4. З роз'яснення Вищого арбітражного суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням Закону України «Про заставу» від 24 грудня 1999 р. № 02-5/602, підкреслено, що оскільки майновий поручитель не є боржником за основним договором, його зобов'язання перед заставодержателем не можуть перевищувати суми, вирученої від реалізації заставленого майна, якщо інше не передбачено законом або договором.

До майнового поручителя, який виконав забезпечене заставою зобов'язання, переходять усі права кредитора за цим зобов'язанням.

Щодо участі майнового поручителя у іпотечних відносинах, то відповідно до ст.11 ЗУ «Про іпотеку», майновий поручитель несе відповідальність перед іпо-текодержателем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки.

У разі задоволення вимог іпотекодержателя за рахунок предмета іпотеки майновий поручитель набуває права кредитора за основним зобов'язанням.

2. Заставодавцем при заставі майна може бути його власник, який має право відчужувати заставлене майно на підставах, передбачених законом, а також особа, якій власник у встановленому порядку передав майно і право застави на це майно.

Згідно із ч. 2 ст. 583 ЦК нормативно-правовими актами України передбачено також спеціальні вимоги щодо погодження деякими суб'єктами підприємницької діяльності застави їх майна з відповідними державними органами. Зокрема, порядок погодження органами приватизації умов договорів застави майна деяких підприємств, у тому числі державних, щодо яких прийнято рішення про приватизацію майна, визначений наказом Фонду державного майна України від 6 лютого 2001 №163.

3. Для застави права на чужу річ згода власника цієї речі необхідна лише тоді, коли договором або законом передбачена необхідність згоди власника на відчуження цього права. Наприклад, у разі передачі у заставу права користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзису) законом не передбачена згода власника на таку передачу, проте ч. 2 ст. 411 ЦК надає такому власнику переважне право на його придбання.

Стаття 584. Зміст договору застави

1. У договорі застави визначаються суть, розмір і строк виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, подається опис предмета застави, а також визначаються інші умови, погоджені сторонами договору.

2. Опис предмета застави у договорі застави може бути поданий у загальній формі (вказівка на вид заставленого майна тощо).

1. Частина 1 ст. 584 ЦК визначає перелік істотних умов договору застави. Даний перелік не є вичерпним, а тому сторони мають можливість визначити окрім зазначених, ще й інші істотні умови. Аналогічні вимоги щодо змісту договору застави містяться у ст. 12 Закону України «Про заставу». Суттєвою відмінністю ч. 2 цієї статті Закону від ч. 1 ст. 584 ЦК є вказівка на те, що при укладенні договору застави за згодою сторін або на вимогу однієї із сторін може бути проведена аудиторська перевірка достовірності та повноти балансу або фінансового стану відповідної сторони договору застави та оцінка предмета застави відповідно до законодавства.

Відповідно до ст. 41 Закону України «Про заставу» договір застави товарів в обороті або у переробці повинен індивідуалізувати предмет застави шляхом зазначення знаходження товарів у володінні заставодавця чи їх розташування в певному цеху, на складі, в іншому приміщенні або іншим способом, достатнім для ідентифікації сукупності рухомих речей як предмета застави

Іпотечний договір згідно із ст. 18 Закону України «Про іпотеку» повинен містити такі істотні умови:

1) для іпотекодавця та іпотекодержателя—юридичних осіб відомості про: для резидентів — найменування, місце знаходження та ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних та фізичних осіб-підприємців; для нерезидентів — найменування, місцезнаходження та державу, де зареєстровано особу; для іпотекодавця та іпотекодержателя—фізичних осіб відомості про: для громадян України — прізвище, ім'я, по батькові, адресу постійного місця проживання та індивідуальний ідентифікаційний номер у Державному реєстрі фізичних осіб—платників податків та інших обов'язкових платежів; для іноземців, осіб без громадянства — прізвище, ім'я, по батькові (за наявності), адреса постійного місця проживання за межами України;

2) зміст та розмір основного зобов'язання, строк і порядок його виконання та/або посилання на правочин, у якому встановлено основне зобов'язання;

3) опис предмета іпотеки, достатній для його ідентифікації, та (або) його реєстраційні дані. При іпотеці земельної ділянки має зазначатися її цільове призначення;

4) посилання на видачу заставної або її відсутність.

У разі відсутності в іпотечному договорі однієї з наведених вище істотних умов він може бути визнаний недійсним на підставі рішення суду.

Іпотечний договір може містити інші положення, зокрема, визначення вартості предмета іпотеки, посилання на документ, що підтверджує право власності іпотекодавця на предмет іпотеки, відомості про обмеження та обтяження прав іпотекодавця на предмет іпотеки, визначення способу звернення стягнення на предмет іпотеки.

2. На відміну від ч. 2 ст. 584 ЦК ст. 7 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» встановлює більш формалізовані вимоги щодо опису предмета обтяжень, і ці вимоги підлягають обов'язковому застосуванню і при укладенні договорів застави. Відповідно до вказаної норми Закону у правочині, на підставі якого або у зв'язку з яким виникає обтяження, повинен визначатись опис предмета обтяження. У разі відсутності такого опису чи неможливості ідентифікації за існуючим описом предмета обтяження, таке обтяження вважається недійсним.

Якщо предметом обтяження є окремий об'єкт, його опис надається за індивідуальними ознаками. Якщо предметом обтяження буде сукупність об'єктів рухомого майна, його опис також може надаватися за родовими ознаками. В обох випадках опис предмета обтяження повинен дозволяти ідентифікувати рухоме майно як предмет обтяження.

Опис предмета обтяження за родовими ознаками може, зокрема, вказувати на: 1) усі існуючі та майбутні активи рухомого майна або окремого виду рухомого майна певної особи; 2) усі або окрему частину товарно-матеріальних цінностей суб'єкта господарської діяльності; 3) дебіторську заборгованість суб'єкта господарської діяльності.

Стаття 585. Момент виникнення права застави

1. Право застави виникає з моменту укладення договору застави, а у випадках, коли договір підлягає нотаріальному посвідченню, — з моменту його нотаріального посвідчення.

2. Якщо предмет застави відповідно до договору або закону повинен перебувати у володінні заставодержателя, право застави виникає в момент передання йому предмета застави. Якщо таке передання було здійснене до укладення договору застави, право застави виникає з моменту його укладення.

1. Частина 1 ст. 585 ЦК пов'язує момент виникнення права застави з моментом укладення договору застави або з моментом його нотаріального посвідчення - у разі, якщо такий договір підлягає нотаріальному посвідченню.

Проте при тлумаченні терміна «виникнення права застави» слід брати до уваги, що у даному випадку мова йде насамперед про виникнення відносин між заставодавцем та заставодержателем. Тобто, у даному випадку відображається зобов'язальний елемент заставних відносин.

Щодо речового елемента застави, який відображається у відносинах між заставодержателем і третіми особами, то їх виникнення у багатьох випадках пов'язується з моментом державної реєстрації договору.

Частина 2 ст. 16 Закону України «Про заставу» вказує, що реєстрація застави не пов'язується з моментом виникнення права застави та не впливає на чинність договору застави. Проте спеціальні норми пізніше прийнятих законів України «Про іпотеку» та «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» уточнюють положення Закону України «Про заставу» і пов'язують момент виникнення права пріоритету у заставодержателя саме з державною реєстрацією такої застави.

Наприклад, відповідно до ст. З Закону України «Про іпотеку» взаємні права і обов'язки іпотекодавця та іпотекодержателя за іпотечним договором виникають з моменту його нотаріального посвідчення. У разі іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, взаємні права і обов'язки іпотекодавця та іпотекодержателя виникають у день вчинення відповідного правочину, на підставі якого виникає іпотека, або з дня набрання законної сили рішенням суду.

У разі порушення боржником основного зобов'язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно не зареєстровані у встановленому законом порядку або зареєстровані після державної реєстрації іпотеки. Якщо пріоритет окремого права чи вимоги на передане в іпотеку нерухоме майно виникає відповідно до закону, таке право чи вимога має пріоритет над вимогою іпотекодержателя лише у разі його (її) виникнення та реєстрації до моменту державної реєстрації іпотеки.

Пріоритет права іпотекодержателя на задоволення забезпечених іпотекою вимог за рахунок предмета іпотеки відносно зареєстрованих у встановленому законом порядку прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно виникає з моменту державної реєстрації іпотеки. Зареєстровані права та вимоги на нерухоме майно підлягають задоволенню згідно з їх пріоритетом — у черговості їх державної реєстрації.

За ст. 12 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» взаємні права та обов'язки за правочином, на підставі якого виникло обтяження, виникають у відносинах між обтяжувачем і боржником з моменту набрання чинності цим правочином, якщо інше не встановлено законом. Проте саме реєстрація обтяження надає відповідному обтяженню чинності у відносинах з третіми особами. У разі відсутності реєстрації обтяження таке обтяження зберігає чинність у відносинах між боржником і обтяжувачем, але воно не буде чинним у відносинах з третіми особами.

2. Якщо предмет застави відповідно до договору або закону повинен перебувати у володінні заставодержателя, наприклад при укладенні договору закладу, який за загальним правилом є реальним, то право застави виникає в момент пе-редання заставодержателю предмета застави. Але відповідно до ч. 2 ст. 585 ЦК, якщо таке передання за договором закладу було здійснене до укладення договору, то право застави виникає з моменту його укладення.

Стаття 586. Користування та розпоряджання предметом застави

1. Заставодавець має право користуватися предметом застави відповідно до його призначення, у тому числі здобувати з нього плоди та доходи, якщо інше не встановлено договором і якщо це випливає із суті застави.

2. Заставодавець має право відчужувати предмет застави, передавати його в користування іншій особі або іншим чином розпоряджатися ним лише за згодою заставодержателя, якщо інше не встановлено договором.

3. Заставодавець має право заповідати заставлене майно. Правочин, яким обмежується право заставодавця заповідати заставлене майно, є нікчемним.

4. Заставодержатель має право користуватися переданим йому предметом застави лише у випадках, встановлених договором. За договором на заставодержателя може бути покладений обов 'язок здобувати з предмета застави плоди та доходи.

1. Право користування та розпоряджання предметом застави, що надається заставодавцю ч. 1 ст. 586 ЦК, стосується випадків застави із залишенням предмета застави у заставодавця- У разі, наприклад, закладу, такого права користування заставодавець не матиме, оскільки воно протирічить суті закладу. Проте сторони можуть обмежити право користування заставодавця предметом застави шляхом закріплення відповідних умов у договорі застави.

2. Право розпоряджання предметом застави шляхом його відчуження, передачі в користування іншій особі або іншим чином, що надається заставодавцю ч. 2 ст. 586 ЦК, може бути здійснене лише за згодою заставодержателя, якщо інше не встановлено договором. При тлумаченні цього положення необхідно враховувати, що відповідно до ст. 17 Закону України «Про заставу» заставодавець зберігає право розпоряджання заставленим майном, якщо інше не передбачено законом чи договором. Проте наведена норма суперечить ч. 2 ст. 586 ЦК, а тому у випадках відчуження заставодавцем предмета застави повинна застосовуватися саме норма ч. 2 ст. 586 ЦК, а не ст. 17 вказаного Закону.

Правочини, вчинені заставодавцем з порушенням вимог ч. 2 ст. 586 ЦК, зокрема без згоди заставодержателя, можуть бути визнані судом недійсними за правилами ч. 3 ст. 215 ЦК. Крім того, у разі купівлі-продажу відповідно до ст. 659 ЦК продавець зобов'язаний попередити покупця про всі права третіх осіб на товар, що продається (в тому числі про право застави). У разі невиконання цієї вимоги покупець має право вимагати зниження ціни або розірвання договору купівлі-продажу, якщо він не знав і не міг знати про права третіх осіб на товар.

У ч. 2 ст. 586 ЦК не вказується, що законом можуть передбачатися винятки з правила про необхідність згоди заставодержателя на відчуження майна заставодержателем. У ній ідеться тільки про винятки, встановлені договором. Проте Закон України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» встановлює такі винятки щодо відчуження заставодавцем рухомого майна, а тому цей Закон, що має однакову юридичну силу з ЦК, має право на застосування як спеціальний за своїм регулятивним характером стосовно норми ч. 2 ст. 586 ЦК.

Відповідно до ст. 10 названого Закону у разі відчуження рухомого майна боржником, який не мав права його відчужувати, особа, яка придбала це майно за відплатним договором, вважається його добросовісним набувачем згідно зі статтею 388 ЦК за умови відсутності у Державному реєстрі обтяжень рухомого майна відомостей про обтяження цього рухомого майна. Добросовісний набувач набуває право власності на таке рухоме майно без обтяжень.

У разі передачі рухомого майна в забезпечення боржником, який не мав на це права, таке забезпечення є чинним, якщо у Державному реєстрі немає відомостей про попереднє обтяження відповідного рухомого майна.

Обтяжувач, права якого порушені внаслідок дій боржника, визначених цією статтею, має право вимагати від боржника відшкодування завданих збитків.

3. Відповідно до ч. 3 ст. 586 ЦК право заставодавця заповідати заставлене майно є невідчужуваиим та не може бути обмежене жодним правочином. А у разі вчинення правочину, предметом якого стане обмеження права заставодавця заповідати заставлене майно, такий правочин буде нікчемним.

4. Частина 4 ст. 586 ЦК надає заставодержателю право користуватися переданим йому предметом застави лише у випадках, встановлених договором. Це означає, що навіть у випадках застави з передачею предмета застави у володіння заставодержателя, користування останнім таким предметом можливе лише за умови спеціальної вказівки на це у договорі застави. Сам факт володіння не може бути підставою для користування заставодержателем предметом застави. Обов'язок здобувати з предмета застави плоди та доходи може бути покладений на заставодержателя також лише договором застави.

Стаття 587. Обов’язки володільця предмета застави

1. Особа, яка володіє предметом застави, зобов'язана, якщо інше не встановлено договором:

1) вживати заходів, необхідних для збереження предмета застави;

2) утримувати предмет застави належним чином;

3) негайно повідомляти другу сторону договору застави про виникнення загрози знищення або пошкодження предмета застави.

2. Заставодавець, який володіє предметом застави, у разі втрати, псування, пошкодження або знищення заставленого майна з його вини зобов язаний замінити або відновити це майно, якщо інше не встановлено договором.

3. Заставодержатель, який володіє предметом застави, у разі втрати, псування, пошкодження або знищення заставленого майна з його вини зобов'язаний відшкодувати заставодавцю завдані збитки.

1. Перелік обов'язків особи, яка володіє предметом застави, наведений законодавцем у ст. 587 ЦК, не є вичерпним. Сторони договору застави можуть встановити також й інші обов'язки володільця предмета застави на період дії заставного зобов'язання. Крім того, із змісту ч. 1 ст. 587 випливає, що сторони можуть відійти від його вимог у договорі застави, та покласти окремі обов'язки, пов'язані з володінням предметом застави, на сторону договору, яка не виступає фактичним володільцем такого предмета застави.

2. Якщо володіння предметом застави здійснюється заставодавцем, то за загальним правилом у разі втрати, псування, пошкодження або знищення заставленого майна з його вини, він зобов'язаний замінити або відновити це майно. Крім того, відповідно до ст. 580 ЦК ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження предмета застави несе заставодавець, який є власником заставленого майна. У разі випадкового знищення або випадкового пошкодження предмета застави заставодавець на вимогу заставодержателя зобов'язаний надати рівноцінний предмет або, якщо це можливо, відновити знищений або пошкоджений предмет застави.

Невиконання заставодавцем обов'язку замінити або відновити майно у разі втрати, псування, пошкодження або знищення останнього з його вини можна тлумачити як втрату предмета застави за обставин, за які заставодержатель не відповідає, якщо заставодавець не замінив або не відновив предмет застави. Це положення передбачено п. 3 ч. 1 ст. 592 ЦК. У такому випадку заставодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов'язання, забезпеченого заставою.

3. Якщо володіння предметом застави здійснюється заставодержателем, то у разі втрати, псування, пошкодження або знищення заставленого майна з його вини, такий заставодержатель зобов'язаний відшкодувати заставодавцю завдані збитки. Відповідно до ст. 48 Закону України «Про заставу», якщо майно, що є предметом застави, передається у володіння заставодержателя, то за втрату або недостачу предмета закладу заставодержатель несе відповідальність у розмірі вартості втраченого майна, а за пошкодження предмета закладу — в розмірі суми, на яку знизилась вартість заставленого майна.

Заставодержатель зобов'язаний відшкодувати заставодавцю усі заподіяні втратою, недостачею чи пошкодженням предмета закладу збитки в повному обсязі, якщо це передбачено законом чи договором.

Заставодержатель відповідає за втрату, недостачу чи пошкодження предмета закладу, якщо він не доведе, що втрата, недостача чи пошкодження сталися не з його вини.

Якщо заставодержателем є ломбард або інша організація, для якої надання кредитів громадянам під заклад є предметом її діяльності, звільнення від відповідальності може мати місце лише за умови, що заставодержатель має докази, що втрата, недостача чи пошкодження предмета закладу сталися внаслідок непереборної сили.

Стаття 588. Наступна застава

1. Наступна застава майна, що вже заставлене, допускається, якщо інше не встановлено попереднім договором застави або законом.

2. Наступна застава майна не припиняє право застави попереднього заставодержателя.

3. Перший заставодержатель має переважне право перед наступними заставодержателями на задоволення своїх вимог за рахунок заставленого майна. Вимоги наступних заставодержателів задовольняються в порядку черговості виникнення права застави, крім випадку, передбаченого частиною четвертою цієї статті.

4. Якщо предметом застави є рухоме майно, заставодержатель зареєстрованої застави має переважне право на задоволення вимог із заставленого майна перед заставодержателями незареєстрованих застав та застав, які зареєстровані пізніше.

5. Заставодавець незареєстрованої застави зобов'язаний надати кожному із заставодержателів інформацію про всі попередні застави майна в обсязі, встановленому статтею 584 цього Кодексу. Заставодавець зобов'язаний відшкодувати збитки, що виникли у будь-кого із заставодержателів внаслідок невиконання ним цього обов'язку.

1. Частина 1 ст. 588 ЦК допускає наступну заставу майна, що вже заставлене, за винятком випадків, коли така застава суперечить умовам попереднього договору або закону. Аналогічна за своїм змістом норма міститься і у ст. 18 Закону України «Про заставу». Зрозуміло, що можливість такої наступної застави може бути використана заставодавцем насамперед у разі, коли вартість предмета застави є більшою за розмір зобов'язання за основним договором. Винятки з цього правила встановлюються, зокрема, Законом України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень». Відповідно до ст. 10 цього Закону у разі наступної застави рухомого майна боржником, який не мав на це права, таке забезпечення є чинним, якщо в Державному реєстрі немає відомостей про попереднє обтяження відповідного рухомого майна. Обтяжувач, права якого порушені внаслідок таких дій боржника, має право вимагати від боржника відшкодування завданих збитків.

2. Якщо предметом застави стає майно, яке вже є заставним забезпеченням іншого зобов'язання (боргу), заставне право попереднього заставодержателя (попередніх заставодержателів) зберігає силу.

3. Вимоги заставодержателя, у якого право застави виникло пізніше, задовольняються з вартості предмета застави після повного забезпечення вимог попередніх заставодержателів (принцип «старшинства» попередньої застави над наступною), крім випадків, коли предметом застави є рухоме майно.

4. Якщо предметом застави є рухоме майно, заставодержатель зареєстрованої застави має переважне право на задоволення вимог із заставленого майна перед заставодержателями незареєстрованих застав та заставодержателями застав, які зареєстровані пізніше.

Переважне право заставодержателів одного й того самого майна, застава якого зареєстрована в один і той самий день, визначається моментом реєстрації застави. Переважне право у задоволенні вимог із заставленого рухомого майна визначається на підставі моменту реєстрації застави та моменту реєстрації змін щодо предмета застави в частині цих змін.

5. Частина 5 ст. 588 ЦК покладає на заставодавця незареєстрованої застави обов'язок надати кожному із заставодержателів інформацію про всі попередні застави майна в обсязі, встановленому щодо істотних вимог договору застави (ст. 584 ЦК).

Відповідно до ч. 4 ст. 18 «Закону України про заставу» заставодавець зобов'язаний повідомити кожного із заставодержателів про всі попередні застави, а також про характер та розмір забезпечених цими заставами зобов'язань. У разі невиконання заставодавцем цього зобов'язання, він зобов'язаний відшкодувати збитки, що виникли у будь-кого з його заставодержателів.

Стаття 589. Правові наслідки невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою

1. У разі невиконання зобов’язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави.

2. За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов’язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв'язку із пред'явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором.

1. Відповідно до ч. 1 ст. 589 ЦК підставою набуття заставодержателем права звернення стягнення на предмет застави є невиконання основного зобов'язання, забезпеченого заставою. Власне, такі ж висновки можна зробити і з формулювання ст. 572 ЦК, яка визначає поняття застави. Одержання задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами заставодавця відбувається шляхом звернення стягнення на предмет застави.

За статтею 20 Закону України «Про заставу» заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави у разі, якщо в момент настання терміну виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, воно не буде виконане. Але основні зобов'язання можуть і не мати конкретного терміну виконання. У зв'язку з цим, на наш погляд, у таких випадках більш правильним вважається застосовувати визначення підстави для звернення стягнення на предмет застави, встановлене саме ч. 1 ст. 589 ЦК — «невиконання зобов'язання».

Відповідно до ч. 2 ст. 20 вказаного Закону при припиненні (реорганізації, ліквідації) юридичної особи—заставодавця заставодержатель набуває право звернення стягнення на заставлене майно незалежно від настання строку виконання зобов'язання, забезпеченого заставою (див. коментар до ст. 590 ЦК).

2. Правила ст. 19 Закону України «Про заставу» майже дослівно повторюють норми ч. 2 ст. 589 ЦК щодо вимог заставодержателя, які задовольняються за рахунок заставленого майна. Відповідно до положень ст. 19 цього Закону за рахунок заставленого майна заставодержатель має право задовольнити свої вимоги в повному обсязі, що визначається на момент фактичного задоволення, включаючи проценти, відшкодування збитків, завданих прострочкою виконання (а у випадках, передбачених законом чи договором, — неустойку), необхідні витрати на утримання заставленого майна, а також витрати на здійснення забезпеченої заставою вимоги, якщо інше не передбачено договором застави.

Щодо задоволення вимог заставодержателя у разі застави нерухомого майна (іпотеки), то переважному застосуванню підлягає спеціальна норма ст. 7 Закону України «Про іпотеку». Відповідно до неї за рахунок предмета іпотеки іпотеко-держатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Якщо вимога за основним зобов'язанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов'язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов'язання.

Якщо інше не встановлено законом або іпотечним договором, іпотекою також забезпечуються вимоги іпотекодержателя щодо відшкодування: витрат, пов'язаних з пред'явленням вимоги за основним зобов'язанням і зверненням стягнення на предмет іпотеки; витрат на утримання і збереження предмета іпотеки; витрат на страхування предмета іпотеки; збитків, завданих порушенням основного зобов'язання чи умов іпотечного договору.

Стаття 590. Звернення стягнення на предмет застави

1. Звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

2. Заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, коли зобов’язання не буде виконано у встановлений строк (термін), якщо інше не встановлено договором або законом.

3. У разі ліквідації юридичної особи-заставодавця заставодержатель набуває право звернення стягнення на заставлене майно незалежно від настання строку виконання зобов'язання, забезпеченого заставою.

4. У разі часткового виконання боржником зобов’язання, забезпеченого заставою, право звернення на предмет застави зберігається в первісному обсязі.

5. Якщо предметом застави є дві або більше речей (два або більше прав), стягнення може бути звернене на всі ці речі (права) або на будь-яку з речей (прав) на вибір заставодержателя.

Якщо заставодержатель зверне стягнення на одну річ (одне право), але його вимогу не буде задоволено в повному обсязі, він зберігає право застави на інші речі (права), які є предметом застави.

1. За загальним правилом ч. 1 ст. 590 ЦК звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено законом або договором. Відповідно до ч. 6 ст. 20 Закону України «Про заставу» звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду або третейського суду на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Юридичними фактами, з якими ст. 590 ЦК пов'язує виникнення у заставодержателя права звернення стягнення на предмет застави, є наступні: 1) у встановлений строк (термін) основне зобов'язання, що забезпечено заставою, не було виконано; 2) ліквідація юридичної особи—заставодавця незалежно від настання строку виконання зобов'язання, забезпеченого заставою.

2. Звернення стягнення на рухоме майно, що є предметом застави, врегульовується нормами Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень». Відповідно до ст. 24 вказаного Закону звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із цим Законом. Використання позасудових способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження не позбавляє права боржника, обтяжувача або третіх осіб звернутися до суду.

Обтяжувач, який ініціює звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, зобов'язаний до початку процедури звернення стягнення зареєструвати в Державному реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет обтяження.

Визначаючи позасудові способи звернення стягнення на предмет застави рухомого майна, ст. 26 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» визначає, що обтяжувач має право на власний розсуд обрати один із таких позасудових способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження: 1) передача рухомого майна, що є предметом забезпечувального обтяження, у власність обтяжувача в рахунок виконання забезпеченого обтяженням зобов'язання в порядку, встановленому цим Законом; 2) продаж обтяжувачем предмета забезпечувального обтяження шляхом укладення договору купівлі-продажу з іншою особою-покупцем або на публічних торгах; 3) відступлення обтяжувачу права задоволення забезпеченої обтяженням вимоги у разі, якщо предметом забезпечувального обтяження є право грошової вимоги; 4) переказ обтяжувачу відповідної грошової суми, у тому числі в порядку договірного списання, у разі, якщо предметом забезпечувального обтяження є гроші або цінні папери.

3. Серед вказаних позасудових способів звернення стягнення на рухоме майно, що є предметом застави, не передбачене звернення стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса. Оскільки у ст. 24 вище згаданого Закону вказано, що звернення стягнення на заставлене майно в позасудовому порядку здійснюється «згідно із цим Законом», то звернення стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса не може бути застосоване у випадках застави рухомого майна.

У разі звернення стягнення на рухоме майно, яке є предметом декількох обтяжень, переважне право на проведення процедури звернення стягнення належить обтяжувачу з вищим пріоритетом. Якщо процедура звернення стягнення ініціюється обтяжувачем з нижчим пріоритетом, обтяжувач з вищим пріоритетом має право протягом 30 днів від дня її ініціювання на підставі письмової вимоги припинити таке звернення стягнення обтяжувачем з нижчим пріоритетом та розпочати власну процедуру звернення стягнення.

Щодо звернення стягнення на нерухоме майно, що є предметом застави, то відповідно до ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

У разі порушення провадження у справі про відновлення платоспроможності іпотекодавця або визнання його банкрутом або при ліквідації юридичної особи — іпотекодавця іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки незалежно від настання строку виконання основного зобов'язання, якщо іпотекодержатель і правонаступник іпотекодавця не досягнуть згоди про інше.

4. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Звернення стягнення на майно, що є предметом іпотеки і належить державному чи комунальному підприємству або підприємству, більш як 50 відсотків акцій (часток, паїв) якого перебуває у державній власності, здійснюється на підставі рішення суду.

Якщо предметом іпотеки є два або більше об'єктів нерухомого майна, стягнення звертається в обсязі, необхідному для повного задоволення вимог іпотекодержателя. Якщо предметом іпотеки є об'єкти, які належать різним особам, то задоволення отримується за рахунок частини переданого в іпотеку майна. її іпотекодавці, на майно яких було звернено стягнення, мають право на пропорційне відшкодування від іпотекодавців, на майно яких не зверталось стягнення, і набувають прав іпотекодержателя на частину майна, на яку не було звернено стягнення, для забезпечення такого відшкодування.

5. У разі звернення стягнення на предмет іпотеки наступним іпотекодержателем попередній іпотекодержатель також має право звернути стягнення на предмет іпотеки, навіть якщо строк виконання основного зобов'язання перед попереднім іпотекодержателем ще не настав. Якщо попередній іпотекодержатель не скористався цим правом, попередня іпотека є дійсною до повного задоволення вимоги попереднього іпотекодержателя за основним зобов'язанням, а право власності на предмет іпотеки переходить до нового власника разом із обтяженням цього майна попередньою іпотекою.

Попередній іпотекодержатель має право на підставі письмової заяви припинити звернення стягнення на предмет іпотеки, ініційоване наступним іпотекодержателем, якщо таке стягнення матиме наслідком неповне задоволення вимог попереднього іпотекодержателя. У цьому разі вимоги наступного іпотекодержателя підлягають задоволенню після звернення стягнення на предмет іпотеки попереднім іпотекодержателем і після повного задоволення його вимог, забезпечених іпотекою.

У разі звернення стягнення на предмет іпотеки попереднім іпотекодержателем наступний іпотекодержатель також має право звернути стягнення на предмет іпотеки, навіть якщо строк виконання основного зобов'язання перед наступним іпотекодержателем не настав.

При зверненні стягнення на нерухоме майно, що є предметом декількох іпотек, вимоги кожного наступного іпотекодержателя задовольняються після повного задоволення вимог кожного попереднього іпотекодержателя згідно з пріоритетом та розміром цих вимог.

Стаття 591. Реалізація предмета застави

1. Реалізація предмета застави, на який звернене стягнення, провадиться шляхом його продажу з публічних торгів, якщо інше не встановлено договором або законом. Порядок реалізації предмета застави з публічних торгів встановлюється законом.

2. Початкова ціна предмета застави для його продажу з публічних торгів визначається в порядку, встановленому договором або законом. Якщо звернення стягнення здійснюється за рішенням суду, суд у своєму рішенні може визначити початкову ціну предмета застави.

3. Якщо публічні торги оголошено такими, що не відбулися, предмет застави може бути за згодою заставодержателя та заставодавця переданий у власність заставодержателя за початковою ціною, якщо інше не встановлено договором або законом.

4. Якщо сума, одержана від реалізації предмета застави, не покриває вимоги заставодержателя, він має право отримати суму, якої не вистачає, з іншого майна боржника в порядку черговості відповідно до статті 112 цього Кодексу, якщо інше не встановлено договором або законом.

1. Стаття 591 ЦК визначає загальні умови реалізації предмета застави, відповідно до яких така реалізація провадиться шляхом його продажу з публічних торгів. Відповідно до ст. 21 Закону України «Про заставу» реалізація заставленого майна здійснюється спеціалізованими організаціями з аукціонів (публічних торгів), якщо інше не передбачено договором, а державних підприємств та відкритих акціонерних товариств, створених у процесі корпоратизації, усі акції яких перебувають у державній власності, — виключно з аукціонів (публічних торгів).

У разі, якщо предметом застави є майнові права, то реалізація предмета застави відповідно до ст. 23 вказаного Закону відбувається шляхом уступки заставодавцем заставодержателю вимоги, що випливає із заставленого права. Заста-водержатель набуває право вимагати в судовому порядку переводу на нього заставленого права у момент виникнення права звернення стягнення на предмет застави. Питання проведення аукціонів врегульовано Положенням, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 22 грудня 1997 р. № 1448. Проте варто зауважити, що застосування правил даного Кодексу, Закону України «Про заставу» та вказаної постанови можливе лише в частині, що не суперечить вимогам Закону України «Про іпотеку» щодо застави нерухомого майна та Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень».

2. Відповідно до ст. 25 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» обтяжувач, який звертається до суду з вимогою звернути стягнення на рухоме майно, що становить предмет застави, зобов'язаний до моменту подання відповідного позову письмово повідомити усіх обтяжувачів, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження цього самого рухомого майна, про початок судового провадження у справі про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

У разі задоволення такого позову в рішенні суду зазначаються: 1) загальний розмір вимог та усі його складові, що підлягають сплаті обтяжувачу з вартості предмета забезпечувального обтяження; 2) опис рухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги обтяжувача; 3) заходи щодо забезпечення збереження предмета забезпечувального обтяження або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні; 4) спосіб реалізації предмета забезпечувального обтяження шляхом проведення публічних торгів або із застосуванням однієї з процедур, передбачених цим Законом; 5) пріоритет та розмір вимог інших обтяжувачів, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, які підлягають задоволенню з вартості предмета забезпечувального обтяження; 6) початкова ціна предмета забезпечувального обтяження для його подальшої реалізації на публічних торгах у порядку виконавчого провадження.

Якщо інше не передбачено рішенням суду, реалізація предмета забезпечувального обтяження провадиться шляхом його продажу на публічних торгах у порядку, встановленому законом. Про позасудові способи звернення стягнення на рухоме майно, що є предметом застави, додатково див. у коментарі до ст. 590 ЦК.

3. Реалізація нерухомого майна, що є предметом застави, здійснюється відповідно до вимог Закону України «Про іпотеку». Відповідно до ст. 39 цього Закону у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються: 1) загальний розмір вимог та усі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; 2) опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; 3) заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні; 3) спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, відповідно до якої іпотекодержатель має право на продаж предмета іпотеки; 4) пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки; 5) початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

Одночасно з рішенням про звернення стягнення на предмет іпотеки суд за заявою іпотекодержателя має право винести рішення про виселення мешканців, якщо предметом іпотеки є житловий будинок або житлове приміщення.

Статею 38 Закону України «Про іпотеку» визначається можливість продажу іпотекодержателем предмета застави. Якщо рішення суду або договір про задоволення вимог іпотекодержателя передбачають право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві, іпотекодержатель зобов'язаний за ЗО днів до укладення договору купівлі-продажу письмово повідомити іпотекодавця та усіх осіб, які мають зареєстровані у встановленому законом порядку права чи вимоги на предмет іпотеки, про свій намір укласти цей договір. У разі невиконання цієї умови іпотекодержатель несе відповідальність перед такими особами за відшкодування завданих збитків.

Протягом тридцятиденного строку від дня отриманім такого повідомлення особа, яка має зареєстровані права чи вимоги на предмет іпотеки, має право письмово повідомити іпотекодержателя про свій намір купити предмет іпотеки. Від дня отримання іпотекодержателем цього повідомлення вказана особа набуває переважне право на придбання предмета іпотеки у іпотекодержателя. Якщо таких повідомлень надійшло декілька, право на придбання предмета іпотеки у іпотекодержателя належить особі, яка має вищий пріоритет своїх зареєстрованих прав чи вимог.

Якщо особа, яка висловила намір придбати предмет іпотеки, ухиляється або з інших причин не вчиняє дій до укладення договору купівлі-продажу предмета іпотеки з іпотекодержателем протягом 5 днів після закінчення вказаного вище тридцятиденного строку, вона втрачає право на придбання предмета іпотеки. Це право переходить до інших осіб, які висловили намір придбати предмет іпотеки, відповідно до пріоритету їх прав і вимог.

Якщо особи, які мають зареєстровані права чи вимоги на предмет іпотеки, не висловили наміру його придбати, іпотекодержатель має право продати предмет іпотеки будь-якій іншій особі на власний розсуд.

4. Ціна продажу предмета іпотеки встановлюється за згодою між іпотекодав-цем і іпотекодержателем або на підставі оцінки майна суб'єктом оціночної діяльності, на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна. У разі невиконання цієї умови іпотекодержатель несе відповідальність перед іншими особами згідно з пріоритетом та розміром їх зареєстрованих прав чи вимог та перед іпо-текодавцем в останню чергу за відшкодування різниці між ціною продажу предмета іпотеки та звичайною ціною на нього.

Розподіл коштів від продажу предмета іпотеки між іпотекодержателем та іншими особами, що мають зареєстровані права чи вимоги на предмет іпотеки, здійснюється відповідно до встановленого пріоритету та розміру цих прав чи вимог. Решта виручки повертається іпотекодавцю.

Іпотекодержатель, який реалізував предмет іпотеки, надсилає іпотекодавцю, боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, та іншим іпотекодержателям звіт про розподіл коштів від продажу предмета іпотеки.

Іпотекодавець і боржник, якщо він є відмінним від іпотекодавця, мають право виконати основне зобов'язання протягом 30-денного строку, вказаного у ч. 1 ст. 38 Закону України «Про іпотеку», згідно з умовами та наслідками, встановленими ст. 42 цього Закону.

Договір купівлі-продажу предмета іпотеки, укладений відповідно до цієї статті, є правовою підставою для реєстрації права власності покупця на нерухоме майно, що було предметом іпотеки.

5. Відповідно до ст. 41 вищезгаданого Закону реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, провадиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження , передбаченої Законом України «Про виконавче провадження», з дотриманням вимог цього Закону.

Організація продажу предмета іпотеки покладається на спеціалізовані організації, які залучаються на конкурсній основі органами державної виконавчої служби. Право вибору спеціалізованої організації належить іпотекодержателю.

Реалізація предмета іпотеки здійснюється у населеному пункті за місцем його розташування, а якщо предмет іпотеки перебуває за межами населеного пункту, його реалізація здійснюється у найближчому населеному пункті або районному центрі на території, на яку поширюються повноваження відділу державної виконавчої служби, на виконанні якого перебуває рішення суду, або виконавчий напис нотаріуса про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Стаття 592. Дострокове виконання зобов'язання, забезпеченого заставою

1. Заставодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, у разі:

1) передання заставодавцем предмета застави іншій особі без згоди заставодержателя, якщо одержання такої згоди було необхідним;

2) порушення заставодавцем правил про заміну предмета застави;

3) втрати предмета застави за обставин, за які заставодержатель не відповідає, якщо заставодавець не замінив або не відновив предмет застави.

2. Заставодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, а якщо його вимога не буде задоволена, — звернути стягнення на предмет застави:

1) У разі порушення заставодавцем правил про наступну заставу;

2) у разі порушення заставодавцем правил про розпоряджання предметом застави;

3) в інших випадках, встановлених договором.

1. Частина 1 ст. 592 ЦК визначає перелік юридичних фактів, із настанням яких заставодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов'язання. Таким чином законодавець захищає заставодержателя від можливих неправомірних дій недобросовісних заставодавців. Коментована стаття конкретизує такі юридичні факти: передання заставодавцем предмета застави іншій особі без згоди заставодержателя, якщо одержання такої згоди вважалося необхідним; порушення заставодавцем правил про заміну предмета застави; втрата предмета застави за обставин, за які заставодержатель не відповідає, якщо заставодавець не замінив або не відновив предмета застави.

2. Проте передання заставодавцем предмета застави іншій особі без згоди заставодержателя можна також кваліфікувати як порушення заставодавцем правил про розпоряджання предметом застави, що відповідно до ч. 2 ст. 592 ЦК надає заставодержателю не лише право вимагати дострокового виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, а й право звернути стягнення на предмет застави, якщо його вимога не буде задоволена. Крім цього, таке право заставодержатель набуває також у разі порушення заставодавцем правил про наступну заставу та в інших випадках, встановлених договором.

Стаття 593. Припинення права застави

1. Право застави припиняється у разі:

1) припинення зобов’язання, забезпеченого заставою;

2) втрати предмета застави, якщо заставодавець не замінив предмет застави;

3) реалізації предмета застави;

4) набуття заставодержателем права власності на предмет застави.

Право застави припиняється також в інших випадках, встановлених законом.

2. У разі припинення права застави на нерухоме майно до державного реєстру вносяться відповідні дані.

3. У разі припинення права застави внаслідок виконання забезпеченого заставою зобов'язання заставодержатель, у володінні якого перебувало заставлене майно, зобов’язаний негайно повернути його заставодавцеві.

1. Оскільки заставне зобов'язання є акцесорним щодо основного зобов'язання, то право застави припиняється у разі припинення останнього. Окрім припинення основного зобов'язання, серед підстав припинення права застави законодавець у ч. 1 ст. 593 ЦК називає також втрату предмета застави, якщо заставодавець не замінив предмет застави.

Проте відповідно до ч. 2 ст. 587 ЦК заставодавець, який володіє предметом застави, у разі втрати, псування, пошкодження або знищення заставленого майна з його вини зобов'язаний замінити або відновити це майно. Крім того, у разі випадкового знищення або випадкового пошкодження предмета застави заставодавець на вимогу заставодержателя зобов'язаний надати рівноцінний предмет або, якщо це можливо, відновити знищений або пошкоджений предмет застави (ч. 2 ст. 580 ЦК України). Тобто, поряд з припиненням права застави у таких випадках заставодержатель має право в позовному порядку вимагати заміни предмета застави та виконання зобов'язання заставодавцем. У разі задоволення цього позову та виконання відповідного судового рішення знову матимуть місце заставні відносини, проте їх предметом буде новий предмет застави.

Реалізація предмета застави як підстава припинення права застави обов'язково має бути здійснена з дотриманням усіх вимог відповідних нормативно-правових актів, що врегульовують її процедуру.

Набуття заставодержателем права власності на предмет застави є підставою для припинення права застави при іпотеці. Окремі особливості щодо припинення права застави при іпотеці встановлені також ст. 17 Закону України «Про іпотеку». Відповідно до неї підставами припинення іпотеки вважаються: 1) припинення основного зобов'язання або закінчення строку дії іпотечного договору; 2) реалізація предмета іпотеки відповідно до цього Закону; 3) набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки; 4) визнання іпотечного договору недійсним; 5) знищення (втрата) переданої в іпотеку будівлі (споруди), якщо іпотекодавець не відновив її. Якщо предметом іпотечного договору буде земельна ділянка і розташована на ній будівля (споруда), то у разі знищення (втрати) будівлі (споруди) іпотека земельної ділянки не припиняється. Наступні іпотеки припиняються внаслідок звернення стягнення за попередньою іпотекою.

2. Відомості про припинення іпотеки підлягають державній реєстрації у встановленому законодавством порядку. До Державного реєстру мають бути внесені відповідні дані, а саме: про зняття заборони на відчуження предмета застави.

3. Якщо припинення права застави мало місце внаслідок виконання забезпеченого заставою зобов'язання, на заставодержателя, у володінні якого перебувало заставлене майно, згідно із ч. 3 ст. 593 ЦК покладається обов'язок негайно повернути таке майно заставодавцеві.

Параграф 7. Притримання

Стаття 594. Право притримання

1. Кредитор, який правомірно володіє річчю, що підлягає передачі боржникові або особі, вказаній боржником, у разі невиконання ним у строк зобов'язання щодо оплати цієї речі або відшкодування кредиторові пов’язаних з нею витрат та інших збитків має право притримати її у себе до виконання боржником зобов’язання.

2. Притриманням речі можуть забезпечуватись інші вимоги кредитора, якщо інше не встановлено договором або законом.

3. Кредитор має право притримати річ у себе також у разі, якщо права на неї, які виникли після передачі речі у володіння кредитора, набула третя особа.

4. Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження притриманої речі несе кредитор, якщо інше не встановлено законом.

1. Право притримання у римському праві (jus retentionis) хоча і є новелою чинного Цивільного кодексу, але його можна лише умовно назвати новим способом забезпечення виконання зобов'язань. Незважаючи на те, що ЦК УРСР 1963 р. такого інституту безпосередньо не передбачав, певні елементи утримання все ж таки закріплювались в окремих його нормах, наприклад у ст. 408, яка встановлювала право комісіонера утримати належні йому за договором комісії суми з усіх сум, що надійшли до нього, за рахунок комітента. І все ж таки режим загального для усіх видів зобов'язань способу забезпечення їх виконання право притримання набуло лише з прийняттям у 2003 р. нового ЦК України.

Юридична конструкція даного інституту склалася ще у римському праві, але під правом притримання розумілася можливість боржника у певних випадках затримуватись із виконанням свого зобов'язання з причин, не залежних від дійсності останнього. У римському вправі саме право вимоги, заради якого затримувалось виконання, не було позовним, а тому право притримання вбачалось єдиним способом захисту права кредитора, порушеного з боку боржника.

2. До останнього часу ще не поставлена крапка у питанні щодо природи права притримання. Найбільш прийнятною вбачається точка зору, відповідно до якої притримання слід розглядати як односторонній правочин, згідно з яким кредитор, який володіє чужою річчю, вправі не передавати її боржнику до того моменту, коли останній не виконає своє зобов'язання. Обов'язок боржника може полягати не тільки в оплаті речі або виконанні іншої вимоги, а й у відшкодуванні витрат та інших збитків кредитора, пов'язаних з такою річчю.

3. Особливість притримання полягає в тому, що на відміну від більшості інших способів забезпечення виконання зобов'язання, які виникають за договором, притримання виникає безпосередньо в силу закону. Отже, для реалізації права притримання, встановленого ст. 594 ЦК, не вимагається, щоб воно було передбачено договором. Застосування кредитором притримання речі боржника обумовлено лише наступними підставами: знаходження у кредитора речі, що належить боржнику; володіння річчю є правомірним, тобто притримувана річ знаходиться у кредитора на певних правових підставах. При цьому, якщо річ початково не належала боржнику як власнику, добросовісному володільцю тощо, то вона не може бути предметом притримання; річ підлягає передачі боржникові або іншій особі, визначеній ним; існує дійсне прострочене зобов'язання боржника перед кредитором, який притримує річ боржника.

4. Слід звернути увагу на те, що кредитор має право притримувати у себе річ боржника лише до певного моменту — до виконання боржником основного зобов'язання, забезпеченого притриманням. Таким чином, строк притримання є присікальним.

5. За загальним правилом зобов'язання боржника перед кредитором, яке забезпечується притриманням, законодавством пов'язується безпосередньо із притриманою річчю, що встановлено рядом статей ЦК. Наприклад, притримання забезпечує зобов'язання замовника за договором підряду сплатити встановлену ціну роботи або іншу суму, належну підрядникові у зв'язку із виконанням договору підряду (ст. 856 ЦК); зобов'язання комітента за договором комісії задовольнити вимоги комісіонера (ч. 1 ст. 1019 ЦК); зобов'язання відправника за договором перевезення внести провізну плату та інші платежі (ч. 4 ст. 916 ЦК) тощо. Однак наявність у ЦК спеціальних норм, які безпосередньо надають кредиторам за окремими видами зобов'язань право утримання майна боржника, зовсім не означає, що за іншими видами договірних зобов'язань кредитори таким правом не користуються. Навпаки, правом притримання наділений будь-який кредитор за будь-яким договірним зобов'язанням, за винятком випадків, коли договором обумовлено інше. Зокрема, ч. 2 ст. 594 ЦК визначає, що притриманням речі можуть забезпечуватись інші вимоги кредитора, якщо інше не встановлено договором або законом. Тобто кредитор, який правомірно отримав річ від боржника, вправі забезпечити виконання боржником будь-якого простроченого зобов'язання (і не лише грошового) перед собою, якщо можливість такого притримання не обмежена спеціальним законом або умовами договору, на підставі якого така річ була передана кредитору, з боку боржника, або за яким виникло відповідне зобов'язання останнього.

6. Об'єкт права притримання становлять лише речі (ст. 179 ЦК). Не можуть бути предметом права притримання гроші, цінні папери, інше майно, у тому числі майнові права, роботи, послуги, результати інтелектуальної діяльності, інформація, нематеріальні блага. Слід також зауважити, що хоча законодавець прямо не обмежує застосування права притримання щодо нерухомих речей, однак його застосування у даному випадку виглядає малоймовірним. Це пов'язано з необхідністю державної реєстрації правочинів з нерухомістю, що суперечить сутності правовідносин, що виникають при реалізації кредитором права притримання майна.

7. Суб'єктом права притримання за загальним правилом є кредитор, тому що саме він пов'язаний з боржником, який не виконує зобов'язання. Разом з цим таке право може мати і законний представник кредитора.

Законодавець не встановлює винятків для застосування права притримання для забезпечення виконання зобов'язань між громадянами у звичайному цивільному обороті, між юридичними та фізичними особами, які здійснюють підприємницьку діяльність. За кредитором зберігається право притримання речі і в тому випадку, якщо права на цю річ, які виникли після передачі її у володіння кредитора, набула третя особа. Положення ч. 3 ст. 594 ЦК спрямоване на збереження забезпечувальної функції притримання у випадку припинення прав боржника на притримувану річ.

На відміну від загального правила, закріпленого у ст. 323 ЦК, ч. 4 ст. 594 ЦК встановлює, що у випадку притримання ризик випадкового знищення або пошкодження притриманої речі несе кредитор, а не власник, якщо інше не передбачено законом.

Стаття 595. Обов'язки кредитора, який притримує річ у себе

1. Кредитор, який притримує річ у себе, зобов'язаний негайно повідомити про це боржника.

2. Кредитор відповідає за втрату, псування або пошкодження речі, яку він притримує в себе, якщо втрата, псування або пошкодження сталися з його вини.

3. Кредитор не має права користуватися річчю, яку він притримує у себе.

1. Як було зазначено у коментарі до ст. 594 ЦК, право притримання належить до односторонніх правочинів, а тому створює для особи, яка його вчинила (кредитора), певні обов'язки, закріплені у ст. 595 ЦК. Оскільки кредитор у даному випадку на законних підставах обмежує правомочності власника речі (боржника), то з метою захисту прав останнього та інших осіб кредитор зобов'язаний, в першу чергу, негайно повідомити боржника про застосування свого права притримання. Невиконання цього обов'язку унеможливлює забезпечення кредитора з посиланням на правомірність володіння проти віндикаційних вимог третіх осіб, які набули від боржника право власності на притриману річ і не були попереджені останнім про наявність відповідного обтяження на користь кредитора.

2. Крім того, обов'язком кредитора, як це випливає із змісту ч. 2 ст. 595 ЦК, є вжиття ним заходів до збереження притримуваної речі, оскільки він відповідає за втрату, псування або пошкодження речі, яку притримує. У той самий час відповідальність кредитора настає у разі, якщо втрата, псування або пошкодження сталися з його вини.

3. Оскільки притримання кредитором речі боржника по суті є заходом оперативного впливу на боржника з метою спонукання останнього до виконання зобов'язання, кредитор не наділяється правом користування річчю, яку він притримує у себе.

Стаття 596. Розпорядження річчю, яку притримує кредитор

1. До кредитора, який притримує у себе річ боржника, не переходить право власності на неї.

2. Боржник, річ якого кредитор притримує, має право розпорядитися нею, повідомивши набувача про притримання речі і права кредитора.

1. За функціональною спрямованістю притримання належить до способів забезпечення виконання зобов'язань. Основна його мета — стимулювання боржника до належного виконання ним свого основного зобов'язання, а у разі його порушення — захист прав кредитора. Тому згідно із ч. 1 ст. 596 ЦК право власності на притриману річ цілком обґрунтовано не переходить до кредитора і залишається за боржником до моменту її реалізації у встановленому законом порядку.

2. Будучи правомірно обмеженим з боку кредитора у володінні власною річчю (і, як наслідок, у користуванні), боржник у той самий час не позбавлений можливості вільно розпоряджатися нею. Разом з цим ч. 2 ст. 596 ЦК зобов'язує боржника попередньо повідомити набувача про притримання речі і відповідні права кредитора. Зазвичай такими правами кредитора, як випливає із змісту ч. 1 ст. 594 ЦК, є право на оплату цієї речі та (або) відшкодування кредиторові пов'язаних із нею витрат та інших збитків. Але це можуть бути й будь-які інші права, якщо підставою для притримання було невиконання боржником зобов'язання, не пов'язаного із притриманою річчю.

Неналежне виконання боржником наведеної вимоги можливе лише у випадку своєчасного інформування з боку кредитора про застосування права притримання. Водночас слід мати на увазі, що недодержання боржником свого обов'язку щодо інформування набувача про притримання речі з боку кредитора та відповідні права останнього можуть призвести до відповідальності боржника як продавця, передбаченої ст. 661 ЦК.

Стаття 597. Задоволення вимог за рахунок речі, яку притримує кредитор

1. Вимоги кредитора, який притримує річ у себе, задовольняються з її вартості відповідно до статті 591 цього Кодексу.

1. Хоча право притримання є заходом оперативного впливу на боржника з метою стимулювання останнього до виконання простроченого основного зобов'язання, законодавець надав кредиторові право задовольняти свої вимоги за рахунок притриманого майна. При цьому ст. 597 ЦК чітко встановлює, що у випадку, якщо боржник не виконав свого обов'язку, кредитор, який притримує річ, має право задовольнити свої вимоги із вартості речі в порядку, передбаченому для задоволення вимог, забезпечених заставою (ст. 591 ЦК). Тобто реалізація предмета притримання здійснюється шляхом його продажу з публічних торгів державним виконавцем на підставі виконавчого документа. Єдиним можливим виконавчим документом, який може отримати у даному випадку кредитор, слід визнати рішення суду.

2. Водночас у певних випадках спеціальними нормами допускається спрощений порядок (продаж) звернення кредитором стягнення на притримані речі. Наприклад, це стосується випадків, передбачених ч. 5 ст. 853 ЦК щодо спрощеної процедури реалізації притриманого майна підрядником або комісіонером на підставі ч. 3 ст. 1025 ЦК. При цьому правом продажу наділені кредитори, які відповідно до ст. 594 ЦК наділені правом притримання майна боржника. Таким чином, право продажу, яким наділені кредитори за окремими видами договірних зобов'язань, є спеціальним правом, яке виключає дію загального правила про порядок задоволення вимог кредитора за рахунок притриманого майна, передбаченого ст. 597 ЦК.

ГЛАВА 50. Припинення зобов'язання

Стаття 598. Підстави припинення зобов'язання

1. Зобов’язання припиняється частково або в повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

2. Припинення зобов’язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

1. Оскільки зміст зобов'язання становлять права та обов'язки його учасників, припиненням зобов'язань є припинення зазначених прав та обов'язків. При припиненні зобов'язання останнє перестає існувати, і його учасників більше не пов'язують ті права та обов'язки, які раніше з нього випливали.

Це означає, зокрема, що кредитор більше не має права пред'являти до боржника будь-які вимоги, які випливають із цього зобов'язання, що сторони не можуть відступати свої права та обов'язки у встановленому порядку третім особам.

Згідно з ч. 1 коментованої статті зобов'язання може припинятися повністю або частково. При повному припиненні зобов'язання анулюються всі права та обов'язки сторін. При припиненні зобов'язання частково правовий зв'язок між його суб'єктами не переривається, проте змінюється його зміст внаслідок зменшення обсягу прав і обов'язків сторін.

Підстави припинення зобов'язання встановлюються договором або законом. Виходячи з аналізу змісту ч. 1 коментованої статті та інших статей глави 50 ЦК, підстави припинення зобов'язання можна поділити на договірні і законні. В свою чергу законні підстави поділяються на загальні і спеціальні.

Норми, вміщені в ч. 1 коментованої статті, мають загальне значення, оскільки встановлюють загальне правило щодо можливості припинення зобов'язання на підставі договору або закону. Так, згідно з ч. 3 ст. 1126 ЦК договір комерційної концесії припиняється у разі: 1) припинення права правоволодільця на торговельну марку чи інше позначення, визначене в договорі, без його заміни аналогічним правом; 2) оголошення правоволодільця або користувача неплатоспроможним (банкрутом).

Зобов'язання у зв'язку з публічною обіцянкою винагороди припиняється у разі закінчення строку для передання результату (п. 1 ч. 1 ст. 1149 ЦК).

Загальні підстави припинення зобов'язань встановлені статтями глави 50 ЦК. До них відносяться: передання відступного (ст. 600 ЦК); зарахування зустрічних однорідних вимог (ст. 601—603 ЦК); домовленість сторін, в тому числі новація (ст. 604 ЦК); прощення боргу (ст. 605 ЦК); поєднання боржника і кредитора в одній особі (ст. 606 ЦК) та ін.

Спеціальні підстави припинення зобов'язання можна поділити на:

а) підстави, що застосовуються як санкції за порушення зобов'язання у випадках, передбачених договором або законом. До них належать: відмова від прийняття виконання (ч. 3 ст. 612 ЦК); одностороння відмова від зобов'язання (ст. 615 ЦК). Приклади такої відмови містять, зокрема, ч. 4 ст. 690 ЦК, ч. 1 ст. 565 ЦК, п. 2 ст. 766 ЦК. В той же час відмова від зобов'язання може мати місце і за відсутності порушення його однією із сторін (наприклад, відмова від договору про надання права користування чужою земельною ділянкою — ч. 2 ст. 408 ЦК; відмова продавця від договору купівлі-продажу — ч. 1 ст. 665 ЦК; відмова від договору комерційної концесії — ч. 1 ст. 1126 ЦК тощо);

б) інші підстави, передбачені договором або законом: закінчення строку довіреності (ч. 1 ст. 248 ЦК); припинення поруки (ст. 559 ЦК); припинення гарантії (ст. 568 ЦК); припинення права застави (ст. 593 ЦК); неукладення основного договору (ч. 3 ст. 635 ЦК); розірвання договору (ч. 2 ст. 653 ЦК), інші випадки.

Як випливає із змісту ч. 1 коментованої статті, підстави припинення зобов'язання можуть бути визначені сторонами у договорі.

Підстави припинення зобов'язання є тими фактичними обставинами, з якими закон пов'язує припинення правовідношення, тобто є юридичними фактами. Як юридичні факти, всі підстави припинення зобов'язання за своїми правовими наслідками є правоприпиняючими. Проте вони відрізняються одна від одної так само, як і юридичні факти взагалі, що дає змогу поділяти підстави припинення зобов'язання: за гносеологічною природою — на діяння і події; за юридичною природою (відповідністю правовим приписам) — на правомірні і неправомірні; за складом (структурою) — на прості і складні (фактичний склад).

2. В частині 2 коментованої статті йдеться про припинення зобов'язання на вимогу однієї із сторін, якщо такі дії вчинені відповідно до вимог закону або передбачені умовами договору.

В Цивільному кодексі міститься чимало норм, що встановлюють це право стосовно різних видів зобов'язань. Так, кредитор юридичної особи, що припиняється, може вимагати від неї припинення або дострокового виконання зобов'язання (ч. 1 ст. 107 ЦК); у разі зменшення статутного капіталу товариства з обмеженою відповідальністю кредитори мають право, зокрема, вимагати дострокового припинення відповідних зобов'язань товариства (ч. 5 ст. 144 ЦК); у разі випадкового знищення або випадкового пошкодження майна, переданого за плату під виплату безстрокової ренти, платник має право вимагати відповідно припинення зобов'язання щодо виплати ренти або зміни умов її виплати (ч. 2 ст. 773 ЦК); наймодавець має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків, якщо наймач користується річчю, переданою йому у найм, не за її призначенням або з порушенням умов договору найму (ч. 2 ст. 773 ЦК).

Стаття 599. Припинення зобов'язання виконанням

1. Зобов’язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Виконання зобов'язання є найбільш поширеним і нормальним способом припинення зобов'язання, досягнення мети, заради якої воно створювалося. Проте припинення зобов'язання може бути обумовлено не будь-яким, а лише належним його виконанням.

Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог — відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ст. 526 ЦК).

Під належним виконанням зобов'язання розуміють виконання належній особі, в належному місці, в належний строк (термін), з додержанням усіх інших вимог і принципів виконання зобов'язань. Якщо учасники зобов'язання порушують хоч би одну з умов його належного виконання, зобов'язання не припиняється, а трансформується (змінюється), оскільки в такому разі на сторону, яка допустила неналежне виконання, покладаються додаткові юридичні обов'язки у вигляді відшкодування збитків, сплати неустойки тощо. Виконання таких додаткових обов'язків, як правило, не звільняє боржника від виконання зобов'язання в натурі. Лише після того, як сторони здійснять усі дії, що випливають із зобов'язання, воно вважатиметься припиненим.

Виконання, яке припиняє зобов'язання, має бути належним чином оформлене (підтверджене).

Див. також коментар до ст. 547 ЦК.

Стаття 600. Припинення зобов’язання переданням відступного

1. Зобов'язання припиняється за згодою сторін внаслідок передання боржником кредиторові відступного (грошей, іншого майна тощо). Розмір, строки й порядок передання відступного встановлюються сторонами.

Передання відступного — це така підстава припинення зобов'язання, яка полягає в переданні майна, грошей, робіт, послуг, інших благ взамін його виконання, заснована на домовленості сторін зобов'язання, відповідно до якої встановлюється розмір, строки і порядок такої заміни.

Предметом відступного можуть бути гроші та інші відчужувані об'єкти цивільних прав (ст. 177 ЦК).

Предмет відступного передається кредиторові до виконання основного зобов'язання і звільняє боржника від його виконання. Якщо відступне передається після того, як зобов'язання порушене, то це вже будуть або збитки, або неустойка. Тому вказівка коментованої статті на те, що строки і порядок передання відступного встановлюються сторонами, повинна тлумачитися з урахуванням таких застережень:

1) строк передання відступного може бути встановлено тільки до настання строку виконання основного зобов'язання;

2) порядок передання відступного не може включати у будь-якій формі дії боржника по переданню всього або частини відступного після настання строку виконання основного зобов'язання.

Оскільки розмір відступного встановлюється сторонами, він не обов'язково повинен збігатися з розміром виконання за зобов'язанням. З урахуванням того, що відступне є правочином, на нього поширюються всі нормативні вимоги, які визначають правовий режим правочинів (гл. 16 ЦК).

Стаття 601. Припинення зобов'язання зарахуванням

1. Зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред’явлення вимоги.

2. Зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін.

1. З волі сторін зобов'язання припиняється шляхом зарахування зустрічної вимоги.

Зарахування — це така підстава припинення зобов'язання, за якої припиняються зустрічні однорідні вимоги, строк виконання яких настав (не зазначений, визначений моментом витребування).

Зарахування, як вбачається з коментованої статті, здійснюється за наявності наступних умов:

1) вимоги сторін мають бути зустрічні, тобто такі, які випливають з двох різних зобов'язань, між двома особами, де кредитор одного зобов'язання є боржником іншого. Те саме повинно бути і з боржником. Однак Кодексом допускаються винятки: для зарахування у разі заміни кредитора (ст. 603 ЦК), при поруці (статті 555—559 ЦК);

2) вимоги мають бути однорідними, тобто в обох зобов'язаннях повинні бути речі одного роду. Частіше зарахуванням припиняються зустрічні грошові вимоги;

3) необхідно, щоб за обома вимогами настав строк виконання, оскільки не можна пред'явити до зарахування вимоги за таким зобов'язанням, яке не підлягає виконанню.

До зарахування може бути пред'явлена і вимога, строк виконання якої не встановлений або визначений моментом пред'явлення її кредитором.

2. Зарахування є одностороннім правочином, для нього достатньо заяви однієї сторони. За наявності всіх наведених вище умов згоди іншої сторони для зарахування не потрібно.

Стаття 602. Недопустимість зарахування зустрічних вимог

1. Не допускається зарахування зустрічних вимог:

1) про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю;

2) про стягнення аліментів;

3) щодо довічного утримання (догляду);

4) у разі спливу позовної давності;

5) в інших випадках, встановлених договором або законом.

У коментованій статті передбачені основні випадки, коли зарахування зустрічних вимог і, відповідно, припинення зобов'язання за цією підставою не допускається. Як правило, ці обмеження пов'язані з особистим характером відповідних правовідносин.

Саме цим можна пояснити, зокрема, неможливість зарахування зустрічних вимог про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю (статті 1195, 1200 ЦК); про стягнення аліментів, про довічне утримання (ст. 755 ЦК).

Зарахуванням може бути погашене дійсне зобов'язання, забезпечене судовим захистом. Тому не допускається зарахування зустрічних вимог щодо зобов'язання, по якому спливла позовна давність.

Перелік випадків, за яких зарахування зустрічних вимог не допускається, є невичерпним і може бути розширений законом або договором. Наприклад, відповідно до п. 2 ст. 144 ЦК не допускається звільнення учасника товариства з обмеженою відповідальністю від обов'язку внесення вкладу до статутного капіталу товариства, у тому числі шляхом зарахування вимог до товариства.

Стаття 603. Зарахування у разі заміни кредитора

1. У разі заміни кредитора боржник має право пред'явити проти вимоги нового кредитора свою зустрічну вимогу до первісного кредитора.

2. У разі заміни кредитора зарахування проводиться, якщо вимога виникла на підставі, що існувала на момент одержання боржником письмового повідомлення про заміну кредитора, і строк вимоги настав до його одержання або цей строк не встановлений чи визначений моментом пред’явлення вимоги.

Якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора, зарахування проводиться, якщо вимога виникла на підставі, що існувала на момент пред'явлення боржникові вимоги новим кредитором, або якщо боржник виконав свій обов'язок до пред'явлення йому вимоги новим кредитором, — на момент його виконання.

1. Частина 1 коментованої статті конкретизує правило, вміщене в ст. 518 ЦК, відповідно до якої перехід прав кредитора до іншої особи не повинен погіршувати становище боржника, і він має право висувати проти вимоги нового кредитора у зобов'язанні заперечення, які він мав проти первісного кредитора. Отже, у разі якщо боржник має зустрічну вимогу до первісного кредитора, він має право пред'явити її проти вимоги нового кредитора.

2. Частиною 2 коментованої статті встановлено наступні правила зарахування у разі заміни кредитора:

1) зарахування проводиться, коли вимога виникла на підставі, що існувала на момент одержання боржником письмового повідомлення про заміну кредитора. Якщо ж спочатку боржник отримав вказане повідомлення, а вже потім виникла зустрічна вимога до первісного кредитора, зарахування проти вимог нового кредитора не проводиться;

2) зарахування допускається лише у випадках, коли строк вимоги настав до отримання боржником письмового повідомлення від первісного кредитора про заміну кредитора.

Аналогічно вирішується питання у випадках, коли строк вимоги не встановлений чи визначений моментом пред'явлення вимоги.

Якщо письмове повідомлення про заміну кредитора не було направлено боржникові, зарахування можливе із врахуванням наступних умов:

1) коли вимога виникла на підставі, що існувала на момент пред'явлення боржникові вимоги новим кредитором;

2) коли боржник виконав свій обов'язок до пред'явлення йому вимоги новим кредитором — то на момент його виконання.

Стаття 604. Припинення зобов’язання за домовленістю сторін

1. Зобов'язання припиняється за домовленістю сторін.

2. Зобов’язання припиняється за домовленістю сторін про заміну первісного зобов'язання новим зобов'язанням між тими ж сторонами (новація).

3. Новація не допускається щодо зобов’язань про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, про сплату аліментів та в інших випадках, встановлених законом.

4. Новація припиняє додаткові зобов’язання, пов'язані з первісним зобов'язанням, якщо інше не встановлено договором.

1. Частина 1 коментованої статті встановлює можливість припинення зобов'язань за домовленістю сторін. Вона може мати місце, коли сторони не розпочали виконання зобов'язання або виконали його частково.

Частина 1 ст. 626 ЦК, розкриваючи поняття договору, визначає його як домовленість двох або більше сторін, спрямовану на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов'язків. Отже, договір як домовленість може бути не лише підставою виникнення зобов'язання (ч. 2 ст. 509 ЦК, ст. 11 ЦК), але і підставою його припинення. Наприклад, за домовленістю сторін може бути розірваний договір про надання послуг (ст. 907 ЦК).

2. Особливою підставою припинення зобов'язання за домовленістю сторін є новація(від лат. novatio — оновлення). Особливістю цієї підстави є те, що в її основі лежить відмова від виконання зобов'язання, і в цьому припинення зобов'язання на підставі новації має схожі ознаки з припиненням зобов'язання на вимогу однієї з сторін (ч. 2 ст. 598 ЦК), за домовленістю сторін (ч. 1 ст. 604 ЦК) та у зв'язку з прощенням боргу (ст. 605 ЦК), що дозволяє об'єднати всі зазначені вище підстави за способом припинення зобов'язання (відмова від виконання зобов'язання) до однієї групи. Разом з тим новація має специфічні, властиві лише їй ознаки, що дозволяють відмежувати її від інших загальних підстав припинення зобов'язань - домовленості сторін, передання відступного, прощення боргу.

Новація - це угода про заміну первісного зобов'язання новим зобов'язанням між тими самими сторонами. Наприклад, ст. 1053 ЦК встановлює, що за домовленістю сторін борг, який виник із договорів купівлі-продажу, найму майна або з іншої підстави, може бути замінений позиковим зобов'язанням. У цьому разі заміна боргу позиковим зобов'язанням провадиться з додержанням вимог про новацію і здійснюється у формі, встановленій для договору позики ст. 1047 ЦК.

На відміну від інших правочинів сторін, які мають наслідком припинення зобов'язань, зокрема від відступного, новація не припиняє правового зв'язку сторін, оскільки замість зобов'язання, дія якого припиняється, виникає узгоджене ними нове зобов'язання.

Юридичною підставою для зобов'язання, яке виникає при новації, є домовленість сторін про припинення первісного зобов'язання, тому від дійсності останнього залежить дійсність нового. Коли первісне зобов'язання визнається недійсним, то недійсним стає зобов'язання, яке його замінює. З цього висновок: якщо правочин, з якого виникло попереднє зобов'язання, є нікчемним або визнаний судом недійсним, так само нікчемним або недійсним буде і правочин, з якого виникло внаслідок новації нове зобов'язання. Разом з тим у разі, коли недійсним є новий правочин, новація визнається такою, що не відбулася, і сторони залишаються пов'язаними первісним зобов'язанням.

3. Слід зазначити, що за змістом норма ч. 2 ст. 604 ЦК України (фактично вона повторює поняття новації, яке містила ч. 1 ст. 220 ЦК УРСР) відрізняється від аналогічних норм, вміщених у цивільних кодексах інших держав—учасниць СНД. Так, якщо у статтях цивільних кодексів зарубіжних країн, які регулюють новацію, йдеться, зокрема, про заміну таких елементів оновленого зобов'язання, як предмет або спосіб виконання (ч. 1 ст. 384 ЦК Республіки Беларусь; ч. 1 ст. 430 ЦК Республіки Вірменія; ч. 1 ст. 372 ЦК Республіки Казахстан; ч. 1 ст. 414 ЦК Російської Федерації; ч. 1 ст. 347 ЦК Республіки Узбекистан), то ч. 2 ст. 604 ЦК України не містить подібних вказівок на можливі заміни елементів зобов'язання. Іншими словами, українське законодавство не встановлює критеріїв (кваліфікуючих ознак), за якими внесення змін до договору можна кваліфікувати як: а) припинення первісного зобов'язання, б) заміну первісного зобов'язання новим.

Таким чином, якщо виходити з «розпливчастого», «універсального» формулювання норми, встановленої ч. 2 ст. 604 ЦК України, то новація може мати місце у разі зміни будь-якої умови договірного зобов'язання (в тому числі і щодо місця, способу, строку виконання тощо). Наприклад, новацією можна визнавати внесення змін до договору у зв'язку зі збільшенням кількості (ваги) продукції, що поставляється, зміною асортименту тощо, з чим не можна погодитися, оскільки таке розуміння за існуючої прогалини в законодавстві може породити проблеми в практиці застосування новації, зокрема, у вирішенні питання щодо застосування заходів майнової відповідальності. Так само заміна предмета виконання (при переданій відступного) теж може кваліфікуватися як новація, хоча насправді це різні правові явища.

4. Частина 3 ст. 604 ЦК встановлює заборону новації щодо зобов'язань особистого характеру: про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, про сплату аліментів та в інших випадках, встановлених законом.

5. Новацію характеризує те, що вона припиняє пов'язані з первісним (основним) зобов'язанням додаткові зобов'язання, які забезпечували виконання основного (неустойку, заставу, поруку тощо), коли інше не встановлено договором.

Передусім йдеться про засоби забезпечення виконання первісного зобов'язання, що мають акцесорний (додатковий) характер - неустойку, заставу, поруку тощо, хоча сторонам не забороняється передбачити засоби забезпечення виконання нового зобов'язання в цьому ж зобов'язанні.

Стаття 605. Припинення зобов'язання прощенням боргу

1. Зобов'язання припиняється внаслідок звільнення (прощення боргу) кредитором боржника від його обов’язків, якщо це не порушує прав третіх осіб щодо майна кредитора.

Прощення боргу як підстава припинення зобов'язання є однією з новел ЦК. Прощення боргу означає, що кредитор звільняє боржника від виконання його обов'язків, не вимагаючи зустрічного виконання зобов'язання, і таким чином зобов'язання припиняється. Проте прощення боргу можливе лише за умови, коли звільнення кредитором боржника від його обов'язків не порушує прав третіх осіб щодо майна кредитора.

Боржник може заперечувати проти зняття з нього боргу, але в цьому разі прощенню боргу він повинен протиставити належне виконання зобов'язання і припинити його у такий спосіб. Необхідність у прощенні боргу, як правило, виникає, коли виконання зобов'язання ускладнене або коли боржник прострочив виконання, тобто у ситуаціях його явної згоди на припинення зобов'язання шляхом прощення боргу, яка (згода) на практиці має характер конклюдентних дій.

Стаття 606. Припинення зобов'язання поєднанням боржника і кредитора в одній особі

1. Зобов'язання припиняється поєднанням боржника і кредитора в одній особі.

Коментована стаття, як і статті 607—609 ЦК, встановлює підставу припинення цивільно-правового зобов'язання, що не залежить від волі сторін. Поєднання (збіг) боржника і кредитора в одній особі має місце у разі, коли до сторони, яка є боржником, переходить відповідно до будь-якої зазначеної в законі підстави зобов'язання іншої особи, за яким ця особа є кредитором щодо боржника, і навпаки. Поєднання боржника і кредитора в одній особі може мати місце, наприклад, при спадкуванні — у разі переходу майна кредитора до боржника і навпаки; при реорганізації шляхом злиття або приєднання юридичних осіб, пов'язаних між собою взаємним зобов'язанням. В обох цих випадках зникає один із суб'єктів правовідношення, у зв'язку з чим припиняється і саме правовідношення.

Якщо обставини, які привели до поєднання боржника і кредитора в одній особі, в подальшому зникли, зобов'язання, що існувало раніше, відновлюється лише у відносинах між громадянами. Коли юридичні особи, які злилися раніше, реорганізуються шляхом поділу або виділу, попереднє зобов'язання не відновлюється, і доля попередніх зобов'язань визначається відповідно до розподільчого балансу (ч. 2 ст. 107, ч. 1 ст. 109 ЦК).

Стаття 607. Припинення зобов'язання неможливістю його виконання

1. Зобов'язання припиняється неможливістю його виконання у зв'язку з обставиною, за яку жодна із сторін не відповідає.

1. В коментованій статті йдеться про неможливість виконання зобов'язання, що настала після його виникнення. Така неможливість може бути як юридичною (наприклад, у разі заборони проведення товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності з товарами (роботами, послугами), перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України), так і фактичною (наприклад, загибель внаслідок пожежі індивідуально визначеної речі, яку боржник зобов'язаний передати кредиторові). Слід, проте, мати на увазі, що в останньому випадку припиняється зобов'язання щодо передання речі, але може виникнути обов'язок відшкодувати збитки, які виникли внаслідок невиконання попереднього зобов'язання, або повернути вартість товару (роботи, послуги), сплачену кредитором.

Коментована стаття встановлює, що за обставину, яка викликала неможливість виконання зобов'язання, жодна із сторін не відповідає. При цьому ст. 607 ЦК не передбачає жодних винятків з встановленого нею загального правила щодо припинення зобов'язання неможливістю виконання. Натомість такі винятки встановлені в інших статтях ЦК.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 752 ЦК у разі неможливості подальшого виконання фізичною особою обов'язків набувача за договором довічного утримання (догляду) з підстав, що мають істотне значення, обов'язки набувача можуть бути передані за згодою відчужувача членові сім'ї набувача або іншій особі за їхньою згодою. Отже, в цьому випадку зобов'язання не припиняється. По суті має місце заміна сторони в зобов'язанні шляхом переведення боргу.

2. В іншому випадку (ч. 2 ст. 756 ЦК) законодавець встановив наслідком неможливості подальшого виконання договору довічного утримання (догляду) набувачем з підстав, що мають істотне значення, розірвання договору. При цьому закон не визначає, що це за підстави, в чому полягає їх істотне значення. Із змісту ч. 1 ст. 755 ЦК можна зробити висновок, що в цьому випадку договір може бути розірваний за рішенням суду на вимогу набувача, оскільки на вимогу відчужувача договір може бути розірваний у разі невиконання або неналежного виконання набувачем своїх обов'язків.

Аналогічний наслідок — розірвання договору встановлений п. З ч. 1 ст. 740 ЦК, згідно з яким одержувач безстрокової ренти має право вимагати розірвання договору ренти у разі, якщо платник безстрокової ренти визнаний неплатоспроможним або виникли інші обставини, які явно свідчать про неможливість виплати ним ренти у розмірі і в строки, що встановлені договором.

3. Припинення договору як наслідок відмови управителя або установника управління від договору управління майном у зв'язку з неможливістю управителя здійснювати управління майном, передбачене п. 6 ч. 1 ст. 1044 ЦК.

Таким чином, з наведених прикладів напрошується висновок, що наслідком неможливості виконання зобов'язання з обставин, за які жодна з сторін не відповідає, згідно з Цивільним законодавством України може бути:

а) припинення зобов'язання (ст. 607 ЦК);

б) заміна сторони у зобов'язанні (ч. 1 ст. 752 ЦК);

в) розірвання договору і як наслідок — припинення зобов'язання (ч. 2 ст. 756 ЦК; п. З ст. 740 ЦК);

в) припинення договору у разі відмови однієї із сторін (п. 6 ч. 1 ст. 1044 ЦК).

Кожен із названих тут правових наслідків має свій механізм (процедуру), з тією або іншою мірою повноти врегульований нормами ЦК. Так, у разі відмови однієї сторони від договору управління майном вона повинна повідомити іншу сторону про це за три місяці до припинення договору, якщо договором не встановлено інший строк (ч. 2 ст. 1044 ЦК). Заміна набувача за договором довічного утримання (ст. 752 ЦК) має відбуватися за правилами, встановленими статтями 520—523 ЦК; розірвання договору довічного утримання відбувається в судовому порядку (статті 755, 756 ЦК).

4. Від наведених наслідків відрізняється наслідок, встановлений ч. 1 ст. 625 ЦК, згідно з якою боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання (при цьому закон не вказує, чи залежать обставини, у зв'язку з якими виконання стало неможливим, від боржника).

Неможливість виконання не є невиконанням зобов'язання, оскільки зобов'язання вже припинилося. В такому разі можна говорити про vis major (непереборну силу) або casus fortuitus (нещасний випадок).

Стаття 608. Припинення зобов'язання смертю фізичної особи

1. Зобов’язання припиняється смертю боржника, якщо воно є нерозривно пов’язаним з його особою і у зв’язку з цим не може бути виконане іншою особою.

2. Зобов’язання припиняється смертю кредитора, якщо воно є нерозривно пов'язаним з особою кредитора.

1. В коментованій статті йдеться не просто про смерть фізичної особи як підставу припинення зобов'язання, а про смерть фізичної особи, яка є стороною в зобов'язанні, — боржником (ч. 1 ст. 608 ЦК) або кредитором (ч. 2 ст. 608).

При цьому смерть боржника є підставою припинення зобов'язання лише у разі, якщо це зобов'язання нерозривно пов'язане з його особою і у зв'язку з цим не може бути виконане іншою особою. Тобто припинення зобов'язання смертю боржника стосується зобов'язань особистого характеру (наприклад, написання книги або сценарію фільму на замовлення). У ряді статей Цивільного кодексу прямо передбачено припинення зобов'язання у зв'язку зі смертю боржника. Це, зокрема, смерть користувача, якому річ була передана у користування за договором позички (ст. 835 ЦК), смерть довірителя або повіреного в договорі доручення (п. З ч. 1 ст. 1008 ЦК), смерть комісіонера в договорі комісії (ч. 1 ст. 1027 ЦК), смерть вигодонабувача у договорі управління майном (п. З ч. 1 ст. 1044 ЦК).

В окремих випадках смерть боржника може бути підставою припинення зобов'язання (наприклад, смерть наймача — ч. 1 ст. 781 ЦК), якщо інше не встановлено договором або законом.

2. Припинення зобов'язання смертю кредитора має місце, коли воно нерозривно пов'язане з особою кредитора (має особистий характер). Такий нерозривний зв'язок існує, зокрема, у разі, якщо виконання зобов'язання призначалося самому кредиторові. Як приклад можна навести договір довічного утримання (догляду), що припиняється зі смертю відчужувача (ч. 2 ст. 755 ЦК), або зобов'язання щодо відшкодування шкоди, завданої каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров'я (ст. 1195 ЦК).

Іншим випадком припинення зобов'язання смертю кредитора є припинення договору простого товариства у разі смерті його учасника (п. З ч. 1 ст. 1141 ЦК).

У зобов'язаннях, не пов'язаних з особою боржника або кредитора, смерть будь-кого з них не призводить до припинення зобов'язання; в такому разі відбувається перехід прав і обов'язків (спадщини) від фізичної особи, яка померла (спадкодавця), до інших осіб — спадкоємців (ст. 1216 ЦК). Прикладом може бути договір страхування: у разі смерті страхувальника, який уклав договір майнового страхування, його права та обов'язки переходять до осіб, які одержали майно у спадщину (ч. 1 ст. 994 ЦК).

Стаття 609. Припинення зобов’язання ліквідацією юридичної особи

1. Зобов’язання припиняється ліквідацією юридичної особи (боржника або кредитора), крім випадків, коли законом або іншими нормативно-правовими актами виконання зобов'язання ліквідованої юридичної особи покладається на іншу юридичну особу, зокрема за зобов’язаннями про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю.

1. За загальним правилом, встановленим ст. 609 ЦК, зобов'язання припиняється ліквідацією юридичної особи (боржника або кредитора).

Окремі випадки припинення зобов'язання із зазначеної підстави встановлені рядом статей ЦК, що регулюють конкретні види зобов'язань. Наприклад, відповідно до ч. 2 ст. 781 ЦК договір найму припиняється у разі ліквідації юридичної особи, яка була наймачем або наймодавцем.

В окремих випадках ліквідація юридичної особи призводить до припинення зобов'язання, якщо договором не передбачено інше. Подібне правило містять, наприклад, ст. 835 ЦК — щодо договору позички, п. З ч. 1 ст. 1044 ЦК — щодо договору управління майном, п. З ч. 1 ст. 1141 ЦК - щодо договору простого товариства.

Винятки із загального правила щодо припинення зобов'язання ліквідацією юридичної особи стосуються випадків, коли законом або іншими нормативно-правовими актами виконання зобов'язання ліквідованої юридичної особи покладається на іншу юридичну особу. Один з таких випадків, названий у коментованій статті, — покладення виконання зобов'язання про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, на іншу юридичну особу (згідно з ч. 1 ст. 1205 ЦК — на правонаступників).

2. Іншими випадками можуть бути: припинення юридичної особи—набувача за договором довічного утримання, коли права та обов'язки за договором довічного утримання (догляду) переходять до правонаступників (ч. 1 ст. 758 ЦК); припинення юридичної особи комісіонера з встановленням її правонаступників, до яких права і обов'язки комісіонера переходять, якщо протягом строку, встановленого для заявлення кредитором своїх вимог, комітент не повідомить про відмову від договору (ч. 2 ст. 1027 ЦК).

ГЛАВА 51. Правові наслідки порушення зобов’язання. Відповідальність за порушення зобов'язання

Стаття 610. Порушення зобов'язання

1. Порушенням зобов’язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

1. Відповідно до загальних умов виконання зобов'язання, встановлених ст. 526 ЦК, зобов'язання повинно виконуватися належним чином згідно з умовами договору та вимогами ЦК, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов і вимог — згідно зі звичаями ділового обороту чи іншими вимогами, які звичайно ставляться. Недотримання таких вимог призводить до порушення зобов'язань.

2. Порушенням зобов'язання є його невиконання і неналежне виконання. Невиконання зобов'язання має місце тоді, коли сторони взагалі не вчиняють дій, які складають зміст зобов'язання (передання і прийняття майна, виконання роботи тощо), або не утримуються від певних дій, хоча за змістом зобов'язання повинні були утримуватись від вчинення цих дій. Наприклад, за договором поставки постачальник повинен поставити покупцеві певну кількість товарів до певної дати, проте до настання цього терміну він свого зобов'язання не виконав, товарів не поставив. Наведений приклад слід розглядати як порушення зобов'язання постачальником - непоставку товарів.

Порушенням (невиконанням) зобов'язання, що виникло з ліцензійного договору, за яким видана виключна ліцензія на об'єкт права інтелектуальної власності у сфері, обмеженій цією ліцензією, вважається видача ліцензіаром іншим особам ліцензій на використання цього об'єкта у зазначеній сфері, оскільки виключна ліцензія не дає можливості вчинення ліцензіаром інших дій (абз. 2 ч. 3 ст. 1108 ЦК). Невиконання зобов'язання найчастіше виявляється у вигляді прострочення боржника (ст. 612 ЦК) або прострочення кредитора (ст. 613 ЦК).

3. Неналежним є виконання зобов'язання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання. Так, неналежним вважається виконання зобов'язання з поставки, якщо поставлені товари не відповідають умовам договору щодо кількості, якості, асортименту, строків і місця виконання тощо.

Як невиконання, так і неналежне виконання зобов'язання, залежно від характеру порушення, тягнуть невигідні правові наслідки для сторони, яка допустила цивільне правопорушення (ст. 611 ЦК).

Стаття 611. Правові наслідки порушення зобов'язання

1. У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема:

1) припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору;

2) зміна умов зобов'язання;

3) сплата неустойки;

4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

1. Передбачені у цій статті правові наслідки є різновидами санкції за порушення зобов'язань. Під санкцією у зобов'язанні прийнято розуміти встановлену законом міру можливих або інших невигідних для особи правових наслідків, які застосовуються у разі недодержання вимог закону, невиконання прийнятих зобов'язань, заподіяння шкоди або за наявності інших передбачених законом підстав.

Правові наслідки порушення зобов'язання, зазначені у коментованій статті, є мірами цивільно-правового захисту сторін зобов'язання. Деякі з них, зокрема, сплата неустойки, відшкодування збитків, моральної шкоди, одночасно є мірами цивільно-правової відповідальності.

Цивільно-правова відповідальність як різновид санкції охоплює покладення на правопорушника основаних на законі невигідних правових наслідків, які виявляються у позбавленні його певних прав або в заміні невиконаного обов'язку новим обов'язком, або у приєднанні до невиконаного обов'язку нового, додаткового. Зокрема, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, яке боржник має передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання (ч. 1 ст. 549 ЦК). Неустойка є одночасно і засобом (видом) забезпечення виконання зобов'язань, і мірою цивільно-правової відповідальності, бо кредитор не має права на неустойку в разі, коли боржник не відповідає за порушення зобов'язання (п. 3 ст. 550; ст. 617 ЦК).

Боржник, який порушив зобов'язання, повинен відшкодувати кредиторові заподіяні збитки (ч. 1 ст. 623 ЦК). Особа має право на відшкодування і моральної шкоди, заподіяної їй внаслідок порушення її прав, зокрема тих, що передбачені змістом зобов'язання (ст. 23 ЦК). Мірою цивільно-правової відповідальності буде також втрата завдатку однією стороною або повернення його у подвійному розмірі другою стороною у разі порушення ними зобов'язання (ч. 1 ст. 570; ст. 571 ЦК).

І відшкодування збитків, і сплата неустойки, і втрата завдатку — це додаткові (до основного) обов'язки (зобов'язання), бо основний обов'язок боржника полягає у передачі майна, виконанні роботи, наданні послуг тощо і він виконується, як правило, на еквівалентних та оплатних засадах. Сплачуючи неустойку, втрачаючи завдаток або відшкодовуючи кредиторові заподіяні збитки чи моральну шкоду, боржник не отримує від нього жодної компенсації. Отже, у таких випадках на боржника покладаються усі невигідні майнові наслідки порушення зобов'язання.

2. Відмова від договору (зобов'язання), його розірвання чи зміна умов, якщо це встановлено договором чи законом як одностороннє волевиявлення особи, можуть розглядатись як засоби оперативного впливу (оперативні санкції). Останні не відновлюють початкового майнового стану потерпілої сторони, а спрямовані на запобігання можливим порушенням у майбутньому, виконують забезпечувальну функцію, мають застережливий характер і можуть застосовуватись в оперативному порядку односторонньо управомоченою стороною без звернення до юрисдикційного органу (див. статті 235—237 ГК).

Так, якщо під час виконання роботи за договором підряду стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а у разі невиконання підрядником цієї вимоги — відмовитися від договору підряду і вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника (ч. 3 ст. 849 ЦК). Тут одностороння відмова замовника від договору є засобом оперативного впливу, а відшкодування збитків — мірою цивільно-правової відповідальності, які можуть бути застосовані одночасно як наслідки порушення підрядником зобов'язання за договором підряду.

Відповідно до статей 235 і 236 ГК до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватись оперативно-господарські санкції — заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторень порушення зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку (наприклад, відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт внаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо). До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, які передбачені договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Про умови та наслідки зміни або розірвання договору див. коментар до статей 651-654 ЦК.

3. Перелік у ст. 611 ЦК правових наслідків, що настають у разі порушення зобов'язання, не є вичерпним. Договором або законом можуть бути передбачені й інші наслідки порушення зобов'язань. Так, відповідно до ч. 1 ст. 620 ЦК, у разі невиконання боржником обов'язку щодо передачі кредиторові у власність або у користування речі, визначеної індивідуальними ознаками, кредитор має право витребувати цю річ у боржника і вимагати її передання згідно з умовами зобов'язання.

Отже, йдеться про примусове виконання обов'язку в натурі, яке не є мірою цивільно-правової відповідальності, оскільки передання речі складає зміст основного обов'язку боржника.

Стаття 612. Прострочення боржника

1. Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

2. Боржник, який прострочив виконання зобов'язання, відповідає перед кредитором за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення.

3. Якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

4. Прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

1. Порушенням зобов'язання є, зокрема, прострочення боржника. Прострочення боржника пов'язано перш за все з недотриманням ним строків виконання зобов'язання. Строк (термін) виконання зобов'язання може бути визначений календарною датою або закінченням відповідного періоду часу, або вказівкою на певну подію, яка обов'язково має настати. Відповідно до ст. 530 ЦК, якщо у зобов'язанні встановлено строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк. Зобов'язання, строк виконання якого визначено вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк виконання боржником обов'язку не встановлено або визначено моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги кредитором, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства. У договорі або законі можуть бути передбачені й інші строки виконання зобов'язання на вимогу кредитора. Так, відповідно до ч. 1 ст. 1049 ЦК, якщо договором не встановлений строк повернення позики або цей строк визначений моментом пред'явлення вимоги, позика повинна бути повернена позичальником протягом тридцяти днів від дня пред'явлення позикодавцем вимоги про це, якщо інше не встановлено договором.

2. Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк (термін), встановлений договором або законом. Прострочення боржника має місце й тоді, коли він не виконав зобов'язання у семиденний чи інший пільговий строк після пред'явлення вимоги кредитором або не приступив негайно до виконання, якщо це випливає із договору чи актів цивільного законодавства.

Прострочення боржника як вид цивільного правопорушення (за наявності усіх його ознак — протиправності, збитків, причинного зв'язку між простроченням і збитками, вини) тягне за собою міру цивільно-правової відповідальності. Боржник, який прострочив виконання зобов'язання, відповідає перед кредитором за збитки, заподіяні простроченням (ч. 2 ст. 612 ЦК). Крім відшкодування збитків, у разі прострочення боржника може бути стягнута неустойка або він втрачає завдаток, якщо вони передбачені договором. Відповідно до ч. 1 ст. 550 ЦК право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, заподіяних невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання.

3. За загальним правилом, закріпленим у ст. 607 ЦК, зобов'язання припиняється неможливістю його виконання у зв'язку із обставинами, за які жодна із сторін не відповідає. Неможливість виконання зобов'язання, яка настала без вини сторін, є підставою і для звільнення їх від відповідальності. Винятком із цього правила є положення про те, що боржник, який прострочив виконання зобов'язання, відповідає перед кредитором і за неможливість виконання, яка випадково настала після прострочення (ч. 2 ст. 612 ЦК). Це означає, що за відсутності вини боржника, коли неможливість виконання випадково настала після прострочення (мабуть, слід вважати після початку або під час прострочення), боржник не звільняється від цивільно-правової відповідальності за прострочення.

4. Із простроченням боржника пов'язаний ще один можливий несприятливий для нього правовий наслідок : якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків (ч. 3 ст. 612 ЦК). Так, відповідно до ч. 2 ст. 849 ЦК, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її так повільно, що завершення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду і вимагати відшкодування збитків. За договором поставки покупець має право відмовитися від товарів, поставка яких прострочена. Але відмова від таких товарів є правомірною лише тоді, коли вона здійснена до їх відвантаження постачальником. Товари, що були відвантажені постачальником до одержання відмови, мають бути прийняті й оплачені покупцем.

Стаття 613. Прострочення кредитора

1. Кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов’язку.

Кредитор також вважається таким, що прострочив, у випадках, встановлених частиною четвертою статті 545 цього Кодексу.

2. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

3. Боржник не має права на відшкодування збитків, завданих простроченням кредитора, якщо кредитор доведе, що прострочення не є наслідком його вини або осіб, на яких законом чи дорученням кредитора було покладено прийняття виконання.

4. Боржник за грошовим зобов'язанням не сплачує проценти за час прострочення кредитора.

1. У зобов'язаннях, що виникають із двосторонніх договорів, за якими правами та обов'язками наділені обидві сторони договору, кожна із них стосовно вчинення певних дій виступає одночасно і як боржник, і як кредитор. Так, скажімо, за договором купівлі-продажу одна сторона — «продавець» передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні — «покупцеві», який приймає або зобов'язується прийняти це майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму. Обов'язок продавця щодо передання майна покупцеві буде його дебіторським обов'язком як боржника, а обов'язок покупця щодо прийняття майна — кредиторським обов'язком у зобов'язанні купівлі-продажу. І навпаки, продавець буде виступати як кредитор, а покупець — як боржник щодо обов'язку по сплаті за майно.

Отже, у зобов'язанні кредитор має не лише право вимагати від боржника вчинення певних дій (щодо передання майна, виконання роботи тощо) або утримання від певної дії, але й несе певні обов'язки : а) прийняти належне виконання, запропоноване боржником або б) вчинити інші дії, до застосування яких боржник не міг виконати свого обов'язку. Наприклад, відповідно до ст. 851 ЦК підрядник має право не розпочинати роботу, а вже розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріали, обладнання або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником.

2. Так само як боржник може покласти виконання свого обов'язку на третю особу (статті 526, 618 ЦК), відповідно до закону кредитор може доручити виконання свого обов'язку щодо прийняття виконаного зобов'язання третій особі. Відповідно до ст. 527 ЦК боржник повинен виконати свій обов'язок, а кредитор —прийняти його виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом і не випливає із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту. Будь-яка із сторін у зобов'язанні має право вимагати доказів того, що обов'язок виконується належним боржником, а виконання приймається належним кредитором або уповноваженою на це особою, і несе ризик наслідків непред'явлення такої вимоги. Хоча у ст. 613 ЦК це положення прямо не передбачено, прострочення кредитора теж пов'язується з порушенням ним строків виконання кредиторських обов'язків. Кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він в обумовлений строк відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, встановлених договором, актами цивільного законодавства або таких, що випливають із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку. Прострочення кредитора має місце і у разі його відмови повернути боржникові борговий документ або видати розписку про одержання виконання зобов'язання, про що йдеться у ст. 545 ЦК.

Якщо кредитор не вчинив дій, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання боржником зобов'язання може бути відстрочено на час прострочення кредитора (ч. 2 ст. 613 ЦК). У цьому разі слід враховувати строк (термін), коли кредитор мав вчинити залежні від нього дії, та тривалість прострочення кредитора. Прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконано внаслідок прострочення кредитора (ч. 4 ст. 612 ЦК).

3. Прострочення кредитора є порушенням зобов'язання, яке за наявності усіх ознак (умов) цивільного правопорушення тягне за собою майнову відповідальність перед боржником. До цих умов відносяться: протиправність поведінки, збитки, причинний зв'язок між протиправною поведінкою і збитками, вина. Про відповідальність кредитора у формі відшкодування збитків йдеться у ч. 3 ст. 613 ЦК (правило сформульоване у негативній формі): боржник не має права на відшкодування збитків, заподіяних простроченням кредитора, якщо кредитор доведе, що прострочення не є наслідком його вини або осіб, на яких за законом або дорученням кредитора було покладено прийняття виконання. Крім відшкодування збитків, завданих простроченням, з кредитора може бути стягнута неустойка або він втрачає завдаток, якщо вони передбачені договором. На кредитора, що прострочив, падає тягар доведення відсутності як своєї вини у простроченні, так і вини тих осіб, на яких за законом або дорученням кредитора було покладено прийняття виконання або вчинення інших дій, без яких боржник не міг виконати свого обов'язку.

За грошовими зобов'язаннями боржник не повинен сплачувати проценти за час прострочення кредитора (ч. 4 ст. 613 ЦК).

Стаття 614. Вина як підстава відповідальності за порушення зобов'язання

1. Особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

2. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

3. Правочин, яким скасовується чи обмежується відповідальність за умисне порушення зобов'язання, є нікчемним.

1. Юридичною підставою цивільно-правової відповідальності є норма закону або іншого акта цивільного законодавства, а фактичною — склад цивільного правопорушення, який має бути повним, якщо йдеться про відшкодування шкоди (протиправність, збитки, причинний зв'язок, вина), або неповним (усіченим), якщо стягується неустойка (протиправність поведінки, вина). У ст. 614 ЦК вина розглядається окремо як умова (підстава) відповідальності за порушення зобов'язання. Особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу чи необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Закон не містить визначення поняття вини. У літературі з цивільного права вина зазвичай розглядається як психічне ставлення особи до своєї протиправної поведінки та її наслідків. За новим ЦК вина особи трактується як невжиття нею усіх залежних від неї заходів щодо належного виконання обов'язку. Тому особа є невинною, якщо вона доведе, що вжила усіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання (ч. 1 ст. 614 ЦК).

2. У цивільному праві діє презумпція (припущення) вини особи, яка вчинила правопорушення. Відповідно до ч. 2 ст. 614 ЦК відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання. Новий ЦК на відміну від ЦК 1963 р. не передбачає відступів від цієї презумпції. Так, відповідно до ч. 2 ст. 302 ЦК 1963 p., у транспортних статутах (кодексах) допускались випадки, коли доведення вини перевізника у втраті, нестачі або пошкодженні вантажу покладалась на одержувача чи відправника. За ч. 1 ст. 924 ЦК перевізник відповідає за збереження вантажу з моменту прийняття його до перевезення і до видачі одержувачеві, якщо не доведе, що втрата, недостача, псування або пошкодження вантажу сталися внаслідок обставин, які перевізник не міг відвернути та усунення яких від нього не залежало. Отже, відповідні відступи від презумпції вини перевізника при незбереженні вантажу, які передбачені чинними транспортними статутами (кодексами), не повинні тепер братись до уваги при вирішенні спорів, що виникають на практиці з цих питань.

3. У ст. 614 ЦК названо дві форми вини — умисел і необережність, хоча критерії їх розмежування у Кодексі не наведені. Необережність, у свою чергу, може бути легкою або грубою, залежно від ступеня нехтування винною особою своїми обов'язками за зобов'язаннями, з урахуванням конкретних обставин справи. За загальним правилом обсяг відповідальності особи за порушення нею зобов'язання не залежить від форми її вини (умисел чи необережність), тобто збитки відшкодовуються у повному обсязі незалежно від того, чи діяла особа навмисно, чи необережно. Проте окремою нормою закону може бути передбачено, що відповідальність особи настає лише за наявності грубої необережності у діях правопорушника, а легка необережність звільняє його від відповідальності. Так, за ч. 3 ст. 950 ЦК зберігач за договором зберігання відповідає за втрату (нестачу) або пошкодження речі після закінчення строку зберігання лише за наявності його умислу або грубої необережності.

4. Особливістю цивільно-правової відповідальності є те, що вона може настати і без вини (або незалежно від вини), якщо це передбачено договором або законом. Так, якщо за втрату (нестачу) або пошкодження речі, прийнятої на зберігання, зберігач відповідає на загальних підставах, тобто за наявності вини, яка презумується, то професійний зберігай відповідає за ці порушення, якщо не доведе, що це сталося внаслідок непереборної сили або через такі властивості речі, про які зберігач, приймаючи її на зберігання, не знав і не міг знати, або внаслідок умислу чи грубої необережності поклажодавця, тобто відповідальність професійного зберігача може настати і без його вини (частини 1 і 2 ст. 950 ЦК). Відповідно до ч. 5 ст. 1187 ЦК особа, яка здійснює діяльність, що є джерелом підвищеної небезпеки, відповідає за завдану шкоду, якщо вона не доведе, що шкоду було завдано внаслідок непереборної сили або умислу потерпілого.

Відповідальність сторін без вини при порушенні ними зобов'язання може бути передбачена договором. Разом з тим правочин, яким скасовується чи обмежується відповідальність за умисне порушення зобов'язання, є нікчемним (ч. 3 ст. 614 ЦК). Але у випадках, прямо передбачених законом, навіть за наявності усіх ознак вчиненого правопорушення, особа може бути звільнена від відповідальності. Так, згідно із ст. 177 Кодексу торговельного мореплавства України перевізник не відповідає за втрату, нестачу або пошкодження вантажу, якщо доведе, що вони сталися внаслідок дій або упущень капітана, інших осіб суднового екіпажу і лоцмана у судноводінні або управлінні судном (навігаційні помилки).

Стаття 615. Одностороння відмова від зобов'язання

1. У разі порушення зобов'язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитися від зобов’язання, якщо це встановлено договором або законом.

2. Одностороння відмова від зобов'язання не звільняє винну сторону від відповідальності за порушення зобов’язання.

3. Внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання частково або у повному обсязі відповідно змінюються умови зобов’язання або воно припиняється.

1. За загальним правилом, закріпленим у ч. 1 ст. 604 ЦК, зобов'язання припиняються за домовленістю сторін. Стосовно зобов'язань, які виникають із договору, у ч. 1 ст. 651 ЦК зазначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. У ст. 615 ЦК йдеться про односторонню відмову від зобов'язання як про наслідок (оперативну санкцію) у разі порушення зобов'язання другою стороною (п. 1 ч. 1 ст. 611 ЦК). Така одностороння відмова від зобов'язання допускається (частково або у повному обсязі), якщо це встановлено договором або законом. Внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання частково або в повному обсязі відповідно змінюються умови зобов'язання або воно припиняється (ч. 3 ст. 615 ЦК). Так, відповідно до ч. 3 ст. 538 ЦК у разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі. Норми, закріплені у ст. 615 ЦК, мають загальний характер в інституті зобов'язального права, а правило ч. 3 ст. 651 ЦК є спеціальною нормою, що поширюється лише на договірні зобов'язання. Із змісту останньої випливає, що у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

2. Застосування до сторони, яка порушила зобов'язання, такого заходу, як одностороння відмова від зобов'язання, не звільняє винну сторону від відповідальності за порушення зобов'язання (ч. 2 ст. 615 ЦК). Слід при цьому мати на увазі, що у випадках, передбачених договором або законом, відповідальність за порушення зобов'язання настає не лише тоді, коли сторона є винною у порушенні, але й за відсутності її вини (ч. 2 ст. 614 ЦК). Отже, при порушенні зобов'язання можливе одночасне застосування заінтересованою стороною до порушника як заходів оперативного впливу (одностороння відмова від зобов'язання або зміна його умов тощо), так і мір цивільно-правової відповідальності (відшкодування збитків, стягнення неустойки, втрата завдатку). Про правову природу відмови від правочину див. коментар до ст. 214 ЦК.

Стаття 616. Правові наслідки порушення зобов'язання з вини кредитора

1. Якщо порушення зобов’язання сталося з вини кредитора, суд відповідно зменшує розмір збитків та неустойки, які стягуються з боржника.

2. Суд має право зменшити розмір збитків та неустойки, які стягуються з боржника, якщо кредитор умисно або з необережності сприяв збільшенню розміру збитків, завданих порушенням зобов’язання, або не вжив заходів щодо їх зменшення.

1. На відміну від ст. 210 ЦК 1963 p., у якій також йшлося про вину кредитора, редакція ч. 1 ст. 616 нового ЦК, на наш погляд, вбачається не зовсім вдалою. Так, заст. 219 ЦК 1963 p., коли невиконання або неналежне виконання зобов'язання зумовлено умислом або необережністю кредитора, боржник звільнявся від відповідальності, якщо інше не встановлено законом. І, дійсно, боржник не повинен нести відповідальність, якщо порушення зобов'язання є наслідком лише винної поведінки кредитора. Зокрема, прострочення боржника (і відповідальність за прострочення) не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора (ч. 4 ст. 612 ЦК).

2. Інша справа, коли порушення зобов'язання є наслідком винної поведінки обох сторін (змішана вина). Тоді суд відповідно до ступеня вини кожної із сторін зменшує обсяг відповідальності боржника. Тому, якщо порушення зобов'язання сталося з вини і кредитора, і боржника, суд відповідно зменшує розмір збитків та неустойки, які стягуються з боржника. Суд має право зменшити розмір збитків та неустойки, які покладаються на боржника, якщо кредитор умисно або з необережності (як грубої, так і легкої) сприяв збільшенню розміру збитків, завданих порушенням зобов'язання, або не вжив заходів щодо її зменшення. Хоча про це прямо не зазначено у ЦК, але вина кредитора має враховуватись і тоді, коли боржник відповідає за порушення зобов'язання і без вини. Винна поведінка кредитора і в цих випадках може бути підставою для зменшення розміру відповідальності боржника.

Вина кредитора (потерпілої особи) враховується, якщо вона виявилась у формі грубої необережності. Відповідно до ч. 2 ст. 1193 ЦК, якщо груба необережність потерпілого сприяла виникненню або збільшенню шкоди, то залежно від ступеня вини потерпілого (а в разі вини особи, яка завдала шкоди, — також залежно від ступеня її вини) розмір відшкодування зменшується, якщо інше не встановлено законом.

Стаття 617. Підстави звільнення від відповідальності за порушення зобов'язання

1. Особа, яка порушила зобов’язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов'язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов’язання, відсутність у боржника необхідних коштів.

1. Оскільки вина є загальною підставою відповідальності за порушення зобов'язання (крім випадків, встановлених законом або договором), то особа, довівши, що вона вжила усіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання і, зокрема, що порушення сталося внаслідок випадку чи непереборної сили, звільняється від цивільно-правової відповідальності.

2. Випадок (казус) має місце тоді, коли психічний стан особи, яка порушила зобов'язання, характеризується відсутністю її вини. За відсутності вини немає й відповідальності, якщо тільки договором або законом не передбачено відповідальності без вини. Відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 617 ЦК не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов'язків контрагентом боржника; відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов'язання; відсутність у боржника необхідних коштів. Наведена норма має за мету спонукати сторони, особливо підприємців, до обачливості у своїй діяльності. Адже цим особам доводиться нерідко приймати рішення в умовах невизначеності та ризику. Щоб зменшити несприятливий вплив на підприємництво факторів, які найчастіше є порушенням зобов'язань контрагентами, можуть бути використані різні заходи: залучення надійних партнерів; проведення моніторингу (спостереження та оцінка процесів підприємництва); співробітництво з консультативними фірмами в галузі аудиту, менеджменту, права тощо; співробітництво з конкурентами на ринку товарів тощо. Певну роль у цій сфері може відіграти і страхування підприємницьких ризиків (наприклад, страхування від неповернення кредитів банків).

3. Ознаки непереборної сили розкриваються у п. 1 ч. 1 ст. 263 ЦК стосовно підстав зупинення перебігу позовної давності: це надзвичайна або невідворотна за даних умов подія. Вона характеризується, по-перше, як зовнішня до діяльності сторін обставина (наприклад, явища стихійного характеру: землетрус, повінь, засуха; дії влади по затриманню судна в іноземному порту тощо). По-друге, надзвичайність події, яка набуває характеру непереборної сили, означає, що це далеко не ординарна обставина, а дещо таке, що виходить за межі буденного, а тому спричинює певні труднощі для сторін. Тому не вважаються непереборною силою: відсутність у даний момент на ринку товарів, що є предметом зобов'язань боржника; відсутність на його рахунку в банку необхідної суми коштів для покриття заборгованості тощо. По-третє, непереборна сила — це подія, яку не можна було відвернути засобами, наявними у даної особи у конкретних умовах її діяльності. Те, що за одних умов можна легко подолати, за інших — неможливо.

Стаття 618. Відповідальність боржника за дії інших осіб

1. Боржник відповідає за порушення зобов'язання іншими особами, на яких було покладено його виконання (стаття 528 цього Кодексу), якщо договором або законом не встановлено відповідальність безпосереднього виконавця.

1. Як зазначено у ч. 1 ст. 528 ЦК, виконання обов'язку може бути покладено боржником на іншу особу, якщо з умов договору, вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства або суті зобов'язання не випливає обов'язок боржника виконати зобов'язання особисто. У цьому разі кредитор зобов'язаний прийняти виконання, запропоноване за боржника іншою особою. Питання про суб'єкта відповідальності у випадку покладення боржником виконання зобов'язання на іншу (третю) особу вирішується у ст. 618 нового ЦК так само, як і в ЦК 1963 р. (ч. 2 ст. 164): боржник відповідає за порушення зобов'язання іншими особами, на яких було покладено його виконання, якщо договором або законом не встановлено відповідальність безпосереднього виконавця. Так, відповідно до умов розрахунків із застосуванням платіжних доручень банк, що прийняв платіжне доручення платника, має право залучити інший банк (виконуючий банк) для виконання переказу грошових коштів на рахунок, визначений у дорученні клієнта. У разі невиконання або неналежного виконання платіжного доручення у зв'язку з порушенням правил розрахункових операцій виконуючим банком відповідальність може бути покладена судом на цей банк (ч. 2 ст. 1091 і ч. 2 ст. 1092 ЦК).

2. Законодавець не визначив суб'єкта відповідальності у випадку, коли кредитор поклав на інших осіб прийняття належного виконання зобов'язання, запропонованого боржником. Лише стосовно прострочення кредитора у ч. 3 ст. 613 ЦК зазначено, що боржник не має права на відшкодування збитків, завданих простроченням кредитора, якщо кредитор доведе, що прострочення не є наслідком його вини або осіб, на яких за законом чи дорученням кредитора було покладено прийняття виконання. Очевидно, що аналогічно зі ст. 618 ЦК при порушенні обов'язку щодо прийняття виконання іншими особами відповідальність за дії цих осіб повинен нести кредитор, якщо договором або законом не встановлено прямої відповідальності інших осіб. Інші особи у такому разі теж можуть доводити відсутність своєї вини в порушенні покладеного на них обов'язку.

Стаття 619. Субсидіарна відповідальність

1. Договором або законом може бути передбачена поряд із відповідальністю боржника додаткова (субсидіарна) відповідальність іншої особи.

2. До пред'явлення вимоги особі, яка несе субсидіарну відповідальність, кредитор повинен пред'явити вимогу до основного боржника. Якщо основний боржник відмовився задовольнити вимогу кредитора або кредитор не одержав від нього в розумний строк відповіді на пред'явлену вимогу, кредитор може пред’явити вимогу в повному обсязі до особи, яка несе субсидіарну відповідальність.

3. Кредитор не може вимагати задоволення своєї вимоги від особи, яка несе субсидіарну відповідальність, якщо ця вимога може бути задоволена шляхом зарахування зустрічної вимоги до основного боржника.

4. Особа, яка несе субсидіарну відповідальність, повинна до задоволення вимоги, пред’явленої їй кредитором, повідомити про це основного боржника, а У разі пред'явлення позову — подати клопотання про залучення основного боржника до участі у справі.

У разі недотримання цих вимог особою, яка несе субсидіарну відповідальність, основний боржник має право висунути проти регресної вимоги особи, яка несе субсидіарну відповідальність, заперечення, які він мав проти кредитора.

1. Загальні положення про додаткову (субсидіарну) відповідальність вперше введені у цивільне законодавство України ст. 619 ЦК. Окремі випадки субсидіарної відповідальності можуть також передбачатись спеціальними нормами закону або договором стосовно окремих видів порушення зобов'язань. Так, відповідно до ч. 1 ст. 554 ЦК у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Про додаткову відповідальність йдеться і у ст. 1179 ЦК щодо відшкодування шкоди, завданої неповнолітньою особою (віком від 14 до 18 років). Неповнолітня особа відповідає за завдану нею шкоду самостійно на загальних підставах. У разі відсутності у неповнолітньої особи майна, достатнього для відшкодування завданої нею шкоди, ця шкода відшкодовується в частці, якої не вистачає, або в повному обсязі її батьками (усиновлювачами) або піклувальниками, якщо вони не доведуть, що шкоду було завдано не з їхньої вини. Така ж додаткова відповідальність може бути покладена й на заклад, у якому перебувала неповнолітня особа і який за законом здійснює щодо неї функції піклувальника.

Отже, субсидіарна відповідальність має місце тоді, коли поряд з основним боржником до відповідальності притягується й інша особа. Субсидіарну відповідальність слід відрізняти від часткової (додаткової) і солідарної відповідальності, які передбачаються за порушення зобов'язань з множинністю осіб.

2. Часткова відповідальність настає за порушення кредиторами або боржниками часткових зобов'язань. Відповідно до ч. 1 ст. 540 ЦК, якщо у зобов'язанні беруть участь кілька кредиторів або кілька боржників, кожний із кредиторів має право вимагати виконання, а кожен із боржників повинен виконати обов'язок у рівній частці, якщо інше не встановлено договором або актами цивільного законодавства. Із змісту ч. 1 ст. 1138 ЦК випливає, що, якщо договір простого товариства не пов'язаний із здійсненням його учасниками підприємницької діяльності, кожний учасник відповідає за спільними договірними зобов'язаннями усім своїм майном пропорційно вартості його вкладу у спільне майно. За спільними зобов'язаннями, що виникли не з договору, учасники відповідають солідарно.

3. Згідно зі ст. 541 ЦК солідарний обов'язок або солідарна вимога виникають у випадках, встановлених договором або законом, зокрема у разі неподільності предмета зобов'язання. Так, відповідно до ч. 2 ст. 1138 ЦК, якщо договір простого товариства пов'язаний із здійсненням його учасниками підприємницької діяльності, учасники відповідають солідарно за всіма спільними зобов'язаннями незалежно від підстав їх виникнення. Отже, при порушенні солідарного обов'язку боржників (ст. 543 ЦК) настає солідарна відповідальність, при якій кредитор може вимагати сплати неустойки або відшкодування збитків як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо.

4. У ст. 619 ЦК визначена послідовність заявлення кредитором вимог до основного боржника та особи, яка несе субсидіарну відповідальність. Перш ніж пред'явити вимогу до додаткового (субсидіарного) боржника, кредитор повинен пред'явити цю вимогу до основного боржника. І тільки тоді, коли основний боржник відмовиться задовольнити вимоги кредитора або кредитор не одержить від нього відповіді в розумний строк, кредитор може пред'явити вимогу в повному обсязі до особи, яка несе субсидіарну відповідальність. Обмеження встановлено лише щодо вимоги, яка може бути пред'явлена тільки до основного боржника і задоволена шляхом зарахування його зустрічної вимоги.

5. Особа, яка несе субсидіарну відповідальність, повинна до задоволення вимоги, пред'явленої їй кредитором, повідомити про це основного боржника, а у разі пред'явлення позову, — в порядку, передбаченому Цивільним процесуальним або Господарським процесуальним кодексами України, подати клопотання про залучення основного боржника до участі у справі. У разі недотримання цих вимог особою, яка несе субсидіарну відповідальність, основний боржник має право висунути проти регресної вимоги цієї особи заперечення, які він мав проти кредитора (ч. 4 ст. 619 ЦК). Із змісту цієї норми слідує, що між основним боржником та особою, яка несе додаткову відповідальність, можуть існувати певні зобов'язання, на підставі яких особа, яка в порядку субсидіарної відповідальності задовольнила вимогу кредитора, може пред'явити зворотну (регрес-ну) вимогу до основного боржника.

Стаття 620. Правові наслідки невиконання обов'язку передати річ, визначену індивідуальними ознаками

1. У разі невиконання боржником обов'язку передати кредиторові у власність або у користування річ, визначену індивідуальними ознаками, кредитор має право витребувати цю річ у боржника та вимагати її передання відповідно до умов зобов'язання.

2. Кредитор втрачає право на витребування у боржника речі, визначеної індивідуальними ознаками, у разі, якщо ця річ вже передана третій особі у власність або в користування.

Якщо річ, визначену індивідуальними ознаками, ще не передано, переважне право на її одержання має той з кредиторів, зобов'язання на користь якого виникло раніше, а коли це неможливо визначити, — кредитор, який першим пред'явив позов.

1. Названі у ст. 620 ЦК правові наслідки невиконання боржником покладеного на нього обов'язку залежать насамперед від розмежування речей за їх індивідуальними і родовими ознаками. Відповідно до ст. 184 ЦК річ є визначеною індивідуальними ознаками, якщо вона наділена тільки їй властивими ознаками, що вирізняють її з-поміж інших однорідних речей. Річ є визначеною родовими ознаками, якщо вона має ознаки, властиві усім речам того ж роду, та вимірюється числом, вагою, мірою. На відміну від ч. 2 ст. 208 ЦК 1963 p., яка допускала можливість витребування кредитором у боржника речей, визначених родовими ознаками, у зобов'язаннях між організаціями (юридичними особами), у новому ЦК (ст. 620) така можливість стосується лише індивідуально визначених речей. Дійсно, витребування у боржника речей, визначених родовими ознаками, пов'язане зі значними труднощами у практичній реалізації таких вимог.

2. Обов'язок щодо передання майна у власність виникає з договорів купівлі-продажу, поставки, контрактації, міни, дарування, ренти, довічного утримання тощо. За загальним правилом, закріпленим у ст. 334 ЦК, право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна (речі), якщо інше не встановлено договором або законом. Індивідуально визначені речі можуть передаватися в користування за договорами майнового найму (оренди), позички, лізингу, житлового найму тощо.

На практиці не виключені випадки, коли щодо однієї і тієї самої речі власник (володілець) укладає кілька консенсуальних договорів про передання майна у власність або у користування з декількома особами. Тому, якщо річ, визначену індивідуальними ознаками, вже передано за договором у власність або користування третій особі, кредитор за іншим зобов'язанням (договором) втрачає право на витребування цієї речі у боржника. Якщо ж таку річ ще не передано, переважне право на її одержання має той із кредиторів, зобов'язання на користь якого виникло раніше, а коли це неможливо визначити — то кредитор, який першим пред'явив позов. Викладене не позбавляє інших кредиторів, вимоги яких щодо передання в натурі однієї і тієї самої індивідуально визначеної речі не можуть бути задоволені, права на відшкодування боржником заподіяних збитків, якщо договори між сторонами були належним чином оформлені.

Стаття 621. Виконання зобов'язання за рахунок боржника

1. У разі невиконання боржником для кредитора певної роботи чи ненадання йому послуги кредитор має право виконати цю роботу власними силами або доручити її виконання чи надання послуги третій особі і вимагати від боржника відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобов'язання.

1. Одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є примусове виконання обов'язку в натурі (п. 5 ч. 2 ст. 16 ЦК). Таким способом можна захистити права кредитора, якщо боржник не виконав обов'язку передати йому у власність річ, визначену індивідуальними чи родовими ознаками. У цьому разі кредитор може витребувати цю річ у боржника та вимагати її передання відповідно до умов зобов'язання (див. коментар ст. 620 ЦК).

2. Норма ст. 621 ЦК стосується тих випадків, коли боржником порушене зобов'язання щодо виконання для кредитора певної роботи або надання йому певної послуги. Оскільки фізичний примус боржника до виконання в натурі певної роботи або надання послуги неможливий, закон надає кредиторові право виконати роботу власними силами або доручити її виконання чи надання послуги третій особі і вимагати від боржника відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобов'язання. Так, відповідно до ч. 3 ст. 849 ЦК, якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги — відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення недоліків у роботі іншій особі за рахунок підрядника.

3. Усунення недоліків у товарах силами покупця чи третьої особи з віднесенням на продавця здійснених при цьому витрат передбачено п. 1 ч. 1 ст. 708 ЦК щодо зобов'язань, що виникають з договору роздрібної купівлі-продажу: у разі виявлення покупцем протягом гарантійного або інших строків, встановлених обов'язковими для сторін правилами чи договором, недоліків, не застережених продавцем, або фальсифікації товару, покупець має право за своїм вибором вимагати від продавця або виготовлювача безоплатного усунення недоліків товару або відшкодування витрат, здійснених покупцем чи третьою особою на їх виправлення. Виконанням роботи силами кредитора чи за його дорученням іншою особою за рахунок боржника, який порушив зобов'язання, досягається реальне виконання основного зобов'язання.

Стаття 622. Відповідальність і виконання зобов'язання в натурі

1. Боржник, який сплатив неустойку і відшкодував збитки, завдані порушенням зобов’язання, не звільняється від обов'язку виконати зобов'язання в натурі, якщо інше не встановлено договором або законом.

2. У разі відмови кредитора від прийняття виконання, яке внаслідок прострочення втратило для нього інтерес (стаття 612 цього Кодексу), або передання відступного (стаття 600 цього Кодексу) боржник звільняється від обов'язку виконати зобов’язання в натурі.

3. У разі відмови кредитора від договору (стаття 615 цього Кодексу) боржник звільняється від обов'язку виконати зобов'язання в натурі.

1. У коментованій статті розглядається співвідношення вимог щодо реального виконання зобов'язань та відповідальності за його порушення. Як зазначено у ст. 526 ЦК, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог — відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Принцип реального виконання зобов'язання (виконання в натурі) стосується дотримання боржником вимог щодо предмета зобов'язання.

2. На стадії нормального розвитку зобов'язальних відносин вимоги належного і реального виконання збігаються, бо належним виконанням охоплюється і додержання умов щодо предмета, який слід передати у натурі (передати майно, виконати роботу, надати послуги тощо). При порушенні умов договору (наприклад, строку) виконання визнається неналежним, проте при цьому зберігається обов'язок виконання в натурі з додержанням інших вимог зобов'язання, які не втратили значення для контрагента. Тому, скажімо, якщо за прострочення виконання зобов'язання боржник сплатив кредиторові неустойку або відшкодував збитки, він не звільняється від обов'язку виконати зобов'язання в натурі, якщо інше не встановлено договором або законом (поповнити недопоставлені товари за договором поставки, надати затримані транспортні засоби за договором перевезення).

3. Безумовно, що у разі відмови кредитора від прийняття виконання зобов'язання, яке внаслідок прострочення боржника втратило для нього інтерес (ч. 3 ст. 612 ЦК), а також в інших випадках відмови кредитора від договору (ст. 615 ЦК) або передання боржником кредиторові відступного (ст. 600 ЦК), боржник звільняється від обов'язку виконати зобов'язання в натурі.

Стаття 623. Відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання

1. Боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодовувати кредиторові завдані цим збитки.

2. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

3. Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов'язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, — у день пред'явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення.

4. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

1. Відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, — це загальна міра цивільно-правової відповідальності. Якщо неустойка і завдаток як способи забезпечення зобов'язання і міри майнової відповідальності застосовуються тоді, коли вони передбачені договором і законом (ч. 1 ст. 548 ЦК), відшкодування збитків можливе при порушенні будь-якого зобов'язання, якщо тільки виняток з цього правила не застережено в договорі чи окремій нормі закону (наприклад, при так званій виключній неустойці, коли договором встановлено стягнення неустойки без права на відшкодування збитків - ч. 3 ст. 624 ЦК).

Відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, є окремим випадком застосування загального принципу цивільного права (ч. 1 ст. 22 ЦК), за яким особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

2. Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення: 1) протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; 2) шкідливий результат такої поведінки (збитки); 3) причинний зв'язок між протиправною поведінкою та шкодою; 4) вина правопорушника. Перші три елементи розглядаються як об'єктивні умови відповідальності, доведення наявності яких покладається на потерпілу особу (кредитора). Четвертий складовий елемент правопорушення —вина є суб'єктивною умовою цивільно-правової відповідальності особи, яка порушила зобов'язання (боржника). Тому кредитор має довести не лише розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, але й самий факт порушення боржником його обов'язку та причинний зв'язок між цим порушенням і шкодою. Навпаки, щоб звільнитись від відповідальності, боржник має довести відсутність своєї вини.

3. Під збитками розуміють майнову шкоду у грошовому виразі. Зокрема, збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які вона зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які б особа могла реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). При визначенні неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

У цивільному праві діє принцип відшкодування збитків у повному обсязі, але договором чи законом може бути передбачено відшкодування у меншому або більшому обсязі. Так, відповідно до ч. 2 ст. 924 ЦК перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмірі фактичної шкоди. Отже, упущена вигода при порушенні договору перевезення не відшкодовується. Проте за Законом України від 27 січня 1995 р. «Про бібліотеки і бібліотечну справу» (статті 20 і 23), правилами користування бібліотечними фондами може передбачатися кратне відшкодування шкоди у зв'язку із втратою, знищенням, пошкодженням, крадіжкою книг, документів, інших носіїв бібліотечної інформації, у т. ч. окремих одиниць бібліотечного фонду.

До складу збитків, які підлягають відшкодуванню особою, що порушила зобов'язання, зокрема у сфері господарювання, включаються і додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала шкоди внаслідок порушення зобов'язання другою стороною (ч. 1 ст. 295 ГК). Але слід мати на увазі, що перекласти на порушника можна лише санкції (неустойку), які сплачені кредитором іншим особам за порушення саме цивільно-правових зобов'язань, а не обов'язків, які випливають із адміністративних, фінансових та інших правовідносин. Так, у сфері зовнішньоекономічних відносин вітчизняний об'єкт господарювання не має права вимагати від іноземного учасника договору відшкодування пені, сплаченої ним у бюджет за рішеннями податкових органів за несвоєчасне надходження в Україну сум виручки за поставлені товари, виконані роботи та надані послуги (див.: Закон України «Про порядок розрахунків в іноземній валюті» від 23 вересня 1994 p.). Сплати зазначеної пені як фінансової санкції вітчизняний учасник зовнішньоекономічного договору міг би уникнути, якби він своєчасно, тобто до спливу 90 днів з моменту настання обов'язку щодо оплати товарів, звернувся до відповідного органу (наприклад, за наявності відповідного застереження у договорі — до Міжнародного арбітражного комерційного суду при Торгово-промисловій палаті України) з позовом до іноземного контрагента про стягнення вартості неоплачених товарів.

4. Враховуючи те, що відшкодування збитків здійснюється після порушення зобов'язання, тобто у незвичному для боржника режимі, коли ціни на товари або послуги, як правило, зростають, законодавець у ч. 3 ст. 623 ЦК орієнтує при визначенні розміру застосовувати ринкові ціни, які існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов'язання мало бути виконаним, а якщо вимога не була задоволена добровільно, — у день пред'явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, які існували на день ухвалення рішення.

5. Порушення зобов'язання боржником може спричинити кредиторові й моральну шкоду. Відповідно до ст. 23 ЦК особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності та справедливості. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов'язана з розміром цього відшкодування.

Стаття 624. Збитки і неустойка

1. Якщо за порушення зобов'язання встановлено неустойку, то вона підлягає стягненню у повному розмірі, незалежно від відшкодування збитків.

2. Договором може бути встановлено обов'язок відшкодувати збитки лише в тій частині, в якій вони не покриті неустойкою.

3. Договором може бути встановлено стягнення неустойки без права на відшкодування збитків або можливість за вибором кредитора стягнення неустойки або відшкодування збитків.

1. Відшкодування збитків, сплата неустойки, втрата завдатку є мірами цивільно-правової відповідальності за порушення зобов'язання. У коментованій статті йдеться про співвідношення неустойки і збитків, а у ч. 2 ст. 571 ЦК — про співвідношення збитків і завдатку.

За загальним правилом, закріпленим у ст. 552 ЦК, сплата неустойки не позбавляє кредитора права на відшкодування збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання. Це правило дозволяє управомоченій особі, по-перше, застосувати до правопорушника одночасно дві міри цивільно-правової відповідальності за одне і те саме порушення зобов'язання, а по-друге, на свій власний розсуд вирішувати, чи вимагати від боржника відшкодування збитків, якщо за порушення зобов'язання вже стягнуто неустойку (принцип диспозитивності).

Але з наведеного вище правила є винятки. Так, ст. 624 ЦК передбачає чотири варіанти співвідношення збитків і неустойки. За характером такого співвідношення розрізняють чотири види неустойки, які в літературі дістали назви штрафної, залікової, виключної та альтернативної.

2. Загальною називається штрафна або сукупна неустойка, коли за порушення зобов'язання одночасно у повному розмірі може бути стягнено неустойку і збитки. Відповідно до ч. 1 ст. 624 ЦК, якщо за порушення зобов'язання встановлено неустойку, то вона підлягає стягненню у повному розмірі, незалежно від відшкодування збитків. Можна сказати і навпаки: при цьому виді неустойки збитки відшкодовуються у повному обсязі, незалежно від суми сплаченої неустойки. Запровадження як загальної штрафної неустойки свідчить про посилення майнової відповідальності сторін за порушення зобов'язання, оскільки за одне порушення застосовується дві різні форми відповідальності.

Якщо договором передбачено обов'язок відшкодувати збитки лише у тій частині, в якій вони не покриті неустойкою (ч. 2 ст. 624 ЦК), така неустойка називається заліковою. Оскільки для вимог щодо стягнення неустойки встановлено скорочену позовну давність (1 рік — за ч. 2 ст. 258 ЦК), а щодо відшкодування збитків - загальну позовну давність (3 роки — за ст. 257 ЦК), у господарській практиці виходять з того, що кредитор не може покласти на боржника суму збитків у тій частині, в якій вони покриваються неустойкою, якщо для стягнення неустойки вже сплинув строк позовної давності.

Договором може бути встановлено стягнення неустойки без права на відшкодування збитків (виключна неустойка) або можливість за вибором кредитора стягнення неустойки чи відшкодування збитків (альтернативна неустойка). І при виключній, і при альтернативній неустойці відповідальність боржника є по суті обмеженою.

3. Співвідношення неустойки і збитків може братись до уваги судом і тоді, коли йдеться про зменшення розміру неустойки. Так, відповідно до ч. 3 ст. 551 ЦК розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

4. Щодо співвідношення збитків і завдатку як мір цивільно-правової відповідальності, то відповідне правило, яке має диспозитивний характер, містить ч. 2 ст. 571 ЦК: сторона, винна у порушенні зобов'язання, повинна відшкодувати другій стороні збитки в сумі, на яку вони перевищують розмір завдатку, якщо інше не встановлено договором. Отже, завдаток у співвідношенні із збитками має за загальним правилом заліковий характер.

Стаття 625. Відповідальність за порушення грошового зобов'язання

1. Боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання.

2. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

1. У частині 1 коментованої статті розглядаються умови відповідальності боржника за порушення ним грошового зобов'язання. Оскільки за загальним правилом цивільно-правова відповідальність настає за наявності вини особи, яка порушила зобов'язання, і ця вина презумується, то особа, довівши, що виконання зобов'язання стало неможливим за відсутності її вини, звільняється від відповідальності. Винятком з цього правила є покладення відповідальності за порушення грошового зобов'язання. Відсутність у боржника грошей у готівковій формі або грошових коштів на його рахунку в банку і, як наслідок, неможливість виконання ним грошового зобов'язання, якщо навіть у цьому немає його провини, не звільняють боржника від відповідальності за прострочення грошового зобов'язання, оскільки гроші завжди є в обігу і способи їх придбання особою теж є різні.

2. У ч. 2 ст. 625 ЦК визначено правові наслідки прострочення боржником виконання грошового зобов'язання. По-перше, на вимогу кредитора боржник повинен сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення. Відповідно до ст. З Закону України «Про індексацію грошових доходів населення» індекс споживчих цін (індекс інфляції) обчислюється спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі статистики і не пізніше 10 числа місяця, що настає за звітним, публікується у періодичних офіційних виданнях. Сплата основного грошового боргу з урахуванням індексу інфляції — це один із видів збитків, які виникли у кредитора за час прострочення виконання боржником грошового зобов'язання. Кредитор не позбавлений права вимагати відшкодування й інших збитків, викликаних простроченням боржника. Про відшкодування збитків у разі порушення грошових зобов'язань у сфері господарювання йдеться, зокрема, у ст. 229 ГК.

По-друге, за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань договором або законом може бути передбачена неустойка (пеня). Зокрема, Законом України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань» (із змінами і доповненнями, внесеними Законом України від 10 січня 2002 р. № 2921-Ш) передбачено, що платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочення платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Розмір пені обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня. Зазначена неустойка (пеня) застосовується при несвоєчасному виконанні грошових зобов'язань, суб'єктами яких є підприємства, установи та організації незалежно від форм власності та господарювання, а також фізичні особи—суб'єкти підприємницької діяльності.

По-третє, боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, має сплатити кредиторові три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом. У господарській судовій практиці та літературі по-різному оцінюється юридична природа процентів, які стягуються при порушенні грошових зобов'язань: одні фахівці вважають, що проценти — це плата за користування чужими грошовими коштами, яка не є мірою відповідальності; інші розглядають проценти як різновид санкцій (відповідальності) за порушення грошового зобов'язання. Відповідно до ст. 536 ЦК за користування чужими грошовими коштами боржник зобов'язаний сплачувати проценти, якщо інше не встановлено договором між фізичними особами. Розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства. Оскільки при простроченні виконання боржником грошового зобов'язання має місце неправомірне користування чужими грошовими коштами, адже боржник не передає кредиторові грошові кошти, щоб оплатити покладений на нього борг, ці кошти для нього є «чужими». Вбачається, що проценти від простроченої суми (у розмірі трьох процентів річних або іншому розмірі, встановленому договором або законом) слід розглядати як різновид неустойки і міру цивільно-правової відповідальності. За порушення грошових зобов'язань відповідальність боржника може настати і незалежно від його вини (ч. 1 ст. 625 ЦК).

РОЗДІЛ II. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ПРО ДОГОВІР

ГЛАВА 52. Поняття та умови договору

Стаття 626. Поняття та види договору

1. Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків.

2. Договір є одностороннім, якщо одна сторона бере на себе Обов’язок перед другою стороною вчинити певні дії або утриматися від них, а друга сторона наділяється лише правом вимоги, без виникнення зустрічного обов'язку щодо першої сторони.

3. Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору.

4. До договорів, що укладаються більш як двома сторонами (багатосторонні договори), застосовуються загальні положення про договір, якщо це не суперечить багатосторонньому характеру цих договорів.

5. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із суті договору.

1. Поняття «договір» вживається в декількох значеннях. Насамперед, договір належить до юридичних фактів, на основі яких виникають зобов'язання. Відповідно до ч. 2 ст. 11 і ч. 2 ст. 509 ЦК зобов'язання виникають з договорів та інших правочинів, передбачених законом, а також з договорів та інших правочинів, які хоч і не передбачені законом, проте й не суперечать йому. Договір є дво- чи багатостороннім правочином, тобто погодженою дією двох або більше сторін (ч. 4 ст. 202 ЦК). Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК договором визнається домовленість двох чи більше осіб, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Тут термінові «домовленість» надається властиве йому значення як погодженому волевиявленню двох або більше осіб.

Отже, договору як юридичному факту властиві такі ознаки: 1) в договорі виявляється воля не однієї особи (сторони), а двох чи декількох, причому волевиявлення учасників за своїм змістом мають збігатися і відповідати одне одному; 2) договір - це така спільна дія осіб, яка спрямована на досягнення певних цивільно-правових наслідків: на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Саме за цією ознакою цивільно-правовий договір відрізняється від договірних форм, що використовуються в інших галузях права (трудовому, екологічному тощо), набуваючи там певних специфічних рис. Проте роль договору не обмежується тільки тим, що він впливає на динаміку цивільних правовідносин (породжує, змінює або припиняє їх), а й відповідно до вимог законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності, добросовісності та справедливості визначає зміст конкретних прав та обов'язків учасників договірного зобов'язання. В цьому розумінні договір виступає засобом регулювання поведінки сторін у цивільних правовідносинах.

Іноді під поняттям договір розуміють самі цивільні правовідносини (зобов'язання), що виникли з договору як юридичного факту, або мають на увазі письмовий документ, яким зафіксовано факт виникнення договірного зобов'язання з волі його учасників. Отже, в конкретному аналізі юридичних явищ завжди слід розкривати їхню сутність, встановити, зокрема, що розуміється під поняттям «договір» у тому чи іншому контексті.

2. У ст. 626 ЦК називаються й окремі види договорів. Оскільки договір є різновидом правочину, то поділ договорів на окремі види можна здійснювати за тими самими критеріями, що й поділ правочинів: консенсуальні та реальні, оплатні та безоплатні, абстрактні та казуальні тощо. У частинах 2 і 3 ст. 626 ЦК розмежовуються односторонні та двосторонні договори. На відміну від поділу правочинів на одно-, дво- чи багатосторонні залежно від кількості волевиявлень сторін, в основу для поділу договорів на односторонні і двосторонні покладено критерій розподілу прав та обов'язків між сторонами. Договір вважається одностороннім, якщо одна сторона бере на себе обов'язки перед іншою стороною вчинити певні дії або утриматися від них, а інша сторона наділяється лише правом вимоги без виникнення зустрічного обов'язку щодо першої сторони. Так, односторонніми є договори дарування, позики, безоплатного користування майном (позички) тощо.

Двостороннім є договір, коли правами та обов'язками наділені обидві сторони зобов'язання, що виникло з цього договору. Переважна більшість договорів у цивільному праві є двосторонніми (купівля-продаж, оренда, доручення, перевезення тощо).

3. Новий ЦК серед видів договорів називає і багатосторонній договір, не розкриваючи при цьому його сутності. У ч. 4 ст. 626 лише зазначається, що багатостороннім є договір, що укладається більше ніж двома сторонами. Такими, зокрема, можуть бути договори про спільну діяльність, в яких беруть участь три або більше учасників. Відповідно до ч. 1 ст. ИЗО ЦК за договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов'язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення будь-якої мети, що не суперечить закону. В багатосторонніх договорах кожен із учасників наділяється правами та обов'язками, перебуваючи у відносинах кожен з кожним іншим. Але й до багатосторонніх договорів застосовуються загальні положення про договір, якщо це не суперечить багатосторонньому характеру цих договорів.

4. У ч. 5 ст. 626 ЦК не зазначається критерій для розмежування оплатних і безоплатних договорів, а лише закріплюється презумпція відплатності договору, коли інше не випливає із договору, закону або суті договору. Зазвичай відплат-ним вважається договір, за яким виконання певних дій однією стороною обумовлює сплату певної суми грошей або надання іншого зустрічного задоволення з боку другої сторони договору, а безвідплатним є договір без такого зустрічного надання. Так, якщо за договором купівлі-продажу покупець повинен сплатити за майно (товар) певну грошову суму, то в договорі міни (бартеру) в обмін за одержаний товар друга сторона договору передає першій стороні інший товар або результат виконаних робіт (послуг).

Презумпція відплатності договору, коли інше не випливає із закону чи самого договору, обумовлена тим, що майнові відносини між суб'єктами цивільного права будуються, як правило, на еквівалентно-оплатних засадах, властивих ринковій економіці. Тому цивільно-правові договори є переважно відплатними (поставка, підряд, комісія тощо). Безвідплатними є договори дарування, позички, зберігання речей у гардеробі театру тощо. Вказівка на відплатність чи безвідплатність того чи іншого договору може міститись як у самому договорі, так і в нормі закону. Так, відповідно до ч. 1 ст. 1002 ЦК повірений має право на плату за виконання свого обов'язку за договором доручення, якщо інше не встановлено договором або законом. А користування річчю за договором позички вважається безоплатним, якщо сторони прямо домовлялися про це або коли це випливає із суті відносин між ними (частини 1, 2 ст. 827 ЦК).

Стаття 627. Свобода договору

1. Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

1. У ст. 627 ЦК сутність свободи договору розкривається насамперед через співвідношення актів цивільного законодавства і договору (ст. 6 ЦК): сторони у договорі мають право врегулювати ті відносини, які не визначені у положеннях актів цивільного законодавства, а також відступати від положень, що визначені цими актами, і самостійно врегулювати свої відносини, крім випадків, коли в актах законодавства міститься пряма заборона відступів від передбачених ними положень або якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їхнього змісту чи суті відносин між сторонами.

2. У ст. 627 наголошується на свободі сторін в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору. Проте зміст договірної свободи сторін є значно ширшим. Окрім можливості вибору контрагента і визначення змісту договору, свобода договору включає також:

а) вільний вияв волі особи на вступ у договірні відносини;

б) свобода вибору сторонами форми договору;

в) право сторін укладати як договори, передбачені законом (поіменовані договори), так і договори, які законом не передбачені, але йому не суперечать (непоіменовані);

г) право сторін за своєю угодою змінювати, розривати або продовжувати чинність укладеного ними договору;

д) визначати способи забезпечення договірних зобов'язань;

є) можливість установлювати форми (міри) відповідальності за порушення договірних зобов'язань тощо.

3. Свобода договору полягає передусім у вільному виявленні волі сторін на вступ у договірні відносини. Волевиявлення учасників договору передбачає відсутність жодного тиску з боку контрагента або інших осіб. Ця риса договірної свободи має особливо проявлятися в умовах ринкової економіки і відповідати ідеї вільних ринкових відносин. Звичайно, і в нинішніх умовах обов'язок певних суб'єктів укласти договір може випливати з актів державних органів, зокрема, з державного замовлення або із добровільно прийнятого стороною зобов'язання, наприклад, з попереднього договору.

Свобода договору проявляється також у можливості особи вільно обирати собі партнера у майбутньому договірному зв'язку. На відміну від часів планово-адміністративної системи, коли жорстке планування матеріально-технічного постачання, поставок товарів, перевезення вантажів, будівельних робіт, кредитів, дефіцит багатьох матеріальних і грошових ресурсів обумовлювали прив'язку споживача до конкретних послугонадавачів через індивідуалізовані планові акти, в сучасних умовах розширюється свобода вибору контрагента у тих господарських зв'язках, де раніше такий вибір обмежувався законом (укладення клієнтами договорів на розрахунково-касове обслуговування з кількома банками, вільний вибір постачальника на оптовому ринку електроенергії тощо).

Разом з тим у законі можуть передбачатися й певні обмеження щодо участі в договорі окремих осіб. Так, учасники повного товариства не мають права від свого імені та у своїх інтересах укладати угоди, мета яких збігається з цілями діяльності товариства, а також брати участь у будь-яких товариствах (крім акціонерних), які мають однорідну з повним товариством мету діяльності (ст. 70 Закону України «Про господарські товариства» від 19 вересня 1991 p.).

4. Проявом договірної свободи є право сторін обирати за своєю згодою форму договору, якщо тільки законом для окремих видів договорів не встановлена певна форма. У разі заперечення однією із сторін самого факту вчинення договору або оспорювання окремих його частин сторони не мають права посилатися на показання свідків. Як наявність самого правочину, так і його зміст можуть доводитися письмовими доказами або за допомогою засобів аудіо- та відеозапису.

Недодержання сторонами письмової форми правочину, яка передбачена Цивільним кодексом, має наслідком його недійсність лише у випадках, що прямо зазначені у законі (наприклад, при заставі за ст. 577 ЦК).

Свобода договору включає й вільне визначення сторонами його умов, де фіксуються взаємні права та обов'язки учасників. Зміст договору становлять умови як ті, що погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові в силу чинного законодавства.

5. Виявом свободи договору є право осіб укладати договори, які передбачені законом, так і договори, які хоч законом не передбачені, але йому не суперечать (п 1 ч. 2 ст. 11,ч. 1 ст. 6 ЦК). Потребами практики зумовлена поява у нашому цивільному обороті нових видів договорів, які раніше законодавство не регламентувало (аудит, факторинг, консигнація, лізинг, франчайзинг тощо). Проте закон не може містити вичерпного переліку всіх можливих договорів як актів вільного вияву волі та ініціативи суб'єктів. Важливо, щоб обраний сторонами договір не суперечив законові. Це стосується і права сторін укладати змішані договори, в яких містяться елементи різних договорів.

6. Елементом свободи договору є право сторін за своєю згодою змінювати, розривати або продовжувати на новий строк дію договору. Це право є логічним продовженням свободи сторін на вступ у договірні відносини та визначення змісту договору. Підстави, форма і порядок зміни та розірвання договору визначені у статтях 651-654 ЦК.

7. Свобода договору проявляється і при виборі сторонами способів забезпечення договірних зобов'язань (неустойка, порука, гарантія, завдаток, застава, притримання тощо), причому в договорі можуть бути передбачені інші, крім зазначених у законі, способи забезпечення зобов'язань (ст. 546 ЦК). Існують певні межі і для вільного розсуду сторін й при покладенні відповідальності за порушення договірних зобов'язань. Зокрема, на власний розсуд сторін передано вирішення питання щодо вибору і застосування форм відповідальності та їх співвідношення при порушенні договору (відшкодування збитків, неустойка, завдаток). Зростання ролі договору в регулюванні приватноправових відносин обумовлює можливість для сторін на свій розсуд формулювати умови договору про неустойку, якщо вона не передбачена законом, визначати її розмір, порядок обчислення, умови застосування тощо.

8. Свобода договору не є безмежною, вона існує в рамках чинних нормативних актів, звичаїв ділового обороту, а дії сторін мають грунтуватися на засадах розумності, добросовісності та справедливості.

Стаття 628. Зміст договору

1. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

2. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

1. Зміст договору становлять, по-перше, ті умови (пункти), які визначені на розсуд сторін і погоджені ними. Як зазначено у ч. 1 ст. 638, договір вважається укладеним, якщо сторони в належній формі досягнули згоди з усіх істотних умов договору. Істотними є умови про предмет договору, умови, визначені як істотні законом або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Якщо договір оформлено письмово у вигляді одного документа, підписаного сторонами, або шляхом обміну листами, телеграмами тощо, то відповідні умови фіксуються в пунктах договору, в яких можуть міститися і посилання на норми чинного у цій сфері законодавства. Оскільки договір є підставою виникнення цивільно-правового зобов'язання, то зміст цього зобов'язання розкривається через права та обов'язки його учасників, визначені умовами договору.

2. У зміст договору, крім погоджених сторонами умов, входять і ті положення (умови), які приймаються ними як обов'язкові в силу чинного цивільного законодавства. Воля і волевиявлення учасників договору формуються насамперед під впливом приписів норм права, які містять абстрактну модель взаємовідносин сторін. Договір же є індивідуальним правовим актом, у якому абстрактна модель стосунків осіб, окреслена в загальних рисах у законі, наповнюється конкретним змістом, набирає своєї «плоті та крові». Але в договорі немає потреби дублювати положення, які є загальними для даного виду договору і передбачені у відповідних нормативних актах (наприклад, щодо розмірів законної неустойки за порушення умов договору), оскільки сторони повинні керуватися ними незалежно від того, включені вони в договір чи ні. При визначенні окремих умов договору сторони можуть враховувати й взірцеві умови, вироблені практикою для договорів певного виду й опубліковані у пресі.

3. Свобода договору, як зазначалось, проявляється також у наділенні сторін правом включати в договір умови, які є характерними (істотними) для різних видів договорів. Такі договори прийнято називати змішаними. Наприклад, у договорі майнового найму містяться умови (пункти) про те, що після закінчення строку, на який укладено договір, наймач викупляє майно у наймодавця за залишковою вартістю. В такому договорі є елементи договорів майнового найму та купівлі-продажу. До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах закони та інші акти цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не випливає з угоди сторін або із суті змішаного договору.

Стаття 629. Обов'язковість договору

1. Договір є обов’язковим до виконання сторонами.

1. Договір, укладений сторонами з дотриманням вимог, необхідних для чинності правочину, у тому числі відповідно до чинних нормативно-правових актів, має обов'язкову силу насамперед для самих сторін. Будучи пов'язаними взаємними правами та обов'язками (зобов'язаннями), сторони не можуть в односторонньому порядку відмовлятись від виконання зобов'язання або змінювати його умови, крім випадків, передбачених угодою сторін або законом. Обов'язкову силу для сторін має й такий договір, який законом не передбачений, але й не суперечить йому. Відповідно до ст. 8 ЦК, якщо певні цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, їх регулювання здійснюється правовими нормами, які регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону), а при неможливості використати аналогію закону для регулювання певних цивільних відносин, вони регулюються відповідно до загальних засад цивільного законодавства (аналогія права).

2. Договір набуває чинності з моменту його укладення і діє протягом строку, на який він укладений. Договір, який є чинним (дійсним), має обов'язкову силу не лише для сторін. Ним повинні керуватися й органи, які вирішують спори між сторонами цього договору, захищаючи їхні права та інтереси. Так, відповідно до ст. 28 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» від 24 лютого 1994 р. і п. 8.4 Регламенту Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України від 25 серпня 1994 р. третейський суд (МКАС при ТПП України) приймає рішення відповідно до умов угоди (договору), міжнародних конвенцій та з урахуванням торгових звичаїв, що стосуються даної угоди.

Стаття 630. Типові умови договору

1. Договором може бути встановлено, що його окремі умови визначаються відповідно до типових умов договорів певного виду, оприлюднених у встановленому порядку.

2. Якщо у договорі не міститься посилання на типові умови, такі типові умови можуть застосовуватись як звичай ділового обороту, якщо вони відповідають вимогам статті 7 цього Кодексу.

1. При укладенні деяких видів договорів застосовуються стандартні або типізовані форми (наприклад, накладна при залізничному перевезенні вантажу, страхове свідоцтво або поліс при страхуванні тощо). У цьому разі документ, що виражає договір, складається за формою, встановленою стандартом, чинними правилами, типовим або взірцевим договором. Так, наказом Фонду державного майна України від 18 листопада 1996 р. № 1398 були затверджені типові договори купівлі-продажу об'єктів малої приватизації. Сторони мають право встановлювати й інші, крім типових, умови договорів, які не суперечать законодавству.

2. Типові або взірцеві договори є передусім уніфікованим засобом, що забезпечує однакове оформлення конкретних договірних відносин. Крім того, типовий договір - це своєрідний нормативно-правовий акт, який часто заповнює правове регулювання певної сфери договірних відносин через недостатнє врегулювання їх актами вищої юридичної сили.

3. Якщо в конкретному договорі не міститься посилання на типові умови договорів певного виду, оприлюднених у встановленому порядку, такі типові умови можуть застосовуватись як звичаї ділового обороту, коли вони відповідають вимогам ст. 7 ЦК, тобто є такими правилами поведінки, які не встановлені актами цивільного законодавства, але є усталеними у певних сферах цивільних відносин.

Стаття 631. Строк договору

1. Строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснювати свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору.

2. Договір набирає чинності з моменту його укладення.

3. Сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.

4. Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.

1. Строком договору є час його чинності (обов'язковості). Протягом цього строку сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору. Строк дії договору визначається на розсуд сторін, якщо тільки в законі чи в акті державного органу, обов'язкового для сторін, не обмежується строк його чинності. Наприклад, строк договору, укладеного на основі державного замовлення на поставку продукції, обмежується строком чинності державного замовлення. В договорі управління майном строк договору встановлюється сторонами. Якщо сторони не визначили строку договору управління майном, він вважається укладеним на п'ять років (ч. 2 ст. 1036 ЦК).

2. За загальним правилом договір набуває чинності з моменту його укладення, проте сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються й до відносин між ними, які виникли до його укладення. Відповідно до ст. 640 ЦК моментом укладення договору є момент одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді другої сторони про прийняття цієї пропозиції. Якщо відповідно до актів цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна чи вчинення певної дії. Договір, який підлягає нотаріальному посвідченню або державній реєстрації, є укладеним з моменту його нотаріального посвідчення або державної реєстрації, а в разі необхідності і нотаріального посвідчення, і державної реєстрації - з моменту державної реєстрації.

3.Строк чинності договору обумовлює й строк чинності зобов'язання, що виникло з цього договору. Якщо зобов'язання виконане сторонами достроково, припиняється і дія самого договору. Але чинність договору не припиняється доти, доки зобов'язання не буде виконане сторонами або одна із сторін не відмовиться від договору в порядку, передбаченому для зміни чи розірвання до говору (статті 651-654 ЦК).

4. Для окремих видів договорів у законі може бути передбачений порядок поновлення або продовження строку їх дії. Так, відповідно до ч. 1 ст. 822 ЦК у разі спливу строку договору найму житла наймач має переважне право на укладення договору на новий строк. Не пізніше ніж за три місяці до спливу строку договору найму житла наймодавець може запропонувати наймачеві укласти договір на таких самих або на інших умовах чи попередити наймача про відмову від укладення договору на новий строк. Якщо наймодавець не попередив наймача, а наймач не звільнив помешкання, договір вважається укладеним на таких самих умовах і на такий самий строк.

5. Зі строком чинності договору пов'язане й питання про застосування санкцій, зокрема цивільної відповідальності за правопорушення, яке мало місце під час дії цього договору. Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за порушення договору, вчинене під час дії цього договору. Проте слід мати на увазі строк позовної давності, який встановлено для застосування тієї чи іншої міри відповідальності (для стягнення збитків - загальний строк давності тривалістю у 3 роки (ст. 257 ЦК), для стягнення неустойки -1 рік (п. 1 ч. 2 ст. 258 ЦК). При вчиненні правопорушення за межами строку чинності договору особи можуть притягатись до цивільної відповідальності за правилами, встановленими для зобов'язань із заподіяння шкоди чи інших позадоговірних зобов'язань.

Стаття 632. Ціна

1. Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.

У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

2. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

3. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

4. Якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору.

1. У всякому відплатному договорі важливими є умови про ціни або способи їх визначення. Положення про те, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін, відображає тенденцію переходу від централізовано регульованих цін на товари (роботи, послуги) до цін «договірних», тобто встановлюваних за згодою сторін у договорі. В умовах ринкової економіки ціни на товари визначаються попитом і пропозицією на них, купівельною спроможністю споживачів, конкуренцією та іншими економічними чинниками.

2. У випадках, встановлених законом (див. Закон України «Про ціни і ціноутворення» від 3 грудня 1990 р.), в договірних відносинах застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими на те органами державної влади чи органами місцевого самоврядування. Ціни, які встановлюються відповідними органами, називають ще «фіксованими», тобто вони визначаються, як правило, у твердій грошовій сумі. Регульовані ціни можуть визначатися або шляхом встановлення граничного рівня ціни, або коефіцієнта до ціни, або рівня рентабельності тощо.

3. Залежно від ціни за одиницю товару та обсягу (кількості) товарів, робіт чи послуг, що мають бути передані або виконані за договором, визначається загальна сума договору. Грошове зобов'язання має бути виконане у гривнях. Якщо у договорі визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом. Використання іноземної валюти, а також платіжних документів у іноземній валюті при укладенні договорів та здійсненні розрахунків на території України за зобов'язаннями допускається у випадках, порядку та на умовах, установлених законом, наприклад, при укладенні зовнішньоекономічних договорів з іноземними контрагентами.

4. Закріплене у ч. 2 ст. 632 ЦК положення про те, що зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом, спрямоване на забезпечення стабільності договірних відносин.

Для окремих видів договорів можуть бути встановлені умови і порядок зміни цін на той випадок, коли в договорі передбачена можливість зміни ціни, але способу такої зміни не визначено. Наприклад, якщо договором купівлі-продажу встановлено, що ціна товару підлягає зміні залежно від показників, які зумовлюють ціну товару (собівартість, затрати тощо), але при цьому не визначено способу її перегляду, ціна визначається виходячи із співвідношення цих показників на момент укладення договору і на момент передання товару (ч. 2 ст. 691 ЦК).

У всякому разі зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

5. Звичайно, можлива й така ситуація, коли в договорі ціна відсутня і не може бути встановлена виходячи із його змісту. Це не означає, що покупець (замовник) не повинен розрахуватися за товари, роботи чи послуги, надані йому за договором. На цей випадок передбачене правило, закріплене в ч. 4 ст. 632 ЦК: «Якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору».

Стаття 633. Публічний договір

1. Публічним є договір, в якому одна сторона—підприємець взяла на себе обов'язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв'язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо).

2. Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги.

3. Підприємець не має права надавати переваги одному споживачеві перед іншим щодо укладення публічного договору, якщо інше не встановлене законом.

4. Підприємець не має права відмовитись від укладення публічного договору за наявності у нього можливостей надання споживачеві відповідних товарів (робіт, послуг).

У разі необгрунтованої відмови підприємця від укладення публічного договору він має відшкодувати збитки, завдані споживачеві такою відмовою.

5. Актами цивільного законодавства можуть бути встановлені правила, обов'язкові для сторін при укладенні і виконанні публічного договору.

6. Умови публічного договору, які суперечать частині другій цієї статті та правилам, обов'язковим для сторін при укладенні і виконанні публічного договору, є нікчемними.

1. Як окремі види договорів новий ЦК називає публічний договір(ст. 633) і договір приєднання (ст. 634), основний і додатковий договір (ст. 635), договір на користь третьої особи (ст. 636).

Публічний договір - це узагальнене поняття цивільно-правових договорів завдяки яким забезпечуються потреби широкого кола споживачів у сферах роздрібної торгівлі, перевезення транспортом загального користування, надання послуг зв'язку, медичного, готельного, банківського обслуговування тощо. Для цих договорів властивими є, по-перше, визначене коло суб'єктів: ними, з одного боку, є особи (підприємці), що у встановленому порядку здійснюють підприємницьку діяльність в одній із зазначених вище сфер, а з іншого - всякий і кожний, хто до них звертається для задоволення своїх потреб у товарах чи послугах; по-друге, умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги (наприклад, пільги ветеранам війни щодо сплати квартирної плати і комунальних послуг); по-третє, підприємець не повинен надавати переваги одному споживачеві перед іншим щодо укладення публічного договору, якщо інше не встановлено законом.

Оскільки діяльність підприємців по обслуговуванню широкого кола споживачів (наприклад, громадян) є публічною, то й договори, що опосередковують цю діяльність, названі публічними. Зокрема, до публічних віднесені: договір роздрібної купівлі-продажу (ч. 2 ст. 698 ЦК); договір прокату (ч. 3 ст. 787 ЦК); договір побутового підряду (ч. 2 ст. 865 ЦК), договір перевезення транспортом загального користування (ч. 2 ст. 915); договір банківського вкладу, в якому вкладником є фізична особа (ч. 2 ст. 1058); договір складського зберігання, укладений j складом загального користування (ч. 2 ст. 957).

2. Важливою гарантією прав споживача є також положення про те, що підприємець не може відмовитися від укладення публічного договору за наявності у нього можливостей надання споживачеві відповідних товарів (робіт, послуг). У разі необгрунтованої відмови підприємця від укладення публічного договору він має відшкодувати збитки, завдані споживачеві такою відмовою. Незалежно від відшкодування збитків споживач може наполягати на укладенні публічного договору з підприємцем, звернувшись до суду з позовом про спонукання підприємця укласти договір.

У сфері регулювання відносин за публічними договорами можуть бути прийняті акти цивільного законодавства, що містять правила, обов'язкові для сторін при укладенні та виконанні публічного договору. Умови публічного договору, які суперечать цим обов'язковим правилам, а також є неоднаковими для усіх споживачів (за винятком тих, кому за законом надані відповідні пільги), вважаються нікчемними.

Особливе місце серед цих правових актів займає Закон України «Про захист прав споживачів» (в редакції від 1 грудня 2005 року), дія якого поширюється на договірні відносини між суб'єктами господарювання (за ЦК України — суб'єктами підприємництва) та споживачем—фізичною особою, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов'язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов'язків найманого працівника.

Стаття 634. Договір приєднання

1. Договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.

2. Договір приєднання може бути змінений або розірваний на вимогу сторони, яка приєдналася, якщо вона позбавляється прав, які звичайно мала, а також якщо договір виключає чи обмежує відповідальність другої сторони за порушення зобов'язання або містить інші умови, явно обтяжливі для сторони, що приєдналася. Сторона, яка приєдналася, має довести, що вона, виходячи зі своїх інтересів, не прийняла б цих умов за наявності у неї можливості брати участь у визначенні умов договору.

3. Якщо вимога про зміну або розірвання договору пред'явлена стороною, яка приєдналася до нього у зв'язку зі здійсненням нею підприємницької діяльності, сторона, що надала договір для приєднання, може відмовити у задоволенні цих вимог, якщо доведе, що сторона, яка приєдналася, знала або могла знати, на яких умовах вона приєдналася до договору.

1. Як і публічний договір, договір приєднання є узагальненою категорією таких цивільно-правових договорів, в яких умови договору встановлені однією із сторін у формулярах або в інших стандартних формах і які укладаються лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого тексту договору в цілому. Друга сторона при цьому не може запропонувати свої умови договору. Звичайно, друга сторона сама вирішує, укладати чи не укладати договір на запропонованих їй умовах, тобто тут не порушується принцип свободи договору. Але необхідність укладення особою договору приєднання, особливо у підприємницькій діяльності, часто обумовлена економічними чи географічними чинниками, коли можливість вибору контрагента є обмеженою.

Договори приєднання найчастіше застосовуються у відносинах підприємців з громадянами, коли стандартні умови договорів повторюються неодноразово. Саме тут і розробляються формуляри або інші стандартні форми, в яких умови договору встановлюються однаковими для усіх споживачів і останні лише приєднуються до цих умов, наприклад, страхове свідоцтво (поліс) при особистому страхуванні (ст. 981 ЦК), іменна квитанція при зберіганні речі в ломбарді (ч. 1 ст. 967 ЦК) тощо. Такі договори приєднання є одночасно публічними договорами.

2. Можливість і допустимість зміни чи розірвання договору за вимогою сторони, яка приєдналася, залежать від того, хто заявляє таку вимогу: підприємець чи будь-яка інша особа (фізична або юридична). Коли вимогу про зміну чи розірвання договору приєднання заявляє особа (непідприємець), то вона має довести, що завдяки укладенню договору вона позбавляється прав, які звичайно мала, або якщо договір виключає чи обмежує відповідальність другої сторони за порушення зобов'язання або містить інші умови, явно обтяжливі для сторони, яка приєдналася. При цьому має бути доведено, що сторона, яка приєдналась, виходячи із своїх інтересів не прийняла б цих умов за наявності у неї можливості брати участь у визначенні умов договору.

Значно більшої обачливості вимагається від особи, яка приєдналася до договору у зв'язку зі здійсненням нею підприємницької діяльності. Сторона, яка надала договір для приєднання, може відмовити підприємцеві, що приєднався, у задоволенні вимоги про зміну або розірвання договору, якщо доведе, що сторона, яка приєдналась, знала або могла знати, на яких умовах вона приєдналася до договору.

Стаття 635. Попередній договір

1. Попереднім є договір, сторони якого зобов'язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором.

Законом може бути встановлено обмеження щодо строку, в який може бути укладений основний договір на підставі попереднього договору.

Істотні умови основного договору, що не встановлені попереднім договором, погоджуються у порядку, встановленому сторонами у попередньому договорі, якщо такий порядок не встановлений актами цивільного законодавства.

Попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору, а якщо форма основного договору не встановлена, — у письмовій формі.

2. Сторона, яка необгрунтовано ухиляється від укладення договору, передбаченого попереднім договором, повинна відшкодувати другій стороні збитки, завдані простроченням, якщо інше не встановлено попереднім договором або актами цивільного законодавства.

3. Зобов'язання, встановлене попереднім договором, припиняється, якщо основний договір не укладений протягом строку (у термін), встановленого попереднім договором, або якщо жодна із сторін не направить другій стороні пропозицію про його укладення.

4. Договір про наміри (протокол про наміри тощо), якщо в ньому немає волевиявлення сторін щодо надання йому сили попереднього договору, не вважається попереднім договором.

1. Практикою сучасного ділового спілкування вироблені певні процедури ведення переговорів щодо укладення в майбутньому договорів, створення спільних підприємств, реалізації господарських або соціальних проектів тощо. Такі переговори і домовленості часто завершуються прийняттям документа, який може мати різну назву: протокол про наміри, попередній договір тощо. Але для того, щоб такий документ породжував певні юридичні наслідки, він має відповідати ознакам попереднього договору, зазначеним у ст. 635 ЦК.

По-перше, у попередньому договорі міститься зобов'язання сторін протягом певного строку (у певний термін) укласти в майбутньому основний договір на умовах, встановлених попереднім договором. Законом може передбачатись обмеження щодо строку (терміну), в який має бути укладений основний договір на підставі попереднього договору.

По-друге, істотні умови майбутнього основного договору обумовлюються, як правило, на стадії попереднього договору. Якщо вони (або деякі з них) не визначені у попередньому договорі, їх погодження здійснюється в основному договорі в порядку, визначеному в попередньому договорі або в актах цивільного законодавства.

По-третє, попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору, а якщо форма основного договору не встановлена, - у письмовій формі. Це може бути один письмовий документ, підписаний сторонами, обмін листами, телеграмами тощо.

2. Ініціативу щодо укладення основного договору може проявити будь-яка із сторін попереднього договору в порядку обміну між ними офертою та акцептом. Зобов'язання, встановлене попереднім договором, припиняється, якщо основний договір не буде укладений протягом строку, встановленого попереднім договором, або якщо жодна із сторін не направить другій стороні пропозицію про його укладення.

Оскільки з попереднього договору виникає двостороннє зобов'язання сторін укласти основний договір, воно може бути реалізовано шляхом пред'явлення до сторони, яка ухиляється від укладення основного договору, вимоги в суд про спонукання її укласти договір. Крім того, сторона, яка необгрунтовано ухиляється від укладення договору, передбаченого попереднім договором, повинна відшкодувати другій стороні збитки, завдані простроченням, якщо інше не встановлено попереднім договором або актами цивільного законодавства (ч. 2 ст. 635 ЦК).

Стаття 636. Договір на користь третьої особи

1. Договором на користь третьої особи є договір, в якому боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок на користь третьої особи, яка встановлена або не встановлена у договорі.

2. Виконання договору на користь третьої особи може вимагати як особа, яка уклала договір, так і третя особа, на користь якої передбачено виконання, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із суті договору.

3. З моменту вираження третьою особою наміру скористатися своїм правом сторони не можуть розірвати або змінити договір без згоди третьої особи, якщо інше не встановлено договором або законом.

4. Якщо третя особа відмовилася від права, наданого їй на підставі договору, сторона, яка уклала договір на користь третьої особи, може сама скористатися цим правом, якщо інше не випливає із суті договору.

1. Конструкція договору на користь третьої особи полягає в тому, що за цим договором зобов'язана сторона (боржник) повинна вчинити дію не на користь другої сторони за договором (кредитора), а на користь третьої особи, яка не бере участі в укладенні договору. На користь третьої особи можна «виговорити» право, яким ця особа може скористатись чи відмовитись від нього, але не можна без її згоди покласти на неї цивільно-правовий обов'язок. Так, відповідно до ч. 2 ст. 985 ЦК страхувальник має право при укладенні договору страхування призначити фізичну або юридичну особу для одержання страхової виплати (вигодонабувача), а також змінювати її до настання страхового випадку, якщо інше не встановлено договором страхування.

2. Договір на користь третьої особи слід відрізняти від договору про виконання третій особі, за яким третя особа не набуває права вимагати виконання обов'язку від боржника (наприклад, покупець кошика з квітами доручає магазину за певну плату вручити квіти зазначеній покупцем особі). Виконання за договором на користь третьої особи можуть вимагати як особа, що уклала договір, так і третя особа, на користь якої передбачено виконання, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із суті договору. Але на відміну від Цивільного кодексу 1963 р. (ст. 160), новий ЦК України містить правило, за яким з моменту вираження третьою особою наміру скористатися своїм правом сторони не можуть розірвати або змінити договір без згоди третьої особи, якщо інше не встановлено договором чи законом. Крім того, як зазначено у ч. 1 ст. 636 ЦК, третя особа, на користь якої укладено договір, може бути конкретно названа у договорі або не вказана в ньому. Так, при морському страхуванні вантажів у страхових полісах використовується формула «на користь кого слідувати буде».

3. У тому разі, коли третя особа відмовилася від права, наданого їй на підставі договору, ним може скористатися сторона, яка уклала договір на користь третьої особи, якщо інше не випливає із суті договору.

Стаття 637. Тлумачення умов договору

1. Тлумачення умов договору здійснюється відповідно до статті 213 цього Кодексу.

2. У разі тлумачення умов договору можуть враховуватися також типові умови (типові договори), навіть якщо в договорі немає посилання на ці умови.

Тлумачення умов договору здійснюється за правилами, встановленими ст. 213 ЦК для тлумачення змісту правочину. Але оскільки зміст договору (сукупність його умов) визначається з урахуванням типових умов (типових договорів), при тлумаченні умов договору можуть враховуватись і ці типові умови, навіть якщо в договорі немає посилання на них.

ГЛАВА 53. Укладення, зміна і розірвання договору

Стаття 638. Укладення договору

1. Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

2. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

1. Оскільки договір є видом правочину (ч. 4 ст. 202 ЦК), для його укладення та чинності сторонам необхідно дотримуватись усіх тих вимог, які визначені у ст. 203 ЦК.

Для того, щоб договір вважався укладеним, сторони у належній формі повинні досягнути згоди з усіх істотних його умов. Істотні умови договору, визначені у ч. 1 ст. 638 ЦК, можна поділити на 4 групи: 1) умови про предмет договору; 2) умови, що визначені законом як істотні; 3) умови, які є необхідними для договорів даного виду; 4) умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Звертає увагу те, що серед істотних умов будь-якого договору закон конкретно називає лише предмет договору (майно, майнові права, інформація, результат інтелектуальної діяльності тощо). Коло істотних умов конкретного виду договору може бути окреслено у самому ЦК (наприклад, у ст. 982 — для договору страхування; ст. 1035 — для договору управління майном) або іншому законі. Наприклад, у ст. 10 Закону України «Про оренду державного і комунального майна» визначені істотні умови договору оренди.

До істотних слід віднести і ті умови, які хоч і не названі як істотні в законі, але необхідні для договорів даного виду (скажімо, умова про ціну є необхідною для будь-якого відплатного договору). Коло таких умов залежить від правової природи (сутності) договору, його предмета, основних прав та обов'язків сторін тощо. Так, до укладення договору побутового підряду підрядник повинен надати замовникові необхідну та достовірну інформацію про запропоновані роботи, їх види та особливості, про ціну та форми оплати, а також повідомити замовникові на його прохання інші відомості, що стосуються договору (ст. 868 ЦК). Така інформація при укладенні договору побутового підряду стає основою для визначення його істотних умов.

Істотного значення набувають і такі умови договору, на погодженні яких наполягає хоча б одна із сторін. Наприклад, на пропозицію продавця в договір купівлі-продажу житлового будинку включено умову про завдаток, який у забезпечення договору повинен надати покупець.

2. У договорі виражена воля двох або більше сторін. Воля особи виявляється в її діях (поведінці, мовчанні). Укладення договору відбувається шляхом пропозиції однієї сторони (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною (див. коментар до статей 641—646 ЦК).

Стаття 639. Форма договору

1. Договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом.

2. Якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагалася.

3. Якщо сторони домовились укласти у письмовій формі договір, щодо якого законом не встановлена письмова форма, такий договір є укладеним з моменту його підписання сторонами.

4. Якщо сторони домовилися про нотаріальне посвідчення договору, щодо якого законом не вимагається нотаріальне посвідчення, такий договір є укладеним з моменту його нотаріального посвідчення.

Договір про закупівлю, який укладається відповідно до Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», на вимогу замовника підлягає обов'язковому нотаріальному посвідченню та вважається укладеним з моменту його нотаріального посвідчення.

1. Сторонам надаються широкі можливості щодо визначення форми договорів, окрім тих, форма яких прямо визначена законом. Договір може бути укладений усно або в письмовій формі. До форми договору застосовуються загальні положення про форму правочинів (статті 205—209 ЦК). Так, правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони, а також якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку (ч. 1 ст. 207 ЦК).

2. Найчастіше договір укладається у формі єдиного письмового документа (іноді з додатками до нього), підписаного сторонами і скріпленого печатками (коли сторона — юридична особа). Договір може бути укладений шляхом обміну листами, телеграмами тощо, або за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку (наприклад, через Інтернет). У передбачених законом випадках він може бути укладений шляхом прийняття стороною до виконання замовлення іншої сторони.

3. Свобода вибору форми договору виявляється й у тому, що, коли сторони домовилися укласти договір у певній (наприклад, письмовій) формі, то договір вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми (підписання сторонами), навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагалася. Договір може бути укладений у нотаріальній формі навіть тоді, коли закон цього не вимагає. У такому випадку договір вважається укладеним з моменту його нотаріального посвідчення.

Стаття 640. Момент укладення договору

1. Договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції.

2. Якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії.

3. Договір, який підлягає нотаріальному посвідченню або державній реєстрації, є укладеним з моменту його нотаріального посвідчення або державної реєстрації, а в разі необхідності і нотаріального посвідчення, і державної реєстрації — з моменту державної реєстрації.

1. Визначення моменту, з настанням якого договір вважається укладеним, є важливим з огляду на ряд обставин. По-перше, з цим моментом пов'язується початок дії (чинності) договору (ч. 2 ст. 631 ЦК). По-друге, з цього моменту сторони набувають цивільних прав та обов'язків, несуть одна перед другою відповідальність за порушення договору. По-третє, на відносини сторін поширюється дія норм закону, інших актів цивільного законодавства, що стосуються даного виду договору.

2. Момент укладення договору — це момент досягнення згоди (домовленості) щодо істотних умов договору. Як спільний вольовий акт домовленість (згода) досягається або шляхом безпосереднього спілкування (контакту) фізичних осіб чи представників юридичних осіб, або вчинення роздільних у часі дій сторін (оферти та акцепту). Тому договір вважається укладеним у момент одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір (оферту), відповіді другої сторони про прийняття цієї пропозиції (акцепту). Це правило стосується так званих консенсуальних договорів, які вважаються укладеними в момент досягнення згоди сторін.

3. Щодо реальних договорів, для укладення яких, крім згоди сторін, відповідно до актів цивільного законодавства вимагається передання майна або вчинення іншої дії, законодавець передбачає правило, за яким реальний договір вважається укладеним з моменту передання майна або вчинення певної дії. Такими є договори позики (абз. 2 ч. 1 ст. 1046 ЦК), договір залізничного перевезення вантажу (Статут залізниць України) та деякі інші. У реальних договорах передання речі або вчинення іншої дії як додаткової умови (до згоди сторін) для визнання договору укладеним означає одночасно і виконання однією із сторін свого обов'язку за договором, що має істотне значення для контрагента.

4. У договорах, щодо яких за законом чи за домовленістю сторін вимагається нотаріальне посвідчення або державна реєстрація, момент укладення договору пов'язується з моментом нотаріального посвідчення та (або) державної реєстрації. У випадках необхідності і нотаріального посвідчення, і державної реєстрації моментом укладення договору буде момент державної реєстрації.

Стаття 641. Пропозиція укласти договір

1. Пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору.

Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов'язаною у разі її прийняття.

2. Реклами або інші пропозиції, адресовані невизначеному колу осіб, є запрошенням робити пропозиції укласти договір, якщо інше не вказано у рекламі або інших пропозиціях.

3. Пропозиція укласти договір може бути відкликана до моменту або в момент її одержання адресатом. Пропозиція укласти договір, одержана адресатом, не може бути відкликана протягом строку для відповіді, якщо інше не вказане у пропозиції або не випливає з її суті чи обставин, за яких вона була зроблена.

1. Ініціативу укласти договір (оферту) може виявити будь-яка із сторін майбутнього договору (продавець чи покупець, замовник чи підрядник тощо). Вимоги щодо оферти раніше виводили доктринальним шляхом, аналізуючи зміст норм ЦК, якими був врегульований порядок укладення договору (статті 153— 158 ЦК 1963 p.).

Тепер ознаки оферти сформульовані у частинах 1 і 2 ст. 641 чинного ЦК. По-перше, пропозиція укласти договір може бути адресована одній чи декільком конкретним особам. Ця ознака прямо була вказана у першій редакції ст. 690 ЦК 29 листопада 2001 p., але чомусь в його остаточній редакції від 16 січня 2003 р. була виключена. Правда, якщо співставити частини 1 і 2 ст. 641 ЦК, то можна зробити висновок, що оферта має бути звернена до конкретних осіб (однієї чи кількох), а реклама та інші пропозиції, адресовані невизначеному колу осіб — це запрошення робити пропозиції щодо укладення договорів, якщо інше не вказано у рекламі або інших пропозиціях. По-друге, пропозиція укласти договір має містити вказівку на істотні умови майбутнього договору, тобто ті умови, що визнані такими за законом або необхідні для договорів даного виду, або в погодженні яких зацікавлений оферент. По-третє, пропозиція має підтверджувати твердий намір оферента вважати себе пов'язаним з договором і запропонованими умовами у разі їх прийняття (акцепту) другою стороною.

2. Пропозиція укласти договір може бути зроблена усно або в письмовій формі. Коли йдеться про письмову оферту, то вона може мати форму єдиного документа (наприклад, проекту договору) або листа, телеграми тощо, які надсилаються акцептанту поштою чи за допомогою іншого технічного засобу зв'язку.

3. У ч. 1 ст. 641 ЦК йдеться про так зване запрошення робити пропозиції до укладення договорів, які слід відрізняти від публічних оферт, що звернені до невизначеного кола осіб у рекламі, розміщеній у каталогах, засобах масової інформації тощо. Такі пропозиції зазвичай не містять істотних умов договору взагалі або ж дають неповний їх перелік. їх слід розглядати як запрошення до оферти, яка може надійти від іншої особи і бути прийнята особою, яка помістила рекламу. Якщо така пропозиція звернена до невизначеного кола осіб, але містить усі істотні умови договору, вона визнається публічною офертою. Так, стосовно договорів роздрібної купівлі-продажу пропозиція товару в рекламі, каталогах, а також інших описах товару, звернених до невизначеного кола осіб, є публічною пропозицією укласти договір, якщо вона містить усі істотні умови. Виставлення товару, демонстрація його зразків або надання відомостей про нього (описів, каталогів, фотознімків тощо) у місцях його продажу є публічною пропозицією укласти договір незалежно від того, чи вказана ціна та інші істотні умови договору купівлі-продажу, крім випадків, коли продавець явно визначив, що відповідний товар не призначений для продажу.

4. Норми, що визначали порядок укладення договорів за ЦК 1963 р., не давали відповіді на запитання про те, чи може особа, яка зробила пропозицію укласти договір (оферту), відкликати (анулювати) чи змінити її. Частина 3 ст. 641 ЦК зазначає, що оферта може бути відкликана до моменту або в момент її одержання адресатом. Але оферта, яка вже одержана акцептантом, не може бути відкликана протягом строку, встановленого для відповіді (безвідкличність оферти), якщо інше не вказано у пропозиції або не випливає з її суті чи обставин, за яких вона була зроблена. Якщо ж оферент запропонував зміни до оферти, яка була раніше зроблена адресату, то така пропозиція за наявності у ній усіх ознак оферти може розглядатись як нова оферта, яка може бути прийнята або відхилена акцептантом.

Стаття 642. Прийняття пропозиції

1. Відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною.

2. Якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом.

3. Особа, яка прийняла пропозицію, може відкликати свою відповідь про її прийняття, повідомивши про це особу, яка зробила пропозицію укласти договір, до моменту або в момент одержання нею відповіді про прийняття пропозиції.

1. Для того, щоб договір вважався укладеним, дії однієї сторони (оферента) недостатньо. Друга сторона повинна виявити згоду на укладення цього договору на умовах, запропонованих в оферті. Тому відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) має бути повною і безумовною. Це означає, що акцептант повністю погоджується з тими умовами договору, які йому запропоновані в оферті, і не має будь-яких застережень щодо зробленої пропозиції.

2. Акцепт вчинюється або шляхом підписання особою запропонованого проекту договору, або шляхом відправлення листа, телеграми тощо з відповіддю про прийняття пропозиції, або шляхом вчинення конклюдентних дій чи мовчання у випадках, установлених договором або законом.

Іноді замість відповіді про згоду укласти договір особа, яка одержала оферту, у встановлений для акцепту строк вчинює дії на виконання зазначених у оферті дій (відвантажує товари, надає послуги, виконує роботи, сплачує відповідну суму грошей тощо) і цим самим засвідчує своє бажання укласти договір. Такі дії розцінюються як прийняття пропозиції, якщо інше не вказано в оферті або не встановлено законом. При цьому не обов'язково, щоб названі дії акцептанта повністю вичерпували зміст оферти (наприклад, при частковому відвантаженні товарів).

3. Як і оферта, акцепт теж може бути відкликаний акцептантом, але за умови, що повідомлення про відкликання акцепту одержане оферентом до моменту або у момент одержання ним відповіді про прийняття пропозиції. Під одночасним (одномоментним) одержанням акцепту і повідомлення про його скасування слід розуміти їх надходження до оферента в одній поштовій доставці. Оскільки при використанні електронного або іншого технічного зв'язку одномоментне відправлення двох різних повідомлень є практично неможливим, скасування акцепту має слідувати відразу за його одержанням оферентом.

Стаття 643. Укладення договору за пропозицією, в якій вказаний строк для відповіді

1. Якщо у пропозиції укласти договір вказаний строк для відповіді, договір є укладений, коли особа, яка зробила пропозицію, одержала відповідь про прийняття пропозиції протягом цього строку.

1. Незалежно від того, у якій формі було зроблено пропозицію укласти договір (усній чи письмовій), оферент має очікувати одержання акцепту протягом строку, встановленого для відповіді на зроблену ним пропозицію. При цьому слід враховувати й звичайний час (строк) для проходження письмової кореспонденції в обидва кінці, якщо оферта направлена у письмовій формі.

2. Визначення строку, що надається для відповіді на зроблену пропозицію, здійснюється за загальними правилами, встановленими нормами глави 18 ЦК. Правда, правило про закінчення строку в неробочий день (ч. 5 ст. 254 ЦК) не може застосовуватись до випадків визначення в оферті конкретного терміну (моменту) для відповіді.

Стаття 644. Укладення договору за пропозицією, в якій не вказаний строк для відповіді

1. Якщо пропозицію укласти договір зроблено усно і в ній не вказаний строк для відповіді, договір є укладеним, коли особа, якій було зроблено пропозицію, негайно заявила про її прийняття.

2. Якщо пропозицію укласти договір, у якій не вказаний строк для відповіді, зроблено у письмовій формі, договір є укладеним, коли особа, яка зробила пропозицію, одержала відповідь протягом строку, встановленого актом цивільного законодавства, а якщо цей строк не встановлений, — протягом нормально необхідного для цього часу.

1. Якщо у пропозиції щодо укладення договору не зазначений строк (термін) для відповіді, момент укладення договору залежатиме від того, у якій формі зроблено оферту, — усно чи письмово. При укладенні договору в усній формі, тобто шляхом словесної згоди (при безпосередньому контакті, по телефону, радіозв'язку тощо) на зроблену одним із контрагентів усну пропозицію без зазначення строку для відповіді, друга сторона має заявити про прийняття цієї пропозиції негайно. їїльки в цьому разі договір вважатиметься укладеним. У іншому випадку оферент є вільним від зробленої ним пропозиції.

2. Якщо в оферті, надісланій другій стороні у письмовій формі (проект договору, лист, телетайпограма тощо), не вказаний строк для відповіді, оферент вважається зобов'язаним зробленою ним пропозицією протягом строку, встановленого актом цивільного законодавства (наприклад, такий строк може бути встановлений для господарських договорів), а якщо такий строк не встановлений, протягом необхідного часу для одержання акцепту. Такий час залежить від характеру договору, який укладається, строків проходження кореспонденції між сторонами, організації діловодства в установах та інших чинників. Отже, якщо відповідь про прийняття пропозиції надійшла у строк, визначений актом цивільного законодавства, або протягом нормально необхідного для цього часу, договір вважається укладеним.

Стаття 645. Відповідь про прийняття пропозиції, яка одержана із запізненням

1. Якщо відповідь про прийняття пропозиції укласти договір одержано із запізненням, особа, яка зробила пропозицію, звільняється від відповідних зобов’язань.

2. Якщо відповідь про прийняття пропозиції укласти договір було відправлено своєчасно, але одержано із запізненням, особа, яка зробила пропозицію укласти договір, звільняється від відповідних зобов'язань, якщо вона негайно повідомила особу, якій було направлено пропозицію, про одержання відповіді із запізненням.

Відповідь, одержана із запізненням, є новою пропозицією.

3. За згодою особи, яка зробила пропозицію, договір може вважатись укладеним незалежно від того, що відповідь про прийняття пропозиції укласти договір було відправлено та (або) одержано із запізненням.

1. За загальним правилом, закріпленим у ч. 1 ст. 645 ЦК, одержання оферентом відповіді про прийняття пропозиції із запізненням звільняє його від зобов'язань, які виникли б у разі укладення договору. Запізнення з відповіддю оцінюється шляхом порівняння моменту фактичного одержання акцепту оферентом з тим строком (терміном), який був зазначений, або з нормально необхідним для цього часом.

2. Відповідь про прийняття пропозиції може прийти із запізненням за різних обставин: внаслідок неоперативності працівників організації зв'язку, затримки з відповіддю з вини акцептанта тощо. Якщо відповідь про прийняття пропозиції була відправлена своєчасно (з урахуванням встановленого строку або нормально необхідного часу), але була одержана оферентом із запізненням, останній звільняється від зробленої пропозиції за умови, що він негайно повідомить акцептанта про одержання відповіді із запізненням. В іншому разі оферент буде зобов'язаним зробленою ним пропозицією і, отже, договір вважатиметься укладеним.

3. Відповідь про прийняття пропозиції, яка одержана оферентом із запізненням, є новою пропозицією. Вона може бути або відхилена (за умови негайного повідомлення про це другої сторони), або прийнята особою, яка раніше зробила відповідну пропозицію укласти договір. Тому в новому ЦК (ч. 3 ст. 645) передбачено нове правило про те, що за згодою оферента договір може вважатись укладеним незалежно від того, що відповідь про прийняття пропозиції укласти договір була відправлена та (або) одержана із запізненням. У цьому разі згода оферента має бути виражена у певній формі ( письмове підтвердження, вчинення конклюдентних дій тощо). З метою уникнення можливих непорозумінь між сторонами при укладенні договорів доцільно було б закріпити правило про те, що оферент зобов'язаний інформувати акцептанта про одержання відповіді із запізненням і тоді, коли вона відправлена акцептантом несвоєчасно.

Стаття 646. Відповідь про згоду укласти договір на інших умовах

1. Відповідь про згоду укласти договір на інших, ніж було запропоновано, умовах є відмовою від одержаної пропозиції і водночас новою пропозицією особі, яка зробила попередню пропозицію.

Відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) має бути повною і безумовною (ч. 1 ст. 642 ЦК). Тому, якщо у відповіді містяться інші умови або акцептант пропонує укласти інший за характером договір, така відповідь не може розглядатись як акцепт: вона визнається відмовою від акцепту і у той же час новою пропозицією. Безумовно, така нова пропозиція має відповідати усім вимогам, що ставляться до оферти (частини 1 і 2 ст. 641 ЦК). Сторони у цьому разі міняються місцями: акцептант стає оферентом, а оферент — акцептантом, бо на нову пропозицію потрібна згода колишнього оферента. З приводу можливих розходжень (розбіжностей) щодо умов договору та їх врегулювання між сторонами можуть вестись подальші переговори, спір може вирішуватися у суді тощо. Зокрема, при укладенні договору на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, обов'язкового для сторін договору, спори (розбіжності) при неврегулюванні їх самими сторонами можуть передаватись на вирішення суду.

Стаття 647. Місце укладення договору

1. Договір є укладеним у місці проживання фізичної особи або за місцезнаходженням юридичної особи, яка зробила пропозицію укласти договір, якщо інше не встановлено договором.

1. Місце укладення договору може бути зазначено у самому договорі шляхом вказівки на населений пункт, за місцем знаходження однієї чи обох сторін (якщо вони перебувають в одному місці). Визначення місця укладення договору є важливим з огляду на право, яке має застосовуватись до договору, зокрема до зовнішньоекономічного контракту. Відповідно до ч. 9 ст. 6 Закону УРСР «Про зовнішньоекономічну діяльність» права та обов'язки сторін зовнішньоекономічного контракту визначаються за місцем його укладення, якщо сторони не погодили інше, а місце укладення правочину визначається законами України. Але у ЦК 1963 p. це питання залишалось невирішеним. Тому вбачається справедливим закріплення у ст. 647 чинного ЦК загального правила про те, що договір вважається укладеним у місці проживання фізичної особи або за місцезнаходженням юридичної особи, яка зробила пропозицію укласти договір, якщо інше не встановлено договором. Саме у тому місці, де була зроблена оферта, оферент одержує від акцептанта відповідь про прийняття ним пропозиції укласти договір, а з моментом одержання відповіді оферентом пов'язується і момент укладення договору (ч. 1 ст. 640 ЦК).

2. Місце укладення договору має враховуватись і при вирішенні деяких інших питань договірних відносин сторін. Так, якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається, виходячи із звичайних цін, що склалися у певному місці на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору.

3. При визначенні місця проживання фізичної особи, з яким пов'язується місце укладення договору, слід виходити із загального правила ст. 29, а щодо місцезнаходження юридичної особи — із ст. 93 ЦК.

Стаття 648. Договір та правові акти органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування

1. Зміст договору, укладеного на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, обов'язкового для сторін (сторони) договору, має відповідати цьому акту.

2. Особливості укладення договору на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування встановлюються актами цивільного законодавства.

1. Є певні особливості при укладенні договору та визначенні його змісту на основі правових актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим (АРК) та органів місцевого самоврядування, які є обов'язковими для однієї чи обох сторін договору. До таких правових актів, зокрема, належать державні замовлення, на основі яких укладаються державні контракти (договори). Відповідно до Закону України «Про поставки продукції для державних потреб» від 22 грудня 1995 р. державне замовлення — це засіб державного регулювання економіки шляхом формування на контрактній (договірній) основі складу та обсягів продукції, необхідної для державних потреб, розміщення державних контрактів на її поставку (закупівлю) серед підприємств, організацій та інших суб'єктів господарської діяльності України усіх форм власності. Для виконавців державного замовлення, заснованих повністю або частково на державній власності (державних підприємств, акціонерних товариств, у статутному фонді яких контрольний пакет акцій належить державі, орендних підприємств, заснованих на держаній власності), а також суб'єктів господарської діяльності усіх форм власності — монополістів на відповідному ринку продукції державні замовлення на поставку продукції є обов'язковими, якщо виконання державного замовлення не спричиняє збитків зазначеним виконавцям.

Отже, із змісту державного замовлення як правового акта органу державної влади випливає обов'язок державного замовника та виконавця (коли воно є для нього обов'язковим) укласти між собою державний контракт на умовах, вказаних у держзамовленні. У разі необгрунтованої відмови виконавця від укладення держконтракту на поставку продукції для державних потреб у випадках, коли обов'язковість його укладення встановлена законом та за наявності технічних можливостей його виконання, виконавець сплачує державному замовнику штраф у розмірі вартості державного контракту (п. 2 ст. 4 Закону України «Про поставки продукції для державних потреб»).

2. Обов'язок укласти договір може виникати із акта прикріплення покупця до постачальника при поставках товарів за міждержавними (у рамках СНД) економічними зв'язками (Угода про загальні умови поставки товарів між організаціями держав-учасниць Співдружності Незалежних Держав від 20 березня 1992 p.). Перелік підприємств, установ та організацій усіх форм власності, які на договірних засадах здійснюють відповідальне зберігання матеріальних цінностей державного резерву, номенклатура та обсяги їх накопичення визначаються мобілізаційними та іншими спеціальними планами (Закон України «Про державний матеріальний резерв» від 24 січня 1997 р.) тощо.

3. Актами цивільного законодавства можуть бути передбачені особливості укладення договорів на підставі правових актів органів державної влади, влади АРК або органів місцевого самоврядування. Так, відповідно до Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» від 22 лютого 2000 р. укладення договорів про закупівлю за рахунок державних коштів може здійснюватись після проведення однієї з таких попередніх процедур: а) відкритих торгів; б) торгів з обмеженою участю; в) двоступеневих торгів; г) запиту цінових пропозицій ; д) закупівлі в одного постачальника (виконавця).

Стаття 649. Вирішення переддоговірних спорів

1. Розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні договору на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування та в інших випадках, встановлених законом, вирішуються судом.

2. Розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні договору не на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, можуть бути вирішені судом у випадках, встановлених за домовленістю сторін або законом.

1. При укладенні договору між сторонами можуть виникати спори щодо обов'язку контрагента укласти договір на пропозицію однієї із сторін, щодо умов майбутнього договору тощо. Якщо учасниками договору або хоча б одним із них виступають фізичні особи (непідприємці), розбіжності між ними за загальним правилом не можуть бути предметом судового розгляду, а звідси жодна із сторін не може бути примушена до укладення договору.

Інша справа, коли укладається договір між юридичними особами, зокрема, господарюючими суб'єктами, і такий договір оснований на правовому акті органу державної влади, органу влади АРК чи органу місцевого самоврядування. Такі договори, що породжують майново-господарські зобов'язання, розглядаються як господарські. Відповідно до ст. 175 ГК майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утримуватися від певної дії, а друга сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин, регулюються ЦК з урахуванням особливостей, передбачених ГК.

2. Загальний порядок укладення господарських договорів, встановлений ГК, зводиться до наступного. Господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами і скріпленого печатками. Можливе оформлення договірних відносин шляхом обміну комплектом документів (листів, факсограм тощо) або шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень. Проект договору (чи іншого документа) може бути запропонований будь-якою із сторін і надсилається нею у двох примірниках другій стороні. Сторона, яка одержала проект договору, оформлює його відповідно до вимог ч. 1 ст. 181 ГК і повертає один примірник договору другій стороні у 20-денний строк або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо. За наявності у неї заперечень щодо окремих умов договору вона у цей же 20-денний строк складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, і надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

Ось на цьому етапі укладення договору виникає так званий переддоговірний спір, який може бути або врегульований самими сторонами або переданий на вирішення суду. Зазвичай сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, повинна протягом 20 днів розглянути його, у цей самий строк вжити заходів до врегулювання розбіжностей з другою стороною і включити до договору усі прийняті нею пропозиції контрагента. У разі досягнення сторонами згоди щодо усіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протокол узгодження розбіжностей, обмін листами тощо).

3. Можливість передання переддоговірного спору на вирішення суду залежить від того, чи заснований договір на правовому акті органу державної влади, органу влади АРК або органу місцевого самоврядування (наприклад, на державному замовленні), чи договір укладається за вільним розсудом сторін. Коли розбіжності виникли між сторонами при укладенні договору на підставі правового акта державного органу чи органу місцевого самоврядування та в інших випадках, встановлених законом, і ці розбіжності не врегульовані самими сторонами, вони вирішуються судом (ч. 1 ст. 649 ЦК). Переддоговірний спір на вирішення суду передає сторона, яка одержала протокол розбіжностей на запропонований нею проект договору. Якщо ж розбіжності, що залишились неврегульованими, у зазначений 20-денний строк не будуть передані на вирішення суду, то пропозиції сторони, викладені у протоколі розбіжностей, вважаються прийнятими, а тому договір буде укладеним (ст. 181 ГК).

Інша справа, коли договір укладається не на підставі правового акта органу державної влади, органу влади АРК чи органу місцевого самоврядування, а внаслідок вільного волевиявлення сторін. Розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні такого договору, можуть бути вирішені судом у випадках, встановлених за домовленістю сторін або законом (ч. 2 ст. 649 ЦК).

При вирішенні спору, що виник між сторонами при укладенні договору, суд може прийняти рішення щодо спірного пункту договору в редакції однієї із сторін, або викласти його у своєму формулюванні, враховуючи інтереси сторін та суспільні інтереси.

Стаття 650. Укладення договорів на біржах, аукціонах, конкурсах

1. Особливості укладення договорів на біржах, аукціонах, конкурсах тощо встановлюються відповідними актами цивільного законодавства.

1. Певними особливостями характеризується укладення договорів на товарних, фондових та інших біржах. Біржові договори (угоди) називають ще біржовими операціями. В Україні порядок укладення біржових угод на законодавчому рівні не врегульований, а тому прогалини в цьому питанні заповнюються окремими відомчими актами або локальними актами органів управління біржі (див., наприклад: Типові правила біржової торгівлі сільськогосподарською продукцією, затверджені спільним наказом Міністерства сільського господарства та продовольства України, Міністерства економіки України та Міністерства фінансів України від 3 квітня 1996 р. № ЮЗ/44/62).

2. Відповідно до ст. 15 Закону України «Про товарну біржу» від 10 грудня 1991 р. біржовою операцією визнається угода, яка відповідає сукупності таких умов: а) якщо вона являє собою купівлю-продаж, поставку або обмін товарів, допущених до обігу на товарній біржі; б) якщо її учасниками є члени біржі; в) якщо вона подана до реєстрації та зареєстрована на біржі не пізніше наступного за її вчиненням дня. Правилами біржової торгівлі, які приймаються загальними зборами членів біржі або її біржовим комітетом, можуть бути передбачені різні види біржових угод (касові, форвардні, ф'ючерсні, опціони тощо).

3. Учасниками біржових торгів виступають члени біржі — засновники і прийняті у встановленому порядку до складу біржі українські та іноземні юридичні і фізичні особи, біржові брокери, які діють на підставі договорів доручення або комісії, що укладаються ними з членами біржі. Біржове посередництво можуть здійснювати й дилери — особи, які укладають біржові угоди від власного імені та за власний рахунок з метою подальшого перепродажу товару на біржі. Надання послуг щодо укладення біржових угод здійснює ведучий торгів, який є службовцем біржі.

За певну кількість днів до початку торгів, що визначені у правилах біржової торгівлі, клієнт-продавець або покупець повинен подати брокерові замовлення. Брокер має право перевірити інформацію, зазначену в замовленні, фінансовий стан клієнта, кількість та якість товару, який є стандартизованим (замінюваним). Клієнт має передати брокеру належно оформлену довіреність і перерахувати на його рахунок гарантійний внесок (маржу), розмір якого визначається в угоді сторін. Продавець товару зазначає у замовленні мінімальну продажну ціну. Після цього брокер складає картку замовлення, один примірник якої залишається у брокера, а другий передається маклерові, який веде торги.

Заявка на продаж має характер публічної оферти, оскільки вона адресована невизначеному колу можливих покупців. Вираження оферти на укладення біржової угоди відбувається у два етапи. Спочатку проводиться прийом і реєстрація заявок на продаж, на підставі яких формується бюлетень продажів на конкретний день біржових торгів. Другий етап пов'язаний з початком ведення біржових торгів, коли ведучий торгів послідовно оголошує номер позиції відповідно до бюлетеня продажу поточного дня (найменування, ціну, умови поставки тощо). Брокери-покупці підтверджують свою готовність до укладення договору шляхом підняття реєстраційного номера. Реєстрацію укладених угод здійснює служба реєстрації біржі як під час торгів, так і після завершення їх у певний строк, встановлений у правилах біржової торгівлі на даній біржі.

4. Норми, що регулюють обіг цінних паперів та укладення угод щодо них на фондових біржах, містяться у законах України: «Про цінні папери та фондовий ринок» від 23 лютого 2006 р.; «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» від 30 жовтня 1996 р.; «Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні» від 10 грудня 1997 р. та ряді інших нормативних актів. Порядок укладення угод з цінними паперами визначається, як правило, локальними нормативними актами, що приймаються органами управління фондової біржі (див. наприклад: Правила Української фондової біржі, затверджені рішенням Біржової ради AT «Українська фондова біржа» 21 квітня 1994 p.).

5. Укладення договорів на аукціонах та в порядку конкурсу, зокрема продаж об'єктів малої приватизації, здійснюється відповідно до законів України: «Про приватизацію державного майна» від 4 березня 1992 р.; «Про приватизацію майна невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» від 6 березня 1992 p.; «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» від 30 жовтня 1996 р. та ряду інших підзаконних нормативних актів.

Продаж на аукціоні полягає у прямій передачі права власності на об'єкт покупцеві, який запропонував під час торгів його найвищу ціну. Аукціон проводиться відповідним органом приватизації або уповноваженою ним юридичною особою за наявності не менше ніж трьох покупців, які повинні зареєструвати себе як учасники аукціону. Торги на аукціоні здійснює безпосередньо ведучий (ліцитатор), який спочатку описує об'єкт приватизації та умови його продажу. Початком торгів вважається момент оголошення початкової ціни об'єкта. Якщо протягом трьох хвилин після оголошення не буде запропонована вища ціна, ліцитатор одночасно з ударом молота робить оголошення про придбання об'єкта тією особою, яка запропонувала найвищу ціну. Результати продажу майна на аукціоні оформлюються договором купівлі-продажу, який укладається між покупцем та уповноваженим представником органу приватизації. Цей договір підлягає нотаріальному посвідченню та реєстрації у відповідному органі.

6. Договори можуть укладатись і на основі результатів різного роду проведення конкурсів (договори купівлі-продажу об'єктів приватизації, закупівлі продукції для державних потреб, оренди майна, підряду на капітальне будівництво, на користування надрами тощо). Прядок конкурсного відбору покупців (виконавців) регулюється, як правило, підзаконними актами органів виконавчої влади. Це, зокрема, Порядок проведення конкурсів (тендерів) з вибору виконавців державного оборонного замовлення, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 9 грудня 1999 p.; Положення про проведення концесійного конкурсу та укладання концесійних договорів на об'єкти права державної і комунальної власності, які надаються у концесію, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 12 квітня 2000 p.; Положення про застосування способів приватизації майна державних підприємств, затверджене наказом Фонду державного майна України від 4 лютого 1993 р., та інші.

Приватизація майна державних підприємств може здійснюватись, зокрема, шляхом проведення: 1) некомерційного конкурсу, за яким власником об'єкта стає покупець, що запропонував найкращі умови подальшої експлуатації об'єкта; 2) комерційного конкурсу, за результатами якого власником об'єкта стає покупець, який за рівних фіксованих умов запропонував найвищу ціну. Добір покупців за конкурсом проводить конкурсна комісія, яку створює орган приватизації. Конкурсна комісія визначає умови і строки проведення конкурсу. Для участі в конкурсі покупець подає до конкурсної комісії свій план приватизації об'єкта. Конкурс здійснюється у два етапи. На першому етапі оголошується попередній переможець конкурсу. Інформація про його пропозиції доводиться до відома усіх учасників конкурсу. Якщо протягом п'яти робочих днів від них не надійдуть додаткові пропозиції, то попередній переможець оголошується покупцем. За наявності інших пропозицій проводиться додаткове засідання конкурсної комісії, яка розглядає ці пропозиції та визначає остаточного переможця. Працівники підприємства, які створили товариство покупців і беруть участь у конкурсі, за інших рівних умов мають пріоритетне право на його придбання. Результати конкурсу оформлюються протоколом і затверджуються органом приватизації. З переможцем конкурсу укладається договір купівлі-продажу об'єкта, який підлягає нотаріальному посвідченню та реєстрації у відповідному органі.

Стаття 651. Підстави для зміни або розірвання договору

1. Зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

2. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

3. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

1. Після укладення договору і, зокрема, під час його виконання може виникнути потреба у його зміні чи розірванні. Право на зміну або розірвання договору є логічним втіленням принципу свободи сторін на вступ у договірні відносини та визначення змісту договору. За загальним правилом зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Серед підстав припинення зобов'язань ЦК називає домовленість сторін, зокрема, згода про заміну первісного зобов'язання новим зобов'язанням між тими самими сторонами (новація — ст. 604 ЦК); передання боржником кредиторові відступного (ст. 600 ЦК). Проте за договором на користь третьої особи з моменту вираження третьою особою наміру скористатися своїм правом сторони не можуть розірвати або змінити договір без згоди третьої особи, якщо інше не встановлено договором або законом (ч. 3 ст. 636 ЦК). У зобов'язанні, забезпеченому порукою, зміна сторонами зобов'язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності, тягне припинення поруки (ч. 1 ст. 559 ЦК). Зміна або розірвання договору вчинюються у такій самій формі, що й договір, який змінюється чи розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту. Так, якщо договір був нотаріально посвідчений, то угода сторін про його зміну або розірвання також повинна бути нотаріально посвідчена.

2. За відсутності згоди (домовленості) сторін про зміну або розірвання договору він може бути змінений чи розірваний на вимогу однієї із сторін лише за рішенням суду за наявності певних підстав, передбачених договором або законом. Однією із таких підстав вважається істотне порушення договору другою стороною. Істотним вважається таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору, тобто йдеться про таке порушення договору однією із сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору. При цьому сторона, яка ставить питання про розірвання чи зміну договору, має довести наявність істотного порушення договору та наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною. Така шкода може бути виражена як у вигляді реальних збитків та (або) упущеної вигоди, так і моральної (немайнової) шкоди.

3. У нормах, що регулюють окремі види договорів, іноді наголошується на істотному порушенні договору однією стороною як на підставі для розірвання чи зміни договору. Так, у разі істотного порушення продавцем вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути; недоліків, усунення яких пов'язане з непропорційними витратами або затратами часу; недоліків, які виявилися неодноразово чи з'явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором: 1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) або вимагати заміни товару (ч. 2 ст. 678 ЦК).

Частіше за все у законі формулюються підстави (умови), за наявності яких одна із сторін має право вимагати розірвання договору при порушеннях його другою стороною, хоча ці порушення і не називаються істотними. Так, одержувач безстрокової ренти має право вимагати розірвання договору ренти, якщо платник безстрокової ренти: 1) прострочив її виплату більш як на один рік; 2) або порушив свої зобов'язання щодо забезпечення виплати ренти; 3) або визнаний неплатоспроможним або виникли інші обставини, які явно свідчать про неможливість виплати ним ренти у розмірі та у строки, що встановлені договором (ч. 2 ст. 740 ЦК). За п. 5 ст. 27 Закону України «Про приватизацію державного майна», на вимогу однієї із сторін договір купівлі-продажу об'єкта приватизації може бути розірвано за рішенням суду в разі невиконання іншою стороною зобов'язань, передбачених договором купівлі-продажу, у визначені строки.

4. Слід розмежовувати випадки, коли у сторони за договором виникає право пред'являти в судовому порядку вимогу про зміну чи розірвання договору, і випадки, коли сторона може в односторонньому порядку відмовитися від договору у повному обсязі або частково. Одностороння відмова від договору (повна або часткова) допускається, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом. При цьому стороні не потрібно звертатися до суду для визнання правомірності відмови. Сам факт відмови призводить до повного припинення зобов'язання або до часткової його зміни. Звичайно, це не позбавляє контрагента можливості оспорювати у суді обгрунтованість такої відмови на підставі загальних положень ЦК про захист порушених прав (ст. 16 ЦК).

5. Важливо також з'ясувати, у який момент договір вважається зміненим чи розірваним у разі односторонньої відмови від нього. При зміні чи розірванні договору за домовленістю сторін зобов'язання змінюється або припиняється з моменту досягнення сторонами домовленості про це, а при зміні чи розірванні договору в судовому порядку — з моменту набрання рішенням суду законної сили (ч. 3 ст. 653 ЦК). При односторонній відмові від договору (у випадках, передбачених договором чи законом) договір слід вважати зміненим чи розірваним з моменту одержання контрагентом повідомлення про відмову (за аналогією з офертою та акцептом при укладенні договору).

Про односторонню відмову від зобов'язання йдеться й у ч. 1 ст. 615 ЦК: у разі порушення зобов'язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитися від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом. Внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання частково або у повному обсязі відповідно змінюються умови зобов'язання або воно припиняється (ч. 3 ст. 615 ЦК).

Правило про односторонню відмову від зобов'язання, закріплене у ст. 615 ЦК, має загальний характер, у той час як право на односторонню відмову від договору, передбачене ч. 3 ст. 651 ЦК, є одним із випадків, що підпадають під загальне правило ст. 615 ЦК.

Право на одностороннє зупинення виконання або відмову від виконання у повному обсязі чи частково передбачено ст. 538 ЦК щодо зустрічного виконання зобов'язання. У разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.

6. Законом або договором можуть бути передбачені випадки, коли одній чи обом сторонам договору на їх розсуд дозволяється односторонньо відмовитися від виконання договору, незалежно від порушення договору другою стороною. Це, зокрема, стосується таких договорів, у яких обидві сторони наділені таким правом: договору доручення (ч. 1 ст. 1008 ЦК); договору комерційної концесії (ч. 1 ст. 1126 ЦК); договору транспортного експедирування (ст. 935 ЦК); договору про надання послуг (ст. 907 ЦК). За ініціативою однієї із сторін односторонньо можуть відмовитись від договору, зокрема: обдаровуваний за договором дарування з обов'язком передати дарунок у майбутньому може відмовитись від нього у будь-який час до прийняття дарунка (ч. 2 ст. 724 ЦК); комісіонер має право відмовитися від договору комісії, коли строк не встановлений договором (ч. 1 ст. 1026 ЦК); наймач має право відмовитися від договору прокату і повернути річ наймодавцеві у будь-який час (ч. 1 ст. 790 ЦК) тощо. Іноді в законі або договорі зазначається строк (термін), до спливу якого контрагент повинен бути повідомлений про розірвання з ним договору. Так, користувач має право повернути річ, передану йому в безоплатне користування, в будь-який час до спливу строку договору позички. Якщо річ потребує особливого догляду або зберігання, користувач повинен повідомити про відмову від договору не пізніше як за сім днів до повернення речі (ч. 1 ст. 834 ЦК). Клієнт або експедитор за договором транспортного експедирування мають право відмовитися від договору, попередивши про це другу сторону в розумний строк. Сторона, яка заявила про таку відмову, повинна відшкодувати другій стороні збитки, завдані їй у зв'язку із розірванням договору (ст. 935 ЦК).

Стаття 652. Зміна або розірвання договору у зв'язку з істотною зміною обставин

1. У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання.

Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

2. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, —змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

3. У разі розірвання договору внаслідок істотної зміни обставин суд, на вимогу будь-якої із сторін, визначає наслідки розірвання договору виходячи з необхідності справедливого розподілу між сторонами витрат, понесених ними у зв'язку з виконанням цього договору.

4. Зміна договору у зв'язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

1. Укладаючи договір, сторони розраховують на його належне виконання і досягнення поставлених ними цілей. Проте у ході виконання договору можуть виявитися обставини, які хоча і не були враховані сторонами при укладенні договору, але можуть істотно впливати на інтереси однієї чи обох сторін. Саме на ці випадки розраховані правила ст. 652 ЦК, які допускають можливість зміни або розірвання договору у зв'язку з істотною зміною обставин. Звичайно, при укладенні договору та визначенні його умов сторони повинні розумно оцінювати ті обставини, за яких він буде виконуватись (наприклад, враховувати тенденції зростання цін на ринку товарів; кліматичні та погодні умови у місці виконання зобов'язання тощо).

Інтереси сторін можуть порушуватись будь-якою зміною обставин, що виникають у процесі виконання договору. Проте лише істотна зміна обставин визнається підставою для вимоги про зміну чи розірвання договору. Так, відповідно до абз. 2 ч. 5 ст. 844 ЦК, у разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення погодженого із замовником кошторису. При відмові замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.

За загальним правилом зміна обставин вважається істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання (ч. 1 ст. 652 ЦК).

2. При істотній зміні обставин сторони можуть внести зміни або розірвати договір за взаємною згодою, що відповідає принципу свободи договору. Якщо сторони не досягли згоди щодо розірвання договору, він може бути розірваний за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких чотирьох умов:

1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачливості, які від неї вимагалися, тобто мається на увазі сутність вини зацікавленої сторони в тому, що нею не усунуті причини, які викликали зміну обставин;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору, тобто припускається, що якби договір виконувався на погоджених раніше умовах, баланс майнових інтересів сторін був би порушений настільки, що заінтересована сторона позбавилась би того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Зміна договору у зв'язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках. Крім названих вище чотирьох умов, за яких можливе розірвання договору, для його зміни додатково необхідна ще одна з таких умов: а) розірвання договору суперечить суспільним інтересам або б) зміна договору потягне для сторін шкоду, що значно перевищує затрати, пов'язані з виконанням договору на умовах, змінених судом.

Стаття 653. Правові наслідки зміни або розірвання договору

1. У разі зміни договору зобов'язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо.

2. У разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються.

3. У разі зміни або розірвання договору зобов'язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов'язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.

4. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов’язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

5. Якщо договір змінений або розірваний у зв'язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.

1. При зміні договору зобов'язання сторін продовжують діяти відповідно до змінених умов стосовно предмета, місця, строків виконання тощо. У разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються.

За змістом ч. 4 ст. 653 ЦК сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом. Цим правилом, зокрема, зміна чи розірвання договору відрізняються від наслідків недійсності договору (правочину). Відповідно до ст. 236 ЦК нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов'язки сторін договору передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється. За недійсним правочином зазвичай сторони повертаються у попередній стан, тобто кожна з них повинна повернути іншій у натурі усе, що вона одержала на виконання цього правочину, а при неможливості такого повернення, — відшкодувати вартість у грошах. Законом можуть бути встановлені особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів (ст. 216 ЦК).

2. Особливі наслідки зміни чи розірвання договору можуть передбачатись окремими нормами закону. Так, відповідно до ч. 3 ст. 652 ЦК у разі розірвання договору внаслідок істотної зміни обставин суд на вимогу будь-якої із сторін визначає наслідки розірвання договору виходячи з необхідності справедливого розподілу між сторонами витрат, понесених ними у зв'язку з виконанням цього договору.

Якщо договір змінений або розірваний у зв'язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору (ч. 5 ст. 653 ЦК). Це не виключає права сторони вимагати відшкодування інших збитків, заподіяних порушенням договору контрагентом (ст. 22 ЦК).

3. Момент, з якого зобов'язання сторін за договором вважаються зміненими чи припиненими, залежить від того, як здійснено зміну чи розірвання договору: за згодою сторін чи за рішенням суду. Відповідно до ч. 3 ст. 653 ЦК при згоді (домовленості) сторін діє диспозитивне правило про те, що зобов'язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Оскільки угода (домовленість) про зміну чи розірвання договору є сама договором, то відповідно момент її укладення повинен визначатись за загальними правилами, встановленими щодо моменту укладення договору (ст. 640 ЦК), тобто з моменту одержання особою, яка направила пропозицію, відповіді про прийняття цієї пропозиції. У випадку коли зміна чи розірвання договору відбувається в судовому порядку, діє імперативне правило про те, що зобов'язання вважаються зміненими або припиненими з моменту набрання рішенням суду законної сили.

У законі, на жаль, не визначено, у який момент договір вважається зміненим чи розірваним у разі односторонньої відмови від нього. Частина 3 ст. 651 ЦК лише зазначає, що у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. Мабуть, правильніше було б вважати, що при односторонній відмові від договору (у випадках, передбачених договором або законом) договір є зміненим або розірваним з моменту одержання контрагентом повідомлення про відмову від договору (за аналогією з офертою та акцептом при укладенні договору).

Стаття 654. Форма зміни або розірвання договору

1. Зміна або розірваний договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

1. Загальновідомо, що зміна або розірвання договору вчинюються у такій самій формі, що й договір, який змінюється або розривається. Тому, наприклад, у разі, коли договір був нотаріально посвідчений, угода про його зміну або розірвання теж має бути нотаріально посвідчена. При зміні або розірванні договорів, що підлягають обов'язковій державній реєстрації, відповідні дані щодо їх зміни або розірвання повинні бути внесені до державного реєстру.

Норма, закріплена ст. 654 ЦК, має диспозитивний характер. Із самого договору, закону або із звичаїв ділового обороту випливає можливість зміни або розірвання договору в іншій формі, аніж він укладений. Так, при певних умовах зміни у договір можуть вноситися конклюдентними діями однієї із сторін у процесі виконання нею договору. Наприклад, відповідно до частин 1—2 ст. 1017 ЦК комісіонер має право відступити від вказівок комітента, якщо цього вимагають інтереси комітента і комісіонер не міг попередньо запитати комітента або не одержав у розумний строк відповіді на свій запит. У цьому разі комісіонер має право повідомити комітента про допущені відступи від його вказівок як тільки це стане можливим. Комісіонерові, який є підприємцем, може бути надано право відступати від вказівок комітента без попереднього запиту про це, але з обов'язковим повідомленням комітента про допущені відступи.

2. Окремий порядок зміни і розірвання господарських договорів передбачено ст. 188 ГК. Відповідно до частин 2—4 цієї статті сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, надсилає пропозицію другій стороні. Остання у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє контрагента про результати її розгляду. У разі, якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Згідно зі ст. 12 ГПК спори, що виникають при зміні та розірванні господарських договорів, підвідомчі господарським судам.

Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним від дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду (ч. 5 ст. 188 ГК). Відповідно до ст. 184 ГПК у резолютивній частині судового рішення щодо спору, який виник при зміні договору, зазначається рішення з кожної спірної умови договору. Рішення господарського суду в такій справі є юридичним фактом, який разом з іншими умовами договору визначає зміст зміненого договірного зобов'язання.

У законі не визначений загальний порядок зміни або розірвання інших цивільно-правових (негосподарських) договорів. Очевидно, їх зміна або розірвання можуть відбуватися у загальному порядку, встановленому для укладення договорів статтями 638—644 ЦК, якщо тільки у самому договорі або законі не визначено іншого порядку зміни або розірвання договору.

3. Окремим випадком зміни договору є продовження його дії на новий строк. Таке продовження може бути передбачено у самому тесті договору або здійснюватись шляхом укладення нового договору.

РОЗДІЛ ІІІ. ОКРЕМІ ВИДИ ЗОБОВ'ЯЗАНЬ

Підрозділ 1. ДОГОВІРНІ ЗОБОВ’ЯЗАННЯ

ГЛАВА 54. Купівля-продаж

Параграф 1. Загальні положення про купівлю-продаж

Стаття 655. Договір купівлі-продажу

1. За договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов’язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов’язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

1. Коментована стаття відкриває один із найважливіших підрозділів ЦК, який присвячується договірним зобов'язанням. Принцип побудови і розміщення даної статті у загальній структурі ЦК України не тільки свідчить про значення, яке історично надається договору купівлі-продажу, але й про те, яке важливе місце займає він у сучасній системі договірного права. Адже саме договором купівлі-продажу найбільш часто опосередковується динаміка переходу майна (товару) від одного учасника цивільних відносин до іншого, що робить його одним із найбільш застосовуваних зобов'язань у цивільному обороті.

При цьому слід зауважити, що помітно змінилось і саме змістовне наповнення правової конструкції договору купівлі-продажу. Чинний ЦК суттєво розширив, у порівнянні з ЦК УРСР 1963 p., перелік договорів, які за своїм характером належать до договорів купівлі-продажу. До них, зокрема, віднесені: роздрібна торгівля, поставка, контрактація сільськогосподарської продукції, постачання енергетичних та інших ресурсів через приєднану мережу, міна (див. коментар до параграфів 2—6 глави 54 ЦК). Окрім цього, необхідно звернути увагу і на те, що положення ст. 655 ЦК, як і усіх інших статей параграфа 1 глави 54 ЦК, носять загальний характер і повинні застосовуватись до усіх різновидів договорів купівлі-продажу за умови, якщо вони не змінені конкретним договором чи положенням спеціальної норми. Деякі положення договору купівлі-продажу регламентуються спеціальними нормативно-правовими актами, наприклад ГК; законами України: «Про захист прав споживачів»; «Про цінні папери та фондовий ринок»; «Про товарну біржу»; «Про приватизацію державного майна»; «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» тощо. Водночас доцільно зважити на те, що, окрім положень даної статті та інших статей параграфа 1 глави 54 ЦК, у відносинах за договором купівлі-продажу товарів слід застосовувати також положення Конвенції Організації Об'єднаних Націй про договори міжнародної купівлі-продажу товарів від 11 квітня 1980 p., яка відповідно до ст. 10 ЦК є частиною національного цивільного законодавства.

2. Стаття 655 ЦК закріплює законодавче визначення договору купівлі-продажу, згідно з яким одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Договір купівлі-продажу є консенсуальним. Він є відплатним та двостороннім (взаємним). При цьому він має чітко виражену мету, зміст якої полягає у відчуженні майна (товару) від однієї сторони та передання його у власність іншій стороні. А це означає, що характерною ознакою даного договору є те, що він опосередковує процес динаміки (переходу) майна (товару) від однієї сторони до іншої. Однак відповідно до чинного законодавства не усі учасники цивільних відносин можуть набувати майно (товар) на праві власності. Наприклад, майно державного чи комунального унітарного підприємства, що знаходиться відповідно у державній або комунальній власності, згідно зі ст. 73 та 78 ГК може знаходитись у цього підприємства виключно на праві господарського відання чи оперативного управління або відповідно до ст. 76 ГК майно казенного підприємства закріплюється за ним на праві оперативного управління. І тому, як правильно відзначається у літературі, більш точно було б визначити договір купівлі-продажу як цивільно-правовий договір, за яким одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність, господарське відання чи оперативне управління другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

3. Продавцем за договором купівлі-продажу може бути будь-який учасник цивільних відносин (ст. 2 ЦК), який відчужує майно, що знаходиться у його власності (повному господарському віданні чи оперативному управлінні). Однак в окремих випадках до особи продавця законодавець може пред'являти й певні додаткові вимоги. Так, скажімо, у випадку роздрібної купівлі-продажу продавцем повинен бути не просто учасник цивільних відносин, а саме такий учасник, який здійснює підприємницьку діяльність з продажу товарів (ст. 698 ЦК). В окремих різновидах договорів купівлі-продажу сторона продавця може іменуватися по-іншому, наприклад, постачальник за договором поставки (ст. 712 ЦК), постачальник за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу (ст. 714 ЦК), виробник сільськогосподарської продукції за договором контрактації сільськогосподарської продукції (ст. 713 ЦК) тощо. Однак у будь-якому випадку, незалежно від назви, вказана сторона є продавцем, тобто учасником цивільних відносин, який за даним договірним зобов'язанням повинен передати майно (товар) у власність (повне господарське відання чи оперативне управління) іншій стороні (покупцеві). Окрім основного обов'язку за цим договором, на продавця покладається також і низка інших обов'язків, до яких, зокрема, належать: а) обов'язок передати покупцеві разом із товаром його приналежності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосуються товару (ст. 662 ЦК); б) обов'язок попередити покупця про всі права третіх осіб на товар, що продається (права наймача, право застави, право довічного користування тощо за ст. 659 ЦК); в) зберігати до передання покупцеві продане майно (товар), не допускаючи його погіршення (ст. 667 ЦК) тощо. До основних обов'язків продавця слід також віднести і обов'язок перенести на покупця право власності (господарського відання чи оперативного управління) на відчужуване та передане майно (товар), який, на жаль, чітко законодавцем не визначений, однак може випливати із тлумачення змісту ст. 655 ЦК.

4. Покупцем за договором купівлі-продажу може бути будь-який учасник цивільних відносин. Однак в окремих випадках законодавець може застосовувати низку обмежень щодо особи покупця. Наприклад, малолітні особи можуть бути покупцями за договором купівлі-продажу лише тоді, коли йдеться про вчинення дрібного побутового правочину (ст. 31 ЦК), іноземці можуть набувати право власності лише на земельні ділянки несільськогосподарського призначення у межах населених пунктів, а також на земельні ділянки несільськогосподарського призначення за межами населених пунктів, на яких розташовані об'єкти нерухомого майна, що належать їм на праві приватної власності (ст. 81 ЗК) тощо. Іноді для отримання покупцем у власність окремого виду майна слід дотримуватись певної дозвільної процедури. Так, для отримання права власності за договором купівлі-продажу на вогнепальну гладкоствольну мисливську зброю, вогнепальну мисливську нарізну зброю (мисливські карабіни, гвинтівки, комбінована зброя з нарізними стволами), газові пістолети, револьвери і патрони до них, заряджені речовинами сльозоточивої та дратівної дії, холодну зброю та пневматичну зброю калібру понад 4,5 міліметра із швидкістю польоту кулі понад 100 метрів за секунду необхідно отримати дозвіл органів внутрішніх справ за місцем проживання тощо. Основними обов'язками покупця як сторони за договором є прийняття майна (товару), що передається у власність (господарське відання або оперативне управління), а також сплата за це майно (товар) певної грошової суми.

При цьому важливо зауважити, що відповідним правам однієї із сторін за договором купівлі-продажу кореспондують відповідні обов'язки іншої сторони, що робить даний договір взаємним (саналагматичним).

Стаття 656. Предмет договору купівлі-продажу

1. Предметом договору купівлі-продажу може бути товар, який є у продавця на момент укладення договору або буде створений (придбаний, набутий) продавцем у майбутньому.

2. Предметом договору купівлі-продажу можуть бути майнові права. До договору купівлі-продажу майнових прав застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не випливає із змісту або характеру цих прав.

3. Предметом договору купівлі-продажу може бути право вимоги, якщо вимога не має особистого характеру. До договору купівлі-продажу права вимоги застосовуються положення про відступлення права вимоги, якщо інше не встановлено договором або законом.

4. До договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті.

5. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.

1. Відповідно до ст. 638 ЦК істотною умовою будь-якого договору є предмет договору. У ч. 1 ст. 656 ЦК зазначається, що предметом договору купівлі-продажу може бути: а) товар, який є у продавця на момент укладення договору; б) товар який буде створений (придбаний, набутий) продавцем у майбутньому. При цьому чинний ЦК не дає визначення поняття «товар», на відміну, наприклад, від таких об'єктів цивільних відносин, як «річ» (ст. 179 ЦК), «майно» (ст. 190 ЦК). Певне визначення «товару» міститься у ст. 139 ГК, де вказано, що товарами у складі майна суб'єктів господарювання визнаються: вироблена продукція (товарні запаси), виконані роботи та послуги. Звертає увагу те, що у ст. 655 ЦК законодавець вживає поняття «майно» та «товар». З нашої точки зору, не можна погодитись з позицією авторів, які вважають, що у цивільно-правовому розумінні під товаром слід розуміти лише речі, не включаючи до нього майнові права. Така позиція безпідставно обмежує предмет договору купівлі-продажу. Окрім цього, вона суперечить змісту ч. 2 коментованої статті, яка чітко зазначає, що предметом договору купівлі-продажу можуть бути також і майнові права. Тому під поняттям товару як предмета договору купівлі-продажу доцільно розуміти річ, сукупність речей, а також майнові права та обов'язки.

Положення ст. 656 ЦК не обмежують предмет договору купівлі продажу лише товаром, який є у продавця на момент укладення договору. Правовий режим предмета договору купівлі-продажу поширюється також і на товар, який буде створений (придбаний, набутий) продавцем у майбутньому. При цьому спосіб набуття права власності на цей товар, як правило, залежить від його виду. Так, набуття права власності продавцем на товар шляхом створення стосується здебільшого товару, який виготовляється (ст. 331 ЦК), переробляється (ст. 332 ЦК) чи іншим способом вперше створюється. Коли йдеться про придбання товару, то слід говорити про набуття права власності продавцем внаслідок укладення відплатних договорів про відчуження цього товару. І нарешті, набуття права власності продавцем на товар, на нашу думку, може мати місце у випадках, коли право власності виникає внаслідок безвідплатних договорів, односторонніх правочинів або стосується виникнення певних майнових прав як предмета договору купівлі-продажу.

Однак у випадку, коли за договором купівлі-продажу передається товар, який буде створений (придбаний, набутий) в майбутньому, потрібно звернути увагу на те, що на практиці може виникати низка труднощів при нотаріальному посвідченні такого договору, оскільки нотаріус відповідно до ст. 55 Закону України «Про нотаріат» може посвідчувати угоди про відчуження майна лише за умови подання документів, що підтверджують право власності на майно, що відчужується. З урахуванням викладеного, вбачається, що натомість цього нотаріус може витребувати документи, що підтверджують наявність прав на набуття такого товару у власність у майбутньому, або ж документи, які підтверджують реальність створення (придбання, набуття) такого товару в майбутньому.

При цьому слід зауважити, що не будь-який товар може стати об'єктом договору купівлі-продажу. Так, законодавець може встановлювати певні заборони щодо, переходу певного товару з власності продавця у власність покупця (господарське відання, оперативне управління). Наприклад, відповідно до ст. 13 Конституції України не можуть перебувати у приватній власності, а значить, не можуть бути предметом договору купівлі-продажу об'єкти права виключної власності народу України, до яких належать: земля (за винятком земельних ділянок певного розміру), її надра, повітряний простір, водні та інші природні ресурси її континентального шельфу та виключної (морської) економічної зони. Або ж не можуть передаватись у власність громадян, громадських об'єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб недержавної форми власності та юридичних осіб інших держав на території України: а) зброя, боєприпаси (крім мисливської і пневматичної зброї, для яких передбачений спеціальний порядок набуття, і боєприпасів до неї, а також спортивної зброї і боєприпасів до неї, що перебувають у власності громадських об'єднань з дозволу органів внутрішніх справ), бойова і спеціальна військова техніка, ракетно-космічні комплекси; б) вибухові речовини й засоби вибуху; в) усі види ракетного палива, а також спеціальні матеріали та обладнання для його виробництва; г) бойові отруйні речовини; д) наркотичні, психотропні, сильнодіючі отруйні лікарські засоби (за винятком отримуваних громадянами за призначенням лікаря); є) протиградові установки; є) державні еталони одиниць фізичних величин; ж) спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації; з) електрошокові пристрої та спеціальні засоби, що застосовуються правоохоронними органами, крім газових пістолетів і револьверів та патронів до них, заряджених речовинами сльозоточивої та дратівної дії.

Перелік видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об'єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України, затверджений Додатком №1 до постанови Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 17 червня 1992 р. № 2471-ХІІ.

2. Вперше в історії цивільного законодавства чинний ЦК визнає, що предметом договору купівлі-продажу можуть бути майнові права. Таке широке тлумачення предмета договору купівлі-продажу, з одного боку, беззаперечно відповідає принципу свободи договору як фундаментальній основі цивільного права, але, з іншого боку, породжує на практиці низку неузгодженостей. Наприклад, незрозуміло, як буде переноситись право власності покупця на майнове право продавця, і чи взагалі можна вважати майнові права, з точки зору цивільного права, об'єктом права власності. Відповідно до п. 2 ст. 190 ЦК визначається, що майнові права є речовими правами, а за своєю правовою природою визначаються як неспоживна річ. Однак, на нашу думку, такий підхід є дещо завужений, оскільки до майнових прав слід відносити не лише речові права, але й переважну більшість зобов'язальних, виключних та корпоративних прав. Однак в контексті даної статті слід врахувати також і те, що із аналізу майнових прав за цивільним законодавством випливає, що вони можуть бути поділені на речові, виключні (права інтелектуальної власності), корпоративні та зобов'язальні. Враховуючи те, що речові права тісно пов'язані із конкретною річчю, а корпоративні права — з відповідним цінним папером чи певною річчю, то можна стверджувати, що такі права взагалі не можуть розглядатись як предмет купівлі-продажу, оскільки вони переходять у зв'язку з переходом вказаних об'єктів. Тому справедливо вести мову лише щодо можливості розглядати у якості предмета договору купівлі-продажу тільки зобов'язальні та виключні права.

У літературі підкреслюється, що можливість продажу зобов'язальних майнових прав супроводжується низкою обмежень, зумовлених їх природою. Так, предметом договору не можуть бути майнові права продавця по відношенню до себе. Більшість договорів цивільного права має двосторонній характер, тобто кожна із сторін має права та несе обов'язки. Однак відповідно до положень коментованої статті предметом купівлі-продажу можуть бути лише майнові права, але не обов'язки. Тому уступка майнових прав, що ґрунтуються на взаємному (двосторонньому) договорі, можлива лише у разі, коли продавець вже виконав усі покладені на нього обов'язки. В односторонніх договорах зазначені обмеження відпадають.

Відступлення права вимоги грошового характеру, що випливає з договору про передачу майна, виконання робіт або надання послуг, здійснюється у формі договору про відступлення грошової вимоги, а не купівлі-продажу, якщо інше не встановлене законом (ч. 3 ст. 656 ЦК). Відступлення прав, що існують у межах недоговірних зобов'язань, у більшості випадків потребує згоди боржника, або внаслідок своєї фідуціарності (особистого характеру) є взагалі неможливим. Таким чином, сфера застосування договорів купівлі-продажу майнових прав досить вузька. На практиці вона пов'язана з біржовими правочинами та відступленями виключних прав на об'єкти інтелектуальної власності. При цьому законодавець визначає, що до договору купівлі-продажу майнових прав застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не випливає із змісту або характеру цих прав.

3. Коментована стаття поширює правовий режим предмета договору купівлі-продажу також і на такий специфічний вид майнових прав, як право вимоги.

Однак договір купівлі-продажу може укладатися лише щодо тих прав вимоги, які не носять фідуціарний (особистий) характер. Наприклад, не може бути укладений договір купівлі-продажу права вимоги щодо зобов'язань про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю.

Певні складності можуть викликати на практиці випадки укладення договору купівлі-продажу права вимоги як складової частини підприємства, що є єдиним майновим комплексом (ст. 191 ЦК). Річ у тому, що відповідно до ч. 2 ст. 191 ЦК до складу підприємства як єдиного майнового комплексу входять усі види майна, призначені для його діяльності, включаючи права вимоги. А це означає, що в цьому випадку право вимоги стає нерухомістю, як це передбачено ч. 3 ст. 191 ЦК, що тягне відповідні зміни в його правовому режимі та передбачає особливості укладення та виконання правочинів, якими його перехід опосередковується. Однак вбачається, що, коли право вимоги підприємства є предметом окремого договору купівлі-продажу, то режим нерухомого майна на нього поширюватись не повинен.

Як зазначається у коментованій статті, до договору купівлі-продажу права вимоги застосовуються положення про відступлення права вимоги, передбачені статтями 512—519 ЦК, якщо інше не встановлено договором або законом. Так, зокрема, специфічні правила встановлені у випадку купівлі-продажу права вимоги за договором факторингу (глава 73 ЦК та Закон України «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати»).

4. Стаття 656 ЦК поширює правовий режим загальних положень договору купівлі-продажу на випадки укладення договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей та цінних паперів, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Звертає увагу та обставина, що майже у всіх зазначених випадках законодавець встановлює певну специфіку правового регулювання відносин купівлі-продажу.

Спеціальні правила щодо укладення договорів купівлі-продажу на біржі встановлюються статтями 278—282 ГК, законами України: «Про товарну біржу»; «Про цінні папери та фондовий ринок»; «Про національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні», а також іншими нормативно-правовими актами.

Певні особливості щодо укладення договорів купівлі-продажу на біржі та їх виконання передбачаються у Правилах біржової торгівлі як основному документі, що регламентує порядок здійснення біржових операцій, ведення біржової торгівлі та розв'язання спорів з цих питань (ст. 281 ГК). Правила біржової торгівлі затверджуються загальними зборами членів товарної біржі або органом, ними уповноваженим. У Правилах біржової торгівлі визначаються: строк та місце проведення біржових операцій; склад учасників біржових торгів і сукупність вимог, що ставляться до них; порядок здійснення та реєстрації біржових операцій; порядок визначення та розмір плати за користування послугами біржі; відповідальність учасників та працівників біржі за невиконання або неналежне виконання правил біржової торгівлі; інші положення, встановлені органами управління біржі (ст. 17 Закону України «Про товарну біржу»).

До істотних особливостей даного виду договорів купівлі-продажу слід віднести насамперед те, що такі договори можуть укладатися лише між членами біржі.

Вони підлягають обов'язковій реєстрації на біржі не пізніше наступного за укладенням договору дня. При цьому договір купівлі-продажу, що зареєстрований на біржі, не потребує подальшої нотаріальної реєстрації і вважається укладеним з моменту його реєстрації на біржі (ст. 15 Закону України «Про товарну біржу»).

Договори купівлі-продажу можуть також укладатися шляхом проведення конкурсів. Додаткове правове регулювання такого способу укладення договору купівлі-продажу здійснюється законами України: «Про приватизацію державного майна»; «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» та іншими нормативно-правовими актами. В окремих випадках, коли предметом купівлі-продажу шляхом конкурсу є особливий стратегічний об'єкт, правове регулювання може здійснюватись спеціальним законом, наприклад, Законом України «Про особливості приватизації підприємств Державної акціонерної компанії «Укррудпром». Особливість укладення договору купівлі-продажу за конкурсом полягає насамперед в тому, що покупцем у цьому випадку виступає особа, яка запропонувала найкращі умови його подальшої експлуатації або за рівних фіксованих умов — найвищу ціну (ст. 14 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)».

Певну специфіку має укладення договорів купівлі-продажу на аукціоні. Під поняттям «аукціон» чинне законодавство розуміє конкурсний спосіб організації торгівлі, згідно з яким купівля-продаж цінних паперів здійснюється брокером (дилером) у заздалегідь визначений час методом накопичення та одночасного виконання замовлень на купівлю і продаж цінних паперів (онкольний аукціон) або безперервного виконання замовлень, поданих в усній та (або) письмовій формі за ціною, що змінюється протягом торговельної сесії чи біржового дня (безперервний аукціон). Детально ці питання розглядаються у п. 1 Положення про регулювання діяльності фондових бірж та торговельно-інформаційних систем, затвердженого рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 11 листопада 1997 р. № 46 (в редакції від 22 січня 1998 р. № 19). Окремі особливості укладення договору купівлі-продажу на аукціонах встановлені Положенням про порядок проведення аукціонів (публічних торгів) з реалізації заставленого майна, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 22 грудня 1997 р. № 1448; Положенням про порядок проведення сертифікатних аукціонів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 27 березня 1995 р. № 218; Порядком організації митних аукціонів, реалізації товарів і транспортних засобів на митних аукціонах, товарних біржах або через підприємства торгівлі, а також розпорядження окремими видами товарів, що не підлягають реалізації, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2003 р. № 607, тощо.

Купівля-продаж валютних цінностей здійснюється відповідно до Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю». Під поняттям валютних цінностей чинне законодавство розуміє валюту України, платіжні документи та інші цінні папери (акції, облігації, купони до них, бони, векселі, боргові розписки, акредитиви, чеки, банківські накази, депозитні сертифікати, ощадні книжки, інші фінансові та банківські документи), виражені у валюті України, іноземну валюту, платіжні документи та інші цінні папери, виражені в іноземній валюті або банківських металах, а також самі банківські метали. Специфіка даного виду договору купівлі-продажу полягає насамперед в торгівлі іноземною валютою, яка здійснюється резидентами і нерезидентами — юридичними особами через уповноважені банки та інші кредитно-фінансові установи, що одержали ліцензію на торгівлю іноземною валютою виключно на міжбанківському валютному ринку України. Для валютних операцій використовуються валютні (обмінні) курси іноземних валют, виражені у валюті України, курси валютних цінностей в іноземних валютах, а також у розрахункових (клірингових) одиницях.

Особливості купівлі-продажу цінних паперів в Україні передбачені Законом України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні», «Про цінні папери та фондовий ринок», «Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні», а також іншими нормативно-правовими актами. Відповідно до ст. 194 ЦК України цінним папером визнається документ встановленої форми з відповідними реквізитами, що посвідчує грошове або інше майнове право і визначає взаємовідносини між особою, яка його випустила (видала), і власником та передбачає виконання зобов'язань згідно з умовами його випуску, а також можливість передачі прав, що випливають з цього документа, іншим особам. Практично аналогічне поняття передбачено також і п. 1 ст. З Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок».

Чинне законодавство визначає такі групи цінних паперів, як: а) пайові цінні папери, які засвідчують участь у статутному капіталі, надають їх власникам право на участь в управлінні емітентом і одержання частини прибутку, зокрема у вигляді дивідендів, та частини майна при ліквідації емітента; б) боргові цінні папери, які засвідчують відносини позики і передбачають зобов'язання емітента сплатити у визначений строк кошти відповідно до зобов'язання; в) похідні цінні папери, механізм випуску та обігу яких пов'язаний з правом на придбання чи продаж протягом строку, встановленого договором, цінних паперів, інших фінансових та (або) товарних ресурсів; г) товаророзпорядчі цінні папери, які надають їх держателю право розпоряджатися майном, вказаним у цих документах (див. коментар до ст. 195 ЦК України). Спеціальне законодавство розширює перелік груп цінних паперів, ввівши до них: а) іпотечні цінні папери — цінні папери, випуск яких забезпечено іпотечним покриттям (іпотечним пулом) та які посвідчують право власників на отримання від емітента належних їм коштів; б) приватизаційні цінні папери — цінні папери, які посвідчують право власника на безоплатне одержання у процесі приватизації частки майна державних підприємств, державного житлового фонду, земельного фонду (ч. 5 ст. З Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок»).

Водночас чинне законодавство виділяє також емісійні та неемісійні. Емісійні цінні папери — цінні папери, що посвідчують однакові права їх і власників у межах одного випуску стосовно особи, яка бере на себе відповідні зобов'язання (емітент). До емісійних цінних паперів відносять: акції; облігації підприємств; облігації місцевих позик; державні облігації України; іпотечні сертифікати; іпотечні облігації; сертифікати фондів операцій з нерухомістю; інвестиційні сертифікати; казначейські зобов'язання України.

Що стосується особливостей купівлі-продажу цінних паперів, то відповідно до Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» встановлюються спеціальні правила щодо торгівлі цінними паперами. Професійна діяльність з торгівлі цінними паперами на фондовому ринку провадиться торговцями цінними паперами — господарськими товариствами, для яких операції з цінними паперами є виключним видом діяльності, а також банками.

Професійна діяльність з торгівлі цінними паперами включає:

а) брокерську діяльність — укладення торговцем цінними паперами цивільно-правових договорів (зокрема договорів комісії, доручення) щодо цінних паперів від свого імені (від імені іншої особи), за дорученням і за рахунок іншої особи;

б) дилерську діяльність — укладення торговцем цінними паперами цивільно-правових договорів щодо цінних паперів від свого імені та за свій рахунок з метою перепродажу, крім випадків, передбачених законом;

в) андеррайтинг — розміщення (підписка, продаж) цінних паперів торговцем цінними паперами за дорученням, від імені та за рахунок емітента;

г) діяльність з управління цінними паперами — діяльність, яка провадиться торговцем цінними паперами від свого імені за винагороду протягом визначеного строку на підставі договору про управління переданими йому цінними паперами та грошовими коштами, призначеними для інвестування в цінні папери, а також отриманими в процесі цього управління цінними паперами та грошовими коштами, які належать на праві власності установнику управління, в його інтересах або в інтересах визначених ним третіх осіб.

Більш детально питання торгівлі цінними паперами врегульоване положеннями ст. 17 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок».

5. Коментована стаття вказує, що особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватись законом. Так, певною специфікою наділено і укладення договорів купівлі-продажу через тендерну процедуру, яка вважається обов'язковою у випадку здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок державних коштів (див. Закон України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»).

Особливості врегулювання купівлі-продажу дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння та виробів з них визначаються Законом України «Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними». Певною специфікою вирізняється також і укладення зовнішньоекономічних договорів купівлі-продажу (Конвенція Організації Об'єднаних Націй про договори міжнародної купівлі-продажу товарів від 11 квітня 1980 p.; розділ VII ГК України; закони України: «Про зовнішньоекономічну діяльність»; «Про операції з давальницькою сировиною в зовнішньоекономічних відносинах»); форвардних, ф'ючерсних договорів та опціонів (див. Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств»; Положення про вимоги до стандартної (типової) форми деривативів», затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 19 квітня 1999 р. № 632); договорів купівлі-продажу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів (Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів») тощо.

Чинний ЦК передбачає також особливості переважної купівлі частки у товаристві з обмеженою відповідальністю (ст. 147); купівлі акціонерним товариством частини випущених акцій з метою зменшення їх загальної кількості (ст. 157); переважної купівлі паю у виробничому кооперативі (ст. 166); переважної купівлі частки у праві спільної часткової власності (ст. 362); переважної купівлі права користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (ст. 411); купівлі майна через комісію (ст. 1017); купівлі права грошової вимоги через факторинг (ст. 1084) тощо.

Певні особливості договору купівлі-продажу відокремлені у його спеціальні види, до яких відносяться: договори про роздрібну купівлю-продаж (див. коментар до параграфа 2 глави 54 ЦК); договори поставки (див. коментар до параграфа 3 глави 54 ЦК); договори контрактації сільськогосподарської продукції (див. коментар до параграфа 4 глави 54 ЦК); договори постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу (див. коментар до параграфа 5 глави 54 ЦК), договори міни (див. коментар до параграфа 6 глави 54 ЦК).

Стаття 657. Форма окремих видів договорів купівлі-продажу

1. Договір купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири) або іншого нерухомого майна укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню та державній реєстрації.

1. Стаття 657 ЦК встановлює виключний перелік договорів купівлі-продажу, які укладаються у письмовій формі і підлягають нотаріальному посвідченню та державній реєстрації. При цьому критерієм запропонованого законодавцем відмежування цих договорів слугує сам предмет договору купівлі-продажу.

Відповідно до ст. 181 ЦК поняття нерухомості охоплює два поняття: а) фактично нерухомі речі (земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення); б) юридично нерухомі речі (повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти, а також інші речі, права на які підлягають державній реєстрації).

За своєю формою укладений договір купівлі-продажу нерухомості повинен відповідати вимогам статті 207, 209, 210 ЦК.

Порядок нотаріального посвідчення таких договорів визначається Законом України «Про нотаріат» та Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 р. № 20/5. Так, зокрема, посвідчення договорів купівлі-продажу земельної ділянки, житлового будинку, садиби, квартири, дачі, садового будинку, гаража, іншого нерухомого майна провадиться за місцезнаходженням вказаного майна (ст. 55 Закону України «Про нотаріат»). При нотаріальному посвідченні договорів про відчуження житлового будинку, а також іншого нерухомого майна, що підлягає реєстрації, нотаріус вимагає подання документів, які підтверджують право власності (довірчої власності) на вказане майно, та у передбачених законодавством випадках документи, що підтверджують державну реєстрацію прав на це майно в осіб, які його відчужують.

Право власності на житловий будинок, квартиру, дачу, садовий будинок, гараж, інші будівлі і споруди, що відчужуються, може бути підтверджено, зокрема, одним із таких документів або їх дублікатів: нотаріально посвідченим договором купівлі-продажу, пожертви, довічного утримання (догляду), ренти, дарування, міни; спадковим договором; свідоцтвом про придбання арештованого нерухомого майна з публічних торгів; свідоцтвом про придбання заставленого майна на аукціоні (публічних торгах); свідоцтвом про право власності на об'єкти нерухомого майна; свідоцтвом про право на спадщину; свідоцтвом про право власності на частку в спільному майні подружжя; договором про поділ спадкового майна; договором про припинення права на утримання за умови набуття права на нерухоме майно; договором про припинення права на аліменти для дитини у зв'язку з переданням права власності на нерухоме майно; договором про виділення частки в натурі (поділ); іпотечним договором, договором про задоволення вимог іпотекодержателя, якщо умовами таких договорів передбачене передання іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки; рішенням суду; договором купівлі-продажу, зареєстрованим на біржі, за наявності відмітки на ньому про реєстрацію відповідних прав тощо.

Право довірчої власності підтверджується договором управління майном. Право власності на земельну ділянку фізичних та юридичних осіб, а також право державної та комунальної власності підтверджуються державним актом (ст. 126 ЗК). Крім правовстановлювального документа на житловий будинок, садибу тощо (за винятком земельної ділянки), якщо вони підлягають реєстрації, нотаріус вимагає документи, передбачені наказом Міністерства юстиції України «Про надання витягів з Реєстру прав власності на нерухоме майно на спеціальних бланках» від 20 вересня 2002 р. № 84/5, а в сільській місцевості, де інвентаризація не проведена, — довідку відповідного органу місцевого самоврядування з характеристикою відчужуваного нерухомого майна. При посвідченні договору викупу земельної ділянки (у разі відсутності на ній житлового будинку, споруди та іншого нерухомого майна, насаджень), що перебуває у приватній власності, для суспільних потреб, нотаріус вимагає подання відповідного рішення органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування.

Державна реєстрація договорів купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири) або іншого нерухомого майна повинна вчинятись відповідно до Тимчасового порядку державної реєстрації правочинів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 року № 671. Державна реєстрація договорів купівлі-продажу нерухомості здійснюється шляхом внесення нотаріусом запису до Державного реєстру правочинів (далі — Реєстру) одночасно з його нотаріальним посвідченням. Нотаріуси, які не мають доступу до єдиної комп'ютерної бази даних Реєстру, в день посвідчення правочину надсилають один його примірник реєстратору (державним нотаріальним конторам, державним нотаріальним архівам, приватним нотаріусам, що уклали відповідні угоди з державним підприємством «Інформаційний центр» та мають доступ до Реєстру через комп'ютерну мережу), який в день отримання примірника вносить відповідний запис до Реєстру.

Запис у Реєстрі має містити такі відомості: 1) найменування правочину; 2) найменування сторін: для юридичних осіб (резидентів) — найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код згідно з ЄДРПОУ; юридичних осіб (нерезидентів) — найменування, місцезнаходження та держава, в якій зареєстровано особу; для фізичних осіб (громадян України) — прізвище, ім'я, по батькові, постійне місце проживання, ідентифікаційний номер згідно з Державним реєстром фізичних осіб—платників податків та інших обов'язкових платежів; для фізичних осіб (іноземців), осіб без громадянства — прізвище, ім'я та по батькові (за наявності), постійне місце проживання за межами України; 3) опис нерухомого майна, щодо якого вчиняється договір купівлі-продажу, достатній для його ідентифікації, та (або) його реєстраційні дані; 4) строк дії договору; 5) про нотаріальне посвідчення договору купівлі-продажу (відомості про нотаріуса, який посвідчив договір, дата посвідчення та номер у реєстрі для реєстрації нотаріальних дій, номер та серія спеціального бланка нотаріальних документів, на якому викладено текст договору купівлі-продажу нерухомості); 6) порядковий номер і дата державної реєстрації правочину в Реєстрі; 7) про реєстратора.

Датою державної реєстрації правочину вважається дата та час внесення відповідного запису до Реєстру. Про внесення запису до Реєстру реєстратор видає сторонам правочину або уповноваженим ними особам примірник витягу, у якому зазначається: порядковий номер запису та дата державної реєстрації; відомості щодо сторін правочину; опис нерухомого майна, щодо якого вчиняється правочин, достатній для його ідентифікації, та (або) його реєстраційні дані; строк дії правочину; відомості про нотаріальне посвідчення правочину; відомості про реєстратора.

2. Від державної реєстрації договору купівлі-продажу нерухомого майна слід відрізняти державну реєстрацію речових прав, які виникають у покупця внаслідок укладення такого договору. Державна реєстрація таких прав здійснюється на підставах та в порядку, передбаченому Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень». При цьому слід мати на увазі, що дія цього закону поширюється лише на реєстрацію речових прав, що виникають у випадку купівлі-продажу лише фактично нерухомих речей і не стосується речей, на яких лише поширюється правовий режим нерухомої речі (повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти тощо), а також на державну реєстрацію підприємств як суб'єктів господарювання, на реєстрацію ділянок надр для добування корисних копалин.

Особливістю укладення договору купівлі-продажу державного та комунального нерухомого майна способами, що не передбачають конкуренцію покупців у процесі продажу, або у разі продажу одному покупцю, окрім обов'язкової письмової форми та подальшого нотаріального посвідчення та державної реєстрації, є також обов'язкова незалежна експертна оцінка цього майна (ст. 7 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні»).

Певною специфікою наділене також і укладення батьками або особами, які їх замінюють договорів купівлі-продажу нерухомості, яка належить на праві власності дітям. У цьому випадку, окрім дотримання письмової форми, а також нотаріального посвідчення та державної реєстрації, вказані особи повинні отримати дозвіл органів опіки та піклування (ст. 17 Закону України «Про охорону дитинства»).

3. Наслідком недотримання передбаченої коментованою статтею письмової форми договору купівлі-продажу нерухомості, що підлягає подальшому нотаріальному посвідченню та державній реєстрації, є його недійсність (ст. 215 ЦК).

Це означає, що такий договір вважається нікчемним (ст. 220 ЦК), та не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю (ст. 216 ЦК).

Стосовно іншого предмета, який не охоплюється поняттям нерухомість, договір купівлі-продажу сторони можуть укладати в усній (див. коментар до ст. 206 ЦК) чи письмовій формі (див. коментар до статей 207—208 ЦК). Однак слід зауважити, що на вимогу особи, яка виступає стороною в договорі купівлі-продажу, навіть і такі правочини можуть бути нотаріально посвідчені (ч. 4 ст. 209 ЦК).

Стаття 658. Право продажу товару

1. Право продажу товару, крім випадків примусового продажу та інших випадків, встановлених законом, належить власникові товару. Якщо продавець товару не є його власником, покупець набуває право власності лише у випадку, якщо власник не має права вимагати його повернення.

1. Стаття 658 ЦК закріплює за продавцем право продажу товару, що знаходиться у нього у власності. При цьому така правомочність продавця є абсолютно логічною, оскільки за загальним правилом «ніхто не може передати більше прав, ніж наділений сам». У випадку, коли продавець є власником майна (товару), законодавець надає йому гарантовану можливість відчужити це майно (товар) іншій особі у власність чи інше речове право.

Проте законодавець встановлює також і низку випадків, коли право власника на продаж товару може бути обмежене. До них, зокрема, віднесені: а) примусовий продаж; б) інші випадки, що передбачені законом.

Законодавець не наводить визначення примусового продажу майна, а також вичерпного переліку підстав для такого продажу. На нашу думку, примусовий продаж матиме місце тоді, коли майно реалізується незалежно від волі власника. Аналіз чинного законодавства дозволяє виділити основні підстави примусового продажу майна (товару):

1) примусове відчуження об'єктів права власності за мотивами суспільної необхідності (ст. 321 ЦК);

2) примусовий продаж майна, яке набула особа, що за законом не може їй належати та не було відчужено нею протягом строку, встановленого законом (ст. 348 ЦК);

3) примусове відчуження майна у разі стихійного лиха, аварії, епідемії, епізоотії та за інших надзвичайних обставин, з метою суспільної необхідності (ст. 353 ЦК);

4) примусове відчуження майна в умовах воєнного або надзвичайного стану (ст. 353 ЦК);

5) примусова реалізація майна у випадку звернення на нього стягнення в порядку виконавчого провадження (ст. 61 Закону України «Про виконавче провадження»);

6) примусова реалізація будинку, квартири та іншого нерухомого майна шляхом публічних торгів (ст. 62 Закону України «Про виконавче провадження»);

7) примусова реалізація предмета іпотеки виключно для задоволення вимог іпотекодержателя (ст. 621 Закону України «Про виконавче провадження»; ст. 7 Закону України «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати»);

8) продаж у процедурі санації майна боржника як цілісного майнового комплексу (ст. 19 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом») або його частини (ст. 20 вказаного Закону);

9) продаж майна банкрута (ст. 30 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»).

При цьому слід звернути увагу на те, що не усе майно може підлягати примусовій реалізації. Так, не можуть бути примусово реалізовані речі, які включені до Переліку видів майна громадян, на яке не може бути звернено стягнення за виконавчими документами, затвердженого Законом України «Про виконавче провадження». Аналогічно заборонено в Україні здійснювати примусову реалізацію майна державних підприємств та господарських товариств, у статутних фондах яких частка держави становить не менше 25 відсотків (Закон України «Про введення мораторію на примусову реалізацію майна»).

Однак примусова реалізація майна — це не єдиний вид обмеження права власника продати своє майно (товар). Іноді законом можуть бути передбачені й інші випадки, коли товар може бути проданий іншою особою, яка не є його власником. До таких випадків, зокрема, слід віднести: продаж знахідки особою, яка її знайшла, причому знахідкою виявилась річ, що швидко псується, або річ, витрати на зберігання якої є непропорційно великими порівняно з її вартістю (ст. 337 ЦК) або продаж результатів робіт, які виконані за договором підряду, якщо замовник протягом одного місяця ухиляється від їх прийняття (ст. 853 ЦК). У наведених випадках продаж зазначеного майна не є примусовим. Він здійснюється без згоди власника, тому що він невідомий або не виявляє інтересу до належного йому майна, що може завдати шкоди контрагенту за договором. Слід також звернути увагу на те, що в окремих випадках право продажу майна може бути перекладено на інших осіб шляхом законного чи договірного представництва.

2. Окремі особливості встановлює законодавець щодо випадку укладення договору купівлі-продажу майна, що знаходиться у спільній сумісній власності подружжя. У цьому разі, при укладенні договору одним із подружжя вважається, що він діє за згодою другого з подружжя. Дружина (чоловік) має право на звернення до суду з позовом про визнання договору недійсним як такого, що укладений другим із подружжя без її (його) згоди, якщо цей договір виходить за межі дрібного побутового. Для укладення одним із подружжя договору купівлі-продажу, який потребує нотаріального посвідчення і (або) державної реєстрації, а також договорів стосовно цінного майна, згода другого з подружжя має бути подана письмово (ст. 65 СК).

Законодавець встановлює також правові наслідки продажу товару невласником. У цьому випадку покупець набуває право власності лише тоді, коли власник не має права вимагати його повернення. Так, особа, до якої за договором купівлі-продажу перейшло майно фізичної особи, яка була оголошена померлою, буде вважатись власником цього майна навіть у випадку появи фізичної особи, яка була оголошена померлою, якщо на момент набуття цього майна вона не знала, що фізична особа, яка була оголошена померлою, жива. Адже в цьому випадку фізична особа, яка була оголошена померлою, не наділяється правом вимагати повернення майна, що перейшло за відплатним правочином (ст. 48 ЦК).

Стаття 659. Обов'язок продавця попередити покупця про права третіх осіб на товар

1. Продавець зобов'язаний попередити покупця про всі права третіх осіб на товар, що продається (права наймача, право застави, право довічного користування тощо). У разі невиконання цієї вимоги покупець має право вимагати зниження ціни або розірвання договору купівлі-продажу, якщо він не знав і не міг знати про права третіх осіб на товар.

1. Повідомлення покупця про права третіх осіб є обов'язком продавця. Без сумніву, ідеальним варіантом динаміки товарів є передання «чистого» права власності продавцем покупцю. Однак іноді виникають обставини, коли право власності може бути обтяжене правами третіх осіб на товар, які слідують за ним у процесі передання від продавця до покупця. При цьому під поняттям третіх осіб законодавець розуміє осіб, які, не виступаючи стороною у зобов'язанні, у випадках, що встановлені договором, можуть мати певні права щодо боржника та (або) кредитора (ст. 511 ЦК). До прав третіх осіб відповідно до коментованої статті відносяться: права наймача, право застави, право довічного користування тощо. Проте зрозуміло, що такий перелік є лише орієнтовним. У більш повному вигляді, вбачається, що він міг би включати: а) право володіння; б) право користування (сервітут); в) право постійного користування земельною ділянкою; г) право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис); д) право забудови земельної ділянки (суперфіцій); є) право довічного користування; є) право застави (іпотеки); ж) право управління тощо.

Окремі з вказаних прав третіх осіб на товар, що відчужується за договором купівлі-продажу, підлягають державній реєстрації на підставах і в порядку, встановленому Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень», або ж у деяких випадках вони є певними обтяженнями рухомого майна, що встановлені з метою забезпечення виконання зобов'язань відповідно до Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень». Наявність вказаних прав третіх осіб жодним чином не знецінює зміст самого права власності, що передається за договором купівлі-продажу, хоча може створити деякі незручності при його подальшій реалізації покупцем. Права третіх осіб на товар можуть вплинути у момент укладення договору купівлі-продажу на домовленість стосовно ціни. Саме тому на продавця і покладається обов'язок застерегти покупця від можливих проблем щодо реалізації отриманого за договором права власності на товар у майбутньому. Даний обов'язок продавця зберігається і в тому випадку, коли ці права третіх осіб стосуються не всього товару, а його частини.

2. Невиконання покладеного на продавця коментованою статтею обов'язку буде прирівняно до приховування певного недоліку товару, що передається за договором купівлі-продажу, і саме тому може тягнути за собою певні правові наслідки. Таким наслідком може бути навіть вилучення товару у покупця третіми особами за рішенням суду, так звана евікція. Саме тому, перебуваючи під ризиком евікції, у випадку наявності прав третіх осіб на товар, що передається за договором купівлі-продажу, покупець має право: а) вимагати зниження ціни; б) вимагати розірвання договору купівлі-продажу. Однак це можливо лише у випадку, коли покупець не знав і не міг знати про права третіх осіб на товар. У іншому разі продавець вважається таким, що виконав свій обов'язок, а покупець -таким, що погодився з переходом разом із правом власності прав третіх осіб на цей товар. При цьому слід зазначити, що коментована стаття не визначає чи повинен попереджувати продавець покупця про наявність у третіх осіб не прав на товар, а інтересів чи претензій, які поки не визнані як суб'єктивні права третіх осіб судом. З нашої точки зору, у цьому випадку на продавця такий обов'язок не покладається.

Стаття 660. Обов'язки покупця і продавця у разі пред'явлення третьою особою позову про витребування товару

1. Якщо третя особа на підставах, що виникли до продажу товару, пред'явить до покупця позов про витребування товару, покупець повинен повідомити про це продавця та подати клопотання про залучення його до участі у справі. Продавець повинен вступити у справу на стороні покупця.

2. Якщо покупець не повідомив продавця про пред'явлення третьою особою позову про витребування товару та не подав клопотання про залучення продавця до участі у справі, продавець не відповідає перед покупцем, якщо продавець доведе, що, взявши участь у справі, він міг би відвернути відібрання проданого товару у покупця.

3. Якщо продавець був залучений до участі у справі, але ухилився від участі в її розгляді, він не має права доводити неправильність ведення справи покупцем.

1. Стаття 660 ЦК закріплює обов'язки продавця та покупця у разі пред'явлення третьою особою позову про витребування товару (евікцію). При цьому під третьою особою слід розуміти особу, яка не виступає стороною у зобов'язанні, однак вона може мати певні права щодо продавця та (або) покупця за договором купівлі-продажу (ст. 511 ЦК).

Основними обов'язками покупця відповідно до коментованої статті є: а) повідомлення продавця про пред'явлення до покупця позову третіх осіб про витребування товару; б) подання клопотання про залучення продавця до участі у справі. Підставами виникнення вказаних обов'язків покупця законодавець визначає подання до покупця позову третіх осіб про витребування товару. Така ситуація можлива, наприклад, у випадку віндикаційного позову (ст. 387 ЦК) або позову про витребування товару, який перебував під заставою чи іншим обтяженням, у випадку невиконання зобов'язання, яким воно забезпечувалось. При цьому особливу увагу слід звернути на те, що вказані підстави повинні були виникнути до моменту продажу товару. Якщо ж вони виникли після вказаного моменту, то продавець не може бути залучений до участі у справі.

Невиконання покладених на покупця обов'язків чи принаймні одного з них тягне за собою неможливість пред'явлення до продавця регресних вимог про відшкодування завданої задоволенням даного позову шкоди чи іншої цивільної відповідальності. Однак і в цьому випадку законодавець звільняє продавця від відповідальності перед покупцем лише тоді, коли продавець доведе, що взявши участь у справі, він міг би відвернути відібрання проданого товару у покупця.

2. Виконання покладених на покупця вказаних у ст. 660 ЦК обов'язків тягне за собою виникнення додаткового обов'язку продавця. Сутність цього обов'язку зводиться до того, що продавець, якщо він належним чином повідомлений про пред'явлення до покупця позову третіх осіб про витребування товару та отримав ухвалу суду про залучення до участі у справі, повинен виступити у справі на стороні покупця. Процесуально форма його участі визначається як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача. Однак у цьому випадку поняття «третя особа» вживається в процесуальному розумінні та означає особу, яка не є позивачем чи відповідачем у справі і не заявляє вимог щодо предмета спору (ст. 35 ЦПК України).

Важливість даного обов'язку полягає насамперед в тому, що беручи участь у справі, продавець може довести легітимність укладення договору купівлі-продажу. А це означає, що він здатний унеможливлювати пред'явлення до себе в подальшому регресного позову покупця. Коли ж продавець, який належним чином повідомлений покупцем про пред'явлення до останнього позову третіх осіб про витребування товару, отримав ухвалу суду про залучення до участі у справі, але ухиляється від неї, то законодавець позбавляє його права доводити неправильність ведення справи покупцем. У зв'язку з цим дії покупця під час судового розгляду вважаються правомірними та не можуть бути оспорені продавцем під час регресного звернення.

3. Коментована стаття не визначає, чи буде притягуватись до справи продавець, якщо він повідомив покупця про ризик витребування товару третіми особами або якщо покупець знав чи повинен був знати про такий ризик. На нашу думку, вказані вище факти є юридично байдужими для виникнення передбачених у цій статті обов'язків. Вони матимуть значення для визначення і розподілу тягаря відповідальності між покупцем і продавцем, у тому числі і у випадку регресного позову. Проте у будь-якому разі вони не визначатимуть залежність щодо залучення тієї чи іншої сторони до участі у справі.

Стаття 661. Відповідальність продавця у разі відсудження товару у покупця

1. У разі вилучення за рішенням суду товару у покупця на користь третьої особи на підставах, що виникли до продажу товару, продавець має відшкодувати покупцеві завдані йому збитки, якщо покупець не знав або не міг знати про наявність цих підстав.

2. Правочин щодо звільнення продавця від відповідальності або щодо її обмеження у разі витребування товару у покупця третьою особою є нікчемним.

1. Коментована стаття є логічним продовженням положень ст. 660 ЦК. Вона визначає відповідальність продавця у разі відсудження товару у покупця на користь третьої особи (евікції). Тобто, коли внаслідок позову третьої особи до покупця про витребування товару на підставах, що виникли до його продажу, було прийнято рішення суду про вилучення вказаного товару, то у покупця виникає право пред'явити претензії до продавця цього товару. Сутність цих претензій зводиться до необхідності відшкодування завданих покупцеві збитків внаслідок евікції. Відшкодування таких збитків здійснюється в порядку регресу.

Важливою обставиною такого відшкодування є те, що покупець товару до моменту його продажу не знав та не міг знати про наявність підстав, за яких цей товар може бути витребуваний третіми особами. В іншому випадку, коли покупець знав чи повинен був знати про наявність таких підстав, негативні наслідки для продавця наступати не можуть. Наприклад, коли продавець при відчуженні товару шляхом купівлі-продажу застеріг про те, що товар знаходиться під заставою та може бути витребуваний у разі невиконання основного зобов'язання, яким він забезпечується, то у випадку вилучення цього майна за рішенням суду третіми особами покупець позбавляється права позову до продавця. Аналогічно вирішується ситуація, коли покупець міг знати про те, що він купує товар не у власника. Прикладом у даному разі може бути купівля дорогої побутової техніки чи дорогоцінностей «з рук за півціни» у особи, яка знаходиться у стані алкогольного чи наркотичного сп'яніння. Сам покупець у цьому випадку буде нести відповідальність перед третіми особами в порядку, встановленому ст. 390 ЦК.

Коментована стаття не регламентує, як вирішуватимуться питання щодо відповідальності продавця у випадку, коли майно було витребувано не у покупця, а у іншої особи, якій воно було перепродано покупцем. Вважаємо, що у даному випадку стосовно первинного продавця правила ст. 661 ЦК не можуть бути застосовані. Особа, якій ця річ була перепродана, може звернутись до покупця, який їй цю річ перепродав, з вимогою відшкодувати завдану шкоду в порядку, встановленому коментованою статтею. Останній, в свою чергу, може звернутись до первинного продавця з вимогою про відшкодування збитків, однак вже не в порядку ст. 661 ЦК, а за правилами ст. 623 ЦК.

2. Норма коментованої статті щодо відповідальності продавця у випадку витребування товару у покупця третьою особою є імперативною. Продавець не може бути звільнений від такої відповідальності чи обмежити її навіть у разі, коли це буде передбачено у правочині, оскільки такий правочин буде вважатися нікчемним з усіма наслідками, передбаченими ст. 216 ЦК. Однак в окремих випадках, що встановлені законом, продавець може бути звільнений від відповідальності у разі витребування товару у покупця третьою особою (наприклад, коли невиконання покладеного на нього обов'язку повідомити про права третіх осіб на товар сталося внаслідок випадку чи непереборної сили — ст. 617 ЦК).

Стаття 662. Обов'язок продавця передати товар покупцеві

1. Продавець зобов’язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу.

2. Продавець повинен одночасно з товаром передати покупцеві його приналежності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору або актів цивільного законодавства.

1. Під переданням товару в розумінні ст. 662 ЦК мається на увазі процес, який опосередковує динаміку переходу товару з володіння продавця у володіння покупця. Він може бути як простий, так і складний. Просте передання товару має місце тоді, коли товар безпосередньо переходить від покупця до продавця, так би мовити «з рук в руки». Однак доволі часто ми маємо справу із складним переданням товару, яке фактично таким не є, однак за юридичними наслідками прирівнюється до нього і, як правило, обтяжено певним опосередкуванням. Випадками такого складного передання слід вважати вручення товару перевізникові, організації зв'язку тощо для відправлення, пересилання покупцеві, набувачеві майна, відчуженого без зобов'язання доставки. В окремих випадках до передання майна прирівнюється вручення коносамента або іншого товарно-розпорядчого документа на майно (див. коментар до ст. 334 ЦК). Слід погодитись із висловленою у літературі думкою, що переданням майна можна вважати певні символічні дії, тобто вручення покупцю певної приналежності речі, її складової (для складних речей), документа, який відноситься до речі і без якого нормальне користування річчю затруднене і яке у повсякденній свідомості асоціюється з переданням самої речі (наприклад, ключі від квартири, інструкція від холодильника тощо).

Невиконання продавцем обов'язку передати товар покупцеві тягне за собою правові наслідки, встановленні ст. 665 ЦК, зокрема, покупець може відмовитись від договору, а якщо продавець відмовляється передати річ, що визначена індивідуальними ознаками, то покупець має право витребувати цю річ у продавця та вимагати її передання відповідно до умов договору, якщо інше не встановлено законом.

2. В окремих випадках законодавець встановлює певні спеціальні правила щодо передання товару. Так, передаючи товар за договором купівлі-продажу, продавець, якщо інше не передбачено договором чи законом, зобов'язаний одночасно передати і його приналежності, тобто речі, які призначені для його обслуговування і пов'язані з ним спільним призначенням (ст. 186 ЦК). Наприклад, передаючи за договором купівлі-продажу скрипку, продавець зобов'язаний передати разом із нею і смичок.

Аналогічний режим передання стосується також і складових частин речі, тобто усього того, що не може бути відокремлене від речі без її пошкодження або істотного знецінення (ст. 187 ЦК), а також складних речей, тобто сукупності речей, які утворюють єдине ціле, що дає змогу використовувати його за призначенням (ст. 188 ЦК).

Разом із товаром продавець зобов'язаний передати покупцеві також і документи, що стосуються товару. Конкретний перелік документів, які передаються разом із товаром, залежить від особливостей кожного конкретного виду товару, що передається за договором купівлі-продажу, та передбачається договором чи актами цивільного законодавства. Це може бути технічний паспорт, сертифікат якості, сертифікат відповідності, інструкція по догляду та експлуатації, сервісна книжка тощо.

Від обов'язку продавця передати документ, що стосується товару, слід відрізняти обов'язок продавця видати споживачеві розрахунковий документ встановленої форми (квитанцію, товарний чи касовий чек, квиток, талон або інший документ), що передбачений абз. 2 ч. 11 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів», оскільки передання розрахункового документа засвідчує лише факт укладення договору купівлі-продажу товару, і аж ніяк не передання цього товару.

Враховуючи певну оціночність категорії «одночасно», яка характеризує час передання приналежностей та документів, що стосуються товару, з нашої точки зору, можна стверджувати, що якщо в законі не передбачено інше, то сторони в договорі можуть обумовити й інший строк передання приналежностей товару та документів, що його стосуються, наприклад до чи після передання товару.

Невиконання обов'язку з передання приналежностей товару та документів, що його стосуються, тягне правові наслідки, встановлені ст. 666 ЦК. Так, зокрема, покупець у цьому випадку може встановити розумний строк для їх передання або ж відмовитись від договору купівлі-продажу та повернути товар продавцеві.

Стаття 663. Строк виконання обов'язку передати товар

1. Продавець зобов'язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень статті 530 цього Кодексу.

Законодавець визначає, що строк виконання обов'язку передати товар покупцю повинні встановлювати самі сторони у договорі купівлі-продажу. На нашу думку, сторони можуть визначити у ньому не тільки строк виконання обов'язку продавця передати річ, тобто певний період у часі, зі сплином якого пов'язана вказана дія (ч. 1 ст. 251 ЦК), але й термін його виконання, тобто певний момент у часі, із настанням якого пов'язане виконання цього обов'язку (ч. 2 ст. 251 ЦК).

Однак, якщо у договорі сторони не передбачили строк (термін) виконання обов'язку продавця передати товар або ж він неточно визначений, то тоді він встановлюється за загальними правилами, передбаченими ст. 530 ЦК. У цьому випадку продавець повинен здійснити передання товару за договором купівлі-продажу у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги покупця, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства. Що стосується можливості дострокового виконання обов'язку продавця передати товар за договором купівлі-продажу, то, на нашу думку, якщо така можливість не передбачена у договорі, то керуватись слід положеннями ст. 531 ЦК.

Стаття 664. Момент виконання обов'язку продавця передати товар

1. Обов'язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент:

1) вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений Обов’язок продавця доставити товар;

2) надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару.

Договором купівлі-продажу може бути встановлений інший момент виконання продавцем обов’язку передати товар.

Товар вважається наданим у розпорядження покупця, якщо у строк, встановлений договором, він готовий до передання покупцеві у належному місці і покупець поінформований про це. Готовий до передання товар повинен бути відповідним чином ідентифікований для цілей цього договору, зокрема шляхом маркування.

2. Якщо з договору купівлі-продажу не випливає обов'язок продавця доставити товар або передати товар у його місцезнаходженні, Обов’язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент здачі товару перевізникові або організації зв'язку для доставки покупцеві.

1. Стаття 664 ЦК встановлює правила, за якими визначається момент виконання обов'язку продавця щодо передання товару покупцеві. Важливість з'ясування цього питання полягає насамперед в тому, що з моменту передання товару у покупця виникає право власності на цей товар, якщо інше не встановлене договором чи законом (ст. 334 ЦК). А це означає, що саме з цього моменту покупець наділяється повноваженнями володіння, користування та розпоряджання цим товаром (ст. 317 ЦК). Водночас з цього моменту покупець зобов'язаний утримувати дане майно (ст. 322 ЦК), нести ризик його випадкового знищення і пошкодження (ст. 323 ЦК).

Загальні правила визначення моменту виконання обов'язку щодо передання майна за договором встановлюються ст. 334 ЦК. Однак специфіка визначення моменту передання товару за договором купівлі-продажу може бути зумовлена способом передання товару, встановленим у договорі. Законодавець визначає такий спосіб залежно від місця, в якому відбувається передання товару.

Так, якщо договором встановлений обов'язок продавця доставити товар, то момент виконання цього обов'язку визначається моментом вручення товару покупцю. При цьому місце виконання обов'язку з передання товару може і не співпадати з місцезнаходженням самого покупця. Важливим є лише те, щоб товар був доставлений у те місце, яке в договорі вказується покупцем.

Дещо по-іншому виглядатиме справа, якщо в договорі купівлі-продажу передбачено, що товар повинен бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару. У цьому випадку, як зазначає законодавець, момент виконання обов'язку з передання цього товару буде визначатись з моменту надання товару в розпорядження покупця. Поняття «надання у розпорядження» слід тлумачити таким чином: а) товар готовий до передання покупцеві, тобто відповідним чином ідентифікований для цілей договору купівлі-продажу, зокрема шляхом маркування; б) підготовка до передання товару покупцеві була здійснена у строк, що встановлений законом; в) товар, який готовий до передання, знаходиться у належному місці; г) покупець поінформований про готовність товару до передання; при цьому така поінформованість має бути повною, своєчасною, правдивою та викладеною у доступній для сприйняття формі.

2. Законодавець диспозитивно визначив момент передання товару за договором купівлі-продажу. Це означає, що договором може бути встановлений інший момент виконання продавцем обов'язку передати товар. Однак у договорі взагалі може не вказуватись спосіб виконання продавцем обов'язку передати товар покупцеві. І тому, якщо з договору купівлі-продажу не випливає обов'язок продавця доставити товар або передати товар у його місцезнаходженні, то обов'язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент здачі товару перевізникові або організації зв'язку для доставки покупцеві. Дата оформлення цих документів вважається моментом виконання продавцем обов'язку щодо передання товару покупцю.

Аналіз викладеного свідчить про те, що коли сторони не обумовили спосіб виконання обов'язку передати товар, то продавець зобов'язаний організувати доставку товару до місця проживання (знаходження) покупця шляхом укладення додаткового договору перевезення чи доставки організацією зв'язку. Проте вказаний обов'язок нетотожний обов'язку продавця доставити товар, що вказаний у коментованій статті. Відмінність між ними полягає в тому, що в першому випадку продавець не несе відповідальності за дії перевізника чи організації зв'язку, а також на нього не покладається тягар відповідальності за випадкове пошкодження чи знищення товару, оскільки право власності вже перейшло до покупця (ч. 2 ст. 334 ЦК). У другому випадку — він відповідальний за доставку та несе тягар відповідальності щодо товару, оскільки все ще залишається його власником.

Зазвичай виконання обов'язку з передання товару покупцю повинно засвідчуватись певним документом, наприклад, актом про передання-прийняття, розпискою покупця про отримання, транспортними документами чи іншим способом.

Стаття 665. Правові наслідки відмови продавця передати товар

1. У разі відмови продавця передати проданий товар покупець має право відмовитися від договору купівлі-продажу.

2. Якщо продавець відмовився передати річ, визначену індивідуальними ознаками, покупець має право пред'явити продавцеві вимоги відповідно до статті 620 цього Кодексу.

1. Стаття 665 ЦК закріплює правові наслідки відмови продавця передати товар покупцеві (див. коментар до ст. 662 ЦК). У цьому випадку законодавець дає можливість покупцю, перед яким не був виконаний обов'язок продавця щодо передання товару, відмовитись від договору купівлі-продажу. Визнаючи єдиною підставою для вказаних правових наслідків відмови продавця передати проданий товар покупцеві, законодавець чітко не окреслює, які дії слід вважати відмовою продавця від виконання покладеного на нього обов'язку. На нашу думку, про відмову продавця у даному випадку можуть свідчити будь-які дії, бездіяльність чи рішення, що дають підстави вважати даний обов'язок невиконаним чи виконаним неналежним чином.

Як вже було зазначено, відмова продавця від передання проданого товару може породити і відмову іншої сторони договору — покупця. Така відмова від договору здійснюється односторонньо, за бажанням покупця, і за правовими наслідками прирівнюється до розірвання договору (ч. 3 ст. 651 ЦК). Викладене означає, що зобов'язання продавця та покупця за договором купівлі продажу у цьому разі припиняються (ч. 2 ст. 653 ЦК). Положення даної статті носять загальний характер і стосуються будь-якого товару.

2. Специфічні правові наслідки щодо відмови продавця передати проданий товар встановлює законодавець у випадку, коли предметом договору купівлі-продажу є річ, визначена індивідуальними ознаками (див. коментар до ст. 184 ЦК). Окрім наслідків, встановлених ч. 1 коментованої статті, покупець наділяється також правом витребувати цю річ у продавця та вимагати її передання відповідно до умов договору купівлі-продажу (ч. 1 ст. 620 ЦК). Однак таке право покупця обмежено у разі, якщо ця річ вже передана третій особі у власність або в користування. Якщо ж таку річ, визначену індивідуальними ознаками, ще не передано третій особі, то переважне право на її одержання має той з кредиторів, зобов'язання на користь якого виникло раніше, а коли це неможливо визначити — кредитор, який першим пред'явив позов (ч. 2 ст. 620 ЦК).

3. В окремих випадках законодавець встановлює й інші правові наслідки невиконання продавцем свого обов'язку передати проданий товар. Так, у випадку, коли продавець відмовляється від передання не усього товару, а його частини, слід застосовувати правила ст. 670 ЦК. Якщо ж продавець не передав товар, який підлягає попередній оплаті чи був проданий у кредит, то наступають відповідно наслідки, встановлені ст. 693 чи ст. 694 ЦК.

Стаття 666. Правові наслідки невиконання продавцем обов'язку передати приналежності товару та документи, що стосуються товару

1. Якщо продавець не передає покупцеві приналежності товару та документи, що стосуються товару та підлягають переданню разом з товаром відповідно до договору купівлі-продажу або актів цивільного законодавства, покупець має право встановити розумний строк для їх передання.

2. Якщо приналежності товару або документи, що стосуються товару, не передані продавцем у встановлений строк, покупець має право відмовитися від договору купівлі-продажу та повернути товар продавцеві.

1. Коментована стаття визначає правові наслідки невиконання продавцем обов'язку передати приналежності товару та документи, що стосуються товару (див. коментар до ст. 662 ЦК), за умови, що сам товар покупцю вже переданий або знаходиться у процесі передачі. У ст. 666 ЦК передбачаються два наслідки, які носять поетапний характер та тісно взаємопов'язані один з одним. Перший наслідок, пов'язаний із непереданням продавцем приналежностей товару та документів, що стосуються цього товару, носить превентивний характер і полягає у виникненні додаткового права покупця встановити продавцю розумний строк для передання вказаних речей. Законодавець не визначає поняття розумного строку. Вбачається, що його можна тлумачити як строк, протягом якого, з огляду на існуючі обставини, продавець має реальну можливість виконати покладений на нього обов'язок.

2. Виникнення другого правового наслідку, передбаченого коментованою статтею, пов'язане з порушенням продавцем зобов'язання щодо передання покупцеві у встановлений розумний строк приналежностей товару або документів до цього товару. Коли продавець не виконує цей обов'язок у встановлений строк, покупець має право відмовитися від договору купівлі-продажу та повернути товар продавцеві. Відмова від договору здійснюється покупцем односторонньо та тягне за собою припинення зобов'язань покупця та продавця за договором купівлі-продажу (ч. 3 ст. 651, ч. 2 ст. 653 ЦК). Повернення товару продавцю здійснюється в тому порядку, в якому цей товар був переданий покупцю за договором купівлі-продажу, якщо інше не встановлено договором чи законом. Усі майнові витрати, що виникають внаслідок повернення товару продавцеві, покладаються на нього, оскільки саме через його неправомірну поведінку наступили вказані правові наслідки.

Слід погодитись із висловленою у літературі думкою про те, що у випадку, коли в розумний строк після пред'явлення відповідної вимоги покупця передати приналежності товару чи документи до цього товару вказаний обов'язок не буде виконаний, то до продавця за аналогією можуть застосовуватись положення ст. 621 ЦК (виконання зобов'язання за рахунок боржника). Тобто, коли відповідно до договору товар повинен супроводжуватись сертифікатом відповідності обов'язковим вимогам державних стандартів і цей сертифікат не переданий продавцем у встановлений покупцем розумний строк, то покупець вправі здійснити сертифікацію товару за рахунок продавця та отримати такий сертифікат.

Коли ж продавець у розумний строк виконав покладений на нього обов'язок і передав приналежності товару та документи, що стосуються цього товару, покупцю, то передбачений ч. 2 коментованої статті правовий наслідок не застосовується.

Стаття 667. Обов'язок продавця зберігати проданий товар

1. Якщо право власності переходить до покупця раніше від передання товару, продавець зобов'язаний до передання зберігати товар, не допускаючи його погіршення. Необхідні для цього витрати покупець зобов'язаний відшкодувати продавцеві, якщо інше не встановлено договором.

1. Коментована стаття визначає обов'язок продавця зберігати проданий товар. При цьому такий обов'язок у нього виникає не завжди. Підставою виникнення вказаного обов'язку є перехід права власності (господарського відання або оперативного управління) за договором купівлі-продажу до моменту передачі товару покупцю. Тобто, лише у випадку, коли право власності (господарського відання чи оперативного управління) переходить до покупця раніше від передання йому товару, продавець зобов'язаний зберігати товар, не допускаючи його погіршення.

2. Враховуючи, що обов'язок продавця зберігати товар є одним із видів зберігання за законом (ст. 954 ЦК), то і на даний вид зберігання повинні поширюватись усі обов'язки зберігача щодо забезпечення схоронності речі, яка передана на зберігання (ст. 942 ЦК). Це означає, що продавець повинен не допустити втрати проданого товару, який він зберігає, забезпечити його схоронність, недоторканність із сторони третіх осіб, не допустити погіршення його властивостей та повернути його покупцеві у стані, який він мав у момент прийняття на зберігання, або у стані, встановленому за договором, або за якістю, не нижче встановленої законом. Невиконання цього обов'язку тягне за собою правові наслідки, встановлені ст. 623 ЦК. Припинення цього обов'язку продавця зберігати проданий товар відбувається у момент передання товару покупцеві відповідно до договору купівлі-продажу або актів цивільного законодавства.

Без сумніву, дбайливе ставлення продавця до проданого товару, який знаходиться у нього на зберіганні, може тягнути за собою певні витрати. Тому законодавець зазначає, що витрати, які необхідні для належного виконання покладеного на продавця обов'язку по зберіганню товару, повинні бути покладені на покупця. Однак це правило не слід вважати імперативним. Воно може бути змінено договором купівлі-продажу.

Стаття 668. Перехід ризику випадкового знищення або випадкового пошкодження товару

1. Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження товару переходить до покупця з моменту передання йому товару, якщо інше не встановлено договором або законом.

2. Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження товару, проданого під час його транспортування, переходить до покупця з моменту укладення договору купівлі-продажу, якщо інше не встановлено договором або звичаями ділового обороту.

3. Умова договору купівлі-продажу про те, що ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження товару переходить до покупця з моменту здачі товару першому перевізникові, на вимогу покупця може бути визнана судом недійсною, якщо в момент укладення договору продавець знав або міг знати, що товар втрачено або пошкоджено, але не повідомив про це покупця.

1. Під поняттям «ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження товару» розуміється знищення або пошкодження товару, яке сталося з причин, що не залежать від волі сторін договору купівлі-продажу, наприклад внаслідок випадку або непереборної сили (ст. 617 ЦК). За загальним правилом ризик випадкового знищення чи випадкового пошкодження (псування) майна несе його власник, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 323 ЦК).

Відповідно до положень ст. 668 ЦК ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження товару переходить до покупця з моменту передання йому товару, а не з моменту переходу права власності. Безперечно, доволі часто ці моменти співпадають, оскільки вони взаємозалежні. Проте є низка випадків, коли вказані моменти «розщеплені» у часі. Так, в окремих випадках особа може стати власником товару, який їй поки не переданий і знаходиться на зберіганні у продавця (ст. 667 ЦК), або ж навпаки, особі може бути переданий товар за договором купівлі-продажу, право власності на який у неї виникне пізніше (ст. 697 ЦК). Однак як і у випадку за загальним правилом, правила щодо переходу ризику випадкового знищення або випадкового пошкодження товару можуть бути змінені договором або законом.

2. Спеціальне правило встановлюється коментованою статтею стосовно переходу ризику випадкового знищення або випадкового пошкодження товару, проданого під час його транспортування. У цьому випадку, як визначає законодавець, ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження товару переходить до покупця з моменту укладення договору купівлі-продажу. Момент укладення договору визначається ст. 640 ЦК. Однак, як і в попередні рази, це правило може бути змінено договором купівлі-продажу або ж звичаями ділового обороту.

Певної складності набуває визначення моменту переходу ризику випадкового знищення або випадкового пошкодження товару у випадку, коли товар продано під час його транспортування, але з обов'язком доставити його покупцеві. Річ у тім, що в даному випадку ми маємо справу з конкуренцією двох норм. З одного боку, відповідно до ст. 334 ЦК, право власності, з яким пов'язується перехід ризику випадкового знищення або випадкового пошкодження речі, виникає з моменту передання майна, тобто фактичного вручення його покупцеві. З іншого боку, ч. 2 ст. 668 ЦК говорить про те, що вказані ризики переходять на покупця у момент укладення договору, тобто задовго до того, як він стане власником товару. Однак у такому випадку на покупця, у якого ще не виникло право власності, покладається невиправдано велика кількість ризиків. Тому положення коментованої статті, на нашу думку, слід тлумачити з урахуванням того, що у випадку, коли товар був придбаний із зобов'язанням доставки, ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження товару повинен переходити з моменту передання покупцю товару, як це передбачено ч. 1 коментованої статті, а не з моменту укладення договору, як це вказано у ч. 2 ст. 668 ЦК. В інших випадках транспортування, які не пов'язані з обов'язком продавця доставити проданий товар, ризик його випадкового знищення або випадкового пошкодження повинен переходити у момент укладення договору купівлі-продажу.

3. Попри загальну диспозитивність норм, які стосуються встановлення моменту переходу ризику випадкового знищення або випадкового пошкодження товару, окремі відношення сторін договору можуть врегульовуватись імперативно. Так, законодавець надає можливість сторонам зазначити у договорі купівлі-продажу, що ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження товару переходить до покупця з моменту здачі товару першому перевізникові. Однак у випадках, коли покупець доведе, що у момент укладення договору продавець знав або міг знати, що товар втрачено або пошкоджено, але не повідомив про це покупця, він може вимагати визнати цю умову недійсною в судовому порядку. В результаті цього усі ризики будуть покладені на продавця, навіть у випадку, коли покупець вже став власником товару.

Стаття 669. Кількість товару

1. Кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

2. Умова щодо кількості товару може бути погоджена шляхом встановлення у договорі купівлі-продажу порядку визначення цієї кількості.

1. Кількість товару — це одна з основних ознак предмета договору купівлі-продажу, який визначається як істотна умова даного договору. Законодавець допускає залежно від властивостей товару декілька способів визначення його кількісних характеристик. За ст. 669 ЦК кількість товару може виражатись у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Основою цього визначення є поділ речей на ті, що визначені індивідуальними ознаками, та ті, що визначені родовими ознаками (див. ст. 184 ЦК та коментар до неї). Так, при обчисленні кількості індивідуально визначених речей, які у своїй переважній масі є об'єктами матеріального світу і складають єдине ціле, зазвичай використовують поштучне обрахування їх кількості (картини, скульптури, музичні інструменти, комп'ютери, обчислювальна техніка, автомобілі, одяг, книжки тощо). До родових речей, які не можна рахувати одиницями, слід застосовувати інші міри, наприклад, міри ваги, об'єму, довжини, енергії тощо. Зокрема, до земельної ділянки — метри квадратні, ари, гектари; до сипучих речовин (борошно, цукор, крупи) — грами, кілограми, центнери, тонни; до рідин (вода, нафта, бензин, олія) — літри, декалітри, барелі; до електроенергії — кіловат-години; до лісоматеріалів — метри кубічні; до тканин, труб - сантиметри, метри, кілометри. Такий спосіб є найбільш зручним при визначенні кількості товару при його продажу. Слід також зауважити, що для вимірювання вказаних кількостей товару потрібно використовувати положення законів України «Про метрологію та метрологічну діяльність», «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», а також пов'язані із ними нормативно-правові акти.

Для уникнення непорозумінь при укладенні та подальшому виконанні договору купівлі-продажу слід ретельно обміркувати та обрати ті одиниці виміру, які найбільш точно виражають кількість товару. Це пов'язано із двоякою властивістю окремих речей. Наприклад, продаючи металічний дріт, його кількість можна обчислювати як у кілограмах, так і в метрах, а деякі продукти (наприклад, молоко, сметану) — у літрах або кілограмах.

Що ж стосується грошового вираження кількості товару, то тут слід звернути увагу на те, що окремий товар має специфічні якості, і його кількість може виражатись лише через грошову оцінку. Найбільш яскравим прикладом можна вважати цінні папери, коли предметом договору купівлі-продажу виступають векселі, облігації, чеки на певну суму. Інший варіант грошової оцінки товару має місце тоді, коли особа сплачує за ту кількість товару, яка надається їй у процесі споживання і не може бути чітко визначеною до моменту укладення договору. Це, наприклад, спожита електроенергія, кількість хвилин, що надані абоненту для розмови по телефону, об'єм використаного газу тощо. При цьому слід зазначити, що товар повинен відповідним чином обліковуватись і по закінченні споживання (або після спливу певного строку споживання) належним чином оплачуватись.

Для уникнення непорозумінь кількість товару на практиці у тексті договору купівлі-продажу слід фіксувати не лише цифрами, але й прописом, із обов'язковим зазначенням тієї одиниці виміру, яка була обрана (шт.; кг; л; грн. тощо).

Необхідно також враховувати і ту обставину, що деякий товар в силу фізичних та хімічних властивостей може змінювати свою кількість. Наприклад, цукор, перебуваючи у вологому приміщенні, збільшує свою масу, а рідина при нагріванні збільшується в об'ємі. Можливі також і так звані природні втрати, коли рідини випаровуються, зернові при перевезенні зменшуються в об'ємі, а сухофрукти при теплій погоді втрачають у масі. Такі процеси називаються «усушка», «утруска», випаровування, гниття тощо. В окремих випадках втрата кількості товару зумовлюється його крихкістю та умовами транспортування (наприклад, скло та скляні вироби, посуд, продукція у скляній тарі тощо). Тому при укладенні договору, де об'єктом виступає саме такий товар, слід враховувати такі втрати та визначати, за чий кошт вони покриватимуться.

2. Окремо законодавець визначає також і порядок погодження умов щодо кількості товару. Так, відповідно до положень коментованої статті умова щодо кількості товару може бути погоджена шляхом встановлення у договорі купівлі-продажу порядку визначення цієї кількості. Порядок визначення кількості товару передбачає вибіркову або повну перевірку кількості проданого товару. При повній перевірці відбувається облік кожної одиниці товару. Як правило, такий спосіб використовується у роздрібній або дрібнооптовій торгівлі. При великих об'ємах продажу більш доцільною, з практичної точки зору та економії часу, є вибіркова перевірка кількості. При цьому покупець перевіряє лише окремі тари із придбаним товаром та відмічає, чи відповідає зазначена у договорі кількість дійсності. Окрім цього, сторони можуть також встановлювати відсоток вибірки та об'єми втрат при поставці.

Стаття 670. Правові наслідки порушення умови договору щодо кількості товару

1. Якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

2. Якщо продавець передав покупцеві більшу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець зобов’язаний повідомити про це продавця. Якщо в розумний строк після одержання такого повідомлення продавець не розпорядиться товаром, покупець має право прийняти весь товар, якщо інше не встановлено договором.

3. Якщо покупець прийняв більшу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, він зобов’язаний оплатити додатково прийнятий товар за ціною, встановленою для товару, прийнятого відповідно до договору, якщо інша ціна не встановлена за домовленістю сторін.

1. Коментована стаття встановлює правові наслідки порушення умов договору щодо кількості товару. При цьому правові наслідки можуть наступати у випадку, коли йдеться про порушення умови щодо кількості товару як в сторону її зменшення, так і в сторону її збільшення. Передача неналежної кількості товару є порушенням умов договору, тому за такі дії мають наступати відповідні юридичні наслідки, передбачені не лише даною ст. 670, а й статтями 611,653 ЦК.

Так, у випадках передання меншої кількості товару, ніж це передбачено договором купівлі-продажу, покупець має право на альтернативний вибір власної поведінки. При цьому він може вимагати передати йому ту кількість товару, яка не була передана, або відмовитись від договору взагалі. Строк, який надається продавцеві для передання недоданої кількості товару повинен бути розумним, тобто достатнім для того, щоб виконати договірне зобов'язання у повному обсязі. Якщо ж покупець не бажає чекати на виправлення недоліків при виконанні договору, він має право вимагати його розірвання з відповідними правовими наслідками, встановленими в ст. 653 ЦК. При цьому витрати на повернення непоставленої кількості товару покладаються на продавця.

Окремо слід зауважити, що повноваженнями «вимагати передання кількості товару, якої не вистачає» або «відмовитися від переданого товару та його оплати» зміст права покупця не обмежується. На нашу думку, у випадку порушення умови про кількість товару покупець має також можливість прийняти отриману кількість товару та сплатити його фактичну вартість.

2. Другим видом порушення умови щодо кількості товару є передача більшої його кількості, ніж передбачено договором купівлі-продажу. У цьому випадку законодавець покладає на покупця обов'язок повідомити продавця про передання більшої кількості товару. Незважаючи на те, що норма цього не передбачає, але, на наш погляд, повідомити продавця покупець повинен негайно після того, як ним було виявлено надлишок кількості товару. Після отримання такого повідомлення продавець повинен відповідно прореагувати на нього та вирішити фактичну долю надлишкової кількості товару. Такий надлишок може бути поверненим продавцеві в натурі або ж покупець може сплатити за нього відповідну ціну.

Протягом того часу, коли надлишковий товар перебуває у володінні покупця, а відповідь від продавця ще не надійшла, покупець повинен вжити усіх заходів по охороні цього товару. Для забезпечення схоронності надлишкової кількості товару варто застосовувати за аналогією норми глави 66 ЦК та поширити на цей товар статус майна, яке було передано на безоплатне зберігання. Зрозуміло, що у тих випадках, коли покупцем були понесені відповідні витрати на зберігання надлишкового товару, вони оплачуються продавцем за фактом його повернення (ст. 947 ЦК).

Закон не вказує форму, у якій покупець зобов'язаний повідомити продавця про передання йому товару у більшій кількості, але для дієвості даної норми та забезпечення належної доказової бази доцільно це робити таким способом, який дозволяє зафіксувати отримання інформації адресатом (наприклад, листом із повідомленням, телеграмою, кур'єрською поштою тощо).

При пасивній поведінці продавця, коли той не розпорядиться товаром протягом розумного строку після одержання вказаного вище повідомлення, покупець має право прийняти увесь товар, якщо інше не встановлено договором. При цьому вказаний товар має бути оплачений відповідно до тієї ціни, яка зазначалась у договорі купівлі-продажу, або на підставі новоукладеного договору чи внесених змін до попереднього (слід зауважити, що у даному випадку ціна з урахуванням обставин та за домовленістю сторін може бути нижчою). Прийняття та оплата надлишкового товару не звільняє продавця від обов'язку відшкодувати понесені покупцем витрати, що пов'язані із його зберіганням, з моменту повідомлення до отримання відповіді чи спливу розумного строку.

В окремих випадках, коли товаром є продукція, яка швидко псується, покупець може взяти на себе повноваження і щодо її реалізації із подальшим поверненням виручених коштів продавцеві за вирахуванням понесених витрат.

Необхідно також брати до уваги, що залишення надлишку товару у себе після спливу розумного строку по розпорядженню ним є правом, а не обов'язком покупця. Тому при неможливості чи небажанні залишати у себе надлишки товару покупець може повернути увесь зайвий товар продавцеві за рахунок останнього.

Стаття 671. Асортимент товару

1. Якщо за договором купівлі-продажу переданню підлягає товар у певному співвідношенні за видами, моделями, розмірами, кольорами або іншими ознаками (асортимент), продавець зобов’язаний передати покупцеві товар в асортименті, погодженому сторонами.

2. Якщо договором купівлі-продажу асортимент товару не встановлений або асортимент не був визначений у порядку, встановленому договором, але із суті зобов'язання випливає, що товар підлягає переданню покупцеві в асортименті, продавець має право передати покупцеві товар в асортименті виходячи з потреб покупця, які були відомі продавцеві на момент укладення договору, або відмовитися від договору.

1. Частина 1 ст. 671 ЦК закріплює обов'язок продавця передати покупцеві за договором купівлі-продажу товар в асортименті, погодженому між ними у договорі. При укладенні договору купівлі-продажу сторони повинні дійти згоди щодо кількості товару та його якісних ознак у певному співвідношенні. Так, при купівлі меблевих гарнітурів у договорі має бути зазначено, скільки і якого виду меблів повинно бути передано покупцеві.

Асортиментом називають те співвідношення товарів, яке існує у його сукупності. При цьому товари мають між собою певні відмінності, вони вирізняються за технічними характеристиками, видами, моделями, розміром, кольором, фасоном, видом, смаком тощо. При укладенні договору слід зазначати кількість кожного із різновиду товару. Це пов'язано із тим, що асортимент складається із двох основних категорій: повного переліку товару за його якісними ознаками (позиціями) та кількості кожного із різновиду товару, який входить до асортименту.

Асортимент складається із товару, який є самодостатнім і може реалізовуватись та використовуватись як окремо, так і разом з іншим товаром. У зв'язку з цим складові асортименту не є постійними і сталими. Слід зазначити, що при укладенні договору асортимент товару може бути визначеним (розгорнутим), відносно визначеним (груповим) та невизначеним. При визначеному асортименті у тексті договору чітко зазначаються усі його складові та ціна кожної одиниці (щодо кожного товару сторони мають дійти згоди і кожен товар оцінюється окремо; при цьому асортимент, вартість кожної його складової і вартість асортименту в цілому можуть бути оформлені як додаток (специфікація) до договору). При відносно визначеному асортименті можуть зазначатись лише окремі із ознак (наприклад, чоловічі сорочки 42—46 розмірів різного кольору). Невизначений асортимент може мати місце при укладенні договору на визначену суму (скажімо, при купівлі різних сортів цукерок на загальну суму 40 гривень).

Умова наявності певного асортименту може передбачатись у договорі або випливати із його суті. Так, при купівлі партії паркету слід звернути увагу на те, що він повинен бути схожим за кольором, розміром, сировиною між собою, а при купівлі партії взуття, навпаки, в асортимент повинні входити різні моделі, різних розмірів та кольорів.

Якщо ж між сторонами був укладений договір купівлі-продажу, внаслідок якого товар передається не повністю, а частинами, то сторони можуть узгоджувати та змінювати асортимент у ході виконання цього договору або ж встановити сталий асортимент на увесь період дії договору.

2. У коментованій статті встановлено право продавця самостійно вирішувати питання щодо асортименту товару, якщо договором купівлі-продажу він не встановлений або не визначений у порядку, передбаченому договором, але із суті зобов'язання випливає, що товар підлягає переданню покупцеві в асортименті. При цьому продавець повинен керуватись тими обставинами, які були йому відомі на момент укладення договору. Зокрема, якщо при купівлі партії побутової техніки покупець висловив бажання придбати техніку із певними характеристиками (компактну, вироблену у визначеній країні, надійну, яка б економно споживала електроенергію, зручна у користуванні та обслуговуванні тощо), то продавець вправі запропонувати свій вибір, виходячи із принципів розумності, добросовісності та заборони зловживання правом. Така можливість виникає при невизначеному або відносно визначеному (груповому) асортименті товару. Якщо ж продавець не може чи не бажає самостійно обрати асортимент товару, він вправі відмовитись від виконання такого договору, посилаючись на норму, передбачену ч. 2 коментованої статті. Тому більш доцільним при укладенні договору купівлі-продажу для належного забезпечення прав покупця та уникнення можливих непорозумінь було б обумовити розгорнутий асортимент товару на стадії укладення договору.

Стаття 672. Правові наслідки порушення умови договору щодо асортименту товару

1. Якщо продавець передав товар в асортименті, що не відповідає умовам договору купівлі-продажу, покупець має право відмовитися від його прийняття та оплати, а якщо він вже оплачений, — вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

2. Якщо продавець передав покупцеві частину товару, асортимент якого відповідає умовам договору купівлі-продажу, і частину товару з порушенням асортименту, покупець має право на свій вибір:

1) прийняти частину товару, що відповідає умовам договору, і відмовитися від решти товару;

2) відмовитися від усього товару;

3) вимагати заміни частини товару, що не відповідає асортименту, товаром в асортименті, який встановлено договором;

4) прийняти весь товар.

3. У разі відмови від товару, асортимент якого не відповідає умовам договору купівлі-продажу, або пред’явлення вимоги про заміну цього товару покупець має право відмовитися від оплати цього товару, а якщо він вже оплачений — вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

4. Товар, асортимент якого не відповідає умовам договору купівлі-продажу, є прийнятим, якщо покупець у розумний строк після його одержання не повідомив продавця про свою відмову від нього.

5. Якщо покупець не відмовився від товару, асортимент якого не відповідає умовам договору купівлі-продажу, він зобов'язаний оплатити його за ціною, погодженою з продавцем.

Якщо продавець не вжив необхідних заходів щодо погодження ціни в розумний строк, покупець оплачує товар за ціною, яка на момент укладення договору купівлі-продажу застосовувалася щодо аналогічного товару.

1. Норми коментованої статті встановлюють правові наслідки порушення умови договору купівлі продажу щодо асортименту товару. Здебільшого вони направлені на захист прав покупця. Так, у ч. 1 ст. 672 ЦК встановлюється, що при передачі товару в асортименті, що не відповідає умовам договору купівлі-продажу, покупець має право відмовитися від його прийняття та оплати, а якщо він вже оплачений, — вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми. При цьому достатньо, щоб принаймні одна із складових асортименту була відсутня або відмінна від тієї, що передбачена у договорі, як за позицією найменування товару, так і кількості товару. У даному випадку покупець отримує право відмови від прийняття товару та його оплати незалежно від того, чи навмисне продавець передав такий асортимент, чи було це добросовісною помилкою продавця. Вказана норма достатньо сувора щодо продавця, але водночас досить справедлива, оскільки вона стимулює належне і повне виконання ним договірних зобов'язань.

2. Дещо по-іншому врегульовуються відношення, коли продавець передав покупцю частину товару з порушенням умови щодо його асортименту У даному випадку законодавець наділяє покупця диспозитивною можливістю за власним вибором вчинити наступні дії:

прийняти ту частину товару, яка відповідає умовам договору з обов'язковою її оплатою, а від іншої частини, відмінної від погодженого асортименту, відмовитися. Зрозуміло, що витрати, пов'язані із поверненням неналежного товару, покладаються на продавця. Покупець вправі вимагати повернення йому тієї суми, на яку товар було не передано;

відмовитися від усього товару і не нести ніяких витрат. Якщо ж оплата була проведена, то покупець має право вимагати її повного повернення;

прийняти той товар, який відповідає асортименту, передбаченому договором, а щодо іншого — вимагати його заміни на належний;

прийняти увесь товар із відповідною його оплатою.

Більше того, при поверненні частини невідповідного товару або його прийнятті продавець не має права вимагати повернути йому увесь товар, посилаючись на невідповідність асортименту. Таким правом наділений лише покупець.

3. Частина 3 коментованої статті закріплює право покупця відмовитись від оплати товару (чи його частини), асортимент якого не відповідає умовам договору, а якщо він вже оплачений, — вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми. Викладене не означає, що покупець відмовляється від самого договору купівлі-продажу. У даному випадку він реалізує своє право на придбання того асортименту товару (відповідної кількості та якості), який був передбачений умовами договору. Тому він може вимагати і виконання обов'язку в натурі, і відшкодування витрат, понесених внаслідок неналежного виконання договору купівлі-продажу. Зазначена норма дозволяє захистити права покупця при недобросовісній поведінці продавця.

4. При прийнятті товару покупець повинен перевірити його відповідність тому, що був замовлений. Пасивна поведінка покупця при передачі йому товару, асортимент якого не відповідає умовам договору купівлі-продажу, позбавляє його права на відмову від товару чи від його частини після спливу відповідного строку. Це обґрунтовується тим, що відповідно до положення коментованої статті, товар, асортимент якого не відповідає умовам договору купівлі-продажу, вважається прийнятим, якщо покупець у розумний строк після його одержання не повідомив продавця про свою відмову від нього. Як правило, повідомлення продавця здійснюється у письмовій формі (для забезпечення доказової бази неналежного виконання продавцем договору). Слід також зазначити і те, що розумним строком варто вважати час, необхідний для виявлення такої невідповідності. Якщо ж покупець прийняв товар, що не відповідає асортименту, і почав ним користуватись або розпоряджатись, то вважається, що такий строк сплинув, оскільки мовчання покупця сприймається у даному випадку як згода із виконанням замовлення.

5. Коли товар було прийнято будь-яким вказаним вище способом, то покупець зобов'язаний оплатити його за ціною, погодженою з продавцем, навіть у тих випадках, якщо асортимент не відповідає умовам договору купівлі-продажу. Вартість такого товару визначається за домовленістю сторін з урахуванням його звичайної ціни. При цьому продавець повинен вжити усіх заходів для узгодження ціни того товару, який відрізняється від асортименту за договором. У іншому випадку, коли продавець не вжив необхідних заходів щодо погодження ціни у розумний строк, покупець оплачує товар за ціною, яка на момент укладення договору купівлі-продажу застосовувалася щодо аналогічного товару.

Стаття 673. Якість товару

1. Продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу.

2. У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується.

Якщо продавець при укладенні договору купівлі-продажу був повідомлений покупцем про конкретну мету придбання товару, продавець повинен передати покупцеві товар, придатний для використання відповідно до цієї мети.

3. У разі продажу товару за зразком та (або) за описом продавець повинен передати покупцеві товар, який відповідає зразку та (або) опису.

4. Якщо законом встановлено вимоги щодо якості товару, продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, який відповідає цим вимогам.

Продавець і покупець можуть домовитися про передання товару підвищеної якості порівняно з вимогами, встановленими законом.

1. Коментована стаття встановлює положення щодо однієї із найвизначальніших характеристик товару — його якості. Під поняттям «якість» слід розуміти сукупність властивостей, які відображають новизну, довговічність, надійність, економічність, ергономічність, естетичність, екологічність, безпеку експлуатації, споживання товару тощо та надають йому здатність задовольняти інтереси та потреби покупця.

Згідно з положенням ст. 673 ЦК продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. Товар повинен відповідати умовам речового обігу та бути наділеним відповідними властивостями для задоволення потреб покупця. Якість товару визначається його характеристиками (фізичними, хімічними, органолептичними тощо), передбаченими відповідними стандартами та нормативними вимогами, що ставляться до такого виду товару.

Основною ознакою якості товару є його відповідність стандартам, технічним умовам та правилам виробництва, випуску продукції (виконання робіт, надання послуг) з метою забезпечення інтересів суспільства і споживачів. В окремих випадках підтвердження такої відповідності товару може відбуватись на підставі інших вимог, наприклад, зафіксованих сторонами в експортному контракті щодо якості експортного зерна та продуктів його переробки (ст. 22 Закону України «Про зерно та ринок зерна в Україні».)

Державний нагляд за додержанням технічних регламентів з підтвердження відповідності, технічних регламентів, стандартів, норм і правил, стану засобів вимірювань, а також інших вимог, пов'язаних з якістю продукції, здійснюють центральний орган виконавчої влади у сфері технічного регулювання та споживчої політики і його територіальні органи — державні центри стандартизації, метрології та сертифікації, а також інші спеціально уповноважені органи. У свою чергу, нагляд за дотриманням вимог санітарно-гігієнічних і санітарно-протиепідемічних правил і норм у стандартах та інших нормативно-технічних документах здійснюють органи та установи державної санітарно-епідеміологічної служби, а нагляд за додержанням ветеринарно-санітарних вимог, встановлених відповідно до закону — державні органи ветеринарної медицини (див. Декрет Кабінету Міністрів України «Про державний нагляд за додержанням стандартів, норм і правил та відповідальність за їх порушення»).

Якість окремих видів товару може посвідчуватись відповідними документами. Наприклад, якість та безпека живої риби, інших водних живих ресурсів, вирощених у ставках, інших водних об'єктах (їх ділянках), підтверджуються ветеринарним свідоцтвом, яке видається державними органами ветеринарної медицини один раз на рік на всю партію вирощеної живої риби або інших водних живих ресурсів (ст. 2 Закону України «Про рибу, інші водні живі ресурси та харчову продукцію з них»).

Однак слід зазначити, що в окремих випадках товар може не відповідати вимогам, які ставляться зазвичай до такого роду товарів, але водночас задовольняти потреби покупця. Головною умовою у таких випадках є відповідність якості товару умовам договору купівлі-продажу, а не державним стандартам. Яскравим прикладом предмета договору можуть бути непрацюючі годинники, поламана побутова техніка, автомобілі, що вийшли з ладу, антикваріат тощо. Головним фактором при укладенні договору купівлі-продажу тут буде мета придбання такого товару. Покупець має намір використати придбані речі у якості складових для ремонту, відповідно, годинників, техніки чи автомобілів або для колекції.

Якщо ж покупець бажає використовувати товар за його безпосереднім призначенням, то, безсумнівно, якість такого товару повинна відповідати і умовам договору, і відповідним стандартам, і нормам, і правилам виробництва та випуску продукції.

2. Якість товару повинна відповідати вимогам, які до нього ставляться покупцем. При цьому важливу роль відіграє факт усвідомлення продавцем мети купівлі. У тих випадках, коли за будь-яких причин умови щодо якості товару не були зазначені у договорі, продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується. Але, якщо продавець при укладенні договору купівлі-продажу був повідомлений покупцем про конкретну мету придбання товару, він повинен передати покупцеві товар, придатний саме для цієї мети. Так, в окремих випадках газонокосарки можуть купуватись заради їх двигуна, який в подальшому використовуватиметься у інших цілях (наприклад, для створення самохідних машин, літальних апаратів, насосів тощо). Тому продавець повинен вказати на недоліки потужності, конструкції, маси та інших характеристик такого двигуна, які можуть стати на заваді втілення ідей покупця у реальність. Якщо, купуючи дріт, покупець планує використовувати його в умовах високої вологи, продавець також повинен повідомити про якість, довговічність та надійність металу, з якого виготовлений цей дріт, тощо. Адже навіть парфуми можна купувати не з метою ароматизації, а для дезинфекції, і тут головним чинником виступатиме якомога вищий відсоток спирту і менший ароматичних композицій у їх складі. Неповідомлення покупця про неналежну якість товару для його специфічного використання вважається порушенням даної норми і тягне за собою наслідки, передбачені ст. 678 ЦК, а в деяких випадках і ст. 16 Закону України «Про захист прав споживачів».

Важливо зауважити, що звичайні домовленості про специфічне використання товару не мають юридичної сили, якщо вони не оформлені належним чином. Тому конкретну ціль використання доцільно вказувати у договорі, щоб потім покупець мав усі підстави захистити свої права.

3. У ч. 3 ст. 673 ЦК передбачено, що у разі продажу товару за зразком та (або) за описом продавець повинен передати покупцеві товар, який відповідає зразку та (або) опису. Цей вид продажу має місце при укладенні договору купівлі-продажу за каталогами, фотокартками, технічною документацією та іншими способами опису якості товару. При цьому продавець повинен надати покупцеві повну інформацію про характеристики товару та можливі способи його експлуатації.

Зразком слід вважати еталон якості товару, який наділений усіма тими характеристиками, що і товар, який є предметом договору. Якщо між зразком (описом) та переданим товаром будуть мати місце відмінності, то товар вважатиметься таким, що не відповідає умовам договору. Варто звернути увагу на те, що покупець сам може вимагати, щоб товар відрізнявся за окремими характеристиками (колір, розмір, технічне вирішення) від зразка (опису).

4. 3 метою забезпечення належного товарообігу та гарантій захисту прав покупця положення коментованої статті спрямовані на затвердження мінімального рівня якості товару. Так, коли законом встановлено вимоги щодо якості товару, то продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, що відповідає цим вимогам. Наприклад, ст. 14 Закону України «Про захист прав споживачів» закріплює правило, що товари повинні мати таку якість, щоб за звичайних умов їх використання, зберігання і транспортування були безпечними для життя, здоров'я споживача, навколишнього природного середовища, а також не завдавали шкоди його майну.

Окремо регламентуються вимоги щодо якості харчових продуктів як до ступені досконалості властивостей та характерних рис харчового продукту, які здатні задовольнити потреби (вимоги) та побажання тих, хто споживає або використовує цей харчовий продукт. Відповідно до положень ст. 27 Закону України «Про безпечність та якість харчових продуктів» для забезпечення безпечності харчових продуктів, вироблених в Україні, забороняється:

1) використання харчових добавок, які не зареєстровані для використання в Україні;

2) використання ароматизаторів та допоміжних матеріалів для переробки, які не зареєстровані для використання в Україні;

3) використання дієтичних добавок, які не зареєстровані для використання в Україні;

4) використання допоміжних засобів і матеріалів для виробництва та обігу, які не дозволені для прямого контакту з харчовими продуктами;

5) використання допоміжних засобів і матеріалів для виробництва та обігу, які за своєю природою та складом можуть передавати забруднюючі речовини харчовим продуктам;

6) використання харчових продуктів як інгредієнтів для виробництва, включаючи сільськогосподарську продукцію, якщо вони містять небезпечні фактори на рівнях, що перевищують обов'язкові параметри безпечності.

В окремих випадках вимоги щодо якості можуть встановлюватись окремим законом. Так, наприклад, відповідно до ст. 6 Закону України «Про молоко та молочні продукти» при виробництві національних кисломолочних продуктів вводиться абсолютна заборона на використання жирів та білків немолочного походження, а також будь-яких стабілізаторів і консервантів. Неякісна та небезпечна продукція підлягає вилученню з обігу, переробці, утилізації, знищенню або подальшому використанню з метою недопущення негативного впливу такої продукції на життя, здоров'я людини, майно і довкілля, що здійснюється в порядку, що встановлений Законом України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції».

5. Однак попри державне регулювання якості товару, продавець і покупець можуть домовитися про передання товару підвищеної якості порівняно з вимогами, встановленими законом. Більше того, якщо на виготовлення виробів немає стандартів або вони повинні відповідати окремим спеціальним вимогам покупця, то сторони договору можуть домовитися про відповідну якість товару згідно із встановленими в договорі вимогами (технічні характеристики, зовнішній вигляд, якість матеріалів, умови експлуатації, правила його виготовлення, умови перевірки якості тощо).

Стаття 674. Підтвердження відповідності товару вимогам законодавства

1. Відповідність товару вимогам законодавства підтверджується способом та в порядку, встановленими законом та іншими нормативно-правовими актами.

1. За своїм змістом коментована норма є бланкетною та відсилає нас до чинного законодавства. Одним із найбільш комплексних нормативно-правових актів у сфері визначення способу та порядку підтвердження відповідності товару вимогам законодавства є Закон України «Про підтвердження відповідності». Він визначає правові та організаційні засади підтвердження відповідності продукції, систем якості, систем управління якістю, систем управління довкіллям, персоналу та поширюється на усі процеси створення і застосування продукції, у тому числі на її виробництво і постачання.

Під поняттям «підтвердження відповідності» слід розуміти діяльність, наслідком якої є гарантування того, що продукція, системи якості, системи управління якістю, системи управління довкіллям, персонал відповідають встановленим законодавством вимогам. Залежно від сфери застосування процедура відповідності здійснюється у:

а) законодавчо регульованій сфері — сфері, в якій вимоги до продукції та умови введення її в обіг регламентуються законодавством;

б) законодавчо нерегульованій сфері — сфері, в якій вимоги до продукції та умови введення її в обіг не регламентуються законодавством.

При цьому процедура підтвердження відповідності у законодавчо регульованій сфері є обов'язковою для виробника, постачальника чи уповноваженого органу з сертифікації. У законодавчо нерегульованій сфері вона здійснюється на добровільних засадах. Відповідність продукції вимогам, встановленим законодавством, засвідчується декларацією про відповідність або сертифікатом відповідності.

Відповідність продукції вимогам технічних регламентів з підтвердження відповідності засвідчується Національним знаком відповідності. Національний знак відповідності має форму незамкненого з правого боку основного кола, усередині якого вміщено стилізоване зображення трилисника. Він в обов'язковому порядку наноситься на ті види продукції, опис яких міститься у технічних регламентах з підтвердження відповідності. У разі підтвердження уповноваженим органом із сертифікації відповідності продукції поряд із Національним знаком відповідності наноситься ідентифікаційний номер цього органу згідно з державним реєстром таких органів. Національний знак відповідності наноситься безпосередньо виробниками на виріб та (або) на етикетку, тару, пакування, експлуатаційну та товаросупровідну документацію тощо. Місце та спосіб нанесення (друкування, наклеювання, гравірування, травлення, штампування, лиття тощо) Національного знака відповідності визначається виробником продукції.

2. Окремі питання щодо підтвердження відповідності товарів регламентуються законами України: «Про стандартизацію»; «Про метрологію та метрологічну діяльність»; «Про стандарти, технічні регламенти та процедури оцінки відповідності»; Декретом Кабінету Міністрів України «Про стандартизацію і сертифікацію» та іншими нормативно-правовими актами. Підстави та порядок акредитації органів з оцінки відповідності, а також правові та організаційні засади здійснення цього процесу в Україні визначаються Законом України «Про акредитацію органів з оцінки відповідності».

Стаття 675. Гарантії якості товару

1. Товар, який продавець передає або зобов'язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу.

2. Договором або законом може бути встановлений строк, протягом якого продавець гарантує якість товару (гарантійний строк).

3. Гарантія якості товару поширюється на всі комплектуючі вироби, якщо інше не встановлено договором.

1. Предмет договору купівлі-продажу повинен відповідати не лише кількісним та асортиментним вимогам, але і якісним характеристикам. Коментована стаття встановлює гарантії якості товару. Вони полягають у забезпеченні продавцем належної якості товару, що передається покупцю.

Відповідно до ч. 1 ст. 675 ЦК товар, який продавець передає або зобов'язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу. Викладене означає, що на момент передання товару покупець має право повністю перевірити якість товару і у випадку її невідповідності може вимагати захисту своїх прав згідно із статтями 678, 708 ЦК, Закону України «Про захист прав споживачів» та інших нормативно-правових актів.

Якщо говорити про «інший момент визначення відповідності товару», то слід мати на увазі ті випадки, коли якість товару перевіряється до або після його придбання. Так, покупець може перевірити якість певного товару самостійно або за допомогою фахівців (зокрема, при випробуванні, аналізі та клеймуванні державним пробірним клеймом ювелірних та побутових виробів із дорогоцінних металів), після чого оплатити його і лише через певний час забрати. Скажімо, при купівлі нерухомого майна в іншому місті покупець може оглянути його, після чого зі спливом певного часу укласти договір купівлі-продажу цієї нерухомості. Окрім цього, якість товару може перевірятись і зі спливом певного терміну після його придбання. Це пов'язується із тим, що покупець не має реальної можливості перевірити якість товару в момент його передання в силу певних обставин. Таким товаром може бути, наприклад, зимовий одяг, придбаний влітку; комбайни та інша зернозбиральна техніка, придбана взимку; моторні човни, куплені в місцевості, де немає водойм, тощо. Якщо момент визначення відповідності товару переноситься, то про це обов'язково слід зазначити у договорі.

2. Важливим аспектом щодо гарантії якості товару є встановлення гарантійного строку. Під поняттям «гарантійний строк» законодавець розуміє строк, протягом якого виробник (продавець, виконавець або будь-яка третя особа) бере на себе зобов'язання про здійснення безоплатного ремонту або заміни відповідної продукції у зв'язку з введенням її в обіг. Гарантійний строк поділяється на законодавчо визначений та договірний. Законодавчо визначений гарантійний строк — це гарантійний строк, який чітко визначений в законі. Так, наприклад, відповідно до ст. 6 Закону України «Про захист прав споживачів» виробник (виконавець) зобов'язаний забезпечити технічне обслуговування та гарантійний ремонт продукції, а також її випуск і поставку для підприємств, що здійснюють технічне обслуговування та ремонт, у необхідному обсязі та асортименті запасних частин протягом усього строку її виробництва, а після зняття з виробництва — протягом строку служби, в разі відсутності такого строку — протягом десяти років.

Договірний гарантійний строк може мати місце у випадку, коли він встановлюється в договорі. При цьому договірний гарантійний строк не може бути меншим за законодавчо визначений, оскільки він виступає додатковим зобов'язанням щодо належної якості товару.

За загальними правилами гарантійний строк має зазначатися у паспорті на товар або на його етикетці чи у будь-якому іншому документі, що додається до товару.

В окремих випадках, окрім гарантійного строку, законодавець може встановлювати термін придатності. Так, для лікарських засобів, харчових продуктів, виробів побутової хімії, парфюмерно-косметичних та інших товарів, споживчі властивості яких можуть з часом погіршуватися і становити небезпеку для життя, здоров'я, майна фізичних осіб і навколишнього природного середовища, встановлюється термін придатності, який зазначається на етикетках, упаковці або в інших документах, що додаються до них при продажу, і який вважається гарантійним строком. Термін придатності обчислюється від дати виготовлення товару, яка також має бути вказана на етикетці або в інших документах, і визначається або часом, протягом якого товар є придатним для використання, або датою, до настання якої товар є придатним для споживання. Правове значення терміну придатності полягає в тому, що продаж товарів, на яких термін придатності не зазначений або зазначений з порушенням вимог нормативних документів, а також товарів, термін придатності яких сплинув, забороняється.

3. Коментована стаття визначає, що гарантія якості товару поширюється не лише на сам товар, а й на усі його комплектуючі вироби, якщо інше не встановлено договором. При цьому гарантійний строк на комплектуючі вироби обчислюється відповідно до ч. 3 ст. 676 ЦК.

Стаття 676. Обчислення гарантійного строку

1. Гарантійний строк починається з моменту передання товару покупцеві, якщо інше не встановлено договором купівлі-продажу.

2. Гарантійний строк, встановлений договором купівлі-продажу, продовжується на час, протягом якого покупець не міг використовувати товар у зв’язку з обставинами, що залежать від продавця, до усунення їх продавцем.

Гарантійний строк продовжується на час, протягом якого товар не міг використовуватися у зв'язку з виявленими в ньому недоліками, за умови повідомлення про це продавця в порядку, встановленому статтею 688 цього Кодексу.

3. Гарантійний строк на комплектуючий виріб дорівнює гарантійному строку на основний виріб і починає спливати одночасно з ним.

4. У разі заміни товару (комплектуючого виробу) неналежної якості на товар (комплектуючий виріб), що відповідає умовам договору купівлі-продажу, гарантійний строк на нього починає спливати з моменту заміни.

1. Коментована стаття визначає порядок обчислення гарантійного строку. Відповідно до її положень початком гарантійного строку є момент передання товару, який визначається згідно із ст. 664 ЦК. У випадку, коли товар складається із кількох комплектуючих частин, вважається, що моментом його передачі буде день, коли продавець поставить останню із складових цього товару, якщо інше не передбачено договором. Конкретний термін, з якого починає спливати гарантійний строк, зазначається у договорі або гарантійному талоні.

В окремих випадках законодавець встановлює спеціальні правила щодо початку перебігу гарантійного строку. Так, відповідно до ст. 7 Закону України «Про захист прав споживачів» при продажу товарів за зразками, поштою, а також у випадках, коли час укладення договору купівлі-продажу і час передання товару споживачеві не збігаються, гарантійні строки обчислюються від дня доставки товару споживачеві, а якщо товар потребує спеціальної установки (підключення) чи складання — від дня їх здійснення. Якщо день доставки, установки (підключення) чи складання товару, а також передання нерухомого майна встановити неможливо або якщо майно перебувало у споживача до укладення договору купівлі-продажу, гарантійний строк починається від дня укладення договору купівлі-продажу.

Необхідно також відзначити, що за договором купівлі-продажу сторони можуть змінити початок перебігу гарантійного строку. Він може починатись з моменту експлуатації або через певний проміжок часу чи по досягненні будь-якого факту. Так, початок гарантійного строку на автомобіль може починатись як з моменту його передання покупцеві, так і з моменту початку експлуатації, або після пробігу автомобілем певної відстані. У будь-якому випадку цей момент має бути обумовлений у договорі.

2. За загальним правилом гарантійний строк є однаковим для однорідних товарів. Однак коментована стаття вказує, що за окремих умов він може бути продовженим. Так, коли покупець не міг належним чином використовувати товар з вини продавця, то гарантійний строк, встановлений договором купівлі-продажу, продовжується (наприклад, при некомплектності товару, відсутності технічної документації та сертифіката, наочних правил безпеки тощо).

Час, на який продовжується гарантійний строк, враховує проміжок часу, протягом якого існували обставини, які перешкоджали нормальному використанню товару у зв'язку з виявленими в ньому недоліками (наприклад, період, протягом якого товар перебував у ремонті), і за умови повідомлення про це продавця в порядку, встановленому ст. 688 ЦК. Для призупинення перебігу гарантійного строку покупець повинен повідомити продавця про існуючі недоліки товару в такій формі, яка передбачена законодавством, договором або правилами діловодства. Після усунення недоліків продавцем перебіг цього строку продовжується. В окремих випадках, наприклад, коли товар підлягав заміні, гарантійний строк повинен почати свій перебіг заново, з моменту заміни.

3. У ч. 3 ст. 676 ЦК закріплюється правило, відповідно до якого гарантійний строк на комплектуючий виріб і гарантійний строк на основний виріб вважається рівними, а їх сплив починається одномоментно. Прикладом застосування даної норми може бути видача гарантії на автомобіль протягом 5 років з моменту передання його покупцеві, і одночасно цей строк поширюватиметься на усі його комплектуючі, незалежно від того, що гарантійний строк при купівлі таких комплектуючих окремо є значно меншим.

Якщо ж окремі комплектуючі виходять з ладу швидше, аніж це передбачено гарантійним строком основного товару (і відповідно, комплектуючої), продавець повинен забезпечити своєчасну заміну таких комплектуючих або передати покупцеві набір комплектуючих для їх заміни протягом гарантійного строку.

При застосуванні коментованої статті необхідно відмежовувати поняття «комплектуючі вироби» та «розхідні матеріали». Розхідні матеріали (наприклад, разові мішки для пилососу, плівки до фотоапарату, картриджі для принтерів тощо), на відміну від комплектуючих виробів, споживаються у процесі експлуатації товару, а тому різко втрачають свою цінність, у зв'язку з чим на них не може поширюватись дія ст. 676 ЦК.

4. Як вже зазначалось, гарантійний строк може не лише призупинятись (як у випадку із усуненням недоліків товару), а й перериватись. Так, відповідно до положень коментованої статті у разі заміни товару (комплектуючого виробу) неналежної якості на товар (комплектуючий виріб), що відповідає умовам договору купівлі-продажу, гарантійний строк на нього починає спливати з моменту заміни, оскільки покупцеві передається новий товар, який ще не перебував в експлуатації, а тому і гарантійний строк повинен обчислюватись з початку. Якщо ж було замінено комплектуючу, то гарантійний строк основного товару не починається з початку, а продовжує спливати. У цьому випадку два гарантійних строки будуть обчислюватись паралельно.

Стаття 677. Строк придатності товару

1. Законом або іншими нормативно-правовими актами може бути встановлений строк, зі спливом якого товар вважається непридатним для використання за призначенням (строк придатності).

2. Строк придатності товару визначається періодом часу, який обчислюється з дня його виготовлення і протягом якого товар є придатним для використання, або терміном (датою), до настання якого товар є придатним для використання.

3. Продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, на який встановлено строк придатності, з таким розрахунком, щоб він міг бути використаний за призначенням до спливу цього строку.

1. Серед строків, які використовуються для позначення якості товару, що є предметом договору купівлі-продажу, використовується строк придатності. Він встановлюється для лікарських засобів, харчових продуктів, виробів побутової хімії, парфюмерно-косметичних та інших товарів, споживчі властивості яких можуть з часом погіршуватися і становити небезпеку для життя, здоров'я, майна фізичних осіб, а також і навколишнього природного середовища. Строк придатності — це встановлений відповідно до актів цивільного законодавства та законодавства з питань стандартизації період часу (строк чи термін), із спливом (настанням) якого товар вважається непридатним до використання і таким, що створює небезпеку для життя і здоров'я фізичних осіб та (або) майна фізичних та юридичних осіб.

Використання та нормативне визначення строку придатності міститься у ряді актів цивільного законодавства (статті 1, 7 Закону України «Про захист права споживачів», ст. 1 Закону України «Про безпечність та якість харчових продуктів», ст. 2 Закону України «Про лікарські засоби»). І хоча у вказаних актах вжито поняття «термін придатності», його сутність розкривається через «проміжок часу». Такий стан речей пояснюється не своєрідністю поглядів фахівця на вживання юридичних понять, а відсутністю у законодавстві чіткого розмежування понять «строк» та «термін», яке запроваджене тільки із набранням чинності ЦК (ст. 251).

Після спливу строку придатності товар вважається неякісним (небезпечним) (ст. 1 Закону України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції»; ст. 1 Закону України «Про безпечність та якість харчових продуктів»). Такий товар не може бути предметом договору купівлі-продажу. Це положення закріплено також у ряді нормативних актів (наприклад, ст. 21 Закону України «Про лікарські засоби»; п. 17 Порядку провадження торговельної діяльності та правила торговельного обслуговування населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 1 червня 2006 р. № 833; п. 1.14 Правил роздрібної торгівлі непродовольчими товарами, затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України (нині — Міністерство економіки України) від 11 березня 2004 р. № 98; п. 14 Правил роздрібної торгівлі продовольчими товарами, затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 11 липня 2003 р. № 185, тощо. Звичайно, у цьому випадку такий товар не може виступати предметом договору купівлі-продажу за основним своїм господарським призначенням. Однак це зовсім не означає, що він не може бути використаний для інших потреб, при яких не створюється небезпека, пов'язана із встановленням цього строку придатності.

Актами законодавства також передбачені наслідки спливу строку придатності (зокрема, здійснюється вилучення, утилізація тощо). І незважаючи на те, що цілком можливим є збереження якісних та кількісних характеристик товару після закінчення його строку придатності, він вважається товаром неналежної якості (п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів» від 12 квітня 1996 р. № 5).

Строк придатності товару виконує дві функції: 1) гарантує відповідність товару вимогам щодо якості, визначеним для продавця; 2) встановлює заборону на реалізацію (передання) продавцем (виготовлювачем) товару після спливу строку придатності, а також у період до його завершення, який є недостатнім для його використання покупцем.

Поряд із гарантійним строком та строком придатності також використовуються строки служби товару, строки експлуатації, строки реалізації, строки зберігання, строки амортизації товару. Кожен із цих строків має своє функціональне призначення і характеризує окремі аспекти, пов'язані із володінням та користуванням товару, який є предметом договору купівлі-продажу та інших подібних правочинів.

Під строком служби товару слід розуміти встановлений виготовлювачем або законом строк безпечного використання виготовленого товару за первісним господарським призначенням. Тобто продавець визначає можливість використання даного товару (використання телевізора для прийому телевізійного сигналу). У подальшому ця річ може використовуватися за первісним господарським призначенням. Однак продавець вже не нестиме відповідальності за результати такого використання.

В окремих випадках встановлюється заборона на використання товарів, щодо яких закінчився строк служби. Так, відповідно до п. 17 Положення про порядок обліку, зберігання, списання та використання майна у Збройних Силах України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 4 серпня 2000 р. № 1225, закінчення установленого терміну служби військового майна не може бути підставою для його списання, якщо це майно ще придатне для використання за цільовим призначенням. Однак відповідною документацією заводів-виробників або нормативно-правовими актами і відомчими документами Міністерства оборони України подальше використання такого майна може бути заборонено.

Відповідно до ст. 16 Закону України «Про захист прав споживачів» шкода, завдана життю, здоров'ю або майну споживача дефектною продукцією або продукцією неналежної якості, підлягає відшкодуванню в повному обсязі, якщо законом не передбачено більш високої міри відповідальності. Таке право зберігається протягом установленого строку служби (строку придатності), а якщо такий не встановлено — протягом десяти років з дати введення в обіг такої продукції її виробником. Споживач має право на безоплатне усунення недоліків товару в розумний строк (ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів»).

Строк придатності встановлюється, як правило, актами цивільного законодавства та законодавства з питань стандартизації. Виготовлювач може встановити самостійно строк придатності у тому випадку, якщо стандартом допускається самостійне встановлення такого строку. Однак він повинен відповідати порядку, встановленому стандартом чи іншою правовою нормою.

У межах строку придатності, так само як і в межах гарантійного строку, продавець (виготовлювач) відповідає за будь-які порушення вимог щодо якості. За строк служби товару продавець (виготовлювач) відповідає тільки у тому випадку, якщо існуватиме завдання шкоди у випадках, визначених законом, а також у разі наявності істотних недоліків товару (ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів»).

Для позначення проміжку часу, протягом якого товар може використовуватися, встановлюється також строк експлуатації, дуже схожий на строк служби, їх відмінність простежується в тому, що гарантійний строк експлуатації відповідно до ст. 269 ГК обчислюється від дня введення виробу в експлуатацію, але не пізніше одного року від дня одержання виробу покупцем; а щодо виробів широкого споживання, які реалізуються через роздрібну торгівлю, — від дня роздрібного продажу речі, якщо інше не передбачено стандартами, технічними умовами або договором.

Подібним до попередніх є строк амортизації, протягом якого виробники, продавці, виконавці забезпечують можливість використання товару, наприклад, сільськогосподарських машин (ст. 16 Закону України «Про захист прав покупців сільськогосподарських машин»). Під гарантійним строком експлуатації також розуміють строк, протягом якого гарантується використання товару, в тому числі комплектуючих виробів та складових частин, за призначенням за умови дотримання споживачем правил користування і протягом якого виробник (продавець, виконавець) виконує гарантійні зобов'язання.

Гарантійний строк (термін) зберігання — час, протягом якого споживчі властивості товару не повинні погіршуватися за умови дотримання вимог нормативних документів. Гарантійний термін зберігання обчислюється від дати виготовлення товару і закінчується датою, визначеною виробником (п. 4 Порядку гарантійного ремонту (обслуговування) або гарантійної заміни технічно складних побутових товарів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2002 р. № 506).

2. Строк придатності відрізняється від гарантійного строку перш за все тим, що він встановлюється законом, у той час як гарантійний строк може бути встановлений і безпосередньо продавцем. Після спливу строку придатності товар, на який він встановлений, вважається непридатним до використання взагалі. Існує різниця у способі обчислення гарантійних строків та строків придатності. На відміну від гарантійного строку, строк придатності обчислюється не з моменту укладення договору купівлі-продажу чи передачі товару, а від дня його виготовлення.

Строк придатності може визначатися певним періодом часу або терміном (датою, до настання якої річ придатна до використання). Вибір того чи іншого способу визначення строку придатності залежить від виготовлювача, однак він не повинен суперечити стандартам, актам цивільного законодавства. Інформація про конкретні причини, у зв'язку з якими товар стає непридатним для використання після спливу строку придатності, не має істотного значення і може не повідомлятися покупцю.

Відповідно до ст. 269 ГК гарантійний строк придатності та зберігання товарів обчислюється від дня виготовлення товару, причому незалежно від того чи визначений він певним проміжком часу (строком), чи календарною датою (іншою обставиною) — терміном. На відміну від гарантійного строку строк придатності товару не підлягає зупиненню та перериву.

3. Важливим обов'язком продавця є передача речей не тільки у межах строків придатності, але й з тим розрахунком, щоб речі, які є предметом договору купівлі-продажу, на які встановлено строк придатності, могли бути використані за призначенням до спливу цього строку. Так, не може виступати предметом договору купівлі-продажу річ, на яку ще не сплив строк придатності, однак на момент фактичного надходження цієї речі до покупця він спливе. Тому важливим обов'язком продавця виступає інформування покупця про встановлення строку придатності на даний товар, а також конкретний час його завершення, визначення обов'язкових умов його використання та можливі наслідки у разі їх невиконання, а також необхідних дій після закінчення цього строку (ст. 14 Закону України «Про захист прав споживачів»).

Для успішного виконання продавцем обов'язку, визначеного ч. 3 коментованої статті, в окремих випадках встановлений строк зберігання та реалізації товару. До таких товарів можна віднести хліб та хлібопродукти, кондитерські вироби, крупи, макаронні вироби, борошно, кухонну сіль, м'ясо і м'ясопродукти, рибу та рибні продукти тощо. Такі строки можуть залежати від сорту товару (хліб та хлібопродукти), пори року (риба та рибні продукти). Детально це питання розглянуто у Правилах роздрібної торгівлі продовольчими товарами, затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 11 липня 2003 р. № 185.

Стаття 678. Правові наслідки передання товару неналежної якості

1. Покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором:

1) пропорційного зменшення ціни;

2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк;

3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару.

2. У разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов’язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з'явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором:

1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми;

2) вимагати заміни товару.

3. Якщо продавець товару неналежної якості не є його виготовлювачем, вимоги щодо заміни, безоплатного усунення недоліків товару і відшкодування збитків можуть бути пред'явлені до продавця або виготовлювача товару.

4. Положення цієї статті застосовуються, якщо інше не встановлено цим Кодексом або іншим законом.

1. Загальні положення про договір купівлі-продажу передбачають наслідки передання товару за договором, який не відповідає вимогам щодо якості. Законом встановлено дві групи порушень вимог щодо якості товару — звичайні та істотні. Законодавець акцентує увагу у коментованій статті на істотних порушеннях вимог щодо якості товару шляхом їх перерахування. Нормативне ж визначення недоліку міститься в ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів». Відповідно до неї недоліком визнається будь-яка невідповідність продукції вимогам нормативно-правових актів і нормативних документів, умовам договорів або вимогам, що пред'являються до неї, а також інформації про продукцію, наданій виробником продавцем. Тому з огляду на викладене звичайним можна вважати будь-яке порушення вимог щодо якості товару, яке не має істотного характеру.

Не має значення форма вини продавця щодо недоліків проданого товару. Однак у разі доведення наявності умислу продавця існує можливість визнання договору недійсним у зв'язку із введенням покупця в оману (ст. 230 ЦК). У цьому випадку виникає інший склад цивільного правовідношення.

Права покупця, визначені у коментованій статті, складають його статус. Використання того чи іншого повноваження за ст. 678 ЦК не може бути предметом домовленостей між продавцем і покупцем, однак його безпосереднє застосування вимагатиме об'єктивних критеріїв. Так, покупець вправі вимагати пропорційного зменшення ціни, якщо йому переданий товар неналежної якості, однак це зовсім не означає, що він може визначати ступінь її зменшення. Таке визначення відбувається за взаємною згодою сторін договору, а у разі виникнення спору — за рішенням суду. Ступінь зменшення якості товару може бути предметом експертизи. При цьому під пропорційним зменшенням ціни слід розуміти встановлення ціни відповідно до загальної ціни товару з урахуванням реальної можливості використання знеціненого товару за призначенням.

Так, скажімо, в окремих випадках товар за первісною ознакою не відповідає вимогам щодо якості. Однак можна визначити його інші якісні характеристики. Наприклад, зерно та продукти його переробки, визнані за результатами лабораторного аналізу непридатними для продовольчого використання, підлягають експертизі з метою прийняття рішення про можливість їх подальшого використання (ст. 23 Закону України «Про зерно і ринок зерна»).

При безоплатному усуненні продавцем недоліків товару у розумний строк застосовується критерій забезпечення належного рівня якості товару (ст. 673 ЦК). При усуненні недоліків товару безпосередньо покупцем витрати повинні відповідати вартості робіт щодо усунення недоліків, вартості використаних матеріалів та інших необхідних витрат, що здійснені у зв'язку з виконанням відновлювальних процесів. Перелічені витрати покупця не можуть бути завищеними. Вони повинні відповідати вимогам розумності. Безоплатним вважається не тільки безпосереднє усунення недоліків товару продавцем, але й ряд інших витрат, пов'язаних з порушенням вимог щодо якості товару. До них належать витрати на проведення експертизи товару, необхідної для визначення причини втрати його якості, витрати на доставку товару тощо. На час усунення недоліків проданого товару продавець може надавати у безоплатне користування покупцю справні товари. Наприклад, у випадку продажу сільськогосподарських машин законом передбачається обов'язок продавця створити обмінний фонд машин (ст. 15 Закону України «Про захист прав покупців сільськогосподарських машин»).

Якщо на товар встановлений гарантійний строк, то усунення виявлених недоліків включається у поняття гарантійного ремонту, який здійснюється шляхом заміни чи ремонту комплектуючого виробу або окремої складової частини, а також виконання регулювальних робіт відповідно до вимог нормативних документів (п. 20 Порядку гарантійного ремонту (обслуговування) або гарантійної заміни технічно складних побутових товарів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2002 р. № 506). Особливість гарантійного ремонту великого ряду товарів полягає у тому, що він може бути здійснений тільки виготовлювачем або за його дорученням іншими особами. До таких відносяться: транспортні засоби і номерні агрегати, літаки, планери, пароплави, катери тощо, зброя спортивна, вогнепальна, газова, пневмогазова, пружинна, пневматична, товари медичного, протипожежного, виробничо-технічного призначення. Однак викладене не означає, що покупець може поставити вимогу щодо безоплатного усунення недоліків тільки виготовлювачу (проведення у даному випадку гарантійного ремонту).

Розумний строк усунення недоліків проданого товару визначається залежно від виду, особливостей товару, попиту споживача, можливостей фізичного задоволення вимог покупця, стану засобів комунікацій тощо.

Закон не вимагає, щоб витрати, понесені покупцем на усунення недоліків, були мінімальними чи оптимальними. Продавець не вправі відмовитися від відшкодування їх на тій підставі, що покупець поніс надмірні витрати на усунення таких недоліків. Однак може постати питання про зловживання правом (ст. 13 ЦК), що може послужити підставою для відмови у захисті порушеного права (ст. 16 ЦК). Тому в будь-якому випадку проведені покупцем витрати повинні бути доведені і співрозмірні характеру та розміру (обсягу) недоліків. Не можуть бути предметом відшкодування витрати, понесені покупцем не тільки на усунення недоліків, а й на покращення якості речі.

Специфіка товару і суть зобов'язання за договором можуть перешкоджати пред'явленню покупцем ряду вимог, передбачених законом. Так, право вимагати заміни неякісного товару відпадає, якщо товар є індивідуально визначеною річчю (ст. 184 ЦК). Вимога про усунення недоліків товару не може бути заявлена, якщо річ в силу своїх особливих властивостей не підлягає ремонту або відновленню (наприклад, електролампочка чи товар разового використання).

Отже, виявлення у проданому товарі звичайних (несуттєвих) недоліків не надає покупцеві право розірвати договір чи вимагати заміни товару.

У випадку, якщо покупець, скориставшись правом вибору, визначив необхідність використання того чи іншого повноваження, він не зможе його змінити. Змінити спосіб захисту прав покупця може суд у випадку неможливості його виконання у первісному вигляді шляхом встановлення чи зміни способу і порядку виконання (ст. 121 ГПК; ст. 33 Закону України «Про виконавче провадження»).

2. До істотних порушень вимог щодо якості товару відносяться: недоліки, які не можна усунути (невиправні недоліки); недоліки, усунення яких пов'язане з непропорційними витратами або затратами часу (недоліки, усувати які економічно невигідно); недоліки, які виявляються неодноразово чи з'являються знову після їх усунення (повторні недоліки).

Невиправні недоліки визначають неможливість фізичного усунення порушення вимог щодо якості товару. Недоліки, усувати які економічно невигідно, зумовлюють наявність такого порушення вимог щодо якості товару, усунення якого пов'язане із значними витратами, замість яких доцільніше придбати інший товар. Повторні недоліки визначають такий стан товару, за якого вони постійно повторюються незалежно від їх усунення. Якщо у товарі виявлені істотні порушення вимог щодо якості, покупець, крім прав, визначених ч. 2 ст. 678 ЦК, наділений ще й правами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.

У випадку заміни товару неналежної якості на товар належної якості слід враховувати положення щодо ціни товару, адже вона може змінитися з моменту укладення договору купівлі-продажу чи за час передання товару. Законодавство встановлює випадки та правила перерахунку вартості товару, який підлягає заміні (див., наприклад: ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів», п. 1.37 Правил роздрібної торгівлі непродовольчими товарами, затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 11 березня 2004 р. № 98.

3. У багатьох випадках продавець не є виготовлювачем товару, який безпосередньо гарантує його якість. Якщо ці суб'єкти не співпадають, то покупець наділяється правом поставити вимогу щодо порушень якості товару як до продавця, так і до виготовлювача. Згідно із ст. 9 Закону України «Про захист прав покупців сільськогосподарських машин» вимоги покупців можуть пред'являтися за їхнім вибором виробникові, продавцеві за місцем купівлі машини; виробникові, продавцеві або дилеру (підприємствам, що виконують їх функції) за місцезнаходженням покупця.

У разі, коли продавець виконає свої зобов'язання щодо наслідків продажу товару неналежної якості, до нього переходить право вимагати відшкодування завданих збитків від виготовлювача. Однак виготовлювач не нестиме відповідальності перед продавцем, якщо доведе, що порушення вимог щодо якості товару сталося з вини самого продавця (неправильне зберігання, транспортування тощо). Не поширюється вказана норма на випадки, коли товар виготовлений за межами України або придбаний у посередників (ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів»; ст. 15 Закону України «Про захист прав покупців сільськогосподарських машин»).

4. Крім наслідків, передбачених ЦК, в окремих випадках встановлена додаткова відповідальність у вигляді стягнення неустойки (штрафу). Наприклад, відповідно до ст. 269 ГК у випадку поставки товарів неналежної якості може бути стягнутий штраф, визначений ст. 231 ГК, якщо інший не встановлений законом або договором.

Стаття 679. Недоліки товару, за які відповідає продавець

1. Продавець відповідає за недоліки товару, якщо покупець доведе, що вони виникли до переданий товару покупцеві або з причин, які існували до цього моменту.

2. Якщо продавцем надані гарантії щодо якості товару, продавець відповідає за його недоліки, якщо він не доведе, що вони виникли після його передання покупцеві внаслідок порушення покупцем правил користування чи зберігання товару, дій третіх осіб, випадку або непереборної сили.

1. Недоліки товару можуть виникнути в силу різних обставин. Вони можуть бути зумовлені порушенням вимог стандартизації у процесі створення речі виготовлювачем (виробником), недодержанням вимог транспортування, зберігання чи реалізації товару продавцем, а також правил користування, зберігання чи експлуатації товару самим покупцем. І тільки у перших двох випадках може виникати відповідальність за неналежне виконання зобов'язання за договором купівлі-продажу товару.

Недоліки товару можуть існувати і на момент продажу. Тому важливим положенням щодо цього є те, що продавець відповідає тільки за ті недоліки, які не були виявлені при укладенні договору купівлі-продажу. Виходячи з того, що недоліки товару виявляє безпосередньо покупець, на нього покладається тягар доказування того, що вони виникли до передання йому товару або з причин, які існували до цього моменту.

2. У разі надання продавцем гарантій щодо якості товару діє презумпція вини продавця, якщо будуть виявлені недоліки товару. Підставами для звільнення продавця від відповідальності буде доведення виникнення таких недоліків після передачі товару покупцеві. При цьому ці недоліки повинні бути зумовлені поведінкою самого покупця, третіх осіб. Причому їх дії можуть бути як правомірними, так і неправомірними. Підставою для звільнення продавця від відповідальності буде також виникнення недоліків у товарі внаслідок випадку чи непереборної сили. Наприклад, якщо при продажу насіння чи садивного матеріалу власник реалізованого товару доведе, що відсутність показників якості насіння і садивного матеріалу стала наслідком не залежних від нього обставин, споживач не може вимагати відшкодування збитків (ст. 28 Закону України «Про насіння і садивний матеріал»).

Згідно із Порядком гарантійного ремонту (обслуговування) або гарантійної заміни технічно складних побутових товарів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2002 р. № 506, на гарантійне обслуговування приймається товар за наявності експлуатаційних документів, пломб виробника або виконавця на товарі, якщо це передбачено експлуатаційним документом, за відсутності пошкоджень товару, які могли викликати несправність, за умови дотримання вимог експлуатаційного документа щодо правил зберігання, введення в експлуатацію та використання товару за призначенням (п. 18). Тобто, якщо буде доведено, що товар вийшов з ладу з вини покупця (невиконання правил експлуатації), за відсутності передбачених експлуатаційними документами пломб, гарантійного талона покупець втрачає право на гарантійне обслуговування. Втрата права на гарантійне обслуговування означає і неможливість використання інших прав, визначених ст. 678 ЦК. Предметом доказування також може бути доведення того, що дефекти виникли внаслідок порушення правил експлуатації або зберігання товару (див., зокрема ст. 269 ГК).

3. На окрему увагу заслуговують положення щодо надання покупцеві недостовірної неповної або несвоєчасної інформації про товар чи про виробника, продавця. Так, відповідно до ст. 7 Закону України «Про захист прав покупців сільськогосподарських машин» у разі: придбання машини, виконання роботи, послуги, які не мають потрібних покупцеві властивостей, — покупець має право розірвати договір і вимагати відшкодування завданих йому збитків; неможливості використання придбаної машини, виконання роботи, послуги за призначенням — покупець має право вимагати у термін не більше місяця надання належної інформації. Якщо інформацію в обумовлений термін не буде надано, покупець має право розірвати договір і вимагати відшкодування збитків. Якщо матиме місце заподіяння шкоди життю, здоров'ю, майну покупця, він має право пред'явити продавцю чи виробнику вимоги щодо відшкодування збитків у порядку, передбаченому законом чи договором. Подібні норми містяться у ст. 15 Закону України «Про захист прав споживачів».

Відповідно до ст. 18 цього Закону та п. 12 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів» від 12 квітня 1996 р. № 5 у цих випадках, а також при застосуванні недобросовісної реклами у справах щодо захисту прав споживачів, суд має виходити з припущення, що споживач не має спеціальних знань про властивості та характеристики товарів (робіт, послуг). Надання інформації у технічній документації, на етикетці тощо іноземною мовою без перекладу слід розцінювати як відсутність необхідної інформації. У випадку здійснення господарської діяльності повинен враховуватися професійний чинник складу контрагентів за договором купівлі-продажу.

Законом також встановлено, що товари можуть завдати шкоди життю, здоров'ю, майну споживача чи навколишньому природному середовищу, незалежно від додержання покупцем усіх вимог щодо їх зберігання, транспортування та експлуатації. Виробник (продавець) зобов'язаний негайно припинити їх виробництво (реалізацію) до усунення причин шкоди, а в необхідних випадках - вжити заходів до вилучення їх з обороту і відкликання від споживачів. Якщо причини, що завдають шкоди, усунути неможливо, виробник зобов'язаний вилучити товари з обороту, відкликати від споживачів, відшкодувавши у повному обсязі завдані збитки (ст. 14 Закону України «Про захист прав споживачів»).

Стаття 680. Строки виявлення недоліків і пред'явлення вимоги у зв'язку з недоліками проданого товару

1. Покупець має право пред'явити вимогу у зв'язку з недоліками товару за умови, що недоліки виявлені в строки, встановлені цією статтею, якщо інше не встановлено договором або законом.

2. Якщо на товар не встановлений гарантійний строк або строк придатності, вимога у зв’язку з його недоліками може бути пред'явлена покупцем за умови, що недоліки були виявлені протягом розумного строку, але в межах двох років, а щодо нерухомого майна — в межах трьох років від дня передання товару покупцеві, якщо договором або законом не встановлений більший строк.

Якщо встановити день передання нерухомого майна неможливо або якщо покупець володів нерухомим майном до укладення договору, зазначені строки обчислюються від дня укладення договору.

Строк для виявлення недоліків товару, що перевозився або був відправлений поштою, обчислюється від дня одержання товару в місці призначення.

3. Якщо на товар встановлено гарантійний строк, покупець має право пред'явити вимогу у зв'язку з недоліками товару, які були виявлені протягом цього строку.

Якщо на комплектуючий виріб встановлено гарантійний строк меншої тривалості, ніжна основний виріб, покупець має право пред’явити вимогу у зв'язку з недоліками комплектуючого виробу, якщо ці недоліки були виявлені протягом гарантійного строку на основний виріб.

Якщо на комплектуючий виріб встановлено гарантійний строк більшої тривалості, ніж гарантійний строк на основний виріб, покупець має право пред'явити вимогу у зв'язку з недоліками товару, якщо недоліки у комплектуючому виробі виявлені протягом гарантійного строку на нього, незалежно від спливу гарантійного строку на основний виріб.

4. Покупець має право пред’явити вимогу у зв’язку з недоліками товару, на який встановлений строк придатності, якщо вони виявлені протягом строку придатності товару.

5. Якщо недоліки товару виявлені покупцем після спливу гарантійного строку або строку придатності, продавець несе відповідальність, якщо покупець доведе, що недоліки товару виникли до передання йому товару або з причин, які існували до цього моменту.

1. Для врегулювання відносин, що виникають за договором купівлі-продажу товару між продавцем та покупцем, встановлено ряд строків, протягом яких повинні бути вчинені ті чи інші дії, пов'язані з виявленням недоліків проданого товару. До таких строків відносяться: строк виявлення недоліку товару; строк пред'явлення вимоги, яка випливає із недоліку товару; строк повідомлення про наявність недоліків у товарі, а також строк звернення до суду за захистом порушеного права чи інтересу, який випливає із недоліків проданого товару. Коментована стаття у певній мірі встановлює строки виявлення недоліків та пред'явлення вимоги у зв'язку з недоліками проданого товару. Інші вказані строки передбачені статтями 681 та 688 ЦК.

Строки виявлення недоліків товару за загальним правилом визначаються залежно від встановлення чи невстановлення на товар гарантійного строку (строку придатності). Конкретних строків пред'явлення вимоги у зв'язку з недоліками товару законом чітко не визначено. Однак, виходячи із встановлення скороченої позовної давності, що застосовується до вимог у зв'язку з недоліками проданого товару (ст. 681 ЦК), можна визначити максимальний строк для пред'явлення вимоги продавцеві. Строк пред'явлення вимоги щодо недоліків проданого товару має безпосередній зв'язок із строком повідомлення продавця про порушення ним умов договору купівлі-продажу (ст. 688 ЦК).

В окремих випадках встановлюється спеціальний строк, протягом якого продавець повинен розглянути вимогу покупця щодо недоліків товару. Так, відповідно до ст. 15 Закону України «Про захист прав покупців сільськогосподарських машин» вимоги покупців щодо машин, на які не скінчились гарантійні строки, розглядаються виробниками негайно. Пред'явлені покупцем вимоги про усунення недоліків машини повинні задовольнятися у такі строки: для машин у рослинництві й кормовиробництві — протягом трьох діб з часу надходження заяви покупця про відмову, якщо немає потреби у розбиранні основних вузлів; п'яти діб — якщо така потреба є; семи діб — коли необхідно розбирати й замінювати базисні деталі. Для машин сезонного використання у міжсезонний період — не більше 20 діб; для машин у тваринництві — у технічно можливі строки, але не більше 3 годин з часу надходження заяви покупця про відмову від обладнання для інкубації, доїння, первинної переробки молока; для обладнання із забезпечення поїння, кормоприготування та кормороздавання не більше 5 годин; для вентиляційного обладнання — не більше 6 годин і для гноєвидалення — не більше 20 годин.

2. У коментованій статті підкреслюється загальний характер правила щодо строків виявлення недоліків та пред'явлення вимоги у зв'язку з недоліками проданого товару. Тобто, договором або законом може бути встановлена інша тривалість цього строку, інший спосіб чи порядок його обчислення. Наприклад, відповідно до ст. 7 Закону України «Про захист прав споживачів» стосовно продукції, на яку гарантійні строки або строк придатності не встановлено, споживач має право пред'явити продавцю (виробнику, виконавцю.) відповідні вимоги, якщо недоліки було виявлено протягом двох років, а стосовно об'єкта будівництва — не пізніше десяти років від дня передачі їх споживачеві. Цю норму слід визнати спеціальною, яка повинна застосовуватися у випадках укладення договорів роздрібної купівлі-продажу.

Значення строків, визначених коментованою статтею, полягає у тому, що пред'явити вимогу щодо недоліків проданого товару, тобто реалізувати своє право на отримання товару відповідно до умов договору щодо якості та інших показників, можна лише за умови, що вони (недоліки) виявлені протягом встановленого законом або договором строку. Чим більше часу проходить між моментами передання товару покупцеві і пред'явленням ним претензій продавцю у зв'язку з недоліками товару, тим складніше з'ясувати дійсні обставини справи та вину сторін. Крім того, тривалий строк використання товару до пред'явлення вимоги щодо його якості породжує сумніви в тому, що вказані недоліки мали місце до передання товару, вони можуть бути спровоковані іншими причинами.

3. Стосовно товару, на який продавцем при укладенні договору купівлі-продажу не визначено гарантійного строку чи строку придатності, встановлюється розумний строк для виявлення недоліків (див., зокрема п. 1.43 Правил роздрібної торгівлі непродовольчими товарами, затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 11 березня 2004 р. № 98). Законом не встановлено критеріїв визначення розумності цього строку, однак передбачено максимальну тривалість строку виявлення недоліків товару в залежності від того чи належить товар до рухомих чи нерухомих речей. Визначення розумного строку може здійснюватися за такими чинниками: характер і властивості товару, його ознаки, строки початку використання, експлуатації, тривалість користування, характер виявлених недоліків тощо.

Гарантійний строк визначається залежно від товару, який виступає предметом договору купівлі-продажу. Адже у процесі користування чи внаслідок тривалого користування збільшується ймовірність того, що недоліки мали місце до передачі товару покупцеві або вони зумовлені причинами, які існували на момент передачі. Тобто такі недоліки могли виникнути вже внаслідок природного зносу чи інших факторів, за які продавець відповідальності не несе (ст. 679 ЦК).

Трирічний строк для виявлення недоліків, встановлений для нерухомих речей, необхідно застосовувати як у випадках фізичної, так і так званої юридичної нерухомості речі (ст. 181 ЦК).

Законом встановлені окремі правила визначення початку перебігу строків виявлення недоліків. Так, за загальним правилом строк обчислюється відповідно до положень статей 253—254 ЦК, і моментом початку перебігу цього строку є день передачі проданого товару покупцеві. Однак на відміну від загальних правил визначення моменту передачі товару за договором купівлі-продажу як моменту переходу права власності чи моменту виконання договірного обов'язку продавцем (статті 667—668 ЦК), строк виявлення недоліків проданого товару визначається, як правило, з моменту фактичного заволодіння цим товаром (знаходження товару у фактичному володінні покупця чи уповноваженої ним особи). Наприклад, якщо товар надійшов до покупця опосередковано, через укладення транспортних договорів, то цей строк починає спливати від дня одержання товару у місці призначення.

4. Виявлення недоліків товару, на який встановлено гарантійний строк чи строк придатності, можливе тільки у межах цього строку. Безпосередньо вимогу, яка випливає із виявлених недоліків проданого товару, можна пред'явити поза межами строку, встановленого для їхнього виявлення. Коментована стаття детальну увагу звертає на строки виявлення недоліків товару, який є предметом договору купівлі-продажу відповідно до ст. 682 ЦК (комплектний товар).

5. Стаття 680 ЦК не звільняє продавця від відповідальності за передання покупцеві неякісного товару і після спливу гарантійного строку чи строку придатності. У цьому випадку на покупця покладається обов'язок доведення того, що виявлені недоліки виникли до передання йому товару або з причин, які існували до цього моменту. Виявлення недоліків товару після закінчення гарантійного строку (строку придатності) перекладає тягар доказування, визначений ст. 678 ЦК, з продавця на покупця. І вже він повинен довести, що недоліки товару виникли до його передачі або з причин, що існували до цього моменту.

Стаття 681. Позовна давність, що застосовується до вимог у зв'язку з недоліками проданого товару

1. До вимог у зв’язку з недоліками проданого товару застосовується позовна давність в один рік, яка обчислюється від дня виявлення недоліків у межах строків, встановлених статтею 680 цього Кодексу, а якщо на товар встановлено гарантійний строк (строк придатності), — від дня виявлення недоліків у межах гарантійного строку (строку придатності).

Законом встановлено скорочену позовну давність, яка застосовується до вимог у зв'язку з недоліками проданого товару. Вона встановлена тривалістю в один рік.

Виходячи із загальних положень щодо моменту початку перебігу позовної давності (ст. 253 ЦК), вона починається від дня виявлення недоліків проданого товару. Однак для виникнення позовної давності важливим є взаємозв'язок між моментом виявлення недоліку товару та встановленням на товар гарантійного строку (строку придатності) чи іншого строку, визначеного відповідно до ст. 680 ЦК. Тобто, виявлення недоліків товару повинно мати місце у межах строків, визначених законом, актами цивільного законодавства чи договором. Тому не може розпочатися позовна давність при виявленні недоліків проданого товару поза межами строків, визначених ст. 680 ЦК, а якщо на товар встановлений гарантійний строк чи строк придатності — після їх спливу.

Встановлена позовна давність певним чином впливає на реалізацію повноваження щодо пред'явлення вимоги у зв'язку з недоліками проданого товару (ст. 680 ЦК).

Відповідно до ст. 269 ГК позови, що випливають з поставки товарів неналежної якості, можуть бути пред'явлені протягом шести місяців від дня встановлення покупцем у належному порядку недоліків у поставлених йому товарах.

Стаття 682. Комплектність товару

1. Продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, що відповідає умові договору купівлі-продажу щодо комплектності.

2. Якщо договором купівлі-продажу не встановлено умов щодо комплектності товару, продавець зобов’язаний передати покупцеві товар, комплектність якого визначається звичаями ділового обороту або іншими вимогами, що звичайно ставляться.

1. Комплектність товару характеризує річ, яка має ряд складових частин (комплектуючих), які не можуть бути відокремлені від речі без її пошкодження або істотного знецінення (ст. 187 ЦК). Іншими словами, комплектність — це наявність у виробі необхідних складових елементів (комплектуючих). Положення щодо комплектності товару визначаються актами цивільного законодавства, стандартами, а також договором. При цьому при визначенні умов щодо комплектності у самому договорі може бути зроблене посилання на стандарти, технічні нормативи або прейскуранти.

Комплектний товар представляє собою сукупність багатьох речей, які характеризуються спільністю функціонального призначення. Комплектуючі вироби повинні бути варіантними, замінимими аналогічними виробами.

На відміну від приналежностей (ст. 186 ЦК), усі складові комплектного товару — це речі, необхідні для безпосереднього використання товару за призначенням. Вони конструктивно пов'язані між собою. Тобто, наявний основний виріб, а решта виробів визнаються складовими (комплектуючими). На відміну від асортименту, який передбачає розбивку товару за видами всередині одного роду (ст. 671 ЦК), комплектність — це наявність різнорідних речей, що використовуються разом, як єдине ціле.

Якщо комплектність товару не зазначена у договорі тим чи іншим способом, вона визначається виходячи із звичаїв ділового обороту або вимог, які зазвичай ставляться до комплектності такого виду товару.

2. Положення щодо комплектності можуть міститися у стандартах, у договорі або випливати із суті договірних відносин між сторонами. Тому, якщо у договорі не встановлено положення щодо комплектності товару чи відсутні посилання на стандарти, технічні умови чи інші вимоги, то застосовуються умови, що випливають із звичаїв ділового обороту або укладення договорів купівлі-продажу аналогічного товару за таких самих умов.

Актами законодавства можуть передбачатися додаткові обов'язки продавця або виробника щодо проданого комплектного товару. Так, відповідно до ст. 18 Закону України «Про захист прав покупців сільськогосподарських машин» виробник при зміні конструкції машини (модернізації) повинен повідомити про це продавців та покупців.

Стаття 683. Комплект товару

1. Якщо договором купівлі-продажу встановлений обов'язок продавця передати покупцеві певний набір товару у комплекті (комплект товару), зобов’язання є виконаним з моменту передання продавцем усього товару, включеного до комплекту.

2. Продавець зобов'язаний передати весь товар, який входить до комплекту, одночасно, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання.

1. Законом або договором може бути передбачений обов'язок передачі продавцем товару, який складається із ряду речей, складної речі (ст. 188 ЦК), а також іншої сукупності речей, які складають комплект товару. Під комплектом розуміється певний набір речей, які об'єднані спільним призначенням. Комплект товару може включати сукупність речей, які складають неподільну річ (наприклад, набір м'яких меблів), а також сукупність самостійних речей, що склали єдине замовлення.

Від товару, який розглядається як предмет договору купівлі-продажу у комплекті, слід відрізняти купівлю в одного продавця декількох речей, не поєднаних між собою використанням та господарським призначенням, які складають ситуативний набір товарів і не становлять єдиного замовлення. У цьому випадку має місце укладення декількох договорів купівлі-продажу, з приводу яких виникають самостійні цивільні відносини. Сторони договору (покупець і продавець) наділяються самостійним правовим статусом, визначеним нормативами ЦК та інших актів цивільного законодавства.

На відміну від комплекту, комплектність товару — це набір виробів, які мають спільне експлуатаційне призначення. Комплект товару — це набір різнорідних товарів, які не пов'язані між собою конструктивно, однак можуть мати єдине господарське призначення.

Зобов'язання за договором вважається виконаним належним чином (ст. 526 ЦК) тільки тоді, коли усі речі, які складають комплект товару, передані покупцеві. Якщо продавець не виконав зобов'язання у певній частині, можуть наставати наслідки, передбачені ст. 684 ЦК.

Закон забороняє примушення покупця до придбання товару у комплекті, визначеному продавцем, до придбання будь-яких додаткових товарів. Ці положення закріплені, наприклад, у ст. 17 Закону України «Про захист прав споживачів»; п. 19 Порядку провадження торговельної діяльності та правила торговельного обслуговування населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15 червня 2006 р. № 833; п. 38 Правил роботи дрібнороздрібної торговельної мережі, затверджених наказом Міністерства зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України від 8 липня 1996 р. № 369.

Відповідно до ст. 34 ГК та ст. 9 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» купівля-продаж одних товарів за умови купівлі-продажу інших товарів, виконання робіт, надання послуг, не потрібних контрагенту, визнаються господарським правопорушенням (нав'язуванням споживачам примусового асортименту) і розглядаються як перешкода у процесі конкуренції.

В окремих випадках договором може передбачатися постачання товару (машин, устаткування тощо) з додатковими складовими частинами (виробами) або без окремих, не потрібних покупцеві частин, що включені до комплекту товару (ст. 270 ГК, ст. 18 Закону України «Про захист прав покупців сільськогосподарських машин»).

2. Основною вимогою, яка пред'являється щодо передачі товару у комплекті, є одночасність передання речей, що в нього входять. Однак сторони можуть відійти від цього правила, визначивши довільний порядок передання товару, його черговість чи інші способи передачі. Можливість відступу від загального правила про одночасність передання усіх товарів, що входять у комплект, може випливати також із суті самого зобов'язання. При цьому відсутність окремих речей, що входять у комплект, не звільняє продавця від відповідальності здійснити одночасне передання товарів.

Стаття 684. Правові наслідки передання некомплектного товару

1. У разі передання некомплектного товару покупець має право вимагати від продавця за своїм вибором:

1) пропорційного зменшення ціни;

2) доукомплектування товару в розумний строк.

2. Якщо продавець у розумний строк не доукомплектував товар, покупець має право за своїм вибором:

1) вимагати заміни некомплектного товару на комплектний;

2) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої грошової суми.

3. Наслідки, передбачені частинами першою та другою цієї статті, застосовуються також у разі порушення продавцем обов'язку передати покупцеві комплект товару (стаття 683 цього Кодексу), якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання.

1. Коментована стаття передбачає своєрідні повноваження покупця у разі отримання товару, який не відповідає вимогам його комплектності та комплекту. При розгляді цього питання слід враховувати доволі важливе положення про те, що прийняття покупцем некомплектних виробів не звільняє продавця від відповідальності (ст. 270 ГК).

Специфіка повноважень покупця у разі порушення вимог щодо комплектності товару зумовлена наявністю загальних його повноважень, визначених законом, а також повноважень, які можуть у нього виникнути за певних умов, залежно від дій продавця у кожному конкретному випадку. Останні також визначені законом.

У разі передання некомплектного товару покупець має право вимагати від продавця пропорційного зменшення ціни товару. Обсяг зменшення та визначення цієї пропорційності визначається подібно до зменшення ціни у разі передання товару, який не відповідає вимогам щодо якості (ст. 678 ЦК). Іншим повноваженням покупця є вимога щодо доукомплектування товару продавцем. Конкретного строку виставлення такої вимоги, а також строку, протягом якого вона повинна бути розглянута та виконана, коментована стаття не встановлює. Щодо строку пред'явлення вимоги слід застосовувати положення статей 680 та 688 ЦК. Стосовно строку доукомплектування коментована стаття використовує поняття «розумного строку». Визначення розумного строку повинно здійснюватися залежно від виду, характеру, властивостей, ознак товару, реального стану ринку, можливостей продавця тощо.

Актами законодавства може встановлюватися спеціальний конкретний строк, протягом якого продавець повинен доукомплектувати товар. Так, відповідно до ст. 270 ГК постачальник (виробник) зобов'язаний на вимогу покупця (одержувача) доукомплектувати товар у двадцятиденний строк після одержання вимоги або замінити його комплектними виробами у той самий строк, якщо сторонами не погоджено інше.

Не передбачається можливість доукомплектування товару власними силами чи за допомогою третіх осіб. Цю вимогу може поставити покупець тільки продавцю.

У випадку укладення договору роздрібної купівлі-продажу (ст. 698 ЦК), враховуючи норми законодавства про захист прав споживачів, покупець наділений дещо іншим колом повноважень при придбанні товару, який не відповідає вимогам комплектності. Згідно із п. 1.28 Правил роздрібної торгівлі непродовольчими товарами, затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 11 березня 2004 р. № 98, при виявленні некомплектних товарів покупець має право відмовитися від них. У цьому разі складається акт, в якому зазначаються причини відмови. На підставі акта суб'єкт господарської діяльності повинен доставити покупцю товари без недоліків або повернути вартість товарів та послуг.

2. У разі, коли продавець не виконує вимоги щодо доукомплектування товару, у покупця розширюється коло прав, якими він може скористатися на власний розсуд. Він може вимагати повної заміни некомплектного товару на інший, який відповідає вимогам комплектності. Така заміна відрізняється від доукомплектування тим, що відбувається повернення усього товару, отриманого покупцем від продавця, що є некомплектним, а взамін покупцеві передається інший комплектний товар. При доукомплектуванні продавець повинен додатково до вже переданого товару передати речі, яких не вистачає. Покупець може взагалі розірвати договір і вимагати повернення вже сплаченої грошової суми. Водночас він вправі додатково скористатися іншими способами правового захисту (відшкодування збитків, моральної шкоди тощо).

3. Правові наслідки передання некомплектного товару (ч. 1 ст. 684 ЦК) поширюються та випадки порушення вимоги щодо передачі товару у комплекті (ст. 683 ЦК). Однак, на відміну від попередньої норми, яка має імперативний характер, положення ч. 3 коментованої статті мають характер диспозитивної норми, адже вони можуть і не застосовуватися, якщо договором або, виходячи із суті зобов'язання, передбачається інше.

Стаття 685. Тара та упаковка за договором купівлі-продажу

1. Продавець зобов'язаний передати покупцеві товар у тарі та (або) в упаковці, якщо інше не встановлено договором купівлі-продажу або не випливає із суті зобов'язання.

Обов'язок передання товару у тарі та (або) в упаковці не поширюється на товари, які за своїм характером не потребують застосування тари та (або) упакування.

2. Товар повинен бути переданий у тарі та (або) упакований звичайним для нього способом в упаковку, а за їх відсутності — способом, який забезпечує схоронність товару цього роду за звичайних умов зберігання і транспортування, якщо договором купівлі-продажу не встановлено вимог щодо тари та (або) упаковки.

3. Продавець, який здійснює підприємницьку діяльність, зобов’язаний передати покупцеві товар у тарі та (або) в упаковці, які відповідають вимогам, встановленим актами цивільного законодавства.

1. Товар за договором купівлі-продажу може потребувати затарення чи упаковування. Тара й упаковка сприяють захисту товарів від впливу атмосферних опадів та негативного зовнішнього впливу (а іноді й захисту самого навколишнього середовища від шкідливих властивостей товару), полегшенню його обороту (продажу, перевезенню, зберіганню). Загальновідомо, що під тарою та упаковкою розуміють засоби (матеріали, пристрої), які забезпечують схоронність проданого товару, починаючи від відвантаження до прийняття товару покупцем, включаючи транспортування, а у ряді випадків і до моменту його використання (споживання, експлуатації). Використання термінів «тара та (або) упаковка» вказує на те, що відповідно до актів цивільного законодавства чи укладеного договору товар може бути або затарений або упакований, або він може бути і затарений, і упакований.

В окремих випадках законодавством встановлена пряма заборона на продаж товару без тари (упаковки). Так, відповідно до п. 2.10.7 Правил роздрібної торгівлі непродовольчими товарами, затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 11 березня 2004 р. № 98, заборонено продаж в роздрібній торговельній мережі духів, одеколонів, туалетної води на розлив. Водночас відповідно до ст. 153 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» та листа Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 22 липня 2003 р. № 54-24/106 визнано, що не забороняється продаж на розлив вин підприємствами роздрібної торгівлі та громадського харчування, які мають відповідну ліцензію, із будь-якої тари, передбаченої діючими стандартами, передбаченими Правилами роздрібної торгівлі алкогольними напоями, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від ЗО липня 1996 р. № 854 (п. 22) із змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 р. № 1067.

Законодавство може передбачати мінімальні вимоги щодо затарення (упакування) товару. Наприклад, за Правилами роботи дрібнороздрібної торговельної мережі, затвердженими наказом Міністерства зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України від 8 липня 1996 р. № 369, нефасовані продовольчі товари та продукція громадського харчування передаються покупцю упакованими в папір, паперові серветки, поліетиленові кульки харчового призначення або в тару покупця, непродовольчі товари — в папір, коробки, поліетиленові кульки, інший пакувальний матеріал. Законом можуть встановлюватися більш чіткі та суворі вимоги щодо тари, її ємкості, способу упакування. Так, ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» визначено вичерпний перелік ємкостей, в які розливаються горілка, лікеро-горілчані вироби та виноробна продукція.

Актами законодавства окремо може визначатися безпосередній процес затарення (упакування) товару (див. ст. 1 Закону України «Про молоко і молочні продукти»). Причому відповідно до ст. 5 цього Закону забороняється відокремлення процесу пакування молочних продуктів від технологічного циклу виробництва. Ці питання регламентуються і міжнародно-правовими актами, що стосуються договору купівлі-продажу (див., зокрема: статті 35(1) і 35(2)(Ь) Конвенції ООН 1980 р. про договори міжнародної купівлі-продажу товарів; Офіційні правила тлумачення торговельних термінів Міжнародної торгової палати (ІНКОТЕРМС) у редакції 2000 р.).

Обов'язок щодо затарення або упакування може встановлюватися як договором, так і в силу вказівки норми акта цивільного законодавства. Відступи від цього правила можуть міститися у договорі або випливати із суті самого договірного зобов'язання. Така вимога не поширюється на товари, які за своїми властивостями чи з інших причин не потребують застосування тари та (або) упаковки. Наприклад, бензин на автозаправній станції заливається безпосередньо у бак автомобіля. Не потребує тари чи упаковки нерухомість, яка виступає предметом договору тощо.

2. У більшості випадків сторони заздалегідь домовляються про упаковку товару. Однак через те, що обов'язки продавця упакувати товар варіюють залежно від засобу та тривалості планованого перевезення, було визнано за необхідне передбачити цей обов'язок відповідно до умов транспортування, але тільки у тому разі, коли йому до укладення договору купівлі-продажу стали відомі обставини, пов'язані з транспортуванням. Так, при укладенні договорів купівлі-продажу із використанням ІНКОТЕРМС-2000 передбачається обов'язок продавця за власний рахунок забезпечити пакування товару, за винятком випадків, коли у даній галузі торгівлі прийнято звичайно надавати у розпорядження товари з такими ж характеристиками, що обумовлені договором, без упаковки. Пакування здійснюється у тій мірі, в якій обставини, що стосуються транспортування (наприклад, засоби перевезення, місце призначення), були повідомлені продавцю до укладення договору купівлі-продажу.

Законом встановлені загальні правила щодо передання товару покупцеві. Вони застосовуються у тому випадку, якщо договором не встановлено конкретних чи особливих вимог щодо передання товару у відповідній тарі та (або) упаковці.

3. Продавець, який здійснює підприємницьку діяльність, повинен виконувати вимоги актів цивільного законодавства, що регулюють відносини купівлі-продажу у сфері підприємництва. При цьому актами цивільного законодавства у сфері підприємницької діяльності встановлюються імперативні вимоги щодо передання товару у відповідній тарі та (або) упаковці.

Елементом тари (упаковки) слід визнати маркування, під яким розуміється нанесення інформації про товар на тару (упаковку). Воно є обов'язковим, якщо продавцем виступає суб'єкт підприємницької діяльності. Продукція, під час маркування якої порушено встановлені законодавством вимоги щодо мови маркування, змісту і повноти інформації, яка має при цьому повідомлятися, вважається неякісною (небезпечною) — ст. 1 Закону України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції»; ст. 1 Закону України «Про безпечність та якість харчових продуктів».

Стаття 686. Правові наслідки передання товару з порушенням вимоги про тару та (або)упаковку

1. Якщо продавець передав покупцеві товар без тари та (або) упаковки чи в неналежних тарі та (або) упаковці, покупець має право вимагати від продавця передання товару у належних тарі та (або) упаковці або заміни неналежних тари та (або) упаковки, якщо інше не випливає із суті зобов’язання чи характеру товару, або пред'явити до нього інші вимоги, що випливають із передання товару неналежної якості (стаття 678 цього Кодексу).

Передання товару без тари та (або) упаковки чи у неналежних тарі та (або) упаковці можуть створити труднощі із транспортуванням, схоронністю, користуванням проданим товаром. Умова про тару та (або) упаковку товару може бути порушена продавцем як у результаті незастосування упаковки (тари) взагалі, так і у результаті використання неналежної упаковки (пошкодженої, такої, що застосовується для інших товарів, не придатної для схоронності товару тощо).

Вимога покупця щодо передання товару у належних тарі та (або) упаковці може вказувати на заміну товару іншим, який буде затарений та (або) упакований відповідно до актів цивільного законодавства чи договору, тільки у тому випадку, коли буде виявлено невідповідність проданого товару вимогам, визначеним у ч. 2 ст. 678 ЦК, або вимогам про тару та (або) упаковку. У протилежному випадку покупець може поставити вимогу лише щодо передання належних тари та (або) упаковки до вже переданого товару.

Призначення тари й упаковки полягає у забезпеченні доставлення проданого товару до місця одержувача. Вимога щодо затарення чи заміни неналежної тари (упаковки) у разі, коли товар не призначений для подальшого продажу і не потребує зберігання у відповідній тарі (упаковці), буде безпідставною. Тобто покупець не має права вимагати їх заміни, якщо переданий товар без тари (упаковки) або у неналежній тарі (упаковці) непошкоджений і відповідає вимогам щодо якості.

Законом встановлено правило, згідно з яким, якщо у разі порушення продавцем вимоги щодо передачі товару у тарі та (або) упаковці настали несприятливі наслідки для самого товару, внаслідок чого змінилася його якість, покупець наділяється усіма правами, встановленими актами цивільного законодавства про продаж товарів неналежної якості (зокрема, ст. 678 ЦК). У випадку укладення договору роздрібної купівлі-продажу слід застосовувати положення ст. 708 ЦК, які передбачають окремий правовий статус покупця у разі придбання товару неналежної якості.

Стаття 687. Перевірка додержання продавцем умов договору купівлі-продажу

1. Перевірка додержання продавцем умов договору купівлі-продажу щодо кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки товару та інших умов здійснюється у випадках та в порядку, встановлених договором або актами цивільного законодавства.

Якщо нормативно-правовими актами з питань стандартизації встановлено вимоги щодо порядку перевірки кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки товару, порядок перевірки, визначений договором, має відповідати цим вимогам.

2. Якщо порядок перевірки додержання продавцем умов договору купівлі-продажу не встановлений відповідно до частини першої цієї статті, перевірка здійснюється відповідно до звичаїв ділового обороту або вимог, що звичайно ставляться в таких випадках.

3. Обов'язок перевіряти кількість, асортимент, якість, комплектність, тару та (або) упаковку товару (випробовування, аналіз, огляд тощо) може бути покладений на продавця відповідно до договору купівлі-продажу, актів цивільного законодавства та нормативно-правових актів з питань стандартизації. У цьому разі продавець повинен на вимогу покупця надати йому докази проведення такої перевірки.

4. Перевірка додержання умов договору купівлі-продажу щодо предмета договору продавцем і покупцем має здійснюватися на одних і тих самих умовах.

1. Перевірка додержання сторонами умов договору купівлі-продажу здійснюється за загальними звичаями ділового обороту і, як правило, складає повноваження іншого (інших) з контрагентів. Однак для уникнення можливих труднощів із визначенням відповідальної особи за невиконання чи неналежне виконання договірного зобов'язання встановлено положення про здійснення перевірки додержання продавцем умов договору, насамперед тих, які стосуються предмета договору — товару, що продається.

Недотримання умов договору продавцем може бути виявлене одразу при отриманні товару. Тому зазвичай така перевірка не проводиться. Однак договором чи актом цивільного законодавства передбачаються випадки, коли така перевірка повинна проводитися. Аналогічним способом визначений і порядок її проведення.

Законом встановлюється пріоритет положень закону над положеннями договору щодо порядку перевірки додержання продавцем умов договору. Тому зазначені у договорі вимоги щодо перевірки його умов (кількість, асортимент, якість, комплектність, тара та (або) упаковка товару) повинні відповідати вимогам, встановленим актами законодавства з питань стандартизації. У договорі можуть бути передбачені додаткові вимоги чи доповнення, уточнення щодо порядку проведення такої перевірки. Однак усі вони не повинні обмежувати ці вимоги та спрощувати механізм проведення такої перевірки.

2. Норма ч. 2 ст. 687 ЦК застосовується у тих випадках, коли договором встановлено необхідність перевірки дотримання продавцем умов договору купівлі-продажу, однак не визначений порядок її проведення. У таких випадках застосовується порядок перевірки, зумовлений звичаями ділового обороту чи звичайний спосіб.

3. За загальним правилом особою, заінтересованою у перевірці дотримання продавцем умов договору купівлі-продажу, виступає покупець. Тому саме він проводить цю перевірку (наприклад, щодо пред'явлення вимог про порушення умов договору, відшкодування збитків, розірвання договору тощо). Однак договором купівлі-продажу, актами цивільного законодавства чи з питань стандартизації може встановлюватися обов'язок самого продавця здійснити перевірку кількості, асортименту, якості, комплектності, затарення та (або) упакування товару.

У ряді актів законодавства прямо вказано на обов'язок продавця здійснити перевірку товару за кількісними, якісними та іншими показниками. При цьому така перевірка може мати періодичний характер.

Перевірка товару може проводитись при надходженні товару для продажу. Наприклад, при поставці круп'яних, борошняних та інших сипучих продуктів на підприємство роздрібної торгівлі суб'єкти господарської діяльності обов'язково звертають увагу на стан їх перевезення. Продукти мають бути надійно захищеними від атмосферних опадів та іншого зовнішнього впливу (наприклад, сіль чи цукор мають бути сухими, без наявності закам'яніння чи грудок), як це передбачено п. 3.1 Правил роздрібної торгівлі продовольчими товарами, затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України (нині — Міністерство економіки України) від 11 липня 2003 р. № 185. Перевірка товару може здійснюватись продавцем перед продажем. Наприклад, перед продажем алкогольних напоїв продавець обов'язково повинен перевірити їх якість за зовнішнім виглядом (прозорість, колір, інші ознаки без відкупорювання одиниці пакування за п. 20 Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від ЗО липня 1996 р. № 854). Перевірка може здійснюватись безпосередньо при укладенні договору та переданні товару покупцеві. Відповідно до п. 2.10.9 Правил роздрібної торгівлі непродовольчими товарами, затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 11 березня 2004 р. № 98, при продажу парфумерно-косметичних товарів у аерозольній упаковці продавець у присутності покупця повинен перевірити роботу аерозольної головки шляхом натиснення клапана. Технічно складні електропобутові товари та електроосвітлювальна арматура, електролампи перевіряються в дії (п. 2.4.10 цих самих Правил).

За нормами ІНКОТЕРМС—2000 продавець зобов'язаний нести витрати, пов'язані з діями щодо перевірки товару (такими, як перевірка якості, розмірів, ваги, кількості), необхідними для надання товару в розпорядження покупця. У багатьох випадках покупцю рекомендується домовитися оглянути товар або до, або у момент його передачі продавцем для перевезення (так званий передвідвантажувальний огляд). Якщо в договорі не передбачено інше, покупець самостійно несе витрати такого огляду, який проводиться в його власних інтересах.

Продавець повинен надати на вимогу покупця документи, що підтверджують проведення такої перевірки. При застосуванні цієї норми слід використати розширене тлумачення положень ч. 3 ст. 687 ЦК стосовно отримання не тільки підтвердження проведення перевірки дотримання умов договору, але й отримання документів, в яких закріплені результати такої перевірки.

4. Законом встановлюється паритет щодо участі у перевірці покупця чи продавця. Вона повинна здійснюватись на одних і тих самих умовах. Так, при визначенні сортових і посівних якостей насіння та садивного матеріалу використовуються єдині методи і лабораторно-технічні засоби, єдина термінологія і нормативна документація (ст. 20 Закону України «Про насіння і садивний матеріал»). Визначення сортових якостей насіння і садивного матеріалу здійснюється методом апробації, ґрунтового і лабораторного сортового контролю (ст. 21 Закону України «Про насіння і садивний матеріал»). У випадках, передбачених законом, продавець має право брати участь у перевірці якості товару (ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів»).

Стаття 688. Повідомлення продавця про порушення умов договору купівлі-продажу

1. Покупець зобов'язаний повідомити продавця про порушення умов договору купівлі-продажу щодо кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки товару у строк, встановлений договором або актами цивільного законодавства, а якщо такий строк не встановлений, — в розумний строк після того, як порушення могло бути виявлене відповідно до характеру і призначення товару.

У разі невиконання покупцем цього обов'язку продавець має право частково або в повному обсязі відмовитися від задоволення відповідних вимог покупця, якщо продавець доведе, що невиконання покупцем обов'язку повідомити продавця про порушення умов договору купівлі-продажу спричинило неможливість задоволення його вимог або спричинить для продавця витрати, що перевищують його витрати у разі своєчасного повідомлення про порушення умов договору.

2. Якщо продавець знав або міг знати про те, що переданий покупцеві товар не відповідає умовам договору купівлі-продажу, він не має права посилатися на те, що не одержав від покупця повідомлення про порушення умов договору, та на наслідки невиконання покупцем цього обов'язку, встановлені частиною першою цієї статті.

1. Недоліки проданого товару можуть бути виявлені на різних етапах. Вони можуть бути виявлені при отриманні переданого товару, під час його прийому, транспортування, зберігання чи у процесі використання (експлуатації).

Своєчасне виявлення та повідомлення продавця про порушення умов договору сприяє встановленню дійсних причин цього порушення та оперативному його усуненню. Законом або договором може бути встановлений строк, протягом якого покупець повинен повідомити продавця про виявлені порушення умов договору. Якщо ж такий строк не встановлений, то застосовується розумний строк, який починає спливати після виявлення порушення. Критеріями оцінки такого строку закон визначає характер товару та його призначення.

Невиконання покупцем обов'язку повідомлення продавця про порушення умов договору у визначений строк не тягне за собою припинення права вимагати усунення того чи іншого порушення, однак може надати можливість продавцю відмовитися від задоволення вимог покупця чи виконати їх частково, якщо він (продавець) доведе, що таке порушення встановлених строків перешкодило усуненню недоліків щодо умов договору.

Продавець відмовляє у задоволенні відповідних вимог покупця, якщо доведе, що після надходження несвоєчасного повідомлення він не в змозі їх задовольнити. Однак це не звільняє продавця від відповідальності за порушення умов договору, якщо буде встановлено, що продавець не міг виконати вимогу покупця навіть тоді, коли останній звернувся у належний строк. Тобто, причиною неможливості виконати вимогу покупця є недодержання встановленого законом або договором строку повідомлення про порушення продавцем умов договору купівлі-продажу.

В іншому випадку продавець вправі частково виконати вимогу покупця, якщо він доведе, що несвоєчасне повідомлення створює такий стан речей, при якому збільшуються витрати продавця для задоволення вимог покупця. Обсяг часткового виконання вимог покупця зумовлюється виключно різницею у витратах продавця (витрат, яких би він зазнав у разі своєчасного повідомлення покупця, а також витрат, яких може зазнати продавець за даних обставин).

Продавець може відмовитися від виконання вимог покупця чи виконати їх частково тільки у тому випадку, якщо він доведе, що така несвоєчасність повідомлення ускладнює чи унеможливлює для нього їхнє виконання. Тобто, встановлена спростовна презумпція, тягар доказування за якою повністю покладається на продавця.

Можливий варіант, коли продавцю надіслане лише повідомлення про порушення ним умов договору купівлі-продажу без зазначення конкретної вимоги, що випливає із наслідків умов договору щодо кількості товару (ст. 670 ЦК), його асортименту (ст. 672 ЦК), якості (ст. 678 ЦК), комплектності (ст. 684 ЦК), відповідності вимогам стосовно тари та (або) упаковки (ст. 686 ЦК). У цьому випадку слід виходити з того, що продавець наділяється повноваженнями щодо відмови від задоволення відповідних вимог покупця чи виконання їх у частині, оскільки конструкція правової норми (ст. 688 ЦК) передбачає «відповідні вимоги покупця», які обов'язково повинні міститися у повідомленні про порушення продавцем умов договору купівлі-продажу.

2. Положення ч. 1 коментованої статті поширюються на ті випадки, коли продавець не знав або не міг знати про порушення умов договору купівлі-продажу щодо кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки товару. Якщо ж продавець навмисно чи по необережності не реагував на інформацію про порушення умов договору, він не звільняється від відповідальності за ці порушення, незалежно від того, чи отримував він повідомлення, чи ні. У цьому випадку продавець також не може відмовлятися від виконання вимог покупця чи виконати їх частково у випадках, передбачених ч. 1 ст. 699 ЦК, незалежно від того, що несвоєчасне повідомлення потягнуло б неможливість виконання таких вимог чи збільшило б витрати продавця та їхнє виконання.

Слід визнати справедливим поширення положення ч. 2 ст. 688 ЦК і на випадки, коли продавець здійснював або повинен був здійснити перевірку дотримання ним умов договору купівлі-продажу (ч. 3 ст. 687 ЦК). Адже за результатами перевірки він повинен був знати про порушення умов договору.

Стаття 689. Обов'язок покупця прийняти товар

1. Покупець зобов'язаний прийняти товар, крім випадків, коли він має право вимагати заміни товару або має право відмовитися від договору купівлі-продажу.

2. Покупець зобов'язаний вчинити дії, які відповідно до вимог, що звичайно ставляться, необхідні з його боку для забезпечення передання та одержання товару, якщо інше не встановлено договором або актами цивільного законодавства.

1. Дією, що продовжує основний обов'язок продавця передати товар (ст. 662 ЦК), визнається прийняття товару. Обов'язок продавця передати товар не кореспондується праву покупця його прийняти, а навпаки, покупець зобов'язаний прийняти товар. Цей обов'язок покупця є одним із основних. Він надає руху товару за договором купівлі-продажу завершеності. Порядок та форма прийняття товару може бути передбачена договором, актами цивільного законодавства, випливати із звичаїв ділового обороту.

Прийняття товару передбачає, по-перше, вчинення покупцем певних дій, необхідних з його сторони для забезпечення передання і отримання товару. Так, покупець повинен отримати відповідний дозвіл (ліцензію) на володіння товаром, який є обмеженооборотоздатним. При перевезенні товару покупець зобов'язаний повідомити продавця про його відвантажувальні реквізити (якщо доставка складає обов'язок продавця) або самостійно укласти договір перевезення (якщо товар проданий без зобов'язання щодо доставки проданого товару). По-друге, покупець зобов'язаний вчинити фактичні дії щодо прийняття переданого товару.

Покупець має право не приймати товар тільки у випадках, коли він: 1) по-перше, має право вимагати заміни товару; 2) по-друге, має право відмовитися від договору купівлі-продажу. Ці випадки передбачені ЦК. Право вимагати заміни товару закріплено у статтях 672,678 ЦК, а право відмовитися від договору — у статтях 665, 666, 670, 671, 672, 696 ЦК. Розглядуваним питанням присвячуються інші акти цивільного законодавства (ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів» тощо). Такі підстави можуть визначатися і безпосередньо сторонами договору. Прийняття товару покупцем не свідчить про дотримання продавцем усіх умов договору купівлі-продажу, а також не звільняє продавця від відповідальності за недоліки проданого товару (див., зокрема ст. 270 ГК). Вчинення дій, спрямованих на прийняття товару, не свідчить також про припинення зобов'язання за договором купівлі-продажу.

2. Крім фактичних дій щодо прийняття товару, покупець зобов'язаний вжити заходів, необхідних для забезпечення передачі та одержання товару. Коментована стаття не встановлює особливих вимог щодо вчинення таких дій. Вони повинні відповідати вимогам, що звичайно не виходять за межі передання та одержання такого товару. Однак договором або актом цивільного законодавства можуть бути встановлені інші норми щодо такого обов'язку покупця. Цей обов'язок може покладатися на самого продавця. Можуть бути встановлені спеціальні вимоги щодо дій покупця, пов'язаних із передачею та одержанням товару. Тобто, законом або договором цей обов'язок з покупця може бути знятий або покладений за його власним вибором, водночас можуть встановлюватися більш суворі вимоги щодо його дій. До них слід віднести: огляд товару; перевірка кількості та якості; вибірка; надання складських приміщень; створення умов для монтажу та складання товару тощо, якщо це передбачено договором купівлі-продажу. Характер та послідовність дій покупця може залежати від властивостей товару, способів його передання та інших обставин.

Стаття 690. Зберігання товару, не прийнятого покупцем

1. Якщо покупець (одержувач) відмовився від прийняття товару, переданого продавцем, він зобов’язаний забезпечити схоронність цього товару, негайно повідомивши про це продавця.

2. Продавець зобов’язаний забрати (вивезти) товар, не прийнятий покупцем (одержувачем), або розпорядитися ним в розумний строк.

Якщо продавець у цей строк не розпорядиться товаром, покупець має право реалізувати товар або повернути його продавцеві.

3. Витрати покупця у зв’язку із зберіганням товару, його реалізацією або поверненням продавцеві підлягають відшкодуванню продавцем. При цьому суми, одержані від реалізації товару, передаються продавцеві за вирахуванням сум, що належать покупцеві.

4. Якщо покупець без достатніх підстав зволікає з прийняттям товару або відмовився його прийняти, продавець має право вимагати від нього прийняти та оплатити товар або має право відмовитися від договору купівлі-продажу.

1. Передавання товару покупцю може відбуватися як одна дія, про що складається відповідний акт прийому-передачі. У разі відмови покупця від прийняття товару останній залишається у продавця, який повинен забезпечити його схоронність і, як правило, несе усі ризики, пов'язані з його володінням.

Якщо покупець відмовляється прийняти товар, який вже йому переданий, то він все одно повинен його прийняти і забезпечити його схоронність. У даному випадку покупець несе відповідальність за схоронність та цілісність товару, прийнятого на зберігання, тільки за наявності вини. Тобто слід розрізняти юридичне і фактичне значення «прийняття товару». Перше здійснюється за загальним правилом покупцем як виконання обов'язку щодо прийняття товару, визначеного ст. 689 ЦК. Фактичне ж прийняття товару відбувається тоді, коли покупець відмовляється від прийняття товару, однак сам товар вже відправлений чи вже надійшов на адресу покупця. Вказаний обов'язок закріплений, зокрема, у транспортному законодавстві. Так, відповідно до статей 46—47 Статуту залізниць України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1998 р. № 457, одержувач зобов'язаний прийняти і вивезти зі станції вантаж, що надійшов на його адресу. Якщо поставка товару не передбачена договором, то одержувач зобов'язаний прийняти такий вантаж від станції на відповідальне зберігання. Одержувач може відмовитись від прийняття вантажу лише у разі, коли його якість через псування або пошкодження змінилася настільки, що виключається можливість повного або часткового його використання.

Таке відповідальне зберігання виникає тільки у тому випадку, якщо ще до фактичного прийняття товару чи безпосередньо при процедурі його прийняття покупець відмовився від товару у випадках, встановлених ЦК, актами цивільного законодавства чи договором, і повідомив про це продавця. Про прийняття товару на зберігання покупець також повинен негайно повідомити продавця. У повідомленні вказуються підстави для відмови у прийнятті товару, місце його зберігання, а також пропозиція продавцю у розумний строк забрати (вивезти) товар чи розпорядитися ним. Таке зберігання слід відрізняти від зберігання продавцем проданого товару (ст. 667 ЦК).

2. Якщо покупець скористався своїм правом не приймати товар і належним чином повідомив продавця про це, то продавець зобов'язаний перш за все визначити долю товару, що знаходиться на зберіганні у покупця. Він може забрати (вивезти) його, а також укласти правочини щодо нього, оскільки до покупця за загальним правилом не перейшло право власності на товар. Законом визначений розумний строк, протягом якого продавець повинен здійснити такі дії. Критеріями його визначення будуть: кількісні та якісні характеристики товару, віддаленість контрагентів, необхідність забезпечення складських приміщень чи особливих умов зберігання товару тощо. У цьому випадку покупець може самостійно визначити строк (термін) вчинення необхідних дій продавцем. Цей строк (термін) слід визнати правомірним, якщо він не порушує принципу розумності.

їїльки після того, як продавець не скористається своїми повноваженнями щодо розпоряджання товаром, який перебуває на зберіганні, протягом розумного строку (чи строку, встановленого покупцем, із його врахуванням), покупець набуває право реалізувати товар або повернути його продавцеві.

3. Продавець у зв'язку із зберіганням неприйнятого товару, а також його реалізацією чи поверненням несе певні витрати. Вони підлягають відшкодуванню продавцем у повному обсязі. Якщо товар повертається продавцеві, то покупець має право поставити вимогу про відшкодування таких витрат, а у випадку реалізації товару покупець може отримати задоволення своїх вимог щодо понесених витрат із суми, одержаної від реалізації товару. Решта суми, що залишилася після стягнення усіх понесених покупцем витрат, підлягає негайній передачі відповідно до законодавства про переказ грошей. Можливим є внесення грошових коштів на депозит нотаріальної контори у порядку, встановленому законодавством (ст. 537 ЦК).

4. Норма ч. 4 коментованої статті відредагована не зовсім вдало, з певним порушенням юридичної техніки викладу, оскільки вона не відноситься до зберігання товару, не прийнятого покупцем (ст. 690 ЦК), а скоріше передбачає обов'язок покупця прийняти товар (ст. 689 ЦК). Та й сама назва ст. 690 ЦК викликає ряд зауважень, оскільки не охоплює усієї гами правовідносин, які вона повинна регулювати.

Якщо покупець без поважних причин (достатніх підстав) не виконує свого договірного обов'язку щодо прийняття товару (зволікання чи безпідставна відмова), продавець наділяється правом вимагати його прийняття та оплати, а у випадку завдання збитків — їхнього відшкодування. Продавець також вправі відмовитися від договору купівлі-продажу.

Стаття 691. Ціна товару

1. Покупець зобов'язаний оплатити товар за ціною, встановленою у договорі купівлі-продажу, або, якщо вона не встановлена у договорі і не може бути визначена виходячи з його умов, — за ціною, що визначається відповідно до статті 632 цього Кодексу, а також вчинити за свій рахунок дії, які відповідно до договору, актів цивільного законодавства або вимог, що звичайно ставляться, необхідні для здійснення платежу.

2. Якщо ціну встановлено залежно від ваги товару, вона визначається за вагою нетто, якщо інше не встановлено договором купівлі-продажу.

3. Якщо договором купівлі-продажу встановлено, що ціна товару підлягає зміні залежно від показників, що зумовлюють ціну товару (собівартість, затрати тощо), але при цьому не визначено способу її перегляду, ціна визначається виходячи із співвідношення цих показників на момент укладення договору і на момент передання товару.

Якщо продавець прострочив виконання обов'язку щодо передання товару, ціна визначається виходячи із співвідношення цих показників на момент укладення договору і на день передання товару, встановлений у договорі, а якщо такий день не встановлений договором, — на день, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу.

Положення цієї частини про визначення ціни товару застосовуються, якщо інше не встановлено актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобов'язання.

1. Незважаючи на те, що ціна товару є визначальною ознакою договору купівлі-продажу як відплатного цивільно-правового договору, закон не відносить її до істотних його умов. Тобто у разі, коли сторони не вказали з тих чи інших причин ціну товару у договорі, це не робить його недійсним, і не перетворює у безвідплатний (наприклад, дарування). Ціна визнається істотною умовою договору у випадках, визначених, наприклад статтями 695, 706 ЦК та іншими актами цивільного законодавства. Виходячи із особливостей договору, слід визнати ціну його істотною умовою у випадку укладення договору через аукціон (прилюдні торги, комерційний конкурс). Маються на увазі форми продажу, коли невід'ємною складовою укладення договору є формування ціни товару. Угоди про перехід права власності на земельні ділянки, зокрема договір купівлі-продажу, також обов'язково повинні містити договірну ціну (ст. 132 ЗК). У цьому випадку відсутність у договорі вказівки на конкретний розмір оплати за переданий товар тягне за собою визнання його неукладеним (статті 640—641 ЦК).

Ціна товару — це грошова сума, яка підлягає сплаті покупцем. За договором міни (бартеру) кожна із сторін зобов'язується передати іншій стороні у власність один товар в обмін на інший (ст. 715 ЦК). Якщо в якості оплати за договором передбачається надання послуг чи виконання робіт, то має місце змішаний договір (ст. 628 ЦК) з елементами договору міни (бартеру) та відповідного договору про виконання робіт чи надання послуг.

Як правило, ціна товару визначається безпосередньо сторонами договору. Водночас вона може формуватися на засадах змагальності між потенційними покупцями (аукціон, прилюдні торги, конкурс тощо). На певні види товарів ціна повинна відповідати положенням актів цивільного законодавства, галузевого законодавства про ціноутворення. Відповідно до ст. 6 Закону УРСР «Про ціни і ціноутворення» у господарській діяльності застосовуються вільні ціни і тарифи, а також державні фіксовані та регульовані ціни і тарифи. Актами законодавства можуть встановлюватися мінімальні ціни. Наприклад, закупівельна ціна на молоко і молочну сировину, яка повинна відшкодовувати середньогалузеві нормативні витрати та забезпечувати мінімальний прибуток товаровиробнику (ст. 17 Закону України «Про молоко та молочні продукти»). Військове майно, яке не користується попитом, може бути реалізоване лише за ціною, меншою від залишкової вартості та витрат, пов'язаних з його реалізацією (п. 13 Положення про порядок відчуження та реалізації військового майна Збройних Сил, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 грудня 2000 р. № 1919).

Законом можуть встановлюватися граничні ціни, торговельні надбавки, надаватися рекомендації щодо формування ціни товару, наприклад, шляхом визначення індикативних цін при укладенні зовнішньоекономічних договорів (контрактів). У деяких випадках використовується поняття середньозваженої ціни, яка, зокрема, визначається за результатами аукціону відповідно до умов поставки нафти, газового конденсату, скрапленого газу та вугілля (п. 2 Положення про Організацію Та проведення аукціонів з продажу нафти, газового конденсату, скрапленого газу та вугілля, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 4 квітня 2000 р. № 599).

Якщо ціна товару прямо не вказана у договорі, то вона може бути визначена, виходячи з його умов. Якщо вона не встановлена у договорі і не може бути визначена, виходячи з його умов, то відповідно до ст. 632 ЦК до таких правовідносин повинна застосовуватися звичайна ціна, що склалася на аналогічні товари на момент укладення договору. Однак при укладенні договору щодо окремих індивідуально визначених речей (наприклад, унікальної колекції творів образотворчого мистецтва) не може використовуватися положення щодо застосування ціни, яка застосовується при продажу аналогічного товару у силу відсутності такого. Тому у цьому випадку не можна говорити про виникнення договірного зобов'язання, що слідує із договору купівлі-продажу.

Ціна товару в окремих випадках може або повинна мати певний взаємозв'язок із його оцінкою. Відповідно до ст. З Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» оцінкою майна є визначення його вартості на дату оцінки за процедурою, встановленою нормативно-правовими актами, і є результатом практичної діяльності суб'єкта оціночної діяльності. Оцінка майна проводиться за згодою сторін, на вимогу однієї з них, а також у випадках, передбачених актами цивільного законодавства, зокрема міжнародними угодами. Так, обов'язковою умовою договору вважається проведення оцінки у випадку відчуження державного майна, майна, що належить до комунальної власності (ст. 7 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні»).

Оцінка майна буває різною. Наприклад, оцінка земельних ділянок може бути грошовою та експертною (ст. 128 ЗК). Нормативна грошова оцінка земельних ділянок використовується для визначення розміру земельного податку, державного мита при міні, спадкуванні та даруванні земельних ділянок згідно із законом, орендної плати за земельні ділянки, що знаходяться у державній та комунальної власності, витрат сільськогосподарського і лісогосподарського виробництва, а також при розробці показників та механізмів економічного стимулювання раціонального використання та охорони земель. Експертна грошова оцінка земельних ділянок використовується при здійсненні цивільно-правових угод щодо земельних ділянок та прав на них, крім випадків, визначених законом, а також іншими законами (ст. 5 Закону України «Про оцінку земель»).

Методика оцінки майна може встановлюватись актами законодавства. До них, зокрема, належать: Методика оцінки майна, затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 10 грудня 2003 р. № 1891; Порядок визначення початкової вартості пакетів акцій відкритих акціонерних товариств, що підлягають продажу на конкурсах, затверджений наказом Фонду державного майна України від 23 січня 2004 р. № 105.

В окремих випадках оцінка може рецензуватися, скажімо, оцінка пакета акцій відкритих акціонерних товариств, що підлягають продажу на конкурсах (п. 2.1 Порядку визначення початкової вартості пакетів акцій відкритих акціонерних товариств, що підлягають продажу на конкурсах). Можлива незалежна оцінка, наприклад, земельних ділянок. Відповідно до ст. 7 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» обов'язкова незалежна оцінка майна проводиться у випадках відчуження державного та комунального майна способами, що не передбачають конкуренції покупців у процесі продажу, або у разі продажу одному покупцю. Може проводитись експертна оцінка й документації, в тому числі стосовно оцінки товару (наприклад, землевпорядної документації).

Крім обов'язку щодо оплати за договором, покупець повинен вчинити дії, необхідні для здійснення платежу. Обсяг та порядок вчинення цих дій визначаються актами цивільного законодавства, договором. Це може бути звичай ділового обороту. Такі дії покупець повинен виконати власним коштом. Слід визнати, що певні дії щодо здійснення платежу, повинен вчинити і сам продавець. У противному випадку можуть настати наслідки, передбачені ст. 616 ЦК, а покупець може виконати грошове зобов'язання шляхом внесення боргу у депозит нотаріуса (ст. 537 ЦК).

2. Способи визначення ціни товару можуть бути різноманітними. Для індивідуально визначених речей це — встановлення власної ціни. У випадку укладення договору купівлі-продажу речей, визначених родовими ознаками, ціна товару може визначатися як ціна усієї партії, а також залежно від їхньої кількості за цими ознаками. Часто ціна товару прив'язана до ваги товару. Враховуючи наявність тари та (або) упаковки, вага товару буде різною: у чистому вигляді (нетто) та з урахуванням тари та (або) упаковки (брутто). Тому законом встановлюється презумпція врахування ваги нетто, якщо ціну встановлено від ваги товару. Від вказаного положення сторони можуть відійти в укладеному договорі. Під вагою нетто розуміється сукупна вага самого товару без ваги пакувальних матеріалів й тари.

3. Як правило, коли момент укладення договору та момент його виконання (передання товару) не співпадають (придбання товару у майбутньому, тривалий строк виготовлення товару, тривалий строк договору тощо), виникає потреба у перегляді цін за договором купівлі-продажу.

Як відомо, внесення змін до умов договору можливе тільки за взаємною згодою сторін (ст. 651 ЦК). Зміна цін у договорі допускається тільки у випадках та у порядку, встановленому актами цивільного законодавства. При цьому така зміна неможлива після виконання договору (ст. 620 ЦК). Причинами перегляду цін закон називає собівартість та затрати, не визначаючи вичерпність цього переліку. До них можуть бути віднесені зміни в оподаткуванні, ціновій політиці держави, зміну у витратах на транспортування тощо.

Коментована стаття не містить підстав та загальних правил (способів) перегляду таких цін. Вона визначає тільки той випадок, коли сторони у договорі передбачають можливість змін цін товару, а також показники, залежно від яких слід здійснити перегляд ціни товару. Законодавець не пропонує конкретного способу визначення остаточної ціни товару на момент виконання обов'язку щодо його передання покупцеві. Такий перегляд відбувається за допомогою співвідношення зміни показника, який закладений як підстава перегляду ціни товару, на момент укладення договору та момент передання товару. Він застосовується в усіх випадках, якщо інше не встановлено актами цивільного законодавства чи не випливає із суті зобов'язання.

Прострочення продавця щодо виконання обов'язку передати товар при перегляді ціни товару зумовлює визначення співвідношення не на момент фактичного передання товару покупцеві, а на момент, вказаний у договорі. Якщо у ньому не зазначений строк передання товару, то співвідношення показників визначається на момент укладення договору та закінчення семиденного строку від дня пред'явлення вимоги покупцем, якщо негайний строк не випливає із договору чи акта цивільного законодавства (ч. 2 ст. 530 ЦК).

Стаття 692. Оплата товару

1. Покупець зобов’язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.

2. Покупець зобов’язаний сплатити продавцеві повну ціну переданого товару. Договором купівлі-продажу може бути передбачено розстрочення платежу.

3. У разі прострочення оплати товару продавець має право вимагати оплати товару та сплати процентів за користування чужими грошовими коштами.

4. Якщо покупець відмовився прийняти та оплатити товар, продавець має право за своїм вибором вимагати оплати товару або відмовитися від договору купівлі-продажу.

5. Якщо продавець зобов’язаний передати покупцеві крім неоплаченого також інший товар, він має право зупинити передання цього товару до повної оплати всього раніше переданого товару, якщо інше не встановлено договором або актами цивільного законодавства.

1. Обов'язок покупця щодо оплати товару буде вважатися виконаним лише з моменту фактичного отримання продавцем (зарахування на його рахунок) необхідної грошової суми. Порядок, форма та строк оплати товару за договором купівлі-продажу зазвичай визначаються сторонами, однак актами цивільного законодавства можуть бути встановлені особливі правила щодо цього. Відомо, що наявність обов'язку оплатити товар залежить від надходження самого товару чи товаророзпорядчих документів на нього. Тобто, покупець не може бути зобов'язаний провести оплату товару до його прийняття або до прийняття товаророзпорядчих документів, якщо актами цивільного законодавства чи безпосередньо договором не передбачений інший строк та інша форма оплати товару (наприклад, авансування, попередня оплата тощо). Наприклад, відповідно до п. 33 Положення про порядок продажу на аукціоні, за конкурсом основних засобів, що є державною власністю, затвердженого наказом Фонду державного майна України від 22 вересня 2000 р. № 1976, підставою для внесення коштів до банківської установи на вказаний продавцем рахунок (рахунки) є безпосередньо договір купівлі-продажу. При цьому підприємство здійснює у встановленому порядку передачу майна покупцю тільки після повної сплати ним грошових коштів за придбане майно шляхом укладення акта прийому-передачі.

2. За п. 2 ст. 692 ЦК покупець повинен виконати свій обов'язок щодо оплати товару одразу у повному обсязі, тобто сплатити продавцеві повну ціну переданого товару. Сторони можуть відійти від цього положення, застосувавши розстрочення платежу (ст. 695 ЦК).

3. Якщо покупець не виконує свого обов'язку щодо оплати переданого товару, продавець набуває прав вимоги такої оплати, а також сплати процентів за її прострочення. Закон використовує поняття «користування чужими грошовими коштами». Однак не слід розуміти, що грошові кошти, які зобов'язаний покупець передати продавцеві, перестають бути його власністю до моменту їх фактичної передачі (перерахування, переказу) продавцеві. Із аналізу змісту коментованої статті випливає, що покупець у такому випадку безпідставно затримує грошові кошти, які мають бути передані іншій особі, і користується ними без належної на те підстави. Стягнення процентів за користування чужими грошовими коштами не становить законної неустойки (ст. 549 ЦК). Такі проценти підлягають визначенню та сплаті у порядку, передбаченому ст. 536 ЦК.

4. Крім невиконання обов'язку щодо здійснення оплати за договором купівлі-продажу, покупець може не виконати й іншого обов'язку — прийняти товар. У цьому випадку, коли наявне невиконання обох обов'язків покупця, продавець вправі вимагати оплати товару. При цьому за ч. 4 ст. 690 ЦК він вправі вимагати й прийняття товару. Іншим правом продавця є відмова від договору купівлі-продажу. Можуть бути застосовані й інші способи захисту цивільного права (ст. 16 ЦК).

5. Продавець наділений правом зупинити виконання усього обсягу зобов'язання щодо передання товару покупцеві, якщо той не виконує свого обов'язку щодо оплати переданого товару. Якщо товар не оплачений, продавець зобов'язаний повідомити покупця про застосування такого способу захисту своїх прав та забезпечення виконання зобов'язання, як зупинення передання товару за договором купівлі-продажу. За своєю природою воно подібне до притримання, як речово-правовий спосіб забезпечення виконання зобов'язання, визначений ст. 594 ЦК. Зупинення передання товару не слід визнавати окремим випадком притримання, оскільки, виходячи із юридичної техніки конструювання припису правової норми коментованої ст. 692 ЦК, використовується категорія «зупинення передання», а не «притримання», як це вказано у статтях 856, 874, 916, 1019 ЦК. Особливість розглядуваного способу захисту полягає у тому, що застосовується він тільки щодо іншого товару і до тих пір, поки не буде оплачений раніше переданий товар, а не той, що у подальшому підлягає переданню.

Такий спосіб захисту прав продавця застосовується до повного виконання покупцем свого обов'язку щодо оплати вже переданого товару. Право на зупинення передачі іншого товару припиняється з моментом повної оплати раніше переданого товару. Продавець у цьому випадку не наділяється правом вимагати оплати іншого товару (який підлягатиме переданню у подальшому). Оплата такого товару здійснюється на умовах, визначених договором купівлі-продажу.

Зупинення передання товару може мати місце тільки у межах одного договору купівлі-продажу і не може поширюватися на інші договори купівлі-продажу, які укладені між тими самими сторонами, а також на інші договірні зобов'язання, що виникли між продавцем та покупцем за цим договором. Договором або актами цивільного законодавства можуть бути встановлені заборони щодо застосування такого способу захисту, а також передбачені інші особливості його застосування.

Стаття 693. Попередня оплата товару

1. Якщо договором встановлений обов'язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо такий строк не встановлений договором, - у строк, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу.

У разі невиконання покупцем обов’язку щодо попередньої оплати товару застосовуються положення статті 538 цього Кодексу.

2. Якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.

3. На суму попередньої оплати нараховуються проценти відповідно до статті 536 цього Кодексу від дня, коли товар мав бути переданий, до дня фактичного передання товару покупцеві або повернення йому суми попередньої оплати. Договором може бути встановлений обов'язок продавця сплачувати проценти на суму попередньої оплати від дня одержання цієї суми від покупця.

1. За загальним правилом (ст. 692 ЦК) оплата товару за договором купівлі-продажу здійснюється після передання товару чи товаророзпорядчих документів. Однак сторони можуть передбачити у договорі обов'язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем. Така форма оплати отримала назву попередньої. При цьому, якщо вона здійснюється частково, а решта — після передання товару чи товаророзпорядчих документів, то вона йменується авансовою, а сума, що передається — авансом. В останньому випадку слід застосовувати положення ст. 693 ЦК щодо суми, внесеної як аванс, а також ст. 693 ЦК — щодо сум, які повинні передаватися продавцеві після передання товару (документів).

У випадку попередньої оплати товару здійснюється комерційне кредитування продавця (ст. 1057 ЦК). При цьому воно має місце як при попередній оплаті за договором купівлі-продажу, так і при продажу товарів у кредит (ст. 694 ЦК), у тому числі із розстроченням платежу (ст. 695 ЦК).

Оплата повинна бути здійснена відповідно до строків, визначених сторонами у договорі. Якщо ж такі строки не визначені, то застосовується семиденний строк від дня пред'явлення вимоги або виконання обов'язку негайно відповідно до ст. 530 ЦК.

Якщо попередня оплата за договором не проведена, то продавець вправі зупинити виконання договору купівлі-продажу, відмовитися від нього частково або в повному обсязі (ст. 538 ЦК). Продавець також може виконати договір, передавши товар покупцеві.

2. Продавець, який не виконав свого договірного обов'язку і не передав товар, який оплачений повністю або частково у порядку попередньої оплати, може бути зобов'язаний до передання оплаченого товару або повернення отриманої грошової суми. При цьому слід враховувати можливість застосування завдатку як способу забезпечення виконання зобов'язання (ст. 570 ЦК). У цьому випадку наслідки інші, вони визначені ст. 571 ЦК.

3. У разі невиконання свого обов'язку щодо передання товару, попередньо оплаченого, продавець фактично заволодіває чужими грошовими коштами, за користування якими він повинен сплатити проценти відповідно до ст. 536 ЦК.

Моментом визнання таких коштів чужими закон встановлює день, коли товар мав бути переданий за договором. Однак сторони можуть передбачити у договорі поширення такого правила ще з моменту одержання цієї суми від покупця. Проценти нараховуються за весь строк до дня фактичного передання оплаченого товару покупцеві або до дня повернення суми попередньої оплати залежно від того, яким правом, визначеним ч. 2 цієї статті, скористається покупець.

Стаття 694. Продаж товару в кредит

1. Договором купівлі-продажу може бути передбачений продаж товару в кредит з відстроченням або з розстроченням платежу.

2. Товар продається в кредит за цінами, що діють на день продажу. Зміна ціни на товар, проданий в кредит, не є підставою для проведення перерахунку, якщо інше не встановлено договором або законом.

3. У разі невиконання продавцем обов'язку щодо передання товару, проданого в кредит, застосовуються положення статті 665 цього Кодексу.

4. Якщо покупець прострочив оплату товару, проданого в кредит, продавець має право вимагати повернення неоплаченого товару.

5. Якщо покупець прострочив оплату товару, на прострочену суму нараховуються проценти відповідно до статті 536 цього Кодексу від дня, коли товар мав бути оплачений, до дня його фактичної оплати.

Договором купівлі-продажу може бути передбачений обов'язок покупця сплачувати проценти на суму, що відповідає ціні товару, проданого в кредит, починаючи від дня передання товару продавцем.

6. З моменту передання товару, проданого в кредит, і до його оплати продавцю належить право застави на цей товар.

1. На відміну від договорів купівлі-продажу з умовою попередньої оплати (ст. 693 ЦК), не забороняється укладення договорів, за якими оплата здійснюється пізніше, ніж момент передання самого товару. Така форма договору купівлі-продажу носить назву продажу товару в кредит. Відносини, що виникають між покупцем та продавцем за такої особливості оплати йменуються ще відносинами комерційного кредиту. Тому при їх регулюванні слід мати на увазі положення ст. 1057 ЦК.

Формами кредиту є відстрочення та розстрочення платежів. Відстрочення платежу — це визначення строку, після спливу якого (терміну, з настанням якого) покупець повинен виконати свій обов'язок щодо оплати отриманого товару. Розстрочення платежу відрізняється тільки тим, що оплата здійснюється не одноразово, у повному обсязі, а частинами (траншами, внесками тощо) у розмірі та у порядку, встановленому договором купівлі-продажу (див. ст. 695 ЦК). Тобто, за загальною нормою, закріпленою у коментованій статті, йдеться про відстрочення платежу, хоча, наприклад, Інструкція про порядок продажу громадянам товарів тривалого користування в кредит, затверджена постановою Ради Міністрів УРСР від 15 листопада 1979 р. № 532 (у редакції постанови Ради Міністрів УРСР від 30 липня 1985 р. № 299), визначаючи умови, порядок укладення та виконання договору роздрібної купівлі-продажу товарів у кредит, передбачає періодичність платежів.

2. Для продажу товару у кредит суттєвим є визначення ціни товару. Вона визначається тільки на момент продажу, тобто укладення договору купівлі-продажу і за загальним правилом не може переглядатися сторонами протягом строку дії договору. Однак законом або договором можуть встановлюватися відступи від цього правила.

3. Якщо продавець не виконує свого обов'язку щодо передання товару, проданого у кредит, покупець може скористатися правами, визначеними ст. 665 ЦК щодо будь-якого іншого договору купівлі-продажу, оскільки на момент передання товару відсутні відмінності договору купівлі-продажу у кредит від договору купівлі-продажу із оплатою за загальними правилами.

4. Продавець наділений вагомим засобом захисту своїх майнових інтересів у разі, якщо покупець прострочив оплату товару. У цьому випадку він має право вимагати повернення йому неоплаченого товару.

5. Іншим способом захисту майнових інтересів продавця є нарахування процентів на прострочену суму. Строк, на протязі якого нараховуються проценти, визначається від дня, коли товар мав бути оплачений, до дня його фактичної оплати, якщо договором не встановлено обов'язок сплатити проценти від дня передання товару покупцеві.

6. Важливим чинником захисту прав продавця, засобом забезпечення виконання покупцем своїх зобов'язань за договором купівлі-продажу товарів у кредит є право застави на товар, проданий у кредит. Право застави належить продавцю, який може отримати задоволення свого грошового зобов'язання переважно перед іншими кредиторами у порядку, встановленому ЦК, законами України «Про заставу», «Про іпотеку» та іншими актами цивільного законодавства. Строк чинності права застави визначається моментом передання товару, проданого у кредит, покупцеві та моментом його повної оплати.

За наявності у договорі умови щодо збереження права власності на товар за продавцем (ст. 697 ЦК) положення про заставу застосовуватися не може до тих пір, поки до покупця не перейде право власності на товар, оскільки відсутній суб'єктний склад заставного відношення.

Стаття 695. Особливості оплати товару з розстроченням платежу

1. Договором про продаж товару в кредит може бути передбачено оплату товару з розстроченням платежу.

Істотними умовами договору про продаж товару в кредит з умовою про розстрочення платежу є ціна товару, порядок, строки і розміри платежів.

2. Якщо покупець не здійснив у встановлений договором строк чергового платежу за проданий з розстроченням платежу і переданий йому товар, продавець має право відмовитися від договору і вимагати повернення проданого товару.

3. До договору про продаж товару в кредит з умовою про розстрочення платежу застосовуються положення частин третьої, п’ятої та шостої статті 694 цього Кодексу.

1. Договір купівлі-продажу із розстроченням платежу — це окремий випадок продажу товару у кредит. У зв'язку з особливостями здійснення оплати він має певну специфіку. Можливість проведення розрахунків із розстроченням платежу встановлено, наприклад, у випадку придбання земельної ділянки (ст. 128 ЗК).

Договір купівлі-продажу із розстроченням платежу має ширше коло істотних умов у порівнянні з іншими договорами купівлі-продажу та продажем товарів у кредит. До цих умов віднесено: ціну товару, порядок, строки і розміри платежів. Відсутність у договорі купівлі-продажу із розстроченням платежу положення про ціну, на відміну від загальних правил щодо договору купівлі-продажу (ст. 691 ЦК), робить його неукладеним (статті 640—641 ЦК). У ряді випадків ці умови визначаються не як істотні, а звичайні. Так, при укладенні договору роздрібної купівлі-продажу товарів із розстроченням платежу, відповідно до п. 15 Правил торгівлі у розстрочку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 1 липня 1998 р. № 997, розрахунки за продані у розстрочку товари провадяться один раз на місяць у строки, визначені договором.

2. У разі невиконання покупцем обов'язку щодо внесення чергового платежу за договором продавець має право відмовитися від договору і вимагати повернення проданого товару. Законом не встановлено положень щодо суми вже внесених платежів. При цьому продавець повинен повернути отримані за переданий товар грошові кошти (суму платежів). Якщо при стягненні платежів застосовувались положення ч. 5 ст. 694 та ст. 536 ЦК щодо сплати процентів, то при розірванні договору продавець зобов'язаний їх повернути, оскільки відпала підстава їх стягнення. Адже проценти нараховувалися за користування чужими грошовими коштами.

3. До договорів із розстроченням платежів застосовуються положення ст. 665 ЦК (відповідальність продавця за невиконання обов'язку щодо передання товару), ст. 536 ЦК (сплата процентів у випадку несплати платежів за договором), ст. 694 ЦК (виникнення заставного права у продавця відносно проданого товару).

Стаття 696. Страхування товару

1. Договором може бути встановлений обов'язок продавця або покупця страхувати товар.

2. Якщо сторона, яка зобов'язана страхувати товар, не застрахувала його, друга сторона має право застрахувати товар і вимагати відшкодування витрат на страхування або відмовитися від договору.

1. Умова про страхування товару у договорі купівлі-продажу є випадковою умовою і буде мати силу тільки тоді, коли у договорі визначено, на яку із сторін покладається обов'язок страхування. Вибір сторони, на яку покладається обов'язок страхування товару, може залежати від того, як у договорі сформульовано положення щодо передання товару покупцеві (статті 663—664 ЦК) та переходу ризику, пов'язаного із проданим товаром (ст. 668 ЦК).

Обов'язок страхування товару покладається на продавця чи покупця на користь тієї сторони, яка несе ризик втрати, псування чи пошкодження товару в період дії договору купівлі-продажу, включаючи періоди дії гарантій якості товару.

У сфері міжнародної торгівлі обов'язок страхування за договором купівлі-продажу при перевезенні товару значною мірою залежить від звичаїв ділового обороту. Правила «ІНКОТЕРМС—2000» передбачають два види страхування: CIF (вартість, страхування та фрахт) і СІР (фрахт (перевезення) та страхування оплачено до...). За цими правилами продавець зобов'язаний за власний рахунок застрахувати вантаж відповідно до договору купівлі-продажу на умовах надання права покупцю або іншій особі, яка володіє страховим інтересом відносно товару, заявляти вимоги безпосередньо до страховика, а також забезпечити покупця страховим полісом або іншим доказом страхового покриття витрат.

Навіть тоді, коли страхування товару продавцем не визначається обов'язковою умовою тієї чи іншої форми договору купівлі-продажу, за правилами ІНКОТЕРМС передбачається, що продавець зобов'язаний забезпечити покупця, на його вимогу, інформацією, необхідною для оформлення страхування. У випадку укладення договорів за формулами CIF та СІР до обов'язків продавця належить забезпечення покупця, на його вимогу, інформацією, необхідною для оформлення ще й будь-якого додаткового страхування.

2. Способом захисту прав протилежної сторони за договором купівлі-продажу є можливість самостійного вчинення дій, які зобов'язана була вчинити інша сторона, з вимогою відшкодування усіх витрат, пов'язаних із проведенням страхування товару. Мається на увазі ситуація, коли зобов'язана сторона здійснила страхування, однак із порушенням вимог, визначених у договорі купівлі-продажу (на меншу суму, без урахування усіх ризиків тощо). У цьому випадку інша сторона також має право укласти додаткові договори страхування. Покупець вправі взагалі відмовитися від договору.

Стаття 697. Збереження права власності за продавцем

1. Договором може бути встановлено, що право власності на переданий покупцеві товар зберігається за продавцем до оплати товару або настання інших обставин. У цьому разі покупець не має права до переходу до нього права власності розпоряджатися товаром, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із призначення та властивостей товару.

2. Якщо покупець прострочив оплату товару, продавець має право вимагати від нього повернення товару.

Продавець має право вимагати від покупця повернення товару також у разі ненастання обставин, за яких право власності на товар мало перейти до покупця.

1. Право власності на товар переходить у момент передання товару чи в інший момент, безпосередньо пов'язаний із переданням товару. Однак сторони договору можуть передбачити інший момент переходу права власності на проданий товар, який може пов'язуватися із здійсненням оплати за товар або іншими обставинами (наприклад, поверненням тари тощо). Відсутність у покупця права власності на проданий товар, звісно, перешкоджає можливості ним розпоряджатися. Виходячи із призначення товару, його властивостей, положень, які закріплені у договорі чи акті цивільного законодавства, покупець може розпоряджатися проданим товаром і за відсутності у нього права власності на товар. Це, скажімо, можуть бути товари, які швидко псуються, або товари, які передані для реалізації.

2. Зберігаючи право власності на проданий товар, продавець має право витребувати це майно від покупця, але тільки за умови прострочення оплати за нього. Крім цього права, продавець може скористатися іншими правами, якими наділений продавець у силу положень актів цивільного законодавства чи укладеного договору купівлі-продажу.

Правом витребування проданого товару продавець наділяється також у разі ненастання обставини, з якою пов'язувалось виникнення права власності у покупця.

Параграф 2. Роздрібна купівля-продаж

Стаття 698. Договір роздрібної купівлі-продажу

1. За договором роздрібної купівлі-продажу продавець, який здійснює підприємницьку діяльність з продажу товару, зобов'язується передати покупцеві товар, що звичайно призначається для особистого, домашнього або іншого використання, не пов’язаного з підприємницькою діяльністю, а покупець зобов’язується прийняти товар і оплатити його.

2. Договір роздрібної купівлі-продажу є публічним.

3. До відносин за договором роздрібної купівлі-продажу з участю покупця-фізичної особи, не врегульованих цим Кодексом, застосовується законодавство про захист прав споживачів.

4. Умови договору, що обмежують права покупця-фізичної особи порівняно з правами, встановленими цим Кодексом та законодавством про захист прав споживачів, є нікчемними.

5. Покупець має право на відшкодування збитків, завданих йому продавцем внаслідок використання ним переваг свого становища у виробничій або торговельній діяльності.

1. Коментована стаття виділяє роздрібну купівлю-продаж у самостійний вид договору купівлі-продажу. Цим підкреслюється важливе значення даного договору як основної цивільно-правової форми торговельного обслуговування громадян та забезпечення їх матеріальних і духовних потреб. У ЦК 1963 р. (гл. 20) лише поодинокі правила серед загальних положень про купівлю-продаж відображали певні особливості роздрібної купівлі-продажу (статті 235, 236, 240 й деякі інші).

Легальне визначення договору роздрібної купівлі-продажу вперше дається у ч. 1 даної статті, у якому визначені основні ознаки, характерні саме цьому виду договору купівлі-продажу, до яких можна віднести, по-перше, предмет договору ( роздрібний товар, призначений для особистого, сімейного, домашнього або іншого використання, а отже, не пов'язаний з підприємницькою діяльністю), а по-друге, особливий суб'єктний склад.

Сторонами у договорі роздрібної купівлі-продажу виступають, з одного боку, продавець, який здійснює підприємницьку діяльність з продажу товару, а з другого — покупець—фізична чи юридична особа, що набуває у власність товар (продукти харчування, побутову техніку, предмети одягу, взуття тощо).

2. Договір роздрібної купівлі-продажу є публічним, а отже, продавець (виробник) — підприємство, установа, організація або громадянин-підприємець, які виробляють товари для реалізації або реалізують товари за договором купівлі-продажу, зобов'язаний здійснювати продаж товарів кожному, хто до нього звернеться ( ч. 1 ст. 633 ЦК). Ознакою публічності є й те, що умови такого договору встановлюються однакові для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги (ч. 2 ст. 633 ЦК).

3. До відносин за договором роздрібної купівлі-продажу за участю покупця—фізичної особи, не врегульованих ЦК, застосовується законодавство про захист прав споживачів, зокрема Закон України «Про захист прав споживачів» від 12 травня 1991 р. Порядок провадження торговельної діяльності і правила торговельного обслуговування населення, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 15 червня 2006 р., та інші нормативні акти. Проте Закон «Про захист прав споживачів» й інші акти цивільного законодавства у цій сфері застосовуються до роздрібної купівлі-продажу в тій частині, яка не суперечить ЦК. Умови договору, що обмежують права покупця—фізичної особи порівняно з правами, встановленими ЦК та законодавством про захист прав споживачів, є нікчемними.

Відповідно до пунктів 3-5 Порядку провадження торговельної діяльності і правил торговельного обслуговування населення названа діяльність може здійснюватися у сферах роздрібної та оптової торгівлі, а також у торговельно-виробничій (громадське харчування) сфері. Господарюючі суб'єкти здійснюють торговельну діяльність після їх державної реєстрації як суб'єктів підприємницької діяльності, а у випадках, передбачених законодавчими актами, за наявності у них спеціального дозволу (ліцензії) на торгівлю окремими видами товарів і патенту на здійснення вказаної діяльності за готівкові кошти.

4. Законом «Про захист прав споживачів» та коментованою статтею передбачено широке коло прав споживачів (громадян) під час придбання, замовлення або використання товарів для задоволення своїх побутових потреб. Зокрема, відповідно до ст. 4 Закону «Про захист прав споживачів» споживачі мають право на державний захист своїх прав, гарантований рівень споживання, належну якість товару, торговельного та інших видів обслуговування, безпеку товарів, необхідну, доступну та достовірну інформацію про кількість, якість і асортимент товарів. Споживачі можуть розраховувати на відшкодування збитків, завданих товарами неналежної якості, а також шкоди, заподіяної небезпечними для життя і здоров'я людей товарами у випадках, передбачених законодавством. Цей Закон передбачає право споживачів звертатися до суду та інших уповноважених державних органів за захистом порушених прав, а також можливість об'єднання в громадські організації споживачів (об'єднання споживачів).

5. Законом також передбачено право споживачів звертатися до суду та інших державних органів. Зокрема, державний захист прав громадян як споживачів здійснюють спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів та його територіальні органи, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, місцеві державні адміністрації, органи і установи державного санітарно-епідеміологічного нагляду України, інші органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування відповідно до законодавства (ст. 5 Закону «Про захист прав споживачів»). Крім цього, з метою захисту порушених прав споживачі мають можливість об'єднуватися у громадські організації споживачів (об'єднання споживачів).

Стаття 699. Публічна пропозиція укласти договір купівлі-продажу

1. Пропозиція товару в рекламі, каталогах, а також інших описах товару, звернених до невизначеного кола осіб, є публічною пропозицією укласти договір, якщо вона містить усі істотні умови договору.

2. Виставлення товару, демонстрація його зразків або надання відомостей про товар (описів, каталогів, фотознімків тощо) у місцях його продажу є публічною пропозицією укласти договір незалежно від того чи вказана ціна та інші істотні умови договору купівлі-продажу, крім випадків, коли продавець явно визначив, що відповідний товар не призначений для продажу.

1. Особливістю договору роздрібної купівлі-продажу є те, що він укладається переважно на основі так званої публічної оферти. На відміну від загального правила (ч. 2 ст. 641 ЦК), за яким реклама та інші пропозиції, адресовані невизначеному колу осіб, є запрошенням робити пропозиції укласти договір, публічною офертою, за статтею, що коментується, визнається пропозиція укласти договір купівлі-продажу товару не у місцях його продажу, якщо вона звернена до невизначеного кола осіб та містить усі істотні умови договору.

2. Відповідно до п. 1.14 Правил роздрібної торгівлі у торговельному (демонстраційному) залі мають бути виставлені наявні у суб'єкта господарської діяльності товари або їх зразки у повному асортименті. Тому в тих випадках, коли товар демонструється безпосередньо у місцях його продажу, шляхом розміщення товару на вітринах, прилавках або надання відомостей про товар у каталогах, прейскурантах чи меню, така пропозиція є публічною офертою, незалежно від того, чи вказана ціна та інші істотні умови договору купівлі-продажу. Щоправда, продавцем при цьому може бути застережено, що певний товар не призначений для продажу, а служить естетичним оформленням торгового залу, вітрини або є торговим обладнанням продавця тощо. Наприклад, місце продажу, прокату примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних повинне бути оснащене відповідною апаратурою для перевірки якості їх запису, зокрема аудіо- та відеомагнітофонами, комп'ютерами, телевізорами (п. 9 Правил роздрібної торгівлі, прокату примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних).

Стаття 700. Надання покупцеві інформації про товар

1. Продавець зобов'язаний надати покупцеві необхідну і достовірну інформацію про товар, що пропонується до продажу. Інформація має відповідати вимогам закону та правилам роздрібної торгівлі щодо її змісту і способів надання.

2. Покупець має право до укладення договору купівлі-продажу оглянути товар, вимагати проведення в його присутності перевірки властивостей товару або демонстрації користування товаром, якщо це не виключено характером товару і не суперечить правилам роздрібної торгівлі.

3. Якщо покупцеві не надано можливості негайно одержати повну і достовірну інформацію про товар у місці його продажу, він має право вимагати відшкодування збитків, завданих необгрунтованим ухиленням від укладення договору, а якщо договір укладено, — в розумний строк відмовитися від договору, вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми і відшкодування збитків, а також моральної шкоди.

4. Продавець, який не надав покупцеві можливості одержати повну і достовірну інформацію про товар, несе відповідальність за недоліки товару, які виникли після передання його покупцеві, якщо покупець доведе, що вони виникли у зв'язку з відсутністю у нього такої інформації.

1. Перед укладенням договору роздрібної купівлі-продажу продавець повинен надати покупцеві необхідну та достовірну інформацію про товар, що пропонується до продажу. Інформація має відповідати вимогам закону та правилам роздрібної торгівлі щодо її змісту і способів надання. Необхідною вважається така інформація про товар, яка створює у покупця повне уявлення про властивості товару, правила користування ним, зберігання тощо. На підставі одержаних відомостей покупець може вибрати потрібний йому товар. До такої інформації можна віднести, зокрема, термін придатності товару, тобто термін, установлений його виробником, протягом якого органолептичні, фізико-хімічні, медико-біологічні та інші показники товару в разі дотримання відповідних умов зберігання повинні відповідати вимогам нормативних документів.

У Законі «Про захист прав споживачів» (ст. 15) наведено перелік відомостей про товар, які даються в описах, технічній документації, на етикетках, у маркіровці тощо і складають необхідну інформацію про товар. Така інформація має бути достовірною, тобто наявні у ній відомості повинні відповідати дійсному стану речей. Так, здійснюючи продаж непродовольчих товарів вітчизняного та іноземного виробництва, працівники суб'єкта господарської діяльності зобов'язані надати покупцям у доступній наочній формі (у супровідній документації, на етикетці, а також маркуванням чи іншим способом, прийнятим для окремих видів товарів) необхідну, достовірну та своєчасну інформацію про товари на державній мові, яка має містити: назву товарів; назву нормативних документів, вимогам яких повинні відповідати товари; дані про основні властивості товарів; відомості про вміст шкідливих для здоров'я речовин (у разі їх наявності) порівняно з вимогами нормативно-правових актів і нормативних документів, а також протипоказання щодо застосування; ціну, умови та правила придбання товарів; дату виготовлення; умови зберігання; гарантійні зобов'язання виробника; правила та умови ефективного і безпечного використання товарів; термін служби (придатності) товарів, відомості про необхідні дії покупця після його закінчення, а також про можливі наслідки у разі невиконання цих дій; найменування та адресу виробника або підприємства, яке здійснює його функції щодо прийняття претензій від покупця, а також проводить ремонт і технічне обслуговування; інформацію про сертифікацію товарів (якщо вони підлягають обов'язковій сертифікації).

Продавець зобов'язаний довести до відома покупця інформацію стосовно товарів, які за певних умов можуть бути небезпечними для життя, здоров'я покупця та його майна. Товари, що надійшли у продаж від фізичної особи—суб'єкта підприємницької діяльності, повинні мати ярлик із зазначенням прізвища вказаної особи, імені та по батькові, номера свідоцтва про її державну реєстрацію як суб'єкта підприємницької діяльності та назви органу, що здійснив цю реєстрацію (у разі потреби — відомості про сертифікацію вказаних товарів), а також гарантійного строку або терміну придатності.

2. До укладення договору купівлі-продажу покупець має право оглянути товар, вимагати проведення в його присутності перевірки властивостей товару або демонстрації користування ним, якщо це не виключено характером товару і не суперечить правилам роздрібної торгівлі.

Згідно з п.1.13 Правил роздрібної торгівлі непродовольчими товарами суб'єкт господарської діяльності зобов'язаний усіляко срияти покупцю у вільному виборі товарів і додаткових послуг та у разі перевірки покупцем якості, безпеки, комплектності, міри та ціни товарів, що підлягають придбанню, надавати на його вимогу контрольно-вимірювальні прилади, документи про якість, безпеку, ціну товарів, тому суб'єкт господарської діяльності повинен забезпечити демонстрацію користування товаром, якщо це не виключено характером товару.

3. Правові наслідки ненадання покупцеві необхідної та достовірної інформації про товар закріплені у ч. 3 коментованої статті та залежать від того, укладено чи ще не укладено з продавцем договір роздрібної купівлі-продажу. Необгрунтоване ухилення продавця від укладення договору в зв'язку з ненаданням інформації дає покупцеві право вимагати від продавця відшкодування збитків. Це один з випадків відповідальності підприємця за необгрунтовану відмову від укладення публічного договору, передбачену ч. 4 ст. 633 ЦК.

4. Якщо ж договір укладено, але покупцеві не було надано можливості одержати повну і достовірну інформацію про товар у місці його продажу, то покупець у розумний строк може відмовитись від договору, має право вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми і відшкодування збитків, а також моральної шкоди. Продавець, який не надав покупцеві можливість одержати повну і достовірну інформацію про товар, несе відповідальність за його недоліки, якщо покупець доведе, що недоліки виникли після одержання товару в зв'язку з відсутністю у нього такої інформації. У тих випадках, коли надання недоступної, недостовірної, неповної або несвоєчасної інформації про товар та про виробника (продавця) спричинило придбання товару, який не має потрібних споживачеві властивостей або неможливе використання придбаного товару за призначенням, споживач має право вимагати надання (у розумно короткий, але не більше місяця, строк) належної інформації.

Якщо інформацію в обумовлений термін не буде надано, споживач має право розірвати договір і вимагати відшкодування збитків; заподіяної шкоди життю, здоров'ю або майну споживача, а також вимагати відшкодування збитків, завданих природним об'єктам, що перебувають у його володінні на праві власності або на інших підставах, передбачених законом чи договором. Збитки, заподіяні споживачеві товарами, придбаними в результаті недобросовісної реклами, підлягають відшкодуванню винною особою у повному обсязі. Продавець не звільняється від відповідальності у разі неотримання ним від виробника (імпортера) відповідної інформації про товар.

Стаття 701. Договір з умовою про прийняття покупцем товару у встановлений строк

1. Сторони можуть укласти договір купівлі-продажу з умовою про прийняття покупцем товару у строк, встановлений договором, і протягом цього строку товар не може бути проданий продавцем іншому покупцеві.

2. Якщо покупець не з'явився або не вчинив інших необхідних дій для прийняття товару у встановлений строк, вважається, що покупець відмовився від договору, якщо інше не встановлено договором.

3. Додаткові витрати продавця на забезпечення передання товару покупцеві у встановлений строк включаються в ціну товару, якщо інше не встановлено договором або актами цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 1 коментованої статті сторони можуть укласти договір купівлі-продажу з умовою про прийняття покупцем товару в строк, встановлений договором, і протягом цього строку товар не може бути проданий продавцем іншому покупцеві. Якщо покупець не з'явився або не вчинив інших необхідних дій для прийняття товару у встановлений строк, вважається, що він відмовився від договору, коли інше не передбачено договором. Продавець має право включити у ціну товару додаткові витрати, понесені ним у зв'язку з переданням товару покупцеві, якщо інше не встановлено договором або актами цивільного законодавства.

За чинними правилами роздрібної торгівлі (пункти 24 і 25 Порядку провадження торговельної діяльності і правил торговельного обслуговування населення) вибрані споживачем непродовольчі товари за домовленістю з адміністрацією торговельного об'єкта можуть зберігатися в торговельному залі із зазначенням на виписаному товарному чеку часу оплати. Якщо споживач не вніс плату у визначений час, товар надходить у продаж. Придбані великогабаритні товари (меблі, будівельні матеріали, піаніно, холодильники, пральні машини тощо) споживач має право залишити на зберігання у суб'єкта господарювання на узгоджений строк шляхом укладення договору зберігання відповідного товару. До залишеного на зберігання товару додається копія розрахункового документа, на якій зазначається строк зберігання, а на самому товарі розміщується табличка з написом «Продано». Суб'єкт господарюванняии протягом зазначеного строку несе відповідальність за зберігання і якість товару.

Стаття 702. Продаж товару за зразками

1. Сторони можуть укласти договір купівлі-продажу товару на підставі ознайомлення покупця із зразком товару (за описом, каталогом тощо).

2. Договір купівлі-продажу товару за зразком є виконаним з моменту доставки товару у місце, встановлене договором, а якщо місце передання товару не встановлене договором, — з моменту доставки товару за місцем проживання фізичної особи—покупця або місцезнаходженням юридичної особи—покупця, якщо інше не встановлено договором або законом.

3. Покупець до передання товару має право відмовитися від договору за умови відшкодування продавцеві витрат, пов’язаних із вчиненням дій щодо виконання договору.

1. Поширення у роздрібній торгівлі набули договори роздрібної купівлі-продажу товарів за зразками. Новий ЦК відгукується на ці форми торговельного обслуговування споживачів положеннями коментованої статті. Зокрема, сторони можуть укласти договір купівлі-продажу на підставі ознайомлення покупця із зразком товару (за описом, каталогом, альбомом товарів тощо).

Згідно з Рекомендаціями щодо продажу товарів по зразках, затвердженими наказом Міністерства економіки України від 20 липня 2000 р. № 152, продаж товарів за зразками - це форма роздрібного продажу товарів, за яким покупець після попереднього ознайомлення самостійно або з допомогою продавця вибирає необхідні йому непродовольчі товари за встановленими у торговельному (демонстраційному) залі зразками, оплачує покупку і одержує товар відповідно до вибраних зразків. Такий вид продажу поділяється на дві основні форми: а) з відпуском товарів у торговельному (демонстраційному) залі магазину (наприклад, продаж тканин, канцелярських виробів, іграшок, металевої та шкіряної галантереї, виробів із пластмаси, панчішно-шкарпеткових виробів, парфумерно-косметичних тощо); б) з доставкою відібраних товарів додому покупцю безпосередньо зі складів оптових чи роздрібних торговельних підприємств (організацій) або від підприємств-виробників (наприклад, продаж меблів, холодильників, швейних і пральних машин, піаніно, предметів сантехніки, мотоциклів, моторолерів, велосипедів, дитячих колясок та інших великогабаритних товарів).

Відповідно до п. 21 Рекомендацій щодо продажу товарів по зразках продавець зобов'язаний забезпечити покупців наочною та доступною інформацією про асортимент і ціни на товари, що пропонуються для продажу, їх споживчі властивості, гарантійні строки, перелік послуг, що надаються, тарифи на них, а також надати покупцю для ознайомлення відповідні супровідні документи на товари, передбачені законодавством (документи, що підтверджують якість товару та його ціну, сертифікат відповідності державній системі сертифікації або посвідчена в установленому порядку копія зазначеного сертифіката на товар, який підлягає сертифікації, тощо). У зв'язку з цим зразки товарів для вільного і доступного огляду покупцями мають бути розміщені у торговельному (демонстраційному) залі з урахуванням їх габаритів на подіумах, стендах, столах, візках та іншому торговельному обладнанні та повинні бути оформленими ярликом цін (цінником) і анотацією із зазначенням виробника, технічних параметрів та інших характеристик споживчих властивостей товару.

Покупець зобов'язаний оплатити обраний товар готівкою чи у безготівковій формі за платіжними дорученнями, розрахунковими чеками, за допомогою платіжних карток, а також в іншому порядку відповідно до законодавства (у таких випадках датою продажу товарів вважається дата зарахування коштів покупця на банківський рахунок суб'єкта господарювання). Після оплати покупцю видається касовий, товарний чеки, а також документи про надання послуг, на яких ставиться штамп «Оплачено».

2. У ч. 2 коментованої статті визначається момент виконання договору купівлі-продажу за зразками, відповідно до того, чи встановлене у договорі місце доставки товару. Зокрема, договір є виконаним з моменту доставки товару в місце, встановлене договором, а якщо місце передання товару не передбачене — з моменту доставки товару за місцем проживання фізичної особи—покупця. Якщо договором не встановлений строк доставки товару для вручення його покупцеві, товар має бути доставлений у розумний строк після одержання вимоги покупця (протягом п'яти днів з моменту оформлення і оплати покупки). Якщо доставка не зроблена через відсутність покупця вдома в обумовлений час, повторна доставка здійснюється протягом п'яти днів після додаткової оплати покупцем вартості доставки (п. 24 Рекомендацій щодо продажу товарів по зразках).

3. Згідно з ч. 3 ст. 703 ЦК покупець має право відмовитися від договору в односторонньому порядку до передання товару як безпосередньо у торговельному (демонстраційному) залі магазину, так і з доставкою відібраних товарів додому покупцю безпосередньо зі складів оптових чи роздрібних торговельних підприємств (організацій) або від підприємств-виробників. Але у цьому разі покупець зобов'язаний відшкодувати продавцеві витрати, понесені ним у зв'язку з проведенням дій по підготовці до виконання договору (пакування товару, зберігання тощо). Особливості укладення договорів купівлі-продажу на відстані передбачені у ст.13 Закону «Про захист прав споживачів», відповідно до якої продавець повинен поставити товар споживачеві протягом прийнятного строку, але не пізніше тридцяти днів з моменту одержання згоди споживача на укладення договору. У разі неможливості виконання договору через відсутність замовленого товару продавець повинен негайно попередити про це покупця, але не пізніше тридцяти днів з моменту одержання згоди покупця на укладення договору.

Стаття 703. Продаж товарів з використанням автоматів

1. Якщо продаж товару здійснюється з використанням автоматів, володілець автоматів зобов’язаний довести до покупців інформацію про продавця товару шляхом розміщення на автоматі або надання покупцям іншим чином відомостей про найменування продавця, його місцезнаходження, режим роботи, а також про дії, які необхідно вчинити покупцеві для одержання товару.

2. Договір роздрібної купівлі-продажу з використанням автоматів є укладеним з моменту вчинення покупцем дій, необхідних для одержання товару.

3. Якщо покупцеві не надається оплачений товар, продавець повинен на вимогу покупця негайно надати покупцеві товар або повернути сплачену ним грошову суму.

4. Якщо автомат використовується для розміну грошей, придбання платіжних засобів або обміну валюти, застосовуються положення про роздрібну купівлю-продаж, якщо інше не випливає із суті зобов'язання.

1. Певні особливості існують при продажу товарів з використанням автоматів. Зокрема, володілець автоматів зобов'язаний довести до покупців інформацію про продавця товару, його місцезнаходження, режим роботи, а також про дії, які необхідно вчинити покупцеві для одержання товару. Інформація, яку продавець повинен розмістити на автоматі (або довести до відома покупців іншим шляхом), має відповідати правилам ст. 700 ЦК та ст. 4 Закону України «Про захист прав споживачів», тобто вона повинна бути необхідною, доступною, достовірною та своєчасною.

2. Частина 2 коментованої статті закріплює правило, згідно з яким договір роздрібної купівлі-продажу з використанням автоматів вважається укладеним з моменту вчинення покупцем дій, необхідних для одержання товару. Залежно від цільового призначення автомата покупець повинен виконати ряд дій для укладення договору та отримання товару. Зокрема, це ознайомлення з інструкцією по користуванню автоматом, обрання певного товару серед тих, що позиціонує продавець, та проведення низки маніпуляцій (наприклад, опустити монети у сумі, що вимагається, або жетони, натиснути певні кнопки у правильній послідовності тощо). Такий договір укладається шляхом проведення конклюдентних дій.

У тих випадках, коли покупець виконав усі необхідні дії для укладення договору, в тому числі оплатив обраний товар, а автомат з певних причин не видає товар покупцеві (наприклад, у разі його несправності), останній має право вимагати у продавця надання товару або повернення сплаченої суми. На ці відносини поширюються норми Закону «Про захист прав споживачів».

Стаття 704. Договір з умовою про доставку товару покупцеві

1. Якщо договір роздрібної купівлі-продажу укладено з умовою про доставку товару покупцеві, продавець зобов’язаний у встановлений договором строк доставити товар за місцем, указаним покупцем, а якщо місце передання товару покупцем не вказане, — за місцем проживання фізичної особи—покупця або місцезнаходженням юридичної особи—покупця.

2. Договір роздрібно ї купівлі-продажу з умовою про доставку товару покупцеві є виконаним з моменту вручення товару покупцеві, а у разі його відсутності — особі, яка пред'явила квитанцію або інший документ, що засвідчує укладення договору або оформлення доставки товару, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобов'язання.

3. Якщо договором не встановлений строк доставки товару для вручення його покупцеві, товар має бути доставлений у розумний строк після одержання вимоги покупця.

1. Стаття, що коментується, встановлює обов'язок продавця у встановлений строк доставити покупцю товар у місце, вказане ним, або у місце проживання фізичної особи, або у місцезнаходження юридичної особи-покупця у випадках, передбачених договором купівлі-продажу. Продавець —суб'єкт господарської діяльності доставляє технічно складні та великогабаритні товари покупцю додому за окрему плату, якщо вартість доставки не входить у ціну товарів. Згідно з п. 1.25 Правил роздрібної торгівлі непродовольчими товарами, затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 11 березня 2004 р. № 98, доставка товарів додому покупцю оформляється замовленням-квитанцією або іншим документом із зазначенням найменування суб'єкта господарської діяльності, прізвища покупця, його адреси, дати оформлення замовлення, назви товару, артикула, кількості предметів, видів і вартості послуг, часу їх виконання тощо.

2. Якщо договір роздрібної купівлі-продажу містить умови про доставку проданого товару покупцеві, він вважається виконаним з моменту вручення предмета договору покупцеві або іншій особі, яка має певні документи на підтвердження факту укладення такого договору (примірник договору, товарний чек із штампом «Оплачено», квитанція тощо), коли інше не встановлене договором.

3. Зазвичай строки та умови доставки товару визначаються сторонами безпосередньо у договорі купівлі-продажу. Але у разі, коли строки доставки не обумовлені сторонами, відповідно до ч. 3 коментованої статті, товар доставляється у розумний строк після одержання вимоги покупця. Пункт 1.26 Правил роздрібної торгівлі непродовольчими товарами передбачає, що доставка товарів здійснюється у строк згідно з домовленістю сторін, але не пізніше п'яти днів з моменту оформлення покупки. За порушення умов договору і терміну доставки товару суб'єкт господарської діяльності несе перед покупцем відповідальність згідно з чинним законодавством. У разі, коли доставка не зроблена через відсутність покупця вдома в обумовлений час, повторна доставка здійснюється протягом п'яти днів після додаткової оплати останнім її вартості. Датою продажу вважається день доставки товарів покупцю за наявності його підпису в супровідній документації. Одночасно покупцю надаються документи із зазначенням гарантійного строку. Потрібно вказати, що продавець—суб'єкт господарської діяльності несе відповідальність перед покупцем за якість і комплектність доставлених йому додому товарів.

3. Договором може бути передбачений обов'язок продавця забезпечити безкоштовну установку, включення і пуск технічно складних товарів, якщо нормативною документацією та правилами користування ними не допускаються включення і пуск останніх безпосередньо споживачем, а також складання меблів на дому в покупця в обумовлений з ним строк, але не пізніше п'ятиденного строку з дня продажу. В разі неякісного складання та установки товарів покупець має право вимагати безкоштовного усунення недоліків, а витрати, пов'язані із заміною товарів, здійснюються за рахунок продавця.

Стаття 705. Договір найму-продажу

1. За договором найму-продажу до переходу до покупця права власності на переданий йому продавцем товар покупець є наймачем (орендарем) цього товару.

2. Покупець стає власником товару, переданого йому за договором найму-продажу, з моменту оплати товару, якщо інше не встановлено договором.

1. За загальним правилом (ч. 1 ст. 334 ЦК), яке поширюється й на договори роздрібної купівлі-продажу, право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передачі майна, якщо інше не встановлене договором або законом. Правила коментованої статті стосуються тих випадків, коли договором роздрібної купівлі-продажу передбачено, що право власності на переданий покупцеві товар зберігається за продавцем до повної оплати товару або настання інших обставин ( ст. 697 ЦК), зокрема при продажу товару в кредит, в т. ч. 3 розстроченням платежу.

Але договором може бути передбачено, що до моменту переходу до покупця права власності на переданий йому продавцем товар (до моменту оплати товару) покупець є наймачем (орендарем) цього товару. Такий договір, в якому поєднуються елементи купівлі-продажу і майнового найму (договір найму-продажу), є змішаним договором. До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із змішаного договору (ч. 2 ст. 628 ЦК).

Тому за договором найму-продажу покупець наділяється правами та обов'язками, які випливають з договору купівлі-продажу ( право на заміну товару, усунення недоліків або зменшення купівельної ціни у разі продажу товару неналежної якості, обов'язок оплати товару тощо) і одночасно набуває прав і несе обов'язки як наймач за договором майнового найму. Так, покупець (наймач) має право володіти і користуватись товаром, за згодою продавця здійснювати поліпшення речі тощо, але й зобов'язаний користуватись річчю відповідно до її призначення та умов договору, укласти договір страхування речі, якщо це передбачено договором купівлі-продажу або законом тощо. Що ж до плати покупця за користування товаром, то вона за погодженням сторін може бути включена в ціну товару або визначена сторонами окремо.

2. Договір найму-продажу припиняється з моменту оплати покупцем товару. В цей момент покупець набуває право власності на товар, переданий йому за договором найму-продажу, якщо інше не встановлене договором.

Стаття 706. Ціна та оплата товару

1. Покупець зобов'язаний оплатити товар за ціною, оголошеною продавцем у момент укладення договору, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті зобов'язання.

2. Якщо договором встановлено попередню оплату товару (стаття 693 цього Кодексу), прострочення покупцем оплати товару є відмовою покупця від договору, якщо інше не встановлено договором.

3. До договору роздрібної купівлі-продажу товару в кредит, у тому числі з розстроченням платежу, не застосовуються положення абзацу першого частини п'ятої статті 694 цього Кодексу.

4. Покупець має право повністю оплатити товар у будь-який час у межах встановленого договором періоду розстрочення його оплати.

1. За договором роздрібної купівлі-продажу покупець зобов'язаний оплатити товар за ціною, оголошеною продавцем у момент укладення договору, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті зобов'язання. Договором може бути передбачена попередня оплата товару, з відстроченням або розстроченням платежу тощо. У разі, коли договором встановлено попередню оплату товару, то прострочення покупцем такої оплати вважається відмовою покупця від договору, якщо інше не передбачено договором. Покупець має право повністю оплатити товар у будь-який час у межах встановленого договором періоду розстрочення його оплати.

Разом з тим до договору роздрібної купівлі-продажу товару в кредит, у тому числі з розстроченням платежу, не застосовуються положення абз. 1 ч. 5 ст. 694 ЦК за прострочення оплати покупця, тобто не нараховуються проценти за користування чужими грошовими коштами (ст. 706 ЦК). Відповідно до ст.11 Закону «Про захист прав споживачів» покупець має право придбати продукцію у кредит. Договір споживчого кредиту укладається між кредитодавцем та споживачем, відповідно до якого кредитодавець надає кошти (споживчий кредит) або бере зобов'язання надати їх споживачеві для придбання продукції у розмірі та на умовах, встановлених договором, а споживач зобов'язується повернути їх разом з нарахованими відсотками.

2. Договором може бути передбачено, що до переходу до покупця права власності на переданий йому товар (наприклад, до оплати товару) покупець є його наймачем (орендарем) — договір найму-продажу. Такий договір є змішаним договором, бо містить елемент купівлі-продажу та майнового найму (оренди). Покупець стає власником товару, переданого йому за договором найму-продажу, з моменту оплати товару, якщо інше не встановлено договором (ст. 705 ЦК).

Стаття 707. Обмін товару

1. Покупець має право протягом чотирнадцяти днів з моменту передання йому непродовольчого товару неналежної якості, якщо триваліший строк не оголошений продавцем, обміняти його у місці купівлі або інших місцях, оголошених продавцем, на аналогічний товар інших розміру, форми, габариту, фасону, комплектації тощо. У разі виявлення різниці в ціні покупець проводить необхідний перерахунок з продавцем.

Якщо у продавця немає необхідного для обміну товару, покупець має право повернути придбаний товар продавцеві та одержати сплачену за нього грошову суму.

Вимога покупця про обмін або повернення товару підлягає задоволенню, якщо товар не був у споживанні, збережено його товарний вид, споживчі властивості та за наявності доказів придбання товару у цього продавця.

2. Перелік товарів, які не підлягають обміну або поверненню на підставах, передбачених цією статтею, встановлюється нормативно-правовими актами.

1. У ч. 1 коментованої статті допущено помилку: йдеться не про обмін купленого товару неналежної якості на товар належної якості (про це сказано у п. 2 ч. 1 ст. 708 ЦК), а про право покупця на обмін товару тоді, коли куплений ним товар відповідає встановленим вимогам щодо якості, але не підійшов йому за формою, габаритами, фасоном, кольором, розміром або з інших причин не може бути ним використаний за призначенням. Надання покупцеві права вимагати обміну товару належної якості на аналогічний товар або повернення оплаченої за нього грошової суми є окремим випадком, коли в силу закону, при відсутності порушень з боку контрагента, сторона за договором може в односторонньому порядку відмовитись від договору або змінити його умови (ст. 651 ЦК).

Умови і порядок обміну товарів належної якості на аналогічний товар у місці купівлі або інших місцях, оголошених продавцем, визначені у ст. 29 Закону «Про захист прав споживачів». Реалізувати своє право на обмін покупець може протягом 14 днів, не враховуючи дня купівлі, з моменту передання йому непродовольчого товару належної якості, якщо триваліший строк не оголошений продавцем. У разі виявлення різниці у ціні покупець проводить необхідний перерахунок з продавцем. При розірванні договору купівлі-продажу розрахунки із споживачем проводяться, виходячи з вартості товару на час його купівлі. Гроші, сплачені за товар, повертаються споживачеві у день розірвання договору, а у разі неможливості повернути гроші у цей день — у інший строк за домовленістю сторін, але не пізніше ніж протягом семи днів.

У тому випадку, коли у продавця немає необхідного для обміну товару, покупець має право повернути придбаний товар продавцеві та одержати оплачену за нього грошову суму. Вимога покупця про обмін або повернення товару підлягає задоволенню, якщо товар не був у споживанні, збережено його товарний вид, споживчі властивості та за наявності доказів придбання товару в цього продавця (пломби, ярлики, товарний чи касовий чеки або інші документи, видані покупцеві разом з проданим товаром).

Якщо на момент обміну аналогічного товару немає у продажу, споживач має право або придбати будь-які інші товари з наявного асортименту з відповідним перерахуванням вартості, або одержати назад гроші у розмірі вартості повернутого товару, або здійснити обмін товару на аналогічний при першому ж надходженні відповідного товару в продаж. Продавець зобов'язаний у день надходження товару в продаж повідомити про це споживача, який вимагає обміну товару.

2. Разом з тим нормативно-правовими актами можуть встановлюватись переліки товарів, які не підлягають обміну або поверненню продавцеві. Зокрема, до затвердженого Кабінетом Міністрів України Переліку товарів належної якості, які не підлягають обміну (поверненню), включено продовольчі товари, лікарські препарати і засоби, предмети сангігієни, парфумерно-косметичні та деякі інші товари.

Стаття 708. Права покупця у разі продажу йому товару неналежної якості

1. У разі виявлення покупцем протягом гарантійного або інших строків, встановлених обов’язковими для сторін правилами чи договором, недоліків, не застережених продавцем, або фальсифікації товару покупець має право за своїм вибором:

1) вимагати від продавця або виготовлювача безоплатного усунення недоліків товару або відшкодування витрат, здійснених покупцем чи третьою особою, на їх виправлення;

2) вимагати від продавця або виготовлювача заміни товару на аналогічний товар належної якості або на такий самий товар іншої моделі з відповідним перерахунком у разі різниці в ціні;

3) вимагати від продавця або виготовлювача відповідного зменшення ціни;

4) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми.

2. Покупець, який придбав непродовольчі товари, що вже були в користуванні і реалізовані через роздрібні комісійні торговельні підприємства, про що він був поінформований продавцем, має право пред явити вимоги, передбачені частиною першою цієї статті, якщо придбані товари містили істотні недоліки, не застережені продавцем.

1. Коментована стаття закріплює одне з найважливіших прав покупця — право на належну якість товару. Відповідно до статей 6, 17 Закону «Про захист прав споживачів» покупець (споживач) має право вимагати від продавця (виготівни-ка), а продавець зобов'язаний передати споживачеві товар, який за якістю відповідає вимогам нормативних документів, умовам договору, а також інформації про товар. Якість товару повинна бути перш за все належною, що відповідно до п.13 ст. 1 Закону «Про захист прав споживачів», визначається як властивість продукції, яка відповідає вимогам, встановленим для цієї категорії продукції у нормативних актах і нормативних документах, та умовами договору із споживачем. Крім цього, продавець зобов'язаний на вимогу покупця надати йому документи, які підтверджують належну якість продукції. Наприклад, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Правил роздрібної торгівлі примірниками аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних» від 4 листопада 1997 року, до всіх примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних додається інформація українською мовою про назву товару (вид носія); гарантійні зобов'язання виробника примірника аудіовізуального твору, фонограми, відеограми, комп'ютерної програми, бази даних, його найменування та адресу (або місцезнаходження), а також найменування і місцезнаходження підприємства, яке здійснює його функції щодо прийняття претензій від споживачів, а також проводить ремонт і технічне обслуговування зазначених примірників. Довідка з такою інформацією наклеюється на упаковку примірника аудіовізуального твору, фонограми, відеограми, комп'ютерної програми, бази даних або додається до цієї упаковки. Суб'єкт господарювання, який здійснює продаж примірників аудіовізуального твору, фонограми, відеограми, комп'ютерної програми, бази даних, зобов'язаний надати на запит покупця докладну інформацію про особливості експлуатації таких примірників в усній, друкованій або іншій доступній наочній формі та кваліфіковану консультацію під час вибору зазначених примірників.

Виготівник повинен забезпечити можливість використання товару за призначенням протягом строку його служби, передбаченого нормативним документом або встановленого ним за домовленістю із споживачем, а в разі, якщо на товар законом або договором встановлено гарантійний строк (строк придатності), виготівник забезпечує ( гарантує) нормальну роботу (застосування, використання) товару, в тому числі комплектуючих виробів, протягом цих строків, тобто бере на себе зобов'язання про здійснення безоплатного ремонту або заміни відповідної продукції, у зв'язку з введенням її в обіг. При цьому гарантійний строк на комплектуючі вироби повинен бути не менший, ніж гарантійний строк на основний виріб, якщо інше не передбачено нормативно-правовими актами, нормативними документами чи договором (ст.7 Закону «Про захист прав споживачів»).

Одним з обов'язків продавця є попередження покупця про недоліки (явні або приховані невідповідності проданого товару вимогам про якість, передбачених договором та іншим вимогам) товару, якщо про них відомо продавцю.Тому правові наслідки, що випливають з коментованої статті, виникають за умови, що покупець знайшов певні недоліки у товарі, про що не був попереджений продавцем. Але у разі, якщо такі недоліки виникли внаслідок неналежного використання товару чи недотриманні вимог щодо зберігання товару покупцем, вимоги останнього про відновлення порушених прав задоволенню не підлягатимуть.

Вимоги, передбачені у ч. 1 коментованої статті, покупець (споживач) може пред'явити покупцеві (виробникові) за наявності певних документів, що підтверджують факт укладення даного договору (квитанція, касовий чи товарний чек) або, за відсутності таких документів, посилатися на показання свідків.

2. У разі придбання покупцем непродовольчих товарів, які вже були у користуванні (наприклад, у комісійному магазині) та містять певні недоліки, можна пред'явити вимоги щодо відновлення порушених прав тільки тоді, коли товари мають істотні недоліки, не застережені продавцем.

Стаття 709. Порядок і строки задоволення вимог покупця про заміну товару або усунення недоліків

1. Продавець або виготовлювач (чи уповноважені ними представники) зобов’язані прийняти товар неналежної якості від покупця і задовольнити його вимоги про заміну товару або усунення недоліків. Доставка товару продавцеві та його повернення покупцеві здійснюються продавцем або виготовлювачем, а в разі невиконання ними цього обов'язку або відсутності продавця чи виготовлювача в місцезнаходженні покупця повернення товару може бути здійснене покупцем за їхній рахунок.

2. Вимога покупця про заміну товару підлягає негайному задоволенню, а в разі необхідності перевірки якості товару - протягом чотирнадцяти днів або, за домовленістю сторін, в інший строк.

У разі відсутності необхідного товару вимога покупця про заміну товару підлягає задоволенню у двомісячний строк з моменту подання відповідної заяви.

Якщо задовольнити вимогу покупця про заміну товару у встановлені строки неможливо, покупець на свій вибір має право пред'явити продавцеві або виготовлювачу інші вимоги відповідно до статті 708 цього Кодексу.

3. Вимога покупця про безоплатне усунення недоліків товару підлягає задоволенню продавцем або виготовлювачем протягом чотирнадцяти днів або, за домовленістю сторін, в інший строк. На вимогу покупця на час ремонту йому має бути наданий у користування аналогічний товар, незалежно від моделі, з доставкою.

4. У разі усунення недоліків товару шляхом заміни комплектуючого виробу або складової частини товару, на які встановлено гарантійні строки, гарантійний строк на новий комплектуючий виріб або складову частину обчислюється від дня видачі покупцеві товару після усунення недоліків.

5. За кожний день прострочення продавцем або виготовлювачем усунення недоліків товару і невиконання вимоги про надання в користування аналогічного товару на час усунення недоліків продавець сплачує покупцеві неустойку в розмірі одного відсотка вартості товару.

1. Коментована стаття закріплює порядок та строки задоволення вимог покупця про заміну товару або усунення недоліків. Вимога про безоплатне усунення недоліків товару пред'являється до продавця або виготовлювача за вибором покупця. Усунення недоліків здійснюється або шляхом ремонту всього виробу, або заміни окремих частин, деталей, агрегатів тощо, які вийшли з ладу. Вимога покупця про безоплатне усунення недоліків підлягає задоволенню продавцем або виготовлювачем протягом 14 днів чи за згодою сторін — у інший строк. На вимогу покупця на час ремонту йому має бути наданий у користування аналогічний товар, незалежно від моделі, з доставкою до місця проживання покупця за рахунок продавця. Для цього виготовлювач і продавець повинні на договірній основі утворити обмінний фонд товарів, перелік яких визначає Кабінет Міністрів України (постанова KM України «Про реалізацію окремих положень Закону України «Про захист прав споживачів» від 19 березня 1999 р. № 172). До такого обмінного фонду включені, зокрема, телевізори, магнітофони, магнітоли, електропраски, радіоприймачі, холодильники, пральні машини тощо.

2. У разі усунення недоліків товару шляхом заміни комплектуючого виробу або складової частини товару, на які встановлені гарантійні строки, такий строк на новий комплектуючий виріб або його складову обчислюється з дня видачі покупцеві товару після усунення недоліків. За кожен день прострочення продавцем або виготовлювачем усунення недоліків товару і невиконання вимоги про надання у користування аналогічного товару на час усунення недоліків продавець сплачує покупцеві неустойку в розмірі одного відсотка вартості товару.

Споживач (покупець) має право пред'явити виготівнику вимогу про безоплатне усунення недоліків товару й після гарантійного строку. Ця вимога може бути пред'явлена протягом встановленого строку служби, а якщо такий не передбачено — протягом 10 років, якщо у товарі були виявлені істотні недоліки, допущені з вини виготівника. Якщо ця вимога не задоволена в 14-денний строк, споживач може за своїм вибором пред'явити виготівникові інші вимоги у зв'язку з неналежною якістю товару (п. 10 ст. 8 Закону «Про захист прав споживачів»).

3. Якщо на вимогу покупця недоліки товару усувають безпосередньо продавець чи виготівник, то вони здійснюють це за свій рахунок, тобто для покупця це безоплатно. Але закон допускає ситуацію, коли покупець усуває недоліки сам або доручає їх виправлення третій особі на основі договору підряду. В цьому разі витрати з усунення недоліків самим покупцем чи третьою особою у порядку цивільної відповідальності мають бути відшкодовані продавцем чи виготівником. Звичайно, розмір здійснених витрат має бути співмірним з ціною товару, не перевищувати її.

4. Вимога покупця про заміну товару неналежної якості на аналогічний товар або на такий самий товар іншої моделі, але належної якості, підлягає негайному задоволенню, а у разі необхідності перевірки якості товару — протягом 14 днів або, за домовленістю сторін, у інший строк. У разі відсутності необхідного товару вимога покупця про заміну підлягає задоволенню у двомісячний строк з моменту подання відповідної заяви. При цьому доставка товару продавцеві та повернення іншого товару після заміни, як і доставка товару для виправлення недоліків, здійснюються продавцем або виготівником (чи уповноваженими ними представниками), а у разі невиконання ними цього обов'язку або відсутності продавця чи виготівника у місці знаходження покупця повернення товару може бути здійснене покупцем за їх рахунок.

5. У разі заміни товару з недоліками на товар належної якості продавець не має права вимагати відшкодування різниці між ціною товару, встановленою договором купівлі-продажу, і тією, яка існує на момент його заміни або постановлення судом рішення про заміну товару. Якщо ж за вибором покупця товар неналежної якості замінено на аналогічний товар належної якості, але інший за розміром, фасоном, сортом тощо, відшкодуванню підлягає різниця між ціною заміненого товару і ціною товару належної якості, що діють на момент заміни або постановлення судом рішення про заміну товару.

Стаття 710. Відшкодування різниці в ціні у разі заміни товару, зменшення ціни і повернення товару неналежної якості

1. У разі заміни товару з недоліками на товар належної якості продавець не має права вимагати відшкодування різниці між ціною товару, встановленою договором купівлі-продажу, і ціною товару, яка існує на момент заміни товару або постановлення судом рішення про заміну товару.

2. У разі заміни товару неналежної якості на аналогічний, але інший за розміром, фасоном, сортом тощо товар належної якості відшкодуванню підлягає різниця між ціною заміненого товару і ціною товару належної якості, що діють на момент заміни товару або постановлення судом рішення про заміну товару.

3. У разі пред'явлення вимоги про відповідне зменшення ціни товару для розрахунку береться ціна товару на момент пред явлення вимоги про зменшення ціни, а якщо вимогу покупця добровільно не задоволено продавцем, — на момент постановлення судом рішення про відповідне зменшення ціни товару.

4. У разі відмови покупця від договору та повернення продавцю товару неналежної якості покупець має право вимагати відшкодування різниці між ціною товару, встановленою договором, і ціною відповідного товару на момент добровільного задоволення його вимоги, а якщо вимогу добровільно не задоволено продавцем, — на момент постановлення судом рішення.

5. Якщо на час виконання рішення суду про відшкодування різниці в ціні у разі заміни товару, зменшення ціни або повернення товару неналежної якості підвищилися ціни на цей товар, покупець із цих підстав може заявити додаткові вимоги до продавця.

1. Відмова покупця від договору в зв'язку з неналежною якістю товару означає розірвання договору на вимогу покупця за наявності істотного порушення умов договору другою стороною (продавцем). При запереченнях продавця проти розірвання договору з цієї причини спір може вирішити суд (ч. 2 ст. 651 ЦК). На вимогу продавця покупець повинен повернути йому недоброякісний товар, причому доставка останнього здійснюється за рахунок продавця. Доставка великогабаритних товарів і товарів вагою понад п'ять кілограмів продавцю, виробнику (підприємству, що виконує їх функції) здійснюється силами і засобами продавця, виробника (підприємства, яке виконує їх функції). У разі невиконання цього зобов'язання, а також відсутності продавця, виробника (підприємства, що виконує їх функції) у місцезнаходженні споживача, доставка і повернення товарів можуть бути здійснені споживачем за їх рахунок.

2. У разі відмови покупця від договору та повернення продавцеві товару неналежної якості покупець має право, крім повернення сплаченої суми, вимагати відшкодування різниці між ціною товару, встановленою договором, і ціною відповідного товару на момент добровільного задоволення його вимоги, а якщо вимогу продавцем добровільно не задоволено, — на момент постановлення судом рішення. Якщо на час виконання рішення суду про відшкодування різниці у ціні у разі заміни товару, зменшення ціни або повернення товару неналежної якості підвищилися ціни на нього, покупець з цих підстав може заявити додаткові вимоги до продавця. У будь-якому разі при поверненні грошей продавець не має права утримувати з них суми, на які знизилась вартість товару в зв'язку з його використанням покупцем, втратою товарного виду тощо, оскільки розірвання договору стало наслідком порушення продавцем вимог щодо якості товару.

Відповідно до п. 2 ст. 8 Закону «Про захист прав споживачів» стосовно непродовольчих товарів, що були у використанні та реалізовані через роздрібні комісійні торговельні підприємства, зазначені вище вимоги у зв'язку з недоліками цих товарів задовольняються за згодою продавця. Новий ЦК (ч. 2 ст. 708) посилює гарантії прав покупців товарів при придбанні їх у роздрібних комісійних підприємств, передбачаючи, що покупець, який був поінформований про продаж комісійних товарів, має право пред'явити вимоги стосовно неналежної якості товарів, якщо придбані товари містили істотні недоліки, не застережені продавцем. Це означає, що у такому випадку відповідні вимоги покупця мають бути задоволені продавцем й за відсутності його згоди, тобто у примусовому порядку.

3. При розірванні договору розрахунки із споживачем у разі підвищення ціни на товар провадяться виходячи з його вартості на час пред'явлення відповідної вимоги, а у разі зниження ціни — виходячи з вартості товару на час купівлі. Гроші, сплачені за товар, повертаються споживачеві у день розірвання договору, а у разі неможливості повернути гроші у цей день — у інший строк за домовленістю сторін, але не пізніше ніж протягом семи днів.

Стаття 711. Відповідальність за шкоду, завдану товаром неналежної якості

1. Шкода, завдана майну покупця, та шкода, завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю у зв'язку з придбанням товару неналежної якості, відшкодовується продавцем або виготовлювачем товару відповідно до положень глави 82 цього Кодексу.

1. Важливою гарантією прав покупця за договором роздрібної купівлі-продажу є положення про безпеку товарів. Зокрема, п. 29 Правил торговельного обслуговування населення забороняється продаж товарів, які не мають належного товарного вигляду та із закінченим терміном придатності, а також тих, що надійшли без документів, які засвідчують їх якість та безпеку.

Відповідно до ст. 14 Закону «Про захист прав споживачів» споживач має право на те, щоб товари за звичайних умов їх використання, зберігання або транспортування були безпечними для його життя, здоров'я, навколишнього природного середовища, а також не завдавали шкоди його майну. Звичайно, до продажу в роздрібній торговельній мережі не повинні допускатись товари, використання яких з дотриманням встановлених правил може завдати шкоду покупцеві чи його майну. Виготівник або продавець мають попереджати споживача про наявність строку служби (придатності) товару чи його частини, обов'язкові умови його використання та можливі наслідки у разі їх недотримання, а також необхідні дії після закінчення цього строку. Товари, на які актами законодавства або іншими нормативними документами встановлено обов'язкові вимоги щодо забезпечення безпеки життя, здоров'я споживачів, їх майна, довкілля, підлягають обов'язковій сертифікації згідно з чинним законодавством. Реалізація та використання таких товарів (у тому числі імпортних) без сертифіката відповідності забороняється.

2. Відповідно до статей 16 і 22 Закону «Про захист прав споживачів» та статей 711, 1209—1211 ЦК продавець чи виготівник товару (за вибором потерпілого) зобов'язаний відшкодувати шкоду, завдану життю, здоров'ю або майну споживача внаслідок конструктивних, технологічних, рецептурних та інших недоліків товарів, а також недостовірної або недостатньої інформації про них. Відшкодування шкоди не залежить від їх вини, а також від того, чи перебував потерпілий з ними у договірних відносинах. Продавець, виготівник звільняються від відшкодування шкоди, якщо доведуть, що шкода виникла внаслідок непереборної сили або порушення потерпілим правил користування чи зберігання товару.

Шкода, завдана внаслідок недоліків товарів, підлягає відшкодуванню також, якщо: 1) на порушення вимог закону не встановлено строку придатності товару; 2) особу - споживача не було попереджено про необхідні дії після спливу строку придатності та про можливі наслідки невиконання цих дій. Причому право вимагати відшкодування завданої шкоди визнається за кожним потерпілим споживачем, незалежно від того, чи перебував він у договірних відносинах із виробником (продавцем). Таке право зберігається протягом установленого строку служби (строку придатності), а якщо такий строк не встановлено - протягом десяти років з дати введення в обіг такої продукції її виробником.

Параграф 3. Поставка

Стаття 712. Договір поставки

1. За договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов’язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

2. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

3. Законом можуть бути передбачені особливості регулювання укладення та виконання договорів поставки, у тому числі договору поставки товару для державних потреб.

1. Найбільш поширеною правовою формою регулювання підприємницьких відносин з постійного та ритмічного постачання продукції і товарів вважається договір поставки. Завдяки цьому договору, з одного боку, забезпечуються потреби товаровиробників у матеріальних ресурсах (сировині, матеріалах, устаткуванні тощо), а з другого, — гарантований збут товарів і задоволення потреб оптових та роздрібних торговельних організацій, посередницьких структур у товарах для насичення ними ринку.

Визначення договору поставки, наведене у ч. 1 ст. 712 ЦК, дозволяє виділити головні ознаки цього договору і відрізнити його від інших, суміжних з ним договорів (роздрібної купівлі-продажу, контрактації, міни, постачання енергії та інших ресурсів через приєднану мережу тощо). За договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. Із аналізу змісту викладеного випливає, що договори поставки є найбільш близькими до договорів оптової купівлі-продажу товарів, що укладаються між суб'єктами підприємницької діяльності.

Водночас між ними існують й певні відмінності. Зокрема, до ознак договору поставки, які певною мірою мають умовний характер, можна віднести такі:

по-перше, особливий суб'єктний склад. Сторонами цього договору виступають постачальник і покупець, які займаються підприємницькою діяльністю. Це можуть бути як юридичні, так і фізичні особи, зареєстровані як суб'єкти підприємництва. Реалізація суб'єктами господарювання товарів негосподарюючим суб'єктам здійснюється за правилами про договори купівлі-продажу (ч. 6 ст. 265 ГК);

по-друге, предмет договору поставки становлять речі, які зазвичай визначені родовими ознаками (продукція виробничо-технічного призначення, товари народного споживання серійного виробництва), але можлива й поставка товару, визначеного індивідуально (наприклад, одного екземпляра приладу за індивідуальним замовленням і кресленнями покупця);

по-третє, товар, що становить предмет договору поставки, на момент укладення договору між виготівником і споживачем, як правило, в натурі ще не існує. Він буде виготовлятися і рівномірно поставлятися певними партіями після укладення договору. Звичайно, не виключено, що за договором поставки будуть реалізовуватись і товари, які на момент укладення договору вже виготовлені і готові до передачі (відправлення) покупцеві;

по-четверте, моменти укладення і виконання договору поставки зазвичай не збігаються, бо виконання договору відкладається на майбутнє або здійснюється у вигляді одноразової поставки (в строк), або окремих партій протягом більш-менш тривалого періоду (в окремі строки);

по-п'яте, товари за договором поставки призначаються для використання у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім чи іншим подібним використанням (наприклад, придбання суб'єктом підприємництва оргтехніки, меблів тощо для оформлення офісних приміщень). Вказівки на одну з головних ознак договору поставки, а саме — на мету (товар передається покупцеві у власність для використання у підприємницькій діяльності), ч. 1 ст. 265 ГК не містить, що можна вважати істотним її недоліком;

по-шосте, договір поставки може базуватися на адміністративному акті (наприклад, державному замовленні, акті прикріплення покупця до постачальника при поставках товарів між організаціями держав—учасниць СНД тощо);

по-сьоме, юридичні особливості договору поставки зумовлені нормами окремих нормативно-правових актів у сфері матеріально-технічного постачання і збуту. Зокрема, у сфері поставок діють міждержавна Угода про загальні умови поставок товарів між організаціями держав—учасниць Співдружності Незалежних Держав; закони України: «Про поставки продукції для державних потреб»; «Про закупівлю товарів за державні кошти»; «Про державне оборонне замовлення»; Тимчасове положення з питань кооперованих поставок та деякі інші акти цивільного законодавства України.

У зв'язку з тим, що сьогодні відносини з поставок на внутрішньому ринку (крім кооперованих поставок) не врегульовані достатньою мірою законодавством України, до них за наявності посилання у договорі можуть застосовуватись чинні нормативні акти колишнього Союзу РСР, зокрема Положення про поставки продукції виробничо-технічного призначення; Положення про поставки товарів народного споживання та деякі інші.

На жаль, у ЦК України регулювання договірних відносин з поставок представлено лише однією — ст. 712, а у ГК України статтями 264—271, які містять лише деякі загальні положення про поставку. Вбачаєтья, що розглянуті відносини слід конкретизувати у багатьох сучасних аспектах у спеціальних підзаконних нормативних актах.

2. Відповідно до частин 2, 3 ст. 712 ЦК до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості регулювання укладення та виконання договорів поставки, у тому числі договору поставки товарів для державних потреб. За ст. 271 ГК відповідно до вимог цього Кодексу та інших законів Кабінет Міністрів України затверджує положення про поставки продукції виробничо-технічного призначення та поставки товарів народного споживання, а також особливі умови поставки окремих видів товарів.

Параграф 4. Контрактація сільськогосподарської продукції

Стаття 713. Договір контрактації сільськогосподарської продукції

1. За договором контрактації сільськогосподарської продукції виробник сільськогосподарської продукції зобов'язується виробити визначену договором сільськогосподарську продукцію і передати її у власність заготівельникові (контрактанту) або визначеному ним одержувачеві, а заготівельник зобов'язується прийняти цю продукцію та оплатити її за встановленими цінами відповідно до умов договору.

2. До договору контрактації застосовуються загальні положення про купівлю-продаж та положення про договір поставки, якщо інше не встановлено договором або законом.

3. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договорів контрактації сільськогосподарської продукції.

1. Формування державних ресурсів сільськогосподарської продукції, забезпечення населення продовольством, а переробних підприємств — необхідною сировиною значною мірою залежать від чітко налагодженої системи договірних відносин із закупівель цієї продукції у виробників. Виробники сільгосппродукції самостійно розпоряджаються нею, реалізуючи її за державними контрактами та іншими договорами через біржі, торгові будинки, заготівельні, переробні та посередницькі організації, індивідуальних підприємців, ринки тощо.

У міру налагодження діяльності спеціалізованих аграрних бірж закупівля сільгосппродукції все частіше здійснюється шляхом торгів ф'ючерсними та форвардними контрактами на цих біржах. Оскільки біржова торгівля сільгосппродукцією ще не досягла належного рівня, заготівельні та інші організації закуповують цю продукцію безпосередньо у її виробників переважно за договорами контрактації.

Визначення договору контрактації сільгосппродукції, наведені у ч. 1 ст. 713 ЦК і ч. 2 ст. 272 ГК, де в чому схожі, але де в чому відрізняються одне від одного. Так, відповідно до ч. 1 ст. 713 ЦК за договором контрактації сільськогосподарської продукції виробник цієї продукції зобов'язується виробити визначену договором сільгосппродукцію та передати її у власність заготівельникові (контрактанту) або визначеному ним одержувачеві, а заготівельник зобов'язується прийняти цю продукцію та оплатити її за встановленими цінами згідно з умовами договору. За визначенням договору контрактації, що наведене у ч. 2 ст. 272 ГК, за цим договором виробник сільськогосподарської продукції зобов'язується передати заготівельному (закупівельному) або переробному підприємству чи організації (контрактанту) вироблену ним продукцію у строки, в кількості асортименті, що передбачені договором, а контрактант зобов'язується сприяти виробникові у виробництві зазначеної продукції, прийняти та оплатити її.

Отже, якщо в першому визначенні (за ЦК) підкреслюється, що сільгосппродукція передається виробником у власність контрактантові або визначеному ним іншому одержувачеві, то в другому визначенні (за ГК) акцентується увага на обов'язку контрактанта сприяти виробникові у виробництві зазначеної продукції, що є однією з ознак договору контрактації. Проте не слід обмежувати коло осіб-кон-трактантів лише заготівельними або переробними підприємствами та організаціями (юридичними особами), як це випливає із визначення договору контрактації за ч. 2 ст. 272 ГК, бо заготівлею сільгосппродукції можуть займатися і фізичні особи—підприємці. До головних ознак договору контрактації слід віднести такі:

по-перше, сторонами цього договору виступають виробник і заготівельник (контрактант). Виробниками сільгосппродукції можуть бути підприємства та організації (юридичні особи) або індивідуальні підприємці, які безпосередньо займаються виробництвом (вирощуванням) сільськогосподарської продукції та її реалізацією. До них належать: колективні сільськогосподарські підприємства, кооперативи, господарські товариства, селянські (фермерські) господарства, селекційні та дослідні станції, фізичні особи—підприємці тощо. Контрактантами за цими договорами можуть бути заготівельні, закупівельні чи переробні підприємства, фізичні особи—суб'єкти підприємницької діяльності тощо. Замовниками (контрактантами) сільгосппродукції за державними контрактами виступають міністерства, відомства, установи та організації, яким з цією метою виділені кошти з державного бюджету. Оскільки сторонами в цьому договорі виступають суб'єкти підприємництва, а сільгосппродукція призначається для промислової переробки чи продажу, договір контрактації можна віднести до підприємницьких (господарських) договорів;

по-друге, предметом договору контрактації є продукція рослинництва або тваринництва у сирому вигляді або така, що пройшла первинну обробку. Проте, укладаючи договір, сторони можуть обумовити в ньому, що виробник передаватиме одну частину продукції у свіжому (натуральному) вигляді, а другу — у переробленому стані. Отже, на момент укладення договору сільгосппродукції у натуральному вигляді (зерно, овочі, худоба, птиця тощо) ще немає. Вона в міру дозрівання культур або вирощування тварин буде у певні строки або за графіком передаватись контрактантові чи іншому одержувачеві згодом, після укладення договору, в погоджених кількості, асортименті, якості та з дотриманім інших умов договору;

по-третє, зважаючи на специфіку сільськогосподарського виробництва та його залежність від погодних умов, на контрактанта може бути покладений обов'язок сприяти виробникові в організації виробництва зазначеної продукції, транспортуванні її на приймальні пункти і підприємства, забезпеченні тарою або пакувальними матеріалами, насінням, засобами захисту рослин тощо.

2. За юридичною природою і змістом договір контрактації близький до договорів купівлі-продажу і поставки. Ось чому в ч. 2 ст. 713 ЦК зазначено, що до договору контрактації застосовуються загальні положення про купівлю-продаж та положення про договір поставки, якщо інше не встановлено договором або законом. Доводиться лише пожалкувати, що положення про контрактацію, які містилися у гл. 54, запропоновані у проекті ЦК (крім ст. 713) і які відображали сучасні умови закупівлі сільгосппродукції, в остаточному варіанті Кодексу не знайшли відображення.

Відповідно до ч. 3 ст. 713 ЦК законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договорів контрактації сільськогосподарської продукції. Такі особливості договору певного мірою відображені у статтях 272—274 ГК, а також можуть бути встановлені у Положенні про контрактацію сільськогосподарської продукції та інших актах цивільного законодавства.

Параграф 5. Постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу

Стаття 714. Договір постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу

1. За договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов'язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов'язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

2. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

3. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.

1. Нормальна робота будь-якого виробничого підприємства чи господарського товариства значною мірою залежить від безперебійного постачання їх електричною чи тепловою енергією, газом, водою або іншими ресурсами. Електроенергія використовується також для освітлення приміщень державних і громадських організацій, вулиць і житлових будинків, а теплова енергія, газ і вода — для задоволення як виробничих, так і побутових потреб юридичних і фізичних осіб.

Користування електричною і тепловою енергією допускається лише на підставі договору, що укладається між енергопостачальною організацією та споживачем. Подання газу також здійснюється відповідно до договору. Незважаючи на певні технічні та правові відмінності у постачанні електричної енергії, з одного боку, і теплової енергії та газу — з другого, названі договори мають багато спільних рис, які дозволяють об'єднати їх в один вид договору купівлі-продажу.

Визначення цього договору наводиться у ч. 1 ст. 714 ЦК. За договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов'язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов'язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. Визначення договору енергопостачання наводиться також у ст. 275 ГК.

2. Сторонами договору на постачання енергетичними ті іншими ресурсами виступають енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) і споживач (абонент). Зокрема, електропостачальною організацією є суб'єкт підприємницької діяльності, який отримав ліцензію Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України на здійснення діяльності з постачання електричної енергії за регульованим або нерегульованим тарифами. У системі електропостачання беруть участь і електропередавальні організації, які отримали ліцензію на право здійснення підприємницької діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) мережами, що перебувають у їхній власності або повному господарському віданні. Енергопостачальними підприємствами за договорами на постачання теплової енергії (пари, гарячої або перегрітої води) виступають організації енергетики, володільці відомчих котелень тощо; на постачання газу — оптові постачальники, газозбутові організації тощо. Виробники і постачальники енергії, які займають монопольне становище, зокрема суб'єкти природних монополій, зобов'язані укласти договір енергопостачання на вимогу споживача, який має технічні засоби для одержання енергії (ч. 4 ст. 275 ГК).

Споживачами енергетичних або інших ресурсів за цими договорами можуть бути як юридичні, так і фізичні особи (громадяни). Договори на постачання енергоресурсів, у яких сторонами виступають суб'єкти підприємництва, визнаються підприємницькими договорами.

3. Предметом цього договору є електрична енергія у вигляді електричного струму або теплова енергія у вигляді пари або гарячої (перегрітої) води, які є товарною продукцією, призначеною для купівлі-продажу. За договором на постачання газу споживачам подається природний або штучний горючий газ.

Якщо електроенергія подається в акумуляторах, а газ — у балонах, то вони є предметом договору купівлі-продажу або поставки. Особливістю ж договорів енергопостачання є те, що енергія, газ або інші ресурси подаються споживачеві через мережу, приєднану до постачальної організації, внаслідок чого забезпечується безперебійне постачання. Електрична чи теплова мережа — це сукупність енергетичних і трубопровідних устаткувань для передачі та розподілу електроенергії, гарячої води та пари.

На жаль, зазначена особливість договору постачання енергоресурсами через приєднану мережу не відображена у визначенні цього договору, наведеному в ч. 1 ст. 275 ГК. Крім того, за моделлю цього договору будуються відносини не тільки з постачання енергоносіїв, а й забезпечення споживачів нафтопродуктами, водою та іншими ресурсами через систему трубопроводів, до яких приєднані споживачі.

4. Ще одна особливість договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу полягає в тому, що, крім обов'язку щодо оплати прийнятих (використаних) ресурсів, на споживача покладаються обов'язки дотримуватись передбаченого договором режиму використання енергії та інших ресурсів і забезпечувати безпеку експлуатації енергетичних мереж, а також приладів та обладнання, які перебувають у його віданні.

Нерідко відносини з постачання енергетичними та іншими ресурсами будуються так, що мережа споживача (субспоживача) приєднана не до мережі енергопостачальної організації, а до мережі іншого (основного) споживача. Так, споживачі, які передають електроенергію субспоживачам або відпускають її зі своїх електростанцій (блок-станцій), укладають з електропостачальною організацією договір на загальну (сумарну) кількість електроенергії з урахуванням споживання енергії населенням. Відносини споживачів, які передають електроенергію субспоживачам, у тому числі їх взаємна відповідальність, регулюються договорами на користування електроенергією, що укладаються між ними. Якщо основний споживач отримав ліцензію на право здійснення підприємницької діяльності з передачі електроенергії, то взаємовідносини споживача і субспоживачів регулюються умовами цієї ліцензії, договорами на передачу електричної енергії та договорами між субспоживачами і основним споживачем на постачання електроенергії.

5. Основними нормативними актами, що регулюють нині відносини з енерго- та газопостачання, є закони України: «Про енергозбереження»; «Про електроенергетику»; «Про трубопровідний транспорт»; «Про природні монополії»; Правила користування електричною енергією; Правила надання населенню послуг з водо-, теплопостачання та водовідведення; Умови діяльності постачальників природного газу та інші акти.

Законодавцем у ЦК договору на постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу присвячена лише одна стаття — ст. 714, а в ГК три — статті 275—277. Відповідно до частин 2, 3 ст. 714 ЦК до договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договорів на постачання енергетичними та іншими ресурсами.

Параграф 6. Міна

Стаття 715. Договір міни

1. За договором міни (бартеру) кожна із сторін зобов’язується передати другій стороні у власність один товар в обмін на інший товар.

2. Кожна із сторін договору міни є продавцем того товару, який він передає в обмін, і покупцем товару, який він одержує взамін.

3. Договором може бути встановлена доплата за товар більшої вартості, що обмінюється на товар меншої вартості.

4. Право власності на обмінювані товари переходить до сторін одночасно після виконання зобов’язань щодо передання майна обома сторонами, якщо інше не встановлено договором або законом.

5. Договором може бути встановлений обмін майна на роботи(послуги).

6. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору міни.

1. Умова про предмет договору так само, як і для кожного іншого цивільно-правового договору, є істотною умовою договору міни. Предметом договору міни можуть виступати: будь-який товар, що відчужується, тобто не вилучений з цивільного обороту і невід'ємний від фізичної чи юридичної особи, а також роботи (послуги). Можливість обміну майна на роботи (послуги) прямо передбачена ч. 5 ст. 715 ЦК. Оскільки в коментованій статті не конкретизується термін «товар», яким охоплюється предмет договору міни, слід керуватися відповідними нормами про договір купівлі-продажу. Стаття 716 ЦК при розгляді питань регулювання міни прямо відсилає до загальних положень про купівлю-продаж, якщо це не суперечить суті зобов'язання. Дане посилання стосується також і положень щодо предмета договору купівлі-продажу (ст. 656 ЦК). Відповідно предметом договору міни може бути рухоме та нерухоме майно, майно, що є у сторони на момент укладення договору, або ж яке буде створене (придбане, набуте) стороною у майбутньому. Предметом договору міни можуть бути майнові права, в тому числі право вимоги, якщо вона не має особистого характеру.

Водночас законодавством передбачаються винятки щодо можливості обміну окремих видів майна і встановлюються певні обмеження щодо здійснення товарообмінних операцій. Зокрема, відповідно до ч. 4 ст. 293 ГК не може бути об'єктом міни (бартеру) майно, віднесене законодавством до основних фондів, яке належить до державної або комунальної власності, у разі, якщо друга сторона договору міни (бартеру) не є державним чи комунальним підприємством. Законодавством можуть бути встановлені також інші особливості здійснення бартерних (товарообмінних) операцій, пов'язаних із придбанням і використанням окремих видів майна, а також здійснення таких операцій в окремих галузях господарювання.

Так, постановою Кабінету Міністрів України «Про деякі питання регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності» від 29 квітня 1999 р. № 756 було затверджено переліки товарів (робіт, послуг), з використанням яких здійснення товарообмінних (бартерних) операцій забороняється.

Окремої уваги заслуговує питання обміну валюти, що на сьогодні нечітко врегульоване чинним законодавством України. Як прямо закріплено у ч. 4 ст. 656 ЦК, до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Без сумніву, валютні цінності можуть становити предмет купівлі-продажу, а отже, і предмет договору міни. Види майна, що визнаються валютними цінностями, та порядок вчинення правочинів з ними встановлюються законом (ст. 193 ЦК).

До валютних цінностей згідно зі ст. 1 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19 лютого 1993 p., зокрема віднесені: валюта України та іноземна валюта.

Валюта України — грошові знаки у вигляді банкнотів, казначейських білетів, монет і в інших формах, що перебувають в обороті та є законним платіжним засобом на території України, а також вилучені з обороту або такі, що вилучаються з нього, але підлягають обмінові на грошові знаки, які перебувають в обороті, кошти на рахунках, у внесках в банківських та інших кредитно-фінансових установах на території України.

Іноземна валюта — іноземні грошові знаки у вигляді банкнотів, казначейських білетів, монет, що перебувають в обороті та є законним платіжним засобом на території відповідної іноземної держави, а також вилучені з обороту або такі, що вилучаються з нього, але підлягають обмінові на грошові знаки, які перебувають в обороті, кошти у грошових одиницях іноземних держав і міжнародних розрахункових (клірингових) одиницях, що перебувають на рахунках або вносяться до банківських та інших кредитно-фінансових установ за межами України.

Під валютними операціями, згідно з п. 2 ст. 1 зазначеного Декрету слід розуміти:

операції, пов'язані з переходом права власності на валютні цінності, за винятком операцій, що здійснюються між резидентами у валюті України;

операції, пов'язані з використанням валютних цінностей в міжнародному обороті як засобу платежу, з передаванням заборгованостей та інших зобов'язань, предметом яких є валютні цінності;

операції, пов'язані з ввезенням, переказуванням та пересиланням на територію України та вивезенням, переказуванням і пересиланням за її межі валютних цінностей.

Разом з тим у даному Декреті та інших актах валютного законодавства України прямо не вказується, на підставі якого договору повинні здійснюватися операції, пов'язані з переходом права власності на валютні цінності. В одних випадках у нормативних актах використовується термін «купівля» іноземної валюти, в інших — «обмін». Наприклад, у п. 4 ст. 4 Декрету закріплено обов'язок уповноважених банків купувати іноземну валюту на міжбанківському валютному ринку України за дорученням і за рахунок резидентів з метою забезпечення виконання зобов'язань резидентів. Відповідно до п. З ст. 5 цього ж Декрету уповноважені банки та інші кредитно-фінансові установи, що одержали генеральну ліцензію Національного банку України на здійснення операцій, пов'язаних з торгівлею іноземною валютою, мають право відкривати на території України пункти обміну іноземних валют, у тому числі на підставі агентських угод з іншими юридичними особами—резидентами.

Порядок організації торгівлі іноземною валютою визначено у ст. 6 названого Декрету. Згідно з нею торгівля іноземною валютою на території України резидентами і нерезидентами—юридичними особами здійснюється через уповноважені банки та інші кредитно-фінансові установи, що одержали ліцензію на торгівлю іноземною валютою Національного банку України, виключно на міжбанківсько-му валютному ринку України. Структура міжбанківського валютного ринку, а також порядок та умови торгівлі іноземною валютою на міжбанківському валютному ринку визначаються Національним банком України. Уповноважені банки та інші кредитно-фінансові установи, що одержали ліцензію Національного банку України: а) від свого імені купують і продають іноземну валюту на міжбанківському валютному ринку України за дорученням і за рахунок резидентів і нерезидентів; б) мають право від свого імені і за свій рахунок купувати іноземну валюту готівкою у фізичних осіб—резидентів і нерезидентів, а також продавати її фізичним особам—резидентам. При цьому відповідно до п. З ст. 6 Декрету резиденти і нерезиденти—фізичні особи мають право продавати іноземну валюту уповноваженим банкам та іншим кредитно-фінансовим установам, які одержали ліцензію Національного банку України, або за їх посередництвом — іншим фізичним особам—резидентам. Фізичні особи—резиденти мають право купувати іноземну валюту в уповноважених банках та інших кредитно-фінансових установах, що одержали ліцензію Національного банку України, або за їх посередництвом — у інших фізичних осіб—резидентів і нерезидентів (п. 4 ст. 6 Декрету).

Згідно із ст. 4 Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності» операції з торгівлі готівковими валютними цінностями, які здійснюються суб'єктами підприємницької діяльності або їх структурними (відокремленими) підрозділами у пунктах обміну іноземної валюти, підлягають патентуванню. Під торгівлею готівковими валютними цінностями у цьому Законі розуміється продаж готівкової іноземної валюти, інших готівкових платіжних засобів, виражених в іноземній валюті (у тому числі дорожніх, банківських та персональних чеків), а також операції з дебетування кредитних (дебетових) карток в обмін на валюту України, інших готівкових платіжних засобів, виражених у валюті України, а також в обмін на іншу іноземну валюту.

Постановою Правління Національного банку України від 12 грудня 2002 р. № 502, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 14 січня 2003 р. за № 21/7342, було затверджено Інструкцію про порядок організації та здійснення валютно-обмінних операцій на території України. Вказана Інструкція встановлює для уповноважених банків та уповноважених фінансових установ порядок відкриття та організації роботи пунктів обміну іноземної валюти на території України, здійснення валютно-обмінних операцій з іноземною валютою і платіжними документами, що виражені в іноземній валюті. Даною Інструкцією до валютно-обмінних операцій з іноземною валютою і дорожніми та іменними чеками віднесено:

купівлю у фізичних осіб—резидентів і нерезидентів готівкової іноземної валюти за готівкові гривні;

продаж фізичним особам—резидентам готівкової іноземної валюти за готівкову гривню;

зворотний обмін фізичним особам—нерезидентам невикористаних готівкових гривень на готівкову іноземну валюту;

купівлю-продаж дорожніх чеків за готівкову іноземну валюту, а також купів-лю-продаж дорожніх чеків за готівкові гривні;

конвертацію (обмін) готівкової іноземної валюти однієї іноземної держави на готівкову іноземну валюту іншої іноземної держави;

прийняття на інкасо банкнот іноземних держав та іменних чеків.

Як визначено у п. 1 ст. 8 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю», для валютних операцій використовуються валютні (обмінні) курси іноземних валют, виражені у валюті України, курси валютних цінностей в іноземних валютах, а також у розрахункових (клірингових) одиницях. Зазначені курси встановлюються Національним банком України за погодженням з Кабінетом Міністрів України. При цьому Національний банк України може встановлювати граничні розміри маржі за операціями на міжбанківському валютному ринку України уповноважених банків та інших кредитно-фінансових установ, що одержали ліцензію Національного банку України, за винятком операцій, пов'язаних із строковими (ф'ючерсними) угодами (п. 2 ст. 8 даного Декрету).

Разом з тим у главі 3 зазначеної Інструкції визначено порядок встановлення курсів купівлі та продажу іноземних валют за гривні в касі банку (фінансової установи), у пунктах обміну валюти, включаючи і пункти обміну валюти агентів. Такі курси встановлюються банком (фінансовою установою) щоденно до початку робочого дня згідно з наказом банку (фінансової установи) за підписом керівника банку (фінансової установи) або окремим розпорядженням керівника, який відповідає за роботу як власних пунктів обміну валюти, так і пунктів обміну валюти агентів. При цьому п. 3.4 Інструкції закріплено право банку (фінансової установи) протягом робочого дня змінювати значення курсів купівлі та продажу іноземних валют.

Даною Інструкцією передбачена можливість встановлення комісійної винагороди під час здійснення операцій з купівлі-продажу дорожніх чеків, конвертації готівкової іноземної валюти, прийняття на інкасо банкнот іноземних держав та іменних чеків. Відповідно до п. 4.2 Інструкції тарифи такої винагороди встановлюються згідно з наказом банку (фінансової установи). Крім того, Інструкцією визначено порядок здійснення операцій з конвертації (обміну) готівкової іноземної валюти однієї іноземної держави на готівкову іноземну валюту іншої іноземної держави. Під час здійснення вказаних операцій використовується крос-курс, визначений згідно з офіційним курсом гривні до відповідних іноземних валют, який встановлений Національним банком України на день проведення операції (п. 7.2 Інструкції).

З викладеного можна зробити висновок, що законодавством України прямо передбачена можливість купівлі-продажу валютних цінностей, зокрема, купівлі іноземної валюти за валюту України (гривні). Крім того, валютне законодавство передбачає також можливість обміну валютних цінностей. З урахуванням цього положення, а також беручи до уваги зміст ст. 716 ЦК, можна дійти висновку і про те, що валютні цінності можуть виступати предметом договору міни. Водночас при здійсненні операцій з обміну валютних цінностей слід додержуватись спеціальних вимог валютного законодавства України.

2. Сторонами договору міни можуть виступати будь-які фізичні та юридичні особи. За правилом ст. 658 ЦК право продажу товару, крім випадків примусового продажу та інших випадків, встановлених законом, належить власникові товару. Якщо продавець товару не є його власником, покупець набуває право власності лише у випадку, якщо власник не має права вимагати його повернення.

Сторонами договору міни майна (товару) можуть виступати власники обмінюваного майна (товару), або ж особи, наділені відповідними повноваженнями. Наприклад, якщо предметом міни є державне або комунальне майно, віднесене законодавством до основних фондів, сторонами договору міни можуть виступати відповідно тільки державні чи комунальні підприємства (ч. 4 ст. 293 ГК).

Двосторонній характер договору міни зумовлює наявність у його сторін одночасно і прав, і обов'язків. Відповідно кожна із сторін договору міни вважається боржником у тому, що вона зобов'язана вчинити на користь другої сторони, і одночасно кредитором у тому, що вона має право вимагати від неї (ч. 3 ст. 510 ЦК).

3. У випадку, коли за договором міни обмінюється майно нееквівалентної вартості, договір може передбачати обов'язок однієї зі сторін доплатити за товар меншої вартості, що обмінюється нею на товар більшої вартості. Закон не містить обмежень щодо розміру можливої компенсації, яка становитиме різницю між вартістю одного обмінюваного товару на інший. При цьому наявність грошової доплати за отримуваний за договором міни товар не перетворює такий договір на договір купівлі-продажу.

4. За договором міни відбувається перехід прав власності на обмінюване майно. Виняток становлять випадки обміну державного та комунального майна, закріпленого за відповідними підприємствами, установами чи організаціями на праві господарського відання або праві оперативного управління. За умови дотримання вимог закону і статуту при укладенні договору міни (наявності необхідних рішень власника майна, отримання належних дозволів тощо) ці суб'єкти можуть обмінюватися закріпленим за ними державним або комунальним майном виключно, передаючи таке майно в господарське відання або оперативне управління залежно від свого правового статусу.

Частина 4 ст. 715 ЦК закріплює загальне правило про одночасний перехід права власності на обмінювані товари після виконання зобов'язань щодо передання майна обома сторонами. Разом з тим сторони договору міни вправі відступити від нього і по-іншому обумовити момент переходу права власності на обмінюване майно.

Із аналізу змісту коментованої норми не випливає, що обмін товарів за договором міни завжди повинен відбуватися одночасно. За договором міни строки передання сторонами майна одна одній можуть і не співпадати. У випадку ж невиконання однією з них обов'язку з передання майна у визначений договором строк, слід керуватися правилами ст. 665 ЦК у силу спеціального припису ст. 716 ЦК. Так, керуючись ч. 1 ст. 665 ЦК, інша сторона вправі відмовитися від договору міни, а якщо за договором міни підлягає передачі річ, визначена індивідуальними ознаками, така сторона вправі пред'явити вимоги відповідно до ст. 620 цього Кодексу. Згідно з нею у разі невиконання боржником обов'язку передати кредиторові у власність або у користування річ, визначену індивідуальними ознаками, кредитор має право витребувати цю річ у боржника та вимагати її передання відповідно до умов зобов'язання. Кредитор втрачає право на витребування у боржника речі, визначеної індивідуальними ознаками, у разі, якщо ця річ вже передана третій особі у власність або в користування. Якщо річ, визначену індивідуальними ознаками, ще не передано, переважне право на її одержання має той з кредиторів, зобов'язання на користь якого виникло раніше, а коли це неможливо визначити, — кредитор, який першим пред'явив позов.

Певні особливості переходу права власності на обмінюване майно можуть закріплюватися також і спеціальними вимогами закону. Зокрема, якщо за законом договір міни підлягає державній реєстрації, то в силу ч. 4 ст. 334 ЦК право власності у сторін договору виникатиме з моменту такої реєстрації. Оскільки на підставі ст. 716 ЦК до договору міни застосовуються загальні положення договору про купівлю-продаж, договір міни земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири) або іншого нерухомого майна укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню та державній реєстрації (ст. 657 ЦК). Відповідно момент набуття права власності за договором міни нерухомого майна визначатиметься моментом державної реєстрації цього договору.

Разом з тим на практиці не завжди можливо забезпечити одночасне виконання сторонами своїх обов'язків за договором міни та одночасний перехід права власності на обмінювані товари. У якості прикладу, зокрема, можна навести ситуацію з переходу права власності на обмінювані за договором міни цінні папери. Чинний ЦК не містить спеціальних правил переходу права власності на цінні папери. Водночас такі вимоги встановлені ст. 5 Закону України «Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу в Україні». Відповідно до цієї статті право власності на цінні папери, випущені в бездокументарній формі, а також на знерухомлені цінні папери (як іменні, так і на пред'явника) переходить до нового власника з моменту зарахування цінних паперів на рахунок власника у зберігача.

Порядок здійснення операцій з цінними паперами, які обслуговуються у Національній депозитарній системі, функції та операції зберігачів і депозитаріїв цінних паперів визначені Положенням про депозитарну діяльність, затвердженим рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 26 травня 1998 р. № 61. Згідно з даним Положенням облікові операції (до яких також відносяться операції зарахування, списання, переказу цінних паперів) можуть здійснюватися протягом трьох робочих днів з моменту прийняття розпорядження депонента (клієнта) та документів, що є підставою для здійснення цих операцій, відповідно до чинного законодавства та цього Положення.

Отже, враховуючи те, що здійснення облікових операцій з цінними паперами, випущеними у бездокументарній формі, чи знерухомленими цінними паперами потребує певного терміну, за договором міни момент переходу права власності на такі цінні папери у сторін договору може не співпадати за незалежних від них причин.

5. Закріплюючи правову можливість обміну майна на роботи (послуги), законодавець спеціально не регламентує відносини міни, предметом яких виступали б роботи (послуги). При цьому ЦК не обмежується переліком робіт (послуг), що можуть виступати предметом договору міни. Зобов'язання з виконання робіт та надання послуг звичайно мають свої особливості правового регулювання, які, безумовно, слід враховувати. Зокрема, це стосується договорів будівельного підряду (§ 3 глави 61 ЦК), підряду на проектні та пошукові роботи (§ 4 глави 61 ЦК), договорів на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт (глава 62 ЦК) тощо.

Договір, за яким майно обмінюється на роботи (послуги), повинен містити елементи як договору міни, так і відповідного виду договорів про виконання робіт чи надання послуг. Такий договір, що містить елементи різних договорів, вважатиметься змішаним договором. При цьому до відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору (ст. 628 ЦК).

6. Чинне законодавство України передбачає окремі особливості здійснення бартерних (товарообмінних) операцій у зовнішньоекономічній діяльності. Бартер як різновид договору міни набув особливої поширеності в Україні на початку 90-х років минулого століття. Ст. 4 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» до видів такої діяльності відносить також товарообмінні (бартерні) операції та іншу діяльність, побудовану на формах зустрічної торгівлі між суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності та іноземними суб'єктами господарської діяльності.

Водночас в умовах становлення ринкових відносин бартерні угоди, враховуючи їх безгрошовий характер (повністю або ж частково), були одним з чинників створення дефіциту оборотних коштів у країні, а тому вони завжди перебували на особливому контролі з боку держави. Зокрема, згідно зі ст. 16 зазначеного Закону, якщо предметом товарообмінних (бартерних) операцій є товари, експорт (імпорт) яких підпадає під режим ліцензування, такі операції підлягають ліцензуванню. Сьогодні режим здійснення товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності встановлено Законом України «Про регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності». Цим Законом передбачено відповідальність за порушення його норм та визначено повноваження, функції державних органів під час здійснення контролю за проведенням товарообмінних (бартерних) операцій. Крім того, відносини здійснення товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності регулюються постановами Кабінету Міністрів України: «Про деякі питання регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності» від 29 квітня 1999 р. № 756; «Про Порядок видачі разового індивідуального дозволу на перевищення встановлених строків ввезення товарів (виконання робіт, надання послуг), які імпортуються за бартерними договорами» від 13 серпня 1999 р. № 1489; «Про заходи щодо скорочення товарообмінних (бартерних) операцій у господарському обороті України» від 17 березня 1998 р. №333.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності» товарообмінна (бартерна) операція у галузі зовнішньоекономічної діяльності — це один із видів експортно-імпортних операцій, оформлених бартерним договором або договором із змішаною формою оплати, яким часткова оплата експортних (імпортних) поставок передбачена в натуральній формі, між суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності України та іноземним суб'єктом господарської діяльності, що передбачає збалансований за вартістю обмін товарами, роботами, послугами у будь-якому поєднанні, не опосередкований рухом коштів у готівковій або безготівковій формі.

Згідно із Законом оцінка товарів за бартерними договорами здійснюється з метою створення умов для забезпечення еквівалентності обміну, а також для митного обліку, визначення страхових сум, оцінки претензій, застосування санкцій. Умовою еквівалентності обміну за бартерним договором є обмін товарами (роботами, послугами) за цінами, що визначаються суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності України на договірних засадах з урахуванням попиту та пропозиції, а також інших факторів, які діють на відповідних ринках на час укладення бартерних договорів. У випадках, передбачених законодавством, контрактні ціни визначаються суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності України відповідно до індикативних цін.

У бартерному договорі зазначаються загальна вартість товарів, що імпортуються, та загальна вартість товарів (робіт, послуг), що експортуються за цим договором, з обов'язковим вираженням в іноземній валюті, віднесеній Національним банком України до першої групи Класифікатора іноземних валют.

Частиною 4 ст. 1 вказаного Закону прямо передбачена можливість заборони проведення товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності з товарами (роботами, послугами), перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України, з метою збільшення надходжень в Україну валютних коштів, стабілізації грошової національної одиниці та оздоровлення фінансово-банківської системи держави в цілому. Такий перелік затверджений постановою Кабінету Міністрів України «Про деякі питання регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності» від 29 квітня 1999 р. № 756.

Законом також визначено строки проведення товарообмінних (бартерних) операцій. Так, відповідно до ст. 2 Закону товари, що імпортуються за бартерним договором, підлягають ввезенню на митну територію України у строки, зазначені в такому договорі, але не пізніше 90 календарних днів з дати митного оформлення (дати оформлення вантажної митної декларації на експорт) товарів, що фактично експортовані за бартерним договором, а в разі експорту за бартерним договором робіт і послуг — з дати підписання акта або іншого документа, що засвідчує виконання робіт, надання послуг. Датою ввезення товарів за бартерним договором на митну територію України вважається дата їх митного оформлення (дата оформлення вантажної митної декларації на імпорт), а в разі імпорту за бартерним договором робіт або послуг — дата підписання акта або іншого документа, що засвідчує виконання робіт, надання послуг. У разі експорту за бартерним договором високоліквідних товарів строки ввезення на митну територію України імпортних товарів не повинні перевищувати 60 календарних днів з дати оформлення вивізної вантажної митної декларації.

Перелік високоліквідних товарів, у разі експорту яких за бартерним договором термін ввезення на митну територію України не повинен перевищувати 60 календарних днів з дати оформлення вивізної вантажної митної декларації, затверджений постановою Кабінету Міністрів України «Про деякі питання регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності» від 29 квітня 1999 р. № 756.

Законом встановлена відповідальність за порушення строків проведення товарообмінних (бартерних) операцій. Зокрема, порушення суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності України передбачених цим Законом строків ввезення товарів (виконання робіт, надання послуг), що імпортуються за бартерним договором, тягне за собою стягнення пені за кожний день прострочення у розмірі 0,3 відсотка вартості неодержаних товарів (робіт, послуг), що імпортуються за бартерним договором. Загальний розмір нарахованої пені не може перевищувати розміру заборгованості.

Стаття 716. Правове регулювання міни

1. До договору міни застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, договір контрактації або інші договори, елементи яких містяться в договорі міни, якщо це не суперечить суті зобов’язання.

З метою правової врегульованості відносин міни законодавець поширив на договір міни загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, договір контрактації або інші договори, елементи яких містяться в договорі міни, якщо це не суперечить суті зобов'язання.

Зокрема, до договору міни слід застосовувати відповідні положення про предмет договору купівлі-продажу (ст. 656 ЦК); форму окремих видів договорів купівлі-продажу (ст. 657 ЦК); право продажу товару (ст. 658 ЦК), положення, що визначають порядок виконання обов'язків, наслідки порушення сторонами своїх обов'язків та закріплюють відповідальність сторін (статті 659—667, 689, 690 ЦК); умови переходу ризику випадкового знищення або випадкового пошкодження товару (ст. 668 ЦК); вимоги щодо кількості, асортименту, якості, комплектності тари та упаковки товару (ст. 669—688 ЦК); загальні положення про договір поставки (ст. 712 ЦК) та контрактації (ст. 713 ЦК).

Крім того, до договору міни повинні застосовуватися у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про інші договори, елементи яких містяться у договорі міни (наприклад, положення глави 61 ЦК про договори підряду; глави 62 ЦК про договори на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт; глави 63 ЦК про договори з надання послуг тощо).

ГЛАВА 55. Дарування

Стаття 717. Договір дарування

1. За договором дарування одна сторона (дарувальник) передає або зобов'язується передати в майбутньому другій стороні (обдаровуваному) безоплатно майно (дарунок) у власність.

2. Договір, що встановлює обов'язок обдаровуваного вчинити на користь дарувальника будь-яку дію майнового або немайнового характеру, не є договором дарування.

1. Юридичним наслідком укладення договору дарування є безповоротне припинення права власності у дарувальника на майно, що є предметом даного договору, та виникнення права власності на нього у обдаровуваної особи. Тобто правовою метою договору дарування є передача власником свого майна у власність іншої особи без отримання взаємної винагороди. Таким чином, однією з характерних ознак дарування є збільшення обсягу майна обдаровуваного за рахунок зменшення майна дарувальника без одержання останнім майнової взаємності. Договір дарування, як і договори купівлі-продажу, міни, поставки спрямований на безповоротне припинення права власності у однієї особи і виникнення права власності (права господарського відання чи оперативного управління) у іншої особи. Як і продавець, дарувальник повинен бути власником відчужуваного у такий спосіб майна. Проте на відміну від зазначених договорів, договір дарування завжди є безоплатним, а тому дарувальник не набуває права вимагати від обдаровуваної особи зустрічних дій майнового характеру.

Момент укладення договору дарування, за чинним ЦК, не пов'язаний з моментом фактичного передання майна у власність. Вони можуть як збігатися, так і бути значно віддалені один від одного у часі, тому договір дарування може належати як до реальних, так і до консенсуальних договорів. Нагадаємо, що положеннями ЦК УРСР 1963 р. цілком однозначно договір дарування було визначено реальним договором. У ч. 2 ст. 243 ЦК УРСР було прямо окреслено, що договір дарування вважається укладеним з моменту передачі майна обдаровуваному. Чинний ЦК не містить такої імперативної норми. Натомість, оскільки у коментованій статті договір дарування визначається як договір, за яким дарувальник передає або зобов'язується передати у майбутньому обдаровуваному безоплатно дарунок у власність, можна дійти висновку, що він має вважатися реальним, а за певних обставин — консенсуальним. Так, договір дарування може мати ознаки консенсуальності у разі його укладення з обов'язком передати дарунок у майбутньому відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 723 ЦК, які передбачають обов'язкове визначення у договорі предмета дарування та певного строку виконання такого обов'язку або настання відповідної відкла-дальної умови (див. коментар до ст. 723 ЦК).

Договір дарування у цивілістичній доктрині вважається одностороннім, оскільки з його укладенням у сторін не виникає, як правило, взаємних прав та обов'язків. Однак новий ЦК все ж таки передбачає можливість виникнення певних обов'язків як у дарувальника, так і в обдаровуваного. Наприклад, у ст. 721 ЦК встановлено певні обов'язки дарувальника щодо повідомлення обдаровуваному про небезпечні властивості дарунка. Обдаровуваний у свою чергу несе обов'язок дбати про збереження подарованої речі, що становить історичну, наукову, культурну цінність. Проте у будь-якому випадку для укладення договору дарування необхідно не лише волевиявлення дарувальника, але й обдаровуваного, який може й відмовитися від прийняття дарунка. У такому випадку договір дарування вважається неукладеним, оскільки не існує жодних правових підстав, щоб змусити особу прийняти дарунок всупереч її волі.

Слід звернути увагу на те, що джерелами регулювання відносин дарування є не лише норми ЦК. При укладенні договору дарування необхідно також враховувати й положення ст. 65 СК України щодо розпорядження майном, яке перебуває у спільній сумісній власності подружжя, статті 131 — 132 ЗК України, Декрету Кабінету Міністрів України від 26 грудня 1992 р. № 15—92 (норми останнього не дозволяють при відчужуванні окремих земельних ділянок змінювати їх цільове призначення) тощо.

2. З огляду на безоплатність договору дарування, цілком обґрунтованим є застереження, викладене у коментованій статті, про те, що договір, який встановлює обов'язок обдаровуваного вчинити на користь дарувальника будь-яку дію майнового чи немайнового характеру, не є договором дарування. Зазначене положення відображає сутність договору дарування й вказує на його основну відмінність від оплатних договорів — перехід права власності на предмет договору до обдаровуваного без надання будь-якої зустрічної матеріальної чи нематеріальної компенсації дарувальникові.

Проте безоплатність дарування зовсім не означає безпричинності. Мотиви укладення даного договору можуть бути найрізноманітнішими: від бажання допомогти обдаровуваному чи віддячити йому за певні послуги до спроби ініціювати зворотний дарунок. Але у будь-якому разі мотив знаходиться за межами договору дарування і не впливає на його дійсність — у супротивному випадку (тобто, якщо в договір закладено зворотний обов'язок обдаровуваного вчинити на користь дарувальника певні дії), даний договір не втратить своєї правомірності, але його вже не можна буде кваліфікувати саме як договір дарування, а відтак і відносини за ним будуть регулювати інші норми цивільного законодавства.

Стаття 718. Предмет договору дарування

1. Дарунком можуть бути рухомі речі, в тому числі гроші та цінні папери, а також нерухомі речі.

2. Дарунком можуть бути майнові права, якими дарувальник володіє або які можуть виникнути у нього в майбутньому.

1. Предметом дарування може бути будь-яке майно, у тому числі й таке специфічне, як гроші та цінні папери за умови, що воно не вилучене з товарообігу і може перебувати у власності особи, якій воно дарується. Тобто при даруванні слід додержуватися спеціальних правил, встановлених для набуття права власності громадянами на деякі види майна, наприклад на вогнепальну зброю, об'єкти, що перебувають на державному обліку як пам'ятки історії та культури; тощо (див. додаток № 2 до постанови Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 17 червня 1992 p.). Дарування речей, обмежених у цивільному обігу, не повинно порушувати їх спеціального правового режиму.

2. Крім рухомих та нерухомих речей, предметом договору дарування можуть бути також і майнові права — ті, якими дарувальник вже володіє на момент укладення договору, і ті, що можуть виникнути у нього в майбутньому (наприклад, у зв'язку із здійсненням права інтелектуальної власності). Але при цьому слід пам'ятати, що деякі майнові права (ті, що нерозривно пов'язані з особою їх володільця) не можна ні подарувати, ні відчужити будь-яким іншим чином. До таких майнових прав належить, зокрема, право на одержання аліментів, пенсії, інших виплат, що мають особистий характер, а також право на відшкодування шкоди, заподіяної каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров'я.

Також необхідно зважати на те, що певні майнові права, наприклад сервітути, не можуть бути предметом самостійного відчуження (тобто передаватися окремо від речі, яку вони обслуговують). Так само і права, що втілені у цінних паперах, можна подарувати лише разом із самим цінним папером (їх дарування відповідно до вимог ст. 197 ЦК здійснюється шляхом передання цінного папера на пред'явника або ж вчиненням індосаменту, якщо цінний папір є ордерним).

Стаття 719. Форма договору дарування

1. Договір дарування предметів особистого користування та побутового призначення може бути укладений усно.

2. Договір дарування нерухомої речі укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню.

3. Договір дарування майнового права та договір дарування з обов'язком передати дарунок у майбутньому укладається у письмовій формі. У разі недодержання письмової форми цей договір є нікчемним.

4. Договір дарування рухомих речей, які мають особливу цінність, укладається у письмовій формі. Передання такої речі за усним договором є правомірним, якщо суд не встановить, що обдаровуваний заволодів нею незаконно.

5. Договір дарування валютних цінностей на суму, яка перевищує п ятдеся-тикратний розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню.

1. Форма договору дарування визначається залежно від виду майна, що є предметом договору, а також від ціни дарунка. Так, в усній формі, у тому числі й шляхом вчинення сторонами конклюдентних дій, можуть укладатися договори дарування предметів особистого користування та побутового призначення (слід зауважити, що вартість таких речей у законі не обумовлено, а відтак, вона може бути будь-якою). Це не суперечить і загальним правилам цивільного законодавства про форму правочинів. Незважаючи на те, що ст. 208 ЦК передбачає обов'язкову письмову форму для правочинів, які вчиняються між фізичною та юридичною особою, а також для правочинів фізичних осіб між собою на суму понад двадцятикратний розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, у випадках, коли момент вчинення правочину збігається з моментом його повного виконання, зазначене правило не застосовується.

Коментована стаття також припускає укладення в усній формі лише реального договору дарування предметів особистого користування та побутового призначення, оскільки усі договори дарування з обов'язком передати дарунок у майбутньому (незалежно від предмета договору) відповідно до ч. 3 ст. 719 ЦК мають бути укладені у письмовій формі.

2. Виключно у нотаріальній формі повинні укладатися договори дарування нерухомих речей, причому незалежно від суб'єктного складу сторін договору (нагадаємо, що відповідно до положень ЦК УРСР 1963 р. договори дарування нерухомості підлягали нотаріальному посвідченню лише у випадку, коли однією зі сторін був громадянин). Водночас слід звернути увагу на необхідність додержання спеціальних правил при даруванні майна, що є у спільній власності (наприклад, майно, набуте подружжям за час шлюбу). Так, згідно із ч. 2 ст. 369 ЦК розпоряджання таким майном (у тому числі й відчуження шляхом дарування) може здійснюватись лише за згодою усіх співвласників, яка у разі вчинення відповідного правочину, що підлягає нотаріальному посвідченню, має бути висловлена письмово й також нотаріально посвідчена (згідно з ч. 3 ст. 65 СК така згода одного з подружжя має бути нотаріально посвідчена). При цьому необхідно враховувати положення п. 173 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від З березня 2004 р. № 20/5. Відповідно до нього укладення одним із подружжя зі сторонньою особою, зокрема, договору дарування щодо своєї частки у спільній сумісній власності, можливе лише за умови її визначення та виділу в натурі або визначення порядку користування майном згідно з вимогами ст. 67 СК України. Посвідчення нотаріусом таких договорів здійснюється із дотриманням правил розділу 2 вказаної Інструкції, присвяченого врегулюванню питань посвідчення правочинів щодо розпорядження часткою нерухомого майна в спільній власності.

3. У простій письмовій формі має бути укладений договір дарування майнового права та договір дарування з обов'язком передати дарунок у майбутньому (при цьому, якщо письмову форму при укладенні зазначених договорів недодержано, вони вважаються нікчемними, оскільки це прямо передбачено законом). Нагадаємо, що надати договору письмову форму можна не лише шляхом складання єдиного документа, айв будь-який інший спосіб, передбачений ст. 207 ЦК, скажімо, зафіксувавши зміст правочину у кількох документах, листах, телеграмах, якими обмінялися сторони договору, або ж шляхом вираження волі сторін за допомогою телетайпного, електронного чи іншого технічного засобу зв'язку.

4. Письмової форми потребують договори дарування рухомих речей, які мають особливу цінність. Однак недотримання письмової форми договору дарування таких речей не призводить до його недійсності на відміну від недотримання письмової форми договору дарування, передбаченого ч. 3 ст. 719 ЦК. На жаль, цивільне законодавство не пояснює, які саме речі слід вважати особливо цінними, тому на практиці скоріш за все будуть виникати деякі труднощі при вирішенні цього питання. Адже річ можна розцінювати як особливо цінну не лише з огляду на її вартість, але й, наприклад, внаслідок особливого ставлення до неї з боку дарувальника чи її історичної, наукової або культурної цінності (тим більше, що за положеннями ч. 2 та ч. 3 ст. 727 ЦК створення обдаровуваним загрози безповоротної втрати чи істотного пошкодження вказаних речей є підставою для розірвання дарувальником договору дарування). Втім коментована частина даної правової норми, на відміну від попередньої, не має імперативного характеру, оскільки передання особливо цінної речі за усним договором теж може бути правомірним (за умови, якщо судом не буде встановлено, що обдаровуваний заволодів нею незаконно, тобто у разі виникнення спору з цього приводу, суд повинен з'ясувати законно чи ні обдаровуваний набув цю річ).

5. У нотаріальній формі повинен бути укладений договір дарування валютних цінностей на суму, яка перевищує п'ятидесятикратний розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян (на сьогоднішній день ця сума дорівнює 850 грн.).

При цьому до валютних цінностей згідно з п. 1 ст. 1 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19 лютого 1993 р. слід віднести валюту України (гривню), іноземні валюти (грошові знаки, що перебувають у цивільному обігу та є законними платіжними засобами на території відповідної держави), банківські метали (золото, срібло, платину та інші).

До договорів дарування валютних цінностей на суму понад п'ятидесятикратний розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян також застосовується загальне правило, встановлене ст. 220 ЦК, згідно з яким недотримання вимог закону про нотаріальне посвідчення договору тягне за собою його нікчемність.

Стаття 720. Сторони у договорі дарування

1. Сторонами у договорі дарування можуть бути фізичні особи, юридичні особи, держава Україна, Автономна Республіка Крим, територіальна громада.

2. Батьки (усиновлювачі), опікуни не мають права дарувати майно дітей, підопічних.

3. Підприємницькі товариства можуть укладати договір дарування між собою, якщо право здійснювати дарування прямо встановлено установчим документом дарувальника. Це положення не поширюється на право юридичної особи укладати договір пожертви.

4. Договір дарування від імені дарувальника може укласти його представник. Доручення на укладення договору дарування, в якому не встановлено імені обдаровуваного, є нікчемним.

1. Відповідно до коментованої правової норми сторонами у договорі дарування можуть бути будь-які учасники цивільних правовідносин (з урахуванням встановлених законом обмежень щодо їх участі у даному договорі) — як фізичні, так і юридичні особи, а також держава Україна, Автономна Республіка Крим і територіальні громади.

Слід звернути увагу, що на можливість укладення договорів дарування громадянами (втім, як і будь-яких інших правочинів) значною мірою впливає обсяг їх дієздатності. Так, недієздатна фізична особа згідно зі ст. 41 ЦК не може вчиняти жодних правочинів. Отже, договір дарування від імені такої особи та в її інтересах укладається її опікуном.

Громадяни, цивільна дієздатність яких обмежена, вправі самостійно вчиняти лише дрібні побутові правочини, а усі інші - тільки за згодою піклувальника (ст. 37 ЦК). Це означає, що обмежено дієздатний громадянин самостійно може укласти договір дарування лише у тому випадку, якщо цей договір не виходить за межі дрібних побутових правочинів. Так само й малолітні особи (які не досягли чотирнадцятирічного віку) можуть самостійно вчиняти лише дрібні побутові правочини, а інші від їх імені вчиняють їх батьки (усиновлювачі) чи опікуни (ст. 31 ЦК).

Неповнолітні у віці від 14 до 18 років мають неповну цивільну дієздатність, і відповідно до ст. 32 ЦК вправі самостійно розпоряджатися своїм заробітком, стипендією або іншими доходами (у тому числі й шляхом їх дарування), але самостійно подарувати майно, що належить їм на праві власності, зазначені особи не можуть. Для цього, а також для набуття майна за договором дарування (якщо він не належить до дрібних побутових правочинів), неповнолітні особи мають одержати згоду від своїх законних представників (батьків, усиновлювачів чи піклувальника).

Зміст статей 31,32,33,37,41 ЦК сформульований таким чином, що дає підстави поширювати їх положення на правочини дарування, в яких фізична особа з вадами дієздатності виступає як дарувальник і як обдарований.

2. 3 метою захисту інтересів дітей та осіб, над якими встановлена опіка чи піклування, у ч. 2 ст. 720 ЦК міститься заборона на дарування батьками (усиновлювачами) та опікунами майна їх дітей чи підопічних. Водночас зазначені особи можуть приймати майно у подарунок від імені малолітніх та недієздатних осіб, а у разі, якщо прийняття дарунка не відповідає інтересам останніх, їх батьки (усиновлювачі) чи опікуни можуть відмовитися від такої пропозиції дарувальника.

Заборона на укладення батьками (усиновлювачами) й опікунами договорів дарування майна їх дітей чи підопічних є винятком із загального правила, що міститься у ст. 177 СК України, а також у п. 40 Інструкції про вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, відповідно до якого правочини за малолітніх, які не досягли 14 років, а також від імені фізичних осіб, визнаних у судовому порядку недієздатними, вчиняють батьки (усиновлювачі) або опікуни.

3. Підприємницькі товариства можуть відчужувати своє майно за договором дарування лише у випадку, якщо право здійснювати дарування прямо встановлено в їх статутах (за винятком укладення договору пожертви — дарування майна для досягнення обдаровуваними особами певної, наперед обумовленої мети). Зазначене положення спрямоване на захист майна підприємницьких товариств від марнотратства (адже метою їх діяльності є одержання та подальший розподіл між учасниками цих товариств прибутку, а оскільки дарування майна не лише не приносить прибуток, а й взагалі не передбачає зустрічної компенсації за дарунок, то вчинення такого правочину цілком можна віднести до зайвих, невиправданих витрат). Захищаючи ж таким чином майно підприємницьких товариств, цивільне законодавство одночасно захищає і інтереси їх учасників (засновників), а також, певною мірою, і інтереси кредиторів цих товариств.

А от щодо прийняття дарунка зазначеними юридичними особами у ЦК не передбачено жодних обмежень. Підприємницькі товариства можуть вільно укладати договори дарування, виступаючи на стороні обдаровуваного.

4. За положеннями ч. 4 ст. 720 ЦК не лише дарувальник особисто може укласти договір дарування. Від імені дарувальника це може зробити і його представник. Але це можливо лише при дотриманні певних умов, передбачених цивільним законодавством: по-перше, представник дарувальника повинен діяти на підставі відповідного письмового уповноваження (доручення), яке видано йому дарувальником для представництва перед третіми особами; а по-друге, у дорученні на укладення договору дарування обов'язково повинно бути вказано прізвище та ім'я (якщо це громадянин) чи повне найменування (якщо це юридична особа) обдаровуваного. У супротивному випадку доручення на укладення договору дарування буде вважатися нікчемним.

Стаття 721. Обов'язки дарувальника

1. Якщо дарувальникові відомо про недоліки речі, що є дарунком, або її особливі властивості, які можуть бути небезпечними для життя, здоров'я, майна обдаровуваного або інших осіб, він зобов'язаний повідомити про них обдаровуваного.

2. Дарувальник, якому було відомо про недоліки або особливі властивості подарованої речі і який не повідомив про них обдаровуваного, зобов'язаний відшкодувати шкоду, завдану майну, та шкоду, завдану каліцтвом, іншим ушкодженням здоров я або смертю в результаті володіння чи користування дарунком.

1. Оскільки договір дарування належить до безоплатних договорів, то дарувальник не повинен додержуватися вимог щодо якості речі, яка є дарунком. Вона може бути з недоліками, і дарувальник не зобов'язаний їх виправляти або відшкодовувати обдаровуваному витрати, пов'язані з їх усуненням або обмінювати дарунок на якісну річ. Але недоліки чи особливі властивості дарунка не повинні бути небезпечними для життя, здоров'я, майна обдаровуваного чи інших осіб. У разі, якщо вони все ж несуть таку загрозу, і дарувальникові про це відомо, він зобов'язаний попередити про них обдаровуваного.

2. У випадку невиконання дарувальником вищезазначеного обов'язку, він повинен відшкодувати шкоду, завдану обдаровуваному або ж іншим особам при володінні чи користуванні його дарунком (звісно, якщо вони відомі обдаровуваному), залежно від виду заподіяння шкоди за правилами ст. 1166 (відповідальність за завдану майнову шкоду); ст. 1195 (відшкодування шкоди, завданої каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров'я) чи ст. 1200 ЦК (відшкодування шкоди, завданої смертю потерпілого). Але при цьому слід зважати на те, що дарувальник відповідає за заподіяну шкоду лише у разі, коли її було завдано саме через недоліки чи особливі властивості речі, а не внаслідок необережного поводження обдаровуваного чи інших осіб з якісним дарунком (наприклад, з мисливською рушницею). Також дарувальник не несе відповідальності за заподіяну внаслідок володіння чи користування його подарунком шкоду, якщо йому самому не було відомо про недоліки або особливі властивості дарунка. За певних обставин у разі заподіяння такої шкоди мають застосовуватись положення ст. 16 Закону України «Про захист прав споживачів» та статей 1209—1211 ЦК. Зокрема, за ст. 1209 ЦК продавець, виготовлювач товару, виконавець робіт (послуг) зобов'язаний відшкодувати шкоду, завдану фізичній або юридичній особі внаслідок конструктивних, технологічних, рецептурних та інших недоліків товарів, робіт (послуг), а також недостовірної або недостатньої інформації про них, незалежно від їхньої вини, а також від того, чи перебував потерпілий з ними у договірних відносинах. За цих обставин потерпілий (обдаровуваний) може звернутися з відповідним позовом, наприклад до продавця, у якого дарувальник придбав товар (дарунок), або до виготовлювача товару.

Таким чином, дарувальник повинен відшкодовувати шкоду, завдану життю, здоров'ю чи майну обдаровуваного або інших осіб в результаті володіння чи користування його дарунком лише за наявності усіх наступних умов у сукупності:

1) зазначена шкода, дійсно, була заподіяна і саме внаслідок недоліків чи особливих властивостей дарунка;

2) дарувальникові було відомо про недоліки чи особливі властивості його дарунка, через які обдаровуваному або іншим особам було заподіяно шкоду;

3) дарувальник не повідомив про вказані недоліки чи особливі властивості дарунка обдаровуваного.

Якщо хоча б одна із перелічених обставин відсутня, то в обдаровуваного не має підстав для пред'явлення вимог до дарувальника.

Стаття 722. Прийняття дарунка

1. Право власності обдаровуваного на дарунок виникає з моменту його прийняття.

2. Дарувальник, який передав річ підприємству, організації транспорту, зв'язку або іншій особі для вручення її обдаровуваному, має право відмовитися від договору дарування до вручення речі обдаровуваному.

3. Якщо дарунок направлено обдаровуваному без його попередньої згоди, дарунок є прийнятим, якщо обдаровуваний негайно не заявить про відмову від його прийняття.

4. Прийняття обдаровуваним документів, які посвідчують право власності на річ, інших документів, які посвідчують належність дарувальникові предмета договору, або символів речі (ключів, макетів тощо) є прийняттям дарунка.

1. Виникнення у обдаровуваного права власності на дарунок і момент його прийняття, як правило, збігаються у часі, але при цьому слід пам'ятати й про загальні норми ЦК щодо моменту набуття права власності за договором, відповідно до яких у певних випадках право власності до набувача не може перейти раніше, ніж договору про відчуження майна буде надано встановленої законодавством форми. Так, згідно зі ст. 334 ЦК право власності на майно за договором, який підлягає нотаріальному посвідченню, виникає у набувача лише з моменту такого посвідчення чи з моменту набрання законної сили рішенням суду про визнання договору, не посвідченого нотаріально, дійсним. У разі ж, якщо договір про відчуження майна підлягає державній реєстрації, право власності у набувача виникає з моменту такої реєстрації. Державній реєстрації підлягають, зокрема, право власності та інші речові права на нерухомі речі (ст. 182 ЦК).

Таким чином, право власності в обдаровуваного, наприклад, на подаровану йому нерухому річ виникне лише з моменту нотаріального посвідчення договору дарування, який вимагає обов'язкового нотаріального посвідчення, а на нерухому річ — з моменту державної реєстрації договору дарування, незважаючи на те, що фактичне прийняття цієї речі могло відбутися набагато раніше.

2. Зазвичай факт передання речі перевізникові, організації зв'язку тощо для вручення її набувачеві обумовлює в останнього виникнення права власності на цю річ (тобто, під час знаходження в дорозі майно вже належить набувачеві). Але, оскільки за договором дарування у обдаровуваного виникає право власності на дарунок не з моменту його передання, а лише з моменту його прийняття, то до того часу, коли дарунок ще не був реально вручений обдаровуваному організацією транспорту, зв'язку чи іншою особою, яка повинна була це зробити, дарувальник вправі відмовитися від договору дарування і така відмова не спричинить для нього настання жодних негативних правових наслідків.

3. Обдаровуваний у будь-який час, незалежно від наявності чи відсутності на це поважних причин, може відмовитися від дарунка, але лише до моменту його прийняття, тобто, якщо обдаровуваний фактично цей дарунок ще не отримав, він за будь-яких обставин може взагалі його не приймати, при цьому навіть не пояснюючи мотивів свого рішення. Але слід мати на увазі, що у разі, коли обдаровуваний не бажає прийняти дарунок, який був йому направлений без його попередньої згоди, він має негайно заявити про свою відмову від прийняття дарунка, оскільки у супротивному випадку дарунок буде вважатися прийнятим з усіма випливаючими з цього факту наслідками.

4. Під прийняттям обдаровуваним дарунка цивільне законодавство визначає не лише прийняття безпосередньо речі, що є предметом договору, а й її символів (ключів від автомобіля чи квартири, технічних паспортів на побутову техніку тощо), а також документів, які посвідчують право власності на цю річ чи інших документів, що посвідчують належність дарувальникові предмета договору. Таким чином, прийняття обдаровуваним, наприклад, нотаріально посвідченого договору дарування нерухомості, прирівнюється до прийняття самої нерухомої речі (навіть якщо обдаровуваний її ніколи не бачив), а отже, і право власності на дарунок у обдаровуваного виникне вже з моменту прийняття зазначеного договору.

Стаття 723. Договір дарування з обов’язком передати дарунок у майбутньому

1. Договором дарування може бути встановлений обов 'язок дарувальника передати дарунок обдаровуваному в майбутньому через певний строк (у певний термін) або у разі настання відкладальної обставини.

2. У разі настання строку (терміну) або відкладальної обставини, встановлених договором дарування з обов'язком передати дарунок у майбутньому, обдаровуваний має право вимагати від дарувальника передання дарунка або відшкодування його вартості.

3. Якщо до настання строку (терміну) або відкладальної обставини, встановленої договором дарування з обов'язком передати дарунок у майбутньому, дарувальник або обдаровуваний помре, договір дарування припиняється.

1. Договір дарування з обов'язком передати дарунок у майбутньому є консенсуальним. Відтак у дарувальника виникає зобов'язання передати дарунок обдаровуваному у майбутньому, тобто в момент, який не збігається з моментом укладення договору. У зв'язку з цим у договорі дарування може бути встановлено обов'язок дарувальника передати дарунок через певний строк (кілька місяців, років) від дня укладення договору чи від дня настання якоїсь події, вказаної у договорі, або у певний термін (наприклад, коли обдаровуваний досягне вісімнадцятирічного віку). Також цілком припустимим є укладення договору дарування, за яким дарувальник повинен передати дарунок обдаровуваному лише у разі настання відкладальної обставини, тобто, обставини, щодо якої невідомо, настане вона чи ні (скажімо, вступ обдаровуваного у шлюб чи народження в нього дитини).

2. Положення коментованої правової норми повинні змусити потенційних дарувальників сумлінніше ставитися до обіцянки (тобто обов'язку) передати дарунок у майбутньому. Адже у разі настання передбаченого договором дарування строку, терміну чи відкладальної обставини, в обдаровуваного не лише виникає право на отримання подарунка, але й право вимагати від дарувальника його передання. Якщо ж дарувальник відмовляється виконати свої зобов'язання за договором, то обдаровуваний вправі витребувати в нього дарунок чи вимагати відшкодування його вартості на підставі загальних положень глави 51 ЦК про відповідальність за порушення зобов'язань.

3. Передане та прийняте у дар майно належить обдаровуваному на праві власності, тому у разі його смерті це майно включається до складу спадщини й переходить до спадкоємців обдаровуваного. Але, якщо обдаровуваний помре до настання строку, терміну чи відкладальної обставини, встановленої у договорі дарування з обов'язком передати дарунок у майбутньому, то спадкоємці обдаровуваного не матимуть права вимагати від дарувальника виконання його зобов'язань за договором. Так само і у разі смерті дарувальника до настання строку, терміну чи відкладальної обставини до його спадкоємців не переходить зобов'язання щодо передачі дарунка обдаровуваному.

Таким чином, договір дарування з обов'язком передати дарунок у майбутньому зі смертю обдаровуваного чи дарувальника припиняється, а у їх спадкоємців не виникає жодних прав чи обов'язків за даним договором. Звісно, це не стосується випадків, коли строк чи відкладальна обставина, вказані у договорі дарування, настали до моменту смерті дарувальника чи обдаровуваного. За таких обставин у разі, якщо фактична передача дарунка ще не відбулася, спадкоємці обдаровуваного вправі претендувати на дарунок, який був предметом договору, а спадкоємці дарувальника повинні виконати його зобов'язання за цим договором.

Такі ж самі наслідки, як у разі смерті дарувальника чи обдаровуваного, виникають і у випадку оголошення когось з них померлим.

Стаття 724. Одностороння відмова від договору дарування з обов'язком передати дарунок у майбутньому

1. Дарувальник має право відмовитися від передання дарунка у майбутньому, якщо після укладення договору його майновий стан істотно погіршився.

2. Обдаровуваний має право у будь-який час до прийняття дарунка на підставі договору дарування з обов’язком передати дарунок у майбутньому відмовитися від нього.

1. Стаття 724 ЦК передбачає виняток із загального правила про обов'язкове передання дарунка обдаровуваному у майбутньому — у разі істотного погіршення майнового стану дарувальника після укладення договору дарування з обов'язком передати дарунок у майбутньому він має право відмовитися від цього договору в односторонньому порядку. Але при цьому дарувальникові необхідно довести, по-перше, сам факт того, що його матеріальне становище дійсно погіршилося, а по-друге, - що це сталося вже після укладення договору й дарувальник в момент його укладення не міг передбачити такого подальшого перебігу подій. За відсутності викладеної обставини чи доказів на її підтвердження дарувальник мусить передати обдаровуваному обіцяний дарунок чи відшкодувати його вартість.

2. Як вже було зазначено, обдаровуваний у будь-який час до фактичного прийняття дарунка має право відмовитися від нього. Це стосується і випадків укладення договору дарування з обов'язком передати дарунок у майбутньому. Так, незважаючи на те, що під час укладення цього договору обдаровуваний погоджувався прийняти дарунок, подальша відмова від нього не тягне для обдаровуваного жодних несприятливих наслідків, але лише до моменту прийняття дарунка. Якщо ж обдаровуваний дарунок вже прийняв, то договір дарування вважається виконаним й повернути дарувальникові супроти його волі річ, яка була предметом договору, неможливо.

Стаття 725. Обов'язок обдаровуваного на користь третьої особи

1. Договором дарування може бути встановлений обов'язок обдаровуваного вчинити певну дію майнового характеру на користь третьої особи або утриматися від її вчинення (передати грошову суму чи інше майно у власність, виплачувати грошову ренту, надати право довічного користування дарунком чи його частиною, не пред являти вимог до третьої особи про виселення тощо).

2. Дарувальник має право вимагати від обдаровуваного виконання покладеного на нього обов’язку на користь третьої особи.

У разі смерті дарувальника, оголошення його померлим, визнання безвісно відсутнім чи недієздатним виконання обов'язку на користь третьої особи має право вимагати від обдаровуваного особа, на користь якої встановлений цей обов’язок.

1. Можливість встановлення у договорі дарування обов'язку обдаровуваного вчинити певну дію майнового характеру на користь третьої особи чи утриматись від її вчинення — це одне з кардинальних нововведень цивільного законодавства. Адже за положеннями ЦК УРСР 1963 р. обдаровуваний завжди ставав власником одержаного за договором дарування майна без будь-яких умов та обов'язків виконувати які-небудь дії на користь третіх осіб. Відтепер дарувальник вправі встановити у договорі дарування умову про необхідність виконання обдаровуваних певних дій чи утримання від їх вчинення відносно третіх осіб. Незважаючи на те, що за таких обставин в обдаровуваного виникають зобов'язання за договором дарування, положення коментованої правової норми не суперечать вимогам цивільного законодавства щодо безоплатності цього договору. Адже на обдаровуваного може бути покладено лише певний обов'язок винятково на користь третьої особи, а не на користь дарувальника. Отже, і в такому випадку зустрічна компенсація дарувальникові буде відсутня.

2. Зрозуміло, що вигоду від виконання обдаровуваним обов'язку вчинити певні дії майнового характеру на користь третьої особи чи утриматися від їх вчинення одержує не дарувальник, а саме ця третя особа. Проте вимагати від обдаровуваного виконання зазначеного обов'язку третя особа, за загальним правилом, не вправі. Відповідно до коментованої статті це може зробити тільки дарувальник. Виняток з наведеного правила встановлено лише на випадок смерті дарувальника, оголошення його померлим, визнання безвісно відсутнім чи недієздатним. З настанням таких обставин дарувальник вже не в змозі захистити інтереси третьої особи, тому остання набуває права вимоги щодо виконання обдаровуваним обов'язку на її користь, який був встановлений у договорі дарування.

Стаття 726. Правові наслідки порушення обдаровуваним обов'язку на користь третьої особи

1. У разі порушення обдаровуваним обов'язку на користь третьої особи дарувальник має право вимагати розірвання договору і повернення дарунка, а якщо таке повернення неможливе, — відшкодування його вартості.

1. Приймаючи дарунок за договором дарування, в якому встановлено обов'язок вчинити певні дії на користь третіх осіб чи утриматися від їх вчинення, обдаровуваний одночасно приймає на себе й зобов'язання щодо виконання цих умов. Невиконання ж (чи неналежне виконання) встановлених договором обов'язків є порушенням зобов'язання, яке у даному випадку може призвести до розірвання договору дарування та повернення дарунка чи відшкодування його вартості. При цьому слід мати на увазі, що у випадку смерті обдаровуваного його спадкоємці, що одержать у спадщину предмет договору дарування, також будуть змушені виконувати обов'язок обдаровуваного на користь третьої особи під загрозою настання таких самих наслідків. Адже, скажімо, до складу спадщини входять не лише усі права спадкодавця, що належали йому на момент відкриття спадщини і не припинилися внаслідок його смерті, а й відповідні обов'язки.

2. Питання щодо можливості спадкування права вимоги виконання обов'язку від обдаровуваного, яке належить третій особі, на користь якої його було встановлено, у випадках, передбачених абз. 2 ч. 2 ст. 725 ЦК, не має однозначного вирішення у чинному цивільному законодавстві. Все ж таки вбачається, що дарувальник, укладаючи договір дарування з обов'язком обдаровуваного на користь третьої особи, діє в інтересах саме цієї третьої особи, а не її спадкоємців, тому, якщо у договорі відсутня пряма вказівка на необхідність у разі смерті третьої особи виконання обдаровуваним обов'язків на користь її спадкоємців, то доцільно вважати, що такий обов'язок обдаровуваного зі смертю третьої особи, на користь якої його було встановлено, припиняється.

Вбачається, що обдаровуваний, який порушив обов'язок на користь третьої особи, повинен не лише повернути дарунок дарувальникові чи у разі неможливості цього відшкодувати його вартість, але й відшкодувати збитки, завдані порушенням зобов'язання, відповідно до положень глави 51 ЦК та ст. 22 ЦК, згідно з ч. 1 якої особа, яка зазнала збитків у результаті порушення її цивільного права, вправі вимагати їх відшкодування.

Стаття 727. Розірвання договору дарування на вимогу дарувальника

1. Дарувальник має право вимагати розірвання договору дарування нерухомих речей чи іншого особливо цінного майна, якщо обдаровуваний умисно вчинив злочин проти життя, здоров я, власності дарувальника, його батьків, дружини (чоловіка) або дітей.

Якщо обдаровуваний вчинив умисне вбивство дарувальника, спадкоємці дарувальника мають право вимагати розірвання договору дарування.

2. Дарувальник має право вимагати розірвання договору дарування, якщо обдаровуваний створює загрозу безповоротної втрати дарунка, що має для дарувальника велику немайнову цінність.

3. Дарувальник має право вимагати розірвання договору дарування, якщо внаслідок недбалого ставлення обдаровуваного до речі, що становить історичну, наукову, культурну цінність, ця річ може бути знищена або істотно пошкоджена.

4. Дарувальник має право вимагати розірвання договору дарування, якщо на момент пред'явлення вимоги дарунок є збереженим.

5. У разі розірвання договору дарування обдаровуваний зобов'язаний повернути дарунок у натурі.

1. У коментованій статті передбачено низку особливих підстав та умов, за наявності яких дарувальник має право вимагати розірвання договору дарування (як такого, що був укладений з обов'язком передати дарунок у майбутньому, так і такого, за яким дарунок вже був переданий і прийнятий обдаровуваним). Найбільш вагомою із цих підстав є умисне вчинення обдаровуваним злочину проти життя, здоров'я, власності дарувальника чи його батьків, дружини (чоловіка) або дітей. Нагадаємо, що за змістом ст. 24 КК України злочин вважається вчиненим умисно, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання (прямий умисел) або ж не бажала, але свідомо припускала можливість настання зазначених наслідків (непрямий умисел).

Водночас слід звернути увагу на те, що за даною підставою можна розірвати не будь-який договір дарування, а лише той, предметом якого є нерухоме або інше особливо цінне майно. Таким чином, якщо дарунком є, наприклад, побутова річ незначної вартості, дарувальник не може її повернути всупереч волі обдаровуваного навіть і за наявності вищенаведених обставин.

У випадку ж, коли обдаровуваний вчинить умисне вбивство дарувальника, право вимагати розірвання договору дарування одержують спадкоємці останнього.

Не можна не звернути уваги на невідповідність певної частини норм ст. 727 ЦК загальним положенням зобов'язального права, згідно з якими, по-перше, вимагати розірвання договору мають право лише його сторони, по-друге, підставами примусового розірвання договору можуть бути лише істотні порушення стороною умов договору (ст. 651 ЦК) або істотні зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору (ст. 652 ЦК). Між тим ч. 1 ст. 727 ЦК надає право вимагати розірвання договору особам, які є його сторонами (батькам, чоловікові чи дружині дарувальника, його дітям), та передбачає серед підстав розірвання договору такі неправомірні дії обдарованої особи, які безпосередньо не спрямовані на порушення договору дарування. Така новела ЦК є юридично некоректною, чого не було в ЦК УРСР, який взагалі не передбачав підстав примусового розірвання договору дарування.

2. У разі наявності обставин, які свідчать про створення обдаровуваним загрози безповоротної втрати дарунка, що має для дарувальника велику немайно-ву цінність (скажімо, як згадка про якусь близьку для дарувальника людину, певні події тощо), дарувальник вправі вимагати розірвання договору дарування, щоб запобігти втраті свого дарунка. Але при цьому слід зважати на те, що розірвати договір дарування за вказаною підставою можна лише тоді, коли обдаровуваному було відомо, що предмет договору становить для дарувальника велику немайнову цінність, оскільки тільки за таких обставин обдаровуваний повинен сумлінно ставитися до дарунка і забезпечувати його збереження.

3. Також дарувальник вправі вимагати розірвання договору дарування у разі виявлення факту недбалого ставлення обдаровуваного до дарунка, який має історичну, наукову чи культурну цінність. При цьому під недбалим ставленням слід розуміти таке поводження обдаровуваного з предметом договору дарування, внаслідок якого подарована річ може бути знищена чи істотно пошкоджена (тобто, якщо такої загрози не існує, а невдоволення дарувальника обумовлюється лише тим, що обдаровуваний поводиться з дарунком не так, як вважає за потрібне дарувальник, розірвати договір дарування за наведеною у коментованій правовій нормі підставою неможливо).

4. У всіх вищезазначених випадках дарувальник може вимагати розірвання договору дарування лише у тому разі, коли дарунок на момент пред'явлення вимоги є збереженим (тобто, знаходиться у власності обдаровуваного і його стан відповідає його призначенню). Якщо ж предмет договору дарування в обдаровуваного відсутній (наприклад, відчужений третім особам — подарований, проданий тощо або знищений), то дарувальник не вправі вимагати ні розірвання договору, ні повернення йому дарунка, ні відшкодування його вартості.

5. При розірванні договору дарування обдаровуваний зобов'язаний повернути дарувальникові його дарунок у натурі. Це означає, що він не може запропонувати дарувальникові грошову компенсацію замість дарунка чи відшкодувати його вартість будь-яким іншим чином, залишивши сам предмет договору дарування у себе.

Стаття 728. Позовна давність, що застосовується до вимог про розірвання договору дарування

1. До вимог про розірвання договору дарування застосовується позовна давність в один рік.

Позовною давністю є встановлений законом строк, протягом якого особа, права якої порушено, може вимагати примусового здійснення або захисту свого права шляхом подання відповідного позову до суду. Нагадаємо, що загальний строк позовної давності становить три роки (ст. 257 ЦК). Проте згідно зі ст. 258 ЦК для окремих видів вимог законом може бути встановлено спеціальну позовну давність (скорочену або більш тривалу порівняно із загальною). Саме такий виняток передбачено й для вимог про розірвання договору дарування. За коментованою статтею вона становить один рік. Перебіг позовної давності починається від дня, коли особа (тобто, у даному випадку дарувальник або обдаровуваний) довідалася чи могла довідатися про порушення свого права (ч. 1 ст. 261 ЦК).

Стаття 729. Пожертва

1. Пожертвою є дарування нерухомих та рухомих речей, зокрема грошей та цінних паперів, особам, встановленим частиною першою статті 720 цього Кодексу, для досягнення ними певної, наперед обумовленої мети.

2. Договір про пожертву є укладеним з моменту прийняття пожертви.

3. До договору про пожертву застосовуються положення про договір дарування, якщо інше не встановлено законом.

1. Пожертва є особливим різновидом договору дарування, характерною ознакою якого є зобов'язання обдаровуваного використовувати предмет договору виключно для досягнення певної, заздалегідь обумовленої мети. Таким чином, пожертвою є договір дарування з вказівкою на цільове використання дарунка (при відсутності у договорі умови про мету використання його предмета безоплатна передача майна у власність вважатиметься звичайним даруванням). На практиці зазвичай предметом договору пожертви є грошові кошти, але теоретично ним може бути будь-яке майно, не вилучене з цивільного обігу.

Сторонами у договорі пожертви можуть бути фізичні та юридичні особи, держава Україна, Автономна Республіка Крим та територіальні громади. Так само як і договір дарування, договір пожертви може бути укладений від імені пожер-твувача його представником (звісно, з дотриманням усіх вимог щодо оформлення доручення на укладення такого договору).

Необхідно також враховувати при розгляді цього питання й норми спеціального законодавства, зокрема, Закону України «Про благодійництво та благодійні організації». Адже відповідно до ст. 1 цього Закону благодійництвом визнається добровільна та безкорислива пожертва фізичних і юридичних осіб у наданні набувачам, зокрема, матеріальної та фінансової допомоги, яка згідно зі ст. 16 Закону може бути здійснена ще й у формі передання майна за договором дарування.

2. Договір про пожертву вважається укладеним з моменту прийняття пожертви, тобто з того часу, коли особа, якій передається пожертва, підтвердить яким-небудь чином свою згоду на її прийняття (як і звичайний дарунок, змусити прийняти пожертву всупереч бажання того, кому вона призначена, неможливо).

3. У випадку, коли цивільним законодавством не встановлено спеціальних правил щодо врегулювання відносин за договором пожертви, до нього застосовуються положення про договір дарування. Зокрема, при укладенні договору пожертви необхідно дотримуватися вимог ст. 719 ЦК про форму договору дарування (інакше існує загроза визнання договору недійсним чи, принаймні, у разі виникнення спору неможливості посилатися на свідчення свідків). Пожертвувач, як і дарувальник, зобов'язаний попередити обдаровуваного про недоліки та особливі властивості предмета договору, якщо вони можуть бути небезпечними для життя, здоров'я, майна обдаровуваного або інших осіб, а при невиконанні цього обов'язку відшкодувати завдану шкоду тощо.

Стаття 730. Права пожертвувача

1. Пожертвувач має право здійснювати контроль за використанням пожертви відповідно до мети, встановленої договором про пожертву.

2. Якщо використання пожертви за призначенням виявилося неможливим, використання її за іншим призначенням можливе лише за згодою пожертвувана, а в разі його смерті чи ліквідації юридичної особи — за рішенням суду.

3. Пожертвувач або його правонаступники мають право вимагати розірвання договору про пожертву, якщо пожертва використовується не за призначенням.

1. Якщо при звичайному даруванні після виникнення в обдаровуваного права власності на дарунок дарувальник не має можливості впливати на процес використання обдаровуваним переданого йому дарунка (виняток становлять лише випадки, передбачені ч. 2 та ч. 3 ст. 727 ЦК), то за використанням пожертви відповідно до мети, встановленої у договорі про пожертву, пожертвувач вправі здійснювати контроль в силу прямої вказівки на це законодавця у коментованій статті.

2. Цілком зрозуміло, що обдаровуваний зобов'язаний використовувати пожертву за її призначенням, проте подекуди в реальному житті виникають ситуації, коли з певних причин таке подальше використання пожертви виявляється неможливим. У такому разі для подальшого використання пожертви з іншою метою, яка не збігається з тією, що була обумовлена у договорі, обдаровуваний повинен одержати згоду пожертвувача. Якщо ж пожертвувач помер або ж юридичну особу, що була пожертвувачем, ліквідовано, правомірне використання пожертви не за її первісним призначенням можливе лише за рішенням суду.

3. Наслідком невиконання обдаровуваним обов'язку використовувати пожертву відповідно до мети, зазначеної у договорі про пожертву, може бути розірвання цього договору за вимогою пожертвувача, а у разі його смерті чи ліквідації -за вимогою його спадкоємців чи інших правонаступників. У договорі також можна передбачити умову про сплату обдаровуваним штрафу пожертвувану за використання пожертви не за її призначенням (або його правонаступникам), що, однак, не звільнятиме обдаровуваного від необхідності використання пожертви відповідно до мети, вказаної у договорі, або отримання дозволу пожертвувача на використання пожертви за іншим призначенням, або повернення пожертви.

ГЛАВА 56. Рента

Стаття 731. Договір ренти

1. За договором ренти одна сторона (одержувач ренти) передає другій стороні (платникові ренти) у власність майно, а платник ренти взамін цього зобов'язується періодично виплачувати одержувачеві ренту у формі певної грошової суми або в іншій формі.

2. Договором ренти може бути встановлений Обов’язок виплачувати ренту безстроково (безстрокова рента) або протягом певного строку.

1. Договір ренти є новим для українського законодавства цивільно-правовим інститутом, нормативне закріплення якого стало можливим лише за умов загальнодозвільного режиму регулювання приватних відносин. Попереднє цивільне законодавство обмежувало застосування договорів рентного типу, оскільки можливість відчуження майна в обмін на надання колишньому власникові сталого грошового або іншого утримання дозволялася лише шляхом укладення договору довічного утримання.

Поняття договору ренти закріплено ч. 1 ст. 731 ЦК. Згідно з нею за договором ренти одна сторона (одержувач ренти) передає іншій стороні (платникові ренти) у власність майно, а платник ренти взамін цього зобов'язується періодично виплачувати одержувачеві ренту у формі певної грошової суми або в іншій формі.

Договір ренти має відзначальні ознаки. Його можна визначити як оплатну, ризикову (алеаторну), двосторонню, імперативно реальну або консенсуальну (у встановлених законом випадках), довготривалу угоду, яка передбачає перехід права власності до набувача (платника) під виплату безстрокових (довічних) або на певний строк періодичних рентних платежів.

Оплатний характер договору ренти прослідковується в тому, що майно передається отримувачем ренти (відчужувачем) у власність платника ренти в обмін на сплату останнім рентних платежів. Однак ЦК режим формально платного договору визнає лише за рентою, одержувач якої передає майно у власність платника ренти за плату (ч. 2 ст. 734 ЦК). Безоплатною визнається рента, якщо майно передається у власність платника ренти безоплатно. У разі безоплатного передання майна застосовуються положення про договір дарування. Поширення норм про дарування не можна розглядати як свідчення визнання даруванням даного виду ренти у цілому. Законодавець таким чином вимушено заповнює прогалину правового регулювання безоплатної ренти схожою до неї конструкцією дарування, яка, однак, застосовується лише у частині, яка не суперечить сутності договору ренти. При цьому важливо усвідомлювати, що сфера дії норм про дарування обмежується відносинами з безоплатного передання рентного капіталу у власність платника ренти. Положення про дарування не застосовуються до відносин зустрічного зобов'язання — сплати рентних платежів.

2. За направленістю зобов'язання договір ренти відноситься до договорів, пов'язаних із переданням права власності набувачеві (платнику ренти). Договір ренти є правовою формою здійснення передання майна (рентного капіталу) у власність набувача (платника ренти), обтяженого зустрічним наданням періодичних платежів (ренти) як елемента утримання.

Рентний платіж є періодичною виплатою у вигляді певної грошової суми. Його можна розглядати як еквівалент первинного виконання. Зазначений платіж відображає специфіку ренти, яка полягає в існуванні надприбутку володільця майна, відчужуваного під виплату ренти, а також в направленості інтересу власника ренти на багатоактне, постійне отримання цього прибутку у вигляді періодичних платежів протягом усього періоду експлуатації наданого взамін переданого у власність майна.

Рентний платіж є визначеною за певний період часу частиною поняття утримання як відзначального елемента ренти. Надання утримання — це визначальна мета направленості і змісту ренти, що являє собою періодично отримуване відшкодування у вигляді грошових платежів або їх натурального еквівалента, що направляються отримувачем відповідно до цілей, погоджених із джерелом виплати.

3. За своєю сутністю рента є породженням права вимоги від конкретної особи (зазвичай — це власник рентного капіталу) щодо надання утримання у вигляді певних виплат або інших благ, погоджених сторонами.

Договір ренти є різновидом ризикових (алеаторних) угод, пов'язаних з переходом права власності на майно. Ризиковий (алеаторний) характер договору ренти зумовлений особливостями зустрічного виконання періодичних платежів у рентному зобов'язанні. Він виявляється у невизначеності на момент укладення договору загальної суми зустрічного надання ренти в рахунок оплати відчужуваного майна.

За змістом прав сторін договір ренти є двостороннім, оскільки платник ренти та її одержувач мають певні права та обов'язки. Крім цього, договір ренти зазвичай пролонгований, довготривалий. Його специфіка передбачає тривалість договірних відносин.

4. Договір ренти доцільно визнавати консенсуальним, оскільки він вважається укладеним з моменту нотаріального посвідчення або державної реєстрації і покладає на отримувача ренти обов'язок передати майно платнику ренти.

Консенсуальний реальний характер договору ренти обґрунтовується тим, що, окрім надання договору відповідної форми, для його укладення не вимагається передача майна платникові ренти. Він вважається укладеним з часу нотаріального посвідчення або державної реєстрації, а не з моменту передачі майна чи фактичної його передачі набувачеві.

Нотаріальне посвідчення і державна реєстрація визнаються юридично значимими фактами, необхідними для набрання чинності договором ренти, що унеможливлює реальний характер даного договору. Адже будь-який реальний договір вчиняється шляхом передання речі одним контрагентом іншому. Вчинення реальних дій учасниками рентного договору, укладеного в неналежній формі, недостатньо для набрання ним чинності.

Викладене дає підстави для висновку про визнання договору ренти консенсуальним і взаємним, оскільки він набирає чинності з моменту нотаріального посвідчення і державної реєстрації, незалежно від передачі майна, яка виступає елементом виконання наведеного договору, а не умовою виникнення договірного зобов'язання.

5. Норма ч. 2 ст. 731 ЦК передбачає можливість укладення двох видів договорів ренти — безстрокової і строкової. Безстрокова рента встановлює обов'язок платника ренти сплачувати ренту одержувачеві до дня смерті (довічна рента) або припинення діяльності одержувача ренти на умовах договору. Строкова рента полягає в обов'язку виплачувати ренту протягом визначеного договором строку.

6. У доктрині цивільного права традиційно виділяють три істотні умови договору ренти: умова про рентний капітал (майно, що передається під виплату ренти); умова про рентні платежі, а також умова щодо забезпечення виконання зобов'язання з виплати рентних платежів. Однак законодавець визнає лише дві з наведених умов — предмет договору, форма і розмір ренти. Інші істотні умови договору ренти, які б визнавалися такими в силу прямої вказівки закону, у ЦК не вказані. Умови про рентний капітал і рентні платежі в сукупності становлять предмет договору ренти, який, незважаючи на притаманну йому певну невизначеність, зовні віддзеркалює правовий ефект, досягнення якого прагнуть сторони.

За змістом ч. 1 ст. 731 ЦК України предмет договору ренти складають дії щодо передання визначеного майна у власність під виплату ренти у вигляді періодичних платежів, довічно або на визначений строк сплачуваних за умовами договору. Предмет зазначеного договору охоплює дії щодо передання майна, яке відчужується під виплату ренти, та саму ренту, яка виплачується її одержувачеві. При цьому надання ренти (як і довічного утримання) — це самостійне зустрічне виконання зобов'язання іншої сторони, що безпосередньо не пов'язане з майном, переданим під виплату ренти і не обмежує права набувача на таке майно.

Предмет договору ренти зумовлює характер виконання рентного зобов'язання, що передбачає передання зустрічного надання платником ренти в обмін на попереднє виконання з боку отримувача ренти.

7. Виконання зобов'язань платником ренти зі сплати рентних платежів є зустрічним виконанням, оскільки воно обумовлено виконанням отримувачем ренти зобов'язання з передання майна у власність платника ренти. На платника ренти покладається обов'язок приступити до виконання свого зобов'язання щодо сплати рентних платежів лише після виконання передання йому майна у власність під виплату ренти. Однак наведене не означає, що зобов'язання щодо зустрічного виконання (сплата ренти) не виникає, поки не буде проведено попереднє виконання (передання майна під виплату ренти). Прострочення чи не-передання майна під ренту не позбавляє останнього права розпочати виплату ренти достроково, починаючи з моменту набрання чинності договором ренти, і виступає підставою для здійснення права платника ренти на зупинення виконання або відмову від договору відповідно до ч. 3 ст. 538 ЦК.

Закон не встановлює обмежень з приводу майна, що передається під виплату ренти. Під майном ЦК (ст. 190) розуміє окрему річ, сукупність речей, а також майнові права та обов'язки. При цьому майновими правами в широкому розумінні доктрина розуміє як зобов'язальне право вимоги кредитора до боржника, так і виключні права на результати творчої діяльності. У зв'язку з цим припустиме передання під виплату ренти зобов'язальних прав вимоги, результатів творчої діяльності тощо.

Не визнається істотною умовою ціна за договором ренти, під якою розуміється не загальна сума рентних платежів, а грошовий еквівалент, за який передається майнове благо під виплату ренти. Наведений висновок випливає із змісту ч. 2 ст. 734 ЦК, згідно з якою до відносин ренти за плату застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, а якщо майно передається безоплатно, — положення про договір дарування.

Відповідно до ст. 691 ЦК покупець (у нашому випадку платник ренти) зобов'язаний оплатити товар за ціною, встановленою у договорі купівлі-продажу (у договорі ренти), або, якщо вона не встановлена у договорі і не може бути визначена виходячи з його умов, — за ціною, що визначається відповідно до ст. 632 ЦК, тобто виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору.

Не можна говорити про те, що ціна договору ренти еквівалентна сумі рентних платежів. Зазвичай ціна договору ренти не еквівалентна сумі рентних платежів у силу алеаторності рентного зобов'язання, припинення якого, в тому числі щодо сплати ренти, поставлено в залежність від настання чи ненастання (при строковій ренті) смерті або припинення діяльності набувача ренти.

Внаслідок невизначеності та ймовірності зазначених випадкових обставин загальна сума зустрічного виконання (рентних платежів) може бути більшою чи меншою ціни за договором ренти (тобто еквівалента майна). У зв'язку з цим на момент укладення договору ренти зазвичай неможливо визначити загальну суму рентних платежів. Навіть при строковій ренті загальна сума ренти визначатиметься моментом смерті набувача рентних платежів, а не встановленою договором сумою рентних платежів, визначеною виходячи із загального строку чинності такої угоди.

Ціна у договорі ренти обумовлена. Однак вона не завжди тотожна оцінці вартості майна, що передається під виплату ренти. Остання буде нижньою межею під час визначення сторонами ціни у договорі ренти. Оцінка вартості такого майна є передумовою визначення ціни, оскільки для встановлення останньої необхідна оцінка вартості майна. Відсутність оцінки вартості майна при ренті нерухомості фактично унеможливлює укладення договорів ренти. Наприклад, при укладенні договору ренти нерухомості, зокрема, житла, оцінка вартості може визначатися в довідці-характеристиці БТІ. Ця оцінка необхідна для обчислення держмита при нотаріальному посвідченні договору і відповідно до неї платник ренти, як власник, сплачуватиме податки.

8. Актуальними є питання щодо правової природи і відмежування рентного договору від суміжних договорів. Правова природа рентного договору, зумовлена його метою — переданням права власності на майно і отриманням рентних платежів, полягає у визнанні рентних платежів своєрідним еквівалентом, який не піддається будь-якому об'єктивному обліку (калькуляції), та невизначеності загального розміру зустрічного виконання зобов'язання.

Договір ренти слід розглядати як самостійний вид договору, що передбачає відмежування рентного зобов'язання від суміжних договорів.

Одним з актуальних питань теорії і практики є відмежування рентного зобов'язання від купівлі-продажу. Відмінні ознаки ренти від купівлі-продажу пояснюються алеаторним характером зустрічного виконання зобов'язання в рентному договорі. На відміну від договорів купівлі-продажу або міни, які зазвичай опосередковують акти еквівалентного товарообміну, договір ренти пов'язаний з ризиком того, що розмір рентних платежів виявиться більшим або, навпаки, меншим вартості відчудженого під виплату ренти майна.

За договором ренти платник ренти, який виступає покупцем лише у певному відношенні, виплачує за майно (як за товар) не певну, відому, грошову суму (ціну) чи завідомо оцінене сторонами відшкодування, а невизначений загальний обсяг рентних платежів, оскільки зобов'язання виплачувати ренту діє або безстроково (постійна рента), або на строк життя отримувача ренти (довічна рента). Договір ренти спрямований не стільки на отримання майна у власність (цим він лише починається), як на матеріальну допомогу стороні (отримувачу ренти) її контрагентом (платником ренти).

Складним питанням є проведення відмежування довічної ренти від різновиду договорів купівлі-продажу з розстрочкою платежу, які у правозастосовчій практиці отримали назву договорів купівлі-продажу з умовою довічного утримання. Останні стали результатом розвитку зобов'язального права. Його все більша деталізація призводить до вступу учасників у договірні відносини, які породжують обов'язок з вчинення не однієї дії, а декількох дій, і передбачають виникнення у сторін не одного, а декількох зобов'язань (у вузькому значенні). Такі договори купівлі-продажу містять два види зустрічного виконання зобов'язання — сплату ціни і надання довічного утримання, які, як з юридичної, так і з економічної точок зору, не рівнозначні. Головне зустрічне надання платежів (сплата ціни) вчиняється під скасувальну умову додаткового зустрічного виконання зобов'язання.

Відмінність довічної ренти від так званої купівлі-продажу з умовою довічного утримання полягає не у різниці періодичних платежів, а в алеаторному характері зустрічного виконання зобов'язання, викликаного неможливістю визначення загальної суми зустрічного надання платежів і припустимістю зміни ціни товару (загальної суми рентних платежів) залежно від настання визначеного випадку (смерті) при ренті, а не від показників, що зумовлюють ціну товару у договорі купівлі-продажу (собівартість, затрати тощо).

Ризик у договорі ренти покладається на невизначену сторону (залежно від різниці між обсягом платежів на момент смерті та ціною майна, відчуженого під виплату ренти), а не на покупця (його спадкоємців, правонаступників тощо) за договором купівлі-продажу.

У випадку смерті (припинення діяльності) кредитора (продавця, отримувача ренти, відчужувача) рентне зобов'язання припиняється (за аналогією з ч. ст. 755 ЦК), а зобов'язання за договором купівлі-продажу припиняється лише в тому випадку, якщо воно є нерозривно пов'язаним з особою кредитора відповідно до вимог ч. 2 ст. 608 ЦК.

9. Договори купівлі-продажу з умовою довічного утримання не відповідають вимогам ЦК про встановлення ціни товару. Відповідно до ст. 691 ЦК ціна за договором купівлі-продажу має встановлюватися сторонами у договорі у конкретно визначеній сумі або може підлягати зміні залежно від показників, що зумовлюють ціну товару (собівартість, затрати тощо).

Визначення остаточної ціни за оплатним зобов'язанням залежно від настання в майбутньому випадкової обставини не підпадає під поняття невстановленої у договорі ціни, згідно з вимогами ч. 3 ст. 691 ЦК, і охоплюється договором купівлі-продажу лише при здійсненні строкових біржових правочинів, які набувають статусу біржових за умови дотримання правил біржової торгівлі.

Наведене дає підстави для висновку про те, що договори купівлі-продажу з умовою довічного утримання за своєю природою не можуть визнаватися непоіменованими в силу суперечності суті зобов'язання купівлі-продажу і підлягають кваліфікації як удавані угоди, що приховують договір ренти, оскільки плата за проданий товар і платежі на довічне утримання входять до складу єдиного зустрічного виконання зобов'язання і охоплюються зобов'язанням за договором безстрокової ренти за плату.

Отже, рентою повинні визнаватися будь-які договори відчуження майна в обмін на зустрічне вчинення довічних або на визначений строк періодичних платежів у грошовій, натуральній, в інших, визначених законом формах, що достроково припиняються зі смертю або припиненням діяльності юридичної особи— платника ренти (набувача).

Відмежування ренти від довічного утримання зумовлене визнанням їх самостійними видами договорів, кожен з яких регулюється окремою главою ЦК (глави 56 і 57). ЦК України, на відміну від ЦК РФ, не визнає довічне утримання різновидом ренти. Зазначені договори різняться між собою предметом, суб'єктним складом, правами і обов'язками, строками чинності і правовими наслідками розірвання та припинення.

Порівняно з договором довічного утримання, договір ренти має більш широкий предмет рентного зобов'язання (тобто рентний капітал і ренту). Рентним капіталом і рентою можуть бути будь-які майно і відчужувані об'єкти цивільних прав. За договором довічного утримання відчужуваним під довічне утримання майном може бути лише нерухоме майно, його відчужувана частина, або рухоме майно, яке має значну цінність, і при цьому яке передається лише в обмін на надання довічного утримання (матеріальне забезпечення у вигляді житла, харчування) та (або) догляд (опікування) у вигляді необхідної допомоги, послуг.

Відчужувачем у договорі довічного утримання (догляду) може бути лише фізична особа, тоді як одержувачем ренти за договором може бути також і юридична особа.

Набувачеві ренти забороняється відчужувати майно, передане за договором довічного утримання (догляду), на відміну від обов'язку платника ренти отримати згоду на відчуження подібного майна за договором ренти. Договір довічного утримання (догляду) завжди є безстроковою угодою, чинність якої поставлено у залежність від настання випадку (смерть від чужу вача), і не може бути строковим договором, на відміну від договору ренти, який може бути як безстроковим, так і строковим.

У разі розірвання договору довічного утримання (догляду) відчужувач набуває права власності на майно, яке було ним передане, що не передбачено нормами ЦК про ренту, згідно з якими одержувач ренти отримує грошову компенсацію.

Стаття 732. Форма договору ренти

1. Договір ренти укладається у письмовій формі.

2. Договір ренти підлягає нотаріальному посвідченню, а договір про передачу нерухомого майна під виплату ренти підлягає також державній реєстрації.

1. Стаття 732 ЦК встановлює вимоги щодо форми договору ренти. Договір ренти має укладатися у письмовій формі з обов'язковим нотаріальним посвідченням.

Договір ренти, предметом якого є нерухомість, підлягає також державній реєстрації.

ЦК України (ч. 2 ст. 209) допускає посвідчення таких договорів також іншою посадовою особою, яка відповідно до закону має право на вчинення такої нотаріальної дії, шляхом вчинення на документі, в якому викладено текст договору, посвідчувального напису. З наведеного випливає можливість посвідчення такого договору ренти (житла тощо) на біржі тощо, якщо законом передбачено право посадової особи біржі, іншої організації на вчинення нотаріального посвідчення договорів ренти.

2. У випадку недотримання вимог закону (ч. 2 ст. 732 ЦК) про нотаріальне посвідчення договір ренти є нікчемним (див. правила ч. 1 ст. 220 ЦК). Такий договір суд може визнати дійсним в порядку, встановленому ч. 2 ст. 220 ЦК.

Стаття 733. Сторони у договорі ренти

1. Сторонами у договорі ренти можуть бути фізичні або юридичні особи.

1. Коментована стаття не обмежує суб'єктного складу учасників рентного зобов'язання. Сторонами зазначеного договору виступають одержувач і платник ренти, якими можуть бути як фізичні, так і юридичні особи. Вказані особи мають бути наділені цивільною право- і дієздатністю. Законодавець не встановлює обмежень, пов'язаних із спеціальним статусом сторін договору, і не передбачає, що одержувачем ренти має бути суб'єкт, який не займається підприємницькою діяльністю. Одержувач ренти повинен бути власником майна, яке передається під виплату ренти, оскільки первинне надання ренти спрямоване на передання права власності на таке майно (рентний капітал).

Одержувачем ренти за договором ренти може бути повнолітня дієздатна фізична або неповнолітня фізична особа за згодою батьків (усиновлювачів) або піклувальника.

2. Юридичні особи за договором ренти можуть виступати як одержувачами ренти, так її платниками, якщо це суперечить суті зобов'язань. Так, за договором ренти житла юридичні особи зазвичай виступають одержувачами ренти. Це пов'язано з тим, що житло призначене для постійного проживання і можуть набувати його за певних обмежень. Платниками за договором ренти житла переважно виступатимуть фізичні особи, які придбають житло для власних потреб. У випадку, коли юридичні особи надаватимуть побудоване житло своїм співробітникам, а управителі житловою комерційною нерухомістю і третім особам, вони можуть бути платниками ренти.

Коментована глава ЦК України не передбачає, але й не забороняє можливості укладення договору ренти відчужувачем та (або) платником ренти, на користь третьої особи відповідно до ст. 636 ЦК, оскільки виконати обов'язок на користь третьої особи за цим договором можуть обидві сторони.

У випадку множинності осіб серед сторін договору ренти за аналогією можуть застосовуватися положення ЦК про договір довічного утримання (догляду), передбачені частинами 3 і 4 ст. 746 і ст. 747 ЦК.

3. Права одержувача ренти можуть передаватися іншим особам шляхом відступу вимоги і переходити у спадок, якщо одержувач ренти є фізичною особою. ЦК України не забороняє можливості отримання повної ціни ренти від третьої особи у випадку, коли платник ренти не бажає або внаслідок об'єктивних причин не може здійснити викуп ренти. У цьому випадку зазначена третя особа виконує зобов'язання перед одержувачем ренти та автоматично виконує обов'язок відносно платника ренти, який зобов'язаний здійснювати рентні платежі на користь нового одержувача ренти. Згода боржника, яким виступає платник ренти, на відступ від вимоги не вимагається, оскільки при цьому не погіршується його становище. Сума рентних платежів, строки їх виплати та інші умови договору залишаються незмінними. Змінюється лише одержувач ренти.

Договором ренти може передбачатися заміна набувача та майна, яке було передане платнику ренти, за аналогією з договором довічного утримання (догляду) відповідно до статей 752 і 753 ЦК у частині, що не суперечить суті рентного зобов'язання.

Стаття 734. Передання майна під виплату ренти

1. Договором ренти може бути встановлено, що одержувач ренти передає майно у власність платника ренти за плату або безоплатно.

2. Якщо договором ренти встановлено, що одержувач ренти передає майно у власність платника ренти за плату, до відносин сторін щодо передання майна застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, а якщо майно передасться безоплатно, — положення про договір дарування, якщо це не суперечить суті договору ренти.

1. Відповідно до ч. 1 коментованої статті ЦК договором ренти може бути встановлено, що одержувач ренти передає майно у власність плантика ренти за плату або безоплатно. При оплатній передачі майна під виплату ренти необхідно вказувати ціну відчуженого майна. У цьому випадку одержувач ренти, крім рентних платежів, має отримати компенсацію вартості майна, що передається.

2. Частиною 2 коментованої статті ЦК передбачено субсидіарне застосування норм про купівлю-продаж та дарування залежно від того, на яких умовах було проведено передання майна під ренту (рентного капіталу). Правила про купівлю-продаж і дарування поширюються на відносини з вчинення первинного надання ренти (відчуження рентного капіталу) і не застосовуються до відносин зі сплати рентних платежів.

Стаття 735. Забезпечення виплати ренти

1. У разі передання під виплату ренти земельної ділянки або іншого нерухомого майна одержувач ренти набуває право застави на це майно.

2. Платник ренти має право відчужувати майно, передане йому під виплату ренти, лише за згодою одержувача ренти.

У разі відчуження нерухомого майна іншій особі до неї переходять обов'язки платника ренти.

3. Виплата ренти може бути забезпечена шляхом встановлення обов'язку платника ренти застрахувати ризик невиконання ним своїх обов'язків за договором ренти.

1. Частиною 1 коментованої статті ЦК передбачено правило, згідно з яким одержувач ренти набуває право застави на нерухоме майно, що передається під виплату ренти. У випадку порушення платником ренти своїх зобов'язань одержувач ренти має змогу задовольнити їх за рахунок цього майна переважно перед іншими особами.

ЦК України не містить імперативного правила про обов'язкове встановлення сторонами договору способу забезпечення виконання зобов'язань платника ренти у випадку передання рухомого майна під виплату ренти. Якщо під виплату ренти передано рухоме майно, спосіб забезпечення виконання зобов'язань платника ренти має обов'язково вказуватися лише тоді, коли це передбачено умовами зазначеного договору.

За змістом ст. 735 ЦК умови щодо забезпечення виконання зобов'язань з виплати рентних платежів визнаються істотними лише за згодою сторін договору. У разі передання нерухомого майна під виплату ренти одержувач ренти набуває право застави на це майно в силу прямої вказівки закону (ч. 1 ст. 735 ЦК). За договором ренти застава виникає автоматично за фактом укладення договору про передачу нерухомості під виплату ренти, незалежно від наявності чи відсутності умов про заставу в змісті зазначеного договору. Тому умови про заставу в договір ренти включати не обов'язково.

2. Частиною 2 коментованої статті закріплено правило, яким встановлюється не заборона відчуження, а обмеження в здійсненні відчуження майна, переданого під виплату ренти. Платник ренти має право відчужувати зазначене майно лише за згодою одержувача ренти. ЦК України не забороняє відчужувати майно, передане платнику ренти, і не допускає встановлення такої заборони за згодою сторін, що випливає із змісту ч. 2 коментованої статті і правила про припустимість обмеження здійснення права власності лише у випадках і в порядку, встановлених законом (ч. 2 ст. 321 ЦК). Згода одержувача ренти на відчуження майна має надаватися у формі, в якій вчинено сам договір ренти відповідно до ст. 732 ЦК (тобто, у простій письмовій формі або з нотаріальним посвідченням), з дотриманням інших загальних правил про умови дійсності правочинів. Угоди щодо відчуження зазначеного майна, вчинені без згоди одержувача ренти, повинні визнаватися недійсними на підставі відсутності повноважень сторони такого правочину.

У цій же частині коментованої статті ЦК закріплено правило слідування щодо обов'язків по сплаті ренти. У разі відчуження нерухомого майна іншій особі до неї переходять обов'язки платника ренти. Зазначене правило діє протягом чинності договору ренти, на підставі якого виникло зобов'язання платника ренти. ЦК України не передбачає імперативного правила, згідно з яким рента обтяжує рухоме майно, що було передане під виплату. Умова договору ренти про поширення зазначеного правила на рухоме майно незаконно обмежує здійснення права власності набувача такого майна.

3. Частина 3 ст. 735 ЦК передбачає диспозитивне правило про можливість забезпечення інтересів отримувача ренти шляхом встановлення обов'язку платника ренти застрахувати ризик невиконання ним своїх обов'язків за договором ренти. Зазначене правило не є альтернативним і не замінює (навіть за згодою сторін договору) правила про встановлення застави в силу закону, передбачене ч. 1 ст. 735 ЦК. Умови страхування ризику невиконання обов'язків платника ренти встановлюються договором ренти або окремим договором страхування.

Закон не виключає можливості застосування сторонами разом із заставою будь-яких інших правомірних способів забезпечення виконання зобов'язань. У зв'язку з цим за договором, що передбачає передання під виплату ренти грошової суми або іншого рухомого майна, не є істотною умовою в силу закону умова, яка встановлює обов'язок платника ренти надати забезпечення виконання його зобов'язань, або застрахувати на користь одержувача ренти ризик відповідальності за невиконання або неналежне виконання цих обов'язків відповідно до положень ст. 735 ЦК.

За відсутності в договорі ренти умови про забезпечення виплати ренти зазначений договір не може визнаватися неукладеним.

Стаття 736. Відповідальність за прострочення виплати ренти

1. За прострочення виплати ренти платник ренти сплачує одержувачеві ренти проценти.

Частиною 1 ст. 736 ЦК передбачено виплату на користь одержувача ренти процентів у зв'язку з допущеним платником ренти простроченням. Розмір процентів визначається сторонами договору, а якщо він у договорі не встановлений, то згідно з ч. 2 ст. 536 ЦК. Слід відзначити, що виплата обумовлених в законі або договорі процентів не є засобом цивільно-правової відповідальності. Обов'язок з їх виплати настає в усіх випадках прострочення платником ренти, навіть у тому випадку, коли воно відбулося не з вини платника.

Стаття 737. Форма і розмір ренти

1. Рента може виплачуватися у грошовій формі або шляхом передання речей, виконання робіт або надання послуг. Форма виплати ренти встановлюється договором ренти.

2. Розмір ренти встановлюється договором.

Якщо одержувач ренти передав у власність платника ренти грошову суму, розмір ренти встановлюється у розмірі облікової ставки Національного банку України, якщо більший розмір не встановлений договором ренти.

Розмір ренти змінюється відповідно до зміни розміру облікової ставки Національного банку України, якщо інше не встановлено договором.

1. Стаття 737 ЦК містить правила щодо форми і розміру ренти. Під рентою у коментованій статті ЦК розуміються платежі, які становлять об'єкт зустрічного виконання рентного зобов'язання.

Для отримувача ренти визначальним елементом предмета ренти виступають рентні платежі — їх форма, обсяг, періодичність виплати, виконання яких дає можливість отримати правовий ефект, очікуваний у момент укладення такого договору.

Рентні платежі — це періодичні натуральні (утримання) або грошові (рента) відшкодування, отримувані особою, яка передала майно під виплату ренти.

Форма і розмір рентних платежів є істотними умовами договору ренти. Вони повинні визначатися договором відповідно до вимог ст. 737 ЦК. У випадку відсутності або неконкретності умов про форму та (або) розмір ренти договір ренти вважається неукладеним.

Формами рентних платежів виступають грошові суми або інші об'єкти цивільних прав, передбачені в якості форм ренти (передання речей, виконання робіт або надання послуг) відповідно до ч. 1 ст. 737 ЦК. Форма виплати ренти має встановлюватися договором ренти.

Одержувач має право отримувати рентні платежі після передання майна під виплату ренти. Цей факт є підставою для початку виконання зобов'язання з виплати рентних платежів.

Договором може бути передбачена можливість заміни однієї форми рентних платежів на іншу. Він може передбачати передання ренти у вигляді: 1) грошового еквівалента; 2) надання житла; 3) забезпечення харчування (як договірний перелік, так і в якості рівня забезпечення, необхідного у конкретних умовах за звичайних умов виходячи із соціального статусу одержувача ренти, місця проживання тощо); 4) догляду (зазначений обов'язок виникає у випадку необхідності і має бути виконаний відповідно до звичайних вимог, що ставляться за конкретних обставин); допомоги (надання якої прямо передбачено договором, або без якої одержувач нездатний за станом свого здоров'я виконати необхідні дії). Сторони мають право домовитися і про інші способи надання забезпечення як форми ренти.

Зазвичай платник ренти зобов'язується надавати комплекс послуг щодо забезпечення і підтримки життєвого рівня одержувача ренти, визначеного погодженим сторонами грошовим еквівалентом. Обсяг цих обов'язків не є вичерпним і визначається в кожному конкретному випадку, керуючись принципами розумності, добросовісності, а також з урахуванням особистості одержувача ренти.

2. Частиною 2 коментованої статті встановлено, що розмір ренти вказується у договорі. Якщо одержувач ренти передав у власність платника ренти грошову суму, розмір ренти встановлюється у розмірі облікової ставки Національного банку України, якщо більший розмір не встановлений договором ренти. Розмір ренти змінюється відповідно до зміни розміру облікової ставки Національного банку України, якщо більший розмір не встановлений договором.

Сторони мають право в договорі розмір ренти встановити в більшому, але не меншому розмірі по відношенню до облікової ставки Національного банку України.

Стаття 738. Строк виплати ренти

1. Рента виплачується після закінчення кожного календарного кварталу, якщо інше не встановлено договором ренти.

Стаття 738 ЦК містить правила щодо строку виплати ренти. Вона виплачується після закінчення кожного календарного кварталу, якщо інше не передбачено договором ренти. Це означає, що зобов'язання платника ренти полягають у виплаті одержувачеві обумовленої договором грошової суми наприкінці кожного календарного кварталу. Сторони за взаємною згодою відповідно до договору ренти можуть установити графік платежів, згідно з яким будуть проводитися розрахунки.

Коментована стаття стосується виплати ренти у грошовій формі. Виплата ренти в натуральній чи іншій формі має здійснюватися відповідно до умов договору або з урахуванням звичайних вимог, що ставляться до надання послуг, виконання робіт тощо. Зокрема, забезпечення харчуванням передбачає доставку та підготовку продуктів (приготування їжі, організація харчування тощо) у строки, які бажані для опікуваного.

Стаття 739. Право платника безстрокової ренти на відмову від договору ренти

1. Платник безстрокової ренти має право відмовитися від договору ренти. Умова договору, відповідно до якої платник безстрокової ренти не може відмовитися від договору ренти, є нікчемною.

2. Договором ренти можуть бути встановлені умови здійснення платником безстрокової ренти відмови від договору ренти.

3. Договір ренти припиняється після спливу трьох місяців від дня одержання одержувачем ренти письмової відмови платника безстрокової ренти від договору за умови повного розрахунку між ними.

1. Частина 1 коментованої статті закріплює право платника безстрокової ренти відмовитися від договору ренти. Зазначене право обумовлене безстроковим характером договору ренти і пов'язаними з цим ризиками у вигляді знищення майна, переданого під виплату ренти, змінами стану здоров'я одержувача ренти, а також виникнення інших важливих обставин, які ускладнюють виконання договору.

У силу пролонгованого характеру зазначеного договору здійснення цього права не може бути обмежене умовами договору. Умова договору, відповідно до якої платник безстрокової ренти не може відмовитися від договору ренти, є нікчемною. Однак викладене зовсім не означає встановлення договором порядку здійснення зазначеного права з метою захисту інтересів обох сторін договору.

2. Відповідно до ч. 2 ст. 739 ЦК договором ренти можуть бути встановлені умови здійснення платником безстрокової ренти відмови від договору ренти. Зазначені умови можуть, зокрема, передбачати строк повідомлення про відмову від договору, порушення якого може тягнути сплату пені чи інші негативні наслідки для одержувача ренти (перенесення строку дострокового припинення договору тощо).

Зобов'язання з виплати ренти може бути припинене у випадку досягнення сторонами договору згоди про розірвання договору. Сторони мають право за взаємною згодою визначити процедуру дострокового розірвання договору, його правові наслідки (передбачати повернення майна і виплачених рентних платежів, компенсацію тощо).

3. Частина 3 коментованої статті встановлює правило, згідно з яким договір ренти припиняється після спливу трьох місяців від дня одержання одержувачем ренти письмової відмови платника безстрокової ренти від договору за умови повного розрахунку між ними.

У випадку наявності заборгованості між сторонами на момент спливу зазначеного тримісячного строку дата припинення договору ренти переноситься до погашення зазначеної заборгованості, якщо інше не передбачено договором.

Стаття 740. Право одержувача безстрокової ренти на розірвання договору ренти

1. Одержувач безстрокової ренти має право вимагати розірвання договору ренти у разі, якщо:

1) платник безстрокової ренти прострочив її виплату більш як на один рік;

2) платник безстрокової ренти порушив свої зобов'язання щодо забезпечення виплати ренти;

3) платник безстрокової ренти визнаний неплатоспроможним або виникли інші обставини, які явно свідчать про неможливість виплати ним ренти у розмірі і в строки, встановлені договором.

2. Одержувач безстрокової ренти має право вимагати розірвання договору ренти також в інших випадках, встановлених договором ренти.

1. Стаття 740 ЦК передбачає порядок реалізації права одержувача безстрокової ренти на розірвання договору ренти. У частині 1 коментованої статті розглянуті випадки, коли одержувач ренти має право вимагати розірвання зазначеного договору. Із аналізу її змісту випливають три підстави розірвання договору безстрокової ренти за ініціативою одержувача ренти. Так, скажімо, право на розірвання договору виникає у випадку, коли платник такої ренти прострочив її виплату більш як на один рік. Одержувач ренти має право на розірвання договору і тоді, коли платник безстрокової ренти порушив свої зобов'язання щодо забезпечення виплати ренти.

Зазначене право може бути реалізоване у разі виникнення обставин, які явно свідчать про неможливість виплати ренти у розмірі і в строки, встановлені договором (платник ренти визнаний неплатоспроможним тощо).

2. Частиною 2 коментованої статті ЦК передбачено право одержувача ренти вимагати розірвання договору ренти також в інших випадках, встановлених договором.

Стаття 741. Розрахунки між сторонами у разі розірвання договору ренти

1. Якщо договором ренти не встановлені правові наслідки розірвання договору ренти, розрахунки провадяться залежно від того, чи майно було передано у власність платника ренти за плату чи безоплатно.

2. Якщо майно було передано у власність платника ренти безоплатно, у разі розірвання договору ренти одержувач ренти має право вимагати від платника ренти виплати річної суми ренти.

3. Якщо майно було передано у власність платника ренти за плату, одержувач ренти має право вимагати від платника ренти виплати річної суми ренти та вартості переданого майна.

1. Стаття 741 ЦК регулює питання щодо розрахунків сторін у договорі ренти у разі його розірвання. Частина 1 коментованої статті передбачає проведення розрахунків залежно від того, чи майно було передано у власність платника ренти за плату чи безоплатно, якщо договором ренти не встановлено правових наслідків розірвання договору ренти.

2. Частина 2 ст. 741 ЦК встановлює правило, згідно з яким платник ренти, якому майно було передано у власність безоплатно, повинен виплатити одержувачеві річну суму рентних платежів.

3. Згідно із ч. 3 коментованої статті ЦК платник ренти, якому було передано майно у власність за плату, тобто він сплатив ціну майна, відчуженого під ренту, повинен за вимогою одержувача ренти виплатити річну суму ренти та вартість переданого майна. Законодавець не передбачає права одержувача ренти вимагати повернення майна, переданого у власність платника ренти. Однак за згодою сторін розрахунки можуть бути проведені шляхом передання одержувачеві ренти майна, належного платнику ренти.

Стаття 742. Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження майна, переданого під виплату безстрокової ренти

1. Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження майна, переданого безоплатно під виплату безстрокової ренти, несе платник ренти.

2. У разі випадкового знищення або випадкового пошкодження майна, переданого за плату під виплату безстрокової ренти, платник має право вимагати відповідно припинення зобов'язання щодо виплати ренти або зміни умов її виплати.

1. Стаття 742 ЦК містить правила щодо ризику випадкового знищення або випадкового пошкодження майна, переданого під виплату безстрокової ренти. Вказаний ризик насамперед залежить від того, на яких умовах передається майно за договором ренти. Так, ч. 1 коментованої статті ЦК передбачено, що, якщо майно було передано платнику ренти безоплатно, то зазначений ризик несе платник ренти. Він не звільняється від зобов'язання виплачувати ренту.

Крім того, покладення на платника ренти цього ризику означає, що одержувач ренти не зобов'язаний відшкодовувати вартість втраченого майна або замінювати його іншим рівноцінним майном. Він вважається таким, що передав майно у власність платника ренти.

2. За змістом ч. 2 ст. 742 ЦК, якщо випадково знищено або пошкоджено майно, прередане за плату під виплату безстрокової ренти, наслідки несе одержувач ренти. У цьому випадку платник ренти має право вимагати або припинення зобов'язання щодо виплати ренти, або зміни умов її виплати.

Стаття 743. Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження майна, переданого під виплату ренти на певний строк

1. У разі випадкового знищення або випадкового пошкодження майна, переданого під виплату ренти на певний строк, платник ренти не звільняється від обов’язку виплачувати її до закінчення строку виплати ренти на умовах, встановлених договором ренти.

1. Стаття 743 ЦК встановлює правило про покладення ризику випадкового знищення або випадкового пошкодження майна, незалежно від того, чи передано воно під виплату ренти безоплатно чи за плату за договором, укладеним на певний строк, безпросередньо на платника ренти. У цьому випадку до закінчення строку дії договору ренти за платником ренти зберігаються усі його зобов'язання по її виплаті.

2. Стосовно договору безстрокової ренти ЦК не встановлює особливості переходу такого ризику, а отже, на відносини безстрокової ренти мають поширюватися загальні положення ЦК про перехід ризику випадкового знищення або випадкового пошкодження (псування) майна відповідно до ст. 323 ЦК, згідно з якою зазначений ризик несе власник майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Тому у разі укладення договору безстрокової ренти зазначений ризик несе власник майна, переданого під виплату ренти (рентних платежів), якщо інше не передбачено договором ренти. На договір безстрокової оплатної ренти мають поширюватися також положення ЦК про перехід зазначеного ризику за договором купівлі-продажу відповідно до ст. 668 ЦК.

ГЛАВА 57. Довічне утримання (догляд)

Стаття 744. Поняття договору довічного утримання (догляду)

1. За договором довічного утримання (догляду) одна сторона (відчужувач) передає другій стороні (набувачеві) у власність житловий будинок, квартиру або їх частину, інше нерухоме майно або рухоме майно, яке має значну цінність, взамін чого набувач зобов’язується забезпечувати відчужувача утриманням та (або) доглядом довічно.

1. За своєю юридичною природою договір довічного утримання (догляду) близький до договору ренти, який розглядається у главі 56 Кодексу. На відміну від договору ренти, який до прийняття чинного ЦК України був невідомий вітчизняному законодавству, договір довічного утримання був врегульований цивільним законодавством радянського періоду і відносився до договорів про надання послуг, що обумовлювалося його головною метою — надання відчужувачу майна матеріального забезпечення. Зазначений висновок підтверджується також тим, що у структурі ЦК УРСР 1963 р. норми, які регламентували договір довічного утримання, розташовувалися серед норм про надання послуг у такому порядку: спочатку глава 34 «Доручення»; потім глава 35 «Комісія», глава 36 «Схов» і нарешті глава 37 «Договір довічного утримання». ЦК України відводить цьому договору місце серед групи договорів, спрямованих на відчуження права власності, розмістивши норми, що регулюють відносини договору довічного утримання після договору міни, дарування та ренти. Цим самим законодавець підкреслює його мету і правові наслідки, спрямовані на відчуження права власності.

Новий ЦК України, на відміну від ЦК УРСР, у якому договору довічного утримання присвячувалось лише 5 статей, більш детально регламентує зазначені відносини, надавши цьому договору ширшого змістовного значення.

2. Відповідно до ст. 425 ЦК УРСР за договором довічного утримання одна сторона, що є непрацездатною особою за віком або станом здоров'я (відчужувач), передає у власність другій стороні (набувачеві майна) будинок або його частину, взамін чого набувач майна зобов'язується надавати відчужувачеві довічно матеріальне забезпечення в натурі у вигляді житла, харчування, догляду і необхідної допомоги.

Якщо порівняти наведену норму з коментованою ст. 744 нового ЦК, то можна помітити, що у новій редакції законодавець розширив предмет договору утримання, а також коло осіб, які можуть бути його відчужувачами. Крім того, він розглядає договір довічного утримання також і як договір догляду, додавши таке його визначення у назву глави, присвяченої цьому виду договору.

3. Договір довічного утримання (догляду) за законодавчим визначенням є одностороннім, оскільки за цим договором лише одна особа (набувач) наділена обов'язками, а друга (відчужувач) — лише правами. Водночас слід зазначити, що у юридичній літературі цей договір іноді визнається двостороннім, оскільки набувач має право вимагати його розірвання. Такої точки зору додержувався, зокрема професор О. А. Підопригора. Однак законодавець не встановлює заборон щодо введення до договору довічного утримання умов про можливі обов'язки відчужувача. Тому з огляду на дію принципу свободи договору (ст. 627 ЦК) буде вважатися правомірним, наприклад, договір довічного утримання, який передбачає відчуження частини нерухомого майна і встановлює певні обов'язки відчужувача щодо спільного користування частинами нерухомого об'єкта, а також щодо подальшого відчуження набувачеві, який належно здійснює утримання (догляд), іншої частини нерухомого майна, що належить відчужувачу. Таким чином, у вирішенні цього питання головне значення насамперед буде мати зміст договору довічного утримання.

Договір довічного утримання, безумовно, є оплатним, оскільки набувач отримує у власність за цим договором певне майно, а відчужувач — необхідне утримання у вигляді відповідних матеріальних благ та послуг. При цьому цивільне законодавство не вимагає щоб вартість переданого відчужувачем майна була еквівалентною вартості наданих набувачем послуг. У вартості першого та другого можуть бути досить істотні розбіжності, що залежать від домовленості сторін, а також від тривалості життя відчужувача. Договір довічного утримання не має завідомо визначеного терміну дії, оскільки він припиняється з моментом настання смерті відчужувача. Тобто цей договір є строковим, причому строк його дії пов'язаний з настанням смерті відчужувача. Тому від тривалості його життя безпосередньо залежить і розмір наданого набувачем утримання. При цьому законодавство справедливо не передбачає можливості укладення цього договору на інший строк, а тільки довічно.

4. Досить складним і неоднозначним може виявитися вирішення питання про реальність чи консенсуальність договору довічного утримання. Як відомо, консенсуальними визнаються угоди (договори), які укладені з моменту досягнення сторонами згоди щодо усіх істотних умов у відповідній формі, встановленій законом. Реальними є ті угоди (договори), для укладення яких обов'язково необхідно вчинити певну додаткову дію, зокрема, передати відповідне майно.

У юридичній літературі договір довічного утримання, як правило, беззастережно визнається реальним договором і обґрунтовується це, зокрема, тим, що:

момент укладення договору довічного утримання пов'язаний з передачею майна;

договір набуває чинності з моменту його державної реєстрації і у цей самий момент до набувача переходить право власності на будинок чи інше майно;

передача майна — це не обов'язок відчужувача і не його виконання, а момент укладення договору.

Наведені беззастережні обґрунтування реального характеру договору довічного утримання не повною мірою відображають зміст правових норм, що регулюють цей договір. Як відомо, договір дарування цивілістична наука також визнає реальним договором. Підставою для такого висновку була норма ст. 243 ЦК У РСР, згідно з якою договір дарування вважається укладеним з моменту передачі майна обдарованому. Між тим аналогічного підходу до побудови ст. 425 ЦК УРСР (1963 р.) та ст. 744 чинного ЦК законодавець чомусь не застосував, а використав неоднозначну для розуміння термінологічну фразу про те, що за договором довічного утримання відчужувач «передає» у власність другій стороні (набувачеві) відповідне майно. Вбачається, що у такій редакції норми зазначених статей не дають достатніх підстав вважати, що договір довічного утримання має завжди вважатися укладеним лише з моменту передачі відчужувачем майна набувачеві.

У свій час відомий цивіліст радянського періоду О. С. Іоффе обґрунтовував консенсуальний характер договору довічного утримання посиланням на те, що, коли договір довічного утримання належно оформлений, то набувач має надавати відчужувачу утримання незалежно від переданого майна.

У зв'язку з цим варто нагадати законодавчий досвід Білоруської РСР, у ЦК якої у свій час містилася норма про те, що відчужувач «зобов'язується передати майно у власність» набувача, що фактично підтвердило консенсуальність договору довічного утримання. Така конструкція договору довічного утримання формально надає набувачеві право у разі належного його оформлення вимагати від відчужувача передачі майна.

Останнім часом була висловлена точка зору щодо того, що договір ренти (у тому числі і довічної) є реальним у разі відчуження рухомого майна і консенсуальним — у разі відчуження нерухомого майна.

Визначене у ст. 744 ЦК України поняття договору довічного утримання містить певні ознаки консенсуального договору, адже із урахуванням норм ст. 640 ЦК він вважається укладеним з моменту його нотаріального посвідчення (щодо рухомого майна) або державної реєстрації (щодо нерухомого майна). Отже, коли б розробники ЦК мали на меті визнати договір довічного утримання безальтернативно реальним, то вони застосували б конструкцію, яка, наприклад, закладена у ст. 1046 ЦК, у якій, зокрема, зазначено, що договір позики є укладеним з моменту пере-дання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками. Тому на практиці виявлення ознак консенсуальності чи реальності договору довічного утримання необхідно здійснювати також на підставі його конкретного змісту.

5. ЦК УРСР встановлював обмеження щодо об'єктів, які могли відчужуватися за даним договором. До них відносились виключно будинок чи його частина. Чинний ЦК розширив їх перелік. Зокрема, відповідно до ст. 744 ЦК такими об'єктами можуть бути: житловий будинок, квартира, їх частина, інше нерухоме майно, рухоме майно, яке має значну цінність. Отже, за новим ЦК України відчужуватися за договором довічного утримання може, на відміну від ЦК УРСР, також рухоме майно, що має значну цінність. У коментованій статті ЦК не наводиться вартісне вираження значної цінності такого майна та його перелік. Таким цінним рухомим майном може бути як одна річ високої вартості (наприклад, автомашина), так і їх сукупність (наприклад, колекція антикварних речей тощо). Оскільки договір довічного утримання спрямований на передачу права власності на перелічені об'єкти, то відповідно зазначене майно повинно належати відчужувачеві на праві власності. Останнє має бути підтверджено відповідними правовстановлювальними документами і не може бути обтяжене заставою.

Стаття 745. Форма договору довічного утримання (догляду)

1. Договір довічного утримання (догляду) укладається у письмовій формі та підлягає нотаріальному посвідченню.

2. Договір довічного утримання (догляду), за яким передається набувачеві у власність нерухоме майно, підлягає державній реєстрації.

1. Цивільне законодавство встановлює особливі вимоги щодо форми договору довічного утримання. Відповідно до ст. 426 ЦК УРСР договір довічного утримання мав бути нотаріально посвідченим. Недодержання цієї вимоги тягло за собою недійсність угоди (ст. 47 ЦК УРСР). Раніше законодавець безпосередньо не передбачав обов'язкової державної реєстрації договорів довічного утримання, як це було зроблено щодо інших угод по відчуженню нерухомості, зокрема, за договорами купівлі-продажу, міни, дарування (статті 227,242,244 ЦК УРСР). Проте на практиці набувачі нерухомості за договорами довічного утримання здійснювали їх реєстрацію, щоб підтвердити своє титульне право власності (відповідно до Тимчасового положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 7 лютого 2002 p.). При цьому відсутність такої реєстрації не призводила за ЦК УРСР до недійсності договору довічного утримання, на відміну від старого і нового Цивільних кодексів РФ, за якими такі наслідки встановлені.

Чинний ЦК України містить певні новели щодо оформлення договору довічного утримання. Так, відповідно до ст. 745 ЦК договір довічного утримання укладається у письмовій формі та підлягає нотаріальному посвідченню, а щодо відчуження нерухомості — також державній реєстрації. Проте ні коментована стаття, ні норми глави 16 ЦК, які регулюють правочини, не визначають правові наслідки недодержання вимог про державну реєстрацію договору довічного утримання, за яким відчужується нерухомість. Зокрема, у ст. 210 ЦК лише зазначається, що правочин є вчиненим з моменту його державної реєстрації. А відтак можливий висновок, що невиконання сторонами цієї вимоги не є підставою визнання нотаріально посвідченого договору недійсним, а може стати лише підставою для визнання його неукладеним.

2. Щодо державної реєстрації договору довічного утримання, то вона здійснюється в порядку, передбаченому Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» від 1 липня 2004 р.

Наслідки недотримання нотаріальної форми договору довічного утримання передбачаються загальною нормою ст. 220 ЦК, відповідно до якої такий договір вважається нікчемним із застосуванням відповідних правових наслідків, передбачених ст. 216 ЦК. Проте в судовому порядку можливе визнання такого договору дійсним у разі, якщо буде доведено, що сторони домовилися про усі істотні умови договору за умови підтвердження цього письмовими доказами і відбулося повне або часткове його виконання, але одна із сторін ухилилася від його нотаріального посвідчення (ч. 2 ст. 220 ЦК).

Ці висновки знайшли своє втілення у постанові Пленуму ВСУ «Про судову практику в справах про визнання угод недійсними» від 28 квітня 1978 р. № З, відповідно до якої невиконання або неналежне виконання угоди (в тому числі договору довічного утримання) не може бути підставою для визнання її недійсною. У цьому разі сторона вправі вимагати розірвання договору або застосування інших встановлених наслідків, а не визнання угоди недійсною (підпункт «б» п. 16 постанови).

Стаття 746. Сторони в договорі довічного утримання (догляду)

1. Відчужувачем у договорі довічного утримання (догляду) може бути фізична особа незалежно від її віку та стану здоров'я.

2. Набувачем у договорі довічного утримання (догляду) може бути повнолітня дієздатна фізична особа або юридична особа.

3. Якщо набувачами є кілька фізичних осіб, вони стають співвласниками майна, переданого їм за договором довічного утримання (догляду), на праві спільної сумісної власності.

Якщо набувачами є кілька фізичних осіб, їх обов'язок перед відчужувачем є солідарним.

4. Договір довічного утримання (догляду) може бути укладений відчужувачем на користь третьої особи.

1. Сторонами договору довічного утримання виступають відчужувач та набувач. Відчужувачем за цим договором може бути фізична особа незалежно від віку та стану здоров'я. Зазначене положення кардинально змінило суть самого договору довічного утримання, не лише розширивши коло осіб, які можуть бути відчужувачами, а й надавши таке право усім фізичним особам. Адже на відміну від нового ЦК, раніше ЦК УРСР визнавав відчужувачами лише непрацездатних фізичних осіб.

Як випливає із змісту коментованої норми, законодавець передбачає можливість укладення договору довічного утримання неповнолітніми та малолітніми особами. У цих випадках необхідно враховувати норми статей 31—32 ЦК, за якими неповнолітні відчужувачі можуть укладати цей договір лише за нотаріально посвідченою згодою батьків (усиновлювачів або піклувальників), а від імені малолітніх дітей цей договір має укладатися їхніми батьками, опікунами, уси-новлювачами. При цьому, якщо набувачами майна виступають батьки, опікуни, усиновлювачі таких дітей, то договір від імені малолітньої особи укладається третьою особою. Крім того, необхідною умовою для укладення договору довічного утримання за участю неповнолітніх або малолітніх дітей є наявність дозволу органів опіки та піклування (ст. 71 ЦК).

2. Відповідно до ч. 2 ст. 746 ЦК набувачами можуть бути повнолітні дієздатні фізичні особи або юридичні особи. Це нова вимога у регулюванні договору довічного утримання. За ст. 425 ЦК УРСР набувачем за цим договором могла бути лише фізична особа, здатна надавати відчужувачу обумовлене договором забезпечення. Коментована стаття чинного ЦК надає таку можливість бути набувачем і юридичній особі. При цьому ЦК не визначає ніяких вимог до юридичних осіб-набувачів, що врешті-решт не виключає імовірності надто довільного тлумачення ч. 2 ст. 746, а відтак будь-яка юридична особа може звернутися до нотаріальної контори з проханням посвідчити договір довічного утримання.

3. Новий ЦК надав відчужувачу право передбачити у договорі довічного утримання декілька набувачів. Причому у цьому випадку ними можуть бути лише фізичні особи, які отримують майно на праві спільної сумісної власності. їх обов'язок перед відчужувачем є солідарним а це означає, що відчужувач має право вимагати виконання обов'язків за таким договором частково або у повному обсязі як від усіх набувачів разом, так і від будь-кого з них окремо (див. коментар до ст. 543 ЦК).

4. Частина 4 коментованої статті визнає можливість укладення договору довічного утримання на користь третьої особи. Тобто набувач зобов'язаний виконати свій обов'язок не на користь відчужувача, а на користь третьої особи, яка встановлена або не встановлена у договорі (ст. 636 ЦК). Прикладом може слугувати укладення договору довічного утримання особою на користь одного із своїх родичів (брата, сестри, бабусі, дідуся, другого з подружжя тощо) або якоїсь іншої особи. Укладення такого договору може обумовлюватися відсутністю у особи, на користь якої він укладається, коштів для проживання, необхідністю догляду за нею у зв'язку з хворобою або відсутністю майна, необхідного для передачі за цим договором.

Стаття 747. Особливості укладення договору довічного утримання (догляду) щодо майна, що є у спільній сумісній власності

1. Майно, що належить співвласникам на праві спільної сумісної власності, зокрема майно, що належить подружжю, може бути відчужене ними на підставі договору довічного утримання (догляду).

У разі смерті одного із співвласників майна, що було відчужене ними на підставі договору довічного утримання (догляду), обсяг зобов'язання набувача відповідно зменшується.

2. Якщо відчужувачем є один із співвласників майна, що належить їм на праві спільної сумісної власності, договір довічного утримання (догляду) може бути укладений після визначення частки цього співвласника у спільному майні або визначення між співвласниками порядку користування цим майном.

1. Коментована стаття надає подружжю та іншим особам, яким майно належить на праві спільної сумісної власності, можливість укласти договір довічного утримання, за яким вони здійснять відчуження належного їм на такому праві майна. У даному випадку відчужувачами виступають подружжя або інші особи, яким майно належить на праві спільної сумісної власності. Це також можуть бути особи, які хоча і не перебувають у зареєстрованому шлюбі, але проживають однією сім'єю (ст. 74 СК), особи, які ведуть особисте селянське господарство (Закон України «Про особисте селянське господарство»), члени сім'ї у разі набуття майна у спільну власність в результаті їх спільної сумісної праці та за спільні грошові кошти, інші особи (див. коментар до ст. 355 та 368 ЦК). Тобто у даному випадку укладається не два договори, а один, в якому на стороні відчужувача виступають дві особи. При цьому обов'язковою умовою такого договору є зазначення належності майна, що відчужується, на праві спільної сумісної власності цим відчужувачам та зазначення правової підстави набуття ними майна у спільну власність.

2. Частина 2 ст. 747 ЦК уточнює правові наслідки смерті одного із відчужувачів. Зокрема, у цьому випадку обсяг зобов'язання набувача за договором довічного утримання (догляду) відповідно зменшується. Тобто він продовжує виконувати умови договору довічного утримання лише стосовно того із співвласників, який залишився живим. І з моменту смерті одного з відчужувачів набувач може у повному обсязі розпоряджатися часткою, набутою за договором від того з співвласників, хто помер.

3. Частина 2 коментованої статті встановлює порядок укладення договору довічного утримання (догляду) за наявності одного відчужувача із співвласників спільної сумісної власності. Зокрема, для його укладення необхідно або виділити частки кожного із співвласників у праві спільної сумісної власності або встановити порядок користування спільним майном між співвласниками в порядку, визначеному статтями 369—370 ЦК.

Стаття 748. Момент виникнення у набувача права власності на майно, передане за договором довічного утримання (догляду)

1. Набувач стає власником майна, переданого йому за договором довічного утримання (догляду), відповідно до статті 334 цього Кодексу.

Із змісту ст. 748 ЦК випливає, що право власності у набувача за договором, який вимагає нотаріального посвідчення, виникає з моменту такого посвідчення (ч. 3 ст. 334 ЦК), а за договором, який підлягає державній реєстрації, — з моменту такої реєстрації (ч. 4 ст. 334 ЦК). Тому право власності на рухоме майно, відчужуване за договором довічного утримання, виникає у набувача з моменту нотаріального посвідчення, на нерухоме майно — з моменту державної реєстрації договору. Як видно із тексту коментованої статті, закон не передбачає можливості визначення іншого моменту виникнення права власності, ніж того, що передбачений ст. 334 ЦК. Отже, у даному випадку момент нотаріального посвідчення (державної реєстрації щодо нерухомого майна) засвідчує також перехід майна у власність набувачеві незалежно від фактичної його передачі набувачеві. При цьому ст. 754 ЦК встановлюються також певні обмеження щодо права розпорядження цим майном відчужувачем.

Стаття 749. Обов'язки набувача за договором довічного утримання (догляду)

1. У договорі довічного утримання (догляду) можуть бути визначені всі види матеріального забезпечення, а також усі види догляду (опікування), якими набувач має забезпечувати відчужувача.

2. Якщо обов'язки набувача не були конкретно визначені або у разі виникнення потреби забезпечити відчужувача іншими видами матеріального забезпечення та догляду спір має вирішуватися відповідно до засад справедливості та розумності.

3. Набувач зобов'язаний у разі смерті відчужувача поховати його, навіть якщо це не було передбачено договором довічного утримання (догляду).

Якщо частина майна відчужувача перейшла до його спадкоємців, витрати на його поховання мають бути справедливо розподілені між ними та набувачем.

1. Набувач за договором довічного утримання зобов'язується систематично забезпечувати відчужувача утриманням та (або) доглядом. При цьому відповідно до ч. 1 коментованої статті у договорі довічного утримання (догляду) можуть бути визначені усі види матеріального забезпечення, а також усі види догляду (опікування), якими набувач має забезпечувати відчужувача. Вбачається, що наведена норма не досить вдала, адже можна зробити висновок, що умова про матеріальне забезпечення та (або) догляд є необов'язковою, і відповідно неістотною умовою договору довічного утримання.

2. Частина 2 ст. 749 ЦК встановлює правові наслідки незазначення в договорі довічного утримання видів матеріального забезпечення. Так, зокрема, у цьому випадку спір підлягає вирішенню відповідно до засад справедливості на розумності.

3. Щодо способів утримання, то вони можуть полягати як в матеріальному забезпеченні (в натуральному чи грошовому), так і в наданні догляду. Це може бути як надання житла, харчування, забезпечення необхідним одягом, білизною, ліками, заміна постільної білизни, прибирання квартири (будинку) тощо. Види перерахованого забезпечення та догляду можуть обумовлюватися фізичним станом відчужувача, наприклад, неможливістю вільно пересуватися без сторонньої допомоги або настанням тимчасового покращення здоров'я. При цьому необов'язково, щоб відчужувач потребував усіх цих видів догляду в момент укладення договору. В ньому може бути зазначено обов'язок надання таких видів догляду у разі погіршення стану здоров'я. Зазначені види матеріального забезпечення підлягають грошовій оцінці в договорі та індексації в порядку, встановленому законом (ст. 751 ЦК). Договором може передбачатися також надання відчужувачеві систематичних грошових виплат.

Отже, в договорі довічного утримання мають бути зазначені способи надання утримання, строки їх виконання, порядок та види догляду за відчужувачем. Тобто набувач за договором довічного утримання наділений наступними обов'язками:

надавати відчужувачу різні види матеріального забезпечення (в натуральній та грошовій формі) та (або) здійснювати догляд у строки, передбачені договором;

забезпечити набувача житлом (у випадку, якщо такий обов'язок передбачений договором);

поховати відчужувача, навіть якщо такий обов'язок не був передбачений договором (ч. 3 ст. 749 ЦК). При цьому, якщо частина майна відчужувача перейшла до його спадкоємців, то витрати на поховання повинні бути справедливо розподілені між ними та набувачем.

Стаття 750. Обов'язок набувача забезпечити відчужувача житлом

1. Набувач може бути зобов’язаний забезпечити відчужувача або третю особу житлом у будинку (квартирі), який йому переданий за договором довічного утримання (догляду).

У цьому разі в договорі має бути конкретно визначена та частина помешкання, в якій відчужувач має право проживати.

Стаття 750 ЦК передбачає можливість визначення у договорі довічного утримання обов'язку забезпечити відчужувача або третю особу житлом, яке стало власністю набувача. У тому випадку, коли за договором довічного утримання набувач зобов'язується забезпечити відчужувача або третю особу, на користь якої укладено договір, житлом, причому таким може бути як будинок (квартира), що відчужуються, так і інше житло, в ньому обов'язково має бути конкретизовано, яке саме житло надається ( квартира або будинок повністю, окрема кімната чи кімнати). При цьому обов'язок по забезпеченню житлом діє до припинення дії договору довічного утримання. У такому договорі можуть бути передбачені також певні обов'язки відчужувача чи третьої особи щодо користування цим житлом. Із змісту ст. 750 ЦК можна дійти висновку, що тут діє презумпція безвідплатного надання житла.

Стаття 751. Грошова оцінка матеріального забезпечення відчужувача

1. Матеріальне забезпечення, яке щомісячно має надаватися відчужувану, підлягає грошовій оцінці. Така оцінка підлягає індексації у порядку, встановленому законом.

1. ЦК У РСР передбачав оцінку будинку, що передавався за договором довічного утримання за погодженням сторін (ст. 426), а також визначення за погодженням сторін грошової оцінки матеріального забезпечення.

Новий ЦК встановлює грошову оцінку щомісячного матеріального забезпечення з урахуванням індексації як істотну умову договору довічного утримання. Така оцінка має здійснюватися за погодженням сторін. Норма ст. 751 ЦК спрямована насамперед на захист інтересів відчужувача, який має право на надання йому матеріальної допомоги на рівні, необхідному для нормального існування.

2. В Україні порядок здійснення індексації регламентується, зокрема такими нормативними актами, як Закон України «Про індексацію грошових доходів населення» від 3 липня 1991 p.; постановою KM України «Про затвердження Порядку проведення індексації грошових доходів населення» від 17 липня 2003 р. № 1078. Відповідно до цих актів під індексацією розуміється встановлений законами та іншими нормативно-правовими актами України механізм підвищення грошових доходів населення, що дає можливість частково або повністю відшкодовувати подорожчання споживчих товарів і послуг (ст. 1 Закону України «Про індексацію грошових доходів населення»).

Відповідно до Порядку проведення індексації грошових доходів населення сума їх індексації визначається як результат множення грошового доходу, що підлягає індексації, на величину приросту індексу споживчих цін, поділений на 100 відсотків, і здійснюється з першого числа місяця, що настає за місяцем, у якому офіційно опублікований індекс споживчих цін. Підставою для застосування індексації грошових доходів населення є перевищення величиною індексу споживчих цін порогу індексації, що встановлюється у розмірі 101 відсотка.

Отже, зазначений порядок індексації застосовується у разі, коли договором довічного утримання передбачається надання відчужувачеві щомісячного матеріального забезпечення.

Стаття 752. Заміна набувача за договором довічного утримання (догляду)

1. У разі неможливості подальшого виконання фізичною особою обов'язків набувача за договором довічного утримання (догляду) з підстав, що мають істотне значення, обов'язки набувача можуть бути передані за згодою відчужувача члену сім'ї набувача або іншій особі за їхньою згодою.

2. Відмова відчужувача у наданні згоди на передання обов'язків набувача за договором довічного утримання (догляду) іншій особі може бути оскаржена до суду. У цьому разі суд бере до уваги тривалість виконання договору та інші обставини, які мають істотне значення.

1. Стаття 752 ЦК передбачає підстави та порядок заміни набувача (фізичної особи) за договором довічного утримання. Зокрема, набувач може бути замінений у разі неможливості подальшого виконання ним обов'язків за цим договором за наявності підстав, що мають істотне значення. При цьому ст. 752 ЦК не визначає примірного переліку таких підстав. Відповідно можна припустити, що такими підставами можуть бути: істотне погіршення майнового стану набувача, тяжка його хвороба або членів його сім'ї, звільнення з роботи, інші обставини, що призводять до неможливості належного виконання обов'язків за договором. За наявності таких обставин набувача може замінити член його сім'ї або інша особа, але лише за згодою відчужувача.

Законодавець не визначає порядку здійснення заміни набувача та форму, в якій має бути висловлена згода відчужувача. Уявляється, що у даній ситуації необхідно застосовувати загальні положення про зобов'язання, зокрема в частині підстав та порядку заміни боржника (статті 520—523 ЦК). Тобто, у разі заміни набувача, має бути складений правочин про заміну набувача між попереднім та новим набувачем, який має бути схвалений відчужувачем, наприклад, шляхом підпису зазначеного правочину, який буде невід'ємною частиною договору довічного утримання. Зазначений правочин повинен бути вчинений у такій самій формі, як і договір довічного утримання. Другим способом оформлення заміни набувача може бути розірвання договору довічного утримання у судовому порядку у разі відмови відчужувача на його заміну і наступне укладення договору довічного утримання з новим набувачем. Такий висновок можна зробити, виходячи з аналізу ст. 755 ЦК (див. коментар до неї).

Цю проблему спробували вирішити розробники Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій. Так, у п. 48 Інструкції зазначається, що договір сторін про зміну або розірвання нотаріально посвідченого договору оформляється шляхом укладення окремого договору, який додається до примірника основного договору, що міститься у справах державної нотаріальної контори, приватного нотаріуса (державного нотаріального архіву). Договір про зміну або розірвання договору підписується сторонами і посвідчується нотаріусом. При цьому на усіх примірниках основного договору робиться позначка про його зміну або розірвання, у якій зазначаються номер за реєстром та дата посвідчення договору про зміну або розірвання. Крім того, про зміну або розірвання договору робиться запис у реєстрі нотаріальних дій, де зареєстровано основний договір.

У разі укладення договору про зміну або розірвання такого договору, останній подається для державної реєстрації за місцем обліку цього майна, про що нотаріус зазначає у посвідчувальному написі і роз'яснює сторонам.

2. У новому ЦК невизначеними залишились наслідки заміни набувача в договорі довічного утримання. Зокрема, як відомо, у набувача виникає право власності з моменту укладення договору (державної реєстрації). На жаль, ЦК не встановлює правові наслідки заміни набувача в частині передання новому набувачеві права власності на майно, отримане за договором довічного утримання. Якщо навіть припустити, що попередній набувач передає право власності на це майно новому набувачеві, то виникає справедливе питання: чи повинна йому виплачуватися вартість майна, пропорційна вартості наданого відчужувачеві утримання та (або) догляду? Напевне, питання про розрахунки між набувачами має бути вирішене в договорі між ними, тобто воно вирішується або на розсуд цих сторін, або в судовому порядку.

3. Частина 2 ст. 752 ЦК передбачає можливість судового оскарження відмови відчужувача у наданні згоди на заміну набувача. У цьому випадку суд враховує тривалість виконання договору та інші обставини, що мають істотне значення (наприклад, належне виконання договору набувачем тощо). Зазначена норма спрямована на захист прав набувача, який з поважних причин не може продовжувати виконання умов договору довічного утримання.

Стаття 753. Заміна майна, яке було передане набувачеві за договором довічного утримання (догляду)

1. Набувач та відчужувач можуть домовитися про заміну речі, яка була передана за договором довічного утримання (догляду), на іншу річ.

У цьому разі обсяг обов’язків набувача може бути за домовленістю сторін змінений або залишений незмінним.

1. Стаття 753 ЦК розглядає можливість заміни майна за договором довічного утримання. Зокрема, вона може здійснюватися за взаємною згодою сторін шляхом внесення змін та доповнень до договору довічного утримання, що мають бути вчинені у тій же формі, що і сам договір. Чинний ЦК не вказує на підстави для заміни речі, що може призводити до зловживань набувачами або відчужувачами у сфері застосування цієї дії декілька разів. При цьому законодавець не визначає також видів речей, які можуть бути замінені за договором довічного утримання. З наведеного можна припустити, що заміні можуть підлягати будь-які речі, які охоплюються поняттям предмета договору довічного утримання.

2. Наслідками заміни речі за договором довічного утримання можуть бути залишення обов'язків набувача у незмінному обсязі або відповідна їх зміна, що залежить від вартості заміненої речі. Якщо вартість заміненої речі менша за вартість попередньої речі, то обсяг обов'язків набувача може бути відповідно зменшений. А якщо вартість заміненої речі більша за вартість попередньої речі, то обсяг обов'язків може бути збільшений. У разі заміни речі на іншу річ еквівалентної вартості, обсяг обов'язків набувача залишається незмінним. При цьому у випадку зміни обсягу обов'язків набувача з підстав заміни речі, до договору довічного утримання мають бути внесені відповідні зміни у тій самій формі, що і договір довічного утримання. Крім того, у разі заміни нерухомого майна за договором довічного утримання нотаріусом мають бути внесені відповідні зміни про це до Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна, а також надані відомості для здійснення державної реєстрації.

Стаття 754. Забезпечення виконання договору довічного утримання (догляду)

1. Набувач не має права до смерті відчужувана продавати, дарувати, міняти майно, передане за договором довічного утримання (догляду), укладати щодо нього договір застави, передавати його у власність іншій особі на підставі іншого правочину.

2. На майно, передане набувачу за договором довічного утримання (догляду), не може бути звернене стягнення протягом життя відчужувача.

3. Втрата (знищення), пошкодження майна, яке було передане набувачеві, не є підставою для припинення чи зменшення обсягу його обов’язків перед відчужувачем.

1. Стаття 754 ЦК України встановлює наступні способи забезпечення виконання договору довічного утримання:

відсутність у набувача права до смерті відчужувача продати, обміняти, подарувати майно, передане йому за договором довічного утримання, укладати щодо нього договір застави, передавати у власність іншій особі на підставі іншого правочину;

неможливість звернення стягнення на майно, передане набувачу за договором довічного утримання, за його зобов'язаннями протягом життя відчужувача;

втрата, знищення, пошкодження цього майна не припиняють дію договору довічного утримання і не є підставами для припинення чи зменшення обсягу обов'язків набувача перед відчужувачем.

2. Стосовно першого способу забезпечення виконання договору довічного утримання слід зробити зауваження про те, що він оформляється шляхом накладення заборони відчуження майна нотаріусом, про що робиться позначка на усіх примірниках договору, (п. 85 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції від 3 березня 2004 р. № 20/5).

Коментована стаття спрямована на захист прав відчужувача, адже встановлення таких обмежень стимулює набувача належним чином виконувати умови договору довічного утримання.

Стаття 755. Припинення договору довічного утримання (догляду)

1. Договір довічного утримання (догляду) може бути розірваний за рішенням суду:

1) на вимогу відчужувача або третьої особи, на користь якої він був укладений, у разі невиконання або неналежного виконання набувачем своїх обов'язків, незалежно від його вини;

2) на вимогу набувача.

2. Договір довічного утримання (догляду) припиняється зі смертю відчужувача.

1. Стаття 755 ЦК визначає підстави для розірвання договору довічного утримання в судовому порядку. Позивачем у даному випадку виступає відчужувач або інша особа, на користь якої було укладено цей договір.

Перша підстава для розірвання договору пов'язана з невиконанням або неналежним виконанням набувачем обов'язків за договором довічного утримання. При цьому для притягнення набувача до відповідальності необхідними елементами складу цивільного правопорушення будуть: наявність заподіяної відчужувачеві шкоди; протиправність дій набувача, що виявляється у невиконанні чи неналежному виконанні договору; причинний зв'язок між двома вказаними елементами. Тобто, у даному випадку для розірвання договору наявність вини набувача у невиконанні чи неналежному виконанні його умов не є обов'язковою. Слід зауважити, що законодавче закріплення наслідків невиконання чи неналежного виконання обов'язків за договором довічного утримання має надзвичайно важливе значення, адже у ЦК УРСР така норма була відсутня, що призводило в судовій практиці до визнання у непоодиноких випадках таких договорів недійсними.

У якості ілюстрації може слугувати такий приклад. Рішенням Старокиївсько-го районного суду м. Києва від 30 вересня 1999 p., залишеним без змін ухвалою судової колегії у цивільних справах Київського міського суду, було задоволено позов С. про визнання недійсним договору довічного утримання, за яким К. відчужила на користь Ш. двокімнатну квартиру, яку згодом заповіла позивачу С.

В основу рішення були покладені висновки про те, що Ш. не набув права власності на квартиру, оскільки вона йому не була передана відчужувачем. У спірній квартирі він не проживав, не прописався, за життя К. квартиру в БТІ не зареєстрував, а також неналежно виконував свої обов'язки набувача майна.

Заступник Голови ВСУ подав протест на зазначене рішення у президію Київського міського суду, у якому, зокрема, вказав, що суд неправильно тлумачив норму ст. 425 ЦК УРСР і не врахував того, що виникнення права власності на квартиру у набувача за договором довічного утримання ні з якою іншою обставиною як укладенням договору не пов'язано. З моменту укладення договору право власності переходить від відчужувача до набувача. Обставини передачі квартири відчужувачем, прописки, проживання, реєстрації договору в БТІ набувачем не знаходяться у правовому зв'язку з виникненням у нього права власності. У протесті також звернуто увагу на те, що невиконання набувачем зобов'язань за договором може бути за вимогою відчужувача підставою для розірвання договору, а не для визнання його недійсним. За таких обставин у протесті цілком обґрунтовано було зроблено висновок щодо необхідності скасування судових рішень.

Другою підставою для розірвання договору довічного утримання є вимога набувача. При цьому ЦК не визначає примірного переліку підстав, за яких набувач має право такої вимоги. Можна припустити, що до них слід віднести погіршення майнового стану набувача, його хворобу, істотні зміни обставин (ст. 652 ЦК).

2. Безумовною підставою для припинення договору довічного утримання є настання смерті відчужувача. З цього моменту набувач може у повному обсязі розпоряджатися переданим йому відчужувачем майном і його обов'язки за договором припиняються. Підставою для цього слугує зняття заборони на відчуження майна нотаріусом, яке здійснюється при одержанні повідомлення про припинення чи розірвання такого договору. Винятком з цього правила може слугувати обов'язок поховати відчужувана (ч. 3 ст. 749 ЦК).

Стаття 756. Правові наслідки розірвання договору довічного утримання (догляду)

1. У разі розірвання договору довічного утримання (догляду) у зв 'язку з невиконанням або неналежним виконанням набувачем обов'язків за договором, відчужувач набуває право власності на майно, яке було ним передане, і має право вимагати його повернення.

У цьому разі витрати, зроблені набувачем на утримання та (або) догляд відчу-жувача, не підлягають поверненню.

2. У разі розірвання договору у зв язку з неможливістю його подальшого виконання набувачем з підстав, що мають істотне значення, суд може залишити за набувачем право власності на частину майна, з урахуванням тривалості часу, протягом якого він належно виконував свої обов'язки за договором.

1. Стаття 756 ЦК присвячена правовим наслідкам розірвання договору довічного утримання (догляду). Вони безпосередньо залежать від підстав припинення договору довічного утримання. Так, внаслідок невиконання або неналежного виконання набувачем своїх обов'язків за договором він позбавляється права власності на майно і відчужувач має право вимагати його повернення у свою власність. Відчужувач здобуває право власності на це майно.

Розірвання відносин між сторонами оформлюється окремим договором, який укладається в такій самій формі, що і договір довічного утримання. На підставі нового договору майно виключається з Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна нотаріусом, після чого здійснюється перереєстрація майна на відчужувача. У випадку розірвання договору за наведеної підстави набувач не має права на відшкодування понесених ним витрат на утримання або догляд відчужувача.

2. Якщо ж розірвання договору довічного утримання здійснюється у судовому порядку з підстав неможливості його подальшого виконання, то ч. 2 ст. 756 ЦК передбачає визначення правових наслідків на розсуд суду. При цьому суд може залишити за набувачем право власності на частину майна з урахуванням тривалості часу, протягом якого він належно виконував свої обов'язки за договором. Цей наслідок застосовується судом у разі неможливості виконання набувачем своїх обов'язків за договором з обставин, що мають істотне значення. Такими обставинами можуть бути погіршення майнового стану, втрата працездатності, тяжка хвороба близьких родичів тощо. У інших випадках суд приймає рішення про передачу майна відчужувачеві у власність без відшкодування понесених набувачем витрат за договором.

Стаття 757. Правові наслідки смерті набувача

1. Обов'язки набувача за договором довічного утримання (догляду) переходять до тих спадкоємців, до яких перейшло право власності на майно, що було передане відчужувачем.

Якщо спадкоємець за заповітом відмовився від прийняття майна, що було передане відчужувачем, право власності на це майно може перейти до спадкоємця за законом.

2. Якщо у набувача немає спадкоємців або вони відмовилися від прийняття майна, переданого відчужувачем, відчужувач набуває право власності на це майно. У цьому разі договір довічного утримання (догляду) припиняється.

1. Під час строку дії договору довічного утримання можуть статися події, які можуть істотно вплинути на його виконання. Однією з таких подій є смерть набувача (фізичної особи). У такому випадку виникає правонаступництво щодо майна, яке було власністю набувача. Перший правовий наслідок смерті набувача пов'язаний з переходом у порядку правонаступництва його обов'язків до тих спадкоємців, до яких перейшло право власності на майно, передане відчужувачем. Причому абз. 2 ч. 1 ст. 757 ЦК передбачає можливість переходу обов'язків набувача не лише до спадкоємця за заповітом, але й до спадкоємця за законом, у разі відмови спадкоємця за заповітом від прийняття майна. Це означає, що спадкоємець набуває право не лише прийняти майно та виконувати обов'язки набувача за договором довічного утримання, але й відмовитися від виконання договору і прийняття майна у власність.

Невизначеним, на жаль, залишився у даній нормі порядок переходу обов'язків набувача до його спадкоємця. Певним чином ця проблема вирішена в Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Так, зокрема, у п. 219 Інструкції підкреслюється, що у разі успадкування спадкоємцями прав та обов'язків набувача майна за договором довічного утримання (догляду), їм видається свідоцтво про право на спадщину, у тексті якого зазначається, що воно є невід'ємною частиною договору довічного утримання (догляду), і підлягає державній реєстрації у встановленому законодавством порядку. При цьому нотаріус здійснює перереєстрацію заборони відчуження майна на ім'я нового власника. Крім того, зазначене свідоцтво має бути представлене для здійснення державної реєстрації (щодо нерухомого майна).

2. Другим правовим наслідком смерті набувача є припинення договору довічного утримання. Це настає у разі відсутності у набувача спадкоємців (як за заповітом, так і за законом) або їхньої відмови від набуття майна у власність та прийняття на себе обов'язків набувача. У цьому випадку зазначене майно повертається у власність відчужувачу. Тобто обов'язки набувача за договором довічного утримання переходять до його спадкоємця лише за наявності згоди останнього на це, а також на прийняття майна у спадщину.

Згода відчужувача на передачу обов'язків набувача до його спадкоємця за ст. 757 ЦК не передбачається. Однак, виходячи зі змісту ст. 752 ЦК та пунктів 86—87 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, можна зробити висновок, що для передачі в порядку спадкування прав та обов'язків набувача за договором довічного утримання (догляду) згоди відчужувача не потрібно, а для припинення цього договору з підстав, передбачених ч. 2 ст. 757 ЦК, необхідна письмова заява відчужувача, яку він повинен подати до нотаріуса для того, щоб одержати майно у власність. У цьому випадку відчужу-вачеві повертається правовстановлювальний документ на майно з написом нотаріуса про його припинення, який разом з листом нотаріуса подається до відповідного реєструючого органу для перереєстрації.

3. Важливе значення для вирішення спорів, пов'язаних з розірванням договору довічного утримання (догляду) мають правові наслідки смерті набувача, який виступав позивачем у справі. Так, у серпні 1995 р. X. звернулася з позовом до 3. про розірвання договору довічного утримання, посилаючись на те, що відповідач не виконував обов'язків за цим договором і не надавав їй ніякої допомоги. Рішенням Харківського районного суду м. Києва договір було розірвано, але з часом ухвалою суду воно було скасовано за нововиявленими обставинами. У процесі розгляду справи спадкоємиця позивачки за заповітом Щ. звернулася до відповідача 3. з позовом про розірвання договору довічного утримання, але у його задоволенні їй було відмовлено.

За скаргою Щ. заступником Голови ВСУ було заявлено протест, у якому вказувалося на скасування постанови президії Київського міського суду з підстав її ухвалення з порушенням норм процесуального права. І судова палата з цивільних справ ВСУ визнала, що протест підлягає задоволенню.

Позивачка X. померла у 1996 р. Президія Київського міського суду закрила провадження у справі, посилаючись на те, що зазначені спірні правовідносини не допускають процесуального правонаступництва. Але судом не було враховано, що у разі, коли відчужувачем житлового будинку за договором довічного утримання пред'явлено до суду позов про його розірвання, смерть відчужувача не є підставою для припинення зобов'язання та закриття провадження у справі на підставі ст. 223 ЦК 1963 р. (ст. 608 нового ЦК) та ч. 8 ст. 227 ЦПК 1963 р. (ст. 205 нового ЦПК), якщо у позивача є спадкоємці за законом або заповітом.

Предметом вимог X. і Щ. був захист прав на майно, яке успадковувалось. Оскільки Щ. вважалась спадкоємицею за заповітом, то у зазначених правовідносинах допускалось процесуальне правонаступництво в порядку ст. 106 ЦПК 1963 р. (ст. 37 нового ЦПК). Тому, виходячи із викладеного, судова палата з цивільних справ ВСУ задовольнила протест голови ВСУ, а постанову президії Київського міського суду скасувала і направила справу на розгляд спору по суті до суду першої інстанції.

Отже, на підставі викладеного, можна зробити висновок, що смерть позивачки X. у справі про розірвання договору довічного утримання не могла бути підставою для закриття провадження у справі у разі наявності спадкоємців за законом або заповітом.

Зазначена позиція ВСУ знайшла своє закріплення у Правових позиціях, висловлених судовою колегією у цивільних справах Верховного Суду України у зв'язку з аналізом причин перегляду судових рішень у цивільних справах у 1996 р. від 1 грудня 1997 р. У п. 67 Правових позицій підкреслено, що смерть особи, яка провела відчуження належного їй жилого будинку за договором довічного утримання, не виключає права її спадкоємців заявити позов про розірвання договору з тих підстав, за яких такі вимоги міг заявити спадкодавець, або про визнання його недійсним з передбачених законом підстав. За змістом чинного законодавства про спадкове право до спадкоємців переходить не лише відповідальність по боргах спадкодавця, а і його право на заявления вимог про виконання боргових зобов'язань чи повернення майна.

Стаття 758. Правові наслідки припинення юридичної особи-набувача

1. У разі припинення юридичної особи—набувача з визначенням правонаступників до них переходять права та обов'язки за договором довічного утримання (догляду).

2. У разі ліквідації юридичної особи—набувача право власності на майно, передане за договором довічного утримання (догляду), переходить до відчужувача.

Якщо в результаті ліквідації юридичної особи—набувача майно, що було передане їй за договором довічного утримання (догляду), перейшло до її засновника (учасника), до нього переходять права та обов'язки набувача за договором довічного утримання (догляду).

1. У разі припинення юридичної особи—набувача за договором довічного утримання настають такі правові наслідки, передбачені ст. 758 ЦК України:

якщо у юридичної особи є правонаступник, то права і обов'язки за договором переходять до правонаступника;

якщо юридична особа ліквідується, то договір довічного утримання припиняє свою дію і майно, що було за ним передане, стає власністю відчужувача;

якщо у разі ліквідації юридичної особи—набувача майно перейшло до її засновника (учасника), то права і обов'язки за договором переходять до цього засновника (учасника).

2. Для оформлення переходу прав та обов'язків юридичної особи—набувача у разі її реорганізації, до її правонаступника представник правонаступника повинен звернутися до нотаріальної контори з документами, що засвідчують права правонаступника. Це стосується і засновників юридичної особи, до яких переходять права та обов'язки набувача за договором довічного утримання, у разі ліквідації юридичної особи.

Перевірка наявності чи відсутності правонаступника у юридичної особи здійснюється нотаріусом на підставі витягу з Єдиного державного реєстру підприємств і організацій України та письмової заяви відчужувача.

Якщо відбувається ліквідація юридичної особи—набувача, то відчужувач звертається із заявою до нотаріальної контори з вимогою про припинення договору довічного утримання, на підставі чого до нього повертається майно у власність.

ГЛАВА 58. Найм (оренда)

Параграф 1. Загальні положення про найм (оренду)

Стаття 759. Договір найму

1. За договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк.

2. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору найму (оренди).

1. Договір найму (оренди) є одним із традиційних видів цивільно-правових договорів, який широко використовують як у підприємницькій, так і в інших сферах людської діяльності, в тому числі побутовій.

Новий ЦК України перейняв багато стабільних норм ЦК 1963 р. та спеціального законодавства, що регулює окремі види орендних відносин (закони України «Про фінансовий лізинг», «Про оренду державного та комунального майна», Кодекс торговельного мореплавства України, Повітряний кодекс України тощо). Але коментована глава містить і чимало новел. На відміну від ЦК 1963 р., в новому ЦК виділено як загальні норми, що застосовують до всіх видів найму (оренди), — § 1, так і спеціальні норми, які присвячено окремим видам цього договору: прокату — § 2, найму (оренді) земельної ділянки — § 3, найму будівлі або іншої капітальної споруди — § 4, найму (оренді) транспортного засобу — § 5, лізингу — § 6.

Окремі види договорів оренди в новому ЦК виділено не на основі певного єдиного кваліфікаційного критерію, а здебільшого, залежно від виду майна, яке надають в оренду. Разом з тим договір прокату виділено як окремий вид договору оренди, виходячи насамперед із його суб'єктного складу (орендодавцем тут виступає суб'єкт підприємницької діяльності), а також із мети використання орендарем орендованого майна (таке використання має носити побутовий, споживчий характер). Основні кваліфікаційні ознаки договору лізингу полягають у тому, що в цих відносинах, крім орендодавця й орендаря, бере участь також продавець майна; правовідносини, що виникають із даного договору, за своїм змістом поєднують у собі відносини оренди та купівлі-продажу.

Загальні норми § 1 коментованої глави застосовують до відносин оренди субсидіарно, тобто в тому випадку, якщо інше не передбачено спеціальними нормами.

Коментована стаття надає традиційне визначення договору найму (оренди), відповідно до якого предметом такого договору є передача однією особою (наймодавцем) майна в тимчасове користування іншій особі (наймачу) за плату. В коментованій нормі слід звернути увагу на те, що поняття оренди та найму використовуються як тотожні, оскільки за будь-якої оренди відбувається найм майна. Застосування то одного, то іншого терміна пов'язано не стільки з відмінностями цих договорів, скільки з практикою найменування їх у певних сферах (так, орендою традиційно називають відносини з користування державним і комунальним майном).

Відповідно до визначення договору найму (оренди), наданого в коментованій статті, можна виділити основні характерні риси, що дозволяють розглядати даний договір як самостійний тип цивільно-правових договорів. Так, за договором найму наймодавець здійснює передачу майна наймачеві в користування. При цьому слід зазначити, що наймачеві також, переважно, передається і право володіння орендованим майном. Тобто він отримує можливість не тільки вилучати корисні властивості майна, але й мати його, бути його титульним (правомірним) володільцем. Наділення наймача статусом титульного володільця дозволяє йому використовувати речово-правові засоби захисту свого права від посягання третіх осіб, у тому числі вимагати повернення майна з чужого незаконного володіння, вимагати усунення перешкод, не пов'язаних із позбавленням володіння тощо. Таку можливість наймачеві як володільцю майна надано ст. 396 та главою 29 ЦК України. Разом з тим можлива й оренда, за якої майно надають наймачеві тільки в користування, але не у володіння (наприклад, використання наймачем потужних комп'ютерів для проведення тих чи інших обчислень без передання їх у володіння, або використання наймачем басейну для проведення тренувань чи змагань тощо).

Коментована стаття містить новелу, згідно з якою договір майнового найму може бути як консенсуальним, так і реальним договором, на відміну від ЦК УРСР, який визначав його тільки як консенсуальний договір. У силу диспозитивності норм про оренду право визначати момент укладення договору найму (оренди) належить сторонам даного договору.

Договір найму (оренди) є оплатним, оскільки наймодавець за виконання своїх обов'язків з передання майна наймачеві має отримати від останнього зустрічне надання у вигляді орендної плати (див. коментар до ст. 762).

Договір найму (оренди) є двостороннім, оскільки в ньому наявні два зустрічні обов'язки, однаково суттєві й важливі: обов'язок наймодавця передати майно в користування наймачеві й обов'язок наймача вносити орендну плату. Ці обов'язки взаємообумовлені й економічно еквівалентні.

2. У ч. 2 коментованої статті визначено, що особливості укладення та виконання договору найму (оренди) можуть бути передбачені законом. Це насамперед стосується окремих видів договорів найму, таких як оренда земельної ділянки, яку регулюють Земельний кодекс України та Закон України «Про оренду землі»; оренда державного та комунального майна, регулювання якої здійснюється Законом України «Про оренду державного та комунального майна»; фінансовий лізинг, регулювання якого здійснюється Законом України «Про фінансовий лізинг». Крім того, оренду майна в сфері господарювання врегульовано § 5 глави 30 Господарського кодексу України.

Стаття 760. Предмет договору найму

1. Предметом договору найму може бути річ, яка визначена індивідуальними ознаками і яка зберігає свій первісний вигляд при неодноразовому використанні (неспоживна річ).

Законом можуть бути встановлені види майна, що не можуть бути предметом договору найму.

2. Предметом договору найму можуть бути майнові права.

3. Особливості найму окремих видів майна встановлюються цим Кодексом та іншим законом.

1. ЦК України вперше нормативно закріпив кваліфікуючі ознаки, що характеризують можливі предмети (об'єкти) найму: це індивідуально визначені не-споживні речі, які не втрачають своїх властивостей у процесі їх використання. Річчю, визначеною індивідуальними ознаками, визнають річ, наділену тільки їй властивими ознаками, що вирізняють її з-поміж інших однорідних речей, індивідуалізуючи її (див. коментар до ст. 184). Неспоживною є річ, призначена для неодноразового використання, яка зберігає при цьому свій первісний вигляд протягом тривалого часу (див. коментар до ст. 185). Так об'єктами договору найму (оренди) можуть виступати цілісні майнові комплекси підприємств, земельні ділянки та інші природні об'єкти, будівлі, споруди, інші об'єкти нерухомості, рухомі речі. В свою чергу, гроші та інші споживні речі не можуть бути об'єктами найму, оскільки їх використання передбачає споживання таких речей.

Закон може встановити види майна, що не можуть бути предметом договору найму. На сьогодні в правовому полі України немає єдиного закону, який встановлював би перелік об'єктів, передачу яких у найм не дозволено. За загальним правилом, не можуть бути об'єктами найму, як і взагалі об'єктами цивільних прав, речі, вилучені з цивільного обороту (див. коментар до ст. 178). Окремими законами встановлено переліки речей, які не можуть бути об'єктами тих чи інших різновидів договору найму (оренди). Так, відповідно до ч. 2 ст. 4 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» не можуть бути об'єктами оренди цілісні майнові комплекси казенних підприємств, а також цілісні майнові комплекси підприємств, що здійснюють діяльність, яка є виключною монополією держави. Згідно зі ст. З Закону України «Про фінансовий лізинг» не дозволено передавати в фінансовий лізинг земельні ділянки та інші природні об'єкти, а також цілісні майнові комплекси підприємств та їх структурних підрозділів.

2. Частина 2 коментованої статті містить новелу, яка не була відома ЦК УРСР та майже невідома законодавству країн СНД. Відповідно до цієї норми предметом договору найму можуть бути майнові права. Оренда майнових прав не є розповсюдженою в цивільному обороті, разом з тим, у певних випадках можна говорити про передачу в тимчасове оплатне використання деяких авторських прав і прав власників об'єктів промислової власності, а також сервітутів (див. коментар до ст. 401).

Норми коментованої статті є загальними й поширюються на будь-які відносини оренди. Окремими положеннями ЦК України та інших законів встановлено особливості найму (оренди) певних видів майна. Йдеться про найм (оренду) земельної ділянки (§ 3 глави 58 ЦК, Земельний кодекс України, Закон України «Про оренду землі»); найм будівлі або іншої капітальної споруди (§ 4 глави 58 ЦК); найм (оренду) транспортного засобу (§ 5 глави 58 ЦК); оренду державного та комунального майна (статті 287—289 Господарського кодексу України, Закон України «Про оренду державного та комунального майна»). Відносини оренди як виду господарської діяльності врегульовані статтями 283—292 ГК.

Стаття 761. Право передання майна у найм

1. Право передання майна у найм має власник речі або особа, яка має майнові права.

2. Наймодавцем може бути також особа, уповноважена на укладення договору найму.

1. Коментована стаття визначає суб'єктний склад осіб, які можуть виступати наймодавцями в договорі майнового найму (оренди). Це власники майна, особи, які мають майнові права, а також особи, уповноважені на укладення договору майнового найму.

Здавання майна в оренду є одним із способів здійснення належного наймо-давцю права власності, зокрема повноваження розпорядження майном, що входить до його складу. За загальним правилом, наймодавцями можуть виступати будь-які власники майна: фізичні особи, юридичні особи, держава, територіальні громади тощо. Лише для окремих видів договору найму законодавець встановив обмеження щодо суб'єктного складу наймодавців (договір прокату, договір оренди державного та комунального майна тощо).

Якщо предметом найму є майнові права, наймодавцем за договором виступає держатель таких майнових прав (власник земельної ділянки або об'єкта нерухомості, що має право сервітуту, автор твору або особа, яка має права на об'єкти промислової власності). Оскільки передача в найм майнових прав часто супроводжує передачу в найм речей, особа власника речі та держателя майнового права може співпадати.

2. Частиною 2 коментованої статті передбачено можливість участі як наймо-давця особи, яка хоча і не є власником предмета найму, але уповноважена на укладення договору найму. При цьому такі розпорядчі повноваження повинні бути засновані на законі або на спеціальному волевиявленні власника.

Так, Господарський кодекс України (ст. 287) наділяє державні та комунальні підприємства (які не є власниками закріпленого за ними майна) повноваженнями виступати орендодавцями окремого індивідуально визначеного майна, а з дозволу органів, уповноважених розпоряджатися державним і комунальним майном, — також цілісних майнових комплексів, їх структурних підрозділів та нерухомого майна.

Якщо повноваження здавати майно в найм не випливає із закону, наймода-вець повинен мати спеціальне уповноваження власника здавати його майно в оренду. Повноваження особи, яка не є власником речі, здавати її в найм можуть бути закріплені договором комісії або договором управління майном. Прикладом таких відносин може бути договір піднайму — суборенди (див. коментар до ст. 774). При цьому в вищезазначених договорах мова повинна йтися про повноваження невласника здавати майно в оренду від власного імені, а не від імені власника речі, як це можливо, наприклад, у відносинах представництва.

Стаття 762. Плата за користування майном

1. За користування майном з наймача справляється плата, розмір якої встановлюється договором найму. Якщо розмір плати не встановлений договором, він визначається з урахуванням споживчої якості речі та інших обставин, які мають істотне значення.

2. Плата за користування майном може вноситися за вибором сторін у грошовій або натуральній формі. Форма плати за користування майном встановлюється договором найму.

3. Договором або законом може бути встановлено періодичний перегляд, зміну (індексацію) розміру плати за користування майном.

4. Наймач має право вимагати зменшення плати, якщо через обставини, за які він не відповідає, можливість користування майном істотно зменшилася.

5. Плата за користування майном вноситься щомісячно, якщо інше не встановлено договором.

6. Наймач звільняється від плати за весь час, протягом якого майно не могло бути використане ним через обставини, за які він не відповідає.

1. Оскільки однією із кваліфікуючих ознак договору найму є його оплатний характер, за користування найманим майном із наймача обов'язково стягують орендну плату. Розмір орендної плати визначають сторони й встановлюють договір найму.

Незважаючи на те, що згідно із визначенням договору найму (ст. 759) розмір плати за користування майном повинен бути істотною умовою цього договору, його не визнають неукладеним, якщо відсутня вказівка на розмір орендної плати. Частина 1 коментованої статті містить правило, відповідно до якого розмір плати, не встановлений договором, визначають із урахуванням споживчої якості речі та інших обставин, що мають значення. Такими обставинами можуть бути: попит на ринку на подібні речі, звичайні ціни, що склалися на ринку тощо. Крім того, в разі невизначеності орендної плати в договорі, застосуванню підлягають загальні положення ст. 632 ЦК.

2. Новий ЦК України розширив волевиявлення сторін договору найму і щодо визначення форми встановлення орендної плати. Згідно з ч. 2 статті, що коментується, плату за користування майном можна вносити за вибором сторін у грошовій або натуральній формі. Не заборонено також і змішану грошово-натуральну плату. Плату за користування майном можуть визначати у вигляді фіксованого платежу, який сплачують незалежно від наслідків господарської діяльності орендаря (таке правило, зокрема, міститься в ст. 286 ГК України); у вигляді частки отриманих під час користування майном доходів; у вигляді передачі наймачем наймодавцю якоїсь речі або надання певної послуги; у вигляді покладення на наймача обов'язку здійснити поліпшення орендованого майна (наприклад, відремонтувати найняте приміщення) тощо.

3. Частиною 3 коментованої статті визначено, що законодавець або сторони договору найму можуть проводити періодичний перегляд, зміну (індексацію) розміру плати за користування майном. Наприклад, орендна плата з урахуванням її індексації є істотною умовою договору оренди державного та комунального майна (ст. 10 Закону України «Про оренду державного та комунального майна»). Перегляд розміру плати за користування майном може бути передбачений договором найму. В такому випадку сторони мають передбачити періодичність перегляду суми орендної плати, а також обставини, з якими він може бути пов'язаний (наприклад, зміна цін на матеріали та енергоресурси тощо).

4. Якщо можливість користування найнятим майном наймачем істотно зменшилася через обставини, за які наймач не відповідає, він вправі вимагати від наймодавця зменшення орендної плати. В даному випадку необхідно враховувати такі обставини:

— по-перше, зменшення можливості користування найнятим майном повинно бути пов'язано саме з характеристиками самого майна (пошкодження майна тощо), а не з особою наймача. Наприклад, якщо можливість наймача користуватися найнятим жилим приміщенням зменшилася через від'їзд у тривале відрядження, він не вправі вимагати зменшення орендної плати за користування цим приміщенням;

— по-друге, причиною зменшення можливості користуватися найнятим майном повинні бути обставини, за які наймач не відповідає. Тобто, якщо погіршення стану майна відбулося з вини наймача, він не тільки не матиме права вимагати зменшення плати, але й повинен відшкодувати наймодавцеві завдані збитки {див. коментар до ст. 779).

5. Новий ЦК України ввів правило визначення періодичності внесення орендних платежів. Так, наймач має сплачувати плату за користування майном щомісячно, якщо інші періоди сплати не встановлено договором (щоквартальні, щотижневі виплати тощо).

6. Якщо наймача тимчасово позбавлено можливості користуватися найнятим майном через обставини, за які він не відповідає, він звільняється від плати за весь час неможливості такого користування. Обставини, що є причиною неможливості використовувати найняте майно наймачем, можуть бути пов'язані як із діяльністю наймодавця (наприклад, майно терміново знадобилося самому наймодавцеві), так і з певними об'єктивними обставинами (проведення ремонту майна внаслідок його пошкодження третіми особами тощо).

Стаття 763. Строк договору найму

1. Договір найму укладається на строк, встановлений договором.

2. Якщо строк найму не встановлений, договір найму вважається укладеним на невизначений строк.

Кожна зі сторін договору найму, укладеного на невизначений строк, може відмовитися від договору в будь-який час, письмово попередивши про це другу сторону за один місяць, а у разі найму нерухомого майна — за три місяці. Договором або законом може бути встановлений інший строк для попередження про відмову від договору найму, укладеного на невизначений строк.

3. Законом можуть бути встановлені максимальні (граничні) строки договору найму окремих видів майна.

Якщо до закінчення встановленого законом максимального строку найму жодна із сторін не відмовилася від договору, укладеного на невизначений строк, він припиняється зі спливом максимального строку договору.

Договір найму, строк якого перевищує встановлений законом максимальний строк, вважають укладеним на строк, що відповідає максимальному строку.

1. Оскільки предметом відносин найму є передання майна або майнових прав у тимчасове користування, коментована стаття передбачає, що договір найму укладають на строк, встановлений договором найму.

Разом з тим, строк договору найму не можна віднести до істотних умов цього договору, оскільки ч. 2 коментованої статті допускає укладення договору найму без вказівки строку його дії. В такому випадку договір вважають укладеним на невизначений строк.

2. Правовими наслідками укладення договору найму на невизначений строк є те, що кожна зі сторін такого договору вправі відмовитися від нього в будь-який час в односторонньому порядку за умови попередження про це іншої сторони за один місяць, а в разі найму нерухомого майна — за три місяці. Попередження про відмову від договору найму має бути зроблено в письмовій формі, незалежно від форми самого договору найму.

Норма, якою визначено строки для попередження про відмову від договору найму, укладеного на невизначений строк, не є імперативною. Закон або сторони договору можуть визначити інші строки для здійснення такого попередження, відповідно збільшивши або зменшивши їх. Так, Законом України «Про оренду державного та комунального майна» (ст. 17) передбачено місячний строк для попередження про відмову від договору, укладеного на невизначений строк, для будь-яких договорів оренди державного та комунального майна.

3. Законом можуть бути передбачені максимальні (граничні) строки договору найму окремих видів майна. Такі граничні строки встановлено, наприклад, Земельним кодексом України щодо договорів оренди земельних ділянок. Так, відповідно до ч. 3 ст. 93 Земельного кодексу України оренда земельної ділянки може бути короткостроковою — не більше 5 років і довгостроковою — не більше 50 років.

У випадку законодавчого встановлення максимальних (граничних) строків договору оренди, строк його дії може бути визначений сторонами з урахуванням наступних обставин:

— якщо строк, встановлений сторонами, є меншим максимально можливого, договір буде діяти до спливу строку, встановленого в ньому;

— якщо строк, встановлений сторонами, є більшим максимально можливого, договір вважають укладеним на строк, що відповідає максимальному строку;

— якщо строк договору сторонами не визначений, кожна зі сторін вправі в будь-який момент відмовитися від такого договору з дотриманням положень частини 2 коментованої статті. А в разі відсутності відмови сторони до закінчення встановленого законом максимального строку, договір припиняється зі спливом максимального строку.

Стаття 764. Правові наслідки продовження користування майном після закінчення строку договору найму

1. Якщо наймач продовжує користуватися майном після закінчення строку договору найму, то, за відсутності заперечень наймодавця протягом одного місяця, договір вважається поновленим на строк, який був раніше встановлений договором.

1. Коментована стаття може бути застосована тільки до договорів найму з визначеним строком користування майном. ЦК України передбачає можливість автоматичної пролонгації договору найму в разі відсутності заперечень як зі сторони наймодавця, так і зі сторони наймача. Бажання наймача продовжувати відносини найму висловлюється конклюдентними діями — шляхом продовження користування майном після закінчення строку договору найму. Стосовно наймодавця, підставою для продовження відносин найму є його мовчазна згода, яка виражається у відсутності заперечень і вимог до наймача повернути орендоване майно протягом одного місяця після закінчення строку договору найму.

2. На відміну від ЦК УРСР 1963 р. (ст. 260), який встановлював правило, що в разі продовження користування майном після закінчення строку договору найму при відсутності заперечень наймодавця договір вважається поновленим на невизначений строк, ЦК України зазначає, що договір вважається поновленим на строк, який був раніше встановлений договором.

Оскільки коментована стаття говорить про «поновлення» договору, тобто про продовження його на новий термін, усі інші умови користування орендованим майном залишаються такими самими. У разі виникнення бажання змінити будь-які умови договору, сторони мають укласти новий договір найму або додаткову угоду до договору найму, де буде визначено нові умови взаємовідносин.

Стаття 765. Передання майна наймачеві

1. Наймодавець зобов’язаний передати наймачеві майно у користування негайно або у строк, встановлений договором найму.

1. Стаття, що коментується, встановлює правило щодо строків виконання наймодавцем свого обов'язку по передачі майна наймачеві. Відповідно, орендоване майно повинне бути передано наймачу в строки, передбачені договором найму. Якщо строк для передання майна договором не визначений, майно передають наймачеві негайно після укладення договору найму. Зазначене правило стосується консенсуальних договорів найму, бо якщо договір найму буде реальним, факт передачі майна наймачеві свідчитиме про момент укладення договору найму, а не про його виконання.

2. Передання майна наймачеві може бути засвідчено актом приймання-пере-дачі або відповідними конклюдентними діями: передання наймачу ключів від квартири, виписування йому перепустки для проходження в нежиле приміщення тощо. Наданням майна в розумінні цієї статті буде вважатися не тільки передача майна у володіння наймача, але і допуск наймача до користування майном, якщо за умовами договору найму майно у володіння наймача не передається (див. коментар до ст. 759).

Стаття 766. Правові наслідки непередання майна наймачеві

1. Якщо наймодавець не передає наймачеві майно, наймач має право за своїм вибором:

1) вимагати від наймодавця передання майна і відшкодування збитків, завданих затримкою;

2) відмовитися від договору найму і вимагати відшкодування завданих йому збитків.

1. У статті, що коментується, втілено принцип реального виконання зобов'язання, який означає обов'язковість виконання зобов'язання в натурі, навіть за умови відшкодування завданих невиконанням або неналежним виконанням збитків.

Основним обов'язком наймодавця за договором найму є обов'язок передати майно наймачеві. У разі невиконання такого обов'язку наймачеві надається альтернативне право:

а) вимагати від наймодавця передання майна. Це право може бути реалізоване наймачем у примусовому порядку шляхом звернення з відповідним позовом до суду або господарського суду;

б) відмовитися від договору найму в разі, якщо він у результаті затримки передачі майна наймодавцем втратив інтерес до виконання договору найму.

Вищезазначені можливості наймача є альтернативними, право вибору вимоги надано самому наймачеві.

Разом з пред'явленням до наймодавця вимоги про передачу орендованого майна або повідомленням наймодавця про відмову від договору наймач вправі вимагати від наймодавця відшкодування збитків, завданих невиконанням договору найму. До збитків можуть бути віднесені додаткові витрати, які наймач змушений був нести у зв'язку з наймом аналогічного майна в іншої особи, а також втрати (упущена вигода) через неотримання предмета оренди в узгоджений строк тощо.

Подібні права орендаря передбачено Законом України «Про оренду державного та комунального майна» (ст. 13).

Стаття 767. Якість речі, переданої у найм

1. Наймодавець зобов’язаний передати наймачеві річ у комплекті і у стані, що відповідають умовам договору найму та її призначенню.

2. Наймодавець зобов'язаний попередити наймача про особливі властивості та недоліки речі, які йому відомі і які можуть бути небезпечними для життя, здоров'я, майна наймача або інших осіб чи призвести до пошкодження самої речі під час користування нею.

3. Наймач зобов'язаний у присутності наймодавця перевірити справність речі. Якщо наймач у момент передання речі в його володіння не переконається у її справності, річ вважається такою, що передана йому в належному стані.

1. Одним із основних обов'язків наймодавця за договором майнового найму є передача наймачеві майна в належному стані та комплекті. Стан і комплектність майна, що передаються у найм, мають бути обумовлені договором найму. Якщо цього не зроблено, стан і комплектність майна випливають із його призначення, яке, в свою чергу, також визначаються договором або метою, для досягнення якої майно зазвичай використовують. Якщо до стану або комплектності майна пред'явлені якісь незвичайні вимоги, вони обов'язково повинні бути обумовлені договором.

Об'єкт найму має бути переданий наймачеві з усіма його приналежностями (див. про це коментар до ст. 186) і необхідними документами (технічний паспорт, інструкція з експлуатації, сертифікат якості тощо).

Зазначене правило про належний стан майна, яке передається у найм, не означає, що не може бути об'єктом відносин найму майно, яке має певні недоліки. Передача такого майна в найм можлива, але лише за умови погодження цього в договорі.

2. Частина 2 коментованої статті покладає на наймодавця обов'язок попередити наймача про такі особливі властивості й недоліки речі:

а) які можуть бути небезпечними для життя, здоров'я, майна наймача або інших осіб;

б) які можуть зумовити пошкодження самої речі під час користування нею (особливості напруги, необхідної для будь-якого приладу, порушення якої може призвести до виходу приладу з ладу, тощо).

Обов'язковою умовою відповідальності наймодавця в разі неповідомлення наймача про особливі властивості та недоліки речі, що зумовили вищеперераховані негативні наслідки, є обізнаність самого наймодавця про такі особливі властивості й недоліки.

3. Частина 3 коментованої статті покладає на наймача обов'язок у присутності наймодавця перевірити справність речі в момент її прийняття у володіння. Йдеться про виявлення явних недоліків (дефектів) речі, що можна виявити шляхом звичайного огляду. Якщо наймач не виявить таких недоліків, річ вважають такою, що передана йому в належному стані.

Стаття 768. Гарантія якості речі, переданої у найм

1. Наймодавець може гарантувати якість речі протягом всього строку найму.

2. Якщо у речі, яка була передана наймачеві з гарантією якості, виявляться недоліки, що перешкоджають її використанню відповідно до договору, наймач має право за своїм вибором вимагати:

1) заміни речі, якщо це можливо;

2) відповідного зменшення розміру плати за користування річчю;

3) безоплатного усунення недоліків речі або відшкодування витрат на їх усунення;

4) розірвання договору та відшкодування збитків, які були йому завдані.

1. Стаття, що коментується, визначає нове, порівняно з ЦК УРСР, положення, відповідно до якого наймодавець може надати наймачеві гарантії якості речі. При цьому такі гарантії можуть бути надані як на весь строк найму, так і на певний його період.

Взяття на себе додаткового обов'язку гарантувати якість речі, що передається у найм, є правом наймодавця. Таке положення має бути оговорено сторонами під час укладення договору найму і закріплено в самому договорі.

Наявність гарантії наймодавця надає наймачеві додаткові можливості в разі виявлення протягом строку дії гарантії недоліків, що перешкоджають використанню речі відповідно до договору (йдеться про істотні недоліки, за наявності яких річ або взагалі не може бути використана за призначенням, або використання її за призначенням значно обмежено).

2. Відповідно наймач має право на свій вибір вимагати:

1) заміни речі, якщо це можливо: якщо у наймодавця є подібні речі, що можуть бути передані взамін несправної;

2) відповідного зменшення розміру плати за користування річчю. Таку вимогу, здебільшого, може висувати наймач, якщо взагалі річ можна використовувати за призначенням, але її якість виявилася гіршою, ніж це обумовлено в договорі (наприклад, у орендованій квартирі виявлено приховані недоліки, які погіршують можливість орендаря її використовувати);

3) безоплатного усунення недоліків речі або відшкодування витрат на їх усунення. При цьому сторони можуть домовитися, що відшкодування витрат на усунення недоліків самим наймачем може бути проведено шляхом утримання частини орендної плати, але за умови обов'язкового попередження про це наймодавця;

4) розірвання договору та відшкодування збитків, які були йому завдані. Тут можна говорити про збитки, завдані наймачеві достроковим припиненням відносин найму, пов'язані з пошуком іншої речі, неможливістю використовувати річ протягом певного часу тощо.

Вибір однієї із наданих можливостей наймач здійснює вільно й незалежно від згоди наймодавця. В кожному окремому випадку наймач приймає рішення про пред'явлення тієї вимоги, яка найкраще задовольнить його інтереси.

Стаття 769. Права третіх осіб на річ, передану в найм

1. Передання речі у найм не припиняє та не змінює прав на неї третіх осіб, зокрема права застави.

2. При укладенні договору найму наймодавець зобов'язаний повідомити наймача про всі права третіх осіб на річ, що передається в найм. Якщо наймодавець не повідомив наймача про всі права третіх осіб на річ, що передається у найм, наймач має право вимагати зменшення розміру плати за користування річчю або розірвання договору та відшкодування збитків.

1. Передання майна в найм не є підставою для припинення або зміни прав третіх осіб на це майно. Такі права зберігаються і після укладення договору найму у вигляді обмежень.

Закон не містить вичерпного переліку прав третіх осіб на річ, яку передають у найм. Зазначено лише, що це права на річ, що вони належать третім особам, що до них, зокрема відноситься право застави. Разом з тим, наймодавець має попередити наймача і про інші речові та зобов'язальні права на об'єкт найму, зокрема про наявні сервітути, права покупця за договором купівлі-продажу або наймача за іншим договором найму. Стосовно останнього прикладу зауважимо, що декілька договорів найму однієї і тієї речі можуть існувати, тільки якщо річ згідно з ним передають виключно у користування наймачеві (наприклад, користування музичним інструментом, приміщенням або обладнанням, але в різний час). Якщо договори найму передбачають передачу речі наймачеві в користування та володіння, перевагу надають договору, укладеному раніше.

2. Стаття, що коментується, зобов'язує наймодавця попередити наймача про всі права третіх осіб на річ, яку передано у найм, оскільки реалізація третіми особами своїх прав на передане в найм майно може негативно вплинути на інтереси наймача, обмеживши його можливості користуватися річчю. У разі невиконання наймодавцем покладеного на нього обов'язку наймач має альтернативне право:

— або вимагати зменшення розміру плати за користування річчю. При цьому зменшення розміру плати має бути співрозмірним тому, наскільки наявність і обсяг прав третіх осіб на річ ущемляє право користування наймача;

— або вимагати розірвання договору найму та відшкодування збитків. Розмір збитків при цьому не залежить від виду й обсягу права третьої особи на річ.

Стаття 770. Правонаступництво у разі зміни власника речі, переданої у найм

1. У разі зміни власника речі, переданої у найм, до нового власника переходять права та обов'язки наймодавця.

2. Сторони можуть встановити у договорі найму, що у разі відчуження наймодавцем речі договір найму припиняється.

Частина 1 статті, що коментується, встановлює загальне правило, відповідно до якого перехід права власності на річ, передану в найм, не є підставою для зміни або припинення договору найму. Новий власник речі автоматично набуває прав та обов'язків наймодавця за договором найму й має їх виконувати до закінчення строку дії договору або до моменту його припинення з будь-яких інших підстав.

Законодавець не визначив переліку випадків зміни власника речі. Отже, в коментованій статті йдеться мова про перехід права власності на річ за будь-яких законних підстав: успадкування речі після смерті наймодавця, продаж, дарування наймодавцем речі тощо.

Наймодавець, здійснюючи продаж речі, яку передано в найм, зобов'язаний попередити покупця про наявність відносин найму (див. коментар до ст. 659). Купівля речі на таких умовах свідчить про згоду покупця прийняти на себе обов'язки наймодавця за договором найму.

Наймодавець, який передав право власності на річ, або покупець (новий наймодавець) мають попередити наймача про заміну сторони в договорі найму. У разі нездійснення такого попередження виконання наймачем своїх обов'язків на користь первісного наймодавця буде вважатися належним виконанням ним договору найму.

2. Разом з тим норма ч. 1 цієї статті є диспозитивною. Викладене в ній положення може бути змінене домовленістю між наймодавцем і наймачем. Положення про припинення договору найму в разі відчуження наймодавцем речі обов'язково має бути закріплене в договорі найму.

Стаття 771. Страхування речі, переданої у найм

1. Передання у найм речі, що була застрахована наймодавцем, не припиняє чинності договору страхування.

2. Договором або законом може бути встановлений обов'язок наймача укласти договір страхування речі, що передана у найм.

Стаття, що коментується, визначає відносини сторін договору найму щодо страхування майна, яке передається у користування.

Якщо об'єкт найму був застрахований наймодавцем до укладення договору найму (незалежно від того, чи це було добровільне, чи обов'язкове страхування), договір страхування речі продовжує діяти після здавання речі в найм. Разом з тим договором страхування або Правилами страхування на власника речі (наймодавця) може бути покладений обов'язок повідомляти страховика про будь-які зміни в користуванні застрахованою річчю, в тому числі і про передачу її в найм. Якщо договором страхування речі буде передбачено його припинення в разі передачі її в найм, таке положення договору буде переважним перед положенням ч. 1 коментованої статті.

Обов'язок страхування об'єкта найму може бути покладений на наймача договором найму або законом.

Стаття 772. Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження речі

1. Наймач, який затримав повернення речі наймодавцеві, несе ризик її випадкового знищення або випадкового пошкодження.

Стаття, що коментується, встановлює додатковий захід, який стимулює наймача належним чином виконати свій обов'язок і своєчасно повернути річ наймодавцеві в разі припинення договору найму (див. коментар до ст. 785).

За загальним правилом ст. 323 ЦК України, ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження (псування) майна несе його власник. Коментована стаття перекладає ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження об'єкта найму на наймача в разі затримання ним повернення речі наймодавцеві. Це означає, що в разі випадкового (тобто за відсутності вини наймача) знищення або пошкодження речі, переданої в користування, наймач зобов'язаний відшкодувати наймодавцеві пов'язані з цим збитки в повному обсязі. Тобто в даному випадку йдеться про відповідальність наймача не за принципом вини, а за принципом ризику.

Стаття 773. Користування річчю, переданою у найм

1. Наймач зобов'язаний користуватися річчю відповідно до її призначення та умов договору.

2. Якщо наймач користується річчю, переданою йому у найм, не за її призначенням або з порушенням умов договору найму, наймодавець має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

3. Наймач має право змінювати стан речі, переданої йому у найм, лише за згодою наймодавця.

1. Коментована стаття відтворює положення ч. 2 ст. 265 ЦК УРСР та покладає на наймача обов'язок користуватися річчю, отриманою в найм, відповідно до її призначення й умов договору. Умови використання речі сторони здебільшого визначають у договорі (може бути встановлено мету використання: проживання або розміщення офісу — для приміщення; використання для власних потреб або комерційних перевезень — для транспортного засобу тощо). Якщо в договорі мету й умови користування об'єктом оренди не встановлено, наймач має користуватися річчю відповідно до її призначення (якщо в оренду передають жиле приміщення — проживати в ньому; якщо вантажний автомобіль — перевозити вантажі тощо).

Частина 2 цієї статті встановлює наслідки використання наймачем речі всупереч умовам договору або не за призначенням. В такому випадку наймодавцеві надається право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків. Дану вимогу наймодавець може пред'явити самому наймачеві, а в разі відмови наймача задовольнити вимогу наймодавця, останній вправі звернутися до суду.

2. В статті, що коментується, акцент робиться саме на активні дії наймача — користування річчю, отже, передбачені нею наслідки не можуть застосовуватися, якщо наймач взагалі не використовує річ, якщо відсутність користування не погіршує стан речі. Так, наприклад, відсутність активних дій наймача з використання може погіршити стан земельної ділянки або садових насаджень, отриманих в оренду. В цьому випадку за відсутності будь-яких дій наймача з використання об'єкта найму наймодавець може звертатися до нього з вимогою про розірвання договору та відшкодування збитків.

3. Користування річчю за договором найму не передбачає зміни стану речі. Річ наймач має використовувати в тому стані, в якому вона була йому передана, й повернути її наймодавцеві після закінчення строку найму в тому ж стані з урахуванням нормального зносу (див. коментар до ст. 785). Будь-яка зміна стану речі, в тому числі і її поліпшення, може бути проведена наймачем виключно за згодою наймодавця. Наслідки зміни наймачем стану речі без згоди наймодавця визначено статтями 778—779 ЦК України.

Стаття 774. Піднайм

1. Передання наймачем речі у користування іншій особі (піднайм) можливе лише за згодою наймодавця, якщо інше не встановлене договором або законом.

2. Строк договору піднайму не може перевищувати строку договору найму.

3. До договору піднайму застосовуються положення про договір найму.

1. Договором піднайму (суборенди) є договір, на підставі якого наймач передає об'єкт найму в користування третій особі. Об'єктом договору піднайму може бути як усе найняте майно, так і його частина. Укладення наймачем договору піднайму можливе лише за згоди наймодавця. Дозвіл наймодавця на передачу речі в піднайм може бути зафіксований у самому договорі найму, в додатковій угоді до нього або наданий пізніше у формі односторонньої дії наймодавця (наприклад, письмового дозволу).

Договором найму або законом може бути передбачено заборону передавати річ у користування третім особам. Так, відповідно до ч. 1 ст. 791 ЦК України наймач у договорі прокату не має права на укладення договору піднайму; ст. 51 Водного кодексу України забороняє передавати в суборенду водні об'єкти; Законом України «Про оренду державного та комунального майна» не допускається передача в суборенду цілісних майнових комплексів підприємств тощо.

2. Строк договору піднайму не може перевищувати строку договору найму. У зв'язку з цим в разі дострокового припинення (розірвання на вимогу однієї сторони) договору найму договір піднайму також автоматично припиняється.

До договору піднайму застосовують положення про договір найму. У відносинах піднайму наймач отримує відносно піднаймача всі права та обов'язки наймодавця. В свою чергу, піднаймач має права й обов'язки наймача. При цьому піднаймач не вступає у відносини з наймодавцем. Перед наймодавцем відповідальним за стан речі та внесення плати за користування залишається наймач. Він має виконувати свої обов'язки незалежно від того, як виконує свої обов'язки піднаймач. Наприклад, якщо піднаймач несвоєчасно здійснює платежі за користування річчю, це не звільняє наймача від здійснення платежів на користь наймодавця.

Разом з тим, положення ч. 3 коментованої статті не позбавляє наймодавця можливості пред'явити свої вимоги безпосередньо до піднаймача в разі пошкодження або погіршення ним піднайнятого майна. Такий позов повинен розглядатися на підставі ст. 1166 та інших норм, що регулюють зобов'язання із завдання шкоди, а не правил, що регулюють договірні відносини.

Від договору піднайму слід відрізняти договір перенайму (переоренди) майна, згідно з яким наймач передає свої права й обов'язки за договором найму третій особі, а сам вибуває із договору. До договору перенайму застосовують загальні положення про заміну особи в зобов'язанні (статті 512—522 ЦК України).

Стаття 775. Право власності на плоди, продукцію, доходи, одержані від користування річчю, переданою у найм

1. Наймачеві належить право власності на плоди, продукцію, доходи, одержані ним у результаті користування річчю, переданою у найм.

Відповідно до ст. 189 ЦК України продукцією, плодами та доходами є все те, що виробляють, добувають, одержують із речі або що річ приносить. За загальним правилом, продукція, плоди та доходи належать власникові речі, якщо інше не передбачено законом або договором.

Стаття, що коментується, встановлює виняток із такого загального правила. Так, право власності на продукцію, плоди та доходи, одержані наймачем у результаті користування річчю, переданою в найм, належить наймачеві. Таке положення кореспондує загальній меті відносин найму — користування річчю наймачем, тобто вилучення корисних властивостей речі. Отже, всі корисні властивості речі, що виявляються у можливості приносити плоди, доходи або продукцію, вилучає наймач.

Стаття 776. Ремонт речі, переданої у найм

1. Поточний ремонт речі, переданої у найм, провадиться наймачем за його рахунок, якщо інше не встановлене договором або законом.

2. Капітальний ремонт речі, переданої у найм, провадиться наймодавцем за його рахунок, якщо інше не встановлене договором або законом.

Капітальний ремонт провадиться у строк, встановлений договором. Якщо строк не встановлений договором або ремонт викликаний невідкладною потребою, капітальний ремонт має бути проведений у розумний строк.

3. Якщо наймодавець не провів капітального ремонту речі, що перешкоджає її використанню відповідно до призначення та умов договору, наймач має право:

1) відремонтувати річ, зарахувавши вартість ремонту в рахунок плати за користування річчю, або вимагати відшкодування вартості ремонту;

2) вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

1. Коментована стаття передбачає розподіл між сторонами договору найму обов'язків щодо здійснення капітального й поточного ремонту речі, переданої в найм. Закон не містить визначення капітального та поточного ремонту речі. Отже, під капітальним ремонтом можна розуміти ремонт, який викликаний суттєвими пошкодженням, псуванням або зносом основних частин (конструктивних елементів) орендованого майна та спрямований на їх відновлення. Поточним же слід вважати ремонт, необхідність проведення якого виникає зі звичайного користування майном, не пов'язаного зі значним пошкодженням або псуванням його основних конструктивних елементів (наприклад, заміна мастила в автомобілі). Поточний ремонт, на відміну від капітального, переважно не збільшує вартість орендованого майна й не усуває його зносу.

Статтею, що коментується, на наймача покладено обов'язок здійснювати за свій рахунок поточний ремонт речі, переданої в найм. З тексту статті можна зрозуміти, що зазначене правило має диспозитивний характер. Отже, договором або законом може бути встановлений інший порядок проведення поточного ремонту. Так, відповідно до ч. 3 ст. 791 капітальний і поточний ремонт об'єкта договору прокату здійснює наймодавець за свій рахунок, якщо він не доведе, що пошкодження речі сталося з вини наймача.

У разі невиконання наймачем обов'язку здійснювати поточний ремонт речі, переданої в найм, якщо це створює загрозу пошкодження речі, наймодавець вправі вимагати дострокового розірвання договору найму (див. коментар до ст. 783).

2. Частина 2 коментованої статті покладає обов'язок проводити капітальний ремонт речі, переданої в найм, на наймодавця. Капітальний ремонт повинен бути проведений за рахунок наймодавця, його силами або силами залучених ним осіб. Разом з тим, це правило також не є імперативним, договором найму або законом проводити капітальний ремонт може бути зобов'язаний наймач.

Капітальний ремонт має проводитися наймодавцем у строки, передбачені договором. Якщо строк не встановлений договором або ремонт викликаний невідкладною потребою, капітальний ремонт повинен бути проведений у розумний строк.

Договором найму мають бути врегульовані відносини сторін під час проведення капітального ремонту. Так, наймач, наприклад, може вимагати від наймодавця надання йому аналогічного майна на час проведення капітального ремонту, або договором може бути встановлено призупинення відносин найму, доки капітальний ремонт не буде проведений. Якщо договором найму відносини сторін на час проведення капітального ремонту не визначено, слід діяти відповідно до загальних положень ст. 762 ЦК, згідно з якою наймач звільняється від плати за весь час, протягом якого майно не могло бути використане ним через обставини, за які він не відповідає.

3. Частина 3 статті, що коментується, з метою захисту інтересів наймача надає йому ряд повноважень на випадок непроведення наймодавцем капітального ремонту речі, переданої в найм.

Так, наймач вправі самостійно відремонтувати річ і врахувати вартість ремонту в рахунок плати за користування річчю або вимагати відшкодування вартості ремонту. Однак, потрібно пам'ятати, що наймач має право провести не будь-який капітальний ремонт, а лише такий, непроведення якого перешкоджає використанню речі відповідно до призначення та умов договору (наприклад, заміна зірваного бурею даху на будинку). У разі виникнення спору обов'язок доводити необхідність проведення капітального ремонту та його вартість покладено на наймача.

Альтернативним правом наймача в разі нездійснення капітального ремонту наймодавцем є право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Стаття 777. Переважні права наймача

1. Наймач, який належно виконує свої обов'язки за договором найму, після спливу строку договору має переважне право перед іншими особами на укладення договору найму на новий строк.

Наймач, який має намір скористатися переважним правом на укладення договору найму на новий строк, зобов'язаний повідомити про це наймодавця до спливу строку договору найму у строк, встановлений договором, а якщо він не встановлений договором — в розумний строк.

Умови договору найму на новий строк встановлюються за домовленістю сторін. У разі недосягнення домовленості щодо плати та інших умов договору переважне право наймача на укладення договору припиняється.

2. Наймач, який належно виконує свої обов'язки за договором найму, у разі продажу речі, переданої у найм, має переважне право перед іншими особами на її придбання.

1. Відносини майнового найму вельми часто носять стабільний характер, і навіть після закінчення строку дії договору найму наймодавець і наймач продовжують мати інтерес у передачі та отриманні майна в користування. Стаття, що коментується, передбачає переважне право наймача на укладення договору найму на новий строк після спливу строку договору. Наймач може скористатися цим правом не автоматично, а за наявності наступних умов:

а) якщо він належно виконував свої обов'язки за договором найму. Тобто переважне перед іншими особами право на продовження відносин найму має тільки той наймач, який своєчасно сплачував плату за користування майном, утримував майно в належному стані, не допускаючи його погіршення, та сумлінно виконував інші обов'язки наймача, передбачені договором найму й законом;

б) якщо наймодавець має намір надалі здавати майно в найм;

в) якщо наймач погоджується укласти договір найму на новий строк на умовах, які пропонують іншим претендентам (йдеться про плату за користування майном, розподіл обов'язків щодо проведення капітального ремонту тощо);

г) якщо наймач повідомить наймодавця про свій намір укласти договір найму на новий строк. Таке повідомлення наймач має зробити до спливу строку договору найму в строк, установлений договором. Якщо ж такий строк договором не визначений, повідомлення повинно бути зроблено в розумний строк. У даному випадку оціночну категорію «розумний строк» слід розуміти як строк, необхідний для обговорення наймодавцем і наймачем усіх умов нового договору найму й підписання необхідних документів.

2. Коментована стаття надає наймачеві лише право вимагати укладення з ним договору найму на новий строк. Проте вона не зобов'язує наймодавця укладати новий договір на тих самих умовах. Тому наймодавець під час укладення договору на новий строк із тим самим наймачем вправі змінювати його умови. Нові умови можуть бути більш або менш вигідними для наймача, проте вони не повинні бути гіршими за умови, що наймодавець пропонує іншим особам.

Умови договору найму на новий строк сторони узгоджують і фіксують у договорі. У разі недосягнення наймачем і наймодавцем згоди щодо плати за користування майном на новий строк або щодо інших умов договору найму на новий строк переважне право наймача на укладення договору припиняється, і наймодавець вправі передати майно в користування третім особам.

3. Наймач, який належно виконує свої обов'язки за договором найму, в разі продажу речі, переданої у найм, має переважне право перед іншими особами на її придбання. Порядок реалізації цього права наймачем законом не визначений. Наймодавець, який бажає продати річ, передану в найм, насамперед зобов'язаний повідомити наймача про свій намір і про умови продажу. І лише в разі відмови наймача купити річ на запропонованих умовах наймодавець вправі запропонувати річ іншим особам. Але якщо немає бажаючих купити річ на умовах, запропонованих наймодавцем, і він погодиться продати її на умовах, які задовольняють наймача, останній знову має переважне право на купівлю речі.

Стаття 778. Поліпшення наймачем речі, переданої у найм

1. Наймач може поліпшити річ, яка є предметом договору найму, лише за згодою наймодавця.

2. Якщо поліпшення можуть бути відокремлені від речі без її пошкодження, наймач має право на їх вилучення.

3. Якщо поліпшення речі зроблено за згодою наймодавця, наймач має право на відшкодування вартості необхідних витрат або на зарахування їх вартості в рахунок плати за користування річчю.

4. Якщо в результаті поліпшення, зробленого за згодою наймодавця, створена нова річ, наймач стає її співвласником. Частка наймача у праві власності відповідає вартості його витрат на поліпшення речі, якщо інше не встановлено договором або законом.

5. Якщо наймач без згоди наймодавця зробив поліпшення, які не можна відокремити без шкоди для речі, він не має права на відшкодування їх вартості.

1. Стаття, що коментується, конкретизує положення ч. 3 ст. 773, відповідно до якого наймач має право змінювати стан речі, переданої йому в найм, лише за згодою наймодавця. Так само виключно за згодою наймодавця можуть бути здійснені й поліпшення речі, що є предметом договору найму.

Поліпшення найнятої речі означає проведення певних її змін, завдяки яким значно покращується її стан, корисність, комфортабельність, зовнішній вигляд тощо порівняно з тим станом, у якому річ перебувала до передачі наймачеві (наприклад, проведення ремонту найнятого приміщення, встановлення на автомобілі додаткових пристроїв тощо). Здійснення поліпшень потрібно відрізняти від проведення наймачем ремонту, в результаті якого відновлюються якісні характеристики майна, втрачені ним під час найму.

2. Юридична доля поліпшень, зроблених наймачем, залежить від двох обставин: а) чи можуть поліпшення бути відокремлені від речі без її пошкодження; б) чи було надано згоду наймодавцем на проведення поліпшень.

Якщо поліпшення можуть бути відокремлені від речі без її пошкодження (наприклад, встановлення в орендованій квартирі пральної машини або нової плити), наймач має право на їх вилучення. Таке право надається наймачеві незалежно від того, чи були зроблені поліпшення за згодою наймодавця, чи без його згоди.

3. Якщо поліпшення речі зроблено за згодою наймодавця, наймач, незалежно від того, чи можна відокремити поліпшення, має право на відшкодування вартості необхідних витрат або на зарахування їх вартості в рахунок плати за користування річчю. Таке право наймача виникає виключно за наявності дозволу наймодавця, який може бути зроблено в різних формах: або шляхом включення такого положення до договору найму, або шляхом видачі наймодавцем окремого документа (листа, повідомлення тощо).

4. Частина 4 коментованої статті містить нове, порівняно з ЦК УРСР, правило, відповідно до якого якщо в результаті поліпшення, зробленого за згодою наймодавця, створено нову річ, наймач стає її співвласником. Між наймодавцем і наймачем виникає правовий режим спільної часткової власності на об'єкт найму. Частка наймача в праві власності відповідає вартості його витрат на поліпшення речі. Разом з тим, це правило не є імперативним, отже сторони в договорі найму або додаткових угодах до нього вправі визначити будь-яке співвідношення часток у спільній власності наймодавця та наймача на об'єкт найму.

5. Якщо поліпшення речі, переданої у найм, зроблені наймачем без згоди наймодавця та не можуть бути відокремлені від речі без шкоди для неї, наймач не має права на відшкодування їх вартості. Тобто фактично витрати наймача на здійснення таких поліпшень залишаються некомпенсованими і після повернення речі із користування складатимуть прибуток наймодавця. Разом з тим, за наявності бажання наймодавця він може компенсувати ці витрати наймача.

Стаття 779. Наслідки погіршення речі, переданої у найм

1. Наймач зобов'язаний усунути погіршення речі, які сталися з його вини.

2. У разі неможливості відновлення речі наймодавець має право вимагати відшкодування завданих йому збитків.

3. Наймач не відповідає за погіршення речі, якщо це сталося внаслідок нормального її зношення або упущень наймодавця.

1. Стаття, що коментується, відтворює положення ст. 271 ЦК УРСР, яка встановлювала відповідальність наймача за погіршення речі, переданої у найм.

Так, наймач, який за своєї вини допустив погіршення переданої йому речі, зобов'язаний усунути такі погіршення, тобто привести речі відповідно до стану, в якому її передавали в найм, з урахуванням нормального зношення.

У разі неможливості відновлення речі, тобто повернення її до належного стану, наймач зобов'язаний на вимогу наймодавця відшкодувати завдані збитки. В даному випадку йдеться про збитки в повному обсязі: як реальну шкоду, так і неотриманий прибуток (див. коментар до ст. 22).

2. Наймач несе відповідальність за погіршення стану речі за наявності вини.

Отже, наймач не може відповідати за погіршення речі в силу її природних властивостей (якщо це сталося внаслідок нормального зношення; якщо це сталося в результаті упущень наймодавця, наприклад, неповідомлення останнім наймача про певні властивості речі або особливості її експлуатації), а також у інших випадках, якщо вина наймача відсутня (наприклад, наявність обставин непереборної сили).

У разі, якщо погіршення стану речі відбулося за вини як наймодавця, так і наймача, останній не звільняється від відповідальності, проте її розмір має бути відповідно зменшений (див. коментар до ст. 616).

Закон не дає відповіді на питання, чи несе наймач відповідальність за погіршення речі, викликане діями третіх осіб, які отримали доступ до її використання з дозволу наймача (членів сім'ї наймача, його гостями, родичами тощо). Практика в цьому випадку йде по шляху покладення на наймача відповідальності, оскільки тут його вина виражається в допуску до речі осіб, які навмисно або з необережності погіршили її стан.

Стаття 780. Відповідальність за шкоду, що завдана у зв'язку з користуванням річчю, переданою у найм

1. Шкода, завдана третім особам у зв’язку з користуванням річчю, переданою у найм, відшкодовується наймачем на загальних підставах.

2. Шкода, завдана у зв'язку з користуванням річчю, відшкодовується наймодавцем, якщо буде встановлено, що це сталося внаслідок особливих властивостей або недоліків речі, про наявність яких наймач не був попереджений наймодавцем і про які він не знав і не міг знати.

Умова договору найму про звільнення наймодавця від відповідальності за шкоду, завдану внаслідок особливих властивостей або недоліків речі, про наявність яких наймач не був попереджений наймодавцем і про які він не знав і не міг знати, є нікчемною.

1. Коментована стаття встановлює відповідальність наймача за шкоду, завдану третім особам у зв'язку з користуванням річчю, переданою в найм. Шкода, завдана наймачем третім особам у зв'язку з користуванням річчю, переданою в найм, відшкодовується наймачем на загальних підставах. Це означає, що залежно від того, які відносини існували між наймачем і третіми особами (договірні або позадоговірні), потрібно застосовувати ті чи інші положення ЦК. Якщо наймач перебував із третьою особою в договірних відносинах, і шкоду завдано невиконанням або неналежним виконанням договору, слід застосовувати положення глави 51 ЦК України, а також положення договору та норми ЦК, присвячені тому чи іншому виду договору. Якщо ж шкода завдана наймачем третій особі у зв'язку з користуванням річчю, переданою в найм, носить позадоговірний характер, необхідно застосовувати положення глави 82 ЦК України.

2. Загальні підстави відповідальності означають також проведення дослідження умов відповідальності наймача за завдану шкоду, а саме: протиправної поведінки, шкоди, причинного зв'язку між протиправною поведінкою й шкодою та вини наймача. У деяких випадках, передбачених законом, наявності вини наймача для покладення на нього відповідальності не вимагається (наприклад, у разі завдання шкоди в результаті використання наймачем орендованого автомобіля, що є джерелом підвищеної небезпеки).

3. Закон допускає покладення на наймодавця відповідальності за шкоду, завдану у зв'язку з користуванням річчю, переданою в найм, за наявності наступних умов:

а) завдання шкоди відбулося внаслідок особливих властивостей або недоліків речі (спеціальні правила експлуатації, особливості техніки безпеки, недоліки речі тощо);

б) про такі особливості та недоліки речі наймодавець знав, але не попередив про це наймача (ч. 2 ст. 767 ЦК України);

в) про такі особливості та недоліки речі наймач не знав і не міг знати (тобто ці особливості та недоліки не є явними, тобто такими, які наймач може виявити самостійно).

Правило, визначене ч. 2 коментованої статті, є імперативним. Сторони своєю домовленістю не можуть звільнити наймодавця від обов'язку нести відповідальність за шкоду, завдану внаслідок особливих властивостей чи недоліків речі, про наявність яких наймач не був попереджений наймодавцем і про які він не знав і не міг знати. Така умова договору буде нікчемною.

Стаття 781. Припинення договору найму

1. Договір найму припиняється у разі смерті фізичної особи—наймача, якщо інше не встановлене договором або законом.

2. Договір найму припиняється у разі ліквідації юридичної особи, яка була наймачем або наймодавцем.

Припинення договору найму здійснюють на загальних підставах, передбачених главою 50 ЦК України та конкретизованих у статті, що коментується.

Так, договір найму припиняється у разі смерті фізичної особи—наймача. Разом з тим, зазначене положення є диспозитивним та може бути змінене договором або законом. Сторони договору найму можуть передбачити, що в разі смерті фізичної особи—наймача договір найму зберігає свою силу, а права й обов'язки наймача переходять до спадкоємців померлого.

Смерть фізичної особи—наймодавця, за загальним правилом, не припиняє відносин найму. Договір найму в цьому випадку припиняється, тільки якщо він був нерозривно пов'язаний з особою наймодавця (див. коментар до ст. 608).

Стосовно ліквідації юридичної особи — будь-то наймодавець або наймач — договір найму в цьому випадку безумовно припиняється. Це правило кореспондується положенню ст. 609 ЦК України.

Стаття 782. Право наймодавця відмовитися від договору найму

1. Наймодавець має право відмовитися від договору найму і вимагати повернення речі, якщо наймач не вносить плату за користування річчю протягом трьох місяців підряд.

2. У разі відмови наймодавця від договору найму договір є розірваним з моменту одержання наймачем повідомлення наймодавця про відмову від договору.

1. Одним із найголовніших принципів цивільного права є забезпечення стабільності договору, що закріплено ст. 651 ЦК, яка забороняє односторонню відмову від договору, за винятком випадків, передбачених законом або договором.

Коментована стаття визначає приклад такого винятку й надає наймодавцеві право в односторонньому порядку відмовитися від договору найму та вимагати повернення речі, за умови, що наймач не вносить плату за користування річчю протягом трьох місяців підряд.

2. Відмова від договору є правом, а не обов'язком наймодавця. Про реалізацію цього права наймодавець має повідомити наймача. Закон не встановлює строку, протягом якого повинно бути зроблене таке повідомлення, тому логічним буде в даному випадку реалізація права наймодавця в розумний строк, тобто строк, протягом якого наймач зможе отримати повідомлення наймодавця та підготувати річ до повернення наймодавцеві.

З моменту одержання наймачем повідомлення наймодавця про відмову від договору найму договір вважають розірваним. Тобто, наймодавцеві немає потреби додатково звертатися до суду з вимогою про розірвання договору найму. Судовий позов наймодавця до наймача можливий лише у випадку, якщо наймач не виконує вимогу наймодавця про повернення речі з користування.

Стаття 783. Розірвання договору найму на вимогу наймодавця

1. Наймодавець має право вимагати розірвання договору найму, якщо:

1) наймач користується річчю всупереч договору або призначенню речі;

2) наймач без дозволу наймодавця передав річ у користування іншій особі;

3) наймач своєю недбалою поведінкою створює загрозу пошкодження речі;

4) наймач не приступив до проведення капітального ремонту речі, якщо обов’язок проведення капітального ремонту був покладений на наймача.

1. Відповідно до загального правила, визначеного ст. 651 ЦК, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Стаття, що коментується, належить до числа норм, що наділяють наймодавця правом вимагати за певних умов дострокового розірвання договору найму. До таких умов відносяться:

— користування наймачем річчю всупереч договору або призначенню речі (детальніше див. коментар до ст. 773);

— передання наймачем речі в користування іншій особі без дозволу наймодавця. В даному випадку йдеться як про укладення наймачем без дозволу наймодавця договору піднайму (див. коментар до ст. 774), так і про передачу наймачем майна в безоплатне користування іншій особі;

— створення загрози пошкодження речі в результаті недбалої поведінки наймача. Звертаючись з вимогою про розірвання договору найму на цій підставі, наймодавець має доводити реальність загрози пошкодження об'єкта найму, а також причинний зв'язок між недбалою поведінкою наймача та створенням такої загрози (наприклад, наймач не здійснює заміну мастила в орендованому автомобілі, що загрожує виходом з ладу двигуна);

— непроведення наймачем капітального ремонту речі, якщо обов'язок проведення капітального ремонту був покладений на нього. Непроведення наймачем поточного ремонту не є підставою для дострокового розірвання договору на вимогу наймодавця за виключенням випадків, коли це створює загрозу пошкодження речі.

2. Право наймодавця на дострокове розірвання договору може бути здійснено шляхом пред'явлення такої вимоги до наймача, а якщо наймач заперечує проти дострокового розірвання договору, наймодавець вправі звернутися з відповідним позовом до суду.

Крім підстав для дострокового розірвання договору найму на вимогу наймодавця, які визначені коментованою статтею, договір найму може бути достроково розірвано рішенням суду за наявності загальних підстав, передбачених ст. 651 ЦК України, а саме — в разі суттєвого порушення договору наймачем (див. коментар до ст. 651).

Стаття 784. Розірвання договору найму на вимогу наймача

1. Наймач має право вимагати розірвання договору найму, якщо:

1) наймодавець передав у користування річ, якість якої не відповідає умовам договору та призначенню речі;

2) наймодавець не виконує свого обов’язку щодо проведення капітального ремонту речі.

1. Коментована стаття встановлює підстави, за наявності яких наймач вправі в односторонньому порядку вимагати розірвання договору найму. До таких підстав належать:

— передання наймодавцем у користування речі, якість якої не відповідає умовам договору та призначенню речі. Ця підстава кореспондує положенню ст. 767 ЦК України, яка покладає на наймодавця обов'язок передати річ у користування в комплекті й у стані, що відповідають умовам договору найму та її призначенню. Якщо під час користування річчю наймачем буде виявлено наявність недоліків речі, про які наймодавець його не попередив, що суперечить умовам договору й унеможливлює використання речі за призначенням, наймач вправі вимагати розірвання договору найму;

— невиконання наймодавцем свого обов'язку щодо проведення капітального ремонту речі. Зазначена підстава розірвання договору найму на вимогу наймача існуватиме тільки якщо обов'язок проводити капітальний ремонт найнятої речі покладений договором найму на наймача. Слід зауважити, що в цій статті йдеться лише про невиконання наймодавцем обов'язку проводити капітальний ремонт об'єкта найму. Невиконання наймодавцем обов'язку по проведенню поточного ремонту найнятого майна, навіть в разі покладення на нього такого обов'язку договором найму, не є підставою для розірвання договору на вимогу наймача.

2. Розірвання договору найму на підставі непроведення наймодавцем капітального ремонту речі, переданої у найм, є правом, а не обов'язком наймача. Альтернативно наймач вправі відремонтувати річ за власний рахунок, зарахувавши вартість ремонту в рахунок плати за користування річчю, або вимагати відшкодування вартості ремонту (див. коментар до ст. 776 ЦК України).

Стаття 785. Обов'язки наймача у разі припинення договору найму

1. У разі припинення договору найму наймач зобов’язаний негайно повернути наймодавцеві річ у стані, в якому вона була одержана, з урахуванням нормального зносу, або у стані, який було обумовлено в договорі.

2. Якщо наймач не виконує обов'язку щодо повернення речі, наймодавець має право вимагати від наймача сплати неустойки у розмірі подвійної плати за користування річчю за час прострочення.

1. Обов'язки наймача у відносинах найму не обмежуються строком дії договору найму й наявні після його припинення. Стаття, що коментується, зобов'язує наймача у разі припинення договору найму повернути наймодавцеві річ. При цьому йдеться як про припинення договору найму в результаті закінчення строку його дії, так і про дострокове припинення договору на вимогу будь-якої зі сторін.

Законодавець застосовує термін «негайно» для визначення строку повернення речі. «Негайно» означає повернення речі одразу після припинення договору. Якщо її повернення пов'язано з певними підготовчими діями (вивіз речей наймача з приміщення; прибирання квартири; вилучення поліпшень, які є віддільними від речі та зроблені наймачем, тощо), повернення речі наймодавцеві здійснюють після проведення таких дій. Сторони в договорі найму можуть передбачити інші строки для повернення речі наймодавцеві після припинення договору найму.

2. Наймач зобов'язаний повернути орендовану річ наймодавцеві в стані, в якому вона була одержана, з урахуванням нормального зносу, або в стані, який було обумовлено в договорі. Зазначене положення корелює обов'язок наймача користуватися річчю за її призначенням і не допускати погіршення стану речі. Оскільки об'єктом договору найму можуть бути тільки неспоживні речі, погіршення стану речі, яка перебувала в наймі, може бути викликано лише її нормальним зносом, тобто тим рівнем зносу, який мав би місце незалежно від того, хто здійснює користування річчю. Будь-який інший стан речі, що повертають із користування, який не відповідає розумінню нормального зносу, має бути окремо обумовлений в договорі найму.

3. Частина 2 коментованої статті встановлює законну неустойку за несвоєчасне повернення наймачем речі, одержаної в найм. Розмір такої неустойки встановлюють у сумі подвійної плати за користування річчю за період прострочення. Тобто під час розрахунку неустойки наймодавцеві необхідно підрахувати вартість одного дня користування річчю й помножити цю суму на кількість днів прострочення повернення речі, а потім помножити на два.

Виходячи із загального правила, встановленого ст. 551 ЦК, сторони договору найму можуть домовитися про зміну розміру неустойки, встановленого статтею, що коментується.

Стаття 786. Позовна давність, що застосовується до вимог, які випливають із договору найму

1. До вимог про відшкодування збитків у зв'язку з пошкодженням речі, яка була передана у користування наймачеві, а також до вимог про відшкодування витрат на поліпшення речі застосовується позовна давність в один рік.

2. Перебіг позовної давності щодо вимог наймодавця починається з моменту повернення речі наймачем, а щодо вимог наймача — з моменту припинення договору найму.

1. Стаття, що коментується, встановлює скорочений строк позовної давності для деяких вимог, що випливають із відносин найму. Так, скорочену позовну давність у один рік встановлюють для таких вимог:

а) вимог наймодавця про відшкодування збитків у зв'язку з пошкодженням речі, яку було передано в користування наймачеві;

б) вимог наймача про відшкодування витрат на поліпшення речі.

До всіх інших вимог, які сторони відносин найму можуть пред'являти одна одній, застосовують загальні положення про позовну давність, визначені главою 19 ЦК України.

2. Частина 2 коментованої статті встановила момент початку перебігу строку позовної давності за вимогами наймодавця та наймача. Так, перебіг позовної давності щодо вимог наймодавця починається з моменту повернення речі наймачем. У свою чергу, перебіг позовної давності щодо вимог наймача починається з моменту припинення договору найму. Зазначене правило застосовують як до вимог сторін договору найму, які передбачено частиною 1 статті, що коментуємо, так і до будь-яких інших вимог наймодавця та наймача.

Параграф 2. Прокат

Стаття 787. Договір прокату

1. За договором прокату наймодавець, який здійснює підприємницьку діяльність з передання речей у найм, передає або зобов'язується передати рухому річ наймачеві у користування за плату на певний строк.

2. Договір прокату є договором приєднання. Наймодавець може встановлювати типові умови договору прокату. Типові умови договору прокату не можуть порушувати прав наймачів, встановлених законом.

Умови договору прокату, які погіршують становище наймача порівняно з тим, що встановлено типовими умовами договору, є нікчемними.

3. Договір прокату є публічним договором.

1. Договір прокату за своєю юридичною природою є різновидом договору майнового найму. Раніше наймодавцями за даним договором виступали головним чином спеціалізовані державні організації. Поява різних форм власності в Україні розширила коло суб'єктів даного договору. Наймодавцями у цьому договорі за чинним законодавством можуть бути підприємці (фізичні та юридичні особи), які здійснюють підприємницьку діяльність з передання речей у найм. Наймачами виступають переважно громадяни, які отримують майно у користування за плату на умовах, передбачених договором. Прокат є короткостроковим наймом майна, при якому предмет прокату багаторазово використовується різними наймачами. Договір прокату, як і інші види договорів найму, є оплатним. Він може бути як консенсуальним, так і реальним, двостороннім.

Умови і порядок передання майна за договором прокату визначаються загальними правилами про договір найму (параграф 1 глави 58 ЦК), зокрема щодо якості речі, переданої у найм — ст. 767—768; наслідків непередання майна наймачеві — ст. 766; обов'язків наймача у разі припинення договору найму — ст. 785; дострокового розірвання договору на вимогу наймодавця — ст. 783; відповідальності наймача за погіршення майна — ст. 779; прав та обов'язків сторін у зв'язку з поліпшенням речі, переданої у найм, — ст. 778) тощо; законами України: «Про захист прав споживачів» від 12 травня 1991 р. (в редакції 2005 р.); «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 6 липня 1995 р.; «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності» від 23 березня 1996 p.; іншими нормативно-правовими актами, зокрема Правилами побутового обслуговування населення, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1994 р. (зі змінами і доповненнями від 4 червня 1999 p., від 1 вересня 1999 p., від 6 травня 2001 p., від 15 лютого 2002 p.).

Умови укладення договору прокату відображені також у Порядку надання у тимчасове користування громадянам предметів культурно-побутового призначення та господарського вжитку, затвердженому наказом Українського союзу об'єднань, підприємств і організацій побутового обслуговування населення (Укр-союзсервіс) від 16 грудня 1999 р. (зі змінами від 23 лютого 2000 p.). Цей Порядок визначає єдиний механізм і єдині в Україні умови та вимоги видачі і повернення предметів культурно-побутового призначення та господарського вжитку, що є власністю суб'єктів підприємницької діяльності (наймодавців), які перебувають на території України, у тимчасове користування наймачам через спеціалізовану сітку прокату: будинки побутових послуг, пункти прокату, комплексні приймальні пункти тощо.

2. Частина 2 коментованої статті визначає договір прокату як договір приєднання. Тобто наймодавець самостійно визначає умови у формулярах або інших стандартних формах, а наймач може укласти договір прокату лише шляхом приєднання до запропонованих наймодавцем умов. Друга сторона договору не може запропонувати свої умови (ст. 634 ЦК). Однак умови договору прокату, визначені наймодавцем, не можуть погіршувати становище наймача порівняно із законом. Такі договори визнаються нікчемними з моменту їх вчинення (ст. 215 ЦК).

Надання у тимчасове користування громадянам предметів прокату оформлюється договором, зазвичай, в усній формі, крім випадків, коли типові договори вимагають укладення у письмовій формі. Договір оформлюється замовленням — зобов'язанням за формою ПО-П1, затвердженою наказом Укрсоюзсервісу від 29 вересня 1995 р. № 8, із змінами, внесеними наказом Укрсоюзсервісу від 3 вересня 1998 р. № 25.

3. Договір прокату є публічним договором, як зазначає ч. 3 ст. 787 ЦК. Згідно із ст. 633 ЦК публічним договором в даному випадку визнається той, що укладається суб'єктом підприємницької діяльності, тобто комерційною організацією або фізичною особою, що спеціалізуються на наданні послуг широкому колу споживачів. Умови публічного договору встановлюються однаковими для усіх споживачів, крім тих, кому за законом надані певні пільги. При цьому підприємець не має права відмовитися від укладення такого договору, маючи можливість надати споживачеві відповідні послуги. Це стосується і визначення розмірів плати за користування предметами прокату, а також інших умов.

У разі необгрунтованої відмови суб'єкта підприємницької діяльності від укладення договору прокату споживач (наймач) вправі звернутися до суду з позовом про відшкодування збитків, завданих споживачеві (наймачу) такою відмовою. За чинним судочинством фізичні особи можуть захистити свої права у загальних судах, а юридичні — у господарських. За договором прокату наймач отримує певне майно (річ) лише у тимчасове користування, тобто після закінчення строку він зобов'язаний повернути майно (річ) наймодавцю у справному стані з урахуванням нормального зносу або у стані, який був обумовлений в договорі (ст. 785 ЦК).

Цим договір прокату відрізняється від договорів купівлі-продажу, міни (бартеру), дарування, за якими покупець майна або обдарований стає його власником.

Стаття 788. Предмет договору прокату

1. Предметом договору прокату є рухома річ, яка використовується для задоволення побутових невиробничих потреб.

2. Предмет договору прокату може використовуватися для виробничих потреб, якщо це встановлено договором.

1. Предметом договору прокату може бути лише рухома річ (майно), яка надана у тимчасове володіння чи користування наймачеві. За ч. 1 ст. 788 ЦК такі речі використовуються для задоволення побутових, невиробничих потреб наймача. До них слід віднести: побутову техніку, радіо- та телевізійну апаратуру, аудіо-, відеокасети, CD-rom диски тощо.

Наймачами за договорами прокату можуть бути лише фізичні особи, які до-сягли 18-річного віку.

Під час укладення договору прокату наймодавець зобов'язаний надати наймачеві усю необхідну і достовірну інформацію щодо предмета прокату, а також нормативні документи, якщо вони передбачені виробником, які містять правила і умови ефективного використання цього предмета. Наймодавець повинен передати наймачу на прокат якісні предмети культурно-побутового призначення та господарського вжитку, які безпечні для його життя, здоров'я, майна та навколишнього середовища, а також придатні для експлуатації. Перевірка справності предметів, що видаються, здійснюється у присутності наймача. При цьому наймодавець ознайомлює наймача з Порядком надання у тимчасове користування громадянам предметів культурно-побутового призначення та господарського вжитку, правилами експлуатації предмета договору прокату, робить застереження про можливе відшкодування наймачем збитків за псування, втрату предметів або повернення їх з порушенням визначеного строку і не в комплекті. Радіоелектронна апаратура, холодильники, пральні машини та інша побутова техніка, що видаються на прокат, повинні мати на відповідних вузлах, деталях, агрегатах пломби, за цілісність яких при поверненні відповідає наймач. Транзисторні приймачі, магнітофони, програвачі, електронно-обчислювальні машини та інша апаратура, яка працює на сухих елементах живлення (батарейках), видаються на прокат повністю укомплектованими новими елементами живлення, що забезпечують їх нормальну роботу. Користування такими предметами більше двох тижнів, як зазначено у Порядку, вимагає від наймача заміни елементів живлення за свій рахунок.

Для одержання на прокат автомобіля, мотоцикла, моторолера, моторного човна або катера обов'язково подається документ, що засвідчує право керування цими засобами. Передання предметів прокату на пляжах, катках, лижних базах, у парках та зонах відпочинку може здійснюватися під грошову заставу, розмір якої визначає наймодавець. Вона має бути не вище вартості предмета прокату.

Цілком зрозуміло, що предметом договору прокату можуть бути лише індивідуально визначені, неспоживні речі, які не знищуються у процесі їх тривалого використання. Ці речі передаються за плату фізичним особам у тимчасове користування, а не у власність.

2. Частиною 2 ст. 788 ЦК закріплено право сторін договору прокату передбачити можливість використання предмета прокату для виробничих потреб. Це стосується, наприклад, випадків користування приладами і деякими видами устаткування науково-дослідними установами, підприємствами, організаціями які не мають відповідних коштів, щоб придбати необхідні предмети господарського вжитку у власність через їх високу ціну. Отже, законодавець допускає використання предметів прокату і для виробничих потреб, але при цьому наголошує, що таке використання повинно бути зазначено у договорі.

Стаття 789. Плата за прокат речі

1. Плата за прокат речі встановлюється за тарифами наймодавця

1. На відміну від договору позики, який є безоплатним договором, за прокат речей завжди встановлюється плата. Відповідно до статті, що коментується, плата за прокат речі здійснюється за тарифами наймодавця або за домовленістю сторін. Вона може здійснюватись одноразово чи періодично, залежно від обставин, обумовлених у договорі.

При оформленні прокату речі на строк до ЗО діб наймач вносить плату повністю за весь час користування згідно з діючими тарифами. За прокат предметів, виданих на тривалий строк (понад місяць), плата вноситься щомісяця: за перший місяць — при видачі предмета прокату, а за кожний наступний — не пізніше 7 днів після дня закінчення строку платежу, зазначеного в договорі прокату (за-мовленні-зобов'язанні).

Оплата за користування окремими предметами прокату (музичні інструменти, швейні машини тощо) здійснюється за годинним тарифом у пунктах прокату у спеціально виділених приміщеннях (див. Порядок надання у тимчасове користування громадянам предметів культурно-побутового призначення та господарського вжитку).

При укладенні договору прокату наймодавець не вправі в односторонньому порядку змінювати розміри плати для наймачів, крім випадків, що зазначені в законі, договорі або іншому нормативному акті. Розрахунковими документами між наймодавцем і наймачем вважаються касовий чек електронного контрольно-касового апарата (товарний чек у разі виходу апарата з ладу або тимчасового відключення електроенергії) або квитанція за формою, затвердженою в установленому порядку для наймодавців, які згідно із законодавчими та іншими нормативними актами не застосовують ці касові апарати.

2. За прострочення платежу наймач оплачує вартість прокату згідно з тарифами, які діють на момент сплати платежу, а також пеню: для юридичних осіб та суб'єктів підприємницької діяльності в розмірі, встановленому договором прокату (замовленням-зобов'язанням), але не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, а для фізичних осіб — у розмірі, встановленому договором прокату (замовленням-зобов'язанням), але не більше облікової ставки Національного банку України.

У разі прострочення платежу внаслідок незалежних від наймача причин (відрядження, госпіталізація, форсмажорні обставини) оплата здійснюється за тарифами, що діяли під час прострочення платежу.

Стаття 790. Право наймача на відмову від договору прокату

1. Наймач має право відмовитися від договору прокату і повернути річ наймодавцеві у будь-який час.

2. Плата за прокат речі, що сплачена наймачем за весь строк договору, зменшується відповідно до тривалості фактичного користування річчю.

1. За ст. 525 ЦК України не допускається одностороння відмова від зобов'язання чи одностороння зміна його умов. Але за ч. 1 ст. 790 ЦК наймач має право відмовитися від умов договору прокату і повернути річ наймодавцеві у будь-який час. Відповідно до п. 3.3 Порядку надання у тимчасове користування громадянам предметів культурно-побутового призначення та господарського вжитку наймач може розірвати договір прокату (замовлення-зобов'язання) при невідповідності предмета прокату вимогам нормативної документації, а також санітарним нормам та правилам електропожежної безпеки. Пункт 4.10 Порядку вимагає від наймача при розірванні договору повернення предмета прокату наймодавцю у належному стані з урахуванням нормального зносу та оплату за фактичний час користування предметом прокату. У разі порушення строків оплати за користування цими предметами наймач повинен сплатити пеню.

2. Якщо предмет прокату повертається раніше обумовленого договором прокату (замовленням-зобов'язанням) строку, з наймача утримується плата за фактичний час прокату за тарифами, згідно з якими було оформлено замовлення. Тобто наймодавець зобов'язаний повернути наймачу відповідну частину отриманої орендної плати, вирахувавши її від дня, наступного за днем фактичного повернення речі. При її поверненні наймодавець робить запис у двох примірниках замовлення-зобов'язання, які підписуються обома сторонами з поміткою дати повернення.

Стаття 791. Особливості договору прокату

1. Наймач не має права на укладення договору піднайму.

2. Наймач не має переважного права на купівлю речі у разі її продажу наймодавцем.

3. Капітальний і поточний ремонт речі здійснює наймодавець за свій рахунок, якщо він не доведе, що пошкодження речі сталося з вини наймача.

1. Частина 1 ст. 791 обмежує права наймача щодо розпорядження отриманими від наймодавця речами. Наймач не має права здавати в піднайм майно, надане йому за договором прокату. Правило коментованої статті носить імперативний характер і не може бути змінено за угодою сторін. Специфіка договору прокату полягає в тому, що наймач укладає його з наймодавцем для задоволення перш за все власних культурно-побутових і господарських потреб.

2. До особливостей договору прокату слід віднести і те, що наймач не має переважного права на купівлю речі у разі її продажу наймодавцем на відміну від загального договору найму. Але викладене не означає, що наймач не може придбати її у власність. Наймодавець вправі за заявою наймача передати йому у власність предмет прокату, який був у цього наймача в експлуатації протягом усього періоду експлуатації, передбаченого нормативно-технічною документа цією, а у разі відсутності такого строку — згідно з чинним законодавством (п. 4.3 Порядку надання у тимчасове користування предметів культурно-побутового призначення, та господарського вжитку).

Не наділяється наймач і переважним правом на поновлення договору прокату після закінчення його строку дії на відміну від права за договором найму, передбаченого ч. 1 ст. 777 ЦК. Пункт 2.6 Порядку встановлює, що за згодою сторін користування предметом прокату може бути продовжене на новий термін шляхом внесення змін (доповнень) до договору прокату (замовлення-зобов'язання).

3. Згідно із пунктом 4.2 Порядку на наймодавця покладений обов'язок у разі виходу з ладу предмета прокату протягом трьох робочих днів з дня одержання заяви від наймача усунути недоліки на місці, а в разі потреби виконання робіт в умовах стаціонарної майстерні строк ремонту продовжується до десяти днів. За згодою наймача наймодавець може замінити несправний предмет іншим аналогічним предметом без додаткової оплати наймачем витрат, пов'язаних з цією заміною. Коли наймодавець неспроможний своєчасно усунути пошкодження в предметі прокату або замінити іншим рівноцінним предметом, то наймачу пропонується предмет іншої моделі (марки, типу) з переоформленням договору прокату та врахуванням діючих тарифів, з транспортуванням предмета прокату

за рахунок наймодавця. За час перебування предмета прокату в ремонті оплата за прокат не проводиться, за винятком випадків, коли наймачу предмет прокату було замінено на рівноцінний.

Таким чином, на наймодавця покладений імперативний обов'язок з проведення капітального та поточного ремонту переданого у прокат майна. Він звільняється від цього обов'язку лише тоді, коли доведе, що пошкодження речі сталося з вини наймача. У разі погіршення стану майна з вини наймача, останній мусить відшкодувати збитки наймодавцю. У такому разі на підставі загальної норми ст. 779 ЦК наймач зобов'язаний усунути погіршення речі, що сталося з його вини, але згідно із ч. 3 даної статті, він не відповідає за погіршення речі, якщо це сталося внаслідок нормального її зношення або упущення наймодавця.

Якщо користувач не повернув узятий на прокат предмет, наймодавець має право стягнути з нього вартість цього предмета (з урахуванням зносу) і відшкодувати завдані збитки в порядку, передбаченому чинним законодавством (п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів» від 12 квітня 1996 p.).

Параграф 3. Найм (оренда) земельної ділянки

Стаття 792. Договір найму земельної ділянки

1. За договором найму (оренди) земельної ділянки наймодавець зобов'язується передати наймачеві земельну ділянку на встановлений договором строк у володіння та користування за плату.

Земельна ділянка може передаватись у найм разом з насадженнями, будівлями, спорудами, водоймами, які знаходяться на ній, або без них.

2. Відносини щодо найму (оренди) земельної ділянки регулюються законом.

1. У коментованій статті вперше в цивільному законодавстві закріплено основні правові засади договору найму (оренди) земельної ділянки, що дозволяє вести мову про його цивільно-правову природу. Водночас в юридичній літературі вказується на земельно-правову природу зазначених договорів. Аналіз цієї статті та інших нормативно-правових актів, які регулюють орендні земельні відносини, свідчить, що договір оренди земельної ділянки має ознаки і цивільно-правового, і земельно-правового договору. Тому для характеристики юридичної природи договору найму (оренди) земельної ділянки необхідно застосовувати, керуючись ст. 9 ЦК, також норми Земельного кодексу України від 25 жовтня 2001 р. та інших законодавчих актів з цих питань.

2. Коментована стаття ЦК визначає юридичну природу договору найму (оренди) земельної ділянки, а також закріплює основні засади правового регулювання орендних земельних відносин. Зокрема, в ч. 1 зазначеної статті визначено такі ознаки договору найму (оренди) земельної ділянки, як строковість та платність. За договором найму (оренди) земельної ділянки наймач набуває право володіння і користування земельної ділянкою. Разом з тим в юридичній літературі зазначається, що у деяких випадках, передбачених законом, орендар може здійснювати у певних межах і розпорядження індивідуально визначеною земельною ділянкою або її частиною, наприклад, у випадку суборенди. Особливістю даного виду договорів найму є його предмет - земельна ділянка, яка є невід'ємною і головною складовою довкілля, основним національним багатством та водночас нерухомим майном (див. коментар до ст. 373 ЦК). Тому особливості укладення та виконання договорів найму земельної ділянки передбачені земельним законодавством, яке оперує терміном «договір оренди землі».

Згідно зі ст. 13 Закону України «Про оренду землі» в редакції від 2 жовтня 2003 р. договір оренди землі — це договір, за яким орендодавець зобов'язаний за плату передати орендареві земельну ділянку у володіння і користування на певний строк, а орендар зобов'язаний використовувати земельну ділянку відповідно до умов договору та вимог земельного законодавства. За своєю правовою природою він є двостороннім, строковим, платним та реальним.

Договори оренди земельної ділянки необхідно відмежовувати від подібних за змістом договорів: лізингу (див. коментар до статей 806—809 ЦК), ренти (див. коментар до глави 56 ЦК), забудови (див. коментар до глави 34 ЦК), використання земельної ділянки для сільськогосподарських потреб (див. коментар до глави 33 ЦК) тощо.

3. Предметом договору оренди є земельна ділянка. Відповідно до ст. 79 Земельного кодексу України (далі — ЗК), земельна ділянка — це частина земної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування, з визначеними щодо неї правами.

В оренду можуть передаватися земельні ділянки усіх категорій земель: сільськогосподарського призначення (для ведення фермерського або особистого селянського господарства, сінокосіння і випасання худоби, індивідуального або колективного садівництва, городництва, ведення підсобного господарства), житлової та громадської забудови (для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і гаражного будівництва), промисловості, транспорту, зв'язку, енергетики, оборони та іншого призначення, природно-заповідного фонду та іншого природоохоронного призначення, оздоровчого, рекреаційного, історико-культурного призначення, лісогосподарського призначення (для потреб мисливського господарства, рекреаційних чи туристичних цілей тощо), а також водного фонду (зокрема, земельні ділянки прибережних захисних смуг, смуг відведення і берегових смуг водних шляхів, а також озера, водосховища, інші водойми, болота та острови для сінокосіння, рибогосподарських потреб, культурно-оздоровчих, рекреаційних, спортивних і туристичних цілей, проведення науково-дослідних робіт тощо). Розміри земельних ділянок, які можуть бути передані в оренду, в чинному законодавстві не обмежуються.

Предметом договору оренди можуть бути земельні ділянки будь-якої форми власності - приватної, державної чи комунальної. При цьому необхідно враховувати визначені в чинному земельному законодавстві особливості передачі в оренду земельних ділянок державної або комунальної форм власності. В оренду може бути передана також земельна ділянка, яка обтяжена заставою. У даному випадку відповідно до ст. 6 Закону «Про оренду землі» на передачу в оренду такої земельної ділянки необхідна згода заставодержателя. Надання в оренду земельної ділянки, обтяженої заставою, без згоди заставодержателя тягне за собою визнання договору оренди недійсним відповідно до ЗК.

4. В коментованій статті сторонами договору найму (оренди) земельної ділянки визначені наймодавець і наймач, які в земельному законодавстві названі як орендодавець та орендар.

Відповідно до ст. 93 ЗК та ст. 4 Закону «Про оренду землі» орендодавцями земельних ділянок приватної власності є громадяни та юридичні особи, у власності яких перебуває земельна ділянка, або уповноважені ними особи. Враховуючи, що суб'єктами права власності на земельні ділянки несільськогосподарського призначення можуть бути іноземці, особи без громадянства, іноземні юридичні особи та спільні підприємства, вони також можуть виступати орендодавцями належних їм на праві власності земельних ділянок.

Якщо земельна ділянка перебуває у комунальній власності, право розпоряджатись такою ділянкою, в тому числі шляхом передачі її в оренду, належить органам місцевого самоврядування — сільським, селищним, міським радам в межах повноважень, визначених законом.

Орендодавцями земельних ділянок, що перебувають у спільній власності територіальних громад, є районні, обласні ради та Верховна Рада Автономної Республіки Крим у межах повноважень, визначених законом.

Орендодавцями земельних ділянок, що перебувають у державній власності, є районні, обласні, Київська і Севастопольська міські державні адміністрації, Рада міністрів Автономної Республіки Крим та Кабінет Міністрів України у межах їх повноважень, визначених законом.

Відповідно до п. 1 Прикінцевих положень Закону України «Про оренду землі» до розмежування земель державної і комунальної власності орендодавцями земельних ділянок у межах населених пунктів, крім земель, переданих у приватну власність, є відповідні сільські, селищні, міські ради, а за межами населених пунктів — відповідні органи виконавчої влади в межах повноважень, визначених ЗК. Правові підстави та порядок розмежування земель визначені в Законі України «Про розмежування земель державної та комунальної власності» від 5 лютого 2004 р.

Орендарями земельних ділянок є юридичні або фізичні особи, яким на підставі договору оренди належить право володіння і користування земельною ділянкою. Відповідно до ст. 5 Закону «Про оренду землі» орендарями земельних ділянок можуть бути будь-які юридичні або фізичні особи — громадяни та юридичні особи України, іноземці та особи без громадянства, міжнародні об'єднання та організації, а також іноземні держави, місцеві державні адміністрації, Кабінет Міністрів України та органи місцевого самоврядування.

5. Договір оренди земельної ділянки є строковим договором. Згідно зі ст. 19 Закону «Про оренду землі» строк дії договору оренди землі визначається за згодою сторін, але не може перевищувати 50 років. У земельному праві договори оренди земельних ділянок поділяють на короткострокові (не більше 5 років) і довгострокові (не більше 50 років). При передачі в оренду сільськогосподарських угідь для ведення товарного сільськогосподарського виробництва строк дії договору оренди земельних ділянок визначається з урахуванням періоду ротації основної сівозміни згідно з проектами землеустрою. При передачі в оренду сільськогосподарських угідь, які розташовані в межах гірничого відводу, наданого для розробки родовища нафти або газу, строк дії договору оренди земельних ділянок визначається з урахуванням строків початку будівництва свердловин та виробничих споруд, пов'язаних з їх експлуатацією, на орендованій ділянці або на її частині.

У коментованій статті ЦК вказується на платність договору оренди земельної ділянки. За договором оренди земельної ділянки на орендаря покладається обов'язок сплачувати орендодавцю орендну плату у розмірах, формах та в строки, визначені законодавством або договором. Відповідно до ст. 21 Закону України «Про оренду землі», орендна плата за землю — це платіж, який орендар вносить орендодавцеві за користування земельною ділянкою.

Згідно зі ст. 2 Закону України «Про плату за землю» від 3 липня 1992 р. в редакції Закону України від 19 березня 1996 р. орендна плата є однією із форм плати за землю, що справляється у вигляді земельного податку або орендної плати. Розмір орендної плати за земельну ділянку визначається за згодою сторін у договорі оренди за певними винятками. Так, відповідно до ст. 21 Закону України «Про оренду землі» річна орендна плата за земельні ділянки, які перебувають у державній або комунальній власності, не може бути меншою за розмір земельного податку, що встановлюється Законом України «Про плату за землю», та перевищувати 10 відсотків їх нормативної грошової оцінки. У разі визначення орендаря на конкурентних засадах може бути встановлений більший розмір орендної плати. Згідно з Указом Президента України «Про додаткові заходи щодо соціального захисту селян — власників земельних ділянок та земельних часток (паїв)» від 2 лютого 2002 р. із змінами та доповненнями, внесеними Указом Президента України від 13 вересня 2002 p., передбачено, що мінімальний розмір плати за оренду земельних ділянок сільськогосподарського призначення не може бути меншим 1,5 відсотка визначеної відповідно до законодавства вартості земельної ділянки. Крім цього, Перехідними положеннями Земельного кодексу України (ч. 2 п. 6) встановлено, що у разі переоформлення права постійного користування земельними ділянками, наданими для ведення селянських (фермерських) господарств, розмір орендної плати за земельні ділянки не повинен перевищувати розміру земельного податку.

З метою забезпечення об'єктивності встановлення розмірів орендної плати при укладенні договорів оренди між орендодавцями і орендарями наказом Державного комітету України по земельних ресурсах від 24 грудня 1999 р. № 125 затверджено Методичні рекомендації визначення орендної плати за земельну ділянку та земельну частку (пай) сільськогосподарського призначення. Визначаючи розмір орендної плати за земельну ділянку необхідно враховувати її місце розташування, конфігурацію та характер рельєфу; термін договору оренди; вид сільськогосподарських угідь; укладення договору оренди на конкурсних засадах; існуючі обмеження і обтяження щодо використання земельної ділянки.

Орендна плата за земельні ділянки, що перебувають у власності фізичних та юридичних осіб, переглядається за згодою сторін. У разі недосягнення такої згоди встановлений договором розмір орендної плати слід вважати таким, що не зазнав змін'. Орендар має право вимагати відповідного зменшення орендної плати в разі, якщо стан орендованої земельної ділянки погіршився не з його вини.

За погодженням сторін розмір орендної плати може переглядатися також у випадках: з моменту зміни грошової оцінки земель; зміни умов господарювання, передбачених договором оренди; підвищення цін, тарифів тощо, в тому числі внаслідок інфляційних процесів; збільшення (зменшення) відповідно до законів України розміру земельного податку; стихійного лиха та інших обставин.

6. Статтею 22 Закону «Про оренду землі» передбачаються різні форми орендної плати в залежності від особливостей предмета договору оренди. У випадку оренди земельної ділянки приватної власності орендна плата може сплачуватись у грошовій формі, натуральній (з визначеною кількістю чи частиною продукції, яка одержується з орендованої земельної ділянки) або відробітковій (шляхом надання послуг орендодавцю). Сторони можуть передбачити у договорі оренди поєднання різних форм орендної плати. Якщо предметом договору оренди є земельна ділянка зі складу земель державної або комунальної власності, орендна плата повинна сплачуватись виключно у грошовій формі.

Відповідно до ст. 19 Закону України «Про плату за землю» розмір, форма і строки внесення орендної плати за землю встановлюються за угодою сторін у договорі оренди між орендодавцем і орендарем. Обчислення розміру орендної плати за землю здійснюється з урахуванням індексів інфляції, якщо інше не передбачено договором оренди. У разі визнання у судовому порядку договору оренди земельної ділянки недійсним отримана орендодавцем орендна плата за фактичний строк оренди землі не повертається.

Внесення орендної плати оформляється письмово, за винятком перерахування коштів через фінансові установи. Згідно зі ст. 5 Закону України «Про податок на додану вартість» звільняються від оподаткування податком на додану вартість операції з орендної плати за земельні ділянки, що перебувають у власності держави або територіальної громади, якщо така орендна плата повністю зараховується до відповідних бюджетів.

За несвоєчасне внесення орендної плати орендарем у договорі оренди земельної ділянки передбачається сплата пені, розмір якої не може перевищувати ставки пені за несвоєчасну сплату земельного податку, тобто 0,3 відсотка суми заборгованості за кожний день прострочення. Несвоєчасне внесення орендної плати може бути підставою для розірвання договору оренди.

Необхідно зазначити, що від сплати орендної плати не звільняються суб'єкти аграрного підприємництва, які перейшли на сплату фіксованого сільськогосподарського податку відповідно до Закону України «Про фіксований сільськогосподарський податок» від 17 грудня 1998 р., а також суб'єкти малого підприємництва, які сплачують єдиний податок відповідно до Указу Президента України «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб'єктів малого підприємництва» від 3 липня 1998 р. в редакції від 28 червня 1999 р. Зазначеними нормативно-правовими актами передбачено звільнення платників фіксованого сільськогосподарського податку та єдиного податку від плати (податку) за землю. При цьому оренду плату за орендовані земельні ділянки вони сплачують на загальних засадах.

7. Зміст договору оренди земельної ділянки становлять права та обов'язки сторін — орендаря та орендодавця. Невичерпний перелік прав та обов'язків сторін договору оренди наведено в ст. 96 ЗК та розділі 4 Закону України «Про оренду землі».

Належним чином доведене невиконання стороною у договорі хоча б одного із перелічених у статтях 24 і 25 Закону «Про оренду землі» обов'язків є підставою для розірвання договору оренди в судовому порядку на вимогу іншої сторони1.

За договором оренди земельної ділянки кожна із сторін наділяється певними правами, і водночас на неї покладаються певні обов'язки. Орендодавець має право вимагати від орендаря використання земельної ділянки за цільовим призначенням згідно з договором оренди; дотримання екологічної безпеки землекористування та збереження родючості ґрунтів, додержання державних стандартів, норм і правил, у тому числі місцевих правил забудови населених пунктів; дотримання режиму водоохоронних зон, прибережних захисних смуг, зон санітарної охорони, санітарно-захисних зон, зон особливого режиму використання земель та територій, які особливо охороняються, своєчасного внесення орендної плати. Водночас орендодавець зобов'язаний передати в користування земельну ділянку у стані, що відповідає умовам договору оренди; при передачі земельної ділянки в оренду забезпечувати відповідно до закону реалізацію прав третіх осіб щодо орендованої земельної ділянки; не вчиняти дій, які б перешкоджали орендареві користуватися орендованою земельною ділянкою; відшкодовувати орендарю капітальні витрати, пов'язані з поліпшенням стану об'єкта оренди, яке проводилося орендарем за згодою орендодавця; попередити орендаря про особливі властивості та недоліки земельної ділянки, які в процесі її використання можуть спричинити екологічно небезпечні наслідки для довкілля або призвести до погіршення стану самого об'єкта тощо.

Згідно з ст. 24 Закону України «Про оренду землі» органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування, які укладають договори оренди землі, повинні до 1 лютого надавати органу держаної податкової служби за місцезнаходженням земельної ділянки переліки орендарів, з якими укладено договори оренди землі на поточний рік, та інформувати відповідний орган державної податкової служби про укладення нових, внесення змін до існуючих договорів оренди землі та їх розірвання до 1 числа місяця, що настає за місяцем, у якому відбулися зазначені зміни.

8. Відповідно до ст. 25 Закону України «Про оренду землі» орендар земельної ділянки має право самостійно господарювати на землі з дотриманням умов договору оренди землі; за письмовою згодою орендодавця зводити у встановленому законодавством порядку жилі, виробничі, культурно-побутові та інші будівлі і споруди та закладати багаторічні насадження; отримувати продукцію і доходи; здійснювати у встановленому порядку за письмовою згодою орендодавця будівництво водогосподарських споруд та меліоративних систем та може мати інші права, які сторони передбачать у договорі оренди. ЗК та Законом України «Про оренду землі» передбачено право орендаря передати орендовану земельну ділянку або її частину у володіння і користування іншій особі (суборенду). Орендована земельна ділянка або її частина може передаватись орендарем в суборенду без зміни цільового призначення, якщо це встановлено договором оренди або за письмовою згодою орендодавця. Якщо протягом одного місяця орендодавець не надішле письмового повідомлення щодо своєї згоди чи заперечення, орендована земельна ділянка або її частина може бути передана в суборенду.

Згідно зі ст. 9 Закону України «Про оренду землі» орендар, який відповідно до закону може мати у власності орендовану земельну ділянку, має переважне право на придбання її у власність у разі продажу цієї земельної ділянки, за умови, що він сплачує ціну, за якою вона продається, а у разі продажу на конкурсі (аукціоні) - якщо його пропозиція є рівною з пропозицією, яка є найбільшою із запропонованих учасниками конкурсу (аукціону). З метою гарантування реалізації зазначеного права орендаря на орендодавця покладається обов'язок повідомити в письмовій формі орендаря про намір продати земельну ділянку третій особі із зазначенням її ціни та інших умов, на яких вона продається.

Обов'язками орендаря є: приступати до використання земельної ділянки в строки, встановлені договором оренди землі; виконувати встановлені щодо об'єкта оренди обмеження (обтяження) в обсязі, передбаченому законом або договором оренди землі; дотримуватися режиму використання земель природно-заповідного та іншого природоохоронного призначення, оздоровчого, рекреаційного та історико-культурного призначення; у п'ятиденний строк після державної реєстрації договору оренди земельної ділянки державної або комунальної власності надати копію договору відповідному органу державної податкової служби тощо.

9. Договір оренди земельної ділянки обов'язково укладається в письмовій формі. Він має містити лише ті умови, які не суперечать законам України. Чинне законодавство передбачає перелік істотних умов договору оренди земельної ділянки, визначених у ст. 15 Закону України «Про оренду землі», а саме: 1) об'єкт оренди (місце розташування та розмір земельної ділянки); 2) строк дії договору оренди; 3) орендна плата із зазначенням її розміру, індексації, форм платежу, строків, порядку її внесення і перегляду та відповідальності за її несплату; 4) умови використання та цільове призначення земельної ділянки, яка передається в оренду; 5) умови збереження стану об'єкта оренди; 6) умови і строки передачі земельної ділянки орендодавцеві; 7) існуючі обмеження (обтяження) щодо використання земельної ділянки; 8) визначення сторони, яка несе ризик випадкового пошкодження або знищення об'єкта оренди чи його частини; 9) відповідальність сторін. Відсутність у договорі оренди землі однієї з істотних умов є підставою для відмови в державній реєстрації договору оренди, а також для визнання договору недійсним відповідно до закону. За згодою сторін у договорі оренди земельної ділянки можуть зазначатись інші умови, зокрема якісний стан земельних угідь, порядок виконання зобов'язань сторін, порядок страхування об'єкта оренди, порядок відшкодування витрат на здійснення заходів щодо охорони і поліпшення об'єкта оренди, проведення меліоративних робіт, а також обставини, що можуть вплинути на зміну або припинення дії договору оренди тощо.

Постановою Кабінету Міністрів України від 3 березня 2004 р. затверджена форма Типового договору оренди землі. Така форма договору є обов'язковою, однак зміст договору оренди земельної ділянки може бути конкретизований у кожному конкретному випадку за домовленістю сторін.

Відповідно до ст. 15 Закону України «Про оренду землі» невід'ємною частиною договору оренди є: 1) план або схема земельної ділянки, яка передається в оренду; 2) кадастровий план земельної ділянки з відображенням обмежень (обтяжень) у її використанні та встановлених земельних сервітутів; 3) акт визначення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості); 4) акт приймання-передачі об'єкта оренди; 5) проект відведення земельної ділянки у випадках, передбачених Законом «Про оренду землі». Відсутність зазначених документів є однією з підстав для визнання таких договорів недійсними. Якщо договором оренди землі передбачається здійснити заходи, спрямовані на охорону та поліпшення об'єкта оренди, до договору додається угода щодо відшкодування орендарю витрат на такі заходи.

10. Порядок укладення договору оренди земельної ділянки передбачає досягнення згоди між орендодавцем і орендарем за всіма істотними та іншими умовами, оформлення договору та його реєстрацію. Певні особливості має укладення договору оренди земельної ділянки зі складу земель державної чи комунальної власності. Відповідно до ст. 124 Земельного кодексу України та ст. 16 Закону України «Про оренду землі», укладення договору оренди землі складається з декількох послідовних стадій, кожна з яких передбачає виконання певних юридичних дій, спрямованих на одержання особою земельної ділянки у користування на умовах оренди:

1) звернення зацікавленої особи із заявою (клопотанням) про надання в оренду земельної ділянки до відповідного органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування;

2) розгляд заяви (клопотання) у порядку, передбаченому ЗК. У разі надходження двох або більше заяв (клопотань) на оренду однієї й тієї ж земельної ділянки, що перебуває у державній або комунальній власності, відповідні органи виконавчої влади чи органи місцевого самоврядування проводять аукціон або конкурс щодо набуття права оренди земельної ділянки, якщо законом не встановлено інший спеціальний порядок. Порядок проведення конкурсу чи аукціону на набуття права оренди земельної ділянки на конкурентних засадах визначається законодавством;

3) прийняття рішення органом виконавчої влади чи місцевого самоврядування про передачу земельної ділянки в оренду чи про відмову у такій передачі;

4) у випадку позитивного рішення органу виконавчої влади чи місцевого самоврядування на передачу в оренду земельної ділянки із земель запасу або із зміною її цільового призначення розробляється проект відведення такої земельної ділянки у порядку, визначеному ЗК. Надання земельної ділянки в оренду без зміни її цільового призначення, межі якої визначені в натурі (на місцевості), здійснюється без розроблення проекту її відведення;

5) укладення договору оренди земельної ділянки, в якому обумовлюються істотні та інші умови оренди землі, його нотаріальне посвідчення (за бажанням однієї із сторін) та державна реєстрація.

Водночас чинне законодавство передбачає випадки обов'язкового набуття (переходу) права оренди земельної ділянки, що потребує укладення договору оренди. Так, згідно зі ст. 796 ЦК одночасно з правом найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) наймачеві надається право користування земельною ділянкою, на якій вона знаходиться, а також право користування земельною ділянкою, яка прилягає до будівлі або споруди, у розмірі, необхідному для мети найму (див. коментар дост. 796, ст. 797 ЦК). Уст. 1225 ЦК зазначено, що до спадкоємців житлового будинку, інших будівель та споруд переходить право користування земельною ділянкою, на якій вони розміщені (див. коментар до ст. 1225 ЦК). Статтею 120 ЗК передбачено, що у разі переходу права власності на будинок або його частину від однієї особи до іншої за договором довічного утримання право на земельну ділянку переходить на умовах, на яких вона належала попередньому власнику. При переході права власності на будівлю або споруду до громадян або юридичних осіб, які не можуть мати у власності земельні ділянки, до них переходить право користування земельною ділянкою, на якій розташована будівля чи споруда. Відповідно до ст. 7 Закону України «Про оренду землі» право на оренду земельної ділянки переходить після смерті фізичної особи-орендаря, якщо інше не передбачено договором оренди, до спадкоємців, а в разі їх відмови чи відсутності таких спадкоємців — до осіб, які використовували цю земельну ділянку разом з орендарем і виявили бажання стати орендарями в разі, якщо це не суперечить вимогам ЗК та Закону України «Про оренду землі». У разі засудження фізичної особи-орендаря до позбавлення волі або обмеження його дієздатності за рішенням суду право на оренду земельної ділянки переходить до одного з членів його сім'ї, який виявив бажання і може відповідно до закону стати орендарем, а в разі його відмови або відсутності таких — до осіб, які використовували цю земельну ділянку разом з орендарем, за їх згодою, якщо це не суперечить вимогам ЗК та Закону України «Про оренду землі».

11. Відповідно до ст. 17 цього Закону передача об'єкта оренди орендарю здійснюється орендодавцем у строки та на умовах, що визначені в договорі оренди землі, за актом приймання-передачі. При передачі в оренду земельної ділянки податок на додану вартість не сплачується.

Статтею 20 Закону «Про оренду землі» передбачається обов'язкова державна реєстрація договору оренди земельної ділянки, після здійснення якої він набирає чинності. Відповідно до положень зазначеного Закону державна реєстрація договорів оренди землі повинна проводитися в порядку, встановленому законом. До моменту прийняття спеціального закону про державну реєстрацію прав на землю реєстрація договорів оренди землі здійснювалась відповідно до Порядку державної реєстрації договорів оренди землі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 грудня 1998 р. № 2073. Повноваження з реєстрації договорів оренди землі здійснювали виконавчі комітети сільської, селищної та міської ради, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації за місцем розташування земельної ділянки. Після видання Указу Президента України «Про заходи щодо створення єдиної системи державної реєстрації земельних ділянок, нерухомого майна та прав на них у складі державного земельного кадастру» від 17 лютого 2003 р. Тимчасовим порядком ведення державного реєстру земель, затвердженим наказом Держкомзему України від 2 липня 2003 p., повноваження щодо державної реєстрації договорів оренди землі було покладено на структурні підрозділи Центру державного земельного кадастру при Державному комітеті України по земельних ресурсах.

З прийняттям Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» від 1 липня 2004 р. наведений вище порядок реєстрації договорів оренди землі має бути змінений, оскільки зазначеним Законом запроваджується державна реєстрація права оренди земельної ділянки терміном понад один рік, а не договорів оренди. Договір оренди земельної ділянки є правовстановлювальним документом, на підставі якого реєструється право оренди земельної ділянки. Державна реєстрація права оренди земельної ділянки має проводитись в органі державної реєстрації прав, де зареєстровано право власності на земельну ділянку. Підставою для державної реєстрації права оренди земельної ділянки є договір оренди земельної ділянки строком більше одного року. На підтвердження факту реєстрації права оренди видається документ про державну реєстрацію речових прав, який підписується державним реєстратором прав і засвідчується печаткою.

Відповідно до ст. 14 Закону України «Про оренду землі» за бажанням однієї із сторін договір може бути посвідчений нотаріально. Разом з тим у ст. 290 Господарського кодексу України від 16 січня 2003 р. зазначається, що оренда земельної ділянки без договору, укладеного в письмовій формі, посвідченого нотаріально та зареєстрованого в установленому законом порядку, не допускається. Оскільки Закон України «Про оренду землі» є спеціальним нормативно-правовим актом у сфері регулювання орендних земельних відносин і був прийнятий пізніше Господарського кодексу, мають застосовуватись положення ст. 14 вказаного Закону щодо диспозитивності нотаріального посвідчення договорів оренди земельних ділянок. За нотаріальне посвідчення договорів оренди земельної ділянки сплачується державне мито в розмірі 0,01 відсотка від грошової оцінки земельної ділянки відповідно до Декрету Кабінету Міністрів «Про державне мито» від 21 січня 1993 р. У разі відсутності грошової оцінки земель державне мито стягується у розмірі одного відсотка суми договору, але не менше одного неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

12. Договір оренди земельної ділянки підлягає припиненню за наявності підстав, перелічених у ст. 141 ЗК та статтях 31, 32 Закону України «Про оренду землі». При цьому зазначений перелік підстав є вичерпним і не може бути доповненим за згодою сторін. Такими підставами можуть бути: 1) закінчення строку, на який було укладено договір; 2) поєднання в одній особі власника земельної ділянки та орендаря; 3) смерть фізичної особи-орендаря, засудження його до позбавлення волі та відмови зазначених у Законі України «Про оренду землі» осіб від виконання укладеного договору оренди земельної ділянки; 4) ліквідація юридичної особи—орендаря; 5) одержання орендарем земельної ділянки у власність у порядку, передбаченому ЗК; 6) примусовий викуп (вилучення) земельної ділянки з мотивів суспільної необхідності у порядку, встановленому законами України; 7) розірвання договору оренди земельної ділянки за взаємною згодою сторін або у судовому порядку на вимогу однієї із сторін у разі невиконання сторонами обов'язків, передбачених статтями 24 і 25 Закону «Про оренду землі» та умовами договору, в разі випадкового знищення чи пошкодження об'єкта оренди, яке істотно перешкоджає встановленому договором використанню земельної ділянки, а також на підставах, визначених ЗК та іншими законами України.

У ст. 31 вказаного Закону передбачено, що договір оренди землі припиняється також в інших випадках, встановлених законом. Зокрема, відповідно до ст. 141 ЗК договір оренди земельної ділянки може бути припинено також у випадку використання її способами, які суперечать екологічним вимогам, використання земельної ділянки не за цільовим призначенням, систематичної несплати орендної плати.

Перехід права власності на орендовану земельну ділянку до іншої особи, а також реорганізація юридичної особи-орендаря не є підставою для зміни умов або розірвання договору, якщо інше не передбачено договором оренди землі.

У ст. 33 Закону України «Про оренду землі» встановлено переважне право орендаря, який належно виконував обов'язки відповідно до умов договору, на поновлення договору після закінчення строку, на який його було укладено. Переважне право орендарів на поновлення договору оренди поширюється на випадки, коли земля знову передається в оренду. У разі поновлення договору оренди на новий строк його умови можуть бути змінені за згодою сторін. Якщо після закінчення строку дії договору оренди орендодавець передав земельну ділянку в оренду іншій особі, орендар за попереднім договором має право звернутися до суду із заявою про спонукання орендодавця продовжити дію цього договору на новий термін та про визнання договору з новим орендарем недійсним. Якщо орендар продовжує користуватись земельною ділянкою після закінчення строку договору оренди, то за відсутності письмових заперечень орендодавця протягом одного місяця після закінчення строку договору він підлягає поновленню на той самий строк і на тих самих умовах, які були передбачені договором. Письмове заперечення здійснюється листом-повідомленням.

Відповідно до ст. 34 Закону України «Про оренду землі» у разі припинення або розірвання договору оренди земельної ділянки орендар зобов'язаний повернути її орендодавцеві на умовах, визначених договором. Орендар не має права утримувати земельну ділянку для задоволення своїх вимог до орендодавця. У разі невиконання орендарем обов'язку щодо умов повернення орендодавцеві земельної ділянки орендар зобов'язаний відшкодувати орендодавцю завдані збитки.

13. Згідно зі ст. 36 Закону України «Про оренду землі» у разі невиконання зобов'язань за договором оренди земельної ділянки, у тому числі за зміну або розірвання договору в односторонньому порядку, сторони несуть відповідальність згідно з законом та договором.

Орендодавець несе відповідальність за недоліки переданої в оренду земельної ділянки, що не були передбачені договором оренди і перешкоджають використанню земельної ділянки за договором. У випадку виявлення таких недоліків орендар має право вимагати: 1) зменшення орендної плати або відшкодування витрат на усунення недоліків земельної ділянки; 2) відрахування з орендної плати певної суми своїх витрат на усунення таких недоліків з попереднім повідомленням про це орендодавця; 3) дострокового розірвання договору. Проте орендодавець не несе відповідальності за наслідки, пов'язані з недоліками переданої в оренду земельної ділянки, якщо такі недоліки обумовлені договором оренди.

Згідно зі ст. 28 Закону України «Про оренду землі» орендар має право на відшкодування збитків, яких він зазнав внаслідок невиконання орендодавцем умов, визначених договором оренди. Збитками вважаються: 1) фактичні витрати, яких орендар зазнав у зв'язку з невиконанням або неналежним виконанням умов договору орендодавцем, розмір яких визначається на підставі документально підтверджених даних; 2) витрати, які орендар здійснив або повинен здійснити для відновлення свого порушеного права; 3) доходи, які орендар міг би реально отримати в разі належного виконання орендодавцем умов договору.

У разі погіршення орендарем корисних властивостей орендованої земельної ділянки, пов'язаних із зміною її стану, орендодавець має право на відшкодування збитків. Збитки, завдані третім особам у зв'язку з використанням орендарем земельної ділянки, відшкодовуються орендарем на загальних підставах. Розміри збитків визначаються сторонами договору оренди. У разі недосягнення сторонами згоди про розмір відшкодування збитків, спір вирішується в судовому порядку.

При достроковому припиненні договору оренди землі за ініціативою орендодавця земельної ділянки, право оренди якої набуто за результатами аукціону чи конкурсу, орендодавець відшкодовує орендарю витрати на його набуття у строки, визначені умовами договору та законом, і збитки, які понесе орендар внаслідок дострокового припинення договору оренди, якщо інше не передбачено договором оренди.

У випадку розірвання договору оренди з ініціативи орендаря орендодавець має право на отримання орендної плати на землях сільськогосподарського призначення за шість місяців, а на землях несільськогосподарського призначення — за рік, якщо протягом зазначеного періоду не надійшло пропозицій від інших осіб на укладення договору оренди цієї ж земельної ділянки на тих самих умовах, за винятком випадків, коли розірвання договору було обумовлено невиконанням або неналежним виконанням орендодавцем договірних зобов'язань.

У разі розірвання договору оренди землі за погодженням сторін кожна сторона має право вимагати від іншої сторони відшкодування понесених збитків відповідно до закону.

14. У ч. 1 коментованої статті ЦК зазначається, що земельна ділянка може передаватись у найм разом з насадженнями, будівлями, спорудами, водоймами, які знаходяться на ній, або без них. При цьому така передача можлива, якщо насадження, будівлі, споруди, водойми, які знаходяться на земельній ділянці, перебувають у власності орендодавця цієї ділянки. Відповідно до ст. 373 ЦК та ст. 79 ЗК право власності на земельну ділянку поширюється в її межах на поверхневий (ґрунтовий) шар, а також на водні об'єкти, ліси і багаторічні насадження, які на ній знаходяться (див. коментар до ст. 373 ЦК). Разом з тим водойми та ліси відповідно до положень ст. 5 Водного кодексу України від б червня 1995 р. і ст. 7 Лісового кодексу України в редакції Закону України від 8 лютого 2006 р. є самостійними об'єктами права. Тому у випадку оренди земельних ділянок разом з водоймами та лісами, керуючись пріоритетністю положень земельного законодавства, все ж таки необхідно враховувати ознаки водойм і лісів як самостійних об'єктів права відповідно до водного і лісового законодавства.

Право власності на будівлі та споруди, розташовані на земельній ділянці, набувається і посвідчується в порядку, визначеному цивільним законодавством (див. коментар до глави 28 ЦК). При цьому укладення договорів оренди земельних ділянок, на яких розташовані цілісні майнові комплекси підприємств, установ і організацій державної або комунальної власності, а також заснованих на майні, що належить Автономній Республіці Крим, та їх структурних підрозділів, регулюється Законом України «Про оренду землі» з урахуванням особливостей, передбачених Законом України «Про оренду державного та комунального майна» від 10 квітня 1992 р. в редакції від 14 березня 1995 р. Передача в суборенду таких земельних ділянок забороняється.

Передача в оренду земельної ділянки разом з насадженнями, будівлями, спорудами, водоймами, які знаходяться на ній, може здійснюватись шляхом укладення декількох договорів оренди (наприклад, договору оренди земельної ділянки та договору оренди жилого будинку), або шляхом укладення одного договору найму (оренди). При цьому в такому договорі мають бути обов'язково дотримані вимоги чинного законодавства щодо передачі в найм (оренду) земельної ділянки та розташованої на ній будівлі чи споруди, зокрема, обов'язкове нотаріальне посвідчення при укладенні договору строком понад один рік тощо (див. коментар до статей 793—794, 810—826 ЦК). Відповідно до ст. 26 Закону України «Про оренду землі», у разі якщо договором оренди земельної ділянки передбачено використання нерухомого майна, розташованого на земельній ділянці, пов'язані з цим витрати покладаються на орендаря, якщо інше не встановлено договором оренди.

15. В ч. 2 коментованої статті зазначено, що відносини щодо найму (оренди) земельної ділянки регулюються законом. Це означає, що відносини щодо набуття, реалізації і припинення права оренди земельної ділянки мають регулюватись саме законами України як актами вищої юридичної сили. Закони, які становлять правову базу оренди земельних ділянок, можна поділити на загальні та спеціальні. Зокрема, до загальних законів, які містять окремі норми, присвячені регулюванню певних аспектів орендних земельних відносин, можна віднести: Конституцію України (ст. 14), Земельний кодекс України, ЦК, Господарський кодекс України, закони України «Про плату за землю», «Про кооперацію», «Про сільськогосподарську кооперацію», «Про господарські товариства», «Про колективне сільськогосподарське підприємство», «Про фермерське господарство», «Про особисте селянське господарство» тощо. Спеціальним законом, спрямованим на регулювання особливостей оренди земельних ділянок, є Закон України «Про оренду землі». Разом з тим, окремі питання оренди земельних ділянок врегульовані і іншими нормативно-правовими актами, зокрема указами Президента України, постановами Кабінету Міністрів України, нормативно-правовими актами Державного комітету України по земельних ресурсах, які видаються на основі і на виконання прийнятих законів.

Параграф 4. Найм будівлі або іншої капітальної споруди

Стаття 793. Форма договору найму будівлі або іншої капітальної споруди

1. Договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) укладається у письмовій формі.

2. Договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на три роки і більше підлягає нотаріальному посвідченню.

1. За договором найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) наймодавець передає або зобов'язується передати наймачеві будівлю чи іншу капітальну споруду (її окрему частину) у користування за плату на певний строк. Договір є двостороннім (погоджена дія двох сторін), відплатним (наймач вносить плату за користування), може бути як реальним, так і консенсуальним.

Предметом договору є будівлі або інші капітальні споруди (їх окремі частини), які, відповідно до ст. 181 ЦК є об'єктами нерухомості, до яких належать об'єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення. Споруда — об'ємна, площинна або лінійна наземна чи підземна будівельна система, яка складається з несучих та в окремих випадках — з огороджувальних конструкцій, призначена до виконання виробничих процесів різних видів, зберігання матеріалів, виробів, устаткування, для тимчасового перебування людей, пересування людей та вантажів тощо. Отже, об'єктом найму будівлі або іншої капітальної споруди є нерухоме майно (будівлі, споруди, приміщення) та інше окреме індивідуально визначене майно.

Виходячи з положень Цивільного кодексу, істотними умовами договору найму є: об'єкт найму (склад і вартість майна); термін, на який укладається договір оренди; орендна плата з урахуванням її індексації; відновлення майна та умови його повернення; виконання зобов'язань; відповідальність сторін. За згодою сторін у договорі найму можуть бути передбачені й інші умови. Наймодавцями та наймачами можуть бути юридичні особи і фізичні особи. Наймач зобов'язаний використовувати та зберігати майно відповідно до умов договору, запобігати його пошкодженню, псуванню.

На нашу думку, предметом даного договору є будівлі, склади, гаражі та інші об'єкти капітального будівництва, а також окремі приміщення, в тому числі у будинках житлового фонду - нежилі приміщення, які належать до житлового комплексу, але не входять до житлового фонду і є самостійними об'єктами цивільно-правових відносин. Оскільки найм (оренду) житла регулює глава 59 Цивільного кодексу України.

Разом з тим правила найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) не застосовуються до правовідносин щодо найму таких конструкцій, як кіоск, металевий гараж тощо, тобто таких, які не пов'язані фундаментом із землею.

2. Відповідно до ч. 4 ст. 203 ЦК правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Цивільний кодекс встановлює, що договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) укладається у письмовій формі. Вимоги до письмової форми правочину закріплені ст. 207 ЦК. Недодержання сторонами письмової форми правочину, яка встановлена законом, не має наслідком його недійсність, крім окремих випадків, встановлених законом. Заперечення однією із сторін факту вчинення правочину або оспорювання окремих його частин може доводитися письмовими доказами, засобами аудіо-, відеозапису та іншими доказами. Разом з тим якщо правочин, для якого законом встановлена його недійсність у разі недодержання вимоги щодо письмової форми, укладений усно і одна із сторін вчинила дію, а друга сторона підтвердила її вчинення, зокрема шляхом прийняття виконання, такий правочин у разі спору може бути визнаний судом дійсним.

3. Відповідно до ст. 209 ЦК у випадку, встановленому цією статтею, правочин підлягає нотаріальному посвідченню. Згідно із Законом України «Про нотаріат» від 2 вересня 1993 № 3425-ХІІ вчинення нотаріальних дій в Україні покладається на нотаріусів, які працюють у державних нотаріальних конторах, державних нотаріальних архівах (державні нотаріуси) або займаються приватною нотаріальною діяльністю (приватні нотаріуси). Документи, оформлені державними і приватними нотаріусами, мають однакову юридичну силу. У населених пунктах, де немає нотаріусів, нотаріальні дії вчиняються уповноваженими на це посадовими особами виконавчих комітетів сільських, селищних, міських рад, враховуючи обмеження, встановлені вказаним Законом.

Відповідно до ст. 220 ЦК у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним і додаткового визнання судом такого правочину недійсним не вимагається. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні в натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, — відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Проте, якщо сторони домовилися щодо усіх істотних умов договору, що підтверджується письмовими доказами, і відбулося повне або часткове виконання договору, але одна із сторін ухилилася від його нотаріального посвідчення, суд може визнати такий договір дійсним, а наступне нотаріальне посвідчення договору не вимагається. Закон висуває вимогу про нотаріальне посвідчення тільки такого договору найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), який укладається строком на один рік і більше. Договір, який укладається строком менше ніж на один рік, може бути посвідчений нотаріально за бажанням однієї із сторін, проте закон цього не вимагає.

Стаття 794. Державна реєстрація договору найму будівлі або іншої капітальної споруди

1. Договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), укладений на строк не менше ніж на три роки, підлягає державній реєстрації.

1. До об'єктів нерухомого майна, що підлягають державній реєстрації, належать: а) будинки, розташовані на земельній ділянці під окремим порядковим номером по вулиці, площі, провулку; б) будівлі, капітальні споруди, дачі, садові будинки, гаражі, будівлі виробничого, господарського, соціально-побутового та іншого призначення, розташовані на окремих земельних ділянках; в) вбудовані в жилі будинки нежилі приміщення (як частини цього будинку); г) частини будівель, капітальних споруд, будинків. Належні до вказаних об'єктів допоміжні будівлі та споруди реєструються у складі цих об'єктів.

Важливе значення має момент укладення договору. Договір, який підлягає нотаріальному посвідченню чи державній реєстрації, є укладеним з моменту його нотаріального посвідчення або державної реєстрації, а в разі необхідності і нотаріального посвідчення, і державної реєстрації — з моменту державної реєстрації. Отже, договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) є вчиненим з моменту його державної реєстрації.

2. Стаття, що коментується, передбачає державну реєстрацію лише такого договору найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), який укладений на строк понад один рік. Згідно з ч. 2 ст. 210 ЦК перелік органів, які здійснюють державну реєстрацію правочинів (договорів), порядок реєстрації, а також порядок ведення відповідних реєстрів встановлюються законом. До прийняття Верховною Радою України відповідного закону реєстрація права власності на об'єкти нерухомого майна здійснюється на підставі Тимчасового положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 7 лютого 2002 р. № 7/5.

Слід зазначити, що відповідно до пункту 9 Прикінцевих та перехідних положень ЦК, до договорів, які були укладені до 1 січня 2004 р. і продовжують діяти після набрання чинності Цивільним кодексом України, застосовуються правила нового Кодексу лише щодо підстав, порядку і наслідків зміни або розірвання договорів окремих видів незалежно від дати їх укладення.

Питання чинності договорів без державної реєстрації інколи можна вирішити таким чином: скориставшись положенням статті, що коментується, про державну реєстрацію лише такого договору, який укладений строком понад один рік, укладати договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) на строк, наприклад, одинадцять місяців та додатково зазначити, що по закінченні дії договору, якщо сторони прямо не висловлять бажання його розірвати, він вважається пролонгованим на той самий строк і на тих самих умовах.

Стаття 795. Передання будівлі або іншої капітальної споруди у найм

1. Передання наймачеві будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) оформляється відповідним документом (актом), який підписується сторонами договору. З цього моменту починається обчислення строку договору найму, якщо інше не встановлено договором.

2. Повернення наймачем предмета договору найму оформляється відповідним документом (актом), який підписується сторонами договору. З цього моменту договір найму припиняється.

1. Передавання об'єкта найму — будівлі, іншої капітальної споруди здійснюється у строки і на умовах, визначених у договорі найму. Момент обчислення строку договору найму може встановлюватися сторонами в договорі. За загальним правилом строк договору найму починає спливати з моменту передачі об'єкта найму, а не з моменту укладення договору.

Будівлі, капітальні споруди та інші нежилі приміщення є окремо індивідуально визначеним майном. Передавання будівлі або іншої капітальної споруди і прийняття цього об'єкта здійснюється на підставі акта приймання-передавання, який підписується сторонами та засвідчується їх печатками (для фізичних осіб засвідчується нотаріально). Вимоги до змісту акта приймання-передавання Цивільним кодексом не встановлено. Акт приймання-передавання нерухомого майна повинен включати назву об'єкта, його місцезнаходження, вартість об'єкта за станом на дату оцінки. У договорі або акті приймання-передавання може бути передбачено строк, протягом якого здійснюється передавання об'єкта. Вона може бути пов'язана з моментом надходження коштів у розмірі, встановленому договором.

До акта приймання-передавання об'єктів, якщо це передбачено, можуть додаватися: технічна документація (інвентарна справа, акт прийняття в експлуатацію, плани зовнішніх мереж та ін.), а також свідоцтва про право власності на об'єкти, зареєстровані в державних бюро технічної інвентаризації; оцінка вартості та матеріали бухгалтерського обліку про вартість об'єкта передавання; договори оренди, найму приміщень; розрахунки потреби коштів на утримання та ремонт об'єктів; устаткування та обладнання, що передаються разом з об'єктом, характеристика технічного стану об'єктів тощо.

Для капітальних споруд може бути окремо передбачена група капітальності, площа забудови, площа земельної ділянки, інженерне обладнання об'єкта передачі (водопроводи, каналізація, центральне опалення, телефонізація тощо).

2. Відповідно до ч. 2 статті, що коментується, повернення будівлі, іншої капітальної споруди повинно здійснюватися в тому ж порядку, як і передавання з дотриманням обов'язкової письмової форми.

Договір найму вважається припиненим з моменту передачі наймачем майна наймодавцю. При недотриманні вимог, визначених коментованою статтею, як наймач, так і наймодавець вправі вимагати передання майна відповідно до умов договору.

Стаття 796. Надання наймачеві права користування земельною ділянкою

1. Одночасно з правом найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) наймачеві надається право користування земельною ділянкою, на якій вони знаходяться, а також право користування земельною ділянкою, яка прилягає до будівлі або споруди, у розмірі, необхідному для досягнення мети найму.

2. У договорі найму сторони можуть визначити розмір земельної ділянки, яка передається наймачеві. Якщо розмір земельної ділянки у договорі не визначений, наймачеві надається право користування усією земельною ділянкою, якою володів наймодавець.

3. Якщо наймодавець не є власником земельної ділянки, вважається, що власник земельної ділянки погоджується на надання наймачеві права користування земельною ділянкою, якщо інше не встановлено договором наймодавця з власником земельної ділянки.

1. У разі передавання будівлі (капітальної споруди) договір найму також поширюється на належну наймодавцеві на праві власності земельну ділянку або на її частину, де розташована відповідна будівля (капітальна споруда) і яка необхідна для використання цієї будівлі (капітальної споруди) за цільовим призначенням.

Виходячи з положень чинного цивільного та земельного законодавства України, одночасно з виникненням права користування будівлею або іншою капітальною спорудою (їх окремою частиною), при укладенні відповідного договору найму у наймача виникає право користування і земельною ділянкою, на якій розташована будівля, і ділянкою, що забезпечує функціонування будівлі.

Відповідно до ст. 93 Земельного кодексу України від 25 жовтня 2001 р. № 2768-НГ, право оренди земельної ділянки — це засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для провадження підприємницької та іншої діяльності. Земельні ділянки можуть передаватися в оренду громадянам та юридичним особам України, іноземним громадянам і особам без громадянства, іноземним юридичним особам, міжнародним об'єднанням і організаціям, а також іноземним державам.

Орендодавцями земельних ділянок є їх власники або уповноважені ними особи. Стаття 125 Земельного кодексу України встановлює, що право власності та право постійного користування на земельну ділянку виникає після одержання її власником або користувачем державного акта, що посвідчує право власності чи право постійного користування земельною ділянкою, та його державної реєстрації. Право на оренду земельної ділянки виникає після укладення договору оренди і його державної реєстрації.

Що стосується державної реєстрації правовідносин щодо земельної ділянки, на якій розташований об'єкт найму, то, на нашу думку, державна реєстрація договору найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) в БТІ є достатньою і в додатковій реєстрації в органах Держкомзему немає необхідності.

Якщо в договорі найму будівлі буде передбачено право користування земельною ділянкою у розмірі більшому, ніж територія, на якій розташована будівля, та територією, що прилягає до будівлі, необхідною для досягнення мети найму, то у цьому випадку має місце договір оренди землі, що регулюється Законом України «Про оренду землі».

Разом з тим оренда земельної ділянки при укладенні договору найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) має певну специфіку. Так, стаття, що коментується, встановлює, що у договорі найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), крім умов, що стосуються найму будівлі, сторони можуть визначити і розмір земельної ділянки, яка передається наймачеві, без укладення додаткового договору найму земельної ділянки.

2. Пункт 2 статті, що коментується, передбачає, що коли розмір земельної ділянки у договорі не визначений, наймачеві надається право користування усією земельною ділянкою, якою володів наймодавець. Виходячи з наведеного положення, не виникає проблем у випадку, коли наймодавець є одноособовим власником будівлі з чітко визначеними межами земельної ділянки, закріпленими відповідним державним актом. Проте у разі найму окремої частини будівлі, яка належить на праві спільної часткової власності декільком співвласникам, виникає необхідність визначення частки власності (користування) земельної ділянки наймодавця. Підпункт 4.4 п. 4 Положення про порядок встановлення та закріплення меж прибудинкових територій існуючого житлового фонду та надання у спільне користування або спільну власність земельних ділянок для спорудження житлових будинків (затверджено наказом Держкомзему, Держжитлокомунгоспу, Держкоммістобудування та Фонду держмайна України від 5 квітня 1996 р. № 31/30/53/396) визначає, що частка власності (користування) земельної ділянки кожного власника нежитлового приміщення у спільній частковій власності визначається належністю загальної площі нежитлових приміщень, що перебувають у його власності, до спільної площі всіх квартир і нежитлових приміщень будинку. Виділення частки земельної ділянки власникам нежитлових приміщень у натурі та їх окреме відчуження не допускається. Право власності (користування) на прибудинкову територію (земельну ділянку) кожного співвласника будинку визначається у свідоцтві про право власності на частину будинку у вигляді відповідної частки.

3. Правила ч. 3 коментованої статті закріплюють права наймача будівлі на земельну ділянку, хоча вони і не випливають з прав наймодавця, який не є власником земельної ділянки, без особливих на це розпоряджень власника, якщо інше не встановлено договором між наймодавцем і власником земельної ділянки.

Стаття 797. Плата за користування

1. Плата, яка справляється з наймача будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), складається з плати за користування нею і плати за користування земельною ділянкою.

1. Наймач за користування об'єктом зобов'язаний вносити плату своєчасно і у повному обсязі. Строки внесення плати визначаються у договорі (річна, помісячна, поденна, у відсотках вартості орендованого майна, у твердій сумі, натуральна, грошова тощо). Розмір плати може бути змінено за погодженням сторін. Зі змісту статті, яка коментується, випливає, що орендна плата, яка справляється з наймача будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), складається з двох частин: власне плати за користування об'єктом найму та плати за користування земельною ділянкою, на якій він розташований, а також користування земельною ділянкою, яка прилягає до будівлі або споруди та передається наймачеві відповідно до умов договору або за законом.

2. Відповідно до Закону України «Про ціни та ціноутворення» та статей 189 192 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання можуть використовувати у господарській діяльності вільні ціни, державні фіксовані ціни та регульовані ціни — граничні рівні цін або граничні відхилення від державних фіксованих цін. Вільні ціни визначаються на всі види продукції (робіт, послуг), за винятком тих, на які встановлено державні ціни. Вільні ціни визначаються суб'єктами господарювання самостійно за згодою сторін. Плата за користування будівлями, що перебувають у державній, комунальній власності, визначається за фіксованими та регульованими цінами. Державні фіксовані та регульовані ціни встановлюються на ресурси, що справляють визначальний вплив на загальний рівень і динаміку цін, а також на продукцію і послуги, що мають істотне соціальне значення для населення. Перелік зазначених ресурсів, продукції, послуг затверджує Кабінет Міністрів України.

У коментованій статті зазначено, що плату за користування земельною ділянкою для використання будівлі або іншої капітальної споруди, розмір якої визначено виключно її функціональним призначенням, не можна ототожнювати з платою за землю, яка прилягає до будівлі і на яку поширюється правовий режим, визначений земельним законодавством.

3. Згідно зі ст. 2 Закону України «Про плату за землю» від 3 липня 1992 р. плата за землю стягується у вигляді земельного податку чи орендної плати. Об'єктом плати за землю є земельна ділянка, надана у користування, у тому числі на умовах оренди. Суб'єктами плати за землю (платниками) є власники і землекористувачі, у тому числі орендарі, тобто безпосередньо ті юридичні чи фізичні особи, яким земля передана у власність чи надана в користування, у тому числі на умовах оренди. Власники землі і землекористувачі, крім орендарів, сплачують земельний податок. За земельні ділянки, надані в оренду, стягується орендна плата.

Плата за користування земельною ділянкою — це платіж, що вносить наймач наймодавцеві за користування земельною ділянкою. У разі, коли наймодавцем виступає власник земельної ділянки, то наймач, уклавши договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) з власником, сплачує власникові орендну плату за користування земельною ділянкою, а власник, у свою чергу, сплачує на рахунок відповідної ради, на території якої знаходиться земельна ділянка, земельний податок. У разі, коли наймодавцем землі виступає відповідна місцева рада, наймач, уклавши з нею договір найму, самостійно сплачує орендну плату за землю на рахунок відповідної ради, на території якої знаходиться земельна ділянка. При цьому договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) є підставою для сплати орендної плати за землю.

Параграф 5. Найм (оренда) транспортного засобу

Стаття 798. Предмет договору найму

1. Предметом договору найму транспортного засобу можуть бути повітряні, морські, річкові судна, а також наземні самохідні транспортні засоби тощо.

2. Договором найму транспортного засобу може бути встановлено, що він передається у найм з екіпажем, який його обслуговує.

3. Сторони можуть домовитися про надання наймодавцем наймачеві комплексу послуг для забезпечення нормального використання транспортного засобу.

1. Договір найму транспортного засобу — це оплатний, двосторонній договір, відповідно до якого одна сторона (наймодавець) передає іншій стороні (наймачу) транспортний засіб за плату у тимчасове володіння та користування з метою побутової, виробничої чи комерційної експлуатації, з наданням послуг для забезпечення його нормального використання або без надання таких послуг.

Виділення договору найму транспортного засобу в окремий параграф глави 58 ЦК зумовлено перш за все особливістю предмета цього договору. Частина 1 коментованої статті передбачає, що предметом договору найму транспортного засобу можуть бути повітряні, морські, річкові судна, а також наземні самохідні транспортні засоби тощо. Об'єкт договору найму транспортного засобу належить до числа майна, що коштує відносно дорого. Головним чином внаслідок цієї обставини на деякі транспортні засоби (на повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання) законом може бути поширений режим нерухомої речі, передбачений ст. 181 ЦК. Крім того, діяльність, пов'язану з використанням, збереженням або утриманням транспортних засобів, законодавство відносить до джерел підвищеної небезпеки. Зазначені обставини зумовлюють необхідність детального регулювання відносин, що виникають за договором найму даних об'єктів.

Повітряне судно — це літальний апарат, що тримається в атмосфері за рахунок його взаємодії з повітрям, відмінної від взаємодії з повітрям, відбитим від земної поверхні, і здатний маневрувати в тривимірному просторі, зазначається уст. 15 Повітряного кодексу України (далі — ПК).

Під судном (і морським, і річковим) розуміють самохідну чи несамохідну плавучу споруду, що використовується для цілей, передбачених ст. 15 Кодексу торговельного мореплавства України (далі — КТМ).

Поняття «наземного самохідного транспортного засобу» не знайшло свого відображення у чинному законодавстві. Пункт 1.10 Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001 р. дає наступне визначення «транспортного засобу»: пристрій, призначений для перевезення людей і (або) вантажу, а також встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів.

Із аналізу Конвенції про дорожній рух від 8 березня 1968 р. випливає, що самохідними є ті транспортні засоби, які не потребують для пересування залучення інших транспортних засобів. До таких належать автомобілі, мотоцикли, велосипеди, трактори тощо.

У свою чергу, ст. 1 Закону України «Про автомобільний транспорт» містить визначення автомобільного транспортного засобу, під яким розуміють дорожній транспортний засіб, за допомогою якого здійснюється перевезення пасажирів і вантажів автомобільними дорогами чи виконання спеціальних робочих функцій.

Правове регулювання договору найму транспортного засобу здійснюється на підставі параграфа 5 глави 58 ЦК, загальних положень про найм, передбачених параграфом глави 58 ЦК та окремими нормативними актами, які розглядають оренду певних видів транспортних засобів (наприклад, ПК, КТМ).

2. Відомі два види оренди транспортних засобів: найм транспортного засобу без екіпажу (бербоут-чартер) та найм транспортного засобу з екіпажем (тайм-чартер). Такий поділ договору найму транспортного засобу знайшов своє відображення у КТМ. Особливості найму транспортного засобу з екіпажем, передбачені ст. 805 ЦК (див. коментар до неї).

За нормами ст. 798 ЦК закріплюється можливість передання у найм транспортного засобу з екіпажем (з наданням послуг по його управлінню та технічній експлуатації). Правила розділу VI глави 1 КТМ передбачають, що надане фрахтувальнику судно може бути не споряджене і не укомплектоване екіпажем (бербоут-чартер). У світовій теорії та практиці близьке за значенням поняття означають терміни «дімайз-чартер» і «кок-ню».

Тайм-чартер і бербоут-чартер, які є різновидами моделі оренди, слід відмежовувати від договору чартеру (фрахтування), визначення якого міститься у ст. 912 ЦК. Договором фрахтування (чартеру) визнається такий договір, за яким одна сторона (фрахтівник) зобов'язується надати другій стороні (фрахтувальникові) за плату всю або частину місткості в одному чи кількох транспортних засобах на один або кілька рейсів для перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти або з іншою метою, якщо це не суперечить законодавству. На морському транспорті договором фрахтування за змістом ст. 912 ЦК є рейсовий чартер — один із видів договору морського перевезення вантажу.

Отже, сторони договору можуть домовитися про надання наймодавцем наймачеві комплексу послуг для забезпечення нормального використання транспортного засобу. Надання наймодавцем таких послуг обумовлюється безпосередньо у договорі найму і не потребує укладення додаткових договорів про надання послуг. Слід звернути увагу, що незважаючи на те, що предметом договору найму виступатиме додатково надання наймодавцем комплексу послуг, наймач сплачуватиме лише орендну плату (фрахт).

Стаття 799. Форма договору найму транспортного засобу

1. Договір найму транспортного засобу укладається у письмовій формі.

2. Договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню.

1. Коментована стаття встановлює особливі вимоги щодо форми договору найму транспортних засобів. Так, за загальним правилом, передбаченим ч. 1 ст. 799 ЦК, договір найму транспортного засобу укладається у письмовій формі. У випадку, коли стороною у цьому договорі виступає фізична особа, він підлягає нотаріальному посвідченню.

До правил, встановлених даною нормою застосовуються загальні положення щодо форми правочинів, передбачені главою 16 ЦК. Так, згідно із ст. 207 ЦК договір вважається укладеним у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Договір вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку. Договір вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). У випадку недодержання сторонами вимог щодо письмової форми договору настають наслідки, передбачені ст. 218 ЦК. Недодержання сторонами письмової форми договору не має наслідком його недійсність, проте заперечення однією із сторін факту укладення договору або оспорювання окремих його частин може доводитися письмовими доказами, засобами аудіо-, відеозапису та іншими доказами. Але на свідченнях свідків рішення суду ґрунтуватися не може.

2. Договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає обов'язковому нотаріальному посвідченню. Згідно із ст. 209 ЦК нотаріальне посвідчення договору здійснюється нотаріусом або іншою посадовою особою, яка відповідно до закону має право на вчинення такої нотаріальної дії, шляхом вчинення на документі, в якому викладено текст договору, посвідчувального напису. Порядок нотаріального посвідчення договору найму транспортного засобу встановлюється Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 р. Договори про найм транспортного засобу посвідчуються нотаріусами незалежно від місця їх реєстрації. При посвідченні договору найму транспортного засобу нотаріус вимагає для огляду документ, що підтверджує право власності фізичної та юридичної особи на цей транспортний засіб. При укладенні даного договору наймодавець зобов'язаний повідомити наймача про усі права третіх осіб на майно, що передається у найм. Про права третіх осіб на таке майно зазначається у тексті договору.

Відповідно до ст. 220 ЦК у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним (у цьому випадку визнання такого договору недійсним судом не вимагається), тобто він не породжує тих прав і обов'язків, яких бажали сторони. Правові наслідки недійсності договору передбачені ст. 216 ЦК.

Документом, що підтверджує передачу транспортного засобу в оренду, є акт приймання-передання. Документом, що підтверджує використання, зокрема, орендованого автотранспорту, є подорожній лист.

Стаття 800. Діяльність наймача транспортного засобу

1. Наймач самостійно здійснює використання транспортного засобу у своїй діяльності і має право без згоди наймодавця укладати від свого імені договори перевезення, а також інші договори відповідно до призначення транспортного засобу.

1. Стаття 800 ЦК надає право наймачу самостійно здійснювати використання транспортного засобу у своїй діяльності, тобто без подальшого узгодження своїх дій із наймодавцем. Єдиною умовою залишається дотримання вимоги щодо використання транспортного засобу за призначенням.

Відповідно до загальних правил (ст. 773 ЦК) наймач зобов'язаний користуватися річчю відповідно до її призначення та умов договору. Не можна, наприклад, використовувати легковий автомобіль для вантажних перевезень.

Наймач може використовувати орендований транспортний засіб для власних потреб або може укладати від свого імені договори перевезення (пасажирів, багажу, вантажу) з третіми особами, а також інші договори відповідно до призначення транспортного засобу (наприклад, договір транспортного експедирування).

Слід звернути особливу увагу на положення ст. 774 ЦК, яка передбачає можливість укладення договору піднайму (передання наймачем речі у користування іншій особі) лише за згодою наймодавця, якщо інше не встановлено договором або законом. Дана норма є диспозитивною, а тому можна зробити висновок, що наймач може укласти договір піднайму транспортного засобу лише за наявності на це згоди наймодавця, якщо інше не передбачено договором. Отже, якщо у договорі найму транспортного засобу сторони домовились між собою про можливість укладення наймачем договору піднайму без згоди орендодавця, положення договору будуть чинними. Таке саме правило передбачено і ст. 206 КТМ, яка дозволяє фрахтувальнику в межах прав, що надаються йому за договором фрахтування судна на певний час, укласти від свого імені самостійний договір фрахтування з третьою особою.

2. При використанні транспортного засобу наймач повинен дотримуватися певних правил, встановлених законодавством. Зокрема, Правила державної реєстрації та обліку автомобілів, автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів усіх типів, марок і моделей, причепів, напівпричепів і мотоколясок, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 7 вересня 1998 p., передбачають, що фізичній чи юридичній особі, яка отримала у встановленому порядку право користування транспортним засобом, органами внутрішніх справ видається тимчасовий реєстраційний талон на період дії документа, який підтверджує право користування. Таким документом, що підтверджує право користування, є договір найму транспортного засобу.

Стаття 801. Витрати, пов'язані з використанням транспортного засобу

1. Наймач зобов'язаний підтримувати транспортний засіб у належному технічному стані.

2. Витрати, пов'язані з використанням транспортного засобу, в тому числі зі сплатою податків та інших платежів, несе наймач.

1. Відповідно до норми, що коментується, обов'язок підтримувати транспортний засіб у належному технічному стані покладається на наймача. Тлумачення стандартизованого терміна «належний технічний стан» законодавець не наводить. Проте під технічним станом розуміють сукупність схильних до зміни у процесі виробництва чи експлуатації якостей виробу, що характеризується в певний момент часу ознаками, встановленими технічною документацією на цей виріб. Під справним станом (справністю) слід розуміти стан виробу, який відповідає усім вимогам нормативно-технічної і (або) конструкторської документації.

Технічний стан дорожніх транспортних засобів повинен відповідати вимогам Закону України «Про дорожній рух»; Правилам дорожнього руху України; державним стандартам (ДСТУ 2322-93 «Автомобілі легкові відремонтовані. Загальні технічні умови»; ГОСТ 25478-91 «Автотранспортные средства. Требования к техническому состоянию по условиям безопасности движения. Методы проверки»; ГОСТ 17.2.2.03-87 «Охрана природы. Атмосфера. Нормы и методы измерений содержания окиси углерода и углеводородов в отработавших газах автомобилей с бензиновыми двигателями. Требования безопасности»; ГОСТ 21393-75 «Автомобили с дизелями. Дымность отработавших газов. Нормы и методы измерений. Требования безопасности»; ДСТУ 2323-93 «Автомобілі легкові і мототехніка. Передпродажна підготовка. Порядок»; інструкції заводів-виробників дорожніх транспортних засобів).

Підтримання транспортних засобів у справному стані здійснюється шляхом проведення технічного обслуговування (щоденного обслуговування, першого технічного обслуговування (ТО-1), другого технічного обслуговування (ТО-2), сезонного технічного обслуговування, технічного обслуговування під час консервації, а також на лінії) та ремонту (поточного і капітального). Перелік операцій, що належать до технічного обслуговування (ТО) і ремонту автотранспорту, встановлено Положенням про технічне обслуговування і ремонт дорожніх транспортних засобів автомобільного транспорту, затвердженим наказом Міністерства транспорту України від ЗО березня 1998 р.

Технічний стан і обладнання транспортних засобів перевіряються на відповідність вимогам законодавства, правилам, нормам і стандартам щодо забезпечення безпеки дорожнього руху та охорони навколишнього середовища.

Відповідно до Правил проведення державного технічного огляду автомобілів, автобусів, мототранспорту та причепів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26 лютого 1993 p., обов'язок подати транспортний засіб на технічний огляд у строк і на місце, вказані Державтоінспекцією, покладається на власника транспортного засобу. При цьому власник повинен пред'явити комісії свій паспорт (підприємства, установи та організації — копію наказу про закріплення водія за транспортним засобом), реєстраційний документ, квитанції про сплату за технічний огляд і встановленої суми податку з власників транспортних засобів.

Відповідальність за порушення вимог щодо технічного стану дорожніх транспортних засобів визначається згідно з чинним законодавством. Зокрема, відповідальність за адміністративні правопорушення передбачена нормами статей глави 10 Кодексу про адміністративні правопорушення України.

Крім того, під час експлуатації транспортного засобу може виникнути необхідність у його модернізації, модифікації, дообладнанні тощо, тобто в його так званих поліпшеннях. У такому випадку діють правила ст. 778 ЦК, згідно з якою наймач може поліпшити річ, яка є предметом договору найму, лише за згодою наймодавця. Правові відносини сторін, пов'язані з поліпшенням орендованого майна, регулюються ст. 778 ЦК. Згідно з нею у випадку проведеного за згодою наймодавця поліпшення орендованого майна наймач має право на відшкодування вартості необхідних витрат або на зарахування їх вартості в рахунок плати за користування річчю.

Бухгалтерський облік витрат на підтримання у справному стані та поліпшення орендованого легкового автомобіля регулюється Положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 14 «Оренда», затвердженим наказом Мінфіну України від 28 липня 2000 р.

2. Відповідно до ч. 2 ст. 801 ЦК наймач несе витрати, пов'язанні з використанням транспортного засобу; витрати, пов'язані зі сплатою податків; витрати, пов'язані зі сплатою інших платежів.

До витрат, пов'язаних з використанням, зокрема, легкового автотранспорту, можна віднести витрати на пально-мастильні матеріали; витрати, пов'язані зі стоянкою і паркуванням легкових автомобілів; витрати на ТО та ремонт тощо.

У тому випадку, якщо наймачем транспортного засобу є юридична особа, порядок віднесення витрат наймача на валові витрати регулюється Законом України «Про оподаткування прибутку підприємств» (в редакції від 22 травня 1997 p.).

Згідно із Законом України «Про податок з власників транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів» платниками податку є юридичні і фізичні особи, які мають зареєстровані в Україні згідно з чинним законодавством власні транспортні засоби, які вважаються об'єктами оподаткування відповідно до згаданого Закону. Таким чином, податок у цьому випадку сплачуватиме власник транспортного засобу. Закон України «Про податок з власників транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів» є спеціальним нормативним актом, а тому на практиці застосовуватимуться норми саме цього Закону. Така сама позиція викладена і в Оглядовому листі Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням законодавства про податки» від 23 листопада 2001 р.

Закон України «Про систему оподаткування» (в редакції від 18 лютого 1997 р.) передбачає сплату збору за забруднення навколишнього природного середовища та збору за припаркування автотранспорту.

Стаття 802. Страхування транспортного засобу

1. Страхування транспортного засобу здійснюється наймодавцем.

2. Порядок страхування відповідальності наймача за шкоду, яка може бути завдана іншій особі у зв'язку з використанням транспортного засобу, встановлюється законом.

1. Правовідносини у сфері страхування регулюються нормами статей глави 67 ЦК, Законом України «Про страхування» та іншими нормативними актами, в тому числі міжнародними (зокрема, Директивою 72/166//ЄЕС Ради Європейських співтовариств щодо зближення законів держав-членів стосовно страхування цивільної відповідальності власників транспортних засобів та виконання зобов'язання щодо страхування такої відповідальності від 24 квітня 1972 p.).

Законом України «Про страхування» встановлено, що страхування залізничного, наземного, повітряного, водного транспорту відноситься до добровільних видів страхування. Умови і порядок здійснення страхування передбачені Правилами добровільного страхування транспортних засобів /КАСКО/, затвердженими Комітетом у справах нагляду за страховою діяльністю від 25 березня 1997 р.

Частина 1 коментованої статті обов'язок страхування транспортного засобу покладає на наймодавця. Дана норма є спеціальною, а тому правила ст. 771 ЦК, що передбачає можливість покладення обов'язку страхування речі, яка передана у найм, на наймача, не застосовуються.

2. Страхування цивільно-правової відповідальності наймача транспортного засобу прямо пов'язане з нормою ст. 804 ЦК, яка покладає на наймача обов'язок відшкодувати шкоду, завдану іншій особі у зв'язку з використанням транспортного засобу (детальніше див. коментар до неї). Відповідно до ст. 7 Закону України «Про страхування» страхування цивільної відповідальності власників транспортних засобів відноситься до видів обов'язкового страхування.

У Законі України «Про обов'язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» підкреслюється, що обов'язкове страхування цивільно-правової відповідальності здійснюється з метою забезпечення відшкодування шкоди, заподіяної життю, здоров'ю та (або) майну потерпілих внаслідок дорожньо-транспортної пригоди, та захисту майнових інтересів страхувальників. Власниками транспортного засобу, згідно з цим Законом, вважаються юридичні та фізичні особи, які відповідно до законів України є власниками або законними володільцями (користувачами) наземних транспортних засобів на підставі права власності, права господарського відання, оперативного управління, на основі договору оренди, довіреності, або які правомірно експлуатують транспортний засіб на інших законних підставах. Таким чином, страхування цивільної відповідальності є обов'язковим і для наймача транспортного засобу.

Договором обов'язкового страхування цивільної відповідальності є страховий поліс, який страхувальник одержує від страховика після сплати страхового платежу. Експлуатація транспортних засобів за відсутності у власника (водія) чинного договору обов'язкового страхування цивільної відповідальності власників транспортних засобів не допускається. Крім того, п. 2.1 Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України 10 жовтня 2001 p., передбачено, що водій повинен мати при собі чинний договір обов'язкового страхування цивільної відповідальності власника транспортного засобу. Особи, які експлуатують транспортний засіб без страхового поліса, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

3. Законом встановлюються два види договорів обов'язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників транспортних засобів: внутрішній договір обов'язкового страхування цивільно-правової відповідальності (далі —внутрішній договір страхування) та договір міжнародного обов'язкового страхування цивільно-правової відповідальності (далі — договір міжнародного страхування). Внутрішні договори страхування діють виключно на території України; договори міжнародного страхування — на території країн, зазначених у таких договорах. Договори міжнародного страхування, які діють на території країн-членів міжнародної системи автомобільного страхування «Зелена картка», посвідчуються відповідним уніфікованим сертифікатом, що визнається і діє в цих країнах.

Під час в'їзду на територію України власник транспортного засобу, який зареєстрований в іншій країні, зобов'язаний мати на весь строк перебування такого транспортного засобу на території України сертифікат міжнародного автомобільного страхування «Зелена картка» або внутрішній договір страхування цивільно-правової відповідальності.

Страхова сума та розміри страхових платежів за обов'язковим страхуванням цивільної відповідальності встановлюються Кабінетом Міністрів України. Так, розміри страхових платежів за договорами міжнародного страхування визначені постановою KM України «Про затвердження розмірів страхових платежів за договорами міжнародного обов'язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» від 6 січня 2005 р.

Стаття 803. Правові наслідки пошкодження транспортного засобу

1. Наймач зобов'язаний відшкодувати збитки, завдані у зв'язку із втратою або пошкодженням транспортного засобу, якщо він не доведе, що це сталося не з його вини.

1. Обов'язок відшкодування збитків, завданих у зв'язку із втратою або пошкодженням транспортного засобу, покладається на наймача, якщо він не доведе, що це сталося не з його вини. Із аналізу змісту коментованої статті випливає, що вина наймача презумується. У той самий час ризик випадкової втрати чи пошкодження речі несе наймодавець.

До збитків ст. 22 ЦК відносить: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які б особа могла реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було б порушене (упущена вигода). За загальним правилом збитки відшкодовуються у повному обсязі. Проте договором або законом може бути передбачено відшкодування збитків у меншому або більшому розмірі.

Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних правопорушником.

2. Необхідно розрізняти погіршення речі, переданої у найм, та пошкодження такої речі, оскільки застосовуються різні правові наслідки. Під погіршенням розуміють втрату якісних властивостей речі. У такому випадку за правилами ст. 779 ЦК наймач зобов'язаний усунути погіршення речі, які сталися з його вини. А вже у разі неможливості відновлення речі наймодавець має право вимагати відшкодування завданих йому збитків. При цьому наймач не відповідає за погіршення речі, якщо це сталося внаслідок нормального її зношення або упущень наймодавця. Під пошкодженням розуміють механічне ушкодження речі. У цьому випадку застосовуються наслідки, передбачені ст. 803 ЦК.

До вимог про відшкодування збитків у зв'язку з пошкодженням речі, переданої у найм, а також до вимог про відшкодування витрат на поліпшення речі застосовується скорочена позовна давність в один рік (ст. 786 ЦК).

Стаття 804. Правові наслідки завдання шкоди іншій особі у зв'язку з використанням транспортного засобу

1. Наймач зобов'язаний відшкодувати шкоду, завдану іншій особі у зв'язку з використанням транспортного засобу, відповідно до глави 82 цього Кодексу.

1. Обов'язок відшкодування шкоди, завданої третій особі у зв'язку з використанням транспортного засобу, переданого у найм, покладається на наймача. Під шкодою розуміють зменшення майнового чи особистого блага. Розрізняють матеріальну шкоду (збитки) та моральну шкоду. Відповідно до ст. 22 ЦК збитками є реальні збитки та упущена вигода (детальніше див. коментар до вказаної статті).

Відшкодування моральної шкоди передбачено ст. 23 ЦК.

Шкода, завдана іншій особі у зв'язку з використанням транспортного засобу, відшкодовується наймачем за правилами, встановленими норами глави 82 ЦК.

Відповідно до чинного законодавства діяльність, пов'язана з використанням, зберіганням або утриманням транспортних засобів, є джерелом підвищеної небезпеки. А шкода, завдана джерелом підвищеної небезпеки, відшкодовується особою, яка на відповідній правовій підставі володіє транспортним засобом. Тому існування ст. 804 ЦК є цілком логічним. Правове регулювання відшкодування шкоди, завданої джерелом підвищеної небезпеки, або внаслідок взаємодії кількох джерел підвищеної небезпеки передбачено статтями 1187,1188 ЦК (детальніше див. коментар до вказаних статей). При заподіянні шкоди транспортним засобом на наймача не може бути покладений обов'язок по її відшкодуванню, якщо вона виникла внаслідок непереборної сили або умислу потерпілого. Якщо груба необережність потерпілого сприяла виникненню або збільшенню шкоди, то залежно від ступеня вини потерпілого (а у разі вини наймача — також залежно від ступеня його вини) розмір відшкодування має бути зменшений. Слід звернути увагу на те, що транспортний засіб, який не рухається, не може розглядатися як джерело підвищеної небезпеки при наїзді на нього іншого транспортного засобу (Роз'яснення Вищого арбітражного суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням шкоди» від 1 квітня 1994 р. № 02-5/215). Окрім того, роз'яснення щодо відшкодування шкоди, завданої джерелом підвищеної небезпеки, містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди» від 27 березня 1992 р. № 6.

2. Відповідно до ст. 802 ЦК, законів України «Про страхування», «Про обов'язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» відповідальність наймача за шкоду, яка може бути завдана іншій особі у зв'язку з використанням транспортного засобу, підлягає обов'язковому страхуванню. У такому випадку відшкодування шкоди відбувається за правилами ст. 1194 ЦК: у разі недостатності страхової виплати для повного відшкодування завданої шкоди, наймач зобов'язаний сплатити потерпілому різницю між фактичним розміром шкоди і страховою виплатою.

Проте з даного правила є виключення: шкода, завдана у зв'язку з користуванням річчю, відшкодовується наймодавцем, якщо буде встановлено, що це сталося внаслідок особливих властивостей або недоліків речі, про наявність яких наймач не був попереджений наймодавцем і про які він не знав і не міг знати. Умова договору найму про звільнення наймодавця від відповідальності за шкоду, завдану внаслідок особливих властивостей чи недоліків речі, про наявність яких наймач не був попереджений і про які він не знав і не міг знати, є нікчемною.

Стаття 805. Особливості найму транспортного засобу з екіпажем, який його обслуговує

1. Управління та технічна експлуатація транспортного засобу, переданого у найм з екіпажем, провадяться його екіпажем. Екіпаж не припиняє трудових відносин з наймодавцем. Витрати на утримання екіпажу несе наймодавець.

2. Екіпаж транспортного засобу зобов’язаний відмовитися від виконання розпоряджень наймача, якщо вони суперечать умовам договору найму, умовам використання транспортного засобу, а також якщо вони можуть бути небезпечними для екіпажу, транспортного засобу, прав інших осіб.

3. Законом можуть встановлюватися також інші особливості договору найму транспортного засобу з екіпажем.

1. Із змісту коментованої статті випливає, що, якщо укладається договір найму транспортного засобу з екіпажем (тайм-чартер), то поряд з основним зобов'язанням, безпосередньо пов'язаним з наданням транспортного засобу в оренду, у договір включаються зобов'язання по наданню наймачу послуг по управлінню та технічній експлуатації транспортного засобу. Проте провідне місце серед вказаних зобов'язань займають орендні. Розмежування в даному договорі двох видів зобов'язань виключає змішування елементів різних договірних інститутів (оренди, перевезення, підряду).

Обсяг послуг по управлінню та технічній експлуатації транспортного засобу, переданого у найм з екіпажем, повинен забезпечувати нормальну і безпечну експлуатацію транспортного засобу відповідно до цілей оренди, визначених у договорі. Вони, а отже, і обсяг послуг є різними залежно від призначення транспортного засобу (перевезення пасажирів чи вантажу), строку користування тощо.

Передання транспортного засобу у найм разом з екіпажем передбачає тісний зв'язок та співпрацю між наймодавцем та наймачем. Орендодавець повинен вжити усіх заходів для того, щоб орендований транспортний засіб міг бути використаний наймачем найбільш ефективно, з максимальною вигодою. Орендар, у свою чергу, зобов'язаний максимально уважно ставитися до схоронності транспортного засобу, його обладнання.

2. Укладення договору найму транспортного засобу з екіпажем має ряд переваг. По-перше, екіпаж наймодавця більш інформований про усі технічні нюанси орендованого транспортного засобу, а отже, більш професійний. По-друге, екіпаж наймодавця підкоряється з питань управління та технічної експлуатації розпорядженням наймодавця. Відповідно наймодавець несе відповідальність за загальним правилом як за шкоду, завдану орендованому транспортному засобу, так і за шкоду, заподіяну третім особам у зв'язку з використанням транспортного засобу. Тобто вказана відповідальність знімається з наймача, якщо шкода була завдана не з його вини (не як наслідок виконання розпорядження наймача). По-третє, у наймодавця, як правило, є спеціалізована технічна база по обслуговуванню та утриманню конкретного транспортного засобу. По-четверте, має місце значна економія часу, оперативність формування екіпажу та обслуговуючого персоналу орендованого транспортного засобу.

Одним із прикладів використання у повсякденному житті договору найму транспортного засобу з екіпажем є оренда легкового автомобіля з водієм на одну чи декілька годин. Оплата встановлюється погодинна і не залежить від величини пробігу автомашини за орендований проміжок часу.

3. Послуги по управлінню та технічній експлуатації транспортного засобу, переданого у найм з екіпажем, покладаються безпосередньо на екіпаж. Законодавець не дає у ЦК визначення екіпажу транспортного засобу. Дане питання регулюється транспортними кодексами та статутами. Так, екіпажем повітряного судна є особи авіаційного персоналу, яким у встановленому порядку доручено виконання певних обов'язків з керування і обслуговування повітряного судна при виконанні польотів. Екіпаж повітряного судна складається з командира, інших осіб льотного екіпажу та обслуговуючого персоналу (ст. 35 ПК). Мінімальний склад льотного екіпажу встановлюється порадником з льотної експлуатації цього типу повітряного судна.

До екіпажу морського (річкового) судна входять капітан, інші особи командного складу, до яких належать помічники капітана, суднові механіки, електромеханіки, радіоспеціалісти, судновий лікар, боцман і суднова команда. Суднова команда складається з осіб, які виконують службові обов'язки на судні та не належать до командного складу судна. Мінімальний склад екіпажу, при якому дозволяється вихід судна в море, встановлюється Міністерством транспорту України, Міністерством рибного господарства України залежно від типу, району плавання, призначення судна.

З викладеного вище випливає, що законодавчо закріплено мінімальний склад екіпажу (в імперативному порядку). Таким чином, сторони за договором найму транспортного засобу з екіпажем мають можливість передбачити кількісний склад членів екіпажу (в сторону його збільшення від нормативно передбаченого).

Екіпаж транспортного засобу продовжує перебувати у трудових відносинах з наймодавцем. У зв'язку з цим з питань управління та технічної експлуатації транспортного засобу члени екіпажу підкоряються розпорядженням наймодав-ця. У частині комерційної експлуатації транспортного засобу екіпаж повинен виконувати розпорядження наймача, оскільки лише таким чином може бути забезпечене досягнення мети договору. Наймодавець несе усі витрати, пов'язані з утриманням екіпажу, як-то оплата праці членів екіпажу, сплата обов'язкових платежів та внесків тощо.

і. Коментована стаття покладає на екіпаж обов'язок відмовитися від виконання розпорядження наймача, якщо воно суперечить умовам договору найму, умовам використання транспортного засобу, а також якщо таке розпорядження наймача може бути небезпечним для екіпажу, транспортного засобу або ж інших осіб.

Законом можуть встановлюватися інші особливості договору найму транспортного засобу з екіпажем. Так, регулюванню тайм-чартеру у сфері торговельного мореплавства присвячена глава 1 розділу VI КТМ України. Крім того, при укладенні договорів тайм-чартерів судна часто використовуються типові форми договорів, розроблені різними морськими організаціями. Найбільш розповсюдженими проформами тайм-чартерів визнаються універсальний тайм-чартер БІМКО (кодове найменування «Балтайм») і «Нью-Йорк Продьюс Ексчейндж» (кодова назва «Найп»).

Параграф 6. Лізинг

Стаття 806. Договір лізингу

1. За договором лізингу одна сторона (лізингодавець) передає або зобов'язується передати другій стороні (лізингоодержувачеві) у користування майно, що належить лізингодавцю на праві власності і було набуте ним без попередньої домовленості із лізингоодержувачем (прямий лізинг), або майно, спеціально придбане лізингодавцем у продавця (постачальника) відповідно до встановлених лізингоодержувачем специфікацій та умов (непрямий лізинг), на певний строк і за встановлену плату (лізингові платежі).

2. До договору лізингу застосовуються загальні положення про найм (оренду) з урахуванням особливостей, встановлених цим параграфом та законом.

До відносин, пов’язаних з лізингом, застосовуються загальні положення про купівлю-продаж та положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом.

3. Особливості окремих видів і форм лізингу встановлюються законом.

1. Визначення договору лізингу та його сторін наведено у ч. 1 ст. 806 ЦК. У ній передбачається можливість двох варіантів: коли майно, що передається в лізинг, є у лізингодавця, і коли такого майна у лізингодавця немає, але він його придбає спеціально для передання лізингоодержувачеві. У першому випадку для виникнення лізингових відносин укладається лише договір лізингу. У другому — на виконання договору лізингу лізингодавцем укладається договір купівлі-продажу або поставки майна, яке він передає у лізинг. Отже, сторонами договору лізингу як в першому, так і в другому випадку будуть лізингодавець і лізингоодержувач.

Закон України «Про фінансовий лізинг» містить певні розходження з чинним ЦК. По-перше, ч. 2 ст. 1 цього Закону встановлюється, що за договором лізингу лізингодавець зобов'язується набути у власність річ у продавця і передати її у користування лізингоодержувачу. Тобто в ній на відміну від ч. 1 ст. 806 ЦК не передбачається прямий лізинг. По-друге, суб'єктами лізингу (у розумінні суб'єктів договору лізингу) ст. 4 зазначеного Закону називає, крім лізингодавця та лізингоодержувача, ще й продавця предмета лізингу.

Договір лізингу згідно із ст. 806 ЦК може бути як реальним, так і консена/альним, оскільки нею передбачається, що лізингодавець передає або зобов'язується передати лізингоодержувачеві майно у користування. Очевидно, що насамперед реальним буде договір прямого лізингу, бо майно, що підлягає переданню, є у лізингодавця. Навпаки, при непрямому лізингу такого майна у лізингодавця ще немає, але він його придбає для лізингоодержувача у третьої особи. Тобто договір лізингу укладається і породжує у лізингодавця обов'язок відшукати продавця майна, яке визначається відповідно до встановлених лізингоодержувачем специфікацій та умов (або при обранні продавця лізингоодержувачем без такого пошуку відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про фінансовий лізинг»), і укласти з ним договір купівлі-продажу. В ГК України загальним положенням про лізинг присвячена лише одна ст. 292, яка істотного праворегулюючого значення для лізингових відносин не має.

Лізингодавець для придбання предмета лізингу може використовувати як власні кошти, так і кредитні ресурси, авансові платежі від лізингоодержувача тощо.

Договір лізингу є строковим. У ЦК мінімальний строк договору лізингу не встановлюється, але він міститься у ст. 1 Закону України «Про фінансовий лізинг», згідно з якою він визначається в договорі, але не може бути меншим одного року. Як правило, при встановленні строку договору лізингу сторони враховують строк амортизації майна, що є його предметом, незважаючи на те, що придбання у власність цього майна після закінчення строку дії договору не є критерієм, за яким визначається фінансовий лізинг. Встановлення співвідношення між строком амортизації та строком дії договору дозволяє вирахувати лізингові платежі, частина яких спрямовується на викуп майна та знаходиться під час дії договору у певному пільговому режимі оподаткування.

Договір лізингу є оплатним. Плата, сплачувана лізингоодержувачем, називається лізинговим платежем. її розмір та порядок сплати передбачаються договором. Згідно із ч. 2 ст. 16 вказаного Закону лізингові платежі можуть включати: а) суму, яка відшкодовує частину вартості предмета лізингу; б) платіж як винагороду лізингодавцю за одержане у лізинг майно; в) компенсацію відсотків за кредитом; г) інші витрати лізингодавця, що безпосередньо пов'язані з виконанням договору лізингу.

2. Параграф, що коментується, має назву «Лізинг», хоча в ньому містяться норми щодо регулювання договору лізингу. Ці поняття не тотожні. Згідно із ст. 1 Закону України «Про фінансовий лізинг» лізинг — це вид цивільно-правових відносин, що виникають із договору фінансового лізингу. Ці відносини можуть бути як виключно лізинговими, так і поєднуватися з іншими договірними відносинами, наприклад, з купівлі-продажу предмета лізингу. Залежно від зазначеної особливості передбачається можливість укладення як прямого, так і непрямого лізингу. В останньому випадку, крім суто договору лізингу, укладається ще й договір купівлі-продажу предмета, який після придбання його лізингодавцем передається у лізинг. Тобто мають місце два договори, які у сукупності складають цивільно-правові відносини лізингу (Слід замітити, що Конвенцією УНІДРУА про міжнародний фінансовий лізинг, до якого приєдналася Україна згідно з Законом від 11 січня 2006 року №3301-Р7, лізингодавець укладає договір поставки, а не купівлі-продажу).

Розгляд ст. 4 зазначеного Закону суб'єктів лізингу зводиться до їх бачення як сторін багатостороннього правочину. У такому разі виходить, що лізинговий договір буде охоплювати і купівлю-продаж майна — предмета лізингу, і передання його в користування. Наведений механізм піддавався обґрунтованій критиці з боку правознавців, оскільки він не зовсім вдалий, адже в одному договорі (лізингу) фактично поєднуються два договори — купівлі-продажу і власне лізингу. Для цього немає ані підстав, ані можливості його розгляду як комплексного (бо ним породжуються різні права та обов'язки у різних суб'єктів — сторін відповідних договорів) або багатостороннього, оскільки продавець предмета лізингу не виступає стороною договору лізингу, бо його права та обов'язки мають як свої підстави виникнення, так і кореспондованість з покупцем-лізингодавцем за відсутності таких у лізинго-користувача. За ст.1 Конвенції УНІДРУА про міжнародний фінансовий лізинг лізингодавець укладає договір поставки з третьою особою, тобто ця особа (постачальник, а за нашим законодавцем - продавець) не є стороною договору лізингу.

Незважаючи на те, що Законом України «Про фінансовий лізинг» припускається можливість укладення договору лізингу як багатостороннього (тобто між лізингодавцем, лізингокористувачем та продавцем предмета лізингу), договірні зв'язки між лізингокористувачем та продавцем предмета лізингу не конкретизовані відповідними положеннями цього Закону, а у ст. 11 навіть взагалі не передбачені.

Саме про розмежування, а не поєднання договорів лізингу і купівлі-продажу йдеться у ст. 806 ЦК. До договору лізингу застосовуються загальні положення про найм (оренду) з урахуванням особливостей, встановлених цим параграфом ЦК та законом. Тобто, за своєю правовою природою ці договори відносяться до договорів про передання майна у користування і тому підхід до їх регулювання буде єдиним.

Навпаки, загальні положення про купівлю-продаж та положення про договір поставки застосовуються не при укладенні договору лізингу, а до відносин, пов'язаних з лізингом, якщо інше не встановлено законом. Крім того, у ч. 2 ст. 808 ЦК вказується на укладення договору між лізингоодержувачем та продавцем (постачальником).

Все це ще раз підтверджує висновок, що договір лізингу не може розглядатися як багатосторонній із включенням до нього правових відносин з продавцем. Це два різні договори, які укладаються за узгодженням між їх сторонами. Так, в частині другій ст.1 Конвенції УНІДРУА вказується на характерні риси відносин, що складаються, зокрема, що обладнання придбавається лізингодавцем у зв'язку з договором лізингу, який, наскільки відомо постачальнику, або укладений, або повинен бути укладений між лізингодавцем і лізингоодержувачем.

3. Правовідносини лізингу дозволяють розглядати цілий пакет договорів, що впливають на його укладення та виконання. Крім договору купівлі-продажу, до цих договорів слід віднести договір банківського кредиту, що укладається між лізингодавцем та банком, або комерційного кредиту, що укладається між продавцем (постачальником) майна та лізингодавцем (статті 694, 1057 ЦК). Укладаються, як правило, також договори страхування майна або ризиків; договори на забезпечення виконання зобов'язань — застави, поруки; можуть укладатися договори про надання послуг лізингового брокера. Зрозуміло, що усі ці договори (або певні з них) слугують єдиній меті і можуть існувати лише в комплексі, бо вони не виникли б за відсутності наміру вступити у лізингові відносини.

Таким чином, законодавець насамперед виходить із сутності відносин найму (оренди) та лізингу із передбаченням окремих особливостей останнього. Специфічним для відносин лізингу у порівнянні з орендними відносинами є те, що відповідно до усталеного уявлення про фінансовий лізинг предмет лізингу переходив у власність лізингоодержувача після закінчення строку договору, як то мало місце згідно з п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про лізинг» (1997 р.). У новій редакції цього Закону (тобто Закону України «Про фінансовий лізинг» від 11 грудня 2003 р.) перехід права власності на предмет лізингу вже не є характерною рисою для фінансового лізингу. У будь-якому разі предмет лізингу підлягає поверненню лізингодавцеві, зазначається у п. 7 ч. 2 ст. 11 Закону. Інше може передбачатися договором, але у ч. 2 ст. 8 нового Закону йдеться насамперед про укладення договору купівлі-продажу майна-предмета лізингу між сторонами договору лізингу, який і опосередковує виникнення права власності на нього у лізингоодержувача. Так само це питання врегульовується у частині другій ст.9 Конвенції УНІДРУА, згідно з якою придбання обладнання чи його подальша оренда є правом лізингоодержувача і, якщо він його не використовує, то предмет лізингу підлягає поверненню лізингодавцю.

4. Відповідно до Закону України «Про фінансовий лізинг», який є спеціальним законом, що регулює відносини лізингу, використовується саме термін «фінансовий лізинг». Це сприймається таким чином, що цим Законом звужується поняття лізингу в порівнянні з відносинами лізингу, що мали місце до прийняття цього Закону. Назва параграфа 6 глави 58 ЦК підсилює аргументацію такого висновку. Отже, постає питання про те, чи зберігається такий вид лізингу, як оперативний та такі форми лізингу, як зворотний, пайовий, міжнародний? З нашої точки зору, відповідь має бути негативна, оскільки, по-перше, відтепер статтею, що коментується, встановлюються лише прямий та непрямий лізинг. По-друге, фінансовий лізинг, крім цивільно-правового регулювання, піддається регулюванню публічним законодавством (податковим, бухгалтерським) із встановленням певних пільг та особливостей (по прискореній амортизації тощо), чого немає при регулюванні колишнього оперативного лізингу, який за своєю сутністю є договором найму (оренди). По-третє, задля скористання перевагами, що надаються правовою конструкцією лізингу (фінансового лізингу), його комплексним регулюванням, використовується схема ступінчастих відносин, які передбачають створення лізинговими компаніями юридичних осіб, які виступають лізингоотримувачами і передають майно, що їм передане у лізинг, за договором найму (оренди) третій особі.

Таким чином, можна спостерігати, що вітчизняне законодавство про лізинг фактично знівелювало відмінності між фінансовим та оперативним лізингом, взагалі відмовившись від останнього. Проте слід зазначити, що у більшості країн світу таке відмежування є загальноприйнятим. Про це свідчить і міжнародний бухгалтерський стандарт IAS 17 (Internathional Accounting Standard). У Законі України «Про фінансовий лізинг» відсутнє сьогодні і поняття зворотного лізингу.

Отже, як і у ЦК, так і у спеціальному Законі не містяться форми та види лізингу. Тим не менш ч. 3 ст. 806 ЦК передбачає можливість регулювання особливостей тих чи інших видів та форм лізингу законом. Публічне законодавство ототожнює лізинг з орендою і тому не тільки зберігає поняття оперативного лізингу, але й як різновиди лізингу (лізингових або орендних операцій) розглядає, крім фінансового лізингу, також зворотний лізинг, оренду землі та оренду житлових приміщень (п. 1.18 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»).

5. Сублізинг ч. 1 ст. 5 Закону України «Про фінансовий лізинг» не названий видом лізингу. Він являє собою вид піднайму предмета лізингу, відповідно з яким лізингоодержувач за договором лізингу передає третім особам (лізингоодержувачам за договором сублізингу) у користування за плату на погоджений строк згідно з умовами договору сублізингу предмет лізингу, отриманий раніше від лізингодавця за договором лізингу. Тобто назва договору сублізингу відрізняється від його сутності, бо при його укладенні виникають не лізингові відносини, що мають свою специфіку у порівнянні з відносинами найму (оренди), а типові орендні відносини.

Стаття 807. Предмет договору лізингу

1. Предметом договору лізингу може бути неспоживна річ, визначена індивідуальними ознаками, віднесена відповідно до законодавства до основних фондів.

2. Не можуть бути предметом договору лізингу земельні ділянки та інші природні об'єкти, а також інші речі, встановлені законом.

і. Предметом договору лізингу може бути річ, по-перше, яка є неспоживною, по-друге, визначена індивідуальними ознаками і по-третє, віднесена до основних фондів. Нині відсутня вказівка на призначення речі, тобто її використання у підприємницькій діяльності. І сторони договору лізингу не повинні бути суб'єктами підприємницької діяльності. Однак насамперед саме для здійснення підприємницької діяльності укладаються договори лізингу і, відповідно, предметом цього договору є, як правило, обладнання, транспорті засоби тощо. Проте предметом лізингу може бути й обладнання, яке використовується не лише у підприємницькій, але й у науковій, освітній діяльності, при наданні медичних послуг (медична техніка) тощо.

Отже, ЦК та Закон України «Про фінансовий лізинг» зняли майже усі заборони, що стосуються призначення предмета лізингу. Це суттєво розширило поняття предмета лізингу та можливості передання у лізинг будівель, приміщень, побутового обладнання. Слід зазначити, що у більшості країн світу будівлі та споруди не здаються у лізинг, а Конвенцією УНІДРУА про міжнародний фінансовий лізинг із числа майна, що передається у лізинг, виключене те, яке використовується лізингоодержувачем для особистих, сімейних, а також домашніх потреб. Стосовно останнього слід зауважити, що навряд чи його можна віднести до основних фондів, якими згідно із ст. 139 ГК є майно у процесі здійснення господарської діяльності. Це будинки, споруди, машини та устаткування, обладнання, інструмент, виробничий інвентар і приладдя, господарський інвентар та інше майно тривалого використання, що віднесено законодавством до основних фондів. Стандартом (Положенням) бухгалтерського обліку 7 «Основні засоби», затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 27 квітня 2000 р. № 92, під основними засобами розуміються матеріальні активи, які підприємство утримує з метою використання їх у процесі виробництва або постачання товарів, надання послуг, здавання в оренду іншим особам або для здійснення адміністративних і соціально-культурних функцій, очікуваний строк корисного використання (експлуатації) яких більше одного року (або операційного циклу, якщо він довший за рік).

Отже, застосування використання терміна «основні фонди» хоча і вирішує питання про неможливість розгляду у якості таких майно, що використовується для особистих або побутових потреб приватної особи у повсякденному житті, однак породжує проблему, пов'язану з суб'єктами розглядуваних відносин, оскільки у зазначеному стандарті термін «підприємство» вживається у розумінні юридичної особи. Очевидно, це положення стандарту слід розглядати у сукупності з статтями 139 та 55 ГК, за якими суб'єктами господарювання, що здійснюють господарську діяльність, і стосовно яких можливо використовувати поняття «основні фонди», виступають як юридичні, так і фізичні особи, зареєстровані як суб'єкти підприємницької діяльності.

2. Частина 2 статті, що коментується, встановлює заборони щодо можливості для окремих речей бути предметом лізингу. Так, відповідно до неї не можуть бути предметом договору лізингу земельні ділянки та інші природні об'єкти. Разом із тим згідно з ст.4 Конвенції УНІДРУА застосування положень цієї Конвенції не припиняється лише через те, що обладнання стало постійною приналежністю земельної ділянки або її невід'ємною частиною. Цей невеликий перелік, звичайно, не є вичерпним. Законом можуть встановлюватися інші речі, які не передаються у лізинг. Частина 2 ст. З Закону України «Про фінансовий лізинг» містить також заборону на передання у лізинг єдиних майнових комплексів (підприємств) юридичних осіб та їх відокремлених структурних підрозділів (філій, цехів, дільниць).

Стаття 808. Відповідальність продавця (постачальника) предмета договору лізингу

1. Якщо відповідно до договору непрямого лізингу вибір продавця (постачальника) предмета договору лізингу був здійснений лізингоодержувачем, продавець (постачальник) несе відповідальність перед лізингоодержувачем за порушення зобов'язання щодо якості, комплектності, справності предмета договору лізингу, його доставки, заміни, безоплатного усунення недоліків, монтажу та запуску в експлуатацію тощо. Якщо вибір продавця (постачальника) предмета договору лізингу був здійснений лізингодавцем, продавець (постачальник) та лізингодавець несуть перед лізингоодержувачем солідарну відповідальність за зобов’язанням щодо продажу (поставки) предмета договору лізингу.

2. Ремонт і технічне обслуговування предмета договору лізингу здійснюються продавцем (постачальником) на підставі договору між лізингоодержувачем та продавцем (постачальником).

1. Відсутність договору між продавцем предмета лізингу та лізингокористувачем не виключає правового зв'язку між ними. Виходячи з того, що продавець, знаходячись у договірних відносинах з лізингоодержувачем (як покупцем предмета лізингу), фактично виконує свої обов'язки за договором відносно лізингоодержувача, останній буде вважатися третьою особою, на користь якої укладено договір. І хоча лізингоодержувач не є покупцем за договором купівлі-продажу предмета лізингу, саме він стикається з недоліками його якості, доставки, використання в подальшому. Тому і відповідальність за неналежне виконання цього договору продавець буде нести перед ним.

За відсутності договору між продавцем та лізингоодержувачем, а також визначеності правового статусу останнього як третьої особи, на користь якої він укладений, у лізингоодержувача не може бути обов'язків по відношенню до продавця. Тому вбачається суперечливим положення ст. 11 Закону України «Про фінансовий лізинг» щодо обов'язку лізингокористувача в гарантійний строк повідомляти продавця предмета лізингу про усі випадки виявлення несправностей предмета лізингу, його поламання або збоїв в роботі. Це положення не можна вважати й підтвердженням наявності договірного зв'язку між продавцем та лізингокористувачем, бо інакше можна було б і договір купівлі-продажу товару вважати багатостороннім, оскільки покупець також може пред'явити вимоги щодо несправності до виготівника (статті 12—14 Закону України «Про захист прав споживачів»).

Оскільки ЦК та Закон України «Про фінансовий лізинг» дозволяють обрати один з двох варіантів: або лізингоодержувач сам обирає продавця майна, яке він хотів би набути у лізинг, або доручає це зробити лізингодавцю, то й наслідки за неналежне виконання у цих випадках будуть вирізнятися.

Якщо вибір продавця здійснено лізингоодержувачем, то він сам несе ризик неналежного виконання продавцем своїх зобов'язань щодо предмета лізингу. Тобто вимоги про усунення недоліків висуваються лізингоодержувачем до продавця. Причому обсяг відповідальності продавця буде таким, як передбачено у договорі, укладеному ним з лізингодавцем (покупцем майна).

У випадках, коли вибір продавця (постачальника) предмета договору лізингу був здійснений лізингодавцем, продавець (постачальник) та лізингодавець несуть перед лізингоодержувачем солідарну відповідальність за зобов'язанням щодо продажу (поставки) предмета договору лізингу. Це пов'язано з тим, що відповідальність продавця, як і в попередньому випадку, зумовлена неналежним виконанням ним своїх обов'язків щодо якості майна, що передається у лізинг, та інших обов'язків, пов'язаних з цим; а відповідальність лізингодавця зумовлена неналежним виконанням обов'язків, які випливають з договору лізингу, тобто за вибір продавця.

При цьому припускається, що лізингодавець не з'ясував об'єктивної ділової репутації продавця і саме тому виникли підстави для його відповідальності перед лізингоодержувачем.

Лізингодавець при виборі покупця повинен виходити з вказівок лізингоодержувача, що стосуються певних специфікацій та умов щодо переданого майна. Якщо це майно не унікальне і на ринку є кілька його виготовників (продавців, постачальників), лізингодавець має керуватися власним досвідом при виборі контрагента за договором купівлі-продажу предмета лізингу. Для цього він повинен проаналізувати стан ринку, встановити ділову репутацію тих чи інших осіб тощо. При неналежному виконанні ним зобов'язань може статися, що обрання продавця майна — предмета лізингу було невдалим, а звідси і наслідок: у лізинг потрапило майно неякісне або некомплектне, несправне тощо. Негативні наслідки покладаються на лізингодавця. При цьому враховується весь спектр прав та обов'язків покупця за договором купівлі-продажу. Звільнення від відповідальності лізингодавця, який може довести добросовісність виконання свого зобов'язання щодо пошуку гідного продавця ретельною перевіркою його репутації не може мати місця.

Продавець майна, що передається у лізинг, та лізингодавець несуть солідарну відповідальність за правилами статей 541, 543 ЦК.

2. У частині 2 статті, що коментується, йдеться не лише про відповідальність продавця в процесі експлуатації проданого майна, а й про виконання обов'язків продавцем перед лізингоодержувачем. Тобто усі дії щодо цього виконуються продавцем (постачальником) безпосередньо перед лізингодержувачем, минуючи лізингодавця, хоча саме останній виступає стороною у договорі купівлі-продажу. Ці дії стосуються ремонту та технічного обслуговування предмета договору лізингу.

Стаття 809. Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження предмета договору лізингу

1. Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження предмета договору лізингу несе лізингоодержувач, якщо інше не встановлено договором або законом.

2. Якщо лізингодавець або продавець (постачальник) прострочили передання предмета договору лізингу лізингоодержувачу або лізингоодержувач прострочив повернення предмета договору лізингу лізингодавцю, ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження несе сторона, яка прострочила.

1. Згідно із ст. 323 ЦК ризик випадкового знищення та випадкового пошкодження (псування) майна несе його власник, якщо інше не встановлено договором або законом.

Лізингоодержувач не є власником майна, бо набуває його у користування, але на нього покладається ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження предмета договору лізингу. Причому він несе цей ризик відповідно до закону, а не до договору, оскільки безпосередньо з продавцем (власником) майна, яке він одержує у лізинг, він договору не укладає.

Проте договором лізингу може бути передбачене й інше, так само як інше може передбачатися законом. Законом України «Про фінансовий лізинг» це не передбачено. Стаття 13 зазначеного Закону встановлює лише можливість передбачення «іншого» договором. Одночасно у цій статті вказується на страхування предмета лізингу та (або) пов'язаних із виконанням лізингових договорів ризиків у разі, якщо їх обов'язковість встановлена законом або договором. Витрати на страхування за договором лізингу несе лізингоодержувач, якщо інше не встановлено договором.

2. Передання предмета договору лізингу лізингоодержувачеві може здійснюватися як продавцем, з яким лізингодавець уклав договір купівлі-продажу, так і лізингодавцем, який мав майно, яке передається у лізинг. Цим самим встановлюються додаткові негативні наслідки прострочення, крім зазначених в статтях 612,613 ЦК.

ГЛАВА 59. Найм (оренда) житла

Стаття 810. Договір найму житла

1. За договором найму (оренди) житла одна сторона — власник житла (наймодавець) передає або зобов'язується передати другій стороні (наймачеві) житло для проживання у ньому на певний строк за плату.

2. Підстави, умови, порядок укладання та припинення договору найму житла, що є об'єктом права державної або комунальної власності, встановлюється законом.

3. До договору найму житла, крім найму житла, що є об єктом права державної або комунальної власності, застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлене законом.

1. Договір найму житла є одним із способів реалізації права громадян на житло, яке передбачене та гарантоване ст. 47 Конституції України. І хоча в Конституції вживається термін «оренда житла», Цивільний кодекс України (далі — ЦК), ототожнюючи ці поняття, застосовує більш звичний для нашого законодавства в історичному плані термін «договір найму житла».

Договір найму житла слугує задоволенню однієї з основних матеріальних умов життя людини — забезпеченню її житлом. Особливість договору житлового найму полягає в тому, що він є одним із видів цивільно-правових договорів, спрямованих на тимчасову передачу майна (а саме: житла) в користування, і водночас є основним договором житлового права щодо забезпечення житлом певних категорій громадян.

2. Новий ЦК України розрізняє договір найму житла, що є об'єктом права державної або комунальної власності. Підстави, умови, порядок укладання та припинення такого договору встановлені законом, і положення ЦК застосовуються до цього договору, якщо інше не встановлено законом.

Договір найму житла в державному та комунальному житлових фондах регулюється Житловим кодексом (далі — ЖК) 1984 p., Типовим договором найму житла в будинках державного і комунального фондів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 22 червня 1998 р. № 939 та Правилами користування приміщеннями житлових будинків і прибудинковими територіями, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 8 жовтня 1992 № 572.

Важливо зазначити, що 12 січня 2006 р. Верховна Рада України прийняла Закон України «Про житловий фонд соціального призначення» (далі — Закон), який набирає чинності 1 січня 2007 року.

Договір найму житла в державному та комунальному фондах та фонді соціального призначення має ряд особливостей, які відображаються в суб'єктному складі, предметі та змісті договору. Так, наймодавцем може бути не лише власник житла, а й уповноважена ним особа (ст. 61 ЖК; ч. 3 ст. 20 Закону). На стороні наймача виступає, як правило, громадянин, який попередньо був визнаний потребуючим поліпшення житлових умов, перебував на квартирному обліку, в зв'язку з чим отримав ордер на житлове приміщення (ст. 61 ЖК).

У Законі не передбачено необхідності отримання ордера для вселення в житлове приміщення і укладення договору. Так, згідно з ч. 2 ст. 22 Закону підставою для укладення договору найму є рішення відповідного органу місцевого самоврядування. І саме договір є підставою для заселення житла. Разом з тим житлове законодавство не передбачає множинності на стороні наймача, а лише регламентує права і обов'язки членів сім'ї наймача, які за загальним правилом є рівними правам і обов'язкам наймача (ст. 64; ч. 2 ст. 65 ЖК; ч. 4 ст. 20 Закону).

ЖК детально виписує вимоги, що пред'являються до житлового приміщення як до предмета договору найму. Ці характерні ознаки закріплені в статтях 47, 49, 50, 63 ЖК; ст. 21, Закону. Невідповідність житла сукупності цих вимог дає наймачеві право відмовитися від нього і вимагати надання іншого.

Права і обов'язки наймодавця і наймача детально регламентовані в ЖК і на практиці до теперішнього часу майже ніколи не змінюються і не доповнюються в конкретних договорах. Об'єм прав і обов'язків наймача та членів його сім'ї, підстави і порядок та наслідки розірвання договору передбачені і врегульовані таким чином, щоб у першу чергу забезпечити стабільність користування житлом в державному та комунальному житлових фондах. Так, передбачено низку статей, які направлені на збереження права користування житлом тимчасово відсутнього наймача (статті 71—78 ЖК 1984 p.). Розірвання договору найму на вимогу наймодавця допускається лише з підстав, установлених законом, в судовому порядку з наданням, як правило, іншого житла (статті 108, 109 ЖК, ч. 2 ст. 27 Закону).

Певний соціальний характер цього договору відображається і у встановленні плати за користування житлом. Порядок та розмір плати за житло і комунальні послуги встановлюються законодавством і не можуть змінюватись за бажанням сторін. Відповідно до законів України «Про місцеві державні адміністрації» та «Про місцеве самоврядування в Україні» регулювання цін і тарифів на виконання робіт та надання житлово-комунальних послуг відноситься до повноважень місцевих державних адміністрацій та органів місцевого самоврядування. Так, згідно з розпорядженням Київської місцевої державної адміністрації від 19 травня 2000 р. № 748 з 1 червня 2000 р. у столиці введено диференційовану квартирну плату. Вона нараховується залежно від кількості поверхів у будинку, наявності ліфта й інших зручностей і становить від 0,40 до 0,58 грн. за 1 кв. м. Законодавство допускає встановлення пільг з квартирної плати та плати за комунальні послуги окремим категоріям громадян (ст. 69 ЖК 1984 р.). Так, згідно із Законом України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» інваліди війни та прирівняні до них особи мають право на 100-відсоткову знижку плати за житлову площу в межах норм, передбачених чинним законодавством, та на 100-відсоткову знижку плати за користування комунальними послугами, газом, електроенергією та іншими послугами (ст. 13). Учасникам бойових дій надаються пільги у вигляді 75-відсоткової знижки плати за житлову площу в межах норм, передбачених чинним законодавством, та 75-відсоткової знижки плати за користування комунальними послугами (ст. 12).

Межі норм, що дають право на такі пільги, передбачені постановою Кабінету Міністрів України «Про встановлення норм користування житлово-комунальними послугами громадянами, які мають пільги щодо їх сплати» від 1 серпня 1996 р. № 789.

Держава здійснює заходи щодо соціального захисту населення в умовах реформування системи платежів за житлово-комунальні послуги. Так, постановою Кабінету Міністрів України від 22 вересня 1997 р. № 1050 (зі змінами та доповненнями від 2 лютого 2000 р. № 211) затверджено Положення про порядок призначення та надання населенню субсидій для відшкодування витрат на сплату житлово-комунальних послуг, придбання скрапленого газу, твердого та пічного побутового (рідкого) палива.

Цим Положенням визначаються умови призначення та порядок надання громадянам щомісячної адресної безготівкової субсидії для відшкодування витрат на сплату користування житлом та комунальних послуг, а також один раз на рік субсидії на придбання скрапленого газу, твердого та пічного побутового (рідкого) палива.

Право на отримання цієї субсидії мають наймачі житлового приміщення державного, комунального чи громадського житлового фонду, загальна сума оплати яких за житлово-комунальні послуги, скраплений газ, тверде і пічне побутове паливо перевищує 20 відсотків середньомісячного доходу сім'ї, а непрацюючі пенсіонери, непрацездатні громадяни, деякі інші категорії малозабезпечених громадян мають право на субсидії, якщо розмір зазначених оплат становить 15 відсотків їхнього середньомісячного сукупного доходу. Субсидія призначається наймачеві, на якого відкрито особистий рахунок.

Такі ознаки договору найму житла в державному та комунальному житлових фондах, фонді соціального призначення дають можливість говорити, що він опосередковує розподільчі відносини житлової сфери, коли держава чи органи місцевого самоврядування певною мірою гарантують громадянам, які потребують поліпшення житлових умов, безоплатне одержання житла з цих фондів. Ці відносини є договірними, але певні особливості в їх регулюванні і захисті дають можливість говорити про наявність деяких рис публічного характеру.

3. У ЦК прямо не названий, але передбачений і врегульований договір, що укладається в приватному житловому фонді. Так ч. 1 ст. 810 ЦК закріплює, що наймодавцем є власник житла. Договір найму житла в приватному житловому фонді опосередковує ринкові відносини, що виникають у житловому секторі, і має яскраво виражені ознаки приватного договірного права. У літературі за аналогією з російським законодавством цей договір дістав назву комерційного договору найму житла.

4. Договір найму житла є двостороннім. Кожна із сторін (і наймач, і наймодавець) мають обов'язки на користь один одного. Згідно з ч. 1 ст. 810 ЦК наймодавець (власник житла) передає або зобов'язується передати наймачеві житло, а наймач використовувати його для проживання за плату.

Договір найму житла є консенсуальним. Він вважається укладеним з моменту досягнення сторонами згоди щодо всіх суттєвих умов. Консенсуальність договору знаходить підтвердження і в тому, що надання житла входить до змісту договору.

Договір найму є оплатним. Наймач зобов'язаний вносити певну грошову суму як плату за користування, а наймодавець має право вимагати цієї суми.

Договір найму є строковим. Житлове приміщення передається в тимчасове користування і у наймача відсутнє право на придбання цього житла у власність шляхом приватизації.

5. Договір найму направлений на задоволення житлової потреби наймача і носить споживчий характер, тому житло може використовуватися лише для проживання громадян.

У розробленому проекті нового ЖК передбачено главу 6 «Володіння, користування і розпорядження житлом, що перебуває в приватній власності», якою встановлюється право власника житла здавати в найм житлові приміщення для ведення господарської та іншої не забороненої законодавством діяльності за наявності таких умов: 1) за згодою співвласників будинку — власників квартир; 2) після прийняття рішення відповідним, передбаченим законом органом про переведення житлових приміщень на строк дії договору в нежитлові; 3) таке переведення відповідає вимогам щодо переведення житлового приміщення в нежитлове (ст. 74).

Стаття 811. Форма договору найма житла

1. Договір найму житла укладається у письмовій формі.

ЦК передбачає укладання договору найма житла в простій письмовій формі, що не потребує нотаріальної реєстрації. Недодержання письмової форми договору найму житла не тягне його недійсності, адже такі наслідки настають лише у випадках, прямо передбачених законом. Недодержання письмової форми позбавляє сторін права у випадку заперечення факту його укладання або оспорювання окремих його частин посилатись на свідоцькі показання, але не позбавляє можливості доводити свої права письмовими та іншими доказами (ст. 218 ЦК).

Стаття 812. Предмет договору найму житла

1. Предметом договору найму житла можуть бути помешкання, зокрема квартира або її частина, житловий будинок або його частина.

2. Помешкання має бути придатним для постійного проживання у ньому.

3. Наймач житла у багатоквартирному житловому будинку має право користування майном, що обслуговує будинок.

1. Предмет договору найму житла визначається через нове для законодавства поняття «помешкання». Але значення цього поняття співпадає з поняттям житло (ст. 379 ЦК) та житлове приміщення (ст. 63 ЖК 1984 p.; ч. 1 ст. 3; ст. 21 Закону «Про житловий фонд соціального призначення»). Ці поняття в цивільному та житловому законодавстві використовуються в декількох значеннях. По-перше, як родове поняття, що охоплює всі види житлових приміщень (квартира, житлові будинки тощо), які можуть бути об'єктом житлових відносин; по-друге, як частина житлового будинку (квартира, кімната в багатоквартирному будинку); по-третє, в якості облікової категорії поряд з житловим будинком.

Житловий будинок — самостійній об'єкт, що відноситься до нерухомості та має певні ознаки (ст. 380 ЦК). Житловий будинок — це будівля капітального типу, що відповідає архітектурно-будівельним, санітарно-технічним, протипожежним нормам. Ця будівля після будівництва чи реконструкції повинна бути прийнята до експлуатації приймальною комісією, а також має бути зареєстрована в органах державної реєстрації в якості житлового будинку.

У складі житлового будинку виділяються допоміжні приміщення. Такими вважаються приміщення, призначені для експлуатації та утримання будинку (сходові клітки, міжквартирні коридори, підвали, горище, колясочні тощо).

Квартирою вважається ізольована частина будинку, призначена для проживання, як правило, однієї сім'ї, що містить в собі обладнані житлові та підсобні приміщення, має окремий вихід на вулицю, сходову клітку, коридор.

Кімната — це обособлена постійними стінами частина квартири. За своїм призначенням кімнати поділяються на житлові і підсобні. Житловою кімнатою визнається обособлена постійними стінами частина приміщення, яка призначена і використовується для проживання. Підсобне приміщення — це приміщення квартири, яке призначене для господарсько-побутових потреб мешканців квартир. До підсобних відносяться коридори, кухні, ванні кімнати тощо.

Квартири характеризуються загальною та житловою площами. Загальною є площа всіх житлових та підсобних приміщень, що знаходяться в квартирі.

Житлова площа складається лише з житлових кімнат (спалень, дитячих, кабінетів тощо).

Будинки, допоміжні приміщення та квартири (кімнати) і підсобні приміщення як об'єкти цивільних відносин виступають у якості головної речі та приналежності. Тому допоміжні та підсобні приміщення не можуть бути самостійним предметом договору найму житла. Наймач має право користуватись підсобними та допоміжними приміщеннями в силу укладеного договору найму житла.

2. Якісні характеристики помешкання значно знижені у порівнянні з вимогами, які ставляться до житлового приміщення в ЖК. Так, благоустроєність, яка визначається певним обов'язковим рівнем комунально-побутових зручностей і є характеристикою договору житлового найму, не є ознакою предмета договору.

Помешкання має бути придатним для постійного і переважного проживання у ньому. Житло обов'язково повинно відповідати санітарним і технічним вимогам. Самі ці вимоги, встановлені певними держстандартами, що передбачають умови, за яких можливе проживання наймачів без шкоди для здоров'я (наприклад, висота приміщення не може бути нижчою, ніж 2,5 м; помешкання повинно мати природне освітлення тощо). Ознакою придатності помешкання для проживання є його розмір. Критерієм придатності житла за розміром може виступати санітарна норма. Але це поняття неоднаково визначається в літературі і законодавстві для різних житлових фондів. Так, санітарною нормою є певний рівень житлової площі, відсутність якого виступає підставою для визнання громадянина, потребуючим поліпшення житлових умов. Відповідно до ст. 3 Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду» санітарна норма становить 21 кв. м загальної площі на особу.

3. Багатоквартирний житловий будинок може включати не лише житлові, підсобні та допоміжні приміщення, а й споруди, будівлі, які призначені для забезпечення потреб усіх власників квартир (ч. 2 ст. 382 ЦК). Ці споруди є приналежністю багатоквартирного житлового будинку, тому наймач помешкання в такому будинку має право на користування майном, що обслуговує будинок.

Стаття 813. Сторони у договорі найму житла

1. Сторонами у договорі найму житла можуть бути фізичні та юридичні особи.

2. Якщо наймачем є юридична особа, вона може використовувати житло лише для проживання у ньому фізичних осіб.

1. ЦК порівняно з раніше діючим цивільним законодавством і ЖК значно розширив коло осіб, які можуть виступати сторонами у договорі найму. Сторонами можуть бути будь-які особи: громадяни України, іноземні громадяни, особи без громадянства. Фізичні особи повинні бути дієздатними.

2. Сторонами можуть бути і юридичні особи. До наймодавця—юридичної особи ставляться наступні вимоги: юридична особа повинна бути власником житла і володіти достатнім об'ємом правосуб'єктності.

На стороні наймача юридична особа може виступати лише за умови використання житла для проживання у ньому фізичних осіб. Наймач—юридична особа під страхом недійсності угоди, що не відповідає вимогам ст. 383 ЦК щодо можливості використання житла лише для проживання осіб і заборони використання його для промислового виробництва, зобов'язана укласти договір піднайму (іншу, не заборонену законом угоду, наприклад договір безоплатного користування) з фізичною особою.

Стаття 814. Правонаступництво у разі зміни власника житла, переданого у найм

1. У разі зміни власника житла, переданого у найм, до нового власника переходять права та обов’язки наймодавця.

У даній нормі знайшов відображення принцип забезпечення стабільності договірних відносин. Головна мета цієї норми полягає в захисті інтересів наймача. Законодавець ставить на перше місце зобов'язальні права наймача, а не речові права нового власника. Перехід права власності на займане за договором найма житло не тягне ні розірвання, ні зміни договору. Новий власник стає наймодавцем на умовах раніше укладеного договору за правилами повного правонаступництва.

Стаття 815. Обов'язки наймача житла

1. Наймач зобов’язаний використовувати житло лише для проживання у ньому, забезпечувати збереження житла та підтримування його у належному стані.

2. Наймач не має права проводити перевлаштування та реконструкцію житла без згоди наймодавця.

3. Наймач зобов’язаний своєчасно вносити плату за житло. Наймач зобов я-заний самостійно вносити плату за комунальні послуги, якщо інше не встановлено договором найму.

1. Безпосередньо обов'язкам наймача присвячена лише одна стаття ЦК — ст. 815.

Наймач має такі обов'язки:

1) використовувати житло лише для проживання в ньому; 2) забезпечувати збереження житла та підтримувати його в належному стані; 3) не проводити перевлаштування та реконструкцію без згоди наймодавця; 4) своєчасно вносити плату за житло і, якщо інше не встановлено договором, вносити плату за комунальні послуги.

2. Обов'язок використовувати житло лише для проживання в ньому випливає з легального визначення договору найму житла (ст. 810 ЦК) та кореспондує праву власника житлового приміщення використовувати помешкання для проживання фізичних осіб (ч. 1 ст. 383 ЦК), а також відповідає споживчому характеру права користування житлом, яке полягає в задоволенні особистих житлових потреб наймача.

3. Визначаючи об'єм зобов'язання наймача, пов'язаного зі збереженням і підтриманням житла в належному стані, необхідно керуватись Правилами користування приміщенням житлових будинків і прибудинковими територіями, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 8 жовтня 1992 р. № 572. Крім необхідності забезпечувати збереження і підтримувати в належному стані безпосередньо займане помешкання, наймач зобов'язаний забезпечувати збереження підсобних приміщень та технічного обладнання будинку, дотримуватись правил пожежної безпеки, не допускати виконання робіт та інших дій, що викликають псування приміщень. Наймач також зобов'язаний при появі несправностей у квартирі вживати заходів до їх усунення власними силами або силами підприємств по обслуговуванню житла (пункти 18, 21 Правил).

4. Перевлаштування та реконструкція житла можуть призвести не лише до суттєвих змін умов користування помешканням, а й до порушення прав інших власників та наймачів житла. Саме тому Правилами користування приміщеннями та Правилами і нормами технічної експлуатації житлового фонду встановлені підвищені вимоги до дій наймача. Перевлаштування та реконструкція житлових і підсобних приміщень, балконів, лоджій може проводитись лише, по-перше, з метою поліпшення благоустрою квартири, по-друге, лише за відповідними проектами, по-третє, ці роботи не повинні обмежувати інтереси інших осіб, які проживають в будинку, по-четверте, з дозволу власника-наймодавця (пункти 19,24 Правил).

5. Сторони договору мають право самостійно визначати строки внесення плати за житло і порядок її внесення. Наймач зобов'язаний своєчасно вносити плату за житло. Якщо договором не встановлено інше, наймач зобов'язаний самостійно вносити плату за комунальні послуги (водопостачання, газ, електро- і теплоенергію). Як правило, оплата за комунальні послуги здійснюється відповідно до затверджених в установленому порядку тарифів. Так, наприклад, згідно з Правилами надання населенню послуг з газопостачання, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 9 грудня 1999 р. № 2246, розрахунки здійснюються за діючими цінами на основі фактичних показань лічильників газу або відповідно до встановлених норм споживання та цін на газ.

Стаття 816. Наймач та особи, які постійно проживають разом з ним

1. У договорі найму житла мають бути вказані особи, які проживатимуть разом із наймачем. Ці особи набувають рівних з наймачем прав та обов 'язків щодо користування житлом.

2. Наймач несе відповідальність перед наймодавцем за порушення умов договору особами, які проживають разом з ним.

3. Якщо наймачами житла є кілька осіб, їхні обов'язки за договором найму житла є солідарними.

4. Порядок користування житлом наймачем та особами, які постійно проживають разом з ним, визначається за домовленістю між ними, а у разі спору — встановлюється за рішенням суду.

1. За договором найму житла права та обов'язки виникають у наймодавця та наймача. Особливість договору полягає в тому, що поряд з наймачем визначається правове становище осіб, які постійно проживають разом з ним. При цьому не вимагається існування сімейного зв'язку між наймачем та особами, які постійно проживають разом з ним. Це можуть бути як подружжя, діти і батьки, інші родичі, так і сторонні, з точки зору спорідненості, особи, наприклад друзі, колеги, коло осіб яких визначається виключно договором. Їх особливий статус полягає в тому, що не будучи співнаймачами, вони мають рівні з наймачем права та обов'язки щодо користування житлом. Але такий комплекс прав і обов'язків може виникнути лише за наявності сукупності наступних фактів: а) особи повинні бути поіменовані в договорі, а це передбачає, що наймодавець дає згоду на їх проживання; б) вони повинні вселитись в надане житло разом з наймачем або в інший обумовлений строк; в) особи вселяються на постійне проживання.

Постійний характер проживання підтверджується реєстрацією, яка здійснюється відповідними органами. Разом з тим реєстрація проживання виконує обліково-статистичні функції і її наявність чи відсутність сама по собі не є підставою для визнання права користування житлом за особою, яка там проживає.

2. Обсяг прав, якими володіють вказані особи в деяких випадках спеціально визначений ЦК. Такі норми носять імперативний характер і діють незалежно від змісту договору найму. Наприклад, наймач має право розірвати договір за згодою інших осіб, які постійно проживають разом із ним (ч. 1 ст. 825 ЦК).

3. Особливість правового становища осіб, які постійно проживають із наймачем, полягає і в тому, що законодавець встановлює для них рівні з наймачем права та обов'язки, але в жодній нормі не оговорює ці обов'язки. А з іншого боку, — встановлює імперативну норму, згідно з якою відповідальність перед наймодавцем за порушення умов договору цими особами несе наймач. Тобто особи, які постійно проживають з наймачем, ніяких обов'язків перед наймодавцем не несуть.

4. Новелою законодавства є передбачення множинності на стороні наймача. У цьому випадку у співнаймачів виникають не лише рівні права, але й обов'язки за договором. І права й обов'язки носять солідарний характер.

5. У осіб, які постійно проживають із наймачем, виникає право користування житлом, яке базується на договорі. Порядок користування помешканням визначається за домовленістю між наймачем і цими особами. Форма домовленості законодавством не передбачена, тому порядок користування житлом може бути передбачений і в самому договорі найму. У разі виникнення спору з приводу користування житлом порядок користування встановлюється за рішенням суду.

Стаття 817. Право наймача та осіб, які постійно проживають разом із ним, на вселення інших осіб у житло

1. Наймач та особи, які постійно проживають разом із ним, мають право за їхньою взаємною згодою та за згодою наймодавця вселити у житло інших осіб для постійного проживання у ньому.

2. Особи, які вселилися у житло відповідно до частини першої цієї статті, набувають рівних з іншими особами прав користування житлом, якщо інше не буде передбачено при їх вселенні.

1. Одним із найважливіших прав наймача є право на вселення у займане ним житло інших осіб. Новелою є можливість наймача вселити будь-яку особу, із якою він бажає ділити помешкання. На відміну від ст. 816 ЦК в цьому випадку статус постійно проживаючої особи можуть отримати громадяни, які вселились після укладення договору найму житла. Для виникнення у осіб права постійного проживання необхідна наявність наступних фактів:

— вселення в житлове приміщення, займане наймачем на підставі діючого договору;

— згода осіб, які вже постійно проживають разом із наймачем. За неповнолітніх осіб згоду повинні висловити їхні законні представники, навіть якщо вони не проживають у цьому помешканні;

— згода наймодавця. Законодавець не ставить вимог щодо форми, в якій дається згода на вселення, тому згода може бути і усною. У разі виникнення спору згода або її відсутність можуть доводитись будь-якими доказами, що допускаються ЦПК.

Така позиція була сформована і в судовій практиці, пов'язаній з вирішенням житлових спорів про право користування житлом осіб, які вселились до наймача. Згідно з п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про деякі питання, що виникають у практиці застосування судами Житлового кодексу України» від 12 квітня 1985 р. № 2 відсутність письмової згоди членів сім'ї наймача на вселення сама по собі не свідчить про те, що особи, які вселилися, не набули права користуватися житловим приміщенням, якщо за обставинами справи безспірно встановлено, що вони таку згоду висловлювали.

2. Особи, які вселились у помешкання за вказаних умов, набувають рівних з іншими особами прав користування житлом, якщо при їх вселенні не було укладено іншої угоди щодо порядку користування житлом.

Стаття 818. Тимчасові мешканці

1. Наймач та особи, які постійно проживають разом з ним, за їхньою взаємною згодою та з попереднім повідомленням наймодавця можуть дозволити тимчасове проживання у помешканні іншої особи (осіб) без стягнення плати за користування житлом (тимчасових мешканців).

2. Тимчасові мешканці не мають самостійного права користування житлом.

3. Тимчасові мешканці повинні звільнити житло після спливу погодженого з ними строку проживання або не пізніше семи днів від дня пред'явлення до них наймачем або наймодавцем вимоги про звільнення помешкання.

1. Тимчасовими мешканцями є особи, які вселились в помешкання на законних підставах без наміру постійного проживання. Тимчасовий характер проживання повинні усвідомлювати як особи, що вселяються, так і особи, які дозволяють проживання. Наймач та особи, які постійно проживають разом з ним, за взаємною згодою можуть дозволити тимчасове проживання у помешканні будь-яких осіб або однієї особи. Таке проживання відбувається без стягнення плати та не потребує укладення договору. Разом з тим наймач зобов'язаний попередньо повідомити наймодавця про вселення тимчасових мешканців. Повідомлення носить інформаційний характер і не потребує наступної згоди наймодавця.

2. Правовий статус тимчасових мешканців відрізняється від положення осіб, які постійно проживають з наймачем тим, що тимчасові мешканці не мають самостійного права користування житлом.

3. Тимчасовий характер проживання знаходить своє підтвердження в обмеженні права користування житлом певним строком. Строк може бути визначений конкретною датою і тоді тимчасові мешканці після її настання зобов'язані звільнити помешкання. Строк проживання може бути не визначений. В цьому випадку тимчасові мешканці зобов'язані звільнити житло не пізніше семи днів від дня пред'явлення до них наймачем або наймодавцем вимог про звільнення помешкання.

4. Тимчасові мешканці зобов'язані звільнити житло в добровільному порядку. У разі відмови вони підлягають виселенню в судовому порядку без надання їм іншого житла. Можливість застосування судового порядку виселення базується на ч. 3 ст. 47 Конституції України, яка є нормою прямої дії, та за аналогією може застосовуватись ч. 3 ст. 98 ЖК 1984 p.; ч. 1 ст. 27 Закону «Про житловий фонд соціального призначення».

Стаття 819. Ремонт житла, переданого у найм

1. Поточний ремонт житла, переданого у найм, зобов'язаний здійснювати наймач, якщо інше не встановлено договором.

2. Капітальний ремонт житла, переданого у найм, зобов’язаний здійснювати наймодавець, якщо інше не встановлено договором.

3. Переобладнання житлового будинку, в якому знаходиться житло передане у найм, якщо таке переобладнання істотно змінить умови користування житлом, не допускається без згоди наймача.

1. Житлові приміщення будь-якої форми власності входять до житлового фонду України. Житловий фонд відноситься до групи невиробничих основних фондів країни.

Одним з обов'язків як власників житла, так і наймачів є забезпечення охоронності житлового приміщення, підтримання житла в належному технічно-експлуатаційному стані. Саме тому законодавчо передбачений порядок розподілу між сторонами договору найму зобов'язань по ремонту житла. Регулювання цього питання носить диспозитивний характер. Якщо інше не встановлено договором, поточний ремонт житла здійснює наймач, а проведення капітального ремонту є обов'язком наймодавця. На практиці інколи виникають суперечності щодо віднесення певних видів робіт до поточного чи капітального ремонтів. Такі спори можуть вирішуватись в судовому порядку. Вважається, що роботи, спрямовані на підтримання житла в належному стані, в якому це житло знаходилось на момент укладення договору, з урахуванням природного зносу, є поточним ремонтом, «косметичним ремонтом» (наприклад, штукатурні або малярні роботи, обкладення плиткою ванної кімнати). Заміна конструкцій в приміщенні, перенесення, укріплення стін, заміна вікон, підлоги, зміна планування житла є капітальним ремонтом. Капітальний ремонт, як правило, включає проведення і «косметичного ремонту». Для визначення виду проведеної роботи або роботи, яку необхідно провести, суд може призначити технічну експертизу.

2. Переобладнання житлового будинку, в якому знаходиться наймане помешкання, якщо таке переобладнання істотно змінить умови користування житлом, допускається лише за згодою наймача. Істотні зміни повинні стосуватися саме предмета договору. Наприклад, помешкання стало ізольованим або навпаки не-ізольованим, його розмір суттєво змінився.

3. Див. також коментар до ст. 815 ЦК.

Стаття 820. Плата за користування житлом

1. Розмір плати користування житлом встановлюється у договорі найму житла.

Якщо законом встановлений максимальний розмір плати за користування житлом, плата, встановлена у договорі, не може перевищувати цього розміру.

2. Одностороння зміна розміру плати за користування житлом не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

3. Наймач вносить плату за користування житлом у строк, встановлений договором найму житла.

Якщо строк внесення плати за користування житлом не встановлений договором, наймач вносить її щомісяця.

1. Особливістю договору найму житла є право сторін самостійно, на власний розсуд встановлювати розмір плати за користування житлом. Це право базується на повноваженні власника здавати своє майно в користування для одержання доходу (ст. 319, ч. 2 ст. 189 ЦК). На відміну від договору найма житла, який передбачений ЖК, договір, врегульований ЦК, однією із своїх цілей ставить отримання наймодавцем доходу за рахунок плати за користування житлом.

Розмір плати може залежати від розміру та якісних характеристик помешкання, від його місцезнаходження, від кількості осіб, які будуть постійно проживати разом із наймачем, від кон'юнктури житлового ринку, що склалися на момент укладення договору.

Спеціальним законом може встановлюватись максимальний розмір плати за користування житлом. Максимальний розмір є вищою граничною межею розміру плати для будь-якого конкретного договору. Відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та Закону України «Про місцеві державні адміністрації» регулювання розміру і порядку оплати за користування житлом і комунальними послугами належить до повноважень місцевих державних адміністрацій та органів місцевого самоврядування. Але ці повноваження вказаних органів стосуються лише державного і комунального житлових фондів.

2. Розмір плати за користування житлом є істотною умовою договору найму і тому не може бути змінений в односторонньому порядку, якщо це прямо не передбачено в договорі.

3. Сторони договору мають право самостійно визначити строк внесення плати за користування житлом. Порушення строку внесення плати може призвести до розірвання договору і виселення наймача.

Якщо сторони не обумовлять строк внесення плати в договорі, то наймач зобов'язаний вносити її щомісяця.

4. Див. також коментар до ч. 3 ст. 815 ЦК.

Стаття 821. Строк договору найму житла

1. Договір найму житла укладається на строк, встановлений договором. Якщо у договорі строк не встановлений, договір вважається укладеним на п'ять років.

2. До договору найму житла, укладеного на строк до одного року (короткостроковий найм), не застосовуються положення частини першої статті 816, положення статті 818 та статей 822—824 цього Кодексу.

1. Суть договору найму житла полягає в передачі помешкання в тимчасове користування. Тому договір має певний строк, в межах якого наймач має право користуватися помешканням. Строк не є істотною умовою договору, але завжди має бути визначеним. Він може бути встановлений за домовленістю сторін будь-якої тривалості. Якщо в договорі сторони не вказали строк, то він вважається укладеним на п'ять років.

2. Законодавець передбачає можливість укладання короткострокового найму. Короткостроковий найм - це договір найму житла, укладений на строк до одного року. Передбачення такого договору є одним із засобів реалізації конституційного права громадян на свободу пересування та вільний вибір місця проживання. Такий договір направлений на забезпечення короткотривалої потреби особи в користуванні житлом. Короткостроковий найм характеризується рядом особливостей, які в першу чергу спрямовані на забезпечення прав наймодавця. Так, цей договір виключає наявність осіб, за яких наймач несе відповідальність перед наймодавцем за порушення умов договору (ч. 1 ст. 816, ст. 818, ст. 823, ст. 824 ЦК), а також не передбачає перевагу на право укладення договору на новий строк.

Стаття 822. Переважні права наймача житла

1. У разі спливу строку договору найму житла наймач має переважне право на укладення договору найму житла на новий строк.

Не пізніше ніж за три місці до спливу строку договору найму житла наймодавець може запропонувати наймачеві укласти договір на таких самих або інших умовах чи попередити наймача про відмову від укладення договору на новий строк. Якщо наймодавець не попередив наймача, а наймач не звільнив помешкання, договір вважається укладеним на таких самих умовах і на такий самий строк.

Якщо наймодавець відмовився від укладення договору на новий строк, але протягом одного року уклав договір найму житла з іншою особою, наймач має право вимагати переведення на нього прав наймача та (або) відшкодування збитків, завданих відмовою укласти з ним договір на новий строк.

2. У разі продажу житла, яке було предметом договору найму, наймач має переважне перед іншими особами право на його придбання.

1. З метою забезпечення стабільності права користування житлом законодавець визнає за наймачем у разі спливу строку договору переважене право перед усіма іншими особами на укладення договору на новий строк.

Якщо наймач не звільнив помешкання, а наймодавець не попередив його про відмову від укладення договору на новий строк не пізніше ніж за три місяці до закінчення договору, то договір вважається пролонгованим.

Законодавець оберігає і право наймодавця на визначення юридичної долі помешкання після перебігу строку договору. Так, наймодавець не пізніше ніж за три місяці до спливу строку договору має право вчинити такі дії: а) запропонувати укласти договір на тих самих умовах; б) запропонувати укласти договір на інших умовах. Якщо сторони не дійдуть згоди щодо укладення нового договору, то договір припиниться внаслідок перебігу строку дії; в) відмовити від укладення договору. Якщо наймодавець відмовився від укладення договору, але протягом одного року уклав договір найму житла з іншою особою, наймач має право на захист свого порушеного права на переважне укладення договору.

Наймач за своїм вибором має право вимагати: а) переведення на нього прав наймача та відшкодування збитків, завданих відмовою укласти з ним договір на новий строк; б) вимагати лише відшкодування збитків.

2. У разі продажу житла, яке було предметом договору, наймач має право не лише на продовження користування помешканням (ст. 814 ЦК), а й перевагу перед іншими особами на право його придбання.

Стаття 823. Договір піднайму житла

1. За договором найму житла наймач за згодою наймодавця передає на певний строк частину або все найняте ним помешкання у користування піднаймачеві. Піднаймач не набуває самостійного права користування житлом.

2. Договір піднайму житла є оплатним. Розмір плати за користування житлом встановлюється договором піднайму.

3. Строк договору піднайму не може перевищувати строку договору найму житла.

4. У разі дострокового припинення договору найму житла одночасно з ним припиняється договір піднайму,

5. До договору піднайму не застосовується положення про переважне право на укладення договору на новий строк.

1. Договір піднайму житла відноситься до похідних договорів. Відносини, що виникають із цього договору, пов'язують піднаймача з наймачем. Наймач несе відповідальність перед наймодавцем за порушення договору, які допустив піднаймач. Наймач несе відповідальність і перед піднаймачем за неправомірні дії наймодавця. З одного боку, цей договір характеризується відсутністю прямих зобов'язальних відносин між наймодавцем і піднаймачем; з другого — збереженням зобов'язальних відносин між наймачем і наймодавцем. Право піднаймача користуватись житлом не носить самостійного характеру і в повній мірі залежить від права наймача на помешкання. Втрата наймачем права користування житлом автоматично припиняє право користування, яке має піднаймач.

Для укладення договору піднайму необхідні волевиявлення наймача, піднаймача та згода наймодавця.

2. На стороні піднаймача може виступати лише дієздатна фізична особа. Предметом договору піднайму може бути як усе житлове приміщення, що знаходиться в користуванні наймача, так і його частина.

Договір піднайму є строковим договором. Строк встановлюється за домовленістю наймача і піднаймача, але не може перевищувати строк договору найму житла. Договір є оплатним. Розмір плати та строк її внесення встановлюється договором піднайму.

3. Оскільки договір піднайму суттєво відрізняється від договору найму, то до нього не застосовуються положення про переважне право на укладення договору на новий строк.

Стаття 824. Заміна наймача у договорі найму житла

1. На вимогу наймача та інших осіб, які постійно проживають разом з ним, та за згодою наймодавця наймач у договорі найму житла може бути замінений однією з повнолітніх осіб, яка постійно проживає разом з наймачем.

2. У разі смерті наймача або вибуття його з житла наймачами можуть стати усі інші повнолітні особи, які постійно проживали з колишнім наймачем, або, за погодженням з наймодавцем, одна або кілька із цих осіб. У цьому разі договір найму житла залишається чинним на попередніх умовах.

1. На відміну від чинного житлового законодавства ЦК встановлює лише одну статтю, якою передбачена зміна договору найму. Вона допускається при заміні однієї сторони договору найму — наймача.

2. Законодавство регулює два випадки заміни наймача. Перший передбачає волевиявлення наймача та осіб, які постійно проживають разом з ним, направлене на заміну наймача однією з повнолітніх осіб, які постійно проживають разом з наймачем. Для проведення такої заміни не має значення, з яких причин, мотивів відбувається заміна сторони. Достатньо досягнутої між наймачем і особами, що проживають разом з ним, домовленості та згоди наймодавця.

Другий випадок передбачає вибуття наймача з житлового приміщення або його смерть. Порядок заміни може передбачати виникнення множинності на стороні наймача, коли всі повнолітні особи, які постійно проживали з колишнім наймачем, стають наймачами. У цьому випадку їх права і обов'язки є солідарними. Така заміна не вимагає згоди наймодавця. А за погодженням з наймодавцем наймачами можуть стати кілька із цих осіб або лише одна.

У разі заміни наймача договір найму житла залишається чинним на попередніх умовах.

Стаття 825. Розірвання договору найма житла

1. Наймач житла має право за згодою інших осіб, які постійно проживають разом з ним, у будь-який час відмовитися від договору найму, письмово попередивши про це наймодавця за три місяці.

Якщо наймач звільнив помешкання без попередження, наймодавець має право вимагати від нього плату за користування житлом за три місяці, якщо наймодавець доведе, що він не міг укласти договір найму житла на таких самих умовах з іншою особою.

Наймач має право відмовитися від договору найму житла, якщо житло стало непридатним для постійного проживання у ньому.

2. Договір найму житла може бути розірваний за рішенням суду на вимогу наймодавця у разі:

1) невнесення наймачем плати за житло за шість місяців, якщо договором не встановлений більш тривалий строк, а при короткостроковому наймі — понад два рази;

2) руйнування або псування житла наймачем або іншими особами, за дії яких він відповідає.

За рішенням суду наймачеві може бути наданий певний строк не більше одного року для відновлення житла.

Якщо протягом строку, визначеного судом, наймач не усуне допущених порушень, суд за повторним позовом наймодавця постановляє рішення про розірвання договору найму житла. На прохання наймача суд може відстрочити виконання рішення не більше ніж на один рік.

3. Договір найму частини будинку, квартири, кімнати (частини кімнати) може бути розірваний на вимогу наймодавця у разі необхідності використання житла для проживання самого наймодавця та членів його сім'ї.

Наймодавець повинен попередити наймача про розірвання договору не пізніше ніж за два місяці.

4. Якщо наймач житла або інші особи, за дії яких він відповідає, використовують житло не за призначенням або систематично порушують права та інтереси сусідів, наймодавець може попередити наймача про необхідність усунення цих порушень.

Якщо наймач або інші особи, за дії яких він відповідає, після попередження продовжують використовувати житло не за призначенням або порушувати права та інтереси сусідів, наймодавець має право вимагати розірвання договору найму житла.

1. Розірвання договору найму житла — це припинення дії тієї правової підстави, з якої виникає право наймача на користування житлом. Законодавець передбачив дві можливості розірвання договору найму: 1) за ініціативою наймача; 2) за ініціативою наймодавця.

2. Наймач має право за згодою інших осіб, які постійно проживають разом з ним, у будь-який час відмовитись від договору найму, письмово попередивши про це наймодавця за три місяці. По суті наймач має право розірвати договір в односторонньому порядку в будь-який час. Письмове попередження наймодавця лише звільняє наймача від обов'язку відшкодувати збитки у вигляді плати за три місяці, якщо наймодавець доведе, що він не міг укласти договір найму житла на таких самих умовах з іншою особою.

Відмова від договору не звільняє наймача від виконання своїх обов'язків. Так, наприклад, він зобов'язаний повернути житло в належному стані, здійснити оплату за користування житлом і комунальними послугами за весь час дії договору.

3. Наймач одноособово має право відмовитись від договору найму житла, якщо житло стало непридатним для постійного проживання. Непридатність житла може стати наслідком як стихії, так і неправомірних дій наймодавця або інших осіб. Неправомірні дії самого наймача або осіб, за яких він відповідає, можуть бути підставою для розірвання договору в судовому порядку на вимогу наймодавця.

4. Розірвання договору за ініціативою наймодавця можливе лише з підстав, передбачених законом. Таке правило встановлене і ЖК (ст. 108), і Законом «Про житловий фонд соціального призначення» (ст. 27), такої позиції дотримувалась і судова практика. Так, орган місцевого самоврядування звернувся в 1996 р. з позовом до наймача про виселення з ізольованої квартири комунальної власності з тієї підстави, що спірна квартира надана йому помилково, оскільки вона призначалася для іншої особи, а наймач повинен був отримати іншу квартиру в цьому будинку, більшої площі. Районний суд позов задовольнив, в касаційному порядку рішення не змінено. Судова колегія з цивільних справ рішення відмінила, вказавши, що жодна з підстав, покладених позивачем в обґрунтування позову про виселення, в законі не передбачена.

5. Законодавець визначає підстави, за якими наймодавець може вимагати розірвання договору найму лише в судовому порядку. Згідно з ч. 2 ст. 825 ЦК договір може бути розірваний судом у разі:

невнесення наймачем плати за житло за шість місяців, якщо договором не встановлений більш тривалий строк, а при короткостроковому наймі — понад два рази. Виселення допускається і тоді, коли має місце безперервність у несплаті платежів за користування житлом, і тоді, коли певна кількість неплатежів накопичилась за період дії договору. Наприклад, при короткостроковому наймі несплата підряд двох платежів є підставою для судового розірвання договору, як і будь-яка повторна несплата;

руйнування або псування житла наймачем або іншими особами, за дії яких він відповідає.

Руйнування або псування житла є видом активних умисних дій осіб, що завдають шкоду житлу. Ці дії виходять за рамки невиконання договірних обов'язків по утриманню помешкання. Вказана підстава є мірою цивільної відповідальності і для її застосування необхідна наявність протиправної поведінки, шкоди у вигляді руйнування або псування, причинного зв'язку між ними та вини.

Новелою є встановлення додаткових гарантій прав наймача при розірванні договору внаслідок руйнування або псування житла. Суд може надати наймачеві строк не більше одного року для відновлення житла. Якщо протягом наданого строку наймач не усуне допущених порушень, суд за повторним позовом наймодавця постановляє рішення про розірвання договору найму житла. І навіть в цьому випадку суд на прохання наймача може відстрочити виконання рішення, але не більше ніж на один рік. Щоб ці положення не призводили до безкарності неправомірних дій наймача і врешті решт до знищення житла, суди повинні застосовувати ці відкладальні терміни лише тоді, коли в судовому засіданні безумовно доведено, що у наймача є можливість і зацікавленість у відновленні житла.

6. На вимогу наймодавця договір може бути розірваний у разі необхідності використання житла для проживання самого наймодавця та членів його сім'ї. У цьому випадку наймодавець повинен попередити наймача про розірвання договору не пізніше ніж за два місяці.

Ця підстава розірвання договору пов'язана з виникненням у наймодавця особистої потреби в житлі, яке передане в користування. Така потреба може виникнути, наприклад, у разі збільшення сім'ї внаслідок одруження або народження дітей, повернення членів сім'ї, розлучення і втрати права проживання в іншому помешканні тощо.

7. Підставами для розірвання договору на вимогу наймодавця є: використання наймачем або іншими особами, за дії яких він відповідає, житла не за призначенням, тобто помешкання використовується не для проживання фізичних осіб, а з іншою метою, наприклад під офіс; систематичне порушення наймачем або іншими особами, за дії яких він відповідає, прав та інтересів сусідів.

Для цих підстав встановлена особлива процедура розірвання. Спочатку наймодавець зобов'язаний попередити наймача про необхідність усунення порушень. І лише повторність порушень після попередження дає право наймодавцеві вимагати розірвання договору.

На необхідності попередження наймача про недопустимість порушення прав інших осіб, які проживають в житлових будинках, наголошувалося в п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про деякі питання, що виникли в практиці застосування судами житлового кодексу України» від 12 квітня 1985 р. № 2.

Такої ж позиції дотримувалися і суди до введення в дію нового ЦК при розгляді житлових справ про виселення наймачів. Так, президія Сумського обласного суду в постанові від 22 вересня 1997 р. зазначила, що особа може бути виселена із житлового приміщення за систематичне порушення правил співжиття в разі застосування до неї заходів запобігання і громадського впливу, якщо ці заходи виявились безрезультатними.

Стаття 826. Правові наслідки розірвання договору найму житла

1. У разі розірвання договору найму житла наймач та інші особи, які проживали у помешканні, підлягають виселенню з житла на підставі рішення суду, без надання їм іншого житла.

Розірвання договору найму житла призводить до припинення права користування житлом і виникнення обов'язку звільнити помешкання. Наслідком розірвання договору майна є виселення наймача.

Якщо між наймачем і наймодавцем припинився договір найму житла, а наймач не звільняє помешкання, то його виселення відбувається в судовому порядку.

На відміну від ЖК за ст. 826 ЦК наймач у разі розірвання договору, незалежно від підстав розірвання, виселяється разом з іншими особами, які проживали у помешканні, без надання їм іншого житла.

ГЛАВА 60. Позичка

Стаття 827. Договір позички

1. За договором позички одна сторона (позичкодавець) безоплатно передає або зобов'язується передати другій стороні (користувачеві) річ для користування протягом встановленого строку.

2. Користування річчю вважається безоплатним, якщо сторони прямо домовилися про це, або якщо це випливає із суті відносин між ними.

3. До договору позички застосовуються положення глави 58 цього Кодексу.

1. Частина перша коментованої статті наводить визначення договору позички, відповідно до якого за даним договором одна сторона (позичкодавець) безоплатно передає або зобов'язується передати другій стороні (користувачеві) річ для користування протягом встановленого строку. Новий ЦК України повернув даному договору його історичну назву — «позичка». Раніше у ЦК УРСР 1963 р. подібні відносини охоплювалися договором безоплатного користування майном (глава 23). У зв'язку з цим на побутовому рівні договір позички часто ототожнюється із договором безоплатної позики. Проте зазначені договори є абсолютно різними. Наприклад, предметом договору позички є безоплатна передача речі у користування на умовах поверненості, тоді як за договором позики гроші або інші речі передаються позичальнику у власність. Об'єктом договору позички завжди є індивідуально визначені речі, тоді як за договором позики передаються речі, наділені родовими ознаками, частіше за все гроші. По закінченні договірних відносин користувач повертає позичкодавцю ту ж саму річ, а позичальник позикодавцю — рівну кількість речей того самого роду та якості.

2. Договір позички може бути як реальним, так і консенсуальним, залежно від того, як сторони визначили порядок його укладення. Якщо сторони встановили, що договір буде вважатися укладеним з моменту передачі речі у користування, договір буде вважатися реальним. Якщо ж момент укладення договору приурочується до досягнення згоди за всіма істотними умовами, то наявний консенсуальний договір. Якщо сторони не зазначили в договорі момент укладення, договір треба вважати консенсуальним.

Незважаючи на те, як сконструйований договір позички, він є двосторонньо зобов'язуючим. Звичайно, за консенсуальним договором на позичкодавця покладається більше обов'язків, оскільки він зобов'язаний передати річ у користування. Але і тоді, коли договір позички укладається за реальною схемою, позичкодавець несе обов'язки, що покладаються ЦК на наймодавця, а саме: попередити користувача про особливі властивості та недоліки речі, які можуть бути небезпечними для життя, здоров'я, майна користувача або третіх осіб, а у разі непопередження — відшкодувати завдану шкоду; попередити користувача про усі права третіх осіб на річ, що передається у користування, тощо.

3. Кваліфікуючою ознакою договору позички є його безоплатність. Разом з тим, оскільки новий ЦК України передбачив у якості загального правила відплатний характер усіх договорів, якщо інше не встановлене договором, законом або не випливає із суті договору (ч. 5 ст. 626 ЦК), безоплатність відносин по передачі майна у користування повинна бути прямо зазначена в договорі або випливати із суті відносин між сторонами (ч. 2 ст. 827 ЦК).

На відміну від ЦК УРСР 1963 p., який розповсюджував на відносини по безоплатному користуванню майном лише деякі норми, що стосувалися договору оренди, новий ЦК України повністю поширив норми глави 58 «Найм (оренда)» на відносини по безоплатному користуванню майном (ч. 3 коментованої статті). Але, незважаючи на такий підхід законодавця, слід мати на увазі, що деякі правила, властиві орендним відносинам, для договору позички застосовуватися не можуть у силу суті самого договору, наприклад ст. 762 ЦК «Плата за користування майном».

Стаття 828. Форма договору позички

1. Договір позички речі побутового призначення між фізичними особами може укладатися усно.

2. Договір позички між юридичними особами, а також між юридичною та фізичною особою укладається у письмовій формі.

3. Договір позички будівлі, іншої капітальної споруди (їх окремої частини) укладається у формі, яка визначена відповідно до статті 793 цього Кодексу.

4. Договір позички транспортного засобу, в якому хоча б однією стороною є фізична особа, укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню.

1. Стаття 828 ЦК визначає особливості форми договору позички. При цьому форма договору ставиться у залежність як від суб'єктного складу відносин позички, так і від об'єкта, що передається у безоплатне користування.

Відповідно до ч. 1 коментованої статті усна форма договору позички допускається у відносинах між фізичними особами щодо позички речей побутового призначення. Якщо у безоплатне користування передаються речі з метою здійснення підприємницької або іншої діяльності, що не має побутового характеру, такий договір позички повинен бути укладений у письмовій формі.

У разі, якщо хоча б одним із суб'єктів договору позички (позичкодавцем або користувачем) або обома сторонами договору виступають юридичні особи, договір позички має бути укладений у письмовій формі (ч. 2 ст. 828 ЦК). Зазначене правило повторює загальне положення ст. 208 ЦК, відповідно до якої право-чини між юридичними особами та правочини між фізичною та юридичною особою, крім правочинів, які повністю виконуються сторонами у момент їх вчинення, вчиняються у письмовій формі. У випадках недодержання вимоги закону про письмову форму договору позички відповідно до ч. 2 ст. 828 ЦК, договір не буде визнаний недійсним, проте до таких відносин будуть застосовуватися загальні наслідки, передбачені ст. 218 ЦК.

2. Частина 3 статті, що коментується, має відсилочний характер. Для визначення форми договору позички будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) слід звернутися до положень ст. 793 ЦК. Відповідно до неї такий договір має бути укладений у письмовій формі. А якщо строк договору буде не меншим одного року, то такий договір підлягає нотаріальному посвідченню.

Письмова форма і нотаріальне посвідчення передбачені також для договору позички транспортного засобу, в якому хоча б однією стороною виступає фізична особа (ч. 4 коментованої статті). Строк договору в даному випадку не має значення.

Стаття 829. Позичкодавець

1. Позичкодавцем може бути фізична або юридична особа.

Особа, яка здійснює управління майном, може бути позичкодавцем за згодою власника.

2. Юридична особа, яка здійснює підприємницьку діяльність, не може передавати річ у безоплатне користування особі, яка є її засновником, учасником, керівником, членом її органу управління або контролю.

1. У відносинах позички в якості позичкодавців можуть виступати як фізичні, так і юридичні особи приватного та публічного права у межах своєї правосуб'єктності. Оскільки передача речі в безоплатне користування є одним із напрямів розпорядження нею, позичкодавцем може бути особа, яка наділена таким правом. Зазвичай, це власник речі. Інші особи, які здійснюють управління майном (на підставі договору управління майном; права оперативного управління або повного господарського відання тощо) можуть бути позичкодавцями лише за згодою власника.

2. Та обставина, що передача речі у користування за договором позички відбувається безоплатно, викликала необхідність обмежити в ряді випадків можливість укладення цього договору. Однією з таких обмежувальних норм є ч. 2 ст. 829 ЦК, яка забороняє юридичній особі, яка здійснює підприємницьку діяльність, передавати речі у безоплатне користування особі, яка є її засновником, учасником, керівником, членом її органу управління або контролю (головою або членом правління, президентом, головою спостережної ради тощо). Загальною рисою цих осіб є те, що кожна з них може прямо або побічно впливати на формування волі юридичної особи — суб'єкта підприємницької діяльності укласти договір позички, спрямований на отримання вигоди особами, перерахованими у ч. 2 ст. 829 ЦК, всупереч інтересам самої організації, з якою вони пов'язані.

Стаття 830. Правові наслідки невиконання обов'язку передати річ у користування

1. Якщо позичкодавець не виконує обов’язку передати річ у користування, друга сторона має право вимагати розірвання договору позички та відшкодування завданих збитків.

Стаття, що коментується, стосується консенсуального договору позички, який вважається укладеним з моменту досягнення сторонами у належній формі згоди за всіма істотними умовами договору. У такому договорі на позичкодавця покладається обов'язок передати річ у користування. Виконання цього обов'язку означає, що позичкодавець повинен негайно або у зазначений у договорі строк передати річ у користування користувачу, а також у разі необхідності оформити усі відповідні документи, що засвідчують передання речі у користування (підписати акт приймання-передання, оформити документи на керування транспортним засобом тощо).

У разі невиконання позичкодавцем вказаного обов'язку користувач має право вимагати розірвання договору позички та відшкодування завданих збитків. Така вимога повинна бути пред'явлена користувачем позичкодавцеві, а у разі виникнення спору — до суду. Збитками користувача в даному випадку можуть бути витрати, які він поніс для отримання подібної речі у користування у іншого власника, неодержані доходи, яких він міг набути, якби позичкодавець вчасно передав йому річ, тощо.

Стаття 831. Строк договору позички

1. Якщо сторони не встановили строку користування річчю, він визначається відповідно до мети користування нею.

1. Незважаючи на те, що однією із кваліфікуючих ознак договору позички є його строковий характер, законодавець не відносить строк до істотних умов договору позички. Тобто у разі невизначення строку користування річчю договір не вважається неукладеним, а вступає в силу правило, встановлене статтею, що коментується. Так, якщо сторони у договорі не встановили строку користування річчю, то він визначається відповідно до мети користування нею. Наприклад, якщо в позичку передаються стіл та стільці для зустрічі гостей, вони повинні бути повернуті власнику по закінченні прийому. Якщо у користування передається книга із бібліотеки, вона повинна бути повернута читачем після того, як буде прочитана.

2. Якщо строк користування річчю не встановлений у договорі та не може бути визначений виходячи із мети користування річчю, він буде вважатися укладеним на невизначений строк. У даному випадку на відносини позичкодавця і користувача будуть поширюватися положення ч. 2 ст. 763 ЦК. Тобто кожна із сторін договору позички, укладеного на невизначений строк, може відмовитися від договору у будь-який час, письмово попередивши про це другу сторону за один місяць, а у разі позички нерухомого майна — за три місяці. Договором або законом може бути встановлений інший строк для попередження про відмову від договору, укладеного на невизначений строк.

Стаття 832. Право позичкодавця на відчуження речі

1. Позичкодавець має право на відчуження речі, яка передана ним у користування. До набувача речі переходять права та обов’язки позичкодавця.

2. Користувач не має переважного права перед іншими особами на купівлю речі, переданої йому у користування.

Оскільки позичкодавець залишається власником речі, переданої ним у позичку, новий ЦК України зберігає за ним право відчужити річ, передану у користування. Відчуження речі може відбуватися будь-яким незабороненим шляхом: за договором купівлі-продажу, міни, дарування, довічного утримання тощо. Відносини позички у даному випадку є одним із обтяжень, що накладаються на річ та слідують за нею, а отже, відчуження речі позичкодавцем не припиняє відносин позички. До набувача речі переходять усі права та обов'язки позичкодавця. Виключенням із цього правила є положення ч. 3 ст. 834 ЦК, відповідно до якої набувач речі має право вимагати розірвання договору позички, укладеного на невизначений строк.

На відміну від орендаря, який відповідно до положень ч. 2 ст. 777 ЦК наділяється переважним правом перед іншими особами на придбання речі, переданої у найм, у разі її продажу, користувач за договором позички такого права не має. Він може придбати передану йому у користування річ, але тільки на рівних умовах із іншими покупцями.

Стаття 833. Обов'язки користувача

1. Користувач несе звичайні витрати щодо підтримання належного стану речі, переданої йому у користування.

2. Користувач зобов'язаний:

1) користуватися річчю за її призначенням або відповідно до мети, визначеної у договорі;

2) користуватися річчю особисто, якщо інше не встановлено договором;

3) повернути річ після закінчення строку договору в такому самому стані, в якому вона була на момент її передання.

1. Права та обов'язки сторін за договором позички, як правило, визначаються самим договором. Разом з тим до комплексу обов'язків, які покладаються на користувача за договором позички, законом віднесені і ті, що передбачені ст. 833 ЦК. Так, користувач повинен нести звичайні витрати щодо підтримання належного стану речі, переданої йому у користування. Мова йдеться про витрати, які є необхідними та достатніми для підтримання речі у такому стані, в якому вона була передана у користування користувачу, або у іншому стані, визначеному договором позички. До звичайних витрат слід також віднести витрати на проведення поточного ремонту речі.

2. Договором позички може бути визначена мета користування річчю, наприклад, використання її для побутових, благодійних або комерційних цілей. У такому випадку користувач зобов'язаний користуватися річчю відповідно до мети, визначеної в договорі. Якщо договором позички не встановлене цільове використання речі, користувач зобов'язаний використовувати її за призначенням, тобто так, як цю річ використовував позичкодавець або так, як така річ звичайно використовується.

3. Користувач повинен використовувати річ особисто. Дане правило стосується як передачі речі у користування третім особам на підставі договору субпозички або оренди, так і допуску до користування річчю третіх осіб на бездоговірних засадах (наприклад, використання речі членами сім'ї користувача). Разом з тим договором позички користувачеві може бути надано право передавати річ у користування третім особам.

4. Після закінчення строку договору позички користувач повинен повернути річ позичкодавцю у такому стані, в якому вона була на момент її передання. Однак, оскільки позичка передбачає використання речі, практика дозволяє погіршення стану речі, що повертається, в межах нормального зносу.

Стаття 834. Розірвання договору позички

1. Користувач має право повернути річ, передану йому у користування, в будь-який час до спливу строку договору. Якщо річ потребує особливого догляду або зберігання, користувач зобов'язаний повідомити позичкодавця про відмову від договору (позички) не пізніш як за сім днів до повернення речі.

2. Позичкодавець має право вимагати розірвання договору і повернення речі у разі, якщо:

1) у зв'язку з непередбаченими обставинами річ стала потрібною йому самому;

2) користування річчю не відповідає її призначенню та умовам договору;

3) річ самочинно передана у користування іншій особі;

4) в результаті недбалого поводження з річчю вона може бути знищена або пошкоджена.

3. Особа, яка стала власником речі, переданої у користування, має право вимагати розірвання договору, який укладено без визначення строку. Про розірвання договору користувач має бути повідомлений заздалегідь, у строк, що відповідає меті позички.

1. За загальним правилом відносини позички припиняються по закінченні строку договору позички, визначеного у самому договорі, або відповідно до положень ст. 831 ЦК. Стаття, що коментується, встановлює випадки дострокового припинення відносин позички на вимогу користувача, позичкодавця або третьої особи, яка стала власником речі, що передана у користування за договором позички.

Так, користувач має право в односторонньому порядку відмовитися від договору позички та повернути річ у будь-який час, не чекаючи закінчення строку договору. Це правило зумовлене безоплатним характером договору позички, оскільки дострокове повернення речі позичкодавцю не може негативно вплинути на його майнові інтереси. Якщо річ потребує особливого догляду або зберігання (автомобіль; тварина тощо), користувач зобов'язаний сповістити позичкодавця про розірвання договору щонайменше як за сім днів до повернення речі для того, щоб надати йому можливість створити усі необхідні умови для її прийняття.

2. Частина 2 коментованої статті визначає випадки дострокового розірвання договору позички на вимогу позичкодавця. Так, позичкодавець вправі вимагати розірвання договору позички та повернення речі у наступних випадках.

По-перше, якщо у зв'язку з непередбачуваними обставинами річ стала потрібною йому самому. Це положення також пов'язане із безоплатним характером договору позички та переважно дружніми особистими відносинами між позичкодавцем та користувачем.

По-друге, якщо користування річчю не відповідає її призначенню та умовам договору. При цьому не має значення, чи були такі порушення з боку користувача істотними та чи погіршився стан речі в результаті такого користування.

По-третє, якщо користувач самочинно передав річ у користування третій особі.

По-четверте, якщо в результаті недбалого поводження з річчю їй загрожує небезпека знищення або пошкодження.

При цьому, оскільки вказані випадки являють собою порушення обов'язків з боку користувача, розірвання договору, як правило, буде супроводжуватися покладенням на нього обов'язку відшкодувати позичкодавцю завдану шкоду.

Третя особа, яка стала власником речі під час дії договору позички, вправі вимагати розірвання договору, укладеного на невизначений строк. При цьому вона повинна повідомити про це користувача заздалегідь у строк, що відповідає меті позички. Часто у договорі визначається не строк, а мета використання речі (будівельний інструмент для здійснення ремонту; плита для приготування їжі тощо). Отже, новий власник речі повинен надати користувачу час для закінчення тих дій, для яких річ передавалася у позичку.

Слід зазначити, що розірвання договору позички у вищенаведених випадках є правом, а не обов'язком сторін. У зв'язку з цим сторони у договорі можуть визначити якісь інші умови його розірвання на вимогу тієї чи іншої сторони або обмежити позичкодавця чи користувача у реалізації права, передбаченого ЦК.

Стаття 835. Припинення договору позички

1. Договір позички припиняється у разі смерті фізичної особи або ліквідації юридичної особи, якій річ було передано в користування, якщо інше не встановлене договором.

Зобов'язання, що виникають за договором позички, припиняються на загальних підставах припинення зобов'язань. Разом з тим стаття, що коментується, визначає спеціальне правило, відповідно до якого договір позички припиняється у разі смерті фізичної особи або ліквідації юридичної особи - користувача. Таке правило зумовлене з переважно довірчим характером відносин позички. Однак воно не є імперативним, а отже, договором може бути дозволене використання речі, наприклад, спадкоємцями користувача.

Стаття 836. Правові наслідки неповернення речі після закінчення строку користування нею

1. Якщо після припинення договору користувач не повертає річ, позичкодавець має право вимагати її примусового повернення, а також відшкодування завданих збитків.

Обов'язку користувача повернути річ після припинення договору позички кореспондує право позичкодавця вимагати примусового повернення речі, а також відшкодування завданих збитків. Збитки позичкодавця відшкодовуються в повному обсязі: як реальні збитки (вартість речі, яка передана у позичку), так і упущена вигода (наприклад, доходи, які позичкодавець міг би отримати від здачі речі в оренду або від продажу речі).

Таке право може бути реалізоване позичкодавцем шляхом подання відповідного позову до суду.

ГЛАВА 61. Підряд

Параграф 1. Загальні положення про підряд

Стаття 837. Договір підряду

1. За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

2. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

3. Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов'язаний одержати спеціальний дозвіл.

4. До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2—4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

1. Частина 1 коментованої статті містить традиційне визначення договору підряду як договору про виконання певної роботи за винагороду. На відміну від ст. 332 ЦК УРСР 1963 р. коментована норма не зазначає того, що підрядні роботи виконуються з матеріалів замовника або виконавця. Проте ці характерні умови договору підряду вказані у статтях 839, 840 ЦК.

Аналіз норми ч. 1 ст. 837 ЦК свідчить про те, що даний договір є консенсуальним, двостороннім та оплатним. Сторонами у договорі підряду є підрядник і замовник. Підрядник — особа, яка бере на себе обов'язок виконати замовлену роботу (послуги), а замовник — це особа, що замовляє виконання певної роботи (послуги), беручи на себе обов'язок прийняти й оплатити її результат.

На відміну від ЦК УРСР, ст. 333 якого містила певні обмеження стосовно можливості виконання робіт за договором підряду для фізичних осіб ( громадянин міг виконувати роботи за договором підряду лише у випадках, не заборонених законом, і за умови виконання цієї роботи особистою працею), новий ЦК не встановлює обмежень щодо сторін договору. Відтак ними можуть виступати як юридичні, так і фізичні особи. Підрядні роботи виконують, як правило, спеціально створені для цього підприємства (будівельні, будівельно-монтажні, у сфері побутового обслуговування тощо), а також інші підприємства, що займаються виробничо-господарською діяльністю. Звичайно спеціалізовані підприємства виступають як підрядники.

Разом з тим необхідно зазначити: аналіз окремих актів законодавства України дає підстави для висновку, що можливість участі фізичних осіб у договорі будівельного підряду обмежена. Зокрема, Закон України «Про майнову відповідальність за порушення умов договору підряду (контракту) на виконання робіт на будівництві об'єктів» від 6 квітня 2000 р. № 1641 визначав замовника та підрядника як юридичних осіб будь-якої форми власності (втратив чинність — ЗУ від 27.04.2007 р.).

Зміст договору підряду становлять права та обов'язки його сторін. Зокрема, підрядник зобов'язується виконати певну роботу, а замовник повинен надати завдання щодо її виконання, прийняти роботу та оплатити її.

Завдання, яке надає підрядник, може полягати у різних формах: проектній та технічній документації, що додаються до договору (технічній характеристиці об'єкта підряду), у інших випадках завдання може бути сформульовано стисліше — у вигляді договірного розділу чи умови самого договору підряду про його предмет.

Закон не розкриває змісту робіт, які можуть виконуватися за договором підряду. Безперечним, однак, є те, що предметом договору підряду є індивідуалізований результат праці підрядника, який набуває тієї чи іншої матеріалізованої форми, оскільки робота виконується з матеріалів сторін і здається у вигляді, придатному для оцінки.

Однією з характерних особливостей договору підряду є те, що за ним підрядник виконує роботи на свій ризик. Тому він не має права вимагати винагороду, якщо предмет підряду випадково загинув або коли в силу непередбачуваних обставин неможливо закінчити почату роботу. Негативні наслідки для підрядника можуть виникнути і при неочікуваній затримці виконання робіт, випадковому їх погіршенні чи подорожчанні.

Зміст ч. 1 ст. 837 ЦК дає підстави припустити, що принцип ризику не може бути скасований правочином сторін.

Коментована стаття не містить спеціального регулювання форми договору підряду, проте цей договір може бути укладений відповідно до загальних вимог про форму (статті 205—209 ЦК). Так, договори підряду між юридичними особами, між юридичною та фізичною особою укладаються у письмовій формі. Договори підряду між фізичними особами, особливо, ті, що укладаються на виконання робіт на невелику суму, можуть укладатися в усній формі. Можливим є також оформлення договору у вигляді виписаної квитанції.

Договори на ремонт, будівництво житлових будинків з надвірними будівлями, на виконання проектно-пошукових робіт на будівництво житлових будинків з надвірними будівлями, на технічне обслуговування телевізійних антен колективного користування та інші види підрядних робіт можуть укладатися з додержанням вимог, передбачених типовими договорами. У них визначаються права та обов'язки сторін, порядок прийняття робіт і пред'явлення претензій.

Наслідки недодержання форми договору підряду визначаються за загальними нормами цивільного права, якщо інше не передбачено спеціальним законом.

2. Частина 2 коментованої статті доповнює характеристику договору підряду, що міститься у ч. 1 цієї статті. Відповідно до ч. 2 коментованої статті предметом договору підряду може бути будь-яка робота, у процесі виконання якої створюється результат, що передається замовнику. Визначення предмета договору підряду, як роботи та її результату, є новим для українського законодавства, оскільки у ЦК УРСР 1963 р. мова йшла лише про виконання певної роботи. Хоча слід зазначити, що ряд інших статей ЦК, які регулюють договір підряду, вказують лише на «роботу», що здійснюється у рамках договору. У загальній частині зобов'язального права ЦК також йдеться про зобов'язання з виконання робіт. Зобов'язання про досягнення результату не згадуються.

Робота та її результат у договорі підряду звичайно відокремлені у часі (спочатку виконується робота, а потім виникає її результат), однак вони тісно пов'язані між собою і складають єдиний предмет договору підряду. Робота, що виконується, передбачає певний результат, досягти якого неможливо без роботи, що йому передує. Таким чином, первинною є робота, що і виражено у термінології ЦК: про роботу йде у всіх випадках, у той час коли результат згадується не завжди.

Єдність роботи та її результату є основною ознакою предмета договору підряду, яка дозволяє відмежувати цей договір від інших типів цивільно-правових договорів, зокрема, від договору купівлі-продажу та договору на надання послуг. Проведення такого відмежування є дуже важливим, оскільки неправильне застосування до підрядних відносин законодавства, що регулює інші договірні відносини, може суттєво порушити права сторін.

За договором купівлі-продажу продавець може передавати за плату покупцеві певні матеріальні об'єкти. У результаті виконання договору підряду також можуть створюватися матеріальні об'єкти, які передаються замовникові за плату. Проте у договорі підряду важливим є те, що матеріальні предмети виникають в результаті роботи, умови виконання якої обумовлюються у ньому. Відтак, належність виконання зобов'язань, що виникають з договору підряду, залежить не тільки від передачі матеріального результату, а й від виконання самої роботи відповідно до умов договору. В договорі купівлі-продажу не встановлюється умови щодо виконання роботи із створення об'єкта.

Від договору про надання послуг договір підряду відрізняється тим, що у договорі про надання послуг (див. ст. 901 ЦК та коментар до неї) предметом є сам процес надання послуги, а не досягнення матеріалізованого результату.

Особливі труднощі виникають у разі потреби розмежувати договір підряду і трудовий договір, кожний з яких має істотні ознаки. Так, якщо предметом договору підряду є певний матеріальний результат виконаної роботи, то для трудового договору він не обов'язковий, оскільки у останньому випадку головне значення має трудова діяльність взагалі, а не виконання разової конкретної роботи. За трудовим договором працівник виконує роботу відповідно до його кваліфікації, посади протягом невизначеного або певного строку. При цьому виконувана робота може мати виробничо-технічний, організаційно-керівний, громадсько-політичний та інший характер.

Підрядник організаційно самостійний у виробничому процесі, замовникові не підпорядкований, виконує роботу переважно своїми засобами та інструментами і на свій ризик. За трудовим договором працівник підпорядкований адміністрації, додержується встановлених правил внутрішнього розпорядку, роботу виконує, як правило, засобами організації і не несе ризику випадкової загибелі предмета праці.

Розмежовуються ці договори й за колом їх учасників. Так, якщо у договорі підряду підрядником може бути як організація, так і громадянин, то за трудовим договором виконавцем роботи (працівником) виступає лише громадянин. За трудовим договором працівник зараховується наказом до штату певної організації, що породжує відповідні правові наслідки з приводу оплати праці і відпочинку працівника, його соціального захисту тощо.

На практиці мають місце випадки укладення між громадянином і організацією трудової угоди на виконання ним певної роботи. Однак це ще не свідчить про виникнення трудових відносин, на які має поширюватися трудове законодавство. Лише за наявності всіх згаданих вище ознак можна зробити висновок про належність конкретної угоди до трудового договору чи договору підряду.

Договір підряду слід відмежовувати також від інших суміжних цивільно-правових договорів (купівлі-продажу, поставки, перевезення тощо), адже це може вплинути на виконання умов договору, на розрахунки сторін і, врешті, на умови та обсяг їх відповідальності за неналежне виконання договірних зобов'язань.

Під час виконання замовлення підрядник зберігає свою господарську та організаційну самостійність, тобто замовник не має права втручатися в організацію праці підрядника, у виробничі й технологічні процеси. Це, однак, не означає, що замовник повністю позбавлений можливості впливати на хід і якість виконання замовлення. Так, підрядник зобов'язаний керуватися у своїй роботі отриманим від замовника завданням, а останній має право давати певні вказівки щодо способу, строків виконання роботи у порядку, визначеному законом.

Обсяг самостійності підрядника у виборі способу виконання замовлення багато в чому залежить від ступеня визначеності ознак предмета договору. Деталізація цих ознак при укладенні договору позбавляє підрядника певної свободи дій у виконанні замовлення, але разом з тим вона сприяє зменшенню можливих непорозумінь. Якщо ті чи інші ознаки предмета визначені нормативними актами, типовими договорами, технічними або будівельними правилами, то підрядник повинен їх додержуватися, навіть коли вони не були обумовлені у договорі.

Від загибелі предмета підряду (закінченого чи незакінченого) слід відрізняти загибель матеріалів. Відповідно до закону ризик випадкової загибелі або випадкового псування матеріалів, що настали до встановленого терміну здавання роботи, несе сторона, яка надала матеріали (ст. 842 ЦК). Якщо сталася випадкова загибель предмета підряду і водночас загибель або випадкове псування матеріалів, наданих підрядником, то на нього покладається ризик випадкової загибелі предмета підряду і матеріалів.

У сучасних умовах, коли відбувається перехід від жорсткого законодавчого регулювання договірних відносин до утвердження принципу максимально можливої свободи сторін у формуванні договору, підряднику і замовнику, на наш погляд, має бути надана можливість по-іншому розв'язувати питання правових наслідків випадкової загибелі (знищення, псування) або неможливості виконання предмета підряду без вини сторін. Однак у ЦК не передбачено право сторін на власний розсуд змінити правило про ризик підрядника у разі випадкової загибелі предмета підряду. Так, згідно зі ст. 842 ЦК ризик випадкового знищення матеріалів або випадкового пошкодження (псування) до настання строку здачі підрядником обумовленої договором роботи несе сторона, що надала матеріали, а після настання цього строку — та, яка пропустила строк, якщо інше не встановлено договором або законом. Такий підхід можна було б застосувати і до випадків випадкового знищення предмета підряду.

3. Відповідно до ч. 3 коментованої статті для виконання окремих видів робіт підрядник зобов'язаний одержати спеціальний дозвіл (ліцензію). Перелік видів діяльності, що підлягають ліцензуванню встановлений ст. 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 1 червня 2000 р. № 1775. Зокрема, згідно з вказаною статтею ліцензуванню підлягає будівельна діяльність (пошукові та проектні роботи для будівництва, зведення несучих та огороджуючих конструкцій, будівництво і монтаж інженерних й транспортних мереж); пошук, розвідка корисних копалин, видобування уранових руд, інші види діяльності.

4. Частина 4 коментованої норми поширює дію загальних положень про підряд на договір побутового підряду, будівельного підряду, договору підряду на проектні та пошукові роботи, якщо вказані договори не врегульовані спеціальними нормами. Слід зазначити, що ч. 4 не перераховує усіх видів договору підряду, які можуть застосовуватися на практиці. Зокрема, за межами § 2—4 цієї глави залишаються ремонтні роботи, які не охоплюються ч. 2 ст. 875 ЦК, підрядні роботи, що виконуються фізичними особами, які не мають статусу суб'єктів підприємницької діяльності, оскільки з ч. 1 ст. 865 ЦК випливає, що норми § 2 цієї глави застосовуються лише при виконанні робіт підрядником, котрий має статус суб'єкта підприємницької діяльності.

Стаття 838. Генеральний підрядник і субпідрядник

1. Підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником — як замовник.

2. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником — за порушення субпідрядником свого обов’язку.

Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

1. Стаття закріплює традиційну для договору підряду схему взаємовідносин сторін, за якої підрядник може виконати роботу особисто або залучити до виконання інших осіб — субпідрядників, виступаючи при цьому генеральним підрядником. Підрядник може залучати субпідрядників, якщо договором не передбачений його особистий обов'язок виконати роботу.

Положення цієї статті мають особливе значення для договорів будівельного підряду (§ 3 гл. 61), договорів підряду на проектні та пошукові роботи (§ 4 гл. 61), коли для виконання робіт звичайно залучаються субпідрядники. Особисте виконання роботи найчастіше має місце у договорі побутового підряду, стосовно якого може бути обумовлене виконання робіт певним спеціалістом (кравцем, майстром з пошиву взуття тощо).

Генеральним підрядником є особа, яка бере на себе обов'язки з виконання робіт за договором підряду і така, що залучає до виконання робіт інших осіб (субпідрядників). Закон не виключає можливості передачі субпідрядникам усього обсягу робіт із збереженням за генеральним підрядником загальних функцій із керівництва та організації виконуваних робіт.

На великих будівництвах практикується укладення підрядних договорів з двома та більше підрядниками. Така система договірних зв'язків вимагає чіткого розподілу обсягу робіт між підрядниками на єдиному будівництві з узгодженням графіків їх виконання. Кожен з таких підрядників при цьому може бути генеральним підрядником.

2. Відповідно до ч. 2 коментованої статті генеральний підрядник відповідає перед замовником за порушення субпідрядником його зобов'язань, а перед субпідрядником — за порушення зобов'язань. При цьому генеральний підрядник звичайно не позбавлений можливості пред'являти регресні позови до замовника та до субпідрядника, з вини яких сталося порушення договірних умов.

Пряме пред'явлення вимог замовника до субпідрядника не допускається, якщо інше не встановлено договором чи законом. Ці правила не виключають можливість участі замовника та субпідрядника у судовому спорі як третіх осіб, що заявляють самостійні вимоги на предмет спору, і постановлення щодо них судового рішення.

Субпідрядником є особа, залучена генпідрядником на підставі субпідрядного договору для виконання частини робіт, передбачених договором підряду. Субпідрядний договір є різновидом договору підряду, тому до нього застосовуються як загальні норми цивільного законодавства, так і загальні положення про підряд, що містяться у § 1 гл. 61.

Крім цього, до субпідрядних відносин застосовуються норми Положення про взаємовідносини організацій — генеральних підрядників з субпідрядними організаціями, затвердженого Науково-технічною радою Державного комітету України у справах містобудування і архітектури (протокол від 14 грудня 1994 р. № 4). Даним Положенням визначаються порядок і строки укладення контракту субпідряду, забезпечення матеріалами, виробами і устаткуванням, умови виконання робіт, обов'язки генпідрядника та субпідрядника. Зокрема, генпідрядник зобов'язаний передати субпідряднику затверджену в установленому порядку проектно-кошторисну документацію на роботи, що підлягають виконанню ним; забезпечити будівельну готовність об'єкта, конструкцій та окремих видів робіт для виконання субпідрядником подальших робіт; своєчасно здійснювати комплектну передачу субпідряднику устаткування, матеріалів і виробів, поставка яких покладена на генпідрядника (замовника), відповідно до графіків їх передачі, узгоджених з термінами виконання будівельно-монтажних робіт і введення у дію потужностей та об'єктів; забезпечити своєчасне відкриття і безперервність фінансування робіт; координувати діяльність субпідрядників, які беруть участь у будівництві; прийняти закінчені види робіт і оплатити виконані монтажні і спеціальні роботи; здійснювати контроль за відповідністю виконуваних субпідрядником робіт робочим кресленням і будівельним нормам та правилам, а матеріалів, виробів і конструкцій — державним стандартам й технічним умовам, не втручаючись при цьому в оперативно-господарську діяльність субпідрядника.

При виявленні відхилень від затвердженої проектно-кошторисної документації, а також робочої документації, будівельних норм і правил генпідрядник видає розпорядження субпідряднику про усунення допущених відхилень, а у необхідних випадках — про припинення робіт й інформує про це замовника.

Субпідрядник повинен виконати за контрактом субпідряду окремі види і комплекси робіт в установлені календарним планом виконання монтажних та спеціальних робіт строки відповідно до робочих креслень і згідно з будівельними нормами; провести індивідуальне випробування змонтованого ним устаткування; брати участь у комплексному випробуванні устаткування, здачі робочій комісії закінчених об'єктів будівництва, підготовлених до випуску продукції чи надання послуг, та забезпечити спільне з генпідрядником і замовником введення їх у дію в установлені строки; брати участь у здачі закінчених об'єктів будівництва державній комісії.

Можливим є також укладення підрядником двох і більше субпідрядних договорів. На практиці зустрічаються випадки укладення субпідрядником нового субпідрядного договору (так званий подвійний субпідряд), що чинним законодавством не забороняється. У таких випадках у підрядних правовідносинах з'являється генеральний субпідрядник.

Субпідрядний договір, як різновид підрядного договору, має особливості і його умови повинні бути узгоджені з положеннями підрядного договору, для виконання якого залучається субпідрядник, перш за все, стосовно строків виконання окремих видів робіт. У будівництві з цією метою використовуються суміщені графіки будівництва, які узгоджуються між усіма учасниками будівельних робіт.

Субпідрядника слід відрізняти від постачальника, який постачає необхідні матеріали для виконання підрядних робіт. Такий постачальник укладає з підрядником договір поставки. Отже, до відносин, що виникають з цього договору, застосовується законодавство про купівлю-продаж (поставку).

Стаття 839. Виконання роботи з матеріалу підрядника та його засобами

1. Підрядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором.

2. Підрядник відповідає за неналежну якість наданих ним матеріалу і устаткування, а також за надання матеріалу або устаткування, обтяженого правами третіх осіб.

1. Виконання підрядних робіт вимагає організації їх здійснення, забезпечення робіт необхідними для їх виконання матеріалами та засобами. Вирішення того, на яку сторону покладається розв'язання вказаних питань, вирішується сторонами у договорі. Якщо договір не містить подібних положень, то з метою уникнення невизначеності застосовуються норми коментованої статті. Остання містить традиційний для договору підряду принцип у силу якого, оскільки інше не передбачено договором, підрядні роботи виконуються з матеріалів та засобів підрядника. Тому, якщо обумовлених підрядним договором матеріалів та засобів виявиться недостатньо, їх поповнення є обов'язком підрядника. Інші умови можуть бути визначені сторонами.

2. Частина 2 ст. 839 ЦК встановлює відповідальність підрядника за надані ним матеріали та устаткування. Підрядник несе відповідальність за відповідність наданих матеріалів і устаткування стандартам якості та умовам договору. Під стандартами якості розуміють державні стандарти, санітарні норми та правила, будівельні норми і правила, інші документи, які встановлюють обов'язкові вимоги до якості відповідних матеріалів та устаткування. Сторони при укладенні договору можуть обумовити обов'язкові для підрядника додаткові умови з якості окремих груп матеріалів та устаткування за умови, що ці вимоги будуть не нижче вимог стандартів якості, встановлених для сторін нормативними актами. При цьому, на відміну від ч. 1 коментованої статті, ч. 2 містить норму не лише про матеріали, але й про устаткування. Відтак, слід зробити висновок, що термін «матеріали», який вживається у ч. 1, охоплює також й устаткування.

Підрядник несе відповідальність за схоронність надаваних матеріалів із взяттям на себе ризику їх випадкової загибелі у тих випадках, коли при укладенні договору замовник оплатив вартість останніх.

Правило ч. 2 даної статті є юридичним наслідком обов'язку підрядника надати для виконання робіт необхідні матеріали й устаткування. Обтяження матеріалів та устаткування правами третіх осіб може полягати у наявності у цих осіб права застави чи власності (використання матеріалів і устаткування, що належать іншим особам). На практиці такі ситуації можливі.

У ч. 2 коментованої статті мова йде про відповідальність підрядника за неналежну якість наданих ним матеріалів та устаткування і не згадуються використовувані підрядником засоби, за які на нього також повинна покладатися відповідальність. Наприклад, залучення непідготовлених працівників, які можуть своєю працею викликати недоліки у виконаній роботі.

Відповідальність підрядника підпорядковується загальним нормам цивільного права про відповідальність за порушення зобов'язань (гл. 51 ЦК). Зокрема, у підрядника може виникати обов'язок відшкодувати збитки та моральну шкоду, сплатити неустойку. Замовник одержує право розірвати договір. Крім того, зобов'язання може припинитися внаслідок односторонньої відмови з боку замовника, якщо договором підряду така можливість спеціально обумовлена або коли вона передбачена законом для даного виду договорів підряду. Крім того, умови зобов'язання можуть бути змінені (наприклад, може бути зменшена ціна за виконану роботу).

Стаття 840. Виконання роботи з матеріалу замовника

1. Якщо робота виконується частково або в повному обсязі з матеріалу замовника, підрядник відповідає за неправильне використання цього матеріалу.

Підрядник зобов'язаний надати замовникові звіт про використання матеріалу та повернути його залишок.

2. Якщо робота виконується з матеріалу замовника, у договорі підряду мають бути встановлені норми витрат матеріалу, строки повернення його залишку та основних відходів, а також відповідальність підрядника за невиконання або неналежне виконання своїх обов'язків.

3. Підрядник відповідає за невиконання або неналежне виконання роботи, спричинене недоліками матеріалу, наданого замовником, якщо не доведе, що ці недоліки не могли бути ним виявлені при належному прийманні матеріалу.

1. У випадках, передбачених законом чи договором, замовник може повністю або частково забезпечити підрядника матеріалами. Приймаючи від замовника матеріали, підрядник повинен оглянути і визначити їх придатність для виконання роботи, тобто для виготовлення конкретного виробу, що є предметом договору підряду. Про недоброякісність або непридатність матеріалу, одержаного від замовника, підрядник зобов'язаний своєчасно попередити замовника (ст. 847 ЦК). У іншому випадку підрядник втрачає право на відшкодування збитків, передбачене ст. 848 ЦК.

Про використання матеріалів, переданих замовником, підрядник зобов'язаний надати останньому звіт та повернути його залишок. Якщо замовник доведе, що мало місце нераціональне використання матеріалів, він має право на відшкодування вартості тих матеріалів, які були неекономно використані підрядником. Право на одержання залишків матеріалів замовник має і тоді, коли вони є результатом запровадження підрядником раціональнішої технології виробництва, нового способу ведення робіт тощо.

Обов'язок підрядника з повернення залишків може реалізуватися шляхом їх повернення у натурі. Інший спосіб повернення полягає у тому, що залишки залишаються у підрядника, який відшкодовує їх вартість замовнику.

Підрядник може використовувати не лише матеріали замовника, а також його устаткування. Це випливає із змісту ст. 841 ЦК, яка встановлює обов'язок підрядника зберігати майно, передане йому замовником. Тому правила ст. 840 ЦК слід поширити й на ті випадки, коли замовник надає підряднику устаткування.

При виконанні роботи з матеріалу замовника підрядник приймає останній, який належить замовнику на праві власності, для наступної його переробки під час виконання роботи. Це означає, що з однієї речі — матеріалу, наданого замовником, в результаті проведених робіт виникає інша річ. Відтак, при укладенні договору матеріал, що передається, повинен бути достатньо ідентифікований, а об'єктивні дані про нього (його точне найменування і опис, включаючи дані про кількість і якість матеріалу, який передається) мають бути зафіксовані у договорі або у іншому документі, що видається замовнику. Ціна матеріалу, що передається підряднику, визначається спільно замовником і підрядником і вказується у договорі.

2. Частина 2 коментованої статті визначає істотні умови договору підряду з використанням матеріалу замовника, зокрема, норми витрат матеріалу, строки повернення його залишку та основних відходів, а також відповідальність підрядника за невиконання або неналежне виконання своїх обов'язків.

У тих випадках, коли щодо предмета підряду існують спеціальні затверджені в установленому порядку норми витрат матеріалу, сторони зобов'язані ними керуватися. Якщо фактичні витрати на матеріал виявляться меншими від встановленої норми чи договірної кількості, підрядник зобов'язаний повернути залишки матеріалу (ч. 1 ст. 840) або виготовити з них погоджену із замовником продукцію.

Підрядник зобов'язаний повернути замовнику й основні відходи. До них, як правило, належать деталі, що демонтуються при ремонті машин, верстатів тощо. Питання про те, які відходи підлягають поверненню, вирішується замовником.

Виконання обов'язків щодо повернення залишків матеріалу і відходів повинно відбуватися у раніше обумовлені строки. Вони можуть визначатися календарними періодами, накопиченням відходів від потрібної кількості чи встановленням кінцевої дати після завершення усіх робіт. Незалежно від того, у який спосіб визначені строки повернення залишків матеріалу і відходів, закон зобов'язує сторони забезпечити виконання цієї вимоги договірними санкціями. На практиці санкції передбачаються у відсотках до вартості неповернутих залишків і у твердій сумі за одиницю відходів, на які ціни не встановлені. Встановивши, що залишки матеріалів і відходів у зв'язку з їх використанням не можуть бути стягнуті у натурі, суд стягує з підрядника не лише штраф, а й вартість використаних матеріалів та відходів, якщо вони не були оплачені підрядником.

У договорі повинні бути передбачені такі строки передачі матеріалів та іншого майна, які забезпечували б своєчасне виконання підрядних робіт. Порушення їх замовником дає підряднику право віддалити строки виконання робіт, вимагати відшкодування збитків, а у випадках, передбачених договором, стягнути санкції.

3. Якщо робота виконується повністю або частково з матеріалу замовника, підрядник відповідає перед останнім за збереження цього матеріалу та його правильне використання. Із змісту ч. 3 коментованої статті випливає, що підставою для звільнення підрядника від відповідальності за порушення умов договору підряду, спричинене не недоліками матеріалу, наданого замовником, є неможливість виявлення недоліків при належному прийманні матеріалу. При цьому обов'язок доведення зазначених обставин покладається на підрядника. Законодавець не розкриває змісту поняття «належне приймання матеріалу». Таким у даному випадку слід розуміти приймання матеріалу з перевіркою його кількості та якості. Порядок перевірки може передбачатися безпосередньо у договорі або шляхом посилання у договорі на певні нормативні документи із стандартизації (державні стандарти, стандарти підприємств тощо).

Крім того, необхідно підкреслити, що при виявленні недоліків при прийманні матеріалу замовника підрядник зобов'язаний попередити про це останнього (див. ч. 1 ст. 846 ЦК). Якщо замовник, незважаючи на своєчасне попередження з боку підрядника, у відповідний строк не замінить недоброякісний або непридатний матеріал, що загрожує якості чи придатності результату роботи, підрядник має право відмовитися від договору підряду та право на відшкодування збитків (див. ст. 848 ЦК).

Стаття 841. Обов'язок підрядника зберігати надане йому майно

1. Підрядник зобов'язаний вживати усіх заходів щодо збереження майна, переданого йому замовником, та відповідає за втрату або пошкодження цього майна.

1. Для того, щоб підрядник мав можливість виконати роботи за договором підряду, в його фактичне володіння передається багато майнових цінностей замовника: матеріали, устаткування, будівлі, транспортні засоби тощо.

За договором підряду підрядник одержує лише право володіння та користування майном. Власником майна залишається замовник. Юридичним фактом, з яким законодавець пов'язує початок виникнення відносин між підрядником і замовником, що регулюються даною статтею є передача майна від замовника до підрядника. До таких відносин можна застосовувати правила про зберігання, передбачені гл. 66 ЦК, у тій частині, у якій вони не суперечать суті договору підряду. Так, обов'язок повернути передані замовником матеріали виникає лише тоді, коли вони не були перероблені. Підрядник зобов'язаний вжити усіх заходів із забезпечення зберігання майна, переданого замовником, а за їх відсутності чи неповноти цих умов також вжити заходів, що відповідають суті зобов'язання. Підрядник у будь-якому разі повинен вжити заходів для збереження переданого йому майна. За загальним правилом таке зберігання здійснюється безоплатно, хоча договором може бути передбачено інше. Підрядник вправі вимагати від замовника відшкодування витрат на зберігання у випадку настання надзвичайних обставин, які спричинили не передбачувані при укладенні договору витрати.

2. Підрядник несе відповідальність за незбереження названого майна замовника незалежно від правових підстав його надання (договори підряду, оренди тощо) і, навіть, за відсутності спеціального застереження в договорі про таку відповідальність підрядника. Достатнім є фактичне знаходження такого майна у володінні підрядника. Його відповідальність настає за загальними підставами і може мати характер як договірної, так і деліктної відповідальності.

Оцінюючи відповідальність підрядника за ст. 841 ЦК, необхідно мати на увазі, що у договорах підряду, особливо на ведення робіт з реконструкції об'єкта, може бути передбачена умова про покладення обов'язку охорони будівельного майданчика та майна, що на ньому розташоване, на замовника. У таких випадках підрядник повинен нести відповідальність лише у тому разі, якщо буде доведено вчинення ним дій, що потягли незбереження майна замовника, яке знаходилося у володінні підрядника.

Стаття 842. Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження матеріалу

1. Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження (псування) матеріалу до настання строку здачі підрядником визначеної договором підряду роботи несе сторона, яка надала матеріал, а після настання цього строку — сторона, яка пропустила строк, якщо інше не встановлено договором або законом.

Ризик у цивільному праві — це несення несприятливих наслідків, що можуть настати і за які не відповідають ні сторони, ні треті особи.

Коментована норма поділяє випадки ризику за договором підряду на дві групи:

1) випадкове знищення або пошкодження матеріалу до настання строку здачі підрядником визначеної договором підряду роботи;

2) випадкове знищення або пошкодження матеріалу після настання строку здачі підрядником визначеної договором підряду роботи.

У першому випадку ризик несе сторона, що надала матеріал. У другому - ризик покладається на сторону, що пропустила строк для передачі результату роботи або його прийняття. Отже, ст. 842 ЦК конкретизує загальне правило цивільного законодавства про покладення ризику випадкової загибелі речі на сторону, яка прострочила виконання зобов'язання (статті 612, 613 ЦК).

Стаття 843. Ціна роботи

1. У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

2. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами.

3. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

1. Коментована стаття визначає способи визначення ціни у договорі підряду. По-перше, ціна може бути визначена у тексті договору. Цей спосіб доцільно використовувати тоді, коли обсяг підрядних робіт невеликий. По-друге, у договорі підряду може встановлюватися спосіб визначення ціни (наприклад, котування певного ринку або біржі), що на практиці буває рідко. По-третє, ціна визначається кошторисом, яка містить постатейний перелік витрат з виконання робіт та є невід'ємною частиною договору {див. ст. 844 ЦК ma коментар до неї).

У цій статті не вказані інші форми визначення ціни у договорі підряду, що використовуються на практиці. У побутовому підряді ціни можуть регулюватися відповідними державними органами. У цих випадках вони вказуються у обов'язкових для сторін прейскурантах. Відповідно до ст. 4 Закону України «Про ціни і ціноутворення» від 3 грудня 1990 р. № 507 Кабінет Міністрів України визначає перелік продукції, товарів і послуг, державні фіксовані та регульовані ціни і тарифи на які затверджуються відповідними органами державного управління, крім сфери телекомунікацій. Наказ Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України «Про затвердження правил визначення вартості будівництва» від 27 серпня 2000 р. № 174 встановлює будівельні норми, які передбачають основні правила визначення вартості нового будівництва, розширення, реконструкції і технічного переоснащення підприємств, будівель та споруд, ремонту житла, об'єктів соціальної сфери і комунального призначення та благоустрою, а також реставрації пам'яток архітектури і містобудування і мають обов'язковий характер при визначенні вартості будов (об'єктів), будівництво яких здійснюється із залученням бюджетних коштів або коштів підприємств, установ і організацій державної власності. Щодо будов (об'єктів), спорудження яких здійснюється за рахунок інших джерел фінансування, вказані норми носять рекомендаційний характер, їх застосування обумовлюється контрактом.

При укладенні договору підряду на підставі конкурсу ціна визначається з урахуванням оголошених умов конкурсу.

2. Незважаючи на те, що договір підряду є оплатним, ч. 2 коментованої статті дає підстави для висновку, що ціна не є його істотною умовою. Зокрема, у тих випадках, коли ціна або способи її визначення у договорі не вказані, він не буде вважатися неукладеним. У таких випадках ціна встановлюється судом на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи, з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Таким чином, ч. 2 коментованої норми конкретизує правило, встановлене ч. 4 ст. 632 ЦК (див. коментар до неї).

Поняття ціни договору включає витрати підрядника і плату за виконану ним роботу. При цьому під витратами розуміються лише ті, які безпосередньо пов'язані з виконанням підрядних робіт. Інші витрати відшкодовуються замовником тільки у разі, якщо це прямо передбачено договором.

Необхідно також зазначити, що ціна договору підряду може змінюватися у наступних випадках. По-перше, у разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг ( абз. 2 ч. 5 ст. 844 ЦК). По-друге, зміна ціни може мати місце за наявності ощадливості підрядника (ст. 845 ЦК). По-третє, ціна договору підряду може бути зменшена, якщо підрядник відступив від умов договору підряду.

Стаття 844. Кошторис

1. Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі.

Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником.

2. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором.

3. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін.

У разі перевищення твердого кошторису усі пов'язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.

4. Якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв'язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов’язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи.

Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов'язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором.

5. Підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник — його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати.

У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.

1. Коментована стаття присвячена кошторису, що є одним із способів визначення ціни за договором підряду. Кошторис складається підрядником, підтверджується замовником, після чого він є невід'ємною частиною договору підряду.

2. Існують дві форми кошторису: приблизна та тверда. Якщо кошторис є приблизним, підрядник може ставити перед замовником питання щодо підвищення ціни. Останній, однак, може відмовитися від цього, оплативши вже виконану підрядником роботу. Правило про збільшення ціни замовником може бути реалізовано за наявності двох умов. По-перше, необхідною є наявність додаткових робіт, що викликають суттєве підвищення ціни. Необхідність таких робіт у разі виникнення спору повинна встановлюватися судом із залученням експертів, оскільки це технічне питання, що вимагає спеціальних знань. По-друге, про необхідність підвищення ціни підрядник має попередити замовника своєчасно. При цьому законодавець не розкриває поняття «своєчасно». У юридичній літературі вважається, що попередження не може вважатися своєчасним, якщо воно зроблене після виконання половини робіт. Проте, враховуючи, що своєчасність повідомлення повинна оцінюватися судом з урахуванням конкретних обставин справи, можливо що повідомлення буде вважатися своєчасним, навіть, у тому разі, коли воно зроблено після виконання половини робіт.

3. За загальним правилом твердий кошторис не повинен змінюватися. Проте ч. 3 коментованої статті містить правило, за яким зміни до твердого кошторису можуть вноситися за погодженням сторін. Це правило випливає із загального принципу цивільного права — принципу свободи договору, встановленого статтями 6 та 627 ЦК, зокрема, стосовно того, що сторони є вільними у визначенні умов договору, а значить — можуть змінювати їх за спільною згодою.

Якщо ж немає домовленості сторін стосовно зміни твердого кошторису, всі витрати, пов'язані з його перевищенням, покладаються на підрядника, коли інше не встановлено законом.

4. Абзац 1 ч. 5 коментованої статті містить правило, за яким підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник — його зменшення навіть у тому випадку, коли на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати. Існування цієї норми можна пояснити бажанням законодавця забезпечити стабільність цивільних відносин та встановити заборону для зловживань замовника і підрядника.

Разом з тим слід підкреслити, що дана норма діє лише у тих випадках, коли замовник не погоджується з підвищеним кошторисом, а підрядник — із зменшеним, оскільки, якщо наявною є згода сторін, застосовується абз. 1 ч. 3 коментованої статті.

Проте можлива ситуація, коли підрядник має право вимагати збільшення кошторису, навіть у тих випадках, якщо не має погодженості сторін щодо цього. Зокрема, у разі істотного підвищення вартості матеріалу, устаткування, а також вартості послуг, які надавалися йому іншими особами. Якщо замовник відмовляється від збільшення кошторису, підрядник має право вимагати розірвання договору на підставі ст. 652 ЦК.

Стаття 845. Ощадливість підрядника

1. Підрядник має право на ощадливе ведення робіт за умови забезпечення належної їх якості.

2. Якщо фактичні витрати підрядника виявилися меншими від тих, які передбачалися при визначенні ціни (кошторису), підрядник має право на оплату роботи за ціною, встановленою договором підряду, якщо замовник не доведе, що отримане підрядником заощадження зумовило погіршення якості роботи.

3. Сторони можуть домовитися про розподіл між ними заощадження, отриманого підрядником.

Норма щодо ощадливості підрядника є новою для українського законодавства. Вона спрямована на стимулювання підрядника і одночасно на захист майнових інтересів замовника у випадку зниження якості робіт внаслідок економії, що призвела до неналежного виконання договору підряду. Під час виконання робіт підрядник може використовувати матеріали, устаткування, технології, які можуть призвести до зниження вартості робіт. При цьому якість робіт не повинна знижуватись. Відповідно до ст. 852 ЦК при неякісному виконанні роботи замовник вправі не лише вимагати зменшення договірної ціни, а й має інші повноваження.

За обопільною домовленістю отримана економія може бути розподілена між підрядником і замовником у будь-якому співвідношенні.

Стаття 846. Строки виконання роботи

1. Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

2. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов'язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов'язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

1. Підряд належить до договорів, у яких необхідним є чітке визначення строків виконання робіт, особливо при великих їх обсягах. Це сприяє ритмічному ходу робіт і своєчасному їх завершенню, а також дозволяє замовнику перевіряти стан виконання останніх та застосовувати заходи до їх належного виконання.

Відповідно до ст. 251 ЦК строком є певний період у часі, зі спливом якого пов'язана дія чи подія, що має юридичне значення. Від строку необхідно відрізняти термін, котрим є певний момент у часі, з настанням якого пов'язана дія чи подія, що має юридичне значення.

Як правило, у договорі підряду визначається термін початку робіт та термін їх закінчення, тобто, проміжок між цими датами є загальним строком виконання робіт за договором. Разом з тим доволі поширеним явищем є визначення у договорі проміжних строків, тобто таких, під час яких повинен бути виконаний якийсь певний вид робіт. Правила визначення строків і термінів встановлені гл. 18 ЦК.

Крім того, слід зауважити, що певні рекомендації стосовно визначення строків у договорах будівельного підряду містяться у Загальних умовах укладення та виконання договорів у капітальному будівництві, затверджених постановою КМУ від 1 серпня 2005 року № 668.

Зокрема, у Загальних умовах зазначено, що строки виконання робіт (будівництва об'єкта) встановлюються Договором підряду і визначаються датою їх початку та закінчення. Невід'ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду.

Строки виконання всіх робіт на об'єкті встановлюються шляхом визначення у контракті календарної дати початку робіт та здачі об'єкта в експлуатацію (закінчення виконання замовлення) або строку від початку до закінчення робіт. Наприклад, у контракті може бути записано: «виконання робіт повинно початись у січні місяці і закінчитись у вересні місяці» або «строк будівництва об'єкта складає 9 місяців від початку робіт, встановленого контрактом, до здачі об'єкта у гарантійну експлуатацію». Ці зобов'язання можуть бути викладені і у такій редакції: «не пізніше 1 вересня» і «не більше 9 місяців».

Можливість дострокового закінчення будівництва повинна передбачатись контрактом або узгоджуватись у процесі його виконання. Якщо підрядник не претендує на додаткову винагороду, він може достроково закінчити будівництво об'єкта і без такого узгодження.

У контракті слід чітко визначити термін початку виконання робіт, який доцільно пов'язати з появою конкретних, найбільш важливих для початку будівництва, подій. Це може бути передача будівельного майданчика, проектної документації, відкриття фінансування, перерахування авансу тощо. Про початок робіт складається двосторонній акт.

Перегляд строків виконання робіт може здійснюватись з незалежних від підрядника обставин, якщо він без затримки письмово сповістив замовника про їх появу. Якщо підрядник не зробив цього, він може розраховувати на перегляд строків лише за умови інформованості замовника про несприятливі обставини та їх наслідки. Обов'язком підрядника є також доказ негативного впливу окремих обставин на затримку виконання робіт.

Якщо одночасно діє декілька різних обставин, кожна з яких може бути підставою для перегляду строків виконання робіт, цей перегляд здійснюється з урахуванням одночасної дії всіх обставин.

Строки виконання робіт можуть переглядатись за наявності обставин: непереборної сили, за які відповідає замовник (відсутність фінансування, затримка у виконанні зобов'язань, поява додаткових робіт тощо); зупинення робіт не з вини підрядника; страйки працівників, блокада ними будівельного майданчика та інші їх дії, що заважають нормальному виконанню робіт.

Підрядник не отримує права на перегляд строків, якщо страйки, блокада, інші подібні дії зумовлені тим, що він або його субпідрядники не виконали своїх зобов'язань перед працівниками або їх об'єднаннями.

Вплив погоди на хід виконання робіт, якщо його не можна віднести до обставин непереборної сили, не розглядається як об'єктивна обставина для збільшення строків виконання робіт і повинен враховуватись на стадії укладання контракту.

Підрядник зобов'язаний зробити все, що від нього залежить, для усунення перешкод, що зумовлюють затримку робіт. І, як тільки вони зникнуть, приступити до виконання своїх зобов'язань, попередивши про це замовника.

У разі зміни строків виконання робіт через обставини, що не залежать від підрядника, слід також враховувати час на припинення і відновлення робочого процесу та можливе перенесення робіт на іншу пору року.

У багатосторонніх контрактах встановлюються загальні строки будівництва об'єкта, а також строки початку та закінчення робіт окремими учасниками. Останні враховують комплексний графік, де передбачається послідовність і строки виконання зобов'язань кожним учасником.

Рішення про перегляд строків виконання робіт з обґрунтуванням причин оформляється додатковим правочином.

2. Незважаючи на те, що умова стосовно строку виконання робіт є важливою умовою договору підряду, вона не суттєва. Це випливає із змісту ч. 2 коментованої статті, у силу якої якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, він не вважається неукладеним. За таких обставин замовник одержує право вимагати виконання роботи у розумні строки, відповідно до суті зобов'язання, характеру та обсягів роботи і звичаїв ділового обороту.

Частина 2 ст. 849 ЦК дає підстави для висновку, що підрядник несе відповідальність за порушення умов договору стосовно строку. Ці порушення можуть виявитися у тому, що підрядник своєчасно не почав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення останньої у строк стає явно неможливим. У цих випадках у силу ч. 2 ст. 849 ЦК та ч. 2 ст. 852 ЦК замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Крім того, при порушенні умов договору, які встановлюють строки виконання робіт підрядником, можливо також стягнення з останнього неустойки, якщо вона передбачена договором або законом.

Так, ч. 1 ст. 4 Закону України «Про майнову відповідальність за порушення умов договору підряду (контракту) про виконання робіт на будівництві об'єктів» від 6 квітня 2000 р. № 1641 передбачалося, що у разі порушення з вини підрядника строків завершення виконання робіт (здачі в експлуатацію об'єктів), встановлених договором підряду (контрактом), підрядник сплачує замовнику за кожний день прострочення неустойку (пеню), розмір якої обчислюється від договірної ціни робіт, визначеної з урахуванням офіційного рівня інфляції, з розрахунку облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується неустойка (пеня), збільшеної у 1,5 раза (втратив чинність — ЗУ від 27.04.2007 p.).

Відповідно до ч. 5 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів» в редакції від 01.12.2005 p., якщо виконавець не виконує, прострочує виконання роботи (надання послуги) згідно з договором, він за кожний день (годину, коли тривалість виконання визначена у годинах) прострочення сплачує споживачеві пеню у розмірі трьох відсотків вартості роботи (послуги), якщо інше не передбачено законодавством. У разі, коли вартість роботи (послуги) не визначено, виконавець сплачує споживачеві неустойку в розмірі трьох відсотків загальної вартості замовлення.

При цьому сплата виконавцем неустойки (пені), встановленої у разі невиконання, прострочення виконання або іншого неналежного виконання зобов'язання, не звільняє його від виконання зобов'язання у натурі.

Разом з тим слід звернути увагу, що строки виконання робіт у договорі підряду можуть змінюватися. Підставою для такого висновку є аналіз інших статей ЦК. Зокрема, в силу ч. 2 ст. 651 ЦК договір може бути змінено у разі істотного порушення умов договору іншою стороною. Договір може бути також змінений у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися під час укладення договору (ст. 652 ЦК). Згідно з ч. 1 ст. 107 ЦК кредитор юридичної особи, що припиняється, може вимагати від неї дострокового виконання зобов'язання.

Крім того, відповідно до ст. 851 ЦК підрядник має право не починати роботу, а розпочату зупинити, якщо замовник не виконав своїх обов'язків за договором, зокрема, не надав матеріалів, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником. У таких випадках сторони, зазвичай, погоджують нові строки виконання робіт.

Стаття 847. Обставини, про які підрядник зобов’язаний попередити замовника

1. Підрядник зобов'язаний своєчасно попередити замовника:

1) про недоброякісність або непридатність матеріалу, одержаного від замовника;

2) про те, що додержання вказівок замовника загрожує якості або придатності результату роботи;

3) про наявність інших обставин, що не залежать від підрядника, які загрожують якості або придатності результату роботи.

Правила ст. 847 ЦК є традиційними для договору підряду. Зокрема, на підрядника покладається обов'язок попередити замовника про обставини, які можуть негативно вплинути на результат роботи. При цьому законодавець виходить з того, що підрядник більше ніж замовник компетентний щодо якості матеріалу, способу ведення робіт, виконання окремих операцій, дотримання певної технології.

Коментована стаття не містить вичерпного переліку обставин, про які підрядник зобов'язаний попередити замовника. Проте зі змісту коментованої норми можна зробити висновок, що це різні обставини, які загрожують якості або придатності результату роботи. Вони можуть стосуватися не лише матеріалів і способу виконання робіт, а й інших питань (наприклад, співвідношення розмірів предмета, товщина стін тощо).

Попередження повинно бути зроблено своєчасно і бути обґрунтованим, тобто підтвердженим відповідними даними й технічними аргументами.

У разі ненаправлення замовнику відповідного попередження про наявність несприятливих обставин або продовження роботи всупереч забороні замовника, підрядник втрачає право у подальшому посилатися на настання таких обставин. З іншого боку, якщо замовник, одержавши попередження від підрядника, не вжив відповідних заходів, останній вправі відмовитися від договору і вимагати відшкодування збитків (ч. 1 ст. 848 ЦК).

Стаття 848. Правові наслідки невиконання замовником вимог підрядника

1. Якщо замовник, незважаючи на своєчасне попередження з боку підрядника, у відповідний строк не замінить недоброякісний або непридатний матеріал, не змінить вказівок про спосіб виконання роботи або не усуне інших обставин, що загрожують якості або придатності результату роботи, підрядник має право відмовитися від договору підряду та право на відшкодування збитків.

2. Якщо використання недоброякісного або непридатного матеріалу чи додержання вказівок замовника загрожує життю та здоров'ю людей чи призводить до порушення екологічних, санітарних правил, правил безпеки людей та інших вимог, підрядник зобов’язаний відмовитися від договору підряду, маючи право на відшкодування збитків.

1. Коментована стаття встановлює два види наслідків невиконання замовником вимог підрядника, зокрема, щодо заміни недоброякісного або непридатного матеріалу, зміни вказівок про спосіб виконання роботи чи усунення інших обставин, що загрожують якості або придатності результату роботи. Правові наслідки такого невиконання залежать від того: чи загрожує воно життю та здоров'ю людей, чи призводить до порушення екологічних, санітарних правил, правил безпеки людей та інших вимог. Якщо таких наслідків немає, то невиконання замовником вимог підрядника, зазначених у ч. 1 ст. 848 ЦК, надає останньому право відмовитися від подальшого виконання договору підряду та вимагати відшкодування понесених збитків.

2. У другій частині коментованої статті визначаються вимоги підрядника щодо використання недоброякісного або непридатного матеріалу чи вказівок замовника, невиконання яких останнім загрожує життю та здоров'ю людей чи призведе до порушення екологічних, санітарних правил, безпеки людей, та інших вимог. При цьому слід звернути увагу на те, що законодавець не розкриває поняття «інші вимоги», які містяться у ч. 2 коментованої норми. Відтак, можна зробити висновок, що «інші вимоги», про які йде мова, можуть міститися у актах законодавства, договорі. Вони можуть стосуватися характеристик матеріалу, устаткування, способу виконання робіт, їх безпечності тощо. У тому випадку, коли невиконання вимог замовника призводить до зазначених наслідків, у підрядника виникає обов'язок, а не право, відмовитися від договору. При цьому він має право на відшкодування збитків. Таким чином, якщо невиконання замовником вимог підрядника не призводить до порушення екологічних, санітарних правил, правил безпеки людей та інших вимог, у підрядника з'являється лише право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків (щодо відшкодування збитків див. ст. 22 ЦК та коментар до неї).

Стаття 849. Права замовника під час виконання роботи

1. Замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

2. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

3. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги — відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

4. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

1. Згідно з ч. 1 коментованої статті замовник має право спостерігати за ходом виконання підрядних робіт, оскільки це може сприяти належному і своєчасному їх завершенню. Своє право замовник повинен здійснювати без втручання у діяльність підрядника, тобто таким чином, щоб перевірка якості робіт не заважала їх здійсненню. Особливе значення це правило має для будівельного підряду.

2. Частина 3 коментованої статті визначає права замовника при порушенні підрядником строків початку та закінчення робіт. У цих випадках замовник вправі відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

3. Частина 3 ст. 849 ЦК наділяє замовника правами, які можуть бути реалізовані ним, якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, тобто, відповідно до умов договору. На відміну від ч. 2 коментованої статті, яка відразу наділяє замовника правом відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків, ч. 3 передбачає вчинення замовником декількох варіантів дій. По-перше, він має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків. По-друге, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Проте із змісту коментованої норми випливає, що скористатися другим варіантом дій замовник може лише у разі невиконання підрядником вимоги щодо усунення недоліків.

Крім того, аналіз ч. 3 дає підстави для висновку, що вона може застосовуватися при будь-яких порушеннях підрядником умов договору, крім тих, що стосуються строків, оскільки останні врегульовані ч. 2 коментованої статті.

4. Частина 4 коментованої статті є винятком з передбаченого ст. 525 ЦК правила про недопустимість односторонньої відмови від зобов'язання, оскільки встановлює право замовника у будь-який час відмовитися від договору підряду. Причому така відмова не пов'язана з порушенням підрядником умов договору. Крім того, враховуючи, що законодавець не встановлює переліку умов, за яких замовник має право відмовитися від договору, слід зробити висновок: замовник не повинен аргументувати причини відмови від договору.

Про відмову від договору замовник зобов'язаний направити підряднику повідомлення, дата одержання якого впливає на розрахунки між ними та виплатити підряднику частину ціни пропорційно роботам, виконаним до дати одержання повідомлення, а також відшкодувати заподіяні йому розірванням договору збитки. При цьому слід мати на увазі, що згідно із ст. 22 ЦК поняття «збитки» охоплює як реальні збитки, так і упущену вигоду.

Повідомлення про відмову від договору повинно бути виконано у письмовій формі, що випливає із ст. 654 ЦК, відповідно до якої зміна або розірвання договору вчиняється у такій самій формі, що й договір, який змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Стаття 850. Сприяння замовника

1. Замовник зобов'язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду.

У разі невиконання замовником цього обов'язку підрядник має право вимагати відшкодування завданих збитків, включаючи додаткові витрати, викликані простоєм, перенесенням строків виконання роботи, або підвищення ціни роботи.

2. Якщо виконання роботи за договором підряду стало неможливим внаслідок дій або недогляду замовника, підрядник має право на сплату йому встановленої ціни з урахуванням плати за виконану частину роботи, за вирахуванням сум, які підрядник одержав або міг одержати у зв'язку з невиконанням замовником договору.

1. Специфічною ознакою договору підряду є наявність у замовника обов'язків щодо підрядника, від виконання яких залежить належне завершення підрядних робіт. Коментована стаття встановлює обов'язок замовника сприяти підряднику у виконанні роботи, а також встановлює наслідки їх порушення.

Встановивши обов'язок замовника із сприяння у виконанні робіт підрядником, законодавець не розкриває поняття «сприяння замовника». Відтак для того, щоб можна було застосувати коментовану норму, договір підряду повинен містити умови щодо обсягу та порядку сприяння замовником виконанню підрядних робіт. Якщо договір не містить подібних умов, підрядник втрачає право на відшкодування завданих збитків, включаючи додаткові витрати, викликані простоєм, перенесенням строків виконання роботи або підвищенням ціни роботи, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 850 ЦК, навіть якщо підрядник міг би своїми діями сприяти виконанню роботи в установлені строки.

2. Частина 2 коментованої статті встановлює правові наслідки дій або недогляду замовника, в результаті яких виконання робіт за договором підряду стало неможливим. Зокрема, у цьому випадку підрядник має право на сплату йому встановленої ціни з урахуванням плати за виконану частину роботи, за вирахуванням сум, які підрядник одержав або міг одержати у зв'язку з невиконанням замовником договору.

Відповідно до ст. 611 ЦК у разі порушення зобов'язань (у тому числі невиконання) можуть наступати певні правові наслідки, зокрема, відшкодування збитків, моральної шкоди, сплата неустойки. Тому у випадку дій або недогляду замовника, в результаті яких виконання робіт за договором підряду стало неможливим, підрядник має право на сплату йому встановленої ціни з урахуванням плати за виконану частину роботи, за вирахуванням сум збитків та (або) моральної шкоди і (або) неустойки.

Стаття 851. Невиконання замовником обов’язків за договором підряду

1. Підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником.

Відповідно до ст. 840 ЦК одним із способів виконання робіт за договором підряду є їх виконання з матеріалів замовника. Коментована стаття встановлює наслідки ненадання замовником матеріалу, устаткування або речі, що підлягає переробці. Зокрема, підрядник у цьому випадку одержує право не виконувати роботу, а розпочату — зупинити. Проте зазначене право підрядник одержує лише у тому разі, коли ненадання замовником матеріалу, устаткування або речі є причиною неможливості виконання договору підрядником.

Стаття 852. Права замовника у разі порушення підрядником договору підряду

1. Якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

2. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

1. Подібно до ст. 344 ЦК УРСР коментована стаття встановлює альтернативні права замовника, які виникають у нього у зв'язку з неналежним виконанням робіт підрядником. їх застосування залежить від вибору замовника. При цьому законодавець встановлює одні й ті самі правові наслідки відступлення підрядником від умов договору, що призвели до погіршення результату роботи, тобто безпосередньо вплинули на її якість. При цьому під іншими недоліками слід розуміти такі, що не зачіпають якості предмета підряду та не роблять його непридатним. Наприклад, виготовлення меблів, форма яких відповідає умовам договору, але з дерева іншої, ніж передбачена договором, породи.

Відступлення підрядником від договору дає право замовнику на власний розсуд вимагати: безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботи.

При встановленні правила щодо безоплатного виправлення недоліків законодавець зазначає, що ці недоліки повинні бути усунуті у «розумний строк». Звичайно, такий строк буде визначатися у кожному конкретному випадку сторонами, а у разі виникнення спору між ними — судом. Проте, у кожному випадку при визначенні тривалості строку до уваги слід брати те, що замовник не повинен втратити інтерес до результату роботи.

За ЦК 1963 p. право замовника на відшкодування витрат з виправлення недоліків було поставлено в залежність від умов договору. Тобто, замовник одержував таке право лише у тому випадку, якщо воно було передбачено договором. Новий ЦК певною мірою розширив права замовника, оскільки він може виправити недоліки та вимагати відшкодування відповідних витрат, навіть якщо договором це право не передбачено.

При цьому практика йде тим шляхом, що відшкодуванню у даному разі підлягають лише необхідні витрати. Витрати, пов'язані з поліпшенням предмета замовлення або зроблені понад встановлені договором умови, відшкодуванню не підлягають. Проте у тих випадках, коли такі витрати за своїм змістом перевищують ті, які поніс би підрядник, виправляючи недоліки своїми силами, вони також відшкодовуються у повному обсязі.

У повному розмірі підлягають відшкодуванню витрати замовника у тих випадках, коли підрядник ухиляється від виправлення недоліків.

Іншим правом, яке одержує замовник у разі порушення підрядником умов договору, є зменшення плати за роботу.

Слід зазначити, що норма встановлена ч. 1 коментованої статті, не є імперативною. Отже, у договорі можуть передбачатися інші наслідки порушення підрядником умов договору.

2. Частина 2 коментованої статті встановлює право замовника вимагати розірвання договору та відшкодування збитків, якщо у роботі наявні істотні відступлення від умов договору або інші суттєві недоліки. Питання про істотність відступлень буде вирішуватися судом у кожному конкретному випадку. При визначенні істотності у даному разі слід також керуватися ч. 2 ст. 651 ЦК, Законом України «Про захист прав споживачів». Якщо суд не визнає відступлення істотними, замовник може скористатися правами, наданими ч. 1 коментованої статті.

Стаття 853. Обов’язок замовника прийняти роботу, виконану підрядником

1. Замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

2. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

3. Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов’язаний негайно повідомити про це підрядника.

4. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, — обидві сторони порівну.

5. Якщо замовник протягом одного місяця ухиляється від прийняття виконаної роботи, підрядник має право після дворазового попередження продати результат роботи, а суму виторгу, з вирахуванням усіх належних підрядникові платежів, внести в депозит нотаріуса на ім’я замовника, якщо інше не встановлено договором.

6. Якщо ухилення замовника від прийняття виконаної роботи спричинило зміну строку здачі роботи, вважається, що право власності на виготовлену (перероблену) річ перейшло до замовника у момент, коли мало відбутися її передання.

1. Правила, що містяться у ч. 1 зобов'язують замовника здійснювати приймання роботи з його засвідченням актом або іншим документом, що фіксує факт прийняття роботи. Крім того, на замовника покладається обов'язок оглянути виконану роботи. Значення такого огляду полягає у тому, що він дозволяє виявити можливі недоліки виконаної роботи.

Законодавець покладає також на замовника обов'язок у разі виявлення недоліків у роботі негайно заявити про них підрядникові. Таку заяву доцільно оформити письмово. Заява може бути оформлена у вигляді претензії замовника, що випливає з проведеного приймання, його відмітки про наявність недоліків у документах, які додаються до роботи, та інших письмових матеріалів. Зміст коментованої норми дозволяє зробити висновок, що показання свідків щодо недоліків у роботі не допускаються. Важливо підкреслити, що прийняття замовником закінчених будівництвом об'єктів можливе лише після прийняття в експлуатацію зазначених об'єктів. Основні вимоги та умови прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів незалежно від джерел фінансування їх будівництва визначені Порядком прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 22 вересня 2004 року № 1243. Згідно з цим документом прийняття закінчених будівництвом об'єктів полягає у підтвердженні державними приймальними комісіями готовності до експлуатації закінчених будівництвом об'єктів (об'єктів нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, транспортних магістралей, окремих черг пускових комплексів), їх інженерно-технічного оснащення відповідно до затвердженої в установленому порядку проектної документації, нормативних даних на проектування.

Слід також зазначити, що для деяких видів підряду розроблені типові форми документів, які засвідчують факт прийняття роботи. Так, наказом Державного комітету статистики України та Державним комітетом України з будівництва та архітектури від 21 червня 2002 р. № 237/5 затверджена Типова форма №КБ-2в «Акт приймання виконаних робіт». Вона поширюється на будівельні підприємства та будівельні структурні підрозділи підприємств усіх видів економічної діяльності незалежно від форм власності, що виконують будівельні і монтажні роботи, роботи з капітального та поточного ремонту будівель і споруд та інші підрядні роботи із залученням бюджетних коштів або коштів підприємств, установ і організацій державної форми власності.

Крім того, необхідно підкреслити, що ЦК встановлює певні особливості передачі та приймання робіт за окремими видами договорів підряду (див., наприклад, ст. 882 ЦК та коментар до неї).

Також слід зазначити, що певні рекомендації стосовно передачі роботи, виконаної підрядником за договором будівельного підряду, містяться у Положенні про підрядні контракти у будівництві України, затвердженому Науково-технічною радою Міністерства України у справах будівництва і архітектури (протокол від 15 грудня 1993 р. № 15.

Зокрема, Положенням встановлено, що після виконання всіх передбачених проектом робіт підрядник здає об'єкт замовнику в гарантійну експлуатацію. У процесі здачі-нриймання об'єкта сторони перевіряють відповідність закінчених робіт умовам контракту. Здача-приймання здійснюється протягом встановленого сторонами строку після одержання замовником листа від підрядника про готовність об'єкта або його частини до експлуатації.

У контракті визначаються етапи здачі об'єкта із зазначенням видів робіт, устаткування, систем, споруд, приміщень, що підлягають випробуванню при здачі. За домовленістю сторони можуть здійснювати попереднє приймання будівельної частини об'єкта або окремих робіт, устаткування після індивідуального і комплексного випробування, окремих приміщень і споруд тощо.

Здача-приймання об'єкта в експлуатацію здійснюється відповідно до чинного порядку і оформлюється актом, підписання якого визначає момент передачі об'єкта у власність замовника. У акті вказуються всі претензії до виконаних робіт. Якщо у замовника є такі претензії, але вони не зафіксовані у акті, він втрачає право на їх задоволення в судовому порядку надалі.

Претензії до робіт, що не впливають на освоєння виробничих потужностей, не повинні перешкоджати прийманню об'єкта. При цьому сторони складають перелік претензій, що додається до акта здачі об'єкта у дію, і визначають строки їх усунення.

Для забезпечення у процесі здачі-приймання об'єкта в експлуатацію тісної координації діяльності сторін для проведення випробувань устаткування, а також при зацікавленості замовника у попередньому ознайомленні зі змістом цих випробувань, у контракті слід передбачати розроблення підрядником програми випробувань та її узгодження із замовником.

Обов'язки сторін щодо організації здачі-приймання об'єкта в експлуатацію визначаються у контракті відповідно до їх функцій у процесі будівництва та їх слід чітко регламентувати. Одночасно потрібно встановити порядок покриття витрат на цю роботу. Додаткові витрати на здачу-приймання об'єкта, зумовлені незадовільним виконанням зобов'язань, порушенням умов контракту, повинні покриватись за рахунок винних осіб.

Якщо при здачі-прийманні об'єкта виявляються суттєві недоліки, які виникли з вини підрядника, замовник не повинен приймати об'єкт до їх усунення і має право затримати оплату неякісно виконаних робіт. Якщо усунення недоліків неможливе і вони впливають на виробничу потужність, споживчу вартість об'єкта, замовник може поставити питання про компенсацію збитків.

2. Частини 2 і 3 коментованої статті проводять поділ недоліків виконаної роботи на явні, які можуть бути встановлені при звичайному способі приймання, та приховані. Про явні недоліки замовник зобов'язаний заявити негайно, про інші — повинен попередити підрядника у розумний строк після їх виявлення. При цьому слід також враховувати можливу наявність у підряді гарантійного строку (ст. 859 ЦК та коментар до неї).

3. Частина 4 ст. 853 ЦК встановлює правило, за яким у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Така експертиза може проводитися за ініціативою сторін як до передачі спору в суд, так і після пред'явлення позову. Сторони можуть домовитися у договорі про обов'язковість для них досудової експертизи. Експертний висновок не є обов'язковим для суду і оцінюється ним разом з іншими доказами.

4. Частина 5 коментованої статті надає право підряднику в разі неприйняття замовником роботи протягом місяця продати її результат після дворазового попередження замовника. При цьому законодавець не визначає форми, у якій повинно бути зроблене таке попередження. Відтак, слід зробити висновок, що це попередження може бути здійснено у будь-якій формі. Однак при цьому потрібно брати до уваги можливість доведення у подальшому факту зроблення повідомлення.

Кошти, одержані від продажу результату роботи, належать підряднику в тій мірі, у якій він має право на оплату відповідно до умов договору. Якщо сума коштів від виторгу перевищує належні підрядникові платежі, залишок від цієї суми останній зобов'язаний внести у депозит нотаріуса на ім'я замовника.

При цьому слід мати на увазі, що правила, які стосуються неприйняття замовником результату роботи за договором побутового підряду, мають особливості (див. ст. 874 ЦК та коментар до неї).

5. Частина 6 коментованої статті встановлює виняток із загального правила, передбаченого ч. 1 ст. 334 ЦК, стосовно того, що право власності у набувача майна за договором виникає з моменту його передання, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до коментованої норми право власності на виготовлену (перероблену) річ переходить до замовника у момент, коли мало відбутися її передання відповідно до умов договору. Тобто незалежно від того: вчасно замовник прийняв роботу чи ні, він стає власником речі з моменту передачі речі, визначеної у договорі. При визначенні моменту виникнення права власності на новостворене нерухоме майно необхідно враховувати положення ст. 331 ЦК (див. коментар до неї).

Це положення є дуже важливим, оскільки відповідно до ст. 323 ЦК ризик випадкового знищення та випадкового пошкодження (псування) майна несе його власник, якщо інше не встановлено договором або законом. Відтак, ризик випадкового знищення та випадкового пошкодження майна переходить до замовника з того моменту, коли йому повинен бути переданий результат роботи, навіть якою він ухиляється від його прийняття.

Дана норма не виключає права підрядника вимагати від замовника відшкодування понесених ним збитків, спричинених неприйняттям роботи, чи сплати неустойки.

Необхідно брати до уваги, що частина 6 може застосовуватися у відносинах будівельного підряду лише тоді, коли за договором власником об'єкта будівництва є підрядник, оскільки відповідно до оновленої ст. 876 ЦК власником такого об'єкта до його здачі є замовник.

Стаття 854. Порядок оплати роботи

1. Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, — достроково.

2. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

1. Частина 1 коментованої статті передбачає загальне правило про оплату роботи замовником після остаточної її здачі, але за умови, що роботу виконано належним чином і у встановлений строк. Разом з тим, за згодою сторін, можливий інший порядок розрахунків, зокрема, поетапна оплата робіт (за договором будівельного підряду), видача підряднику авансу чи завдатку (договір будівельного підряду, договір побутового підряду).

Про правове значення завдатку, який є також способом забезпечення виконання зобов'язань, див. статті 570, 571 ЦК. Визначення авансу чинне законодавство не містить, хоча він широко використовується на практиці. Прийнято вважати, що аванс — це сума, яка сплачується у рахунок грошового зобов'язання наперед і не має забезпечувального характеру, властивого завдатку.

Для того, щоб підрядник мав право вимагати надання йому авансу, це право повинно бути встановлено договором. Зокрема, у договорі доцільно передбачити розмір авансу, порядок та строки його видачі, зарахування у оплату виконаних робіт, а також майнову відповідальність за несвоєчасну виплату авансу чи затримку в поверненні його залишку.

Крім того, слід зауважити, що певні рекомендації стосовно визначення порядку оплати роботи за договорами будівельного підряду містяться у Загальних умовах укладення та виконання договорів у капітальному будівництві, затверджених постановою КМУ від 1 серпня 2005 року № 668. Зокрема, п. 99 зазначених Загальних умов передбачає, що розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов'язаний оплатити виконані роботи.

Обсяги підрядних робіт та необхідні фінансові кошти розподіляються за роками відповідно до календарного плану будівництва і строками здачі об'єкта в експлуатацію.

Щорічно сторони з урахуванням графіків виконання робіт узгоджують план платежів за місяцями року. Зменшення річного обсягу фінансування порівняно з передбаченим контрактом дає підряднику право ставити питання про перегляд строків будівництва об'єкта і компенсацію йому додаткових витрат.

2. Сторони самостійно визначають у контракті порядок, строки, умови платежів і розрахунків за виконані роботи і послуги. Оплата робіт може здійснюватись за готовий об'єкт або шляхом проміжних платежів (за етапи, комплекси робіт, конструктивні елементи, окремі види робіт та послуг). За домовленістю замовник перераховує підряднику аванси, здійснює оплату за будівельні матеріали, устаткування, конструкції, що поставляє підрядник.

Проміжні платежі повинні здійснюватись у встановлені строки (наприклад, протягом п'яти днів після передачі підрядником замовнику акта виконаних робіт, підписаного уповноваженими представниками сторін). Строки і порядок підписання актів передбачаються сторонами у контракті.

Проміжні платежі з урахуванням авансів доцільно здійснювати у розмірі до 95 відсотків від договірної ціни. Ціна робіт, що підлягають оплаті, повинна індексуватись з урахуванням рівня інфляції на час їх виконання. При цьому ціна робіт, які з вини підрядника виконані з порушенням графіків, індексується з урахуванням рівня інфляції на час, коли ці роботи повинні були виконуватись. У разі порушення строків здачі об'єкта в експлуатацію з вини підрядника інфляційне подорожчання робіт, що виникло після вказаних строків, підряднику не компенсується.

Для забезпечення залежності компенсації інфляційного подорожчання від виконання графіків проведення робіт сторони щомісячно порівнюють обсягфактично виконаних робіт з обсягом робіт за графіком, ведуть облік рівня інфляції по об'єкту за звітний період.

Замовник має право зменшувати суму перерахування за виконані роботи на вартість робіт, що виконані з порушенням діючих норм і правил на період до усунення цих порушень; суму несвоєчасно внесеної підрядником застави, яка передбачена контрактом; у інших, встановлених контрактом випадках.

Кінцеві розрахунки здійснюються після виконання і приймання всіх передбачених контрактом робіт (здачі об'єкта у дію) в обумовлений сторонами строк (наприклад, протягом 15 днів після підписання акта приймання об'єкта в експлуатацію — акта приймання робіт).

При остаточних розрахунках замовник може утримати вартість робіт, які виконані з вини підрядника з недоліками і дефектами, що зафіксовані відповідним актом при прийманні об'єкта в експлуатацію. Протягом встановлених цим актом строків підрядник повинен усунути виявлені порушення, і після цього замовник перераховує утримані суми.

При перерахуванні авансу сторони визначають його суму, строки і умови виплати, порядок зарахування. Наприклад, аванс може перераховуватись у розмірі 30 відсотків від річного обсягу робіт або обсягу робіт, передбачених контрактом (при відносно невеликих строках будівництва об'єкта), за ЗО днів до початку виконання робіт.

3. Зарахування авансів може здійснюватись поступово при проміжних платежах за виконані роботи або по закінченні будівництва об'єкта. Якщо при авансуванні річного обсягу робіт аванс до кінця року буде зараховано не повністю, неповернута його частина може враховуватись при визначенні авансу наступного року. При цьому, якщо аванс використано не повністю з вини підрядника, невикористану суму слід проіндексувати з урахуванням рівня інфляції або рівня процентної ставки за кредит у банку замовника. У такому ж розмірі слід проіндексувати суму авансу, яка повертається замовнику з вини підрядника, у тому числі при розірванні контракту.

За домовленістю сторін замовник (замість або у рахунок авансу) може здійснювати оплату будівельних матеріалів, устаткування, яке постачається підрядником. Оплата здійснюється на підставі акта інвентаризації, підписаного уповноваженими представниками сторін, у частині приросту вартості матеріалів. При її зменшенні сума платежів за виконані роботи також зменшується. Для обґрунтування суми платежів замовник може вимагати від підрядника подання відповідних платіжних документів.

4. Замовник забезпечує своєчасність перерахування підряднику авансів і платежів. При їх затримці замовник несе матеріальну відповідальність, передбачену контрактом. Наприклад, у контракті може бути встановлена компенсація підряднику плати за користування кредитом з причини затримки платежів. Величина компенсації обчислюється на підставі процентної ставки, передбаченої кредитним договором підрядника з банком-кредитором, а також строку затримки і суми простроченого замовником платежу. За погодженням сторін може бути передбачено збільшення цієї суми (наприклад, на 10 відсотків для відшкодування підряднику його додаткових витрат на одержання кредиту). Відповідна компенсація може передбачатись і у разі, коли підрядник не одержує кредиту і покриває витрати на виконання робіт за рахунок власних коштів.

Затримка у перерахуванні авансів і платежів за виконані роботи понад три місяці може бути підставою для розірвання підрядником контракту та компенсації йому збитків.

Стаття 855. Розрахунки між сторонами у разі випадкового знищення предмета договору підряду або неможливості закінчення роботи

1. Якщо предмет договору підряду до здачі його замовникові був випадково знищений або закінчення роботи стало неможливим без вини сторін, підрядник не має права вимагати плати за роботу.

Підрядник має право на плату, якщо знищення предмета договору підряду або неможливість закінчення роботи сталися через недоліки матеріалу, переданого замовником, чи внаслідок його вказівок про спосіб виконання роботи або якщо таке знищення чи неможливість закінчення роботи сталися після припущення замовником строку прийняття виконаної роботи.

1. Враховуючи те, що підрядник повинен виконати роботу на свій ризик та передати замовникові її результати, він не має права на винагороду, якщо предмет підряду до його передачі випадково загинув.

Підрядник бере на себе усі негативні наслідки і тоді, коли закінчити роботу стало неможливим з причин, які від сторін не залежали. У цьому випадку він не має права вимагати винагороди не лише за невиконану, а й за виконану частину роботи до настання обставин, що завадили її закінчити, а відтак, повинен повернути раніше одержаний аванс, якщо такий порядок розрахунків був застосований. Якщо предмет підряду загинув з вини однієї із сторін, винна сторона відшкодовує збитки.

2. Частина 2 коментованої статті називає обставини, за яких замовник зобов'язаний сплатити підряднику винагороду за виконану роботу в разі неможливості закінчити її чи загибелі предмета підряду. До таких обставин належать: випадкова загибель предмета підряду чи неможливість завершити роботу внаслідок недоліків матеріалу, наданого замовником; якщо наслідки настали в результаті вказівок замовника про спосіб виконання робіт або внаслідок прострочки замовником у прийнятті роботи.

Однак наявність перерахованих обставин не є достатньою для виплати винагороди. Підрядник, крім цього, повинен довести наявність причинного зв'язку між названими обставинами і наслідками, а також відсутність будь-яких упущень з його боку. Наприклад, якщо наданий замовником матеріал вимагає вжиття протипожежних заходів, а підрядник їх не вжив, він не може посилатися на недоліки матеріалу. Підрядник зобов'язаний також довести, що ним виконані його обов'язки, передбачені ст. 847 ЦК, тобто стосовно того, що замовник був попереджений про можливі негативні наслідки використання запропонованого матеріалу і виконання інших розпоряджень.

3. Замовник визнається таким, що прострочив прийняття роботи, коли він відмовився прийняти виконану роботу, запропоновану підрядником, або не вчинив дій, без яких підрядник не міг виконати свої обов'язки з її здачі. Зрозуміло, пред'явлення до здачі роботи з недоліками дає замовнику право відмовитися від неї. У такому випадку він не може вважатися таким, що прострочив прийняття роботи. Разом з тим відмова прийняти предмет замовлення з незначними недоліками може бути визнана як прострочення замовника у його прийманні.

Як неналежне виконання підрядником своїх обов'язків слід розцінювати та кож його пропозицію прийняти предмет підряду в місці, проти якого заперечу замовник. Звичайно, немає підстав розглядати дану пропозицію замовника яв) здачу роботи, а відтак, вважати замовника таким, що прострочив.

Якщо підрядник, за відсутності на це вказівок у договорі чи у законі, запропонує замовнику прийняти предмет підряду раніше строку, відмову замовника на це не можна кваліфікувати як прострочення виконання. З іншого боку, замовник визнається таким, що прострочив договір, якщо предмет замовлення, який повинен бути відвантажений на його адресу або на адресу іншої організації, не був відвантажений у зв'язку з невиставленням замовником правомірно витребуваного акредитива.

Коли у договорі передбачена необхідність повідомлення замовника підрядником у строк, протягом якого замовник зобов'язаний прийняти роботу, порушення останнього є простроченням замовника.

Оскільки предмет підряду до передачі його замовнику знаходиться на зберіганні у підрядника, останній повинен довести (якщо це необхідно), що предмет договору загинув у результаті випадку, який мав місце після прострочення замовника у прийманні роботи, і що підрядник вжив усіх заходів щодо зменшення розміру збитків.

Стаття 856. Право підрядника на притримування

1. Якщо замовник не сплатив встановленої ціни роботи або іншої суми, належної підрядникові у зв'язку з виконанням договору підряду, підрядник має право притримати результат роботи, а також устаткування, залишок невикористаного матеріалу та інше майно замовника, що є у підрядника.

Притримання є одним із способів забезпечення виконання зобов'язання. Відтак, коментована норма повинна застосовуватися з урахуванням вимог, встановлених статтями 594—597 ЦК.

Право підрядника на притримання виникає за умови несплати замовником не тільки встановленої ціни підряду, а й іншої суми, належної підряднику в зв'язку з виконанням договору. Ці інші суми, виходячи із змісту ст. 856 ЦК, повинні розумітися розширено і включати різноманітні платежі замовника, у тому числі збитки, заборгованість із взаємних розрахунків, узгоджений авансовий платіж, належну підряднику неустойку тощо.

При безпідставному застосуванні притримання підрядник зобов'язаний відповідно до норм цивільного права відшкодувати заподіяні замовнику збитки (згідно з нормою ст. 623 ЦК).

Стаття 857. Якість роботи

1. Робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти — вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

2. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

3. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

1. Частина 1 коментованої статті підтверджує обов'язок підрядника виконувати роботу відповідно до вимог договору підряду. Ці вимоги можуть стосуватися способу виконання робіт, використання того чи іншого устаткування тощо. Крім того, договір підряду може і не містити усіх умов виконання робіт, оскільки вони можуть міститися й у інших документах: стандартах, правилах, технічних нормах, будівельних нормах та правилах.

2. Коментована стаття виходить з того, що якість роботи повинна визначатися у договорі підряду, а при неповноті чи відсутності його умов — відповідати звичайним вимогам. Залежно від предмета підряду якість роботи може визначатися у самому договорі, додатку до нього (опис, креслення) або може бути сформульована у вигляді посилання до іншого документа (стандарта, керівництва тощо). Можливим є також виконання підряду за зразком.

3. Стаття містить деякі критерії, яким повинна відповідати якість роботи: вимоги, що звичайно ставляться до роботи такого роду, їх придатність у межах певного строку, звичайне використання. Для правильного застосування цих критеріїв необхідним є їх належне тлумачення з урахуванням предмета підряду, умов договору та статусу його учасників.

Визначальним критерієм є умови самого договору підряду, які повинні тлумачитися з урахуванням правил ст. 631 ЦК. При цьому вимоги, що звичайно ставляться, та звичайне використання, мають розумітися, виходячи із загальноприйнятих критеріїв у практиці.

Стаття 858. Відповідальність підрядника за неналежну якість роботи

1. Якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

2. Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов'язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе.

3. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

4. Умова договору підряду про звільнення підрядника від відповідальності за певні недоліки роботи не звільняє його від відповідальності за недоліки, які виникли внаслідок умисних дій або бездіяльності підрядника.

5. Підрядник, який надав матеріал для виконання роботи, відповідає за його якість відповідно до положень про відповідальність продавця за товари неналежної якості.

1. Коментована стаття наділяє замовника правом альтернативних вимог до підрядника, застосування яких залежить від вибору замовника. Вимоги, встановлені ч. 1 коментованої статті, аналогічні вимогам, передбаченим ч. 1 ст. 852 ЦК (див. коментар до неї). Зокрема, замовник наділений правами безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; пропорційного зменшення ціни роботи; відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

2. Враховуючи те, що усунення недоліків не завжди може принести бажаний результат, ч. 2 коментованої статті наділяє підрядника правом замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново. Разом з тим за таких обставин замовник зобов'язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за її характером таке повернення можливе. При цьому законодавець зобов'язує підрядника відшкодувати замовникові збитки, завдані простроченням виконання.

3. У разі неусунення підрядником недоліків у роботі у розумний строк чи істотного характеру останніх, замовник вправі відмовитися від договору і вимагати відшкодування збитків. Істотні недоліки є різновидом істотного порушення умов договору, ознаки яких передбачені ч. 2 ст. 651 ЦК.

4. Договір підряду може містити умову про звільнення підрядника від відповідальності за певні недоліки. Як відомо, недоліки у роботі можуть виникати з умислу або з необережності. Частина 4 коментованої статті спрямована на захист прав та інтересів замовника, якщо результат роботи має недоліки, які виникли саме через умисні дії або бездіяльність підрядника. Коментована норма повністю відповідає нормам ч. 4 ст. 614 ЦК, згідно з якою правочин, котрим скасовується чи обмежується відповідальність за умисне порушення зобов'язання, є нікчемним.

5. Застосування до підрядника норм про відповідальність продавця за товари неналежної якості є новелою, спрямованою на підвищення відповідальності підрядника. Про зміст такої відповідальності див. статті 678, 708 ЦК.

Стаття 859. Гарантія якості роботи

1. Якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов'язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку.

2. Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.

Стаття визначає суть гарантії та межі її дії, проте не містить вказівок про строки гарантій та порядок їх обчислення. Початковий момент перебігу гарантійного строку встановлений ч. 1 ст. 860 ЦК (з моменту, коли виконана робота була прийнята або мала бути прийнята замовником), а до обчислення гарантійного строку застосовуються положення ст. 676 ЦК, що стосуються договору купівлі-продажу, якщо інше не передбачено договором чи законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 676 гарантійний строк продовжується на час, протягом якого покупець не міг використовувати товар (тобто результат роботи за договором підряду).

Відповідно до ч. 4 ст. 676 у разі заміни товару (комплектуючого виробу) неналежної якості на товар (комплектуючий виріб), що відповідає умовам договору купівлі-продажу, гарантійний строк на нього починає спливати з моменту заміни. У договорі підряду ці гарантійні строки будуть застосовуватися при виконанні підрядником робіт із встановленням власного устаткування і комплектуючих виробів. До будівельних робіт це правило, враховуючи їх особливість, не може бути віднесено.

2. Згідно з ч. 2 ст. 859 гарантія має поширюватися як на всю виконану роботу, так і на окремі її складові елементи, якщо договором підряду сторони не передбачили інше.

Стаття 860. Порядок обчислення гарантійного строку

1. Перебіг гарантійного строку починається з моменту, коли виконана робота була прийнята або мала бути прийнята замовником, якщо інше не встановлено договором підряду.

2. До обчислення гарантійного строку за договором підряду застосовуються положення статті 676 цього Кодексу, якщо інше не встановлено договором або законом.

1. Коментована норма присвячена порядку обчислення гарантійного строку, який починається з моменту, коли виконана робота була прийнята або мала бути прийнята замовником. Разом з тим дана норма не є імперативною, відтак договором можуть бути передбачені інші правила обчислення гарантійного строку.

2. Частина 2 коментованої статті поширює на обчислення гарантійного строку за договором підряду норми ст. 676 ЦК, що, у свою чергу, регулює наступні питання: момент, з якого починається перебіг строку позовної давності; вплив на обчислення строку неможливості використання покупцем (замовником) товару в зв'язку з обставинами, що залежать від продавця (підрядника); обчислення гарантійного строку на комплектуючі вироби та на товар (комплектуючі вироби), наданий замість товару неналежної якості.

Проте правила ч. 2 ст. 860 є диспозитивними. Отже, спеціальний закон чи договір можуть містити інші правила обчислення гарантійного строку.

Стаття 861. Обов'язок підрядника передати інформацію замовникові

1. Підрядник зобов'язаний передати замовникові разом з результатом роботи інформацію щодо експлуатації або іншого використання предмета договору підряду, якщо це передбачено договором або якщо без такої інформації використання результату роботи для цілей, визначених договором, є неможливим.

За коментованою статтею обов'язок підрядника передати інформацію замовникові про об'єкт підряду не має загальнообов'язкового характеру і виникає тоді, якщо це передбачено договором або коли без такої інформації використання предмета підряду є неможливим. Обсяг інформації у першому випадку повинен визначатися у договорі, у другому — технічною складністю і новизною об'єкта підряду, а також умовами договору.

Разом з тим підрядник, що виконує роботи за договором побутового підряду, завжди зобов'язаний надавати замовникові інформацію про роботу, навіть до укладення договору підряду (див. ст. 869 ЦК та коментар до неї).

Стаття 862. Конфіденційність одержаної сторонами інформації

1. Якщо сторона у договорі підряду внаслідок виконання договору одержала від другої сторони інформацію про нові рішення і технічні знання, у тому числі й такі, що не захищаються законом, а також відомості, що можуть розглядатися як комерційна таємниця, вона не має права повідомляти їх іншим особам без згоди другої сторони.

Коментована стаття встановлює обов'язок сторін договору підряду утримуватися від повідомлень щодо інформації про нові технічні рішення і технічні завдання, а також відомостей, які можуть розглядатися як комерційна таємниця, без згоди іншої сторони.

Розкриваючи поняття «інформація», слід виходити з визначення інформації, що міститься у ст. 200 ЦК. Зокрема, інформацією є документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, які мали або мають місце у суспільстві, державі і навколишньому середовищі.

Якщо одна із сторін договору підряду не виконує обов'язку, встановленого коментованою статтею, інша сторона в силу положень ч. 2 ст. 200 ЦК може вимагати усунення порушень її права та відшкодування майнової і моральної шкоди, завданої таким поширенням інформації.

Про комерційну таємницю див. статті 505—508 ЦК та коментар до них.

Стаття 863. Позовна давність, що застосовується до вимог щодо неналежної якості роботи

1. До вимог щодо неналежної якості роботи, виконаної за договором підряду, застосовується позовна давність в один рік, а щодо будівель і споруд — три роки від дня прийняття роботи замовником.

Коментована стаття встановлює скорочений строк позовної давності один рік для вимог замовника щодо неналежної якості, а стосовно будівель та споруд, коли необхідним є триваліший період перевірки їх якості, передбачено застосування загального строку позовної давності у три роки (ст. 257 ЦК).

Позовну давність у три роки щодо будівель та споруд слід застосовувати, якщо об'єктом підряду були роботи із зведення чи ремонту останніх. Коли підрядні роботи були лише зовні пов'язані з названими об'єктами (малярні роботи тощо), для застосування більш тривалого строку давності підстав немає.

Коментована стаття регулює питання позовної давності тільки стосовно вимог щодо неналежної якості роботи і не містить вказівок стосовно строку позовної давності до інших вимог, які можуть випливати з договору підряду (зокрема, порушення строків виконання обов'язків за договором, розрахункові спори тощо.). Для таких вимог належить керуватися загальним строком позовної давності у три роки.

Стаття 864. Початок перебігу позовної давності в окремих випадках

1. Якщо договором підряду або законом встановлений гарантійний строк і заява з приводу недоліків роботи зроблена у межах гарантійного строку, перебіг позовної давності починається від дня заявлення про недоліки.

2. Якщо відповідно до договору підряду роботу було прийнято замовником частинами, перебіг позовної давності починається від дня прийняття роботи в цілому.

1. За загальним правилом, встановленим ч. І ст. 261 ЦК, перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. Коментована стаття встановлює певні винятки з цього правила. Перший з них стосується перебігу строку позовної давності у тих випадках, коли законом або договором був встановлений гарантійний строк якості роботи. У цьому разі перебіг строку позовної давності починається від дня заявления про недоліки. При цьому слід мати на увазі, що дане правило діє лише тоді, коли відповідна заява була зроблена у межах гарантійного строку. Якщо ж згідно з договором або законом встановлено гарантійний строк, але заява зроблена після його спливу, буде застосовуватися загальне правило щодо перебігу строку позовної давності, тобто він буде розпочинатися від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. Слід також підкреслити, що відповідно до ч. 2 ст. 859 ЦК гарантія якості поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором.

2. Інший виняток, що встановлений ч. 2 коментованої статті, стосується перебігу строку позовної давності у тих випадках, коли відповідно до договору підряду роботу було прийнято частинами. У такому випадку перебіг строку позовної давності буде розпочинатися від дня прийняття роботи в цілому. Дане правило є цілком логічним, адже існують недоліки, які замовник може виявити лише тоді, коли він отримав результат роботи в цілому, а не його окремі частини.

Параграф 2. Побутовий підряд

Стаття 865. Договір побутового підряду

1. За договором побутового підряду підрядник, який здійснює підприємницьку діяльність, зобов’язується виконати за завданням фізичної особи (замовника) певну роботу, призначену для задоволення побутових та інших особистих потреб, а замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконану роботу.

2. Договір побутового підряду є публічним договором.

3. До відносин за договором побутового підряду, не врегульованих цим Кодексом, застосовується законодавство про захист прав споживачів.

1.Договір побутового підряду вперше виділений у ЦК як окремий різновид підрядних договорів. Наведене легальне визначення договору охоплює виключно видові його особливості. Незважаючи на те, що у визначенні договору використовується термін «робота», головною особливістю підряду є результат роботи. При порівнянні договору побутового підряду з родовим поняттям підряду слід виділити наступні його особливості. Перш за все специфічним є суб'єктний склад сторін цього договору. На стороні підрядника завжди виступає суб'єкт підприємницької діяльності — юридична чи фізична особа—підприємець, який зареєстрований у встановленому законом порядку. Замовником завжди виступає фізична особа. Ця ознака є ключовою для кваліфікації відносин, що виникають за договором побутового підряду. Похідною від зазначеної ознаки є економічна нерівність учасників цього зобов'язання.

Результати робіт підрядника охоплюються поняттям обслуговування. Замовник вступає в договірні відносини з метою задоволення своїх побутових та інших особистих потреб. Тому наступною специфічною ознакою договору побутового підряду буде його предмет. Із визначення договору слідує, що результат роботи повинен бути призначений для використання, не пов'язаного з підприємницькою діяльністю. Тому поняттю «замовник» кореспондує поняття «споживач», закріплене в Законі України «Про захист прав споживачів» від 12 травня 1991 р. (в редакції від 1 грудня 2005 p.). Результат роботи за договором побутового підряду є оречевленим і таким, що не призначається для використання у підприємницьких цілях, хоча це і не виключає його виробниче використання, а також отримання за його допомогою прибутку. Не вважаються побутовими замовлення, які мають підприємницьку мету, тобто які направлені на виконання робіт, що дають результати, призначені для подальшого продажу. У зв'язку з цим відносини між підрядником та замовником у частині, яка не врегульована § 2 гл. 61 ЦК, регулюються нормами Закону України «Про захист прав споживачів». Якщо замовлення, укладені між господарюючими суб'єктами, спрямовані на виконання робіт і переслідують підприємницьку мету, на них поширюються загальні норми про договір підряду. У частині відносин побутового підряду, не охоплених § 2 гл. 61 ЦК, також застосовуються загальні норми про договір підряду. Для побутового підряду як виду підрядних договорів важливим є факт передачі результату роботи, яким, як правило, завершується виконання взаємних зобов'язань сторін за договором. Цей факт оформлюється шляхом підписання акту прийому-передачі.

Якщо діяльність підрядника підпадає під дію Закону України «Про ліцензування певних видів підприємницької діяльності» від 1 червня 2000 р., то він повинен отримати у встановленому порядку ліцензію на здійснення такої діяльності.

2. Договір побутового підряду розглядається як двостороннє зобов'язуючий, консенсуальний та оплатний. У зв'язку з тим, що сторонами договору побутового підряду виступають підприємці, які здійснюють професійну діяльність по виконанню певного виду робіт, і споживачі, то наступною характерною його ознакою є його публічність. Це правило прямо передбачено ч. 2 ст. 865 ЦК. Пропозиція укладення договору зі сторони підрядника може виражатися у формі публічної оферти. Підприємець не має права відмовитися від укладення публічного договору за наявності у нього можливостей виконати певну роботу. Зокрема, суд не може визнати безпідставною відмову в укладенні договору побутового підряду, якщо відповідач доведе, що виконання роботи виходить за межі його статутної діяльності або перевищує його виробничі можливості. При цьому такими, що виходять за межі статутної діяльності підприємця, можна вважати роботи, виконання яких не передбачене установчими документами і не оголошене ним. Проте відсутність у статутних документах положень про виконання певного виду робіт ще не свідчить про правомірність відмови укласти договір, якщо така діяльність відповідає загальним завданням, передбаченим цими документами.

3. Окрім названих нормативних актів, на відносини за побутовим підрядом поширюються положення законів України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» від 24 лютого 1994 р., «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності» від 23 березня 1996 р. та цілого ряду підзаконних нормативних актів. Серед них слід назвати: Правила побутового обслуговування населення, затвержені постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1994 p.; Інструкцію щодо надання окремих видів побутових послуг, затверджену наказом Українського союзу об'єднань підприємств і організацій побутового обслуговування населення від 27 серпня 2000 p.; Правила присвоєння категорій підприємствам, що надають побутові послуги населенню, затверджені наказом Українського союзу об'єднань підприємств і організацій побутового обслуговування населення від 20 жовтня 1995 р. Водночас необхідно зазначити, що при застосуванні Правил побутового обслуговування населення слід враховувати, що вони поширюються на два різних види договорів: побутового підряду та сплатного надання побутових послуг. Більша частина норм відноситься до двох видів договорів, але є й такі норми, що розраховані тільки на один із них: на договір побутового підряду, зокрема п. 17—20 Правил. При вирішенні справ у частині відносин побутового підряду, пов'язаних із захистом прав споживачів, доцільно використовувати положення постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів» від 12 квітня 1996 р. № 5 та Керівні принципи для захисту прав споживачів, прийняті 9 квітня 1985 р. Резолюцією 39\248 ООН.

Стаття 866. Форма договору побутового підряду

1. Договір побутового підряду вважається укладеним у належній формі, якщо підрядник видав замовникові квитанцію або інший документ, що підтверджує укладення договору.

Відсутність у замовника цього документа не позбавляє його права залучати свідків для підтвердження факту укладення договору або його умов.

1. Відповідно до загальних правил цивільного законодавства щодо форми правочинів договір побутового підряду повинен укладатися в простій письмовій формі (статті 205—208 ЦК). Проте коментована стаття не містить імперативного правила щодо форми договору побутового підряду. Відповідно до п. 9 Правил побутового обслуговування населення побутові послуги надаються замовникам згідно з угодами, документальним підтвердженням яких є такі документи: договір за типовою формою, затвердженою Укрсоюзсервісом; розрахунковий документ встановленої форми.

За пунктом 13 Правил розрахунковими документами, що засвідчують факт надання послуги (виконання роботи), можуть бути: касовий чек — для виконавців, які у розрахунках із замовником використовують реєстратори розрахункових операцій, або квитанція — для виконавців, які не застосовують таких реєстраторів. Слід зазначити, що розрахункові документи засвідчують факт встановлення договірних відносин, а не факт надання послуги (виконання роботи).

У розрахункових документах повинні міститися наступні реквізити: юридична адреса підрядника; дата приймання замовлення; строк виконання замовлення; ціна та вид робіт, підписи замовника та особи, яка прийняла замовлення тощо.

Вважається, що, якщо квитанція на прийом замовлення підписується двома сторонами, то її слід прирівнювати до простої письмової форми, а у випадку, коли вона підписується тільки особою, яка приймає замовлення, то її необхідно вважати письмовим доказом укладення договору. Один примірник договору повинен видаватися замовнику.

У випадку виконання роботи у присутності споживача вона може відповідно до ст. 206 ЦК оформлюватися шляхом видачі замовнику розрахункового документа. За наявності такої умови договір побутового підряду укладається в усній формі, що в коментованій статті визнається як належна форма. У випадку втрати розрахункових документів на вимогу споживача видається дублікат.

Відповідно до п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів» від 12 квітня 1996 р. у випадку укладення угоди замовником всупереч встановленим правилам безпосередньо з неуповноваженим працівником підприємства, остання не породжує прав та обов'язків між особою і цією організацією. Такі зобов'язання слід вважати особистими. У цьому випадку будь-яке майнове відшкодування має пред'являтись особі, яка зобов'язувалася виконати дану роботу.

2. Оскільки письмова форма договору — не умова його дійсності, її відсутність не позбавляє сторони договору побутового підряду у випадку спору надавати для підтвердження факту укладення правочину та його умов будь-які інші письмові докази та залучати свідків.

Для договору побутового підряду характерне широке використання розроблених підрядником формулярів, типових договорів та інших стандартних форм, які містять умови договору. Якщо підрядник використовує типові форми договору, то на відносини побутового підряду поширюються правила ст. 634 ЦК України про договір приєднання.

Стаття 867. Гарантії прав замовника

1. Підрядник не має права нав'язувати замовникові включення до договору побутового підряду додаткових оплатних робіт або послуг. У разі порушення цієї вимоги замовник має право відмовитися від оплати відповідних робіт або послуг.

2. Замовник має право у будь-який час до здачі йому роботи відмовитися від договору побутового підряду, сплативши підрядникові частину встановленої ціни роботи пропорційно роботі, фактично виконаній до повідомлення про відмову від договору, та відшкодувавши йому витрати, здійснені до цього моменту з метою виконання договору, якщо вони не входять до частини ціни роботи, яка підлягає сплаті. Умови договору, що позбавляють замовника цього права, є нікчемними.

1. За загальним правилом робота виконується тільки за чітко визначеним замовленням. Підрядник не має права нав'язувати замовнику включення до договору побутового підряду додаткових робіт або збільшувати їх обсяг на власний розсуд. Це положення є гарантією захисту інтересів замовника. Наприклад, замовник уклав договір на ремонт зношеної частини паркету, а підрядник замінив увесь паркет. Або замовник виявив бажання розкроїти одяг, а йому запропонували ще й пошив. Замовник вправі відмовитися від оплати робіт (послуг), які не передбачені договором. Якщо результати додаткової, незамовленої роботи невіддільні без шкоди від основної, то вони безоплатно передаються замовнику. Реальність зазначеної гарантії полягає в тому, що замовник залишає за собою право відмовитися від оплати додатково виконаної роботи навіть тоді, коли підрядник зможе довести корисність і необхідність подібних робіт.

2. Частина 2 коментованої статті дає можливість замовнику у будь-який час до моменту здачі та прийому роботи відмовитися від виконання договору, припинивши таким чином його дію. Односторонню відмову від договору слід вважати розірванням (ч. 3 ст. 651 ЦК). Про особливе значення зазначеного права замовника свідчить той факт, що, по-перше, воно міститься у статті, яка називається «Гарантії прав замовника» (ст. 867 ЦК), а по-друге, умови договору, якими замовник позбавляється цього права, визнаються нікчемними. При цьому слід мати на увазі, що правом відмови замовник може скористатися тільки щодо роботи, яка ще не завершена підрядником. Якщо робота уже виконана, то замовник зобов'язаний її прийняти, незважаючи на те, що він втратив до неї інтерес.

Стаття 867 ЦК передбачає і сам порядок здійснення права відмови від договору. У такому випадку на замовника покладається обов'язок виплатити підряднику частину встановленої ціни в обсязі пропорційно виконаній роботі до того часу, коли підрядник отримав повідомлення про одностороннє розірвання договору. До ціни договору підряду включаються витрати підрядника та плата за виконану роботу (ст. 843 ЦК). Частина виконаної і оплаченої роботи залишається у замовника.

Стаття 868. Надання замовникові інформації про роботу

1. Підрядник зобов'язаний до укладення договору побутового підряду надати замовникові необхідну та достовірну інформацію про запропоновані роботи, їх види та особливості, про ціну та форму оплати роботи, а також повідомити замовникові на його прохання інші відомості, що стосуються договору. Підрядник зобов язаний назвати замовникові конкретну особу, яка буде виконувати роботу, якщо за характером роботи це має значення.

1. Суттєвою гарантією прав замовника за договором побутового підряду є закріплення переддоговірних обов'язків підрядника. Переддоговірні обов'язки підрядника полягають у тому, що він зобов'язаний надати замовнику необхідну та достовірну інформацію про запропоновану роботу, її види, особливості, тарифи і ціни, форму оплати, гарантійні зобов'язання, споживчі властивості товару, дату виконання робіт, а також на його прохання повідомити інші відомості, що мають відношення до майбутньої роботи. Крім того, якщо за характером замовлення важливо визначитися з особою виконавця, то підрядник повинен конкретно його назвати. Право замовника (споживача) на своєчасну, повну та достовірну інформацію надає йому можливість свідомого і компетентного вибору (ст. 4 Закону України «Про захист прав споживачів»). Це право надане замовнику на випадок, коли він внаслідок отримання недостовірної або неповної інформації укладе договір з виконавцями, які не володіють необхідною кваліфікацією та досвідом роботи. На цій підставі він має право вимагати розірвання договору або надання у розумний строк достовірної інформації. При цьому замовник може не тільки не сплатити підряднику за виконану роботу, але й вимагати відшкодування завданих збитків, якщо вони пов'язані з відсутністю відповідної інформації.

2. Інформація про роботу (послуги) розміщується у технічній документації, Правилах побутового обслуговування населення, сертифікатах, супровідній документації. Вона може бути унаочнена у доступний для сприйняття спосіб. Під час розгляду спорів про відшкодування збитків, завданих недостовірною або неповною інформацією, судам необхідно виходити з припущення, що у споживача відсутні спеціальні знання про побутові роботи, їх характеристики та властивості.

Стаття 869. Публічна пропозиція роботи

1. До реклами та інших пропозицій щодо роботи, яка виконується за договором побутового підряду, застосовуються положення статті 641 цього Кодексу.

2. При здачі робіт замовникові підрядник зобов'язаний повідомити його про вимоги, яких необхідно додержувати для ефективного та безпечного використання виготовленої або переробленої речі або іншої виконаної роботи, а також про можливі для замовника або інших осіб наслідки недодержання відповідних вимог.

3. Замовник має право вимагати розірвання договору побутового підряду та відшкодування збитків, якщо внаслідок неповноти або недостовірності інформації, отриманої від підрядника, був укладений договір на виконання робіт, які не мають тих властивостей, які мав на увазі замовник.

1. Публічний характер договору побутового підряду відповідає положенням, закріпленим у ст. 641 цього Кодексу. Пропозицію укласти договір може зробити будь-яка із сторін договору, але мова йде, зокрема, про неприпустимість з боку комерційної організації відмовлятися від укладення договору при можливості його виконання. Це положення підкріплене правом замовника звернутися до суду з позовом про укладення договору.

Публічна пропозиція укласти договір може бути зроблена у формі реклами. Вона може містити ряд майбутніх умов щодо договору. Реклама або інші пропозиції до невизначеного кола осіб укласти договір є офертою, якщо інше не вказано у цій інформації.

Віднесення договору побутового підряду до публічних означає перш за все те, що комерційна організація не має права надавати перевагу одним споживачам перед іншими. У договорах мають передбачатися умови, рівні для усіх споживачів, крім випадків, коли для певної їх категорії передбачені законом пільги.

2. Правила ст. 869 ЦК особливо виділяють необхідність здачі та приймання роботи за участю підрядника, оскільки на нього покладається обов'язок попередити замовника про вимоги, яких він зобов'язаний дотримуватися для безпечного та ефективного використання результатів виконаної роботи, а також про шкідливі наслідки для користувача чи третіх осіб, які можуть настати через порушення цих правил. Ця вимога насамперед спрямована на забезпечення безпеки замовника. Стаття 14 Закону України «Про захист прав споживачів» закріплює право споживача на те, щоб результати робіт за звичайних умов їх використання, зберігання, транспортування були безпечними для його життя, здоров'я та навколишнього середовища, а також не завдавали шкоди його майну. Якщо безпечне використання товару обмежене певним строком, то про такий строк придатності споживач має бути попереджений. Ці вимоги поширюються як на виріб у цілому, так і на його частини. Якщо для безпечного використання робіт, їх зберігання, транспортування та утилізації необхідно дотримуватися спеціальних правил, підрядник зобов'язаний розробити такі правила і довести їх до відома замовника. Законодавець не наполягає на письмовій формі попередження про умови використання результату робіт. Така інформація може бути доведена і усно. Закріпивши це положення, законодавець дає можливість підряднику звільнитися від відповідальності за завдані замовнику збитки. Для цього підряднику необхідно буде довести, що замовник проігнорував отриману попереджувальну інформацію, або довести відсутність причинного зв'язку між тим, що замовник не отримав належної інформації і збитками, які виникли. При цьому виключається та ситуація, коли особливе, ощадливе ставлення до результату робіт було необхідне лише тому, що підрядник порушив будь-які вимоги, яких він повинен був дотримуватися при виконанні робіт. Виправлення недоліків, які можуть спричинити шкоду життю та здоров'ю споживачів, повинно бути здійснене негайно, незалежно від строків їх виявлення.

3. Якщо надання неправдивої, недостовірної або несвоєчасної інформації замовнику спричинило виконання роботи, яка не відповідає властивостям, яких бажав замовник укладаючи договір, то він має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків. Це положення зберігає силу і тоді, коли у споживача була відсутня повна інформація про властивості результату роботи. Закріплення цього положення захищає споживача у випадку отримання спотвореної інформації внаслідок недобросовісної реклами. Збитки, завдані споживачеві недобросовісною рекламою, підлягають відшкодуванню у повному обсязі. При цьому слід виходити з припущення, що у споживача відсутні спеціальні знання про роботи. Якщо замовник, внаслідок порушення зі сторони підрядника обов'язку, передбаченого цією статею, не мав можливості користуватися результатами роботи, то він має право вимагати надання такої інформації у найкоротший розумний строк. Якщо таку інформацію не було надано, замовник має право розірвати договір та вимагати відшкодування збитків.

Стаття 870. Виконання роботи за договором побутового підряду з матеріалу підрядника

1. За договором побутового підряду підрядник виконує роботу зі свого матеріалу, а за бажанням замовника — з його матеріалу.

2. Якщо робота виконується з матеріалу підрядника, вартість матеріалу оплачується замовником частково або в повному обсязі, за погодженням сторін, з остаточним розрахунком при одержанні замовником виконаної підрядником роботи. У випадках, передбачених договором, матеріал може бути наданий підрядником у кредит (із розстроченням платежу). Подальша зміна ціни наданого в кредит матеріалу не призводить до перерахунку, якщо інше не встановлено договором.

1. За загальним правилом робота за договором побутового підряду виконується з матеріалу підрядника і його засобами. Проте коментована стаття є спеціальною щодо такого договору. У ній зазначається, що за бажанням замовника робота може виконуватись і з матеріалу замовника. Ця норма сконструйована як диспозитивна, але тільки для однієї сторони — замовника. Підрядник не вправі нав'язувати замовник у власний матеріал. З іншої сторони, замовник не зобов'язаний у всіх випадках надавати підряднику свій матеріал. Види, кількість та якість матеріалів, які необхідні для виконання робіт, визначаються підрядником відповідно до нормативно-технічних документів і погоджуються із замовником. Замовник вправі вимагати технічного обґрунтування відповідної кількості матеріалу, який планується витратити на виконання роботи.

Якщо робота за договором побутового підряду виконується з матеріалу підрядника, то він вправі вимагати попередньої повної або часткової оплати вартості матеріалу. При частковій оплаті остаточний розрахунок проводиться при отриманні замовником результату роботи. Відповідно до умов договору матеріал може бути наданий замовнику в кредит, у тому числі з відстрочкою чи розстрочкою платежу. Зміна ціни на матеріал, який надається підрядником після укладення договору побутового підряду, не тягне за собою її перерахунку. При наданні підрядником матеріалу для виконання роботи за договором підряду він несе відповідальність за його якість. Такий наслідок наступає за правилами про відповідальність за продаж товарів неналежної якості.

Стаття 871. Виконання роботи за договором побутового підряду з матеріалу замовника

1. Якщо робота виконується з матеріалу замовника, у квитанції або іншому документі, що видається підрядником при укладенні договору побутового підряду, вказуються точне найменування матеріалу, його кількість і оцінка, здійснена за погодженням сторін.

1. У випадку, коли робота виконується з матеріалу замовника, точне його найменування та ціна фіксуються в договорі, квитанції чи іншому документі, який вручається замовнику при укладенні договору. Ціна матеріалу визначається за погодженням сторін, тому у подальшому вона не може бути оспорена у суді. При укладенні договору побутового підряду з матеріалу замовника підрядник зобов'язаний перевірити якість матеріалу та його придатність для виконання замовлення. Відповідальність, яка покладена на підрядника, зобов'язує його приймати матеріали і перевіряти їх кількість та якість. Виявлені при цьому недоліки повинні бути зафіксовані у письмових документах, які підписуються сторонами. Наприклад, передаючи в ремонт автомобіль з метою збільшення кількості посадочних місць, підрядник разом із замовником зобов'язані оглянути автомобіль і зафіксувати результати огляду в дефектній відомості.

При виявленні недоліків у матеріалі підрядник повинен повідомити про це замовника та про можливі наслідки. Якщо таке повідомлення залишиться без реагування, то в подальшому підрядник знімає з себе відповідальність за негативні наслідки таких недоліків. У разі відсутності матеріалів або неможливості під час оформлення замовлення визначити необхідний для виконання роботи обсяг матеріалів, їх використання попередньо погоджується із замовником, а вартість оплачується після виконання робіт за цінами, що діяли на день надходження матеріалів (п. 20 Правил побутового обслуговування населення).

2. При виконанні роботи повністю або частково з матеріалу, що належить споживачу, підрядник несе відповідальність за збереження цього матеріалу, а також за правильне його використання. У зв'язку з цим на нього покладається обов'язок відзвітуватися перед замовником за витрачання матеріалу та повернення залишків. У випадку повної чи часткової втрати матеріалу замовника або його пошкодження підрядник зобов'язаний замінити його на аналогічний. У ситуації, коли у підрядника не залишається для заміни однорідних матеріалів, він зобов'язаний виплатити замовнику вартість втраченого матеріалу, а також відшкодувати усі інші збитки. Ціна втраченого чи пошкодженого матеріалу визначається на день прийняття рішення про його відшкодування. Підрядник може бути звільнений судом від відшкодування шкоди, завданої втратою чи пошкодженням матеріалу, тільки в тому випадку, коли він попереджував замовника про особливі властивості матеріалу, що можуть спричинити його втрату або часткове пошкодження. Незнання підрядником таких властивостей матеріалу чи речей не звільняє його від відповідальності за їх втрату чи пошкодження (ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів»). У таких випадках діє презум-ція: підрядник — спеціаліст, тому він знав чи повинен був знати про властивості чи недоліки матеріалу. Ризик, пов'язаний з використанням матеріалів з особливими властивостями, покладений на підрядника. Таким чином, підрядник несе відповідальність за будь-який недогляд щодо ввіреного йому майна. Звільнити від відповідальності підрядника може тільки непереборна сила. Підрядник також несе ризик випадкової загибелі залишків матеріалів і у випадку прострочення замовлення або прострочення повернення матеріалу, якщо інше не встановлено в договорі або законі (ст. 842 ЦК).

Стаття 872. Права замовника у разі істотного порушення підрядником договору побутового підряду

1. Якщо підрядником були допущені істотні відступи від умов договору побутового підряду або інші істотні недоліки в роботі, виконаній із матеріалу замовника, він має право вимагати за своїм вибором:

1) виготовлення іншої речі з однорідного матеріалу такої самої якості;

2) розірвання договору та відшкодування збитків.

2. У разі виявлення інших відступів від умов договору або інших недоліків у роботі замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного усунення цих недоліків у розумний строк, або відшкодування його витрат на усунення недоліків чи відповідного зменшення плати.

3. Вимога про безоплатне усунення недоліків роботи, виконаної за договором побутового підряду, які можуть становити небезпеку для життя або здоров'я замовника та інших осіб, може бути пред'явлена замовником або його правонаступником протягом десяти років з моменту прийняття роботи, якщо у встановленому законом порядку не передбачені більш тривалі строки (строки служби). Така вимога може бути пред явлена незалежно від того, коли виявлено ці недоліки, у тому числі й при виявленні їх після закінчення гарантійного строку.

У разі невиконання підрядником цієї вимоги замовник має право протягом цього ж строку вимагати повернення частини ціни, сплаченої за роботу, або відшкодування його витрат на усунення недоліків.

1. Коментована ст. 872 ЦК передбачає права замовника у разі допущення підрядником істотних порушень договору або інших недоліків у виконаній роботі. Наведена норма застосовується за умови, коли результати роботи вже були прийняті замовником. Для заявлення вимог щодо усунення недоліків необхідно довести, що вони виникли до прийняття виконаної роботи або принаймні внаслідок причини, яка виникла до цього моменту. У зв'язку з цим важливим є обов'язок замовника оглянути та прийняти роботу. Виявлені недоліки слід зафіксувати в акті чи іншому документі, (п. 30 Правил побутового обслуговування населення).

Поняття істотного недоліку міститься в ЗУ «Про захист прав споживачів» (ст. 1), де зазначається, що істотний недолік — це недолік, який робить неможливим чи недопустимим використання товару відповідно до його цільового призначення, виник з вини виробника (продавця, виконавця), після його усунення проявляється знову з незалежних від споживача причин і при цьому наділений хоча б однією з нижченаведених ознак: а) він взагалі не може бути усунутий; б) його усунення потребує понад чотирнадцять календарних днів; в) він робить товар суттєво іншим, ніж передбачено договором.

За таких умов замовник має право за своїм вибором вимагати: 1) виготовлення іншої речі з однорідного матеріалу; 2) розірвання договору та відшкодування збитків. Слід зазначити, що перешкоди для виготовлення іншої речі з матеріалу підрядника, якщо проти цього не заперечує замовник, відсутні.

Для заявлення замовником наведених вимог встановлені строки, які обчислюються з моменту прийняття ним результату роботи. У Законі України «Про захист прав споживачів» встановлено, що виготівник (підрядник) забезпечує нормальну роботу (застосування, використання товару) упродовж гарантійного строку, передбаченого законодавством, а у разі його відсутності — договором. Стосовно продукції, на яку гарантійні строки або строк придатності не встановлено, споживач має право пред'явити продавцю (виробнику, виконавцю) відповідні вимоги, якщо недоліки було виявлено протягом двох років, а стосовно об'єкта будівництва — не пізніше десяти років від дня передачі їх споживачеві. При виконанні гарантійного ремонту гарантійний строк збільшується на час перебування продукції в ремонті. Ці строки мають значення тільки тоді, коли пред'являється вимога щодо безоплатного усунення недоліків.

При розірванні договору побутового підряду замовник має право на повне відшкодування збитків. Це надає право замовнику на відшкодування не тільки реальної шкоди, але й упущеної вигоди та моральної шкоди. При вирішенні питань про відшкодування моральної шкоди суди повинні виходити із роз'яснень Пленуму Верховного Суду України, наведених у постанові «Про судову практику в справах про відшкодування моральної шкоди» від 31 березня 1995 р. Підрядник повинен відшкодувати замовнику завдані збитки за свій відступ від умов договору чи допущені недоліки в роботі. Для відшкодування моральної шкоди необхідно встановити наявність вини у діях підрядника. Відшкодування моральної шкоди не залежить від наявності майнової шкоди. Крім того, якщо недоліки виникли в результаті порушення строків початку етапів чи здачі роботи, то підрядник сплачує замовнику неустойку, якщо це передбачено умовами договору. Неустойка носить штрафний характер. Звільнити підрядника від відповідальності може тільки непереборна сила або доведена вина з боку замовника. Посилений захист прав споживачів полягає в тому, що виконання зобов'язання за договором підряду в натурі не звільняє підрядника від відшкодування збитків. Розрахунки при розірванні договору проводяться за цінами, що діють на момент пред'явлення відповідної вимоги, а у випадку зниження ціни — виходячи з вартості роботи на момент укладення договору.

2. У межах зазначених строків, але за умови виявлення інших відступів від умов договору або інших недоліків в роботі, замовник має право за своїм вибором: вимагати розірвання договору і безоплатного усунення недоліків у розумний строк або повернення частини ціни, яка була заплачена за роботу, чи відшкодування витрат, які були спрямовані на ліквідацію недоліків самим замовником чи третьою особою.

Слід враховувати, що замовник має право на власний розсуд лише обрати одну із зазначених вимог. «Інші недоліки» — це окрема невідповідність результату роботи вимогам нормативних документів, умовам договорів або вимогам, що пред'являються до нього, а також інформації про товар, яка надана виконавцем. При пред'явленні вимог про безоплатне усунення недоліків вони повинні бути ліквідовані упродовж 14 днів, якщо інший строк не погоджений сторонами. У випадку прострочення ліквідації недоліків за кожен день прострочення замовнику виплачується неустойка в розмірі 1 відсотка вартості результату робіт. При усуненні недоліків шляхом заміни комплектуючих виробу або складової частини товару, на які встановлено гарантійні строки, гарантійний строк на новий комплектуючий виріб і складову частину обчислюється від дня видачі замовнику товару після усунення недоліків.

У випадку, коли замовник обере інший варіант поведінки, скажімо, відшкодування витрат на усунення недоліків власними силами чи третіми особами або відповідне зменшення плати, розрахунки із замовником повинні бути проведені у десятиденний строк з моменту пред'явлення відповідної вимоги.

3. Замовник має право пред'явити підряднику вимогу про безоплатне усунення недоліків товару і після закінчення гарантійного строку чи загальних строків за умови, що ці недоліки становлять небезпеку для життя чи здоров'я самого замовника, його майна, навколишнього середовища чи інших осіб. Ця вимога може бути пред'явлена протягом встановленого строку служби, а якщо такий не встановлено, то протягом 10 років. Такі вимоги може висувати як замовник, так і його правонаступник. При невиконанні підрядником зазначеної вимоги замовник має право вимагати повернення частини ціни, заплаченої за роботу, або відшкодування витрат, понесених у зв'язку із ліквідацією недоліків власними силами чи іншими особами. Підрядник несе відповідальність за шкоду, заподіяну життю, здоров'ю та майну осіб, яка виникла у результаті використання результату його робіт.

Стаття 873. Розмір плати за договором побутового підряду

1. Вартість робіт, виконаних за договором побутового підряду, визначається за погодженням сторін, якщо інше не передбачено у встановленому порядку прейскурантами (цінниками), тарифами тощо.

2. Робота оплачується замовником після її остаточного передання підрядником. За згодою замовника робота може бути ним оплачена при укладенні договору побутового підряду шляхом видачі авансу або у повному обсязі.

1. Поряд із предметом договору побутового підряду до його істотних умов відповідно до ч. 1 ст. 865 ЦК відноситься ціна. Коментована стаття надає сторонам договору побутового підряду право визначати вартість виконаних робіт на власний розсуд, крім випадків, якщо інше не передбачено у встановленому порядку прейскурантами, тарифами тощо. Таким чином, ціна за договором побутового підряду може бути договірною та регульованою. Більш докладніше це питання розглядається у Законі України «Про ціни та ціноутворення» від 3 грудня 1990 р. У випадку встановлення ціни державою сторони договору можуть тільки передбачити її зменшення.

Розрахунки із підрядником за виконані роботи можуть здійснюватися як у готівковій, так і в безготівковій чи іншій формі відповідно до законодавства. Вартість замовлення, яка включає вартість робіт та матеріалів, оплачується замовником під час оформлення замовлення за цінами, що діють на цей момент, якщо інше не передбачено умовами договору. У випадку надання на прохання замовника додаткових послуг останні оплачуються за цінами, що діяли на момент оформлення замовлення на ці послуги. У випадку відсутності матеріалів під час оформлення замовлення вартість їх оплачується після виконання робіт за цінами, що діяли на день надходження матеріалів. Вартість речей та матеріалів визначається за погодженням сторін або на підставі документів, що засвідчують ціну. Вартість робіт за договором побутового підряду також може визначатися шляхом складання кошторису. На вимогу однієї із сторін складання кошторису є обов'язковим.

2. За загальним правилом оплата роботи підрядника проводиться після її завершення та передачі замовнику. Проте дане положення не є імперативним. Сторони можуть погодити між собою порядок оплати вартості робіт. Оплата повністю може бути проведена під час оформлення замовлення. Сторони також можуть передбачити часткову оплату з остаточним розрахунком під час отримання замовлення. При авансовій оплаті після кожного етапу виконання роботи замовнику видається розрахунковий документ. Правилами на виконання окремих видів робіт або типовими договорами може бути передбачена умова щодо їх обов'язкової оплати під час оформлення замовлення або умова щодо обов'язкової сплати авансу у розмірі 50 відсотків вартості робіт, які виконує підрядник. Попередня оплата передбачена для робіт, які виконуються засобами самообслуговування. У договорі за погодженням сторін можуть бути передбачені скорочені строки виконання робіт та оплата за терміновість.

Стаття 874. Правові наслідки нез’явлення замовника за одержанням роботи

1. У разі нез'явлення замовника за одержанням виконаної роботи або іншого ухилення замовника від її прийняття підрядник має право, письмово попередивши замовника, зі спливом двох місяців від дня такого попередження продати предмет договору побутового підряду за розумну ціну, а суму виторгу, за вирахуванням усіх належних підрядникові платежів, внести у депозит нотаріуса на ім'я замовника.

2. Підрядник має право у випадках, визначених частиною першою цієї статті, замість продажу предмета договору побутового підряду притримати його або вимагати відшкодування.

1. Оскільки договір побутового підряду двосторонній, він передбачає правові наслідки невиконання обов'язків не тільки підрядником, але й замовником. Це стосується своєчасного отримання результату роботи. Якщо замовник не з'явиться за отриманням результату виконаної роботи або іншим чином ухилятиметься від його прийняття, до нього можуть бути застосовані санкції, передбачені ст. 874 ЦК. Насамперед при будь-якому простроченні замовником без поважних причин оплати і прийняття виконаної роботи він повинен відшкодувати виконавцю (підряднику) вартість зберігання замовлення. У разі неявки замовника за отриманням замовлення підрядник має право після визначеного договором строку виконання замовлення і після дворазового письмового попередження реалізувати його у встановленому порядку. При цьому реалізація має відбутися не раніше спливу двомісячного строку після останнього письмового попередження. Кошти, отримані від реалізації за вирахуванням усіх належних підряднику витрат, вносяться у депозит нотаріальної контори на ім'я замовника. У такому випадку замовник має право оспорити розмір вирученої суми, посилаючись на те, що вона була занижена і не відповідає вимогам «розумної» ціни.

2. У разі прострочення замовником отримання результату роботи, підряднику надається право притримати його, вимагаючи оплати робіт та матеріалів, якщо вони не були проведені, або відшкодування витрат за належне зберігання речі.

Замовник, який своєчасно не отримав замовлення, несе ризик його випадкової втрати чи знищення.

Параграф 3. Будівельний підряд

Стаття 875. Договір будівельного підряду

1. За договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

2. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема, житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних із місцем знаходження об’єкта.

3. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

1. Частина 1 ст. 875 ЦК містить поняття договору будівельного підряду. Зазначений договір у цілому відображає і регулює специфіку економічних відносин капітального будівництва. Істотними умовами цього договору є визначення його предмета, ціни та строків проведення робіт.

Договір будівельного підряду належить до двостороннє зобов'язуючих, консенсуальних і оплатних договорів. У разі недосягнення сторонами домовленості щодо предмета або строку виконання робіт договір вважається неукладеним. У випадку, коли ціну неможливо визначити виходячи із умов договору, виконання робіт має оплачуватися за ціною, яка звичайно стягується за аналогічні роботи відповідно до нормативних актів щодо складання кошторисних розрахунків (кошторисів) на будівництво та монтажні роботи.

За змістом ч. 1 коментованої статті основним предметом договору будівельного підряду є результат будівельних робіт, тобто завершений будівництвом об'єкт або закінчені будівельні роботи, які відповідно до проектно-кошторисної документації виконані на замовлення замовника. Предмет договору будівельного підряду — це не процес виконання робіт та здачі об'єкта в експлуатацію. Договір будівельного підряду може розглядатися як універсальний договір, оскільки на підрядника може бути покладено здійснення будь-яких робіт з будівництва об'єкта чи реконструкції та технічного переоснащення будівель, споруд, ремонту житла, пам'яток архітектури, містобудування тощо.

Підрядником у цьому випадку виступає особа, яка укладає договір підряду на будівництво (проектування) об'єктів, виконує передбачені у ньому роботи та передає їх результати замовникові. Зазвичай підрядниками за договорами капітального будівництва виступають юридичні особи, що, однак, не позбавляє фізичних осіб—суб'єктів підприємницької діяльності теж бути підрядниками у випадках, коли це прямо не заборонено законодавством.

Замовник — це юридична або фізична особа, яка замовляє виконання будівельних робіт, контролює хід будівництва та здійснює технічний нагляд за ним, проводить розрахунки за виконані роботи та приймає їх результати.

Актуальним сьогодні є питання щодо кваліфікації прав на землю і забудову. У літературі відзначається, що для визнання угоди договором будівельного підряду обов'язкова наявність у замовника самостійних прав на будівництво об'єкта у вигляді прав на землю, права на забудову. З нашої точки зору, з наведеним твердженням можна погодитися лише з певними застереженнями. Обов'язкова наявність виключно самостійних прав на будівництво об'єкта як умова виступу в якості замовника за договором будівельного підряду прямо не випливає із змісту поняття договору будівельного підряду, закріпленого законом. Відповідно до ч. 1 ст. 875 ЦК одним із виключних обов'язків замовника, що не підлягає передачі підряднику, є обов'язок надати останньому будівельний майданчик (фронт робіт).

Положення ЦК про поняття підряду містять одне обмеження щодо зазначеного обов'язку, яке полягає у виконанні останнього лише від свого імені, оскільки зазначений обов'язок необхідно розглядати як складову частину змісту підрядного правовідношення. Замовник може виступати у цій якості як у власних інтересах, так і в чужому інтересі, що грунтується на договорах на користь третьої особи, за винятком договорів представницького типу (доручення, агентування від імені принципала).

Аналіз відповідних положень ЦК (ст. 413 «Підстави виникнення права користування чужою земельною ділянкою для забудови»; ст. 792 «Договір найму земельної ділянки»; ст. 1030 «Предмет договору управління майном») і ЗК (ст. 92 «Право постійного користування земельною ділянкою»; ст. 93 «Право оренди земельної ділянки») свідчить, що замовник може виконати зазначений обов'язок, якщо він має права на землю (права власності, постійного користування, оренди, управління або довірчої власності на землю — статті 81, 82, 131 ЗК; 792, 1030 ЦК) або права на забудову (на підставі заповіту, угод про купівлю-продаж, довірчу власність цього майнового права, інших договорів відчуження землекористувача — статті 413, 792, 1030 ЦК).

Таким чином, право на надання будівельного майданчику (фронту робіт) може бути як самостійним правом (власника, володільця права на забудову), так і повноваженням щодо здійснення самостійного права іншої особи (орендаря, управителя, комісіонера, агента).

З огляду на викладене можна зробити висновок, що особа може виступати замовником за договорами підряду за наявності у неї будь-яких (речових чи зобов'язальних) прав щодо проведення від свого імені будівельних робіт на відповідній земельній ділянці. Крім замовника і підрядника, учасниками відносин будівельного підряду можуть бути й інші особи — проектні організації, постачальники обладнання, субпідрядники тощо. У цьому випадку двосторонній договір набуває характеру багатостороннього.

При укладенні традиційних двосторонніх підрядних договорів підрядник відповідає за виконання робіт, передбачених проектом будівництва і введення об'єкта в експлуатацію. При укладенні багатосторонніх договорів окремі зобов'язання підрядника передаються іншим учасникам.

Замовником може виступати інвестор або на підставі його доручення інші фізичні чи юридичні особи. Замовник за умовами договору будівельного підряду фактично визнається покупцем об'єкта будівництва, контролює строки здачі його в експлуатацію, може виступати співвиконавцем договору, виконуючи ряд виробничих функцій.

Організація-підрядник має право на договірних засадах доручити виконання окремих робіт іншим субпідрядним організаціям. У таких випадках підрядна організація, що уклала з замовником договір на будівництво усього об'єкта, виступає як генеральний підрядник. Відносини між генеральним підрядником і субпідрядником, їхні права, обов'язки і відповідальність при укладенні та виконанні договорів субпідряду можуть бути врегульовані з урахуванням норм ЦК, а також ГК (статті 319—320), Положення про взаємовідносини організацій — генеральних підрядників з субпідрядними організаціями, затвердженого Науково-технічною радою Держкомітету України у справах містобудування й архітектури 14 грудня 1994 р.

2. Частиною 2 ст. 875 ЦК встановлюється перелік видів будівельних робіт, які можуть бути предметом будівельного підряду. До них віднесені, зокрема: проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (наприклад, житлових будинків), споруд, а також виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних із місцезнаходженням об'єкта.

Нове будівництво (новобудова) — це будівництво підприємств, будівель і споруд, яке здійснюється на нових майданчиках на підставі знов затвердженої проектно-кошторисної документації. Реконструкцією або технічним переоснащенням визнається проведення відповідно до плану технічного розвитку підприємств (об'єднань) комплексу заходів (без розширення площ), спрямованих на підвищення технічного рівня окремих дільниць виробництва, агрегатів, установок, шляхом запровадження нової техніки, технології, заміни устаткування тощо. Своєрідним різновидом реконструкції є розширення, під яким розуміють здійснюване за новим проектом будівництво других і наступних черг діючих підприємств, додаткових виробничих комплексів і виробів, а також нових або реконструйованих цехів.

Необхідно звернути увагу на імперативний характер норми ЦК про те, що правила про договір будівельного підряду мають застосовуватися також у випадках проведення робіт із капітального ремонту будівель і споруд, що позбавляє сторони можливості передбачити у договорі інше. Досить жорстко законодавець визначив коло об'єктів будівництва за цим договором. Буквальне тлумачення змісту ч. 2 ст. 875 ЦК свідчить, що об'єктом будівництва можуть виступати лише підприємство, будівля, споруда, що невиправдано обмежує сферу застосування будівельного підряду.

Відмова законодавця від використання терміна «капітальне будівництво» зумовила поширення положень ЦК про будівельний підряд на будь-які «капітальні» і «некапітальні» (наприклад, спорудження торгового павільйону, інших тимчасових споруд) види будівельних робіт, які проводяться відповідно до проектно-кошторисної документації, незалежно від юридичної характеристики об'єкта будівництва, яка, зокрема, ґрунтується на його природних властивостях і відображена у технічній інформації про такий об'єкт. З викладеного випливає, що предметом договору будівельного підряду може виступати будь-який об'єкт незалежно від його технічних особливостей, пов'язаних із складом використаних при його спорудженні матеріалів, наявністю чи відсутністю інженерних комунікацій та «заглибленого фундаменту» як основного елемента.

Із тексту ч. 2 ст. 875 ЦК випливає, що підрядник, у випадках, передбачених договором, може забезпечити експлуатацію об'єкта після його прийняття замовником протягом зазначеного у договорі строку. Загальновідомо, що будівельний підряд — це різновид підрядних договорів. У випадках, коли за договором будівельного підряду виконуються роботи для задоволення побутових або інших особистих потреб фізичної особи (замовника), до такого договору відповідно мають застосовуватися правила параграфа 2 глави 61 ЦК.

Додатковим предметом договору будівельного підряду можуть виступати нерозривно пов'язані з місцезнаходженням об'єкта проектні та пошукові роботи. У цій частині на такий договір поширюються положення параграфа 4 глави 61 ЦК.

Договір будівельного підряду можна розглядати як окремий вид договору, на який поширюються загальні положення ЦК про підряд. Він може набувати рис змішаного, але не комплексного договору у випадку регулювання ним інших відносин, підрядних чи непідрядних, безпосередньо пов'язаних з основним предметом будівельного підряду, яким є виконання будівельних робіт. Зазначений договір недоцільно визнавати комплексним, оскільки йдеться про пов'язані з будівництвом роботи чи послуги, які ґрунтуються на засадах юридичної рівності. Визнання таких договорів комплексними певною мірою заплутує чітке розуміння і нівелює критерії відмежування змішаних, інтеграційних та комплексних договорів.

Змішаний характер зазначеного договору викликаний, зокрема, відносинами матеріально-технічного забезпечення будівництва, які можуть регулюватися відповідним договором підряду чи договорами поставки будівельних матеріалів, устаткування тощо; виконанням робіт і наданням послуг, відрядження спеціалістів підрядника та навчання персоналу замовника. В останньому випадку мова йде про так званий договір технічного сприяння.

3. Частина 3 ст. 875 ЦК містить правило, згідно з яким до договору будівельного підряду застосовуються положення ЦК, якщо інше не встановлено законом. Мається на увазі у даному випадку пріоритет норм спеціальних законів перед загальними нормами ЦК. У певній мірі одним із таких законів можна вважати ГК, у якому відносини за договором будівельного підряду регулюються статтями 317—324.

Підрядні відносини у капітальному будівництві є предметом правової колізії. Так, скажімо, ГК не містить договору будівельного підряду і регулює зазначені відносини за допомогою договору на капітальне будівництво, відмінність якого від договору будівельного підряду полягає у суб'єктному складі (сторонами зазначеного договору можуть бути лише суб'єкти господарювання). За ст. 55 ГК до них віднесені суб'єкти підприємницької діяльності та непідприємницькі юридичні особи. На відміну від ЦК у ГК наведено ширший перелік істотних умов розглядуваного договору (ст. 318 ГК); встановлені залікова неустойка і особливі строки позовної давності за вимогами з цих відносин (1, 3 і 30 років згідно із ст. 322 ГК). На виконання вимог ст. 323 ГК постановою КМУ від 01.08.2005 р. затверджені Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві.

Крім того, ГК допускає субсидіарне застосування положень ЦК про загальні умови договорів підряду, якщо інше не передбачено ГК (ч. 2 ст. 317 ГК).

Правову колізію між ЦК та ГК щодо назви цих договорів певною мірою нівелює ідентичність предметів зазначених договорів з урахуванням правила про визначення природи правовідносин за їх змістом, а не за назвою договорів, що їх регулюють.

Стаття 876. Право власності на об'єкт будівництва

1. Власником об'єкта будівництва або результату інших будівельних робіт є замовник, якщо інше не передбачено договором.

Коментована стаття в попередній редакції до 15.12.2005 р. закріплювала норму про визнання підрядника власником об'єкта будівництва або результату інших будівельних робіт до їх здачі замовникові. Наведена норма вважалася обгрунтованою з огляду на визнання предметом будівельного підряду результату робіт, закріплення презумпції виконання підрядником роботи із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором (ст. 839 ЦК), і покладення на нього тягаря ризиків неможливості використання наданого ним матеріалу (ч. 2 ст. 879 ЦК), завершення будівництва (ч. 5 ст. 879 ЦК) і випадкового знищення або пошкодження об'єкта (ст. 880 ЦК).

Однак таке правило не враховувало інтереси замовника, для якого власне і виконуються будівельні роботи. Тому до коментованої статті були внесені зміни, які закріпили презумпцію права власності замовника на об'єкт будівельних робіт, яка може бути змінена договором сторін.

Із аналізу змісту закріпленого положення ст. 876 ЦК випливає, що на об'єкт будівництва не може бути накладено арешт, звернено стягнення за зобов'язаннями підрядника перед третіми особами.

Стаття 877. Проектно-кошторисна документація

1. Підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник зобов’язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

2. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов'язана надати відповідну документацію.

3. Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника.

У разі неодержання від замовника у розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.

4. Якщо підрядник не виконав обов'язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плати за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв'язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об'єкта будівництва.

1. Відповідно до ч. 1 ст. 877 ЦК підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи згідно з проектною документацією, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та кошторису, що визначає ціну робіт. Наведені правила мають обов'язковий характер.

2. Законодавець допускає договір будівельного підряду, на момент укладення якого наявне лише техніко-економічне обгрунтування будівництва, на основі якого повинна бути розроблена проектна документація, або коли технічний проект будівництва вимагає уточнення в робочій документації (так зване двостадійне проектування). У цих випадках при укладенні договору мають бути чітко визначені склад і зміст технічної документації, а також передбачено, яка із сторін і в який термін має надати відповідну документацію (ч. 2 ст. 877 ЦК).

Розробка техніко-економічного обгрунтування виконується зазвичай організацією, що проектує будівництво.

Технічна документація та кошторис підлягають обов'язковому узгодженню сторонами і після цього залишаються, як правило, незмінними до завершення будівництва. Підрядник має здійснювати будівництво і пов'язані з ним роботи відповідно до технічної документації, яка визначає обсяг, зміст робіт та інші пропоновані до них вимоги, згідно з кошторисом, що визначає ціну робіт. За своїм змістом і призначенням технічна документація має охоплювати увесь комплекс робіт з будівництва, у погодженому сторонами кошторисі повинні бути враховані витрати на усі необхідні роботи.

Розробка такої документації здійснюється на підставі договору підряду на проектні, пошукові, дослідно-конструкторські, науково-дослідні та технологічні роботи.

3. Частина 3 коментованої статті містить правило, згідно з яким у випадку виявлення в ході будівництва необхідності проведення додаткових робіт, не врахованих у технічній документації, підрядник повинен негайно інформувати про це замовника і чекати від нього відповідних вказівок.

Якщо замовник протягом розумного терміну не надасть відповідь на повідомлення підрядника, останній зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, викликаних простоєм, на рахунок замовника.

4. Частина 4 ст. 877 ЦК встановлює наслідки невиконання обов'язків, передбачених ч. 3 цієї статті. У цьому випадку підрядник, який не виконав даних обов'язків, позбавляється права вимагати від замовника оплати виконання ним додаткових робіт і відшкодування викликаних цим збитків. Однак замовник не може відмовитися від оплати цих робіт, якщо підрядник доведе необхідність негайних дій в інтересах замовника, зокрема у зв'язку з тим, що зупинення робіт могло призвести до знищення чи пошкодження об'єкта будівництва.

Замовник звільняється від відшкодування збитків, викликаних простоєм підрядника у зв'язку із зупиненням робіт, якщо він доведе відсутність необхідності у проведенні додаткових робіт.

Технічна документація і кошторис мають відповідати умовам договору будівельного підряду, який укладається, і вимогам нормативних документів, що регулюють будівництво.

Стаття 878. Внесення змін до проектно-кошторисної документації

1. Замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної в кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором.

2. Внесення до проектно-кошторисної документації змін, що потребують додаткових робіт, вартість яких перевищує десять відсотків визначеної у кошторисі ціни, допускається лише за згодою підрядника. У цьому разі підрядник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

1. Статтею 878 ЦК визначено порядок внесення змін до проектно-кошторисної документації. Відповідно до ч. 1 коментованої статті замовник вправі вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують 10 відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором. Такі зміни до технічної документації можуть вноситися замовником без будь-яких посилань на незалежні від нього обставини. У цьому випадку підрядник не має права відмовитися від проведення додаткових робіт, викликаних зміною технічної документації. Усі додаткові роботи мають оплачуватися замовником у порядку, встановленому договором.

Підрядник без узгодження із замовником не може вносити ніяких змін до технічної документації. Він має право вимагати зміни лише кошторису у випадках, передбачених ст. 844 ЦК.

Вимога підрядника про перегляд кошторису має бути належним чином обгрунтована і представлена для узгодження із замовником у письмовій формі в строк, обумовлений договором.

2. Частина 2 коментованої статті містить додаткові умови правомірності внесення змін до проектно-кошторисної документації за ініціативи замовника.

Слід відзначити, що внесення до проектно-кошторисної документації змін, що потребують додаткових робіт, вартість яких перевищує 10 відсотків визначеної у кошторисі ціни, допускається лише за згодою підрядника. У цьому разі підрядник має право відмовитись від договору і вимагати відшкодування збитків.

Стаття 879. Забезпечення будівництва та оплата робіт

1. Матеріально-технічне забезпечення будівництва покладається на підрядника, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Договором на замовника може бути покладений обов'язок сприяти підрядникові у забезпеченні будівництва водопостачанням, електроенергією тощо, а також надання інших послуг.

2. Підрядник, який зобов’язаний здійснювати матеріально-технічне забезпечення будівництва, несе ризик неможливості використання наданого ним матеріалу (деталей, конструкцій) або устаткування без погіршення якості робіт.

3. У разі неможливості використання матеріалу (деталей, конструкцій) або устаткування, наданого замовником, без погіршення якості виконуваних робіт підрядник має право відмовитися від договору та вимагати від замовника сплати ціни робіт пропорційно їх виконаній частині, а також відшкодування збитків, не покритих цією сумою.

4. Оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

5. У разі руйнування або пошкодження об'єкта будівництва внаслідок непереборної сили до спливу встановленого договором будівельного підряду строку здачі об єкта, а також у разі неможливості завершити будівництво (будівельні роботи) з інших причин, що не залежать від замовника, підрядник не має права вимагати від замовника плати за роботу або оплати витрат, якщо інше не встановлено договором.

6. У разі необхідності консервації будівництва з незалежних від сторін обставин замовник зобов'язаний оплатити підрядникові виконані до консервації роботи та відшкодувати йому витрати, пов’язані з консервацією.

1. Обов'язок надати матеріали, а також устаткування для будівництва, якщо інше не обумовлено договором будівельного підряду, покладається на підрядника. При укладенні такого договору сторони визначають порядок забезпечення робіт необхідними ресурсами. У силу диспозитивності ч. 1 ст. 879 ЦК обов'язок матеріально-технічного забезпечення будівництва може бути покладений договором на кожну із сторін. Замовник може сприяти підрядникові у забезпеченні будівництва вихідною сировиною, водопостачанням, електротехнічним устаткуванням.

2. Частинами 2 і 3 ст. 879 ЦК на сторону, яка зобов'язана здійснювати матеріально-технічне забезпечення будівництва, покладено тягар ризику неможливості використання наданого нею матеріалу (деталей, конструкцій) або устаткування без погіршення якості робіт.

3. Частина 3 коментованої статті містить норму, згідно з якою у разі неможливості використання матеріалу або устаткування, наданого замовником, без погіршення якості виконуваних робіт підрядник має право відмовитися від договору та вимагати від замовника сплати ціни робіт пропорційно їх виконаній частині, а також відшкодування збитків, не покритих цією сумою.

Правові наслідки неналежного виконання зазначеного обов'язку підрядником визначаються з урахуванням загальних положень про підряд та умов договору будівельного підряду. Звільнення від відповідальності може настати, якщо сторона, на яку мала бути покладена відповідальність, доведе неможливість виконання, що виникла з обставин, за які відповідає контрагент. Для перевірки якості використовуваних у будівництві матеріалів і конструкцій підрядник здійснює вхідний контроль.

4. Частина 4 ст. 879 ЦК передбачає диспозитивне правило про оплату робіт, згідно з яким вона здійснюється після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконання робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін. Це означає, що до здачі замовнику предмета підряду підрядник не має права вимагати від нього плати за роботу або оплати витрат, якщо інше не встановлено договором.

Наведена норма дає можливість передбачати в договорі можливість надання замовнику авансу (ч. 2 ст. 854 ЦК), проведення розрахунків в ході будівництва. Розрахунки, зокрема, можуть проводитися за конструктивними елементами, за виконані окремі види робіт і послуги на етапах будівництва і після завершення усіх робіт з урахуванням усунення зауважень, отриманих щодо якості виконаних робіт.

5. Частина 5 коментованої статті містить правило щодо покладання на підрядника ризиків руйнування або пошкодження об'єкта будівництва внаслідок непереборної сили до спливу встановленого договором будівельного підряду строку здачі об'єкта, а також у разі неможливості завершити будівництво (будівельні роботи) з інших причин, що не залежать від замовника. У наведених випадках підрядник не має права вимагати від замовника плати за роботу або оплати витрат, якщо інше не встановлено договором.

6. Частиною ч. 6 ст. 879 ЦК передбачено підстави та наслідки консервації об'єкта будівництва. Консервація може бути викликана рішеннями компетентних державних органів (наприклад, у зв'язку з вилученням для суспільних потреб земельної ділянки під будівельним майданчиком). Вона може бути спричинена відсутністю фінансування або іншими незалежними від сторін обставинами.

Норма коментованої ч. б ст. 879 ЦК покладає на замовника зобов'язання лише частково відшкодувати збитки, які виникли внаслідок припинення будівництва, в обсязі фактично виконаних до консервації робіт та вартості витрат, пов'язаних з консервацією.

Консервація не розглядається як підстава для припинення чинності договору будівельного підряду, якщо інше не передбачено умовами цього договору або узгодженим рішенням його сторін.

За умови нерозірвання договору у зв'язку з консервацією об'єкта будівництва відміна консервації може бути підставою для поновлення будівництва на попередніх чи інших умовах.

Стаття 880. Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження об'єкта

1. Віднесення ризику випадкового знищення або випадкового пошкодження об'єкта будівництва на замовника або підрядника до його прийняття замовником встановлюється відповідно до вимог закону, крім випадків, коли це сталося внаслідок обставин, що залежали від замовника.

Стаття 880 ЦК віддзеркалює загальні положення підрядних договорів щодо ризику підрядника чи замовника, який вони несуть при настанні обставин, які не залежали від сторін, і спричинили випадкове знищення або випадкове пошкодження об'єкта будівництва.

Таке загальне правило зокрема закріплене в ст. 855 ЦК, згідно з ч. 1 якої якщо предмет договору підряду до здачі його замовникові був випадково знищений або закінчення роботи стало неможливим без вини сторін, підрядник не має права вимагати плати за роботу (див. коментар до ст. 855 ЦК). Однак ризик випадкового знищення (пошкодження) матеріалів, вкладених в предмет підряду, нестиме їх власник відповідно до правил ст. 842 ЦК.

В попередній редакції норма ст. 880 ЦК передбачала, що ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження об'єкта будівництва до його прийняття замовником несе підрядник, крім випадків, коли це сталося внаслідок обставин, що залежали від замовника.

При розподілі ризику випадкового знищення або пошкодження об'єкта будівництва після настання строку його здачі мають враховуватися причини прострочки.

У силу ч. 3 ст. 840 ЦК тягар наведеного ризику може бути покладений на замовника у випадках переданння ним для будівництва неякісних матеріалів, устаткування, конструкцій, за умови, якщо підрядник доведе, що ці недоліки не могли бути ним виявлені при належному прийнятті матеріалу.

Підрядник набуває право на плату за роботу, якщо знищення предмета договору підряду або неможливість закінчення роботи сталися через недоліки матеріалу, переданого замовником, чи внаслідок його вказівок про спосіб виконання роботи або якщо таке знищення чи неможливість закінчення роботи сталися після пропущення замовником строку прийняття виконаної роботи (ст. 855 ЦК).

Стаття 881. Страхування об'єкта будівництва

1. Страхування об'єкта будівництва або комплексу робіт здійснюється підрядником або замовником відповідно до законодавства.

Сторона, на яку покладається обов'язок щодо страхування, має надати другій стороні в порядку, встановленому договором, докази укладення нею договору страхування, включаючи відомості про страхувальника, розмір страхової суми та застраховані ризики.

2. Недоліки робіт або використовуваного для робіт матеріалу, допущені з вини підрядника (або субпідрядника), мають бути усунені підрядником за його рахунок.

3. Замовник має право з метою здійснення контролю та нагляду за будівництвом і прийняття від свого імені відповідних рішень укласти договір про надання такого виду послуг із спеціалізованою організацією або спеціалістом. У цьому разі в договорі будівельного підряду визначаються функції та повноваження такого спеціаліста.

1. Частиною 1 ст. 881 ЦК у попередній редакції передбачалося правило, згідно з яким на підрядника покладається обов'язок укласти договір страхування об'єкта будівництва або комплексу робіт, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

У новій редакції частина перша містить лише відсилочну норму до спеціального законодавства про здійснення страхування об'єкта будівництва або комплексу робіт.

Обов'язкове страхування дозволяє сторонам договору насамперед захистити свої майнові інтереси, упередити шкоду, заподіяну іншим працівникам тощо.

Сторона, на яку покладається обов'язок страхування, зобов'язана повідомити іншу сторону про укладення договору страхування, ознайомити її з його змістом, включаючи відомості про страхувальника, розмір страхової суми та застраховані ризики.

Зазначене страхове зобов'язання зазвичай розглядається як страхування на період будівництва, оскільки чинність договору страхування в будівельному підряді обмежена строками будівельного підряду.

У контексті ч. 1 ст. 881 ЦК умови договору підряду можуть передбачати обов'язок відповідної сторони договору укласти договір страхування на строк, більш тривалий ніж строк самого договору підряду, оскільки протягом певного часу після здачі об'єкта будівництва замовнику підрядник може нести певні гарантійні зобов'язання, відповідальність за недоліки збудованого об'єкта та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо).

2. Частиною 2 коментованої статті передбачено імперативне правило, згідно з яким недоліки робіт або використовуваного для робіт матеріалу, допущені з вини підрядника (або субпідрядника), мають бути усунені підрядником за його рахунок.

Наведена норма містить один із правових наслідків неналежного виконання підрядних робіт, зміст якого полягає у покладенні на підрядника обов'язку відновити порушене право замовника в результаті винних дій самого підрядника або субпідрядника. Зазначений обов'язок повинен виконуватися негайно після його виявлення. Водночас це не звільняє підрядника від передбачених загальними положеннями ЦК санкцій за невиконання чи неналежне виконання умов договору підряду.

3. Частина 3 ст. 881 ЦК закріплює норму про те, що замовник має право з метою здійснення контролю та нагляду за будівництвом і прийняття від свого імені відповідних рішень укласти договір про надання такого роду послуг із спеціалізованою організацією або спеціалістом. У цьому разі в договорі будівельного підряду визначаються функції та повноваження такого спеціаліста.

Зміст повноважень контролю та нагляду полягає в праві уповноваженої особи вчиняти від імені та в інтересах замовника юридичні та фактичні дії шляхом ознайомлення з документацією, іншою необхідною інформацією, пов'язаною з будівництвом, а також проведення перевірок якості виконуваних робіт, контроль за дотриманням термінів їх виконання, якості наданих підрядником матеріалів, використання сировини замовника. Зазвичай повноваження контролю та нагляду передбачають також надання обов'язкових до виконання підрядником вказівок щодо визначеного кола питань будівництва.

Залежно від змісту і характеру предмета доручення повноваження повіреного можуть містити надання юридичних і фактичних послуг замовнику.

За сферою застосування виділяють технічний і авторський нагляд, де повноваження контролю поширюються на загальнобудівельні (технічні) роботи і такі, що грунтуються на оригінальному архітектурному проекті. Якщо об'єкт будується на основі оригінального архітектурного проекту, замовник зобов'язаний укласти з архітектором договір на здійснення авторського нагляду за будівництвом об'єкта (ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20 травня 1999 p.).

Технічний нагляд за будівництвом здійснюється, зокрема, в усіх випадках, коли будівництво ведеться за рахунок бюджетних коштів тощо. Юридичні наслідки неналежного проведення авторського або технічного нагляду полягають у тому, що підрядник, який неналежним чином виконав роботи, набуває право на заперечення того, що поява недоліків і їхнє неусунення зумовлені відсутністю належного контролю і нагляду за виконанням робіт з боку замовника (його уповноваженої особи). Неналежне здійснення контролю і нагляду є підставою для відшкодування заподіяних цим збитків з урахуванням умов договору і фактичних обставин.

Договори авторського нагляду, інші подібні угоди за своєю спрямованістю є договорами змішаного характеру, оскільки вони породжують різні зобов'язання, які входять до складу декількох урегульованих законом типових договірних відносин. До договору про нагляд і контроль (авторський, технічний тощо), як до змішаного договору, мають застосовуватися у відповідних випадках і відповідних частинах норми, встановлені для зазначених (чи інших, фактично наявних у зобов'язанні) типових договорів. Однак можливе укладення подібного договору, предмет якого становлять виключно фактичні послуги. До таких договорів можна, зокрема, віднести договір технічного нагляду за будівництвом.

Стаття 882. Передання та прийняття робіт

1. Замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, — етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття.

2. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами.

3. Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робітна ризик підрядника.

4. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обгрунтованими.

5. Прийняття робіт може здійснюватися після попереднього випробування, якщо це передбачено договором будівельного підряду або випливає з характеру робіт. У цьому випадку прийняття робіт може здійснюватися лише у разі позитивного результату попереднього випробування.

6. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об’єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

1. Стаття 882 ЦК передбачає підстави і порядок передання та прийняття робіт за договором будівельного підряду. Прийняття виконаних робіт здійснюється в порядку, встановленому законом і договором.

Частина 1 коментованої статті ЦК містить презумпцію обов'язку замовника негайно розпочати прийняття не етапу робіт, а повного обсягу виконаних за договором будівельного підряду робіт. Замовник зобов'язаний розпочати прийняття виконаного етапу робіт за договором будівельного підряду, якщо це передбачено зазначеним договором.

Обов'язок замовника розпочати прийняття виконаних робіт виникає з моменту одержання ним повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором. Відповідно до ст. 202 ЦК зазначене повідомлення має розглядатися як правочин, оскільки воно передбачає дію підрядника, спрямовану на виникнення цивільних прав та обов'язків щодо початку прийняття виконаних робіт. З урахуванням сутності зобов'язання за договором будівельного підряду і відсутності у зазначеній статті ЦК вимог щодо форми, змісту і порядку одержання такого повідомлення останнє має відповідати загальним вимогам умов дійсності правочину, передбачених ст. 203 ЦК. Із викладеного випливає, що таке повідомлення підлягає вчиненню у письмовій формі, в будь-якому місці з моменту його отримання уповноваженим представником замовника. Воно повинно містити зазначення про безумовну готовність до передання роботи, виконаної за конкретним договором будівельного підряду.

Прийняття виконаних робіт має бути організовано замовником у розумно короткий строк після одержання від підрядника повідомлення про готовність результатів будівельних робіт до здачі. Прострочення замовника з прийняття об'єкта переносить на нього ризик випадкового знищення результату робіт і дає підстави підряднику право вимагати відшкодування завданих збитків.

2. Частина 2 ст. 882 ЦК передбачає презумпцію обов'язку щодо організації та здійснення прийняття робіт за рахунок замовника, якщо інше не встановлено договором. Законодавець вказує на можливість участі у прийнятті робіт представників органів державної влади та місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами.

Процедура прийняття робіт може провадитись в один або два етапи. Якщо будівництво велося за рахунок приватних джерел фінансування, прийняття може провадитись в один етап за участю представників уповноважених державних органів і органів місцевого самоврядування. У випадках, коли замовником за договором виступала державна організація або будівництво велося цілком або частково за рахунок бюджетних асигнувань, передання та прийняття робіт провадиться у два етапи: спочатку об'єкт приймає робоча комісія, сформована замовником і підрядником за участю проектувальника і представників уповноважених державних органів, а потім — державна приймальна комісія, склад і рівень якої визначаються залежно від кошторисної вартості будівництва і призначення об'єкта.

Постановою KM України від 22 вересня 2004 р. № 1243 затверджено Порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів. Ним визначено основні вимоги та умови прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів незалежно від джерел їх фінансування державними приймальними комісіями.

3. Договір може передбачати окремі стадії прийняття (готовність будівельно-монтажних робіт, устаткування після випробувань, пусконалагоджувальні роботи тощо); визначати зобов'язання сторін щодо забезпечення присутності представників виготовлювачів устаткування, створення інших належних умов для проведення прийняття та передання робіт, випробування устаткування.

Частина 3 ст. 882 ЦК містить норму, згідно з якою на замовника покладається ризик знищення або пошкодження не з вини підрядника попередньо прийнятих замовником окремих етапів робіт. Зазначене правило поширюється і на випадки, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника.

4. Частиною 4 ст. 882 ЦК передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. Для визнання цього акта дійсним ЦК прямо не вимагає, але і не забороняє його підписання й іншими особами — представниками уповноважених державних органів.

У цій же частині коментованої статті ЦК передбачено правило про визнання юридичної сили за актом, підписаним однією стороною, у разі відмови другої сторони підписати акт. Відмова сторони від підписання акта не виключає оформлення здачі об'єкта. Про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Такий акт має юридичну силу документа, що підтверджує належне прийняття робіт під скасувальну умову визнання його недійсним судом, що допускається лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

5. Частиною 5 коментованої статті ЦК передбачено два випадки, коли прийняття робіт допускається лише після проведення попереднього випробування, зокрема, якщо це передбачено договором або випливає з характеру робіт. У цьому випадку прийняття робіт може здійснюватися лише у разі позитивного результату попереднього випробування.

6. За ст. 876 ЦК власником об'єкта будівництва або результату інших будівельних робіт до їх здачі замовникові є підрядник. Частиною б коментованої статті ЦК передбачено право замовника відмовитися від прийняття робіт (тобто, з моменту оформлення акта) у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Мета використання об'єкта визначається з урахуванням умов договору та цільового призначення результату робіт. Неможливість усунення зазначених недоліків може бути викликана технологічними (необхідність невиправданих за обсягом тощо пошкоджень обладнання), фінансовими (істотність витрат на усунення недоліків) або іншими обставинами, що роблять недоцільним усунення зазначених недоліків.

Стаття 883. Відповідальність підрядника

1. Підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

2. За невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

3. Суми неустойки (пені), сплачені підрядником за порушення строків виконання окремих робіт, повертаються підрядникові у разі закінчення всіх робіт до встановленого договором граничного терміну.

1. Частина 1 коментованої статті передбачає правило про відповідальність підрядника за будь-яке порушення умов договору, якщо він не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

2. Частиною 2 ст. 883 ЦК передбачено обов'язок підрядника у разі невиконання або неналежного виконання обов'язків за договором сплатити неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодувати збитки у повному обсязі.

3. Законодавець у ч. 3 ст. 883 ЦК передбачає можливість повернення підрядникові суми неустойки (пені), сплаченої підрядником за порушення строків виконання окремих робіт, у разі закінчення всіх робіт до встановленого договором граничного терміну.

Стаття 884. Гарантії якості у договорі будівельного підряду

1. Підрядник гарантує досягнення об'єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об'єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

2. Підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об'єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об'єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами.

3. Гарантійний строк продовжується на час, протягом якого об'єкт не міг експлуатуватися внаслідок недоліків, за які відповідає підрядник.

4. У разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків замовник повинен заявити про них підрядникові у розумний строк після їх виявлення.

5. Договором будівельного підряду може бути встановлено право замовника вирахувати передбачену договором частину ціни робіт, визначеної у кошторисі до закінчення гарантійного строку.

1. Частиною 1 ст. 884 ЦК передбачено обов'язок підрядника гарантувати досягнення об'єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об'єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом. Отже, тлумачення наведеної норми дозволяє зробити висновок про те, що гарантійний строк не може бути меншим десяти років, якщо в силу прямої вказівки у договорі підрядник не звільняється від гарантійного зобов'язання.

2. Відповідно до ч. 2 коментованої статті підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися з вини експлуатантів об'єкта або внаслідок природного зносу об'єкта чи його частини. Перелік дефектів, за які відповідає підрядник, визначається з урахуванням показників експлуатації об'єкта, визначених проектно-кошторисною документацією за договором.

Підрядник гарантує виконання робіт у повному обсязі, якість виконаних робіт відповідно до проектної документації, своєчасне усунення недоліків і дефектів, виявлених у процесі будівництва, прийняття робіт у період гарантійного терміну експлуатації, а також нормальне функціонування інженерних систем і устаткування, але за умови правильної експлуатації замовником побудованого об'єкта. Тягар доведення зазначених у ч. 2 ст. 884 ЦК дефектів покладено на підрядника.

Гарантійний строк продовжується на час, протягом якого об'єкт не міг експлуатуватися внаслідок недоліків, за які відповідає підрядник (ч. 3 ст. 884 ЦК).

3. Зазвичай тягар доведення неможливості такої експлуатації покладається на замовника чи іншого експлуатанта. Для цього замовник повинен заявити підрядникові про виявлені протягом гарантійного строку недоліки у розумний строк після їх виявлення (ч. 4 ст. 884 ЦК). Прострочення такого повідомлення може мати своїм наслідком відмову від виконання гарантійного зобов'язання за час прострочення, якщо таке прострочення не є підставою для повного звільнення підрядника перед експлуатантом за дефекти за гарантійним зобов'язанням відповідно до умов договору або за законом.

4. Законодавцем передбачено диспозитивне правило, згідно з яким договором може бути встановлено право замовника сплатити передбачену договором частину ціни робіт, визначеної у кошторисі, після закінчення гарантійного строку. По-суті зазначений платіж є елементом встановлення ціни під відкладальною умовою належного виконання гарантійних зобов'язань з боку підрядника.

Стаття 885. Усунення недоліків за рахунок замовника

1. Договором будівельного підряду може бути передбачений обов'язок підрядника усувати на вимогу замовника та за його рахунок недоліки, за які підрядник не відповідає.

Підрядник має право відмовитися від виконання цього обов'язку, якщо усунення недоліків не пов’язане безпосередньо з предметом договору або не може бути здійснене підрядником із незалежних від нього причин.

1. Статтею 885 ЦК регулюється порядок усунення недоліків за рахунок замовника, згідно з яким договором будівельного підряду може бути передбачений обов'язок підрядника усувати на вимогу замовника та за його рахунок недоліки, за які підрядник не відповідає. Наприклад, підрядник не відповідає за дефекти робіт, зумовлені прихованими недоліками наданих замовником матеріалів. Але договором будівельного підряду може бути передбачено, що підрядник на прохання замовника і за умови оплати останнім додаткових робіт бере на себе обов'язок усувати ці недоліки.

Фактично, зазначений обов'язок грунтується на зобов'язанні підрядника виконати юридично самостійний вид робіт на оплатних засадах, на який поширюються положення ЦК про будівельний підряд, з урахуванням особливостей, передбачених ч. 2 ст. 882 ЦК. При цьому зазначені роботи виконуються у межах єдиного договору будівельного підряду.

2. Частина 2 коментованої статті встановлює право підрядника відмовитися від виконання цього обов'язку, якщо усунення недоліків не пов'язане безпосередньо з предметом договору або не може бути здійснене підрядником із незалежних від нього причин. При тлумаченні змісту цієї норми слід враховувати те, що усунення таких недоліків виходить за межі договору будівельного підряду.

Під неможливістю здійснення зазначеного обов'язку підрядником розуміється фізична чи юридична неможливість, яка передбачає вжиття усіх необхідних заходів щодо належного виконання зобов'язання, тобто, з точки зору розумності та доцільності, і конкретних обставин.

Стаття 886. Відповідальність замовника

1. У разі невиконання або неналежного виконання замовником обов'язків за договором будівельного підряду він сплачує підрядникові неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки у повному обсязі, якщо не доведе, що порушення договору сталося не з його вини.

1. Статтею 886 ЦК передбачено підстави та обсяг відповідальності замовника за договором будівельного підряду, згідно з якою у разі невиконання або неналежного виконання замовником обов'язків за договором будівельного підряду. Відповідно до її змісту у разі невиконання він сплачує підрядникові неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки у повному обсязі, якщо не доведе, що порушення договору сталося не з його вини. Важливо зауважити, що ЦК не містить і в силу приватноправової спрямованості не допускає застосування санкцій конфіскаційного характеру до таких випадків. Останні передбачалися, зокрема, п. 3 ст. 2 Закону України «Про майнову відповідальність за порушення умов договору підряду (контракту)» від 6 квітня 2000 р. За його змістом, у разі недотримання зобов'язання щодо стягнення неустойки сума неустойки (пені), що не була стягнена в установленому порядку з винної сторони за порушення умов договору підряду, стягується за рішенням господарського суду до державного бюджету, як із сторони, що не виконала договірних зобов'язань (втратив чинність — ЗУ від 27.04.2007 p.).

2. Зазначений вид санкції є цивільно-правовою конфіскацією, яка має публічно-правову природу та істотно відрізняється від власне неустойки, оскільки остання має передаватися кредиторові, а не іншій особі (державі тощо), що перебуває у публічно-правових, а не у договірних відносинах з кредитором та боржником, як з юридично рівними учасниками цивільного обороту.

Тому припустимими мають визнаватися встановлені законом цивільно-правові санкції, що не суперечать положенням ЦК про правові наслідки порушення зобов'язання (неустойку, збитки тощо), передбачені статтями 549 і 611 ЦК. Так, у разі порушення з вини замовника передбачених договором підряду строків перерахування авансів і платежів за виконані роботи (послуги) замовник сплачує підрядникові за кожний день прострочення неустойку (пеню), розмір якої обчислюється від суми простроченого платежу, з урахуванням офіційного рівня інфляції, з розрахунку облікової ставки НБУ, що діяла на момент, за який сплачується неустойка (пеня), збільшеної в 1,5 раза. Якщо в цей період облікова ставка НБУ змінювалася, розмір неустойки (пені) обчислюється пропорційно цим змінам.

3. Якщо замовник не сплатив за виконані роботи протягом 30 календарних днів після закінчення встановленого строку платежу, підрядник має право припинити виконання робіт, але не раніше як через 10 календарних днів після повідомлення про це замовника. У разі затримки перерахування платежів більш як на 90 календарних днів підрядник має право розірвати договір підряду (контракт) і вимагати сплати неустойки (пені) та відшкодування збитків, завданих розірванням договору підряду в частині, не покритій неустойкою (пенею).

Параграф 4. Підряд на проектні та пошукові роботи

Стаття 887. Договір підряду на проведення проектних та пошукових робіт

1. За договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт підрядник зобов'язується розробити за завданням замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити їх.

2. До договору підряду на проведення проектних і пошукових робіт застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

1. Договір підряду на проведення проектних та пошукових робіт є різновидом підрядних договорів і безпосередньо пов'язаний з архітектурною діяльністю та капітальним будівництвом. Правове регулювання відносин, що виникають за цим договором, здійснюється як за загальними нормами законодавства, присвяченими підряду так і за спеціальними нормами параграфа четвертого глави 62 ЦК України, якщо інше не встановлено законом.

Предметом договору є виконання підрядником (проектантом) проектних та пов'язаних із ними підготовчих робіт, які повинні завершитися складанням проектно-кошторисної документації.

Сторонами договору виступають замовник і підрядник. Замовником може бути будь-яка фізична або юридична особа. Підрядником можуть бути як спеціалізовані організації, так і фізичні особи—підрядники (проектанти), які мають відповідним чином оформленні допуски (ліцензії, сертифікати тощо) на виконання такого роду робіт.

Спеціалізована організація, що здійснює проектно-пошукову або проектно-кошторисну діяльність, повинна отримати дозвіл (ліцензію) на виконання такого роду робіт згідно із Законом України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності». Для виконання обов'язків підрядника (проектанта) фізична особа обов'язково повинна мати необхідні спеціальні знання та відповідний кваліфікаційний сертифікат (ст. 7 Закону України «Про архітектурну діяльність»).

2. За договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт підрядник повинен розробити проектну документацію, виконати пошукові роботи згідно із завданням та іншими технічними умовами, наданими замовником. Під час виконання робіт, передбачених договором, замовник повинен дотримуватися Державних будівельних норм та правил, архітектурних стандартів, а також інших встановлених нормативів (докладніше див. коментарі до статей 888, 890, 891 ЦК).

Замовник зобов'язаний передати підряднику завдання та інші вихідні дані які необхідні для проведення робіт, прийняти та оплатити роботи (див. коментарі до статей 888-889 ЦК).

Стаття 888. Вихідні дані для проведення проектних та пошукових робіт

1. За договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт замовник зобов’язаний передати підрядникові завдання на проектування, а також інші вихідні дані, необхідні для складання проектно-кошторисної документації. Завдання на проектування може бути підготовлене за дорученням замовника підрядником. У цьому разі завдання стає обов'язковим для сторін з моменту його затвердження замовником.

2. Підрядник зобов'язаний додержувати вимог, що містяться у завданні та інших вихідних даних для проектування та виконання пошукових робіт, і має право відступити від них лише за згодою замовника.

1. Замовник повинен підготувати для підрядника технічне завдання на проектування, а також інші вихідні дані, необхідні для складання проектно-кошторисної документації. ЦК України, на жаль, не містить визначення терміна «завдання на проектування» і не пояснює, які документи або яка інформація відносяться до вихідних даних, необхідних для проектування. Визначення цих та інших термінів, пов'язаних із проектними та пошуковими роботами, наведені у ст. 5 Закону України «Про архітектурну діяльність». Відповідно до неї до вихідних даних на проектування включені: архітектурно-планувальне завдання; завдання на проектування; технічні умови щодо інженерного забезпечення об'єкта архітектури.

За ч. 7 ст. 1 цього Закону завдання на проектування — це документ, у якому містяться вимоги замовника до планувальних, архітектурних інженерних і технологічних рішень та властивостей об'єкта архітектури, його основних параметрів, вартості та організації його будівництва, який складається відповідно до архітектурно-планувального завдання та технічних умов.

Інформація, передана виконавцеві, повинна бути повною, достовірною і відповідати наступним вимогам: визначати предмет договору та об'єкт робіт, містити перелік техніко-економічних показників, вимоги щодо якості робіт.

За загальним правилом завдання на проектування розробляється замовником, погоджується та передається для ознайомлення виконавцю ще до підписання договору на проведення проектних та пошукових робіт. Якщо замовник не в змозі самостійно розробити технічне завдання, скажімо через відсутність достатніх спеціальних знань, він може доручити його розробку підряднику. Розроблене, підрядником технічне завдання має бути обов'язково погоджене із замовником. У разі виявлення недоліків у проектно-кошторисній документації, складеній підрядником, на нього покладається відповідальність, передбачена ст. 891 ЦК та іншими законодавчими актами.

2. Підрядник під час виконання проектних робіт зобов'язаний додержуватися вимог, що містяться у погодженому сторонами завданні, інших вихідних даних для проектування та виконання пошукових робіт. Будь-який відступ підрядником від цих вимог, у разі необхідності, можливий лише за умови отримання на нього згоди замовника.

Стаття 889. Обов'язки замовника

1. Замовник зобов’язаний, якщо інше не встановлено договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт:

1) сплатити підрядникові встановлену ціну після завершення усіх робіт чи сплатити її частинами після завершення окремих етапів робіт або в іншому порядку, встановленому договором або законом;

2) використовувати проектно-кошторисну документацію, одержану від підрядника, лише для цілей, встановлених договором, не передавати проектно-кошторисну документацію іншим особам і не розголошувати дані, що містяться у ній, без згоди підрядника;

3) надавати послуги підрядникові у виконанні проектних та пошукових робіт в обсязі та на умовах, встановлених договором;

4) брати участь разом з підрядником у погодженні готової проектно-кошторисної документації з уповноваженими органами державної влади та органами місцевого самоврядування;

5) відшкодувати підрядникові додаткові витрати, пов’язані із зміною вихідних даних для проведення проектних та пошукових робіт внаслідок обставин, що не залежать від підрядника;

6) залучити підрядника до участі у справі за позовом, пред'явленим до замовника іншою особою у зв’язку з недоліками складеної проектної документації або виконаних пошукових робіт.

1. У ст. 889 ЦК України закріплено найголовніші обов'язки замовника. Передбачено, що замовник зобов'язаний сплатити підрядникові встановлену ціну після завершення усіх робіт. Сторони повинні визначитися та погодити процедуру, строки здавання і прийняття робіт, умови та порядок їх оплати. Вони можуть передбачити можливість оплати вартості робіт після завершення усього комплексу робіт чи сплатити її частинами, після виконання окремих етапів робіт, або в іншому порядку, встановленому договором або законом. Встановлена домовленість не повинна суперечити положенням чинного законодавства.

Однак першочерговим обов'язком замовника є ознайомлення потенційного підрядника з тематикою робіт. Після з'ясування тематики робіт замовник повинен видати підряднику завдання на проектування та погодити з ним техніко-економічні показники (див. коментар до ст. 888 ЦК).Після завершення підрядником усього комплексу робіт, зазначених у договорі, замовник зобов'язаний прийняти роботу і оплатити її вартість.

Замовник має право використовувати надану йому проектно-кошторисну документацію згідно з цілями, зазначеними у договорі. Для забезпечення гарантій дотримання прав інтелектуальної власності підрядника (розробника відповідної техніко-економічної інформації) замовник не має права передавати проектно-кошторисну документацію третім особам, розголошувати її без згоди підрядника. Тобто замовник так само, як і підрядник, повинен забезпечувати конфіденційність інформації, пов'язаної з роботами (див. коментар до ст. 890 ЦК).

До конфіденційної інформації чинне законодавство відносить відомості, які знаходяться у володінні, користуванні або розпорядженні окремих фізичних чи юридичних осіб і поширюються за їх бажанням відповідно до передбачених ними умов (ст. 30 Закону України «Про інформацію»). Забезпечення конфіденційності інформації полягає у створенні таких умов користування цією інформацією, за яких буде обмежено доступ до неї сторонніх осіб.

2. Замовник зобов'язаний надавати підряднику послуги для виконання проектних та пошукових робіт в обсязі та на умовах, встановлених договором, брати участь разом із підрядником у погодженні готової проектно-кошторисної документації з уповноваженими органами державної влади та органами місцевого самоврядування (див. ст. 7 Закону України «Про архітектурну діяльність»). Водночас замовник зобов'язаний відшкодувати підрядникові додаткові витрати, пов'язані із зміною вихідних даних для проведення проектних та пошукових робіт внаслідок непередбачених обставин. Такі зміни у вихідних даних можуть виникнути, наприклад, у зв'язку із затвердженням нових державних стандартів проектування та містобудування. У таких випадках підрядник повинен провести спочатку пошукові роботи, розробити нову проектну документацію або, якщо це можливо, привести вже існуючу документацію у відповідність до вимог нових державних стандартів. Зрозуміло, що усі ці дії підрядника пов'язані із необхідними витратами, тому замовник повинен відшкодувати йому вартість додаткових робіт.

Замовник зобов'язаний також залучити підрядника до участі у справі за позовом, пред'явленим до замовника іншою особою у зв'язку з недоліками складеної проектної документації або виконаних пошукових робіт.

Стаття 890. Обов'язки підрядника

1. Підрядник зобов'язаний:

1) виконувати роботи відповідно до вихідних даних для проведення проектування та згідно з договором;

2) погоджувати готову проектно-кошторисну документацію із замовником, а в разі необхідності — також з уповноваженими органами державної влади та органами місцевого самоврядування;

3) передати замовникові готову проектно-кошторисну документацію та результати пошукових робіт;

4) не передавати без згоди замовника проектно-кошторисну документацію іншим особам;

5) гарантувати замовникові відсутність у інших осіб права перешкодити або обмежити виконання робіт на основі підготовленої за договором проектно-кошторисної документації.

У коментованій статті закріплюються спеціальні обов'язки підрядника за договором підряду на проектні і пошукові роботи. Законодавцем перш за все акцентовано увагу на обов'язку підрядника виконувати роботи відповідно до вихідних даних на проектування та договору. За правилами ст. 888 ЦК усі необхідні вихідні дані, тобто сукупність науково-технічної, технологічної, геодезичної та будь-якої іншої інформації, яка має істотне значення для підрядника, мають бути надані йому замовником.

У разі виникнення необхідності відступити від завдання, вихідних даних, умов договору, підрядник повинен отримати на це згоду замовника.

На підрядника покладено обов'язок погодження розроблення проектно-кошторисної документації із замовником, а в разі необхідності — також з уповноваженими органами державної влади та органами місцевого самоврядування. Підрядник повинен надати для погодження замовникові комплект відповідно оформленої технічної документації.

Підрядник не має права без дозволу замовника передавати проектно-кошторисну або будь-яку іншу документацію, пов'язану із виконанням проектних та пошукових робіт, третім особам. Сторони договору підряду на проведення проектних та пошукових робіт повинні забезпечити конфіденційність інформації щодо предмета договору.

Стаття 891. Відповідальність підрядника за недоліки документації та робіт

1. Підрядник відповідає за недоліки проектно-кошторисної документації та пошукових робіт, включаючи недоліки, виявлені згодом у ході будівництва, а також у процесі експлуатації об'єкта, створеного на основі виконаної проектно-кошторисної документації і результатів пошукових робіт.

2. У разі виявлення недоліків у проектно-кошторисній документації або в пошукових роботах підрядник на вимогу замовника зобов’язаний безоплатно переробити проектно-кошторисну документацію або здійснити необхідні додаткові пошукові роботи, а також відшкодувати завдані збитки, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 891 ЦК підрядник відповідає за неналежне виконання договору підряду на проведення проектних та пошукових робіт, а також за недоліки, допущені під час їх виконання. Підрядник несе відповідальність не лише за недоліки, допущенні в роботі, а й за недоліки, що можуть бути виявлені у процесі експлуатації об'єкта, створеного на основі виконаної проектно-кошторисної документації і результатів пошукових робіт.

У разі їх виявлення він зобов'язаний на вимогу замовника безоплатно переробити проектно-кошторисну документацію. Переробка може полягати як у зміні окремих положень, так і у проведенні нових пошукових або проектних робіт. Правилами коментованої статті передбачено, що за наявності вини підрядника на нього покладено обов'язок відшкодувати завдані збитки, якщо інше не встановлено договором або законом.

ГЛАВА 62. Виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт

Стаття 892. Договір на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт

1. За договором на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт підрядник (виконавець) зобов’язується провести за завданням замовника наукові дослідження, розробити зразок нового виробу та конструкторську документацію на нього, нову технологію тощо, а замовник зобов'язується прийняти виконану роботу та оплатити її.

Договір може охоплювати весь цикл проведення наукових досліджень, розроблення та виготовлення зразків або його окремі етапи.

1. Договори на виконання науково-дослідних робіт (НДР); дослідно-конструкторських та технологічних робіт (ДКТР) є самостійними видами договорів, які у сукупності складають єдиний договірний тип з опосередкування відносин у сфері створення та передання результатів наукових досліджень.

Сторонами договору виступають виконавець та замовник. Виконавець — це юридична особа будь-якої форми власності або фізична особа, яка має необхідний за законом обсяг дієздатності. Здебільшого виконавцями таких робіт є наукові та науково-дослідні (науково-технічні) установи, інститути, організації, комплекси, навчальні заклади III—IV рівнів акредитації, національні наукові центри, державні академічні наукові організації, громадські наукові організації, підприємства, що мають у своєму складі лабораторії, науково-дослідні та конструкторські підрозділи. Замовником можуть бути юридичні особи будь-якої форми власності, фізичні особи з необхідним за законом обсягом дієздатності, держава, АР Крим, територіальні громади.

Договори на проведення НДР та ДКТР двосторонні, консенсуальні, оплатні та укладаються у простій письмовій формі. Порядок укладення та виконання таких договорів для державних потреб та за участю іноземних суб'єктів встановлюється Кабінетом Міністрів України (ч. 6 ст. 331 ГК). До істотних умов цих договорів слід віднести: предмет, ціну та строк виконання. У договорах, що фінансуються за рахунок коштів державного бюджету істотними, крім наведених, є і умови про визначення суб'єктів права інтелектуальної власності, зобов'язання сторін щодо забезпечення охорони прав на створені об'єкти інтелектуальної власності, визначення сторони, яка буде сплачувати винагороду авторам об'єктів права інтелектуальної власності (ч. 3 ст. 43 Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про основи державної політики у сфері науки і науково-технічної діяльності»).

2. Предметом договору на виконання НДР є одержані в процесі проведення фундаментальних або прикладних наукових досліджень наукові результати, зокрема: нові знання, відкриття, винаходи. Вони можуть бути як очікуваними, так і прямо протилежними тим, на які розраховував замовник.

Предметом договору на виконання ДКТР є одержані в процесі доведення наукових і науково-технічних знань до стадії практичного використання науково-прикладні результати: нове конструктивне чи технологічне рішення, експериментальний зразок, закінчене впровадження тощо.

Усі отримані результати, навіть якщо вони мають нематеріальний характер, повинні відображатись у формі, що забезпечує можливість їх відтворення, використання та поширення: звіт, висновок, наукова праця. У договорах про виконання ДКТР такою формою є і ескізний проект, конструкторська або технологічна документація, натурний зразок. Виконання науково-дослідних, дослідно-конструкторських та технологічних робіт пов'язане з процесом пізнання невідомого, носить елемент невизначеності, а тому не завжди в такому договорі можна встановити його предмет конкретно. Розв'язати цю проблему сторони можуть шляхом окреслення переліку видів робіт, напрямків та рівня майбутніх досліджень, загальних вимог, яким повинен відповідати результат. Конкретизація предмета досліджень відбувається на практиці здебільшого у технічному завданні.

Унікальний, творчий та індивідуальний характер робіт виключає можливість визначення у такому двосторонньому правочині ціни за ч. 4 ст. 632 ЦК і строку за ч. 2 ст. 530 ЦК. Ціна складається з винагороди виконавцю, обов'язкових платежів та витрат на виконання робіт та встановлюється, як правило, у погодженому сторонами кошторисі. Вона може бути як фіксованою, так і плаваючою, приблизною. Строк виконання робіт складається з моменту їх початку та кінця, а у випадку поетапного виконання включає і строки щодо окремих етапів циклу.

3. Контрагенти можуть укласти договір як на весь цикл робіт, так і тільки на певні етапи дослідження. В останньому випадку суб'єкти зобов'язання мають чітко сформулювати предмет, ціну та строки виконання щодо кожного етапу окремо. Згідно із ч. 4 ст. 331 ГК зазначений договір може включати, крім вищенаведених робіт, і впровадження у виробництво науково-технічної продукції, а також її подальше технічне супроводження (обслуговування) виконавцем.

Стаття 893. Виконання робіт

1. Виконавець зобов'язаний провести наукові дослідження особисто, якщо інше не встановлено договором на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт.

Виконавець має право залучати до виконання науково-дослідних робіт інших осіб лише за згодою замовника.

Виконавець має право залучати інших осіб (субвиконавців) до виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт, якщо інше не встановлено договором.

1. Положення ч. 1 ст. 893 ЦК про необхідність особистого проведення виконавцем наукових досліджень кореспондує загальній вимозі ч. 1 ст. 527 ЦК про особисте виконання зобов'язання боржником. Використання для досягнення мети угоди цим суб'єктом найманих за трудовим договором робітників не суперечить наведеному принципу. Виконання громадською науковою організацією таких робіт може відбуватись із застосуванням праці її членів, а фізичною особою—підприємцем і самостійно. Можливість покладення зобов'язань з виконання науково-дослідних, дослідно-конструкторських та технологічних робіт на третіх осіб повинна встановлюватись безпосередньо у договорі.

Залучення третіх осіб для виконання як ними самостійно, так і спільно з виконавцем окремих етапів або усього циклу робіт має проводитись останнім на основі укладеного між ними цивільно-правового договору, з дотриманням встановлених коментованою статтею умов. Так, у договорах на виконання НДР необхідною умовою буде наявність на це згоди замовника. За правовою природою — це односторонній правочин (для однієї особи породжує цивільні права та обов'язки у іншої). Тому, хоча ст. 893 ЦК не містить вимог щодо форми згоди на залучення виконавцем інших осіб до НДР, за ст. 208 ЦК вона повинна надаватись у простій письмовій формі. Відмова ж у її наданні може бути і усною.

Натомість у договорах на виконання ДКТР процедура в цьому питанні за загальним правилом абз. 3 ч. 1 коментованої статті є простою: виконавець залучає до виконання зобов'язання субвиконавців без погодження із замовником, якщо інше не передбачено договором. Разом з тим сторони можуть врегулювати свої відносини з відступом від цих диспозитивних положень і самостійно обрати більш складний порядок: заборонити такі дії виконавцю або ж зобов'язати його отримувати на них згоду замовника чи повідомляти йому про залучення інших осіб до ДКТР.

2. У будь-якому разі виконавець відповідає за порушення зобов'язання іншими особами, на яких було покладено його виконання (ст. 618 ЦК), та повинен виконати його сам у разі невиконання або неналежного виконання обов'язку ними (ч. 2 ст. 528 ЦК).

Стаття 894. Передання, прийняття та оплата робіт

1. Виконавець зобов'язаний передати, а замовник прийняти та оплатити повністю завершені науково-дослідні або дослідно-конструкторські та технологічні роботи. Договором можуть бути передбачені прийняття та оплата окремих етапів робіт або інший спосіб оплати.

2. Плата за виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських робіт та технологічних робіт, встановлена договором, може бути зменшена замовником залежно від фактично одержаних результатів порівняно з результатами, передбаченими договором, якщо це не залежало від замовника, а можливість такого зменшення та його межі були передбачені домовленістю сторін.

1. Коментована стаття не містить жорсткої конструкції порядку передання, прийняття та оплати робіт і, з одного боку, встановлює певний загальний порядок виконання таких дій, а, з іншого — надає можливість сторонам визначити його самостійно. У першому випадку обов'язку виконавця передати всі результати завершених НДР та ДКТР відповідає обов'язок замовника прийняти їх та повністю розрахуватись з контрагентом. Тобто, кредитор має право не приймати від боржника виконання його обов'язку частинами, якщо інше не встановлено договором (ст. 529 ЦК). Якщо ж сторони не бажають діяти за наведеною схемою, вони повинні у договорі передбачити інший механізм самостійно, з урахуванням власних інтересів. Так, поетапний порядок передання-приймання та оплати робіт надає їм можливість більш повного контролю за виконанням обов'язків протилежною стороною, оскільки до порушника обов'язку реальним є застосування положень ч. 3 ст. 538 ЦК. Контрагенти можуть встановити й іншу послідовність оплати робіт: передоплата (повна або часткова); авансування витрат виконавця з подальшою оплатою етапів або усього циклу робіт тощо. Про передання та прийняття робіт (їх частини) сторони складають та підписують акт. Його підписанню може передувати проведення випробування. Якщо замовник ухиляється від прийняття робіт, виконавець може діяти відповідно до ст. 874 ЦК.

2. Зменшення замовником плати за виконання НДР та ДКТР можливе тільки у разі наявності всіх наступних складових елементів: 1) фактично одержані результати є гіршими і не відповідають передбаченим у договорі; 2) отримання таких результатів виконавцем не залежало від замовника, тобто він належним чином виконав обов'язки, встановлені ст. 898 ЦК і договором; 3) можливість зменшення та його межі визначені домовленістю сторін (договір повинен містити право замовника змінити ціну самостійно та визначати критерії оцінки результатів, розмір, структуру та порядок таких дій). Відсутність хоча б одного елемента виключає право замовника на зменшення плати виконавцю.

Стаття 895. Конфіденційність відомостей про договір

1. Виконавець і замовник зобов’язані забезпечити конфіденційність відомостей щодо предмета договору на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт, ходу його виконання та одержаних результатів, якщо інше не встановлено договором. Обсяг відомостей, що належать до конфіденційних, встановлюється договором.

1. Конфіденційна інформація — це відомості, які знаходяться у володінні, користуванні або розпорядженні окремих фізичних або юридичних осіб і поширюються за їх бажанням відповідно до передбачених ними умов (ст. ЗО Закону України «Про інформацію»). Отже, відомості про предмет договору на виконання НДР та ДКТР, хід його виконання та одержані результати є конфіденційною інформацією, обов'язок із забезпечення схоронності якої покладається як на замовника, так і на виконавця, незалежно від того чи передбачено це договором, чи ні.

За домовленістю сторін визначається обсяг конфіденційної інформації: відомості про предмет, завдання дослідження, дані про отримані результати (позитивні чи негативні), їх патентоспроможність та рівень, технології, операції та методи, які застосовуються для їх досягнення, формули, розрахунки, документація тощо. Доцільним є визначення у договорі переліку заходів, які здійснює кожна сторона для забезпечення конфіденційності та способів захисту інформації на етапі виконання робіт, а також порядок поширення такої інформації серед третіх осіб після їх завершення, зокрема публікації та повідомлення у засобах масової інформації.

2. Сторони можуть не дотримуватись умов конфіденційності, якщо вони це прямо передбачили у договорі. Крім того, відповідно до ст. ЗО Закону України «Про інформацію» винятком у можливості встановлення конфіденційності є інформація: 1) комерційного та банківського характеру; 2) правовий режим якої встановлено Верховною Радою України за поданням Кабінету Міністрів України (з питань статистики, екології, банківських операцій, податків тощо); 3) приховування якої становить загрозу для життя і здоров'я людей.

Стаття 896. Права сторін на результати робіт

1. Замовник за договором на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт має право використовувати передані йому результати робіт у межах і на умовах, встановлених договором.

2. Виконавець має право використати одержаний ним результат робіт також для себе, якщо інше не встановлено договором.

Договором може бути передбачено право виконавця передавати результати робіт іншим особам.

Право сторін на результати робіт виникає внаслідок проведення НДР, ДКТР за договором на їх виконання і полягає у можливості контрагентів: 1) використовувати їх для власних потреб; 2) надавати таке право іншим особам. Виконавець реалізує першу з них, якщо договором на виконання НДР, ДКТР йому це не заборонено, а другу, якщо це прямо дозволено за домовленістю з протилежною стороною. Замовнику надана правомочність тільки з використання результатів робіт для власної господарської діяльності у межах і на умовах, встановлених договором.

На охороноспроможні результати, створені за договором на проведення НДР, ДКТР, поширюється режим права інтелектуальної власності на об'єкт, створений за замовленням, а отже, і майнові права на такий об'єкт належать контрагентам спільно, якщо інше не встановлено договором (ч. 2 ст. 430 ЦК). Крім того, для об'єктів, створених виконавцем із залученням до цього процесу найманих робітників, діє режим ст. 429 ЦК.

Отже, сторони договору на виконання науково-дослідних, дослідно-конструкторських та технологічних робіт повинні ретельно визначати взаємні права та обов'язки по оформленню і використанню прав авторства і власності на майбутні охороноспроможні результати, а також узгоджувати порядок реалізації прав інтелектуальної власності з правами на результати робіт.

2. Виконавцю надається право використовувати одержані ним результати робіт для власних потреб за відсутності заборони на це у договорі. Передача виконавцем такого права іншим особам можлива за умови, коли це прямо передбачено договором.

Стаття 897. Обов'язки виконавця

1. Виконавець за договором на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт зобов’язаний:

1) виконати роботи відповідно до погодженої із замовником програми (техніко-економічних показників) або тематики і передати замовникові результату строк, встановлений договором;

2) додержувати вимог, пов’язаних з охороною прав інтелектуальної власності;

3) утримуватися від публікації без згоди замовника науково-технічних результатів, одержаних при виконанні робіт;

4) вживати заходів для захисту одержаних при виконанні робіт результатів, що підлягають правовій охороні, та інформувати про це замовника;

5) своїми силами та за свій рахунок усувати допущені з його вини недоліки у технічній документації, які можуть спричинити відступи від техніко-економічних показників, передбачених у технічному завданні замовника або в договорі;

6) негайно інформувати замовника про виявлену неможливість одержати очікувані результати або недоцільність продовжувати роботу.

1. Одним із засобів, що дозволяє встановити досягнення саме обумовлених сторонами договору результатів, є обов'язок виконавця здійснити роботи відповідно до програми (техніко-економічних показників), тематики робіт, які погоджуються та підписуються сторонами на етапі укладення договору і становлять його невід'ємну частину. Обов'язку виконавця передати результати робіт відповідає обов'язок замовника їх прийняти. Про наслідки прострочення строку пе-редання результатів робіт див. коментар до ст. 612 ЦК.

Під час проведення НДР та ДКТР може виникнути необхідність використання об'єктів інтелектуальної власності, права на які належать третім особам. У такому разі виконавець може їх застосувати у власних дослідженнях тільки з дозволу цих осіб, який надається у формі ліцензії та (або) ліцензійного договору (глава 75 ЦК).

Обов'язок виконавця, передбачений п. З ч. 1 коментованої статті, є одним із засобів, що забезпечують конфіденційність відомостей про договір. Під науково-технічними результатами, на публікацію яких потрібна згода, розуміються не тільки наукові та науково-прикладні результати у галузі науки, техніки, технології, але й будь-які інші, у тому числі й негативні, не передбачені договором на проведення НДР та ДКТР, отримані в процесі його виконання. Форма згоди у ст. 897 ЦК не встановлена, але з підстав, наведених у коментарі до ст. 893 ЦК, вона повинна бути письмовою.

Види заходів щодо охорони патентоспроможних результатів НДР та ДКТР визначені законами України «Про авторське право і суміжні права»; «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі»; «Про охорону прав на промислові зразки». Окремі з них потребують майнових затрат, тому у договорі доцільно передбачити конкретний перелік заходів і порядок інформування замовника про їх здійснення виконавцем та встановити, хто з контрагентів і в якому порядку несе пов'язані з цим витрати.

Обов'язок виконавця своїми силами та за свій рахунок усувати недоліки у технічній документації виникає за наявності таких умов: 1) вини виконавця; 2) відступу від техніко-економічних показників.

2. Форма повідомлення про виявлену неможливість одержати очікувані результати або недоцільність продовжувати роботу ст. 897 ЦК не встановлена. Однак з урахуванням того, що порушення цього обов'язку веде до негативних наслідків: виконавець приймає на себе майнові наслідки неможливості досягнення результату, доцільно таку інформацію доводити до відома замовника письмово.

Стаття 898. Обов'язки замовника

1. Замовник за договором на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт зобов’язаний:

1) видати виконавцеві технічне завдання та погодити з ним програму (техніко-економічні показники) або тематику робіт;

2) передати виконавцеві необхідну для виконання робіт інформацію;

3) прийняти виконані роботи та оплатити їх.

Технічне завдання розробляється замовником як із залученням третіх осіб або виконавця, так і без них, але остаточно оформлюється, підписується та видається контрагенту ним самостійно. Натомість програма (техніко-економічні показники) або тематика робіт погоджується сторонами і відображається у тексті договору або в додатку до нього і підписується обома сторонами.

Виконання замовником обов'язку, передбаченого п. 2 ч. 1 коментованої статті, не повинно обмежуватись тільки наданням вихідних даних безпосередньо після укладення договору. Будь-яку інформацію, необхідну для проведення досліджень, виконавець має отримувати протягом усього терміну виконання робіт. Вона має бути повною, достовірною та одержаною на законних підставах, без порушення прав третіх осіб. Для отримання науково-технічної інформації, яка є власністю останніх, замовник повинен за власний рахунок укласти з ними договір, передбачивши право надання її виконавцю (статті 6, 7 Закону України «Про науково-технічну інформацію»). Відповідальність за дотримання цих умов несе замовник. Доцільно в договорі чітко окреслити види, обсяг інформації, яку замовник передає виконавцю, а також строки, форми та порядок її надання.

Обов'язок прийняття виконаних робіт та їх оплати замовник виконує відповідно до ст. 894 ЦК та договору на виконання робіт. Прийняттю результатів науково-дослідних, дослідно-конструкторських та технологічних робіт може передувати спеціальне випробування або експертиза. Крім того, у випадках, визначених ст. 330 ГК, обов'язково проводиться і державна експертиза інноваційних проектів. Якщо роботи повністю або частково не відповідають умовам, встановленим у договорі, технічному завданні, в акті фіксуються виявлені недоліки і термін їх усунення.

Ухилення замовника від виконання обов'язків, передбачених коментованою статтею, розглядається як прострочення кредитора відповідно до ст. 613 ЦК і тягне наслідки, встановлені главою 51 ЦК.

Стаття 899. Наслідки неможливості досягнення результату

1. Якщо у ході науково-дослідних робіт виявляється неможливість досягнення результату внаслідок обставин, що не залежать від виконавця, замовник зобов’язаний оплатити роботи, проведені до виявлення неможливості отримати передбачені договором результати, але не вище відповідної частини ціни робіт, визначеної договором.

2. Якщо у ході виконання дослідно-конструкторських та технологічних робіт виявляється неможливість досягнення результату внаслідок обставин, що виникли не з вини виконавця, замовник зобов'язаний відшкодувати витрати виконавця.

1. Ризик випадкової неможливості досягнення договірного результату покладається на замовника за таких умов: 1) неможливість досягнення результату має об'єктивний характер; 2) такі обставини не залежали від виконавця (для договорів на виконання НДР) або виникли не з його вини (для договорів на виконання ДКТР); 3) виконавець здійснив обов'язок, передбачений п. 6 ч. 1 ст. 897 ЦК.

2. Неможливість отримання очікуваного результату має бути доведена і обґрунтована виконавцем теоретично чи експериментально з документальним підтвердженням цього факту. Остаточне рішення про доцільність подальшого проведення досліджень приймає замовник. Якщо він у цьому питанні погодиться з виконавцем, зобов'язання останнього у договорі на виконання НДР припиняються з підстав, встановлених ст. 599 ЦК; на виконання ДКТР — ст. 607 ЦК. Підґрунтя для такого твердження дає встановлений у коментованій статті обов'язок замовника для першого виду договору оплатити вартість виконаних робіт, а для другого — тільки відшкодувати витрати виконавця. Оплата виконаних робіт не може бути вищою відповідної частини ціни робіт, визначеної договором на проведення НДР. Усі негативні результати проведених досліджень передаються замовнику.

Стаття 900. Відповідальність виконавця за порушення договору

1. Виконавець відповідає перед замовником за порушення договору на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт, якщо не доведе, що порушення договору сталося не з його вини.

2. Виконавець зобов'язаний відшкодувати замовнику реальні збитки у межах ціни робіт, в яких виявлено недоліки, якщо договором встановлено, що вони підлягають відшкодуванню в межах загальної ціни робіт за договором.

Упущена вигода підлягає відшкодуванню у випадках, встановлених законом.

1. Виконавець несе відповідальність за порушення договору на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт на загальних підставах, встановлених главою 51 ЦК. Виконавець відповідає за порушення умов договору, яке сталося з його вини.

2. У разі невиконання або неналежного виконання умов договору замовнику контрагентом відшкодовуються реальні збитки, а упущена вигода тільки у випадках, прямо встановлених законом. Встановлення обмеженого розміру відповідальності обумовлено специфікою виконуваних робіт, значною непередбачуваністю їх результату.

За загальним правилом виконавець відшкодовує замовнику спричинені неякісним виконанням робіт реальні збитки за таких умов: 1) відшкодування проводиться у межах ціни робіт, у яких виявлено недоліки; 2) договором має бути встановлено, що вони підлягають відшкодуванню в межах загальної ціни робіт за договором.

ГЛАВА 63. Послуги. Загальні положення

Стаття 901. Договір про надання послуг

1. За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

2. Положення цієї глави можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов'язання.

1. У ЦК 1963 p. зобов'язання про надання послуг не виділялися в окрему групу договорів і не систематизувалися. Разом з цим у науці цивільного права давно існувала класифікація, де окремо називались договори про надання послуг. Включення у новий ЦК кодекс правочину про надання послуг є закономірним, оскільки питома вага зобов'язань з надання послуг у загальній системі зобов'язань буде з часом невпинно зростати. ЦК УРСР містив лише окремі види договорів про надання послуг (такі, як договір схову; договір комісії; договір перевезення тощо), але тільки новітня кодифікація дала змогу закріпити новий інститут зобов'язального права — договір про надання послуг.

Загальними ознаками, які об'єднують усі договірні зобов'язання про надання послуг у єдину групу, є особливості об'єкта. Вони полягають у тому, що, по-перше, це послуги нематеріального характеру, а по-друге — вони нероздільно пов'язані з особистістю послугонадавача. Зазначені особливості можна продемонструвати на прикладі розмежування зобов'язань про надання послуг та підрядних зобов'язань. Основною розмежувальною ознакою у цьому випадку буде результат діяльності, що здійснюється послугонадавачем. Якщо у зобов'язаннях підрядного типу результат виконаних робіт завжди має оречевлену форму, то у зобов'язаннях про надання послуг результат діяльності виконавця немає оречевленого змісту. Сама послуга споживається у процесі її надання, тому її визначення дається як діяльність, спрямована на задоволення будь-яких потреб. Відповідно, послуги, що надаються боржником кредитору, носять нематеріальний характер. Слід особливо підкреслити, що деякі види послуг у результаті їх надання можуть вносити певні зміни в матеріальну сферу, наприклад, послуги стоматолога, перукаря, але визначальною ознакою при їх наданні буде сама діяльність послугонадавача, оскільки при послугах продається не сам результат, а дії, які до нього призвели. Звідси друга розмежувальна ознака полягає в тому, що послуга не може існувати окремо від виконавця, оскільки споживається в процесі діяльності останнього. На відміну від договорів про надання послуг у підрядних договорах сам зміст зобов'язання полягає в тому, щоб передати оречевлений результат роботи. З урахуванням наведених особливостей слід зазначити, що ст. 177 ЦК серед переліку об'єктів цивільних прав розглядає послугу як самостійний об'єкт.

Коментована ст. 901 ЦК вперше дає легальне визначення договору про надання послуг. Відповідно до неї за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Таким чином, договір про надання послуг є двостороннім та таким, що вважається укладеним з моменту досягнення згоди за всіма істотними умовами (ст. 638 ЦК). Форма договору про надання послуг визначається за загальними правилами і зазвичай є письмовою. У ряді спеціальних нормативних актів може передбачатися в більшій чи меншій мірі розгорнута регламентація укладення договорів. Прикладом може слугувати Положення про проведення державної експертизи містобудівної, передпроектної і проектної документації, де передбачена необхідність письмової форми договору, порядок акцепта, обов'язковість передбачення плати за послугу та її розмір тощо. Укладення договорів про надання послуг у сфері побутового обслуговування населення регламентується Інструкцією щодо оформлення замовлень з окремих видів послуг та їх виконання, затвердженою наказом Українського союзу об'єднань підприємств і організацій побутового обслуговування населення від ЗО травня 1994 р. № 10. У ЗУ «Про захист прав споживачів» передбачається укладення договору на відстані за допомогою засобів дистанційного зв'язку (телекомунікаційних мереж, поштового зв'язку, телебачення, інформаційних мереж) у формі електронних повідомлень, інформація з яких може бути в будь-який час відтворена.

2. Слід підкреслити, що законодавець презумує оплатність договору про надання послуг, залишаючи при цьому за сторонами можливість передбачити в договорі інше. Предметом договору про надання послуг є вчинення виконавцем певних дій (наприклад, надання телефонних каналів для зв'язку, надання готельних номерів для проживання,) або здійснення певної діяльності (надання правових консультацій, аудиторських послуг). Таким чином, у якості предмета виступає корисний ефект від вчинення дії або діяльності послугодавця, який ніколи не набуває форми нової речі чи зміни (покращення споживчих якостей) уже існуючої. Якість послуги, що надається, є чи не найважливішою характеристикою предмета договору. Законом чи іншими правовими актами можуть бути передбачені обов'язкові вимоги щодо якості результату, який буде отриманий внаслідок наданої за даним договором послуги. Гарантії якості наданої послуги можуть бути договірні та такі, що встановлюються законом. Гарантії якості поширюються на результат наданої послуги у цілому. Надання певного виду послуг може передбачати збереження отриманого замовником корисного ефекту протягом розумного строку. Наприклад, отримані знання у результаті надання послуг з навчання (підвищення кваліфікації) мають бути придатними до використання протягом певного строку.

3. Сторонами договору про надання послуг виступають замовник (послугоотримувач) та виконавець (послугонадавач). Стаття 901 ЦК не містить жодних обмежень щодо суб'єктного складу зобов'язання, а тому можна стверджувати, що виконавцем і замовником можуть бути будь-які суб'єкти цивільних відносин. Проте спеціальний суб'єктний склад цього договору може передбачатись законом або випливати із характеру послуги. Наприклад, замовником аудиторських послуг може виступати тільки юридична особа або фізична особа—підприємець, і тільки юридична особа може надавати освітні послуги і видавати дипломи про вищу освіту (Закон України «Про вищу освіту»). Закон України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» передбачає перелік видів послуг, які можуть надаватись виконавцем тільки за наявності ліцензії. До них належать: аудиторські, медичні, освітянські послуги, послуги зв'язку тощо.

4. Видовий поділ договорів про надання послуг можна проводити за різними критеріями. Крім двочленного поділу послуг за сферами застосування на побутові і такі, що надаються у сфері підприємницької діяльності, для практичної діяльності має значення поділ послуг за потребами, який запропонував російський цивіліст Є. Д. Шешенін. Цей критерій дає можливість виділяти види послуг залежно від сфери застосування: послуги зв'язку; медичні послуги; правові послуги; освітянські послуги; аудиторські послуги; культурно-видовищні; туристично-екскурсійні; готельні тощо. Слід зазначити, що законодавець також пішов по шляху спеціальної регламентації послуг за сферами надання. Про це свідчить прийняття ряду законів, які виконують функцію спеціальних норм щодо регламентації цього виду зобов'язань. Серед них можна назвати закони України: «Про аудиторську діяльність» від 22 квітня 1993 р.; «Про зв'язок» від 22 грудня 1999 р.; «Про поштовий зв'язок» від 10 квітня 2001 р.; «Про оцінку майна, майнових прав та оціночну діяльність» від 27 липня 2001 р.; «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12 липня 2001 р.; «Про туризм» від 15 вересня 1995 p., а також галузеві нормативні акти: Правила надання послуг з газопостачання від 9 грудня 1999 р.; Про інформаційні послуги в сфері гідрометеорології від 2 грудня 1998 p., Правила користування послугами поштового зв'язку від 22 грудня 1997 p.; Правила надання послуг населенню з водопостачання та водовідведення від 30 грудня 1997 p.; Правила надання населенню послуг пасажирського автомобільного транспорту від 18 лютого 1987 p.; Правила надання населенню послуг з перевезення міським електротранспортом від 22 квітня 1997 р. та інші.

У теорії цивільного права традиційно послуги ще поділяють на такі, в яких виконавцем вчинюються дії юридичного характеру (доручення, комісія), фактичного характеру (зберігання, перевезення) або змішані (довірче управління майном, транспортна експедиція) та послуги кредитно-грошового характеру (позика, кредитний договір, факторинг, банківський рахунок, договір банківського вкладу).

5. Частина 2 коментованої статті зазначає, що положення статей глави 63 ЦК можуть застосовуватися до усіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов'язання. Це означає, що при відсутності спеціального законодавства відносини сторін, що випливають із зобов'язань про надання послуг, регулюються нормами глави 63 ЦК (види спеціальних законів наведені вище). Положення цієї глави поширюються і на такі види договорів, які взагалі не передбачені законодавством, але своїм предметом мають надання послуги, що полягає у вчиненні певної дії або здійсненні певної діяльності.

Якщо послуги надаються у сфері побутового обслуговування, то на такі відносини поширюється законодавство про захист прав споживачів, у тому числі Закон України «Про захист прав споживачів» від 12 травня 1991 р. в редакції від 1 грудня 2005 р. та Правила побутового обслуговування населення, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1994 р., у частині, що регулюють надання нематеріальних послуг. Відповідно до п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду цивільних справ про захист прав споживачів» від 12 квітня 1996 p., якщо громадянин замовляє, використовує послуги для власних побутових потреб, то Закон регулює відносини споживача з підприємством, установою, організацією чи громадянином-підприєм-цем, які надають послуги незалежно від форм власності та організаційних форм підприємництва. Якщо за договором про надання послуг одна сторона — підприємець бере на себе зобов'язання здійснювати надання послуг усім, хто до неї звернеться, то такий договір є публічним (ст. 633 ЦК). Прикладом публічних послуг будуть готельні послуги, туристичні, концертно-видовищні тощо. У разі застосування виконавцем стандартних форм договору або формулярів, на нього поширюються правила договору приєднання, передбачені ст. 634 ЦК та Інструкцією щодо оформлення замовлень з окремих видів послуг та їх виконання.

Стаття 902. Виконання договору про надання послуг

1. Виконавець повинен надати послугу особисто.

2. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним перед замовником за порушення договору в повному обсязі.

1. Коментована стаття присвячена питанню щодо належного виконавця послуги. За своїм змістом вона протилежна ст. 528 ЦК. Мова йде про одну із особливостей договору про надання послуг, а саме: про його особистий характер. У зобов'язаннях по наданню послуг результат невіддільний від діяльності виконавця, а процес споживання послуги здійснюється, як правило, у момент її надання, тому важливе значення має особистість самого виконавця в розумінні його професіоналізму, індивідуальних даних, досвіду тощо. Тому в якості загального правила ст. 902 ЦК передбачає обов'язок надати послугу особисто. Разом з тим зобов'язання по наданню послуг не набувають особисто-довірительного характеру, оскільки у відносинах замовника і виконавця відсутній будь-який особистий зв'язок. Головне полягає в тому, що замовника цікавить не послуга як така, а послуга, що надається конкретним фахівцем. Наприклад, клієнт звернувся за консультацією до відомого адвоката, а той доручив консультацію своєму помічнику. Незалежно від якості консультації, замовника цікавила думка власне адвоката.

За загальним правилом не допускається покладення виконання обов'язків за договором про надання послуг на іншу особу, оскільки з особистістю виконавця тісно пов'язаний процес виконання, його результат та якість послуги. І тільки за умови, якщо в договорі прямо передбачена можливість покладення виконання на третю особу, то таке покладення стане можливим. У цьому виявляється також відмінність інституту послуги від інституту підряду, де передбачено протилежне. Наприклад, якщо на стороні виконавця виступає юридична особа, то послуга може бути надана будь-яким кваліфікованим спеціалістом, який працює на цьому підприємстві. Проте в договорі може бути застережено, що зобов'язання повинно бути виконане конкретною особою. Наприклад, звертаючись в автошколу, можна домовитись, що навчання бути проводити конкретний інструктор.

Незалежно від того, що термін «особисте виконання» пов'язують з фізичною особою, він повною мірою стосується і юридичних осіб. Отже, нематеріальні послуги нерозривно пов'язані з особистістю виконавця.

Разом з тим спеціальна норма, що регулює питання участі у зобов'язанні кількох кредиторів або кількох боржників (ст. 540 ЦК) повністю поширюється і на зобов'язання про надання послуг. Так, якщо у зобов'язанні на стороні виконавця виступають одночасно двоє чи більше осіб, то при неподільності предмета зобов'язання вони повинні визнаватися щодо замовника солідарними боржниками щодо обов'язку надати йому відповідну послугу, а отже, і солідарними кредиторами щодо права вимагати прийняти та оплатити послугу. Якщо предмет послуги є подільним, то кожен із зазначених учасників набуває права і несе обов'язки щодо замовника лише у межах своєї частки.

2. Сторони за договором про надання послуг можуть передбачити право виконавця покласти виконання на іншу особу. Це може відбуватися як шляхом включення такої умови в основний договір, так і в результаті укладення додаткової угоди. Відносини між виконавцем та третьою особою можуть регламентуватися окремим договором або ж включенням останньої в основний договір на правах сторони (ч. 4 ст. 626, ч. 2 ст. 628 ЦК). У цьому разі кредитор повинен прийняти за боржника виконання іншою особою. Якщо третя особа, що включена як сторона в основний договір, відмовиться від виконання зобов'язання, то це позбавляє виконавця моживості застосовувати ч. 2 ст. 902 ЦК. Разом з тим відповідно до ч. 2. ст. 528 ЦК у випадку невиконання чи неналежного виконання обов'язку боржника іншою особою цей обов'зок боржник повинен виконати сам. Таким чином, дозволивши виконавцю покладати обов'язок по наданню послуги на іншу особу, замовник має право вимагати надання послуги як від виконавця, так і від третьої особи. Але у будь-якому випадку відповідальним за виконання в повному обсязі залишається генеральний виконавець.

Стаття 903. Плата за договором про надання послуг

1. Якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, встановлених договором.

2. У разі неможливості виконати договір про надання послуг, що виникла не з вини виконавця, замовник зобов'язаний виплатити виконавцеві розумну плату. Якщо неможливість виконати договір виникла з вини замовника, він зобов'язаний виплатити виконавцеві плату в повному обсязі, якщо інше не встановлено договором або законом.

1. Оскільки договір про надання послуг презумується як оплатний, то серед умов договору має міститися положення про ціну чи способи її визначення. Ціна за договором про надання послуг поділяється на дві частини: плата за саму діяльність та відшкодування витрат. Такий поділ ціни має значення, коли мова йде про розрахунки за оплатними чи безоплатними договорами. За оплатним договором виконавцеві оплачуються і діяльність, і витрати. Ціна в договорі послуг може визначатися прейскурантами, тарифами, які, як правило, узгоджуються із самим виконавцем або містяться у підзаконних нормативних актах (див.: наказ Держкомзв'язку України «Про затверження граничних тарифів на основні послуги електрозв'язку та тарифів на виплату державних пенсій та грошових допомог» від 7 червня 2002 p.; Положення «Про затверження Єдиного тарифу на послуги, пов'язані з придбанням, зберіганням, обліком, перевезенням вогнепальної зброї», затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 16 квітня 1993 p.). Якщо ціна у договорі не може бути визначена, то вона визначається за правилами «звичайних цін», які склалися на дані послуги на момент укладення договору (ст. 632 ЦК).

У ч. 1 статті, що коментується, передбачається обов'язок замовника оплатити надану йому послугу в розмірі, строки та порядку, передбаченому в договорі. Аналогічно, як і ціна, строки та порядок внесення плати можуть визначатися у договорі. Проте загальними правилами, які застосовуються у певних сферах діяльності з надання послуг, можуть передбачатися загальні для усіх замовників правила щодо строків та порядку оплати. Наприклад, надання комунальних послуг оплачується у десятиденний строк після отримання рахунку, але не пізніше 20-го числа наступного за розрахунковим періодом. Оплата послуг по оформленню документів на право виїзду за кордон і послуг, пов'язаних з в'їздом іноземних громадян в Україну, регламентована спеціальним Положенням, яке встановлює порядок здійснення та оплати таких послуг.

Зобов'язання з надання послуг повинно бути оплачене у гривнях. Відповідно до ст. 533 ЦК, якщо у зобов'язанні зазначений грошовий еквівалент у іноземній валюті, то сума в гривнях визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу. Використання іноземної валюти при розрахунках на території України за зобов'язаннями допускається у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом.

2. На відміну від договору підряду на виконавця послуги не покладається ризик недосягнення результату. Пояснюється це тим, що в силу самого характеру послуги досягнення результату виконавцем не гарантується. Укладаючи договір, замовник повинен усвідомлювати, що ризик випадкового невиконання послуги замовник приймає на себе. Частина 2 коментованої статті закріплює загальне правило відповідальності за вину. їїльки за наявності вини виконавець несе відповідальність за невиконання договору про надання послуг. При такій ситуації (за відсутності непереборної сили чи вини замовника), якщо інше не передбачено договором чи законом, виконавець повністю втрачає право на оплату, а якщо вона була раніше виплачена, то, як правило, повинна бути повернена. У випадку, коли неможливість виконання виникла за незалежних від сторін обставин, обов'язок по оплаті не повинен виникати. Проте, якщо замовник уже приступив до надання послуги, то частину наданої послуги уже неможливо повернути і тому законодавець зобов'язує замовника сплатити виконавцеві розумну плату.

Поняття «розумна плата» слід тлумачити як звичайні за даних умов витрати, які поніс виконавець до настання певних обставин. Коли невиконання обов'язків за договором виникло з вини замовника, він зобов'язаний сплатити виконавцю плату в повному обсязі. Відступити від такого положення можливо, лише передбачаючи інше у самому договорі або ж коли інше передбачено законом. За наявності змішаної вини (вини обох сторін) суд може зобов'язати замовника виплатити виконавцю вказану в договорі вартість робіт лише частково.

Стаття 904. Відшкодування виконавцеві фактичних витрат за договором про безоплатне надання послуг

1. За договором про безоплатне надання послуг замовник зобов язаний відшкодувати виконавцеві усі фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

2. Положення частини першої цієї статті застосовуються також у випадках, коли неможливість виконати договір про безоплатне надання послуг виникла з вини замовника або внаслідок непереборної сили.

1. Презумуючи оплатність надання послуг (ст. 901 ЦК), законодавець у першу чергу мав на увазі послуги, що надаються у сфері підприємництва або у сфері обслуговування. Проте послуги можуть надаватися і безоплатно, як наприклад за договором доручення. Тому з урахуванням випадків укладення безоплатних договорів про надання послуг законодавець передбачив цю обставину у коментованій нормі.

За договором про безоплатне надання послуг замовник зобов'язаний відшкодувати виконавцеві усі фактично понесені витрати. Звідси можна дійти висновку, що плата за саму діяльність виконавця замовником не вноситься. Фактичні витрати носять компенсаційний характер і, як правило, полягають в оплаті витра-чуваних матеріальних ресурсів. Оцінюючи фактично понесені витрати, слід враховувати тільки ті, які були необхідними для виконання (чи часткового виконання) укладеного договору і не виходили за межі розумних витрат, і які можна довести. Ніяких інших коштів замовник виконавцеві не сплачує. їїльки за такої умови може йтися про безоплатність договору про надання послуг. На відносини, що випливають з цього виду договору, поширюються усі положення глави 63 ЦК, окрім тих, що торкаються ціни, строків та порядку оплати за договором. Особливість зобов'язань із безоплатного надання послуг полягає також у тому, що виконавцю можуть авансом виплачуватись кошти, необхідні для надання послуги. При включенні такої умови в договір і при її невиконанні зі сторони замовника це може слугувати підставою для одностороннього розірвання договору.

2. Положення про відшкодування фактично понесених витрат законодавець поширює також на наступні випадки невиконання договору про надання безоплатних послуг:

1) невиконання зобов'язань за договором виникло з вини замовника;

2) невиконання зобов'язань за договором виникло внаслідок непереборної сили.

Іншими словами, тільки вина виконавця позбавляє його права на отримання відшкодування понесених витрат при виконанні договору про надання безоплатних послуг.

У першому випадку положення про відшкодування фактично понесених витрат набуває форми відповідальності. На правовідносини, що виникли, поширюються загальні положення про цивільно-правову відповідальність, яка настає за вину (ст. 614 ЦК). При цьому особа, яка порушила зобов'язання, доводить відсутність своєї вини. Ризик понесених витрат при невиконанні зобов'язання внаслідок непереборної сили несе замовник. Під непереборною силою розуміють зовнішні та надзвичайні події, яких не було під час укладення договору. Вони виникли незалежно від волі сторін.

Непереборною силою визнаються, але не обмежуються ними, наступні події: землетруси, повені, пожежі, епідемії, аварії на транспорті, бойові дії, війни, страйки, громадянські безпорядки, втручання влади, ембарго. Інститут непереборної сили у цивільному праві є підставою для звільнення від відповідальності, але у зазначеному випадку йдеться про відшкодування виконавцеві усіх понесених фактичних витрат. І тільки в одному випадку за договором про надання безоплатних послуг ризик понесених витрат покладається на виконавця — за наявності в його діях вини.

Стаття 905. Строк договору про надання послуг

1. Строк договору про надання послуг встановлюється за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом або іншими нормативно-правовими актами.

1. Обов'язок виконавця в договорі про надання платних послуг може бути конкретизований шляхом опису тієї послуги, яка повинна бути надана, визначенням місця і строку її виконання. Отже, однією з важливих умов договору оплатного надання послуг є строк. Оскільки законодавством не передбачено спеціальних правил щодо строків виконання зобов'язань про оплатне надання послуг, то застосовувати у відповідних випадках належить загальні положення зобов'язального права. Поняття строку закріплене у ст. 251 ЦК, у ч. 1 якої зазначається, що строком є певний період у часі зі спливом якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Процес надання послуги і її результат невіддільні, тому без визначення такої обставини, як строк, надати послугу неможливо. Це підтвержується і тим, що окремої процедури передачі-прийняття послуги не існує, і на замовника не покладається обов'язок прийняти діяльність виконавця. Оскільки послуга — це діяльність, то в договорі про надання послуг повинні зазначатися початок і закінчення надання послуги, а за погодженням сторін — також і проміжні (етапні) строки надання послуги. Зміна зазначених у договорі оплатного надання послуг кінцевого і проміжних строків можлива лише у випадках і в порядку, передбачених договором. Виконавець за договором оплатного надання послуг несе відповідальність за порушення як початкового і кінцевого, так і проміжних строків надання послуг, якщо інше не передбачено законом, іншими правовими актами чи договором.

2. З урахуванням специфіки надання певних послуг у різних сферах економіки, передбачених договором або нормативними актами, виконавець може брати на себе зобов'язання у межах дії договору надавати послуги за вимогою замовника, наприклад послуги міжміського зв'язку. Початок і загальна тривалість послуги у цьому випадку будуть визначатися замовником. Нормативними актами також можуть передбачатись граничні терміни надання послуги, наприклад Правилами поштового зв'язку встановлені граничні строки доставки поштової кореспонденції. При цьому наслідки прострочення виконання за договором наступають при недотриманні будь-якого із зазначених строків.

Стаття 906. Відповідальність виконавця за порушення договору про надання послуг

1. Збитки, завдані замовнику невиконанням або неналежним виконанням договору про надання послуг за плату, підлягають відшкодуванню виконавцем лише за наявності його вини, у повному обсязі, якщо інше не встановлено договором. Виконавець, який порушив договір про надання послуг за плату при здійсненні ним підприємницької діяльності, відповідає за це порушення, якщо не доведе, що належне виконання виявилося неможливим внаслідок непереборної сили, якщо інше не встановлено договором або законом.

2. Збитки, завдані невиконанням або неналежним виконанням договору про безоплатне надання послуг, підлягають відшкодуванню виконавцем у розмірі, що не перевищує двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо інший розмір відповідальності виконавця не встановлений договором.

1. Законодавець розмежував у коментованій статті відповідальність сторін за невиконання чи неналежне виконання договору за критерієм оплатності чи безоплатності договору. Перша частина ст. 906 ЦК, присвячена оплатним договорам, у свою чергу, відокремлює відповідальність за договорами про надання послуг, у яких виконавець здійснює підприємницьку діяльність. При цьому слід звернути увагу, що при вирішенні питання про сам факт притягнення до відповідальності не розмежовуються окремо невиконання зобов'язань за договором і неналежне виконання або виконання з порушенням його умов. І одне, і друге — це порушення зобов'язання, що є підставою для настання цивільно-правової відповідальності (ст. 610 ЦК).

Слідуючи загальному правилу про відповідальність за вину, законодавець закріпив це положення і для договорів про надання послуг. Якщо неможливість виконання виникла з вини замовника, тоді на нього покладаються усі негативні наслідки такої неможливості. Вони полягають у зобов'язанні замовника оплатити послуги в повному обсязі. Такий обов'язок є формою відповідальності за порушення зобов'язань. При цьому можливі ситуації змішаної вини, тобто вини обох сторін. У таких випадках суд може зобов'язати замовника лише до часткової оплати послуг.

Для сфери підприємницької діяльності закріплена підвищена відповідальність — відповідальність без вини. Звільнити боржника-підприємця від відповідальності може тільки непереборна сила. При цьому обов'язок доказування невідворотності обставин покладено на сторону-підприємця. Переважна більшість таких послуг надаються у сфері обслуговування споживачів. Якщо мова йде про надання послуг у сфері обслуговування населення, то коментована стаття набуває характеру загальної норми, а спеціальні правила відповідальності передбачені статтями 23,17 Закону України «Про захист прав споживачів», включаючи і відшкодування моральної шкоди.

За відсутності підстав для покладення відповідальності на одну із сторін (для підприємця — це непереборна сила, а для виконавця, що не є підприємцем, — відсутність вини) негативні наслідки неможливості виконання розподіляються між ними співрозмірно. Це передбачено правом виконавця вимагати лише відшкодування понесених витрат.

Разом з тим сторони можуть у договорі розподілити ризики неналежного виконання або невиконання договору іншим чином. Це може передбачатись у праві виконавця тільки на відшкодування фактично понесених витрат.

Результат послуги, що надається, повинен у момент її завершення відповідати властивостям, зазначеним у договорі, або вимогам, що зазвичай ставляться.

Тому до поняття неналежного виконання тісно примикають вимоги щодо якості послуг. Гарантії якості послуг можуть визначатися в законі або в договорі і поширюватися на результат надання послуги у цілому, а при наданні певних видів послуг — на певний період часу після надання послуги (наприклад, послуга по виконанню перманентної зачіски).

2. Стаття 906 ЦК не дає прямої відповіді на питання щодо відповідальності за невиконання договору з вини замовника. При такій умові, якщо інше не передбачено договором чи законом, замовник повинен сплатити виконавцю співрозмірну наданій послузі ціну та відшкодувати понесені витрати.

При наданні послуг у певних сферах людської діяльності законом може бути передбачена спеціальна або обмежена відповідальність. У першу чергу, мова йде про транспорт та зв'язок. Так, ст. 18 Закону України «Про поштовий зв'язок» від 4 жовтня 2001 р. передбачає наступну відповідальність операторів за порушення законодавства у сфері надання послуг поштового зв'язку:

за повну втрату реєстрованих поштових відправлень (рекомендованого листа, бандеролі, поштової картки, повідомлення про вручення поштового відправлення), посилок без оголошеної цінності — відшкодування вартості послуг поштового зв'язку та штраф у розмірі 100 відсотків вартості цих послуг;

за часткову втрату (пошкодження) вкладення посилки без оголошеної цінності — відшкодування його вартості пропорційно масі втраченої або пошкодженої частини вкладення шляхом ділення розміру тарифу за пересилання на чисту масу вкладення та штраф у розмірі 100 відсотків вартості послуг поштового зв'язку;

за повну втрату (пошкодження) вкладення посилки з оголошеною цінністю, листа або бандеролі з оголошеною цінністю — відшкодування в розмірі суми оголошеної цінності поштового відправлення, вартості послуг поштового зв'язку та штраф у розмірі 25 відсотків вартості цих послуг.

У наведеній нормі передбачено і спеціальні (додаткові) підстави звільнення від матеріальної відповідальності виконавця (оператора), яке відбувається за наступних обставин: а) поштове відправлення на підставі закону підлягає вилученню, конфіскації або знищенню; б) нестача або пошкодження вкладення поштового відправлення сталися внаслідок порушення відправником встановлених законодавством України правил щодо обмежень у пересиланні предметів та речей; в) заяву про розшук поштового відправлення (поштового переказу) подано до об'єкта поштового зв'язку після шести місяців з дня приймання тощо.

3. Якщо збитки, завдані невиконанням або неналежним виконанням безоплатного договору про надання послуг, виникли з вини виконавця, то вони підлягають відшкодуванню в розмірі двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Дана норма встановлює максимальну межу відшкодування збитків. Разом з цим сторони в договорі можуть відступити від неї в бік зменшення. Питання щодо відшкодування збитків у безоплатних договорах, які виникли з вини замовника, регламентуються ст. 904 ЦК.

Стаття 907. Розірвання договору про надання послуг

1. Договір про надання послуг може бути розірваний, у тому числі шляхом односторонньої відмови від договору в порядку, на підставах, встановлених цим Кодексом, іншим законом або за домовленістю сторін.

Порядок і наслідки розірвання договору про надання послуг визначаються домовленістю сторін або законом.

1. Зобов'язання може бути припинене як за взаємною згодою сторін, так і на вимогу однієї сторони. В останньому випадку мова йде про одностороннє розірвання договору, яке передбачає активні дії сторін. Розірвання договору також може відбуватися у формі односторонньої відмови, яка може настати в результаті порушення умов договору на підставах та в порядку, передбачених Кодексом, законом або домовленістю сторін. В останньому випадку мається на увазі одностороння відмова від договору при потребі, наслідком якої є розірвання договору. Сторони можуть скористатися наданим правом у будь-який час — як до початку виконання, так і під час надання послуги. Крім того, таке право на законних підставах може належати будь-якій із сторін.

Надання сторонам вказаного права пов'язане з особливостями послуги і може відбуватися у трьох випадках: коли підстави розірвання договору передбаченні цим Кодексом; коли підстави розірвання договору передбачені законом; за домовленістю сторін. Право на одностороннє розірвання допускається лише у випадках, прямо встановлених у договорі або в законі (ст. 598 ЦК). Відповідно до ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів» споживач має право відмовитися від договору про виконання робіт і надання послуг, якщо виконавець своєчасно не приступив до виконання договору або виконує роботу так повільно, що закінчити її у визначений термін стає неможливим.

Якщо сторони в договорі передбачили право сторін на односторонню відмову від виконання договору, то вони повинні погодити порядок та наслідки такої односторонньої відмови. У першу чергу ці питання пов'язані з відшкодуванням понесених сторонами витрат та збитків.

Коли розірвання договору виступає як санкція за правопорушення (невиконання або неналежне виконання умов договору), то наслідком є застосування ст. 906 ЦК або інших спеціальних норм (наприклад, ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів», яка надає споживачу можливість обрати самому свою поведінку).

Якщо сторони в договорі передбачили можливість одностороннього розірвання, але не погодили наслідки, єдиною умовою одностороннього розірвання договору за ініціативою замовника є відшкодування виконавцеві фактично понесених витрат (на відміну від договору підряду, де замовник також зобов'язаний відшкодувати підряднику і частину виконаної роботи, коли той приступив до виконання робіт).

Право на одностороннє розірвання договору про надання послуг шляхом відмови від виконання надається не тільки замовнику, але й виконавцю. Але положення Кодексу виявляють різний підхід до сторін при відшкодуванні збитків. За загальним правилом за невиконання зобов'язання боржник повинен компенсувати збитки кредитору. Тому, якщо виконавець скористається правом на односторонню відмову від виконання договору, то він повинен повністю відшкодувати замовнику понесені збитки. Таким чином виконавець може в будь-який час за наявності підстав, встановлених у законі чи договорі, відмовитися від виконання за умови відшкодування замовнику збитків.

2. Коментована стаття дає можливість сторонам скористатися правом відступу від зазначених положень і передбачити у договорі інші правила. Проте при цьому слід пам'ятати, що для договорів про надання послуг, які підпадають під дію законодавства про захист прав споживачів, встановлена норма, що проголошує недійсними умови договорів, які обмежують права споживача порівняно із правами, встановленими законодавством (ст. 18 Закону України «Про захист прав споживачів»).

Якщо договір про надання послуг підпадає під ознаки публічного, то відсутні підстави вести мову про заборону односторонньої відмови від виконання. Стаття 633 ЦК встановлює заборону для виконавця тільки від укладення публічного договору. Наслідком односторонньої відмови буде зміна зобов'язання або його припинення.

ГЛАВА 64. Перевезення

Стаття 908. Загальні положення про перевезення

1. Перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти здійснюється за договором перевезення.

2. Загальні умови перевезення визначаються цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.

Умови перевезення вантажу, пасажирів і багажу окремими видами транспорту, а також відповідальність сторін щодо цих перевезень встановлюються договором, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.

1. Відповідно до ч. 1 коментованої статті єдиною підставою виникнення зобов'язань із перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти є договір перевезення. Тобто, даний вид зобов'язань не потребує наявності інших юридичних фактів, зокрема плану перевезення. Останній відігравав важливу роль в радянський період, коли на всіх видах транспорту здійснювалося загальне державне планування перевезення вантажу. В ринковій економіці державне планування застосовується у виняткових випадках, тому в главі 64 ЦК України його взагалі не згадують.

Договори перевезення належать до договорів про надання послуг, особливість яких полягає в тому, що надання послуг невіддільне від діяльності особи, яка їх надає.

Залежно від об'єкта перевезення законодавець виділяє договори перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти. Крім того, залежно від виду транспорту, яким здійснюється перевезення, розрізняють договори перевезення залізничним транспортом, морським і внутрішнім водним транспортом, повітряним, автомобільним, а також трубопровідним транспортом.

2. Глава 64 ЦК містить найбільш загальні правила, що не відображають особливості перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти різними видами транспорту та об'єктів перевезення. Більш детальна регламентація умов перевезення забезпечується спеціальними нормативними актами, зокрема транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами.

Сьогодні в Україні чинні Повітряний кодекс України від 4 травня 1993 р. (далі — ПК), Кодекс торговельного мореплавства України від 9 грудня 1994 р. (далі — КТМ) та Статут залізниць України, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від б квітня 1998 р. (далі — СЗ України). Крім того, зберігають силу й Статут внутрішнього водного транспорту Союзу РСР, затверджений постановою Ради Міністрів СРСР від 15 жовтня 1955 р. (далі — СВВТ СРСР) та Статут автомобільного транспорту УРСР, затверджений постановою Ради Міністрів СРСР від 27 червня 1969 р. (далі - CAT УРСР).

До інших нормативно-правових актів слід віднести закони України «Про залізничний транспорт» від 4 липня 1996 р., «Про перевезення небезпечних вантажів» від 7 квітня 2000 р., «Про автомобільний транспорт» від 5 квітня 2001 р. у редакції Закону України від 23 лютого 2006 р.

Відносини із перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти регламентуються також правилами, що видаються відповідно до транспортних кодексів та статутів, інших нормативно-правових актів. Тобто, правила перевезення повинні відповідати ЦК, транспортним кодексам, статутам та іншим нормативно-правовим актам. Так, перевезення залізничним транспортом здійснюється відповідно до Правил перевезень пасажирів, багажу, вантажобагажу та пошти залізничним транспортом України, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 28 липня 1998 p.; умови перевезення автомобільним транспортом визначаються Правилами перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні, затвердженими наказом Міністерства транспорту України від 14 жовтня 1997 p.; на повітряному транспорті діють Правила повітряних перевезень пасажирів і багажу, затверджені наказом Міністерства транспорту України від 25 липня 2003 p., та Правила повітряних перевезень вантажів, затверджені наказом Міністерства транспорту України від 14 жовтня 2003 р. (нині — Міністерство транспорту та зв'язку України).

Перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти здійснюється як на внутрішньому, так і на міжнародному сполученні. Умови перевезення на міжнародному сполученні встановленні не лише внутрішніми нормативно-правовими актами, а й відповідними міжнародними договорами та угодами СРСР та України. Наприклад, Афінською конвенцією про перевезення морем пасажирів та їх багажу (1974 p.), Женевською конвенцією про договори міжнародного автомобільного перевезення пасажирів та багажу (1973 p.), Конвенцією про міжнародні залізничні перевезення (1980 p.), Конвенцією про міжнародне автомобільне перевезення пасажирів і багажу (1999 p.), Європейською угодою про міжнародне дорожнє перевезення небезпечних вантажів — ДОПНВ (2000 p.). При цьому внутрішнє законодавство застосовується до перевезень, що регулюється міжнародними конвенціями і угодами, якщо даними актами не встановлено інше.

Крім того, міжнародно-правовими є угоди в сфері транспорту, що укладаються державами-учасницями СНД. Наприклад, Угода між Урядом РФ та Урядом України про міжнародне автомобільне сполучення (1995 p.).

3. Відповідно до абз. 2 ч. 2 коментованої статті умови перевезення вантажу, пасажирів і багажу окремими видами транспорту, а також відповідальність сторін щодо цих перевезень встановлюються договором. Тобто, законодавець деталізує в даній нормі принцип свободи договору (див. коментар до ст. 627 ЦК) в частині самостійного визначення сторонами його умов. Однак у сфері регулювання перевезення дія даного принципу обмежується, про що свідчить правило, що умови перевезення встановлюються договором, якщо інше не передбачено ЦК, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них. Тобто більшість норм, що регламентують діяльність транспорту, носять імперативний характер. Це обумовлено високими вимогами до організації перевезення, інтересами безпеки перевізного процесу та іншим.

Особливе місце у врегулюванні відносин перевезення вантажів як виду господарської діяльності займають норми статей 306—315 ГК України.

Стаття 909. Договір перевезення вантажу

1. За договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов'язується доставити довірений їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов'язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату.

2. Договір перевезення вантажу укладається у письмовій формі.

3. Укладення договору перевезення вантажу підтверджується складенням транспортної накладної (коносамента або іншого документа, встановленого транспортними кодексами (статутами).

4. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору перевезення вантажу.

1. Договір перевезення вантажу займає в системі договорів перевезення домінуюче становище, є базовим договором, оскільки виконує основні завдання, пов'язані з переміщенням матеріальних цінностей, сприяє виконанню зобов'язання доставити продукцію споживачеві.

Відповідно до ч. 1 коментованої статті, за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов'язується доставити довіреній їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов'язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату.

Юридичні ознаки договору: взаємний, реальний або консенсуальний (на морському транспорті) та відплатний.

Договір перевезення вантажу має публічний характер, однак за умови дотримання умов, які випливають зі змісту ст. 915 ЦК (див. коментар).

Сторонами договору перевезення вантажу є перевізник і відправник. Перевізниками вважаються ті транспортні організації, які мають права юридичної особи та яким надано право укладати договори перевезення безпосередньо або через свої підрозділи транспортними статутами (кодексами). Тобто, для перевізника переміщення вантажу є метою його діяльності. А відправниками вантажів можуть бути як організації (юридичні особи), так і фізичні особи, яким вантаж належить або на праві власності, або на іншій підставі, передбаченій законом чи договором. Особа, яка має право на одержання вантажу від перевізника, є одержувачем. Останнім може бути як сам відправник, який особисто приймає вантаж або через свого представника, так і третя особа, на користь якої укладено договір перевезення між відправником і перевізником.

Договір перевезення вантажу за своєю конструкцією належить до договорів на користь третьої особи (див. коментар до ст. 636 ЦК), який дозволяє одержувачу, не будучи стороною договору, користуватися певними правами і нести відповідні цим правам обов'язки.

Істотною умовою договору є умова про предмет, яким є послуги щодо доставки ввірених перевізникові матеріальних цінностей (вантажу) до пункту призначення. До таких послуг відносять не лише саме переміщення вантажу, а й інші дії, зокрема, збереження, видача вантажу одержувачеві, завантаження та вивантаження тощо.

2. Відповідно до ч. 2 коментованої статті, договір перевезення вантажу укладається у письмовій формі. При цьому, для його укладення застосовується система єдиного документа. Так, залежно від виду останнього розрізняють: а) систему накладної, що застосується майже на всіх видах транспорту; б) систему коносамента, що застосовується на морському транспорті; в) систему чартеру, що застосовується на морському та повітряному транспорті. У деяких випадках системи можуть бути комбіновані.

До інших перевізних документів також відносять дорожню відомість, вагонний лист, передавальну відомість у разі перевезення прямим змішаним сполученням. Усі вони є документами первинної звітності і мають доказове значення.

3. Укладення договору перевезення вантажу залежить від його природи. Реальний договір вважається укладеним з моменту вручення перевізникові вантажу разом із супроводжуваними документами. Якщо перевезення оформлюється консенсуальним договором фрахтування, він укладається у порядку, передбаченому для цивільно-правових документів.

4. Зміст договору перевезення вантажу становить сукупність прав та обов'язків сторін. При цьому правам однієї сторони кореспондують обов'язки іншої. Обов'язки перевізника можна поділити на основні, які передбачаються законом, та додаткові, що можуть встановлюватися за домовленістю між сторонами в договорі. Так, до основних обов'язків перевізника слід віднести обов'язки: а) доставити ввірений йому відправником вантаж до пункту призначення і видати його уповноваженій на одержання вантажу особі (одержувачеві); б) надати транспортні засоби під завантаження у строк, встановлений договором, за умови їх придатності для перевезення цього вантажу (див. коментар до ч. 1 ст. 917 ЦК); в) забезпечити цілісність і схоронність прийнятого до перевезення вантажу (див. коментар до ст. 924 ЦК); г) своєчасно доставити вантаж до пункту призначення та видати його одержувачеві (див. коментар до ст. 919 ЦК).

Крім того, сторони можуть покласти на перевізника й виконання додаткових обов'язків, зокрема: а) здійснити завантаження (вивантаження) вантажу в строки, встановлені договором, якщо вони не встановлені транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них (див. коментар до ст. 918 ЦК); б) провести страхування вантажу (див. коментар до ст. 927 ЦК ); в) повідомити одержувача про прибуття вантажу на його адресу тощо.

У свою чергу відправник зобов'язаний: а) пред'явити у передбачений строк вантаж, який підлягає перевезенню, в належній тарі та (або) упаковці, а також замаркувати вантаж відповідно до встановлених вимог (див. коментар до ч. 2 ст. 917 ЦК); б) сплатити провізну плату за перевезення вантажу в розмірі, що визначається за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом або іншими нормативно-правовими актами; якщо розмір провізної плати не визначений — то розумної плати (див. коментар до ч. 1 ст. 916 ЦК).; в) надати перевізникові необхідну кількість примірників правильно заповнених транспортних документів.

Крім того, договором може бути покладено на відправника також обов'язок повністю і раціонально завантажити транспортні засоби у строки, встановлені договором, якщо такі строки не передбачені транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються до них (див. коментар до ч. 2 ст. 918 ЦК).

Специфіка договору перевезення вантажу як договору на користь третьої особи полягає в тому, що одержувач вантажу має як права, так і обов'язки. Так, основним правом одержувача є право вимагати від перевізника передачі йому вантажу в пункті призначення. Відповідно, основним обов'язком одержувача є обов'язок прийняти вантаж та вивезти його з території станції, аеропорту, пристані. При цьому, одержання вантажу повинно бути належним чином оформлене, що охоплюється поняттям розкредитування документів або викуп вантажу, і засвідчується відповідним чином в накладній, чартері чи коносаменті. У разі порушення даної умови він повинен оплатити зберігання вантажу, при цьому плата може бути в декілька разів збільшена за наявності його вини.

5. Відповідно до ч. 4 коментованої статті законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору перевезення вантажу. Наприклад, укладення та виконання договору автомобільного перевезення вантажу має ряд характерних особливостей. По-перше, на автомобільному транспорті не відправник доставляє вантаж до пункту завантаження, а автотранспортне підприємство передає свої машини під завантаження відправнику, який здійснює закріплення, ув'язку вантажу, а також розвантаження автомобіля, зняття кріплень і покриттів. Тобто, транспортний процес починається не з моменту прийняття конкретного вантажу до перевезення, а набагато раніше, і не на транспортному підприємстві, а на території відправника вантажу. По-друге, здача вантажу перевізникові оформляється товарно-транспортною накладною, яка є формою договору і виконує ті ж функції, що й залізнична накладна. По-третє, у разі перевезення вантажу з оплатою роботи автомобіля за тимчасовим тарифом письмовою формою договору є дорожній лист, де фіксується пробіг і час перебування автомобіля в користуванні клієнта.

Стаття 910. Договір перевезення пасажира та багажу

1. За договором перевезення пасажира одна сторона (перевізник) зобов'язується перевезти другу сторону (пасажира) до пункту призначення, а в разі здавання багажу — також доставити багаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання багажу, а пасажир зобов'язується сплатити встановлену плату за проїзд, а у разі здавання багажу — також за його провезення.

2. Укладення договору перевезення пасажира та багажу підтверджується видачею відповідно квитка та багажної квитанції, форми яких встановлюються відповідно до транспортних кодексів (статутів).

1. Відносини, що виникають при переміщенні пасажира та багажу, регулюються договором, за яким одна сторона (перевізник) зобов'язується перевезти другу сторону (пасажира) до пункту призначення, а в разі здавання багажу — також доставити багаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання багажу, а пасажир зобов'язується сплатити встановлену плату за проїзд, а у разі здавання багажу — також за його провезення (ч.1 коментованої статті).

Із визначення поняття договору перевезення пасажира та багажу випливають його характерні риси: по-перше, сторонами договору є пасажир-фізична особа (як при перевезенні пасажира, так і його багажу) та перевізник (транспортна організація, яка належить, як правило, до транспорту загального користування); по-друге, договір укладається усно (при купівлі квитка) або шляхом здійснення конклюдентних дій (подача міського транспорту до зупинки, посадка пасажира в таксі, прохід через турнікети метро, здійснення платежу жетоном тощо); по-третє, договір є відплатним, однак законодавець може надати право безоплатного, пільгового проїзду окремим категоріям громадян за рахунок підприємств транспорту або відповідного бюджету у випадках, встановлених законом та іншими нормативно-правовими актами.

Включення в єдине поняття договору перевезення як пасажира, так і багажу не дає підстав для висновку про правову єдність цих двох договорів. Крім того, юридичні їх ознаки різні: договір перевезення пасажира є консенсуальний, а договір перевезення багажу — реальний. Письмове оформлення цих договорів також різне: укладення договору перевезення пасажира підтверджується проїзним документом (квитком), а здавання пасажирами багажу, вантажобагажу — відповідно багажними, вантажобагажними квитанціями.

Предметом договору перевезення пасажира та багажу є надання послуг, пов'язаних з перевезенням.

Договір перевезення пасажира та багажу належить до двосторонніх договорів, тому зміст даного договору становить сукупність прав і обов'язків сторін, які передбачаються ЦК і транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.

2. Згідно з Правилами перевезень пасажирів, багажу, вантажобагажу та пошти залізничним транспортом України, до перевезення багажем приймаються речі пасажира, упаковані в закриті валізи, скрині, невеликі ящики, фанерні коробки, а також корзини, лантухи, вузли або паки, перев'язані залізною стрічкою або вірьовкою. При цьому до перевезення багажем не допускаються: а) вогненебезпечні, наркотичні речовини; б) предмети, які можуть розповсюджувати інфекцію та поширюють сморід; в) тварини, за винятком дрібних домашніх тварин (собак, котів, птахів та ін.) в клітках або в іншій відповідній тарі, якщо це не заборонено ветеринарними правилами; г) продукти, що швидко псуються, якщо їх перевантажують на шляху прямування.

Під час здавання багажу до перевезення пасажир може оголосити його цінність. Цінність продуктів, що швидко псуються, і багажу, прийнятого в багажний вагон, на зупинкових платформах (за ярликами) не оголошують.

3. Відповідно до ч. 2 коментованої статті документами, що підтверджують укладення договору перевезення пасажира та багажу, є квиток та багажна квитанція. Дані документи одночасно є доказом виконання пасажиром обов'язку по оплаті проїзду та перевезення багажу. При цьому форми квитків та багажних квитанцій на окремих видах транспорту встановлюються відповідно до транспортних кодексів (статутів). Міністерством транспорту України затверджені типові форми квитків на проїзд пасажирів і перевезення багажу на окремих видах транспорту. З метою безпеки авіа- та залізничні квитки (на пасажирське та приміське сполучення) є іменними, а в решті випадків — на пред'явника.

Стаття 911. Права пасажира

1. Пасажир має право:

1) одержати місце у транспортному засобі згідно з придбаним квитком;

2) провозити з собою безоплатно одну дитину віком до шести років без права зайняття нею окремого місця;

3) купувати для дітей віком від шести до чотирнадцяти років дитячі квитки за пільговою ціною;

4) перевозити з собою безоплатно ручну поклажу у межах норм, встановлених транспортними кодексами (статутами);

5) зробити не більше однієї зупинки в дорозі з подовженням строку чинності проїзних документів (квитка) не більше ніж на десять діб, а в разі хвороби — на весь час хвороби;

6) відмовитися від поїздки, повернути квиток і одержати назад повну або часткову вартість квитка — залежно від строку здавання квитка згідно з правилами, встановленими транспортними кодексами (статутами);

7) отримувати повну та своєчасну інформацію про час та місце відправлення транспортного засобу за вказаним у транспортному документі (квитку) маршрутом.

2. Пасажир може мати також інші права, встановлені цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.

1. В ч. 1 коментованої статті міститься приблизний перелік прав пасажира за договором його перевезення.

За п. 1 ч. 1 коментованої статті пасажир має право одержати місце у транспортному засобі згідно з придбаним квитком. Якщо пасажиру на внутрішньому водному транспорті не надано місце згідно з придбаним квитком, то перевізник зобов'язаний надати пасажиру, за його згоди, місце в іншому класі, навіть більш високої категорії, не стягуючи доплати. Якщо ж пасажиру надано місце, вартість якого нижча вартості оплаченого ним місця, йому повертається різниця у вартості проїзду. Якщо неможливо надати місце на тому ж судні перевізник зобов'язаний за вимогою пасажира надати йому відповідне місце на іншому судні. При відмові пасажира від поїздки він може вимагати повернення сплачених за квиток грошей, за винятком випадків проїзду на приміських, міських і екскурсійних суднах (ст. 111 СВВТ СРСР).

Як зазначено в п. 2 ч. 1 коментованої статті, дитина до 6 років, якщо вона не займає окремого місця, перевозиться з дорослим пасажиром безоплатно. При прямуванні більше однієї дитини до шести років пасажир повинен додатково придбати дитячий квиток на кожне місце, займане дітьми, але не більше двох дітей на одне місце. А для перевезення дитини від шести до чотирнадцяти років (п. З коментованої статті) пасажир повинен придбати дитячий проїзний документ, який дає право на зайняття місця нарівні з дорослими пасажирами. При цьому пасажир, який перевозить дитину до чотирнадцяти років, повинен мати документ, який підтверджує вік дитини, і надавати його особам, які контролюють під час посадки в поїзд та на шляху прямування. Крім того, діти до чотирнадцяти років допускаються до перевезення тільки в супроводі дорослих. Щодо вартості проїзду для дітей за пільговою ціною, то вона становить 50 відсотків від вартості проїзду дорослого пасажира.

За п. 4 ч. 1 коментованої статті пасажир має право перевозити з собою безоплатно ручну поклажу у межах норм, встановлених транспортними кодексами (статутами). Так, на залізничному транспорті до ручної поклажі належать предмети і речі, незалежно від виду пакування, що легко переносяться і за своїми розмірами без труднощів розміщаються у вагонах на місцях, призначених для ручної поклажі. Забороняється перевезення в ручній поклажі зарядженої (з набоями) зброї, смердючих, вогненебезпечних, їдких, отруйних, легкозаймистих, вибухових та інших речовин (крім випадків, передбачених спеціальними правилами), а також речей, які можуть зіпсувати або забруднити речі інших пасажирів. Кожний пасажир має право безоплатно перевозити із собою у вагоні ручну поклажу вагою до 36 кг на повний, пільговий, безплатний проїзний документ і 15 кг на дитячий. При цьому обов'язок турбуватися про цілісність та зберігання ручної поклажі, що перевозиться разом з пасажиром, покладається на останнього. Однак провідники вагонів не звільняються від відповідальності вживати усіх залежних від них заходів для забезпечення схоронності поклажі пасажирів (Правила перевезень пасажирів, багажу, вантажобагажу та пошти залізничним транспортом України).

Кодекс надає пасажиру право відмовитися від поїздки, повернути квиток і одержати назад повну або часткову вартість квитка — залежно від строку його здавання згідно з правилами, встановленими транспортними кодексами (статутами) (п. 6 ч. 1 коментованої статті). Якщо пасажир відмовився від перевезення на морському транспорті не пізніше терміну, встановленого правилами перевезення, або не з'явився до відходу судна або не з'явився до відходу судна через хворобу, або відмовився до відходу судна від перевезення з цієї ж причини з пред'явленням відповідного документа або з причин, що залежать від перевізника, пасажиру повертається вся внесена ним плата за проїзд і провіз багажу (ст. 188 КТМ). А при укладенні договору перевезення внутрішнім водним транспортом, при поверненні квитка до каси порту (пристані) не пізніше, ніж за шість годин до відходу судна, пасажиру повертається повна вартість проїзду (ст. 111 СВВТ СРСР).

Право пасажира на надання повної та своєчасної інформації та обов'язок її надати з боку перевізника, передбачається в ч. 1 коментованої статті. Так, повітряний перевізник при виконанні регулярних перевезень зобов'язаний доводити до відома населення (клієнтури) через інформаційно-рекламні засоби маршрути і розклад польотів повітряних суден, пасажирські, вантажні та поштові тарифи, а також умови обслуговування пасажирів і клієнтури як на землі перед польотом і після нього, так і на борту повітряного судна в польоті (ст. 67 ПК).

2. Транспортні кодекси (статути), інші нормативно-правові акти та правила, що видаються відповідно до них, надають пасажирам більше прав при перевезенні.

Стаття 912. Договір чартеру (фрахтування)

1. За договором чартеру (фрахтування) одна сторона (фрахтівник) зобов'язується надати другій стороні (фрахтувальникові) за плату всю або частину місткості в одному чи кількох транспортних засобах на один або кілька рейсів для перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти або з іншою метою, якщо це не суперечить закону та іншим нормативно-правовим актам.

2. Порядок укладення договору чартеру (фрахтування), а також форма цього договору встановлюються транспортними кодексами (статутами).

1. Договір чартеру (фрахтування) є різновидом договору перевезення. Характерною ознакою його є наявність в договорі умови про надання для перевезення всієї або частини місткості транспортного засобу. Тобто, договір чартеру (фрахтування) і договір перевезення мають єдиний предмет — послуги з перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти. Якщо в чартері наперед обумовлюють, в якому саме транспортному засобі (його частині, приміщенні) буде розташовано об'єкт перевезення, то при звичайному перевезенні це питання вирішується перевізником самостійно. Практичне значення даної відмінності полягає, зокрема, в тому, що фрахтувальник має право вимагати від фрахтівника вилучення вантажу, що не належить йому, з поданого йому судна, частини судна чи суднового приміщення в порту відправлення, а у випадку надання всього судна — у будь-якому порту заходу (ст. 152 КТМ).

2. Відповідно до ч. 2 коментованої статті порядок укладення та форма договору чартеру (фрахтування) встановлюються транспортними кодексами (статутами). Цей договір укладається на трьох видах транспорту - морському, внутрішньому водному і повітряному. Так, чартерне повітряне перевезення може укладатися щодо перевезення пасажирів, багажу, вантажу, пошти, морський рейсовий чартер — щодо перевезення вантажу, а чартерне перевезення внутрішнім водним транспортом — пасажирів. Однак відомості щодо правової природи договору чартеру (фрахтування) можна одержати лише звернувшись до положень КТМ.

За юридичними ознаками договір чартеру (фрахтування) завжди є консенсуальний, взаємний та відплатний. Він укладається в письмовій формі шляхом складання єдиного документа, що підписується фрахтівником і фрахтувальником або їх уповноваженими представниками.

Особливість договору чартеру визначається сферою його застосування. Він застосовується при трамповому (нерегулярному) перевезенні для оформлення перевезення масових вантажів (нафти, вугілля, руди тощо), що заповнюють якщо не все судно, то більшу його частину. У зв'язку з цим чартер на відміну від договору перевезення не є договором приєднання. Відповідно фрахтувальник має можливість вплинути на такі договірні умови, як місце і строк надання судна для завантаження, маршрут його слідування, розмір фрахту тощо (ст. 136 КТМ, ст. 61 ПК).

Сторонами договору чартеру (фрахтування) є фрахтувальник та фрахтівник. Фрахтівником є володілець транспортного судна (його власник або особа, якій транспортний засіб належить на іншій правовій підставі). Фрахтувальником є юридична особа або фізична особа, заінтересована в перевезенні великих партій вантажів або групи пасажирів за маршрутом, передбаченим договором чартеру (фрахтування), що, як правило, не збігається із встановленими напрямами перевезення. При цьому фрахтувальником може бути й відправник або одержувач вантажу.

Відповідно до ст. 136 КТМ рейсовий чартер повинен містити найменування сторін, судна і вантажу, порту відправлення і призначення (або місця направлення судна). Крім того, рейсовий чартер може містити за згодою сторін й інші умови і застереження.

Документами, що підтверджують наявність і зміст договору морського перевезення є також коносамент. Відмінність рейсового чартеру від коносамента полягає в наступному: а) договір рейсового чартеру укладається з умовою надання для перевезення всього судна, його частини або окремих судових приміщень (трюмів), а договір коносамента — без такої умови; б) чартер застосовується при перевезеннях значних партій або масових вантажів, а коносамент - при невеликих за обсягом перевезеннях; в) договір чартеру складається відправником та має значення накладної, що не дає можливості розпоряджатися вантажем, а коносамент складається перевізником на підставі вантажних документів, підписується капітаном судна і видається відправнику, а також є суворо формальним цінним папером, розпорядження яким означає передачу товару.

При чартерному перевезенні може бути виписаний і коносамент. У даному випадку відносини між фрахтівником і фрахтувальником визначаються чартером, а між перевізником (фрахтівником) і одержувачем — коносаментом, якщо в ньому відсутні застереження з посиланням на чартер.

У зв'язку із широким застосуванням чартеру в світовій практиці торговельного мореплавства для полегшення його укладення і погодження умов фрахтування судна (його частини або окремих приміщень) розроблені проформи рейсових чартерів. Такі проформи, як правило, мають кодове найменування, наприклад, Совкол (договір фрахтування суден для перевезення вугілля), Совьєтвуд (для перевезення лісу) та ін.

3. Поряд з договором чартеру (фрахтування) законодавству і практиці відомі також: а) договір фрахтування судна на певний час, тайм-чартер (статті 203— 213 КТМ) і б) договір лізингу судна, бербоут-чартер (статті 215—221 КТМ). Однак дані договори не є договорами перевезення, а є різновидами договору оренди транспортних засобів {див. коментар ст. 798 ЦК).

Стаття 913. Перевезення у прямому змішаному сполученні

1. Перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти може здійснюватися кількома видами транспорту за єдиним транспортним документом (пряме змішане сполучення).

2. Відносини організацій, підприємств транспорту, що здійснюють перевезення у прямому змішаному сполученні, визначаються за домовленістю між ними.

1. Договір перевезення вантажу в прямому змішаному сполученні є одним із самостійних договорів перевезення. Його значення і роль полягають в правовому регулюванні процесу перевезення, в якому беруть участь два або більше видів транспорту, а також пояснюється різноманітністю транспортної системи держави та різним її технологічним рівнем, що відповідно створює об'єктивну неможливість задоволення вимог споживачів одним видом транспорту.

Норми про перевезення вантажу в прямому змішаному сполученні містяться в ЦК (ст. 913), Законі України «Про автомобільний транспорт» (ст. 56), СЗ (статті 79—99), в правилах про змішані перевезення вантажів, які затверджуються відповідними транспортними міністерствами (наприклад, у Правилах перевезення вантажів у прямому змішаному залізнично-водному сполученні, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 28 травня 2002 p.). Ці норми в КТМ та ПК відсутні.

Договору перевезення вантажу в прямому змішаному сполученні характерні наступні особливості: по-перше, перевезення здійснюється кількома видами транспорту за єдиним транспортним документом; по-друге, договір укладається одночасно і безпосередньо між відправником вантажу і транспортним підприємством—перевізником, який є законним представником усіх транспортних організацій, віднесених до даного виду сполучення; по-третє, умовами договору є строк доставки вантажу, який збільшується на час, необхідний для переміщення вантажу з одного транспорту на інший; забезпечення збереження вантажу із урахуванням того, що цей обов'язок покладається на усі транспортні організації, які беруть участь у процесі перевезення; сплата провізної плати та всіх необхідних платежів.

2. Відповідно до ч. 2 коментованої статті відносини організацій, підприємств транспорту, що здійснюють перевезення у прямому змішаному сполученні, визначаються за домовленістю між ними. Оскільки відсутній закон про прямі змішані перевезення, договір про пряме змішане сполучення повинен укладатися згідно з правилами укладення цивільно-правових договорів та договорів перевезення вантажу.

Стаття 914. Довгостроковий договір

1. Перевізник і власник (володілець) вантажу в разі необхідності здійснення систематичних перевезень можуть укласти довгостроковий договір.

2. За довгостроковим договором перевізник зобов’язується у встановлені строки приймати, а власник (володілець) вантажу — передавати для перевезення вантаж у встановленому обсязі. У довгостроковому договорі перевезення вантажу встановлюються обсяг, строки та інші умови надання транспортних засобів і передання вантажу для перевезення, порядок розрахунків, а також інші умови перевезення.

1. Відповідно до ч. 1 коментованої статті у разі необхідності здійснення систематичних перевезень перевізник і власник (володілець) вантажу можуть укласти довгостроковий договір. Даний договір має консенсуальний характер. Він може укладатися на різних видах транспорту, а також у разі здійснення прямого змішаного перевезення. Наприклад, довгострокові договори є підставою здійснення місячного планування перевезення вантажів залізницями. А у разі потреби одночасно з місячним замовленням надаються плани перевезень вантажів маршрутами (ст. 18 СЗ).

2. За таким договором (згідно з ч. 2 коментованої статті), перевізник зобов'язується у встановлені строки приймати, а власник (володілець) вантажу — передавати для перевезення вантаж у встановленому обсязі.

Істотними умовами довгострокового договору перевезення вантажу є обсяг, строки та інші умови надання транспортних засобів і передання вантажу для перевезення, порядок розрахунків, а також інші умови перевезення.

Стаття 915. Перевезення транспортом загального користування

1. Перевезення, що здійснюється юридичною особою, вважається перевезенням транспортом загального користування, якщо із закону, інших нормативно-правових актів або ліцензії, виданої цій організації, випливає, що вона має здійснювати перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти за зверненням будь-якої особи.

2. Договір перевезення транспортом загального користування є публічним договором.

1. В ч. 1 коментованої статті містяться характерні ознаки транспорту загального користування, а саме: а) перевезення здійснюється юридичною особою, яка має на меті одержання прибутку; б) обов'язок цієї організації відповідно до закону, інших нормативно-правових актів або виданій ліцензії полягає у здійсненні перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти за зверненням будь-якої особи. Так, автомобільний транспорт загального користування як підгалузь галузі транспорту покликаний задовольняти потреби населення та суспільного виробництва в автомобільних перевезеннях. Його утворюють перевізники, автостанції, автовокзали, виконавці ремонту і технічного обслуговування автомобільних транспортних засобів, вантажні термінали (автопорти), вантажні автомобільні станції та контейнерні пункти.

2. Із змісту ч. 2 коментованої статті випливає, що договір перевезення транспортом загального користування є публічним договором. Віднесення договору перевезення до публічних договорів тягне застосування до відносин його сторін правил про публічний договір (див. коментар ст. 633 ЦК).

Стаття 916. Провізна плата

1. За перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти стягується провізна плата у розмірі, що визначається за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом або іншими нормативно-правовими актами. Якщо розмір провізної плати не визначений, стягується розумна плата.

2. Плата за перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти, що здійснюється транспортом загального користування, визначається за домовленістю сторін, якщо вона не встановлена тарифами, затвердженими у встановленому порядку.

Пільгові умови перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти транспортом загального користування можуть встановлюватися організацією, підприємством транспорту за їх рахунок або за рахунок відповідного бюджету у випадках, встановлених законом та іншими нормативно-правовими актами.

3. Робота та послуги, що виконуються на вимогу власника (володільця) вантажу і не передбачені тарифами, оплачуються додатково за домовленістю сторін.

4. Перевізник має право притримати переданий йому для перевезення вантаж для забезпечення внесення провізної плати та інших платежів, якщо інше не встановлено законом, іншими нормативно-правовими актами або не випливає із суті зобов'язання.

1. Під провізною платою слід розуміти винагороду за послуги по доставці вантажу до пункту призначення та видачі його уповноваженій на його одержання особі, а також за перевезення пасажира та доставку багажу до пункту призначення і видачі останнього уповноваженій особі на його одержання.

За загальним правилом Кодекс передбачає договірний порядок визначення провізної плати (ч. 1 коментованої статті). Він встановлює застереження щодо його застосування. Так, провізна плата визначається за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом або іншими нормативно-правовими актами. Тобто в Україні продовжує застосовуватися нормативне регулювання цін на окремі види перевезення. Однак, якщо розмір провізної плати не визначений, стягується розумна плата (див. коментар ст. 632 ЦК).

2. Аналогічний порядок визначення розміру провізної плати встановлено в ч.2 коментованої статті для перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти, що здійснюється транспортом загального користування. Так, провізна плата у даному випадку визначається за домовленістю сторін, а якщо вона не встановлена, то тарифами, затвердженими у встановленому порядку. Тарифи, про які йдеться, це систематизовані ставки провізної плати, що диференціюються залежно від таких показників, як вид вантажу, обсяг відправки, вік пасажира, дальність перевезення, тип транспортного засобу тощо.

Тарифи можуть бути як нормативні, так і договірні. Порядок затвердження перших визначається підзаконними нормативними актами, а інші погоджуються сторонами договору перевезення, а інколи — договору про організацію перевезення. Однак договірні тарифи на послуги транспорту загального користування фактично встановлюються самими перевізниками. Оскільки такі перевізники діють на підставі публічного договору, що є до того ж договором приєднання, відправники і пасажири практично позбавлені можливості впливати на розмір провізної плати.

Правове регулювання тарифної політики в сфері здійснення перевезення здійснюється постановою Кабінету Міністрів України «Про встановлення повноважень органів виконавчої влади та виконавчих органів міських рад щодо регулювання цін (тарифів)» від 25 грудня 1996 р. Крім того, Міністерством транспорту України затверджуються тарифи на перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти різними видами транспорту. Так, наказом Міністерства транспорту України від 3 грудня 1997 р. було затверджено тарифи для перевезення пасажирів і багажу залізничним транспортом у міжнародному сполученні, які диференційовані залежно від відстані поїздки, категорії поїзда і типу вагона та затверджені в тарифній валюті (швейцарський франк).

Щодо тарифів на перевезення вантажів залізничним транспортом України, то наказом Міністерства транспорту України від 15 листопада 1999 р. було затверджено Збірник тарифів. Плата за перевезення вантажів справляється залежно від відстані перевезення, яка визначається згідно з планом формування поїздів.

На послуги, пов'язані з придбанням, зберіганням, обліком, перевезенням вогнепальної зброї, боєприпасів до неї, вибухових матеріалів, а також щодо предметів, на які поширюється дозвільна система, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1993 р. Єдиний тариф.

Наказом Держкомстату України від 7 травня 2002 р. було затверджено Методологічні положення щодо організації статистичного спостереження за змінами тарифів на вантажні перевезення залізничним транспортом. Вони містять пряму вказівку, що тарифи на вантажні перевезення залізничним транспортом єдині для всієї мережі залізниць і встановлюються Міністерством транспорту України, структурним підрозділом якого є Укрзалізниця, за погодженням з Міністерством економіки. Тобто Укрзалізниця є монополістом, що акумулює дані усіх відділень залізниці і буде надавати інформацію щодо тарифів на вантажні перевезення залізничним транспортом.

Організацією, підприємством транспорту можуть встановлюватися пільгові умови перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти транспортом загального користування. При цьому вони можуть встановлюватися за рахунок організації, підприємства транспорту або відповідного бюджету у випадках, передбачених законом та іншими нормативно-правовими актами. Наприклад, в Збірнику тарифів на перевезення вантажів залізничним транспортом України зазначається, що Укрзалізниця встановлює й затверджує відповідно до економічної ефективності та собівартості перевезень пільгові тарифи зі знижкою не більше 25% всіх загальних тарифів (п. 3).

Законодавець встановлює відповідальність перевізника за безпідставну відмову від пільгового перевезення. Наприклад, за порушення законодавства про автомобільний транспорт до автомобільних перевізників застосовуються санкції за безпідставну відмову від пільгового перевезення пасажира у виді штрафу розміром десять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (ч. 1 ст. 60 Закону України «Про автомобільний транспорт»).

3. Провізна плата включає не лише витрати, пов'язані безпосередньо з перевезенням вантажу, пасажирів, багажу, пошти, а й ряд інших, пов'язаних з перевезенням робіт, послуг, що надаються транспортними організаціями, підприємствами власнику вантажу. В ч. 3 коментованої статті йдеться про ті роботи і послуги, які: а) транспортні організації, підприємства здійснюють на вимогу власника (володільця) вантажу; б) не передбачені тарифами. Такі роботи і послуги за змістом цієї статті повинні оплачуватися додатково за домовленістю сторін.

4. Відповідно до ч. 4 коментованої статті перевізник, послуги якого з будь-яких причин не було оплачено, має право скористатися можливостями, наданими кредитору (ст. 594 ЦК), тобто притримати переданий йому для перевезення вантаж для забезпечення внесення провізної плати та інших платежів. Однак дане правило може бути змінено законом, іншими нормативно-правовими актами, а також домовленістю сторін. Наприклад, право притримання перевізник зберігає у випадку здачі вантажу на склад, що не належить одержувачу, за умови повідомлення власника складу про таке право. Відповідно після видачі вантажу одержувачу перевізник втрачає право вимоги від відправника платежів, не внесених одержувачем (ст. 163 КТМ). Однак законодавець передбачає винятки із загального правила. Так, за договором морського перевезення вантажу за перевізником зберігається право вимоги до відправника платежів, не внесених одержувачем, коли перевізник не зміг здійснити право притримання вантажу з незалежних від нього причин.

До способів забезпечення виконання обов'язку одержувача про внесення платежів при одержанні вантажу від перевізника транспортні кодекси (статути) відносять й заставу (ст. 164 КТМ).

Стаття 917. Надання транспортних засобів і пред'явлення вантажу до перевезення

1. Перевізник зобов’язаний надати транспортні засоби під завантаження у строк, встановлений договором.

Відправник вантажу має право відмовитися від наданого транспортного засобу, якщо він є непридатним для перевезення цього вантажу.

2. Відправник повинен пред'явити у встановлений строк вантаж, який підлягає перевезенню, в належній тарі та (або) упаковці; вантаж має бути також за-маркований відповідно до встановлених вимог.

3. Перевізник має право відмовитися від прийняття вантажу, що поданий у тарі та (або) упаковці, які не відповідають встановленим вимогам, а також у разі відсутності або неналежного маркування вантажу.

1. Відповідно до ч. 1 коментованої статті транспортні засоби повинні бути надані перевізником під завантаження у строк, встановлений договором. Так, згідно з КТМ відправник має право на заявлення претензій і позовів у разі не подачі судна з вимогою щодо відшкодування збитків або подачі його з запізненням щодо плати за простій судна (ст. 379, ст. 388).

До обов'язків перевізника ЦК відносить також надання транспортного засобу, придатного для перевезення вантажу. Тобто надані транспортні засоби повинні бути: а) технічно придатними і б) комерційно придатними для перевезення цього вантажу. Тому Кодекс передбачає право відправника вантажу відмовитися від наданого транспортного засобу, якщо він є непридатним для перевезення цього вантажу. При цьому непридатність транспортного засобу повинна бути підтверджена в порядку, передбаченому транспортними кодексами (статутами) і прийнятими відповідно до них правилами. Транспортні засоби, від яких відправник вантажу відмовився у зв'язку з їх непридатністю, вважаються ненаданими. У разі реалізації відправником свого права на відмову, перевізник зобов'язаний надати взамін технічно і комерційно придатні транспортні засоби.

2. ЦК передбачає обов'язок відправника пред'явити вантаж: а) у встановлений строк; б) в належній тарі та (або) упаковці; в) замаркований відповідно до встановлених вимог. Вимога щодо тарування і упаковки вантажу передбачається для запобігання втратам, нестачам і пошкодженню у процесі перевезення і перевантаження, тобто забезпечує повне збереження вантажу. Відправник повинен здійснити повне і чітке маркування вантажу, передбачене правилами перевезення. Крім того, при морському перевезенні плоти повинні подаватися відправником у стані, що відповідає встановленим правилам збивання, а за відсутності таких правил — у стані, що забезпечує в цілості доставку плотів морем (ст. 142 КТМ).

3. В ч. 3 коментованої статті передбачається право перевізника відмовитися від прийняття вантажу, що поданий у тарі та (або) упаковці, які не відповідають встановленим вимогам, а також у разі відсутності або неналежного маркування вантажу.

Стаття 918. Завантаження та вивантаження вантажу

1. Завантаження (вивантаження) вантажу здійснюється організацією, підприємством транспорту або відправником (одержувачем) у порядку, встановленому договором, із додержанням правил, встановлених транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.

2. Завантаження (вивантаження) вантажу, що здійснюється відправником (одержувачем) вантажу, має провадитися у строки, встановлені договором, якщо такі строки не встановлені транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.

1. Відповідно до ч. 1 коментованої статті завантаження (вивантаження) вантажу здійснюється організацією, підприємством транспорту або відправником (одержувачем). При цьому порядок завантаження (вивантаження) вантажу, зокрема і розподіл обов'язків між організацією, підприємством транспорту і відправником (одержувачем), встановлюється договором із додержанням правил, передбачених транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них. Однак в Кодексі не вказуються договори, в яких визначається порядок завантаження (вивантаження) вантажу. Такими договорами можуть бути, наприклад, договори про організацію перевезення, договори чартеру (фрахтування).

В договорах повинні дотримуватися положення, встановлені транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них. Наприклад, залізниця зобов'язана подавати під завантаження справні, придатні для перевезення відповідного вантажу, очищені від залишків вантажу, сміття, реквізиту, а у необхідних випадках — продезінфіковані вагони та контейнери. При цьому вантажі повинні завантажуватись без перевищення вантажопідйомності вагона (контейнера) (п. 22—23 СЗ).

2. В ч. 2 коментованої статті конкретизовано загальний принцип належного виконання зобов'язання щодо умови про строк виконання. Вимога дотримання відправником (одержувачем) договірних, а у разі їх відсутності — нормативних строків завантаження та вивантаження вантажу передбачається для забезпечення перевізника від вимушеного простою транспортних засобів. При цьому прострочення тягне для порушників майнову відповідальність у вигляді штрафу (п. 106 СЗ, ст. 9 Правил повітряного перевезення вантажів).

При морському перевезенні строк, протягом якого вантаж повинен бути навантажений на судно або вивантажений з судна, називається стадійним строком, і він визначається за згодою сторін, а за відсутності такої згоди — нормами, прийнятими в порту навантаження (розвантаження) (ст. 148 КТМ). Крім того, угодою сторін може бути встановлений додатковий після закінчення терміну навантаження (розвантаження) час очікування судном закінчення вантажних робіт, що відомий як контрсталійний час (ст. 149 КТМ).

Стаття 919. Строк доставки вантажу, пасажира, багажу, пошти

1. Перевізник зобов’язаний доставити вантаж, пасажира, багаж, пошту до пункту призначення у строк, встановлений договором, якщо інший строк не встановлений транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них, а в разі відсутності таких строків — у розумний строк.

2. Вантаж, не виданий одержувачеві на його вимогу протягом тридцяти днів після спливу строку його доставки, якщо більш тривалий строк не встановлений договором, транспортними кодексами (статутами), вважається втраченим.

Одержувач вантажу повинен прийняти вантаж, що прибув після спливу зазначених вище строків, і повернути суму, виплачену йому перевізником за втрату вантажу, якщо інше не встановлено договором, транспортними кодексами (статутами).

1. Будь-який договір має строковий характер, однак строк доставки вантажу, пасажира, багажу, пошти за загальним правилом не є істотною умовою даного договору. Під строком доставки вантажу слід розуміти строк, протягом якого перевізник виконує сукупність всіх необхідних операцій в пункті відправлення вантажу, на шляху його слідування та в пункті видачі вантажу одержувачеві. До таких операцій слід віднести: своєчасне завантаження, якщо це покладається в обов'язок перевізника; відправлення вантажу з території станції, порту, аеродрому в строк, передбачений договором або транспортним законодавством; забезпечення перевалочних робіт у разі перевезення вантажу в змішаному сполученні; повідомлення одержувача про прибуття вантажу на його адресу; своєчасне вивантаження вагонів, суден, контейнерів, якщо це належить до обов'язків перевізника.

Відповідно до ч. 1 коментованої статті строк доставки вантажу, пасажира, багажу, пошти до пункту призначення встановлюється договором, якщо інший строк не встановлений транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них, а в разі відсутності таких строків — у розумний строк. Так, на залізничному транспорті терміни доставки вантажів і правила обчислення термінів доставки вантажів встановлюються Правилами, виходячи з технічних можливостей залізниць. При цьому вантаж вважається доставленим вчасно, якщо на станції призначення він вивантажений засобами залізниці, про що повідомлено одержувача, або якщо вагон (контейнер) з вантажем подано під вивантаження засобами одержувача до закінчення встановленого терміну доставки (п. 21 СЗ України). Доставка вантажу повітряним транспортним засобом вважається виконаною, коли вантаж доставлений митному брокеру або іншим державним органам, як це передбачено застосованими законами, і перевізник відправив повідомлення про прибуття (ст. 12 Правил повітряного перевезення вантажу).

КТМ передбачає, що перевізник зобов'язаний доставити вантажі у встановлені терміни, а якщо вони не встановлені, — у звичайно прийняті терміни (ст. 160). Однак, не вважається порушенням договору будь-яке відхилення судна від наміченого шляху з метою рятування на морі людей, суден і вантажів, а також інше розумне відхилення, якщо воно не викликане неправильними діями перевізника (девіація судна) (ст. 161 КТМ).

Перевезення пасажирів на всіх видах транспорту здійснюється за розкладом. Строки доставки багажу та пошти і порядок їх обчислення визначаються транспортними статутами, кодексами та правилами, що видаються відповідно до них.

2. Відповідно до ч. 2 коментованої статті, вантаж вважається втраченим, якщо його не видано одержувачеві на його вимогу протягом тридцяти днів після спливу строку його доставки. Однак Кодекс встановлює застереження, якщо більш тривалий строк не встановлений договором, транспортними кодексами (статутами). Так, на автомобільному транспорті, вантажовідправник і вантажоодержувач мають право вважати вантаж втраченим і вимагати відшкодування за його втрату, якщо цей вантаж не було видано вантажоодержувачу на його вимогу: при міському і приміському перевезенні — протягом 10 днів з дня прийняття вантажу, при міжміському перевезенні — протягом ЗО днів після закінчення строку доставки, а при перевезенні у прямому змішаному сполученні — після закінчення чотирьох місяців з дня прийняття вантажу до перевезення. Пасажир має право вважати багаж втраченим і вимагати відшкодування вартості його, якщо багаж не надійде до пункту призначення по закінченні 10 діб після того, як мине строк доставки багажу (п. 140 CAT УРСР).

У Правилах повітряного перевезення вантажу зазначається, якщо перевізником визнана втрата вантажу або якщо вантаж не прибув після семи днів з дати, коли він повинен був прибути, вантажоотримувач має право здійснити щодо перевізника права, що випливають з договору перевезення (ст. 12).

При залізничному перевезенні відправник або одержувач має право вважати вантаж втраченим і вимагати відшкодування за втрату, якщо вантаж не було видано одержувачу на його вимогу протягом 30 діб з моменту закінчення терміну доставки, а у разі перевезення вантажу в прямому змішаному сполученні - після закінчення двох місяців з дня приймання вантажу до перевезення (ст. 117 СЗ). Багаж вважається втраченим і пасажир має право на відшкодування його вартості, якщо багаж не прибуде на залізничну станцію призначення через 10 діб після закінчення терміну доставки (Правила перевезень пасажирів, багажу, вантажобагажу та пошти залізничним транспортом України).

На внутрішньому водному транспорті вантаж вважається втраченим і вантажовідправник чи вантажоодержувач мають право вимагати відшкодування за втрату вантажу, якщо цей вантаж не було видано вантажоодержувачу протягом ЗО днів після спливу строку доставки, а при перевезенні вантажу в прямому змішаному залізнично-водному сполученні — після спливу чотирьох місяців з дня приймання вантажу до перевезення (ст.190 СВВТ СРСР).

Трапляються випадки, коли вантаж, визнаний втраченим, знаходиться. Так, відповідно до змісту коментованої частини, одержувач вантажу повинен прийняти вантаж, що прибув після спливу зазначених вище строків, і повернути суму, виплачену йому перевізником за втрату вантажу, якщо інше не встановлено договором, транспортними кодексами (статутами). Тобто ЦК покладає на одержувача вантажу обов'язок вчинити вказану дію. CAT УРСР надає вантажоодержувачу (вантажовідправнику) лише право вимагати видачі йому цього вантажу або багажу, повернувши відшкодування, одержане за його втрату або недостачу (ст. 141).

Стаття 920. Відповідальність за зобов’язаннями, що випливають із договору перевезення

1. У разі порушення зобов'язань, що випливають із договору перевезення, сторони несуть відповідальність, встановлену за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами).

У коментованій статті містяться найбільш загальні положення про відповідальність за порушення зобов'язань, що випливають із договору перевезення. Обсяг і підстави відповідальності сторін встановлюються за їх домовленістю, якщо інше не встановлено ЦК (див. коментар статей 921—924), іншими законами, транспортними кодексами (статутами).

Стаття 921. Відповідальність перевізника за ненадання транспортного засобу і відповідальність відправника за невикористання наданого транспортного засобу

1. Перевізник за ненадання транспортного засобу для перевезення вантажу, а відправник за ненадання вантажу або невикористання наданого транспортного засобу з інших причин несуть відповідальність, встановлену договором, якщо інше не встановлено транспортними кодексами (статутами).

2. Перевізник і відправник вантажу звільняються від відповідальності, якщо ненадання транспортного засобу або невикористання наданого транспортного засобу сталося не з їхньої вини, зокрема у разі припинення (обмеження) перевезення вантажу у певних напрямках, встановленого у випадках і порядку, передбачених транспортними кодексами (статутами).

1. В ч. 1 коментованої статті передбачається взаємна відповідальність перевізника і відправника за ненадання транспортного засобу та його невикористання. Обсяг і підстави відповідальності перевізника за ненадання транспортного засобу, а відправника за ненадання вантажу або невикористання наданого транспортного засобу з інших причин встановлюються договором. Дане правило застосовується за умови, що інше не встановлено транспортними кодексами (статутами).

В більшості транспортних кодексів (статутів) передбачається відповідальність у формі штрафу, що має характер виключної неустойки. На залізничному транспорті розмір штрафу вираховується у відповідній частині ставки добової плати за користування вагонами (ст. 106 СЗ), на автомобільному та внутрішньому водному транспорті — у відстоковому відношенні до провізної плати чи у твердій грошовій сумі за звітну одиницю (статті 128і, 129—131 CAT УРСР; статті 181 — 182 СВВТ СРСР). В КТМ даної відповідальності приділено мало уваги, однак за змістом ряду положень вона настає, як правило, у формі відшкодування збитків (статті 150—151).

2. Відповідно до ч. 2 коментованої статті перевізник і відправник звільняються від відповідальності, якщо ненаданання транспортного засобу або невикористання наданого транспортного засобу сталося не з їхньої вини. При цьому Кодекс до підстав звільнення перевізника і відправника від даної відповідальності відносить припинення (обмеження) перевезення вантажу у певних напрямках, встановленого у випадках і порядку, передбачених транспортними кодексами (статутами). Так, тимчасове припинення або обмеження перевезень вантажів, пасажирів, багажу і пошти автомобільними шляхами може провадитись тільки в разі явищ стихійного характеру або у зв'язку з шляхово-кліматичними умовами (ст.18 CAT УРСР).

Передбачена Кодексом підстава звільнення перевізника і відправника від відповідальності не є винятковою. Так, автотранспортне підприємство або організація і вантажовідправник звільняються від сплати штрафу за невиконання плану перевезень або прийнятого до виконання разового замовлення, якщо воно сталося внаслідок: а) явищ стихійного характеру (заметів, повені, пожежі тощо); б) аварії на підприємстві, внаслідок якої роботу останнього було припинено на строк не менше трьох діб (ст. 132 CAT УРСР).

Стаття 922. Відповідальність перевізника за затримку відправлення пасажира та порушення строку доставлення пасажира до пункту призначення

1. За затримку у відправленні транспортного засобу, що перевозить пасажира, або запізнення у прибутті такого транспортного засобу до пункту призначення перевізник сплачує пасажирові штраф у розмірі, встановленому за домовленістю сторін, транспортними кодексами (статутами), якщо перевізник не доведе, що ці порушення сталися внаслідок непереборної сили, усунення несправності транспортного засобу, яка загрожувала життю або здоров'ю пасажирів, або інших обставин, що не залежали від перевізника.

2. У разі відмови пасажира від перевезення з причини затримки відправлення транспортного засобу перевізник зобов’язаний повернути пасажиру провізну плату.

3. Якщо поїздка пасажира з пункту пересадки не відбулася внаслідок запізнення транспортного засобу, який доставив його у цей пункт, перевізник зобов’язаний відшкодувати пасажирові завдані збитки.

1. В ч. 1 коментованої статті передбачається відповідальність перевізника за затримку відправлення пасажира та порушення строку доставлення його до пункту призначення. Як правило, перше порушення є передумовою іншого, однак воно може мати й самостійне значення.

Кодекс передбачає відповідальність перевізника за дане порушення у формі штрафу. Однак розмір відповідальності встановлюється за домовленістю сторін, транспортними кодексами (статутами).

Для звільнення від відповідальності перевізник повинен довести, що затримка відправлення пасажира та порушення строку доставлення його до пункту призначення сталися внаслідок: а) непереборної сили; б) усунення несправності транспортного засобу, яка загрожувала життю або здоров'ю пасажира; в) інших причин, що не залежали від перевізника. Тобто йдеться лише про такі несправності транспортних засобів, які виникли з незалежних від перевізника причин. Це означає, що перевізник відповідає за дані порушення не на засадах ризику, як звичайний підприємець, а лише за наявності вини, тобто не несе відповідальність за простий випадок.

Під іншими причинами, що не залежали від перевізника, слід розуміти, зокрема, дії компетентних органів, аварії, що перешкоджають руху, тощо.

2. Відповідно до ч. 2 коментованої статті затримка відправлення транспортного засобу надає право пасажиру відмовитися від перевезення і вимагати від перевізника повернення провізної плати. Аналогічні норми містяться і в транспортних кодексах (статутах). Наприклад, у разі затримки в повітряному перевезенні пасажир має право відмовитися від перевезення та вимагати від перевізника, з вини якого сталася затримка, повного повернення сум, сплачених за невикористане перевезення, та компенсацію за затримку, якщо така затримка перевищила розумні строки. При цьому компенсація за затримку в жодному разі не перевищуватиме вартості квитка або його невикористаної частини у відповідному класі обслуговування на рейс між місцем, де була затримка, і місцем призначення (п. 22 Правил повітряних перевезень пасажирів).

3. Важливим є зміст ч. 3 коментованої статті, що містить право пасажира вимагати від перевізника відшкодування завданих збитків, якщо поїздка пасажира з пункту пересадки не відбулася внаслідок запізнення транспортного засобу, який доставив його у цей пункт. До розміру збитків слід віднести повне повернення сум, сплачених за невикористане перевезення, документально підтверджені витрати пасажира, пов'язані із запізненням транспортного засобу. Крім того, перевізник повинен надати пасажиру за встановленими нормами (залежно від часу доби та терміну запізнення і чекання поїздки) безкоштовно: безалкогольні напої, харчування, проживання в готелі, наземний трансфер (аеропорт— місто—аеропорт) тощо.

Стаття 923. Відповідальність перевізника за прострочення доставки вантажу

1. У разі прострочення доставки вантажу перевізник зобов'язаний відшкодувати другій стороні збитки, завдані порушенням строку перевезення, якщо інші форми відповідальності не встановлені договором, транспортними кодексами (статутами).

1. В коментованій статті передбачається відповідальність перевізника за прострочення доставки вантажу. Така відповідальність має місце у випадках винного недотримання строку доставки, встановленого за правилами ст. 919 ЦК України (див. коментар).

Відповідно до ст. 923 ЦК України, у разі прострочення доставки вантажу перевізник зобов'язаний відшкодувати другій стороні збитки, завдані порушенням строку перевезення, якщо інші форми відповідальності не встановлені договором, транспортними кодексами (статутами). На автомобільному і внутрішньому водному транспорті за прострочку в доставці вантажу транспортні підприємства або організації сплачують вантажоодержувачам штраф (ст. 138 CAT УРСР; ст. 188 СВВТ СРСР).

2. Транспортні кодекси (статути) передбачають підстави звільнення перевізника від відповідальності за прострочення доставки вантажу. Так, ПК звільняє перевізника від відповідальності, якщо перевізник доведе, що ним було вжито всіх необхідних заходів для запобігання прострочення або що таких заходів неможливо було вжити, а також якщо прострочення сталося внаслідок несприятливих метеорологічних умов (ст. 94). СВВТ СРСР звільняє перевізника від відповідальності, якщо:

а) прострочення мало місце внаслідок обставин, яких перевізник не міг запобігти і усунення яких від нього не залежало;

б) за наявності повідомлення про зниження руху, опублікованого у встановленому порядку;

в) вантажоодержувач не вивіз доставлений з простроченням вантаж протягом доби, а за судовим відправленням — протягом трьох діб після оголошення чи повідомлення про прибуття його, чи не прийняв пліт протягом доби з дня закінчення буксирування; г) вантажоодержувач протягом 24 годин з моменту прибуття судна не прийняв його під вивантаження (ст. 189).

Стаття 924. Відповідальність перевізника за втрату, нестачу, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти

1. Перевізник відповідає за збереження вантажу, багажу, пошти з моменту прийняття їх до перевезення та до видачі одержувачеві, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти сталися внаслідок обставин, яким перевізник не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало.

2. Перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмірі фактично ї шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини.

1. В ч. 1 коментованої статті передбачається відповідальність перевізника за незбереження вантажу, багажу, пошти, тобто за втрату, нестачу, псування або пошкодження останніх. Так, під втратою вантажу слід розуміти неможливість видачі його одержувачеві протягом встановленого строку в зв'язку з його фізичною загибеллю, крадіжкою або знищенням. Нестача (часткова втрата) має місце тоді, коли перевізник видає одержувачеві вантаж у меншій кількості або меншої ваги, ніж його було прийнято від відправника за єдиним транспортним документом. Псування — це хімічні або біологічні зміни вантажу, а пошкодження — це механічні зміни (поломка, руйнування), що викликають зниження цінності вантажу внаслідок зменшення ефективності використання його за призначенням.

Загальною умовою відповідальності перевізника за втрату, нестачу, псування або пошкодження вантажу є вина, яка припускається. Перевізник відповідає за збереження вантажу після прийняття його до перевезення та до видачі одержувачеві, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування або його пошкодження сталися внаслідок обставин, яким перевізник не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало, а саме сталися не з його вини (презумпція вини перевізника). Тобто, перевізник повинен довести свою невинність шляхом посилання на обставини: по-перше, яким не міг запобігти, та по-друге, усунення яких від нього не залежало. Так, до обставин, яким перевізник не міг запобігти (або безумовних обставин звільнення від відповідальності), слід віднести: а) вантаж прибув у справному вагоні (контейнері) та зі справними пломбами відправника; б) нестача, псування та пошкодження сталися внаслідок природних причин, пов'язаних з перевезенням вантажу на відкритому рухомому складі; в) вантаж перевозиться в супроводі провідника вантажовідправника або вантажоодержувача; г) нестача не перевищує норм природної втрати (ст. 111 СЗ).

У зв'язку з підвищеною небезпекою та можливими стихійними явищами при перевезенні вантажу морським транспортом, коло обставин, які перевізник не міг відвернути, розширено. Це, зокрема: непереборна сила; небезпека та випадковості на морі; рятування людей, суден і вантажів; пожежа, що виникла не з вини перевізника; дії або розпорядження влади (затримання, арешт, карантин тощо); військові дії та народні заворушення; страйки чи інші обставини, які спричинили зупинення або обмеження роботи (ст. 176 КТМ).

Перевізник також може бути звільнений від відповідальності за втрату, нестачу, псування або пошкодження вантажу, якщо доведе наявність обставин, усунення яких від перевізника не залежало, а саме: а) вину відправника або одержувача; б) особливі природні властивості вантажу; в) недоліки тари чи упаковки, які не могли бути помічені за зовнішнім виглядом під час прийняття вантажу до перевезення; г) здача до перевезення вантажу або зазначення у накладній його особливих властивостей, які потребують особливих умов або запобіжних заходів для збереження вантажу при перевезенні; д) здача до перевезення вантажу, вологість якого перевищує встановлену норму.

На відміну від ЦК транспортні кодекси (статути), наприклад КТМ, СЗ, допускають поряд із презумпцією вини перевізника також презумпцію відсутності його вини. За останньою перевізник не зобов'язаний доводити відсутність своєї вини, а навпаки, одержувач або відправник можуть довести вину перевізника.

2. Відповідно до ч. 2 коментованої статті перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятого до перевезення вантажу в розмірі фактичної шкоди. А це означає, що перевізник не зобов'язаний відшкодовувати доходи, які одержувач або відправник міг б реально одержати за звичайних обставин, якби їх право не було б порушене (упущену вигоду). Наприклад, у ст. 114 СЗ передбачається, що залізниця відшкодовує фактичні збитки, що виникли з її вини під час перевезення вантажу, а саме: а) за втрату чи нестачу — у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його нестачі; б) за втрату вантажу, який здано для перевезення з оголошеною вартістю, — у розмірі оголошеної вартості, а якщо залізниця доведе, що оголошена вартість перевищує дійсну, — у розмірах дійсної вартості; в) за псування і пошкодження — у розмірі тієї суми, на яку було знижено його вартість. Крім того, залізниця відшкодовує стягнуту за цей вантаж провізну плату, якщо вона не включається до вартості втраченого вантажу.

У разі, якщо при виявленні нестачі, пошкодження або псування вантажу перевізник і відправник або одержувач не дійшли згоди у визначенні їх причин і суми, на яку зменшилась вартість вантажу, на їх вимогу проводиться експертиза в бюро товарних експертиз або іншими компетентними організаціями чи фізичними особами. Експертиза проводиться у присутності представників перевізника і замовника. Результати її оформляються актом, який підписується експертами і особами, присутніми при проведенні експертизи. Витрати по експертизі оплачуються перевізником або замовником залежно від того, хто виявив ініціативу щодо виклику експерта. В подальшому витрати відносяться на сторону, яка буде у встановленому порядку визнана винною в нестачі, пошкодженні або псуванні вантажу.

Стаття 925. Пред’явлення претензій і позовів, що випливають із договору перевезення

1. До пред'явлення перевізникові позову, що випливає із договору перевезення вантажу, пошти можливим є пред'явлення йому претензії у порядку, встановленому законом, транспортними кодексами (статутами).

2. Позов до перевізника може бути пред'явлений відправником вантажу або його одержувачем у разі повної або часткової відмови перевізника задовольнити претензію або неодержання від перевізника відповіді у місячний строк.

3. До вимог, що випливають із договору перевезення вантажу, пошти, застосовується позовна давність в один рік з моменту, що визначається відповідно до транспортних кодексів (статутів).

1. Досудовий (претензійний) порядок врегулювання спору допускається лише у випадках, прямо передбачених законодавством чи договором. Частиною 1 коментованої статті збережено обов'язковий претензійний порядок у взаємовідносинах по перевезенню вантажу, пошти між особою, що володіє правом пред'явити позов до перевізника, і перевізником. Безпосередньо порядок пред'явлення претензій встановлюється законом, транспортними кодексами (статутами): КТМ (статті 383-387), СВВТ СРСР (статті 218-232), CAT УРСР (статті 159-166), СЗ (статті 130-135).

2. ЦК не визначає строк, протягом якого відправник чи одержувач вантажу, пошти можуть звернутися до перевізника з претензією. Такі строки встановлюють транспортні кодекси (статути). Крім того, вони визначають момент, з якого виникає право на звернення з претензією до перевізника. Наприклад, на залізничному транспорті претензії до залізниць можуть бути заявлені протягом шести місяців, що обчислюються: а) з дня видачі вантажу, багажу або вантажобагажу —для претензій про відшкодування за псування, пошкодження або недостачу вантажу, багажу та вантажобагажу; б) через ЗО діб з дня закінчення терміну доставки — для претензій про відшкодування за втрату вантажу; в) через два місяці з дня прийняття вантажу до перевезення — для претензій про відшкодування за його втрату, що виникли з приводу перевезень у прямому змішаному сполученні; г) через 10 діб після закінчення терміну доставки багажу чи вантажобагажу — для претензій про відшкодування за втрату багажу чи вантажобагажу; д) від дня видачі вантажу, багажу або вантажобагажу — для претензій з приводу прострочення доставки вантажу, багажу або вантажобагажу; є) після закінчення п'ятиденного терміну, встановленого для оплати штрафу, — для претензій про стягнення штрафу за невиконання плану перевезень; ж) з дня встановлення обставин, що спричинили заявлення претензії, — в усіх інших випадках (ст. 134 СЗ).

При цьому до претензії додаються документи, які підтверджують вимоги заявника, а щодо втрати, нестачі, псування або пошкодження також документ, який засвідчує кількість і вартість відправленого вантажу.

3. Частиною 2 коментованої статті встановлено місячний строк, протягом якого перевізник повинен дати відповідь на претензію. CAT УРСР передбачено інші строки для розгляду претензій автотранспортними підприємствами або організаціями: а) протягом трьох місяців — за претензіями, що виникли з перевезень в автомобільному сполученні; б) протягом шести місяців — за претензіями про сплату штрафів (ст. 166), однак дана норма втратила силу як така, що не відповідає ЦК.

Відповідно до ч. 2 коментованої статті, позов до перевізника може бути пред'явлений відправником вантажу або його одержувачем за наявності двох необхідних умов: а) якщо має місце повна або часткова відмова перевізника задовольнити претензію; б) якщо перевізник не дав відповіді на претензію у місячний строк.

4. Позовна давність до вимог, що випливають із договору перевезення вантажу, застосовується в один рік. Момент, з якого починається обчислення строку позовної давності, визначається відповідно до транспортних кодексів (статутів). Наприклад, на автомобільному транспорті вказаний строк обчислюється: а) по стягненню штрафу за непред'явлення вантажу, передбаченого погодженим завданням на перевезення або разовим замовленням, — з дня закінчення строку, встановленого Правилами для звірення записів в обліковому документі по виконанню плану і разового замовлення; б) в усіх інших випадках — з дня настання події, що стала підставою для пред'явлення позову (ст. 168 CAT УРСР).

Стаття 926. Позови щодо перевезення у закордонному сполученні

1. Позовна давність, порядок пред'явлення позовів у спорах, пов'язаних з перевезеннями у закордонному сполученні, встановлюються міжнародними договорами України, транспортними кодексами (статутами).

Відповідно до коментованої статті позовна давність, порядок пред'явлення позовів у спорах, пов'язаних з перевезеннями у закордонному сполученні, встановлюються міжнародними договорами. Так, на автомобільному транспорті позовна давність із ушкодження здоров'ю пасажира становить три роки, а у зв'язку з повною або частковою втратою багажу чи його пошкодженням — один рік (ст. 15 Конвенції про міжнародне автомобільне перевезення пасажирів і багажу); на морському транспорті до будь-якої вимоги про відшкодування шкоди, спричиненої смертю пасажира, заподіянням йому тілесного ушкодження або втратою, пошкодженням багажу, застосовується строк позовної давності в два роки (ст. 15 Афінської конвенції про перевезення морем пасажирів та їх багажу); а відповідно до Конвенції про міжнародні залізничні перевезення на залізничному транспорті для позовів про відшкодування шкоди у разі смерті або поранення пасажирів — строк становить для пасажира три роки, для інших правомочних осіб — три роки, а для інших позовів — один рік (ст. 55 Додатку А), а для позовів із перевезення вантажів — становить один рік та два роки для виплати накладної плати, стягнутої залізницею з одержувача, виплати виручки від продажу вантажу, здійсненого залізницею, збитків або шкоди, що виникли внаслідок дії або бездіяльності з наміром спричинити такі збитки або шкоду чи через недбалість з усвідомленням, що така шкода або збитки можуть бути заподіяні (ст. 58 Додатку В).

Позовна давність, порядок пред'явлення позовів у спорах, пов'язаних з перевезеннями у закордонному сполученні, встановлюються, також транспортними кодексами (статутами). Наприклад, згідно зі ст. 388 КТМ до вимог, що виникають з договорів морського перевезення вантажу, застосовується річний строк позовної давності незалежно від того, здійснюється перевезення у каботажному чи закордонному сполученнях.

Стаття 927. Страхування вантажів, пасажирів і багажу

1. Страхування вантажів, пасажирів і багажу проводиться відповідно до закону.

1. Відповідно до коментованої статті страхування вантажів, пасажирів і багажу проводиться згідно з законом. Тобто дана норма має відсильний характер.

Закон України «Про страхування» встановлює дві форми страхування: добровільне та обов'язкове. Щодо зобов'язань із перевезень вантажів, пасажирів і багажу, то об'єктами добровільного страхування можуть бути: 1) страхування залізничного транспорту; 2) страхування наземного транспорту (крім залізничного); 3) страхування повітряного транспорту; 4) страхування водного транспорту (морського внутрішнього та інших видів водного транспорту); 5) страхування вантажів та багажу (вантажобагажу); 6) страхування цивільної відповідальності власників наземного транспорту (включаючи відповідальність перевізника); 7) страхування відповідальності власників повітряного транспорту (включаючи відповідальність перевізника); 8) страхування відповідальності власників водного транспорту (включаючи відповідальність перевізника); 9) страхування відповідальності перед третіми особами.

В Україні в сфері зобов'язань із перевезень передбачаються наступні види обов'язкового страхування: 1) особисте страхування від нещасних випадків на транспорті; 2) авіаційне страхування цивільної авіації; 3) страхування відповідальності морського перевізника та виконавця робіт, пов'язаних із обслуговуванням морського транспорту, щодо відшкодування збитків, завданих пасажирам, багажу, пошті, вантажу, іншим користувачам морського транспорту та третім особам; 4) страхування цивільної відповідальності власників транспортних засобів; 5) страхування засобів водного транспорту; 6) страхування відповідальності суб'єктів перевезення небезпечних вантажів на випадок настання негативних наслідків при перевезенні небезпечних вантажів; 7) страхування відповідальності морського судновласника.

2. Правове регулювання страхування об'єктів зобов'язань із перевезення здійснюється також транспортними кодексами (статутами).

За ПК обов'язкове страхування здійснюється повітряним перевізником щодо членів екіпажу і авіаційного персоналу, які перебувають на борту повітряного судна, власних, орендованих та переданих їм в експлуатацію повітряних суден, а також своєї відповідальності щодо відшкодування збитків, заподіяних пасажирам, багажу, пошті, вантажу, прийнятим для перевезення; інших користувачів повітряного транспорту. При цьому обов'язкове страхування здійснюється страховиками, які є членами Авіаційного страхового бюро.

Стосовно добровільного страхування, то воно можливе за бажанням пасажира чи іншого користувача повітряного транспорту шляхом укладення відповідного договору.

З метою відшкодування шкоди потерпілим від авіаційної події, стихійного лиха і стимулювання профілактичної діяльності авіації України створюється страховий фонд безпеки авіації.

КТМ регулює порядок укладення та виконання договору морського страхування (статті 239—276). Так, об'єктом морського страхування може бути будь-який пов'язаний з мореплавством майновий інтерес, як-то: судно, у тому числі й таке, що будується, вантаж, фрахт, плата за проїзд, орендна плата, очікуваний від вантажу прибуток і вимоги, що забезпечуються судном, вантажем і фрахтом, заробітна плата, інші види винагороди капітана, інших осіб суднового екіпажу, цивільна відповідальність судноволодільця і перевізника, а також ризик, взятий на себе старховиком (перестрахування).

Про здійснення страхування повинен бути поінформований споживач транспортних послуг. Так, наприклад, відповідно до ст. 12 Закону України «Про автомобільний транспорт» при придбанні квитка пасажиру надається інформація щодо здійсненого виду обов'язкового страхування та про страховика.

Стаття 928. Відповідальність перевізника за шкоду, завдану каліцтвом, іншим ушкодженням здоров я або смертю пасажира

1. Відповідальність перевізника за шкоду, завдану каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю пасажира, визначається відповідно до глави 82 цього Кодексу, якщо договором або законом не встановлена відповідальність перевізника без вини.

1. Транспортні засоби є джерелом підвищеної небезпеки. Майнова відповідальність за шкоду, завдану діяльністю, пов'язаною з підвищеною небезпекою для оточуючих, передбачена главою 82 ЦК (див. коментар) про зобов'язання із відшкодування шкоди. Хоча перевізник і пасажир перебувають у договірних відносинах, шкода життю чи здоров'ю пасажира, завдана під час перевезення, підлягає відшкодуванню відповідно до правил, встановлених для недоговірної шкоди. Така шкода підлягає відшкодуванню в повному обсязі (див. коментар ст. 1166) і незалежно від вини перевізника (див. коментар ст. 1187). Перевізник може бути звільнений від відповідальності, якщо доведе, що шкода завдана внаслідок непереборної сили або умислу потерпілого (див. коментар ч. 5 ст. 1187). Якщо груба необережність потерпілого сприяла виникненню або збільшенню шкоди, то залежно від ступеня вини потерпілого розмір відшкодування зменшується (див. коментар ч. 2 ст. 1193). Однак вина потерпілого не враховується у разі відшкодування додаткових витрат (див. коментар ч. 1 ст. 1195), у разі відшкодування шкоди, завданої смертю годувальника (див. коментар ст. 1200), та у разі відшкодування витрат на поховання (див. коментар ст. 1201).

2. За загальним правилом ст. 1166 ЦК відповідальність заподіювача шкоди будується на засадах вини. Однак із цього правила є винятки, один із яких типово застосовується для пасажирських перевезень. Основу діяльності будь-якого перевізника складає використання належних йому транспортних засобів, а також інших матеріальних об'єктів (механізмів, електроенергії тощо), які за змістом ст. 1187 ЦК (див. коментар) належать до джерел підвищеної небезпеки. Якщо шкода життю або здоров'ю пасажира завдана об'єктивно шкідливими властивостями вказаних об'єктів, то перевізник як володілець джерела підвищеної небезпеки несе відповідальність без вини. Якщо ж вказана шкода виникла з причин, не пов'язаних з такими властивостями, необхідною умовою настання відповідальності перевізника є його вина.

ГЛАВА 65. Транспортне експедирування

Стаття 929. Договір транспортного експедирування

1. За договором транспортного експедирування одна сторона (експедитор) зобов’язується за плату і за рахунок другої сторони (клієнта) виконати або організувати виконання визначених договором послуг, пов'язаних з перевезенням вантажу.

Договором транспортного експедирування може бути встановлено обов'язок експедитора організувати перевезення вантажу транспортом і за маршрутом, вибраним експедитором або клієнтом, зобов'язання експедитора укласти від свого імені або від імені клієнта договір перевезення вантажу, забезпечити відправку і одержання вантажу, а також інші зобов’язання, пов’язані з перевезенням.

Договором транспортного експедирування може бути передбачено надання додаткових послуг, необхідних для доставки вантажу (перевірка кількості та стану вантажу, його завантаження та вивантаження, сплата мита, зборів і витрат, покладених на клієнта, зберігання вантажу до його одержання у пункті призначення, одержання необхідних для експорту та імпорту документів, виконання митних формальностей тощо).

2. Положення цієї глави поширюються також на випадки, коли обов'язки експедитора виконуються перевізником.

3. Умови договору транспортного експедирування визначаються за домовленістю сторін, якщо інше на встановлено законом, іншими нормативно-правовими актами.

1. Частина 1 ст. 929 містить визначення договору транспортного експедирування. Аналіз вказаної норми дає підстави для висновку, що цей договір є двостороннім, оплатним та консенсуальним. Сторонами договору є експедитор та клієнт. Експедитором може бути юридична чи фізична особа - суб'єкт підприємницької діяльності.

Коментована норма встановлює, що клієнтом у договорі транспортного експедирування може бути як відправник, так і одержувач вантажу. Разом із тим норма ст. 627 ЦК, що закріплює принцип свободи договору, дає підстави для висновку, що сторонами договору транспортного експедирування можуть бути й інші особи, інтереси яких пов'язані з перевезенням вантажу та які мають договірні відносини з його відправником та одержувачем, наприклад, власник вантажу, перевізник.

Зміст договору транспортного експедирування складають права та обов'язки сторін договору. Зокрема, на експедитора покладаються обов'язки з організації та виконання послуг, пов'язаних з перевезенням вантажу. Аналіз коментованої статті дозволяє зробити висновок, що усі послуги, що надаються за договором транспортного експедирування, поділяються на основні та додаткові. До основних послуг належать, зокрема, організація перевезення вантажу певним транспортом та за визначеним маршрутом, причому останній може встановлюватися як клієнтом, так і експедитором, укладення договору перевезення вантажу та ін. При цьому необхідно зауважити, що договір перевезення вантажу може укладатися експедитором як від власного імені, так і від імені клієнта. В останньому випадку повноваження експедитора мають підтверджуватися довіреністю, виданою клієнтом.

Включення до предмета договору транспортного експедирування додаткових послуг обумовлене тим, що здійснення окремих видів перевезень вантажів неможливе без вчинення деяких специфічних дій. Наприклад, у тих випадках, коли необхідно перевезти товари через митний кордон України, що має місце при здійсненні експортно-імпортних операцій, необхідно виконати митні формальності. Відтак, додатковими послугами, що надаються за договором перевезення, визначені: сплата мита, зборів і витрат, покладених на клієнта, одержання необхідних для експорту-імпорту документів.

Крім того, до додаткових послуг, що надаються за договором транспортного експедирування законодавець відносить дії, які безпосередньо пов'язані із здійсненням процесу перевезення: завантаження та вивантаження товару, зберігання вантажу, перевірка його кількості та стану.

При цьому слід зазначити, що перелік основних та додаткових послуг, що надаються за договором транспортного експедирування, не є вичерпним, тому сторони у договорі можуть передбачити й інші послуги, що будуть складати його предмет.

Щодо обов'язків клієнта за договором транспортного експедирування, то відповідно до коментованої норми ними є сплата винагороди експедитору, а також оплата усіх витрат, пов'язаних з організацією та виконанням послуг, пов'язаних з перевезенням вантажу. Слід також підкреслити, що права та обов'язки сторін договору транспортного експедирування регулюються статтями 10—13 Закону України «Про транспортно-експедиторську діяльність».

Крім того, норми, присвячені договору транспортного експедирування містяться і у ГК України, зокрема у його ст. 316. Частина 1 вказаної статті дублює ч. 1 ст. 929 ЦК. Про ч. 2 ст. 316 ГК див. коментар до ст. 931 ЦК.

2. Як правило, функції експедитора здійснює особа, що не є перевізником за договором. У той же час можливою є ситуація, за якої транспортна організація, що здійснює перевезення вантажу, укладає з його відправником договір транспортної експедиції. В цьому випадку транспортна організація буде виконувати дії, що складають предмет різних договорів: договору транспортного експедирування та перевезення, хоча формально вони можуть міститися в одному документі.

При виконанні обов'язків експедитора перевізником виникає питання щодо розмежування зобов'язань сторін, що виникають з договорів перевезення та експедиції. Важливість цього питання обумовлена тим, що для регулювання вказаних зобов'язань встановлені різні правила. Це стосується, зокрема, строків позовної давності за вимогами, що випливають із названих договорів. Так, до вимог, що випливають з договору перевезення вантажу, застосовується строк позовної давності в один рік (ч. 3 ст. 925 ЦК). Щодо вимог, що випливають з договору транспортного експедирування, то оскільки глава 65 ЦК не містить спеціальних норм щодо цього, то до названих вимог застосовується загальний строк позовної давності у три роки, передбачений ст. 257 ЦК.

3. Частина 3 коментованої статті надає сторонам свободу у визначенні умов договору транспортного експедирування, яка, однак, може бути обмежена законом або іншими нормативно-правовими актами.

У зв'язку з цим слід зазначити, що відповідно до ст. 9 Закону України «Про транспортно-експедиторську діяльність» від 1 липня 2004 р. № 1955 визначені істотні умови договору транспортного експедирування. Ними, зокрема, є відомості про сторони договору, вид послуги експедитора, вид та найменування вантажу, права, обов'язки сторін, відповідальність сторін, у тому числі в разі завдання шкоди внаслідок дії непереборної сили, розмір плати експедитору, порядок розрахунків, пункти відправлення та призначення вантажу, порядок погодження змін маршруту, виду транспорту, вказівок клієнта, строк (термін) виконання договору, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнута згода.

Обумовлення вказаних умов у договорі транспортного експедирування є важливим, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 638 ЦК договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Стаття 930. Форма договору транспортного експедирування

1. Договір транспортного експедирування укладається у письмовій формі. 2. Клієнт повинен видати експедиторові довіреність, якщо вона є необхідною для виконання його обов'язків.

1. При укладенні договору транспортного експедирування необхідно дотримуватися вимог, передбачених ст. 207 ЦК щодо письмової форми правочину. Недотримання сторонами цих вимог тягне за собою наслідки, передбачені ст. 218 ЦК, тобто позбавляє сторони у випадку виникнення спору посилатися на показання свідків з метою встановлення умов договору, але не позбавляє права використовувати письмові докази, засоби аудіо- та відеозапису та інші докази, наприклад, виконання договору експедитором або клієнтом повністю чи частково.

2. Клієнт видає експедитору довіреність, якщо вона є необхідною для виконання його обов'язків, наприклад, у тому випадку, коли експедитор укладає договір перевезення вантажу не від власного імені, а від імені клієнта. Довіреність експедитору видається з урахуванням правил, встановлених главою 17 ЦК.

Стаття 931. Плата за договором транспортного експедирування

1. Розмір плати експедиторові встановлюється договором транспортного експедирування, якщо інше не встановлено законом. Якщо розмір плати не встановлений, клієнт повинен виплатити експедитору розумну плату.

1. Оплата винагороди експедитора є одним з найосновніших обов'язків клієнта. Сторони договору наділені відносною свободою щодо визначення її розміру, оскільки останній може визначатися законом.

Незважаючи на те, що договір транспортного експедирування є оплатним договором, умова про плату послуг експедитора не є істотною. Такий висновок випливає із змісту коментованої статті, оскільки вона закріплює правило, згідно з яким клієнт сплачує експедитору розумну плату, якщо розмір плати не встановлений у договорі. При цьому розумний розмір плати має встановлюватися з урахуванням вимог ч. 4 ст. 632 ЦК, за якою ціна визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні послуги в момент укладення договору, якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена з його умов. Тобто, доказом «розумності» розміру винагороди експедитора можуть виступати інші аналогічні положення договорів транспортного експедирування, в яких встановлено розмір плати, за умови, що вони були визначені в момент укладення договору, в якому відсутня умова щодо оплати послуг експедитора. (Про момент укладення договору див. ст. 640 ЦК). Разом з тим необхідно підкреслити, що відповідно до ст. 9 Закону України «Про транспортно-експедиторську діяльність» від 1 липня 2004 р. № 1955 розмір плати експедитору є істотною умовою договору транспортного експедирування. Згідно з цією статтею платою експедитору вважаються кошти, сплачені клієнтом експедитору за належне виконання договору транспортного експедирування. При цьому в плату експедитору не включаються витрати експедитора на оплату послуг (робіт) інших осіб, залучених до виконання договору транспортного експедирування, зборів (обов'язкових платежів), що сплачуються при виконанні договору транспортного експедирування.

2. Слід зауважити, що ч. 2 ст. 316 ГК України встановлює, що плата за договором транспортного експедирування здійснюється за цінами, що визначаються відповідно до глави 21 ГК. Разом з тим, необхідно зазначити, що вказана глава встановлює лише загальні принципи щодо правового регулювання цін та ціноутворення у сфері господарювання і не містить якихось конкретних норм стосовно встановлення розміру цін.

Стаття 932. Виконання договору транспортного експедирування

1. Експедитор має право залучити до виконання своїх обов’язків інших осіб.

2. У разі залучення експедитором до виконання своїх обов’язків за договором транспортного експедирування інших осіб експедитор відповідає перед клієнтом за порушення договору.

Правило коментованої статті конкретизує, передбачену ст. 528 ЦК щодо виконання обов'язків боржника іншою особою і відповідальності боржника за дії інших осіб, на яких покладено виконання зобов'язання (ст. 618 ЦК). Залучення інших осіб до виконання обов'язків експедитора є його правом. Необхідність включення до ЦК коментованої статті обумовлена специфікою відносин транспортного експедирування, яка полягає в тому, що експедитор найчастіше не може обійтися без послуг інших осіб, зокрема, послуг з доставки вантажу з місця призначення до місця відправлення. Експедитори часто укладають договори із відповідними транспортними організаціями та передають їм виконання усіх або частини своїх обов'язків за договором транспортного експедирування. Разом з тим необхідно зазначити, що відповідальним перед клієнтом лишається експедитор, який має право в порядку регресу відшкодувати збитки, заподіяні невиконанням або неналежним виконанням обов'язків іншою особою, а також застосувати інші засоби відповідальності, передбачені договором між експедитором та іншою особою або цивільним законодавством.

Стаття 933. Документи та інша інформація, що надаються експедиторові

1. Клієнт зобов’язаний надати експедиторові документи та іншу інформацію про властивості вантажу, умови його перевезення, а також інформацію, необхідну для виконання експедитором обов’язків, встановлених договором.

2. Експедитор повинен повідомити клієнта про виявлені недоліки одержаної інформації, а в разі її неповноти — вимагати у клієнта необхідну додаткову інформацію.

3. У разі ненадання клієнтом документів та необхідної інформації експедитор має право відкласти виконання своїх обов'язків за договором транспортного експедирування до надання документів та інформації в повному обсязі.

4. Клієнт відповідає за збитки, завдані експедиторові у зв’язку з порушенням обов’язку щодо надання документів та інформації, визначених частиною першою цієї статті.

1. Частина 1 коментованої статті покладає на клієнта обов'язок надати експедитору інформацію, без якої останній не може виконувати своїх обов'язків. Зокрема, клієнт зобов'язаний надати інформацію щодо властивостей вантажу та умов його перевезення, наприклад, якісні характеристики вантажу, його особливі властивості, а також пов'язані із цими характеристиками умови перевезення. Зазначена інформація є особливо важливою, коли клієнт доручає експедитору здійснити не лише основні, а й додаткові послуги. Коментована норма не встановлює, у якій формі має надаватися така інформація, а також, яка ще має надаватися інформація для виконання експедитором його обов'язків. Відповідно до ч. 3 ст. 929 ЦК умови договору транспортного експедирування визначаються за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом чи іншими нормативно-правовими актами. Так, наприклад, ст. 12 Закону України «Про транспортно-експедиторську діяльність» покладає на клієнта обов'язок надати експедитору повну, точну і достовірну інформацію щодо найменування, кількості та інших характеристик вантажу, його властивостей, умов його перевезення, іншу інформацію, необхідну для виконання експедитором своїх обов'язків за договором транспортного експедирування, а також документи, що стосуються вантажу, які потрібні для здійснення митного, санітарного та інших видів державного контролю і нагляду, забезпечення безпечних умов перевезення вантажу. Проте законодавець не розкриває поняття «інших характеристик вантажу», «інформації, необхідної для здійснення експедитором своїх обов'язків». Відтак, зміст інформації, яка необхідна експедитору для виконання його обов'язків за договором, а також форма, у якій зазначена інформація має доводитися до відома експедитора, має бути визначена у договорі. Експедитору, зокрема, може знадобитися інформація про надіслані перевізнику заявки та замовлення, про транспортні та інші умови укладених клієнтом контрактів на поставку товарів, порядок розрахунків за поставлену продукцію тощо.

2. Частина 2 коментованої статті покладає на експедитора обов'язок перевірити одержану інформацію і вимагати у клієнта необхідних додаткових даних, а також повідомити його про недоліки одержаної інформації. Разом з тим названа норма не зазначає, у які строки експедитор повинен повідомити клієнта про виявлені недоліки інформації. Відтак, доцільним є обумовлення зазначених строків у договорі. Якщо договір не містить такої умови, то експедитор має діяти добросовісно та розумно з тим, щоб його зволікання не призвело до неможливості подальшої діяльності клієнта та виникнення збитків.

3. Частина 3 коментованої статті надає експедитору право не виконувати своїх обов'язків до надання йому необхідної інформації. Проте скористатися правом, встановленим коментованою нормою, експедитор може лише у разі, якщо він своєчасно здійснить запит необхідної інформації у клієнта, а останній, незважаючи на запит, не усуне її недоліки. Підставою для такого висновку є частина 2 коментованої статті.

4. Невиконання вимог, передбачених ч. 1 та ч. 2 коментованої статті, може призвести до збитків експедитора, які клієнт зобов'язаний відшкодувати. Якщо договором транспортного експедирування або законом не передбачено іншого, збитки підлягають відшкодуванню у повному обсязі ( ч. 3 ст. 22 ЦК).

Стаття 934. Відповідальність експедитора за договором транспортного експедирування

1. За порушення обов’язків за договором транспортного експедирування експедитор відповідає перед клієнтом відповідно до глави 51 цього Кодексу.

1. У разі невиконання чи неналежного виконання обов'язків за договором транспортного експедирування клієнт може вимагати розірвання договору, зміни умов зобов'язання, відшкодування збитків та моральної шкоди (ст. 611 ЦК). Крім того, клієнт вправі вимагати від експедитора сплати неустойки незалежно від відшкодування збитків, якщо ще передбачено договором або законом. Разом із тим законодавець надає сторонам можливість передбачити у договорі відшкодування збитків лише в тій частині, в якій вони не покриті неустойкою. Договором також може бути передбачено стягнення неустойки без права на відшкодування збитків або можливість за вибором кредитора стягнути чи відшкодувати збитки (ст. 624 ЦК).

2. Іншим правовим наслідком, передбаченим п. 1 ч. 1 ст. 611 ЦК, є одностороння відмова від зобов'язання. Проте для того, щоб така відмова була правомірною, необхідно, щоб можливість її настання була передбачена договором чи законом. Враховуючи те, що на даний час одностороння відмова клієнта від договору транспортного експедирування за порушення умов договору експедитором законом не передбачена, сторони договору, які бажають застосувати вказану санкцію, мають передбачити можливість її настання у договорі. Слід також зауважити, що ст. 14 Закону України «Про транспортно-експедиторську діяльність» передбачає відповідальність кредитора перед клієнтом за кількість місць, вагу, якщо проводилося контрольне зважування у присутності представника перевізника, що зафіксовано його підписом, належність упаковки згідно з даними товарно-транспортних документів, що засвідчені підписом представника перевізника. Крім того, зазначена стаття встановлює відповідальність експедитора за дії та недогляд третіх осіб, залучених ним до виконання договору транспортного експедирування, у тому порядку, як і за власні дії.

Стаття 935. Відмова від договору транспортного експедирування

1. Клієнт або експедитор має право відмовитися від договору транспортного експедирування, попередивши про це другу сторону в розумний строк. Сторона, яка заявила про таку відмову, зобов'язана відшкодувати другій стороні збитки, завдані їй у зв’язку із розірванням договору.

1. Коментована стаття передбачає можливість сторін договору транспортного експедирування відмовитися від договору. На відміну від відмови від договору, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 611 ЦК, відмова від договору, встановлена коментованою статтею, закріплює можливість для сторін відмовитися від договору, коли виконання договору відбувається без порушень його умов іншою стороною. При цьому коментована норма не містить переліку обставин, за яких сторона має право відмовитися від договору. Відтак, сторона за договором транспортного експедирування може зробити це за будь-яких обставин. При цьому, вона повинна задовольнити дві вимоги, встановлені коментованою статтею: повідомити про відмову іншу сторону в розумний строк та відшкодувати їй збитки, заподіяні у зв'язку із розірванням договору. Питання щодо того, чи є строк розумним, у випадку виникнення спору може бути вирішений судом. Вказівка закону на розумний строк, протягом якого слід реалізувати своє право на односторонню відмову від виконання обов'язків за договором транспортного експедирування, не виключає внесення до договору умов про порядок здійснення цього права і зазначення дати, після якої сторона припинить виконання своїх обов'язків за договором.

2. Відповідно до ч. 3 ст. 651 ЦК у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір відповідно є розірваним або зміненим з правовими наслідками, що передбачені ст. 653 ЦК.

ГЛАВА 66. Зберігання

Параграф 1. Загальні положення про зберігання

Стаття 936. Договір зберігання

1. За договором зберігання одна сторона (зберігай) зобов'язується зберігати річ, яка передана їй другою стороною (поклажодавцем), і повернути її поклажодавцеві у схоронності.

2. Договором зберігання, в якому зберігачем є особа, що здійснює зберігання на засадах підприємницької діяльності (професійний зберігач), може бути встановлений Обов’язок зберігача зберігати річ, яка буде передана зберігачеві в майбутньому.

3. Договір зберігання є публічним, якщо зберігання речей здійснюється суб’єктом підприємницької діяльності на складах (у камерах, приміщеннях) загального користування.

1. Поняття «зберігання» (за новим ЦК) або «схов» (за ЦК УРСР) може вживатися у багатьох значеннях і, зокрема, в економічному та юридичному. В економічному значенні зберігання може означати певний вид господарської діяльності людини, спрямований на забезпечення фізичної, біологічної, хімічної схоронності об'єктів матеріального світу, на недопущення негативного впливу внутрішніх та зовнішніх факторів. Так, зберігання (схов) може здійснюватися власником речі одноособово або іншими особами (зберігачами) на підставі цивільно-правових договорів, закону чи інших правових засад. У такому разі виникають відповідні зберігальні правовідносини, а відтак, зберігання стає правовою категорією, оскільки зберігач набуває відповідного юридичного обов'язку забезпечити на певних умовах внутрішню і зовнішню схоронність речі.

У цивільному праві України центральне місце в інституті зберігання, безумовно, займають норми, які регулюють договірні відносини щодо зберігання майна, зосереджені у новому ЦК України. Вони увібрали усталені правові конструкції ЦК УРСР, а також багато у чому по-новому врегулювали відносини зі зберігання майна відповідно до сучасних соціально-економічних реалій та світового досвіду розвитку правових систем, а також особливостей правової системи України.

Насамперед привертає увагу оновлена назва договору, що опосередковує регулювання досліджуваних відносин. Якщо у ЦК УРСР таким був договір схову, то у новому ЦК — це договір зберігання. На перший погляд, можна подумати, що тут має місце лише філологічна новела. Однак, насправді, це дещо не так, оскільки у розробників проекту ЦК були певні юридичні підстави цього термінологічного нововведення. Дане питання має свою історію розвитку. Так, ще у римському приватному праві зберігання майна забезпечувалося договором поклажі, згідно з яким одна особа (поклажодавець) передає другій стороні (поклажонаймачеві) на безоплатне зберігання рухому і, як правило, індивідуально визначену річ, з умовою повернення за першою вимогою (Підопригора О. А. Римське право. — К: Юрінком Інтер, 2001. — С. 312). Цей договір вважався реальним, переважно безоплатним. Крім того, існував такий вид зберігання, як секвестр, за яким допускалась передача на зберігання нерухомості.

Після прийняття у 1961 р. Основ цивільного законодавства СРСР до ЦК УРСР увійшла глава 38 «Схов». Можна припустити, що подібне найменування глави та введення договору схову було обумовлено особливостями української мовної термінології та певною мірою неадекватним перекладом російського терміна «хранение», якому найбільше відповідав український термін «зберігання», а не «схов», котрий законодавець застосував у ЦК УРСР. Між тим, під сховом часто розуміють місце для таємного переховування речей або кого-небудь. Водночас під терміном «берегти», «зберігати» необхідно розуміти дбайливе ставлення до когось чи чого-небудь, можливість залишатися у наявності та цілості.

У ЦК України виділено 10 різновидів договорів зберігання (зберігання на товарному складі, зберігання речей у ломбарді, зберігання цінностей у банку, зберігання речей у камерах схову, зберігання речей у гардеробі організацій, зберігання речей пасажира під час його перевезення, зберігання речей у готелі, зберігання речей, що є предметом спору, зберігання автотранспортних засобів, договір охорони). У ЦК УРСР було виділено різновидів схову значно менше (схов у гардеробах, схов майна в готелях, гуртожитках, санаторіях).

Інститут зберігання майна не обмежується нормами, що безпосередньо регулюють договір такого зберігання. Зобов'язання зі зберігання майна можуть виникати з інших договорів (купівлі-продажу, підряду, перевезення тощо), адміністративних актів, судових рішень тощо. Між тим ця обставина у новому ЦК у главі «Зберігання» повною мірою не врахована, що засвідчує невідповідність між назвою глави «Зберігання» та змістом фактично вміщених до неї статей, які регулюють лише ті відносини зберігання, що виникають безпосередньо з договору зберігання майна.

2. У новому ЦК у визначенні поняття договору використовуються ті ж юридичні ознаки, що притаманні договору схову в ЦК УРСР. Згідно з ним за договором схову одна сторона (охоронець) зобов'язується зберігати майно, передане їй другою стороною, і повернути його у цілості (ст. 413). Згідно з ч. 1 ст. 936 ЦК України за договором зберігання одна сторона (зберігач) зобов'язується зберігати річ, передану їй другою стороною (поклажодавцем), і повернути останню поклажодавцеві у схоронності. З наведеного вбачається, що СПІЛЬНИМ ДЛЯ обох визначень є конструкція реального правочину (угоди), оскільки обов'язок зберігати річ виникає лише після її передачі зберігачеві (охоронцеві).

В обох випадках встановлена презумпція реальності договору має винятки. Так, відповідно до ч. 2 ст. 413 ЦК УРСР у договорі схову між соціалістичними організаціями міг бути передбачений обов'язок охоронця прийняти на схов майно, передане йому другою стороною. За новим ЦК (ч. 2 ст. 936) договором зберігання може бути передбачений обов'язок зберігача прийняти річ на зберігання у майбутньому, якщо останній здійснює зберігання на засадах підприємницької діяльності (професійний зберігач).

За ЦК УРСР договір схову вважався безоплатним, якщо інше не встановлено законом або договором (ч. 3 ст. 413). Новий ЦК презумпції безоплатності чи оплатності договору зберігання не містить, однак комплексний аналіз статей про зберігання та інших статей дає підстави вважати, що за загальним правилом договір зберігання є оплатним, якщо інше не встановлено договором або законом. Так, відповідно до ч. 5 ст. 626 ЦК договір є відплатним, якщо інше не передбачено договором, законом чи не випливає із суті договору. У ст. 946 ЦК також передбачається, що плата за зберігання та строки її внесення встановлюються договором зберігання.

Безоплатними є відносини, що виникають, коли громадяни здають майно на короткострокове зберігання у гардероби організацій, камери схову будинків відпочинку, санаторіїв або якщо функцію охоронця бере на себе фізична особа (громадянин) у порядку надання товариських послуг, які часто трапляються у побуті. Договір зберігання може стати оплатним у відносинах між громадянами, якщо при його укладенні сторони це обумовлюють, а також у відносинах, де однією стороною є організація. Договір зберігання має бути оплатним, якщо нормативними актами чи установчими документами передбачено стягнення організацією плати за зберігання майна.

Договір зберігання належить до двосторонніх договорів, тобто при оплатних і безоплатних відносинах зобов'язання зберігання є взаємними, де існують певні права та обов'язки обох сторін. Зберігач, зокрема, зобов'язаний забезпечити зберігання майна і повернути його іншій стороні, яка, у свою чергу, зобов'язана після закінчення строку, зазначеного охоронцем, взяти назад здане нею на зберігання майно і відшкодувати зберігачеві витрати, необхідні для зберігання майна, та збитки, завдані його властивостями, коли зберігач, приймаючи майно на зберігання, не знав і не повинен був знати про ці властивості. Якщо ж договір оплатний, то обов'язком поклажодавця є також сплата зберігачеві винагороди, розмір якої визначений договором або затверджений у встановленому законом порядку таксами, ставками, тарифами.

Договір зберігання належить до категорії договорів про надання послуг, а відтак на нього можуть поширюватися норми гл. 63 «Послуги. Загальні положення». Необхідно, однак, враховувати, що сукупність норм інституту зберігання майна не обмежується нормами ЦК. Такі норми містяться у численних законодавчих актах, у тому числі різногалузевої належності. Це, зокрема: Митний кодекс України, Кодекс торговельного мореплавства України, Повітряний кодекс України, закони України: «Про нотаріат», «Про державний матеріальний резерв», «Про зерно та ринок зерна в Україні», «Про банки і банківську діяльність», «Про виконавче провадження», «Про національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні»; Статут залізниць України. Особливу увагу слід також звернути на ст. 294 Господарського кодексу України, яка складається з чотирьох частин. У них визначається переважно поняття товарного складу та міститься застереження про те, що відносини зберігання на товарному складі регулюються відповідними положеннями ЦК України. За таких обставин ст. 294 ГК фактично немає праворегулюючого значення для зберігальних відносин на товарному складі. У своїй сукупності норми ЦК, інших законодавчих актів, які регулюють відносини зі зберігання за різними правовими підставами, утворюють комплексний правовий інститут, що має загалом цивільно-правову природу. Звичайно до цього інституту не входять, як правило, норми, що регулюють відносини зі зберігання майна, які виникають з трудових, службових обов'язків. Таким чином, як засвідчує загальний аналіз правового регулювання зберігання, у новому ЦК України зосереджена основна частина правових норм, що визначають найважливіші правові засади зберігання різноманітних видів договірного та позадоговірного зберігання. Водночас чимало правових норм міститься за межами ЦК у різноманітних актах законодавства, у тому числі й тих, які не є безпосередньо цивільно-правовими.

3. Аналіз насамперед відповідних положень нового ЦК України дає можливості визначити наступні основні підстави виникнення зобов'язань зберігання.

До першої групи підстав виникнення обов'язку зберігання необхідно віднести підстави, які виникають з особливого правового статусу окремих суб'єктів цивільного права (наприклад, опікунів). Відповідно до ст. 72 ЦК опікун зобов'язаний дбати про збереження та використання майна підопічного у його інтересах. На жаль, у цьому разі не розкриваються права і обов'язки опікуна у сфері зберігання майна підопічного. Тому тут можна лише зауважити, що опікун може особисто зберігати майно підопічного або передавати його на зберігання іншим особам за договором зберігання.

Друга група підстав виникнення у особи обов'язку зберігати чуже майно пов'язана з його безхазяйністю або з випадковим правомірним фактичним заволодінням нею таким майном. Це зберігальне зобов'язання стосовно безхазяйних речей, що не мають власника або власник яких невідомий (ст. 335 ЦК), щодо знахідки (ст. 337), стосовно бездоглядної домашньої тварини (статті 340—342), щодо виявленого скарбу (ст. 343). Знову ж таки у цих випадках законодавець, як правило, не визначає умов та порядку зберігання майна, але встановлює певні правові наслідки незбереження майна. Наприклад, відповідно до ст. 337 ЦК особа, яка знайшла загублену річ, відповідає за її втрату, знищення або пошкодження у межах вартості останньої лише у разі свого умислу або грубої необережності, що свідчить про встановлення певної обмеженої відповідальності зберігача знахідки, яка не настає у разі виникнення негативних наслідків щодо збережуваної знахідки за наявності простої необережності у діях зберігача. Звичайно, наявність прогалин у регулюванні відносин зберігання майна, отриманого зберігачем у перерахованих випадках, є небажаним правовим явищем. Однак у разі необхідності вирішити спір щодо зберігання майна, яке виникло з правомірних односторонніх дій особи, суд не позбавлений можливості застосовувати аналогію закону чи аналогію права відповідно до ст. 8 ЦК. Отже, у зазначених випадках правовою підставою є факт позадоговірного правомірного заволодіння чужим майном та припис закону.

У силу законодавчого припису виникають зберігальні зобов'язання щодо спадкового майна, які реалізуються у двох основних формах та у порядку, встановлених нормами спадкового права (статті 1283, 1285, 1286, 1287, 1288, 1290).

По-перше, заходи охорони можуть вживатися з метою зберігання спадкового майна до прийняття спадщини спадкоємцями нотаріусом за місцем її відкриття, а у населених пунктах, де немає нотаріуса, — відповідними органами місцевого самоврядування з власної ініціативи або за заявою спадкоємців (ст. 1283 ЦК). При цьому, якщо у складі спадщини є майно, яке потребує утримання, догляду, вчинення інших фактичних чи юридичних дій для підтримання його в належному стані, нотаріус (відповідний орган місцевого самоврядування), у разі відсутності спадкоємців або виконавця заповіту, укладає договір на управління спадщиною з іншою особою (ст. 1285). І хоча у даному випадку мова йде про укладення договору на управління спадщиною, такий договір, на наш погляд, може мати змішаний (комплексний) характер, а відтак, містити також ознаки договору зберігання.

По-друге, охоронні заходи можуть вживатися виконавцем заповіту, визначеним заповідачем, а якщо останній не визначений заповідачем — виконавцем, призначеним за ініціативою спадкоємців, або виконавцем, призначеним нотаріусом за місцем відкриття спадщини, якщо заповідач не призначив виконавця заповіту чи коли виконавець відмовився від виконання заповіту або був усунутий від його виконання і якщо цього вимагають інтереси спадкоємців (статті 1286, 1287,1288). При цьому ст. 1290 ЦК визначаються повноваження виконавця заповіту, серед яких, зокрема, передбачається його обов'язок вжити заходів щодо охорони спадкового майна, управляти спадщиною. Цілком очевидно, що серед заходів охорони та управління спадщиною можуть бути також обов'язки стосовно зберігання майна. Повноваження виконавця заповіту посвідчуються документом, який видається нотаріусом за місцем відкриття спадщини (ст. 1290). Тут можна припустити, що виконавець заповіту може або безпосередньо здійснювати зазначені повноваження, або укладати окремі договори з іншими особами на охорону, в тому числі зберігання спадкового майна, на які мають поширюватися відповідні норми ЦК України, що регулюють договір зберігання.

Однак центральне місце серед підстав виникнення зобов'язань із зберігання майна займає, безперечно, власне договір зберігання, врегульований статтями 936— 953, 956—975, 977 ЦК, який належить до категорії договорів про надання послуг, оскільки послуга зі зберігання є такою, що споживається у процесі її здійснення і не призводить до певного матеріалізованого новоствореного об'єкта.

Важливою є норма ст. 954 ЦК, згідно з якою положення глави про зберігання застосовуються також до зберігання, яке здійснюється на підставі закону, якщо інше ним не встановлено. Тобто маються на увазі ті зобов'язання зі зберігання, які виникають безпосередньо на підставі як норм ЦК України, частина яких проаналізована вище, так і норм інших законів. У такій редакції ст. 954 хоча і не визначає конкретних законних підстав зберігання, але є необхідною. Адже вона дозволяє заповнити правовий вакуум у врегулюванні такого зберігання шляхом субсидіарного застосування норм гл. 66 ЦК до відносин, які виникають поза договором зберігання.

При вирішенні цієї проблеми необхідно враховувати, що у багатьох актах законодавства поняття «послуги» вживається не в цивілістичному, а у загально-правовому значенні, що обумовлює можливість включення до них правовідносин, реалізація яких завершується створенням певного матеріалізованого об'єкта або призводить до споживання наданої послуги. Однак під дію ст. 901 нового ЦК мають підпадати відносини перевезень, експедирування, зберігання, страхування, доручення та інші договірні відносини, не передбачені ЦК, але у результаті реалізації яких відбувається споживання послуги в юридичному значенні.

У новому ЦК закріплені численні випадки виникнення зберігальних обов'язків у сторони за іншими цивільними договорами.

Так, відповідно до ст. 587 ЦК володілець предмета застави зобов'язаний вживати заходів до його зберігання. За ст. 667 ЦК продавець зобов'язаний, якщо право власності переходить до покупця раніше від передання товару, зберігати останній, не допускаючи його погіршення.

У ст. 690 ЦК передбачено ситуацію, коли покупець відмовляється від прийняття товару. У такому разі покупець зобов'язаний забезпечити його схоронність, негайно повідомивши продавця про відмову від прийняття товару.

За ст. 815 ЦК наймач зобов'язаний забезпечувати збереження житла, підтримуючи його у належному стані.

У новому ЦК не опосередковано, як це було передбачено у ЦК УРСР, а прямо встановлено у ст. 841 обов'язок підрядника вживати усіх заходів до зберігання майна, переданого йому замовником.

Відповідно до ст. 824 ЦК перевізник відповідає за зберігання вантажу, багажу, пошти. З наведеного випливає, що перевізник за договором перевезення зобов'язується не лише перевезти вантаж, багаж, пошту, а й водночас бере на себе обов'язок щодо зберігання майна.

Стаття 1021 ЦК встановлює обов'язок комісіонера зберігати майно комітента.

Особа, яка володіє предметом застави, зазначається у ст. 587 ЦК, зобов'язана, якщо інше не встановлено договором, вживати заходів, необхідних для зберігання предмета застави. Зберігальні обов'язки можуть випливати і з інших договорів, навіть тоді, коли це прямо у них не записано. Це означає, що зберігальне зобов'язання може бути як самостійним предметом договірного зобов'язання, так і додатковим обов'язком іншого зобов'язання. Тому можна припустити, що у ст. 954 ЦК, очевидно, випадково не було застережено про можливість поширення правил про договір зберігання на зберігальні відносини, які виникають за іншими договорами. Наразі необхідність у існуванні такого застереження є незаперечною.

Так, досить поширеними є відносини щодо зберігання майна за рішеннями та іншими актами судових органів, органів слідства, виконавчої служби. У новому ЦК України вміщена стаття про зберігання майна, що є предметом спору (ст. 976). За нею дві чи більше особи, між якими виник спір про право на річ, можуть передати останню третій особі на період вирішення спору судом. Спірна річ може бути також передана на зберігання за рішенням суду. При цьому зберігачем може бути особа, призначена судом, або особа, визначена за домовленістю сторін, між якими є спір. Однак у запропонованій редакції ст. 976 ЦК не містить конкретних відповідей ні про порядок оформлення зберігання, ні про його умови, ні про інші важливі питання, а відтак, вона не має необхідного праворегулюючого значення. Вважаємо, що такі дії суд може вчиняти, зокрема, відповідно до вимог ЦК з метою забезпечення цивільного позову, хоча у ньому безпосередньо не йдеться про такий засіб забезпечення позову.

Більш ґрунтовно врегульовані такі відносини щодо забезпечення цивільного позову в Кримінально-процесуальному кодексі України, згідно з яким слідчий за клопотанням цивільного позивача або з своєї ініціативи зобов'язаний вжити заходів до забезпечення заявленого у кримінальній справі цивільного позову та можливого у майбутньому цивільного позову, а також забезпечення виконання вироку в частині можливої конфіскації майна (ст. 125). Таке забезпечення здійснюється шляхом накладення на відповідне майно арешту. Згідно зі ст. 126 КПК майно, на яке накладено арешт, описується і може бути передане на зберігання представникам підприємств, установ, організацій або членам родини обвинуваченого чи іншим особам. Арешт майна і передача його на зберігання оформлюються протоколом, який підписують особа, яка проводила опис, поняті та особа, яка прийняла майно на зберігання, а до протоколу додається підписаний ними опис переданого на зберігання майна. Такі процесуальні документи якраз і є доказом виникнення договірних відносин зі зберігання описаного майна між органами слідства і фізичною чи юридичною особою, яка прийняла його на зберігання. Отже, у цих випадках закон не вимагає укладення договору в письмовій формі.

Арешт майна можуть вчиняти також державні виконавці у межах виконавчого провадження з метою примусового виконання рішень судів та інших органів відповідно до Закону України «Про виконавче провадження». Згідно зі ст. 58 цього Закону майно, на яке накладено арешт, за винятком грошей, цінних паперів, ювелірних та інших побутових виробів із золота, срібла, платини і металів платинової групи, дорогоцінних каменів і деяких інших виробів, передається на зберігання боржникові або іншим особам, призначеним державним виконавцем, під розписку в акті опису, копія якого передається боржникові, а у випадках, коли обов'язок зберігання майна покладено на іншу особу, — також зберігачеві.

Зберігальні правовідносини можуть виникати відповідно до норм митного законодавства, яким передбачається декілька видів зберігання товарів на митних та інших складах. Так, у Митному кодексі України (далі — МК) вміщено гл. 14 «Тимчасове зберігання» та гл. 24 «Зберігання товарів і транспортних засобів на складах митних органів».

Згідно зі ст. 99 МК України товари і транспортні засоби з моменту пред'явлення митному органу і до випуску відповідно до обраного митного режиму з дозволу відповідного митного органу розміщуються на складах тимчасового зберігання до завершення митного контролю. При цьому взаємовідносини власника складу тимчасового зберігання з особами, які розміщують товари і транспортні засоби на складі, визначаються договором зберігання (ст. 102 МК). Отже, у цьому разі підставою виникнення зберігального зобов'язання слугують дозвіл митних органів (адміністративний акт) та договір зберігання. А відтак, цивільно-правова природа зберігання майна на складі тимчасового зберігання не викликає сумнівів. Склади тимчасового зберігання можуть бути закритого та відкритого типу, створювані власниками—суб'єктами підприємництва у встановленому порядку.

Статтями 166—171 гл. 24 МК України врегульовано умови та порядок зберігання товарів і транспортних засобів на складах митних органів. Обов'язково митному органу для зберігання передаються товари: 1) не пропущені з відповідних підстав через митну територію; 2) ввезені громадянами на митну територію України без сплати встановлених податків та зборів; 3) які до закінчення строків тимчасового зберігання підприємствами не були задекларовані власником до відповідного митного режиму; 4) котрі заявлені у режим відмови на користь держави (ст. 166 МК). Крім того, на митних складах можуть зберігатися, зокрема: товари, що знаходяться на тимчасовому зберіганні під митним контролем; товари, які вивозяться за межі митної території України; товари, що перебувають у режимі транзиту; товари, вилучені як безпосередні предмети порушення митних правил (ст. 168 МК). Перераховані випадки зберігання майна можна визначити як зберігання у режимі митного складу.

4. Предметом договору зберігання можуть бути, як правило, рухомі речі, визначені індивідуальними ознаками, які не переходять у власність зберігача. Ця ознака дозволяє відмежувати договір зберігання від деяких інших договорів, наприклад, від договору позики. За ним позикодавець передає позичальнику речі, визначені родовими ознаками, у власність. І лише в окремих випадках на зберігання можуть передаватися речі з родовими ознаками (див. коментар до ст. 941).

5. Сторонами договору зберігання є поклажодавець і зберігач, якими можуть бути як фізичні, так і юридичні особи, що мають необхідну дієздатність.

Поклажодавцями в основному є власники майна, що здають його на зберігання. Але це не становить обов'язкову умову дійсності договору, який укладається. Будь-яка особа, котра має юридичний інтерес щодо зберігання майна, яке перебуває в її правомірному володінні, має право укласти договір зберігання як поклажодавець, хоча це майно і не належить їй на праві власності. Тим самим не виключена можливість здавання на зберігання речей заставодержателем, наймачем, перевізником тощо. Що стосується власника, то можливість вимагати у таких випадках майно від охоронця підпорядкована загальним правилам. Оскільки зберігач лише володіє річчю, але не стає її власником, дійсний власник, який має право на вилучення речі у поклажодавця, набуває такого права і щодо зберігача незалежно від його добросовісності та інших обставин справи. Добросовісність зберігача та спосіб вибуття речі з володіння власника можуть вплинути лише на взаємні розрахунки між сторонами. Так, якщо наймач майна після закінчення терміну договору найму здає його на оплатне зберігання замість того, щоб повернути майно власникові, віндикаційний позов власника буде задоволений, навіть, проти добросовісного володільця. Але у такому цивільному спорі позивач повинен внести зберігачеві плату за зберігання, переклавши тим самим заподіяну шкоду на їх заподіювача, тобто поклажодавця (Иоффе О. С. Обязательственное право. — М., 1975. — С. 496—497).

6. У ч. 2 коментованої статті зазначена спеціальна категорія зберігачів — професійні. Так, відповідно до ч. 2 ст. 936 ЦК професійним зберігачем є особа, що здійснює зберігання на засадах підприємницької діяльності. Крім того, у ч. 3 цієї ж статті виділяється категорія публічного договору, якщо зберігання здійснюється суб'єктом підприємницької діяльності на складах (у камерах, приміщеннях) загального користування. Наведені положення є новелами цивільного законодавства, які у правовому розумінні сформульовані не найкращим чином. Так, в обох випадках зберігачами є суб'єкти підприємницької діяльності.

У першому — професійними зберігачами повинні вважатися усі суб'єкти підприємницької діяльності, з чим не можна погодитись. Тут, очевидно, наявна певна помилка, оскільки укладати договори зберігання мають право усі суб'єкти підприємництва. Вводячи категорію професійних зберігачів, розробники ЦК мали на увазі не усіх суб'єктів підприємництва, а лише тих, для яких зберігання є основною статутною діяльністю. Власне, навіть у ЦК УРСР 1963 р. у ст. 418 виділялася певна категорія організацій, на яких покладалася підвищена відповідальність, а саме: організацій, що здійснювали схов. Відповідно у юридичній літературі до таких організацій зараховували ті, для яких зберігання (схов) було основною статутною діяльністю.

Наведений підхід збережено у новому ЦК Російської Федерації, у ст. 886 якого професійними зберігачами визнаються комерційна або некомерційна організація, що здійснює зберігання як професійну діяльність. Професійними зберігачами повинні вважатися й ті суб'єкти підприємництва, які займаються підприємницькою зберігальною діяльністю, для котрої необхідне отримання спеціальної ліцензії відповідно до Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності».

Професійними зберігачами можуть вважатися ломбарди, банківські установи, камери схову, зернові склади тощо.

7. У ч. 3 коментованої статті договори зберігання, яке здійснюється суб'єктом підприємницької діяльності на складах загального користування, належать до категорії публічних договорів. Це означає, зокрема, що зберігач за вказаних обставин зобов'язаний укладати договори зберігання з будь-яким поклажодавцем, якщо для цього у нього є така можливість (див. коментар до ст. 633).

Стаття 937. Форма договору зберігання

1. Договір зберігання укладається у письмовій формі у випадках, встановлених статтею 208 цього Кодексу.

Договір зберігання, за яким зберігач зобов'язується прийняти річ на зберігання в майбутньому, має бути укладений у письмовій формі, незалежно від вартості речі, яка буде передана на зберігання.

Письмова форма договору вважається дотриманою, якщо прийняття речі на зберігання посвідчене розпискою, квитанцією або іншим документом, підписаним зберігачем.

2. Прийняття речі на зберігання при пожежі, повені, раптовому захворюванні або за інших надзвичайних обставин може підтверджуватися свідченням свідків.

3. Прийняття речі на зберігання може підтверджуватися видачею поклажодавцеві номерного жетона, іншого знака, що посвідчує прийняття речі на зберігання, якщо це встановлено законом, іншими актами цивільного законодавства або є звичним для цього виду зберігання.

1. Частиною 1 підтверджується дія загальних правил про форму правочинів та встановлюються спеціальні правила щодо форми договору зберігання. Так, відповідно до ч. 1 договір зберігання укладається у письмовій формі у випадках, встановлених ст. 208 цього Кодексу. Згідно з даною статтею у письмовій формі належить вчиняти правочини, у тому числі зі зберігання, між юридичними особами; між фізичною та юридичною особою (крім тих, які можуть вчинятися усно за правилами ст. 206 ЦК); правочини фізичних осіб між собою на суму, що перевищує у 20 і більше разів розмір неоподатковуваного мінімуму (крім правочинів, які можуть вчинятися усно) й інші правочини, щодо яких законом встановлена письмова форма. Таким чином, у зазначених вище випадках договір зберігання повинен укладатися у письмовій формі.

Водночас у ч. 1 ст. 937 ЦК міститься спеціальне застереження про те, що договори зберігання, в яких зберігач зобов'язується прийняти річ на зберігання у майбутньому, повинен бути укладений у письмовій формі, незалежно від вартості речі, що має бути передана на зберігання. Даною нормою не визначається суб'єктний склад таких зберігачів. Тому її, очевидно, необхідно тлумачити у контексті змісту ч. 2 ст. 936 ЦК, якою право укладати консенсуальні договори зберігання надається лише професійним зберігачам. Однак все-таки існує певна неузгодженість у цій частині правових норм, адже конструкція ч. 2 ст. 937 ЦК може дати підстави і для розширеного тлумачення кола зберігачів. Щоб уникнути вказаної двозначності, її можна розуміти так, що правило про обов'язковість письмової форми договору зберігання з обов'язком прийняти річ на зберігання у майбутньому стосується тільки професійних зберігачів, передбачених ч. 2 ст. 936 ЦК.

Ст. 937 ЦК України (у ЦК УРСР така норма була відсутня) не вимагає зберігання у вигляді єдиного письмового документа, підписуваного сторонами, оскільки письмова форма вважатиметься дотриманою також тоді, коли прийняття речі на зберігання посвідчене розпискою, квитанцією або іншим документом, підписаним зберігачем. Наведене правило не притаманне лише договору зберігання. Воно ґрунтується на загальних положеннях інституту правочину. Адже за ч. 1 ст. 207 ЦК правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або декількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони, або коли воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку. Власне подібна норма була закладена також у ст. 154 (ч. 2) ЦК УРСР, за якою договір, котрий вимагав обов'язкового письмового оформлення, міг укладатися як шляхом складання єдиного документа, підписаного сторонами, так і шляхом обміну листами, телеграмами, телефонограмами тощо, підписаними стороною, яка їх відсилає. Однак, на відміну від ст. 207 ЦК, у якій перераховуються лише засоби зв'язку, за допомогою котрих забезпечується письмове чи прирівнюване до письмового оформлення різних видів договорів, у ст. 937 ЦК вказується орієнтовний перелік конкретних письмових документів, підтверджуючих факт їх укладання. З юридичної точки зору, це логічно, адже договір зберігання має свої особливості. Одержання поклажодавцем від зберігача розписки, квитанції чи іншого підписаного ним документа слугує належним доказом укладення договору, а врешті — достатньою гарантією для захисту прав сторін від можливих порушень. Отже, письмова форма договору повинна вважатися дотриманою у разі його вчинення відповідно до вимог ст. 207 ЦК, а також, якщо прийняття речі на зберігання посвідчене розпискою, квитанцією або іншим документом, підписаним зберігачем.

2. Частина 2 ст. 937 встановлює виняток з правил щодо оформлення зберігання у разі настання надзвичайних ситуацій. Так, необов'язковим є дотримання наведених вище вимог про форму договору зберігання при прийнятті речі на зберігання при пожежі, повені, раптовому захворюванні або за інших надзвичайних обставин. Цей факт може підтверджуватися показаннями свідків. Тут необхідно враховувати, що у коментованій статті наводиться лише орієнтовний перелік надзвичайних обставин.

3. У ЦК України (ч. 3 ст. 937) міститься норма, яка дозволяє підтверджувати прийняття речі на зберігання видачею поклажодавцеві номерного жетона, іншого знака, що посвідчує прийняття речі на зберігання, якщо вказане встановлено законом, іншими актами цивільного законодавства чи є звичним для цього виду зберігання. Один з таких випадків мав би бути передбачений ст. 973 ЦК, яка визначає особливості зберігання речей у гардеробі організацій. Такими визначальними особливостями є, по-перше, законодавче визнання зберігачем організації, у гардероб якої здана річ; по-друге, положення цієї статті поширюється тільки на відносини щодо зберігання верхнього одягу, головних уборів у місцях, спеціально відведених для цього, у закладах охорони здоров'я та у інших закладах. На жаль, у ст. 973 ЦК не йдеться про оформлення зберігання таких речей. Тому можна лише припускати, що тут мають застосовуватися положення ч. 3 ст. 937 ЦК про можливість підтвердження прийняття речі на зберігання шляхом видачі поклажодавцеві номерного жетона чи іншого знака.

У цивілістичній науці, однак немає єдиної точки зору на правову природу оформлення договірних відносин зберігання шляхом видачі поклажодавцеві жетона чи іншого номерного (індивідуалізованого) знака. Досить поширеним є погляд, що таке оформлення договірних відносин має прирівнюватися до письмової форми договору. Відповідно автори цієї позиції вважають, що недотримання зазначеного правила позбавляє особу права посилатися на показання свідків (Гражданский кодекс Украинской ССР: Научно-практический комментарий. — К., 1981. — С. 478; Гражданское право: Учебник. Часть 2. — М., 1999. -С. 611; Гражданский кодекс Украины: Научно-практический комментарий. — Харьков, 1999. — С. 597).

Визнання номерного жетона чи іншого знака способом, прирівняним до письмового оформлення, має практичне значення, адже від цього залежатиме вирішення питання про правові наслідки недотримання вимог закону про форму договору зберігання речі. На наш погляд, ні ЦК УРСР, ні новий ЦК не дають безпосередніх підстав для висновку про намір законодавця розглядати видачу номерного жетона чи іншого знака поклажодавцеві як різновид письмової форми, для котрої характерно викладення умов договору письмовими знаками в одному чи декількох документах, підписуваних сторонами. У цих документах тією чи іншою мірою формулюються умови договору, чого немає при видачі номерного жетона чи іншого знака, у якому неможливо відобразити дані умови в силу обмежених у ньому для цього технічних можливостей. Власне, вказане підтверджується текстом ч. 1 ст. 937 ЦК у тій її частині, у якій зазначається, що письмова форма договору вважається дотриманою, якщо прийняття речі на зберігання посвідчене розпискою, квитанцією або іншим документом, підписаним зберігачем. Цілком очевидно, що номерний жетон чи інший знак не підпадають під ознаки зазначених документів. Не дає підстав для іншого висновку також зміст ч. 3 ст. 937 ЦК.

Постає питання про правові наслідки недотримання вимог закону про оформлення зберігання речей в гардеробах організацій шляхом видачі жетона (іншого знака) або у разі його втрати і за умови, що зберігач заперечує прийняття на зберігання речі. ЦК УРСР для таких випадків встановлював правові наслідки, аналогічні тим, що передбачені загальним правилом для угод, стосовно яких недотримана письмова форма, тобто сторони позбавлені права посилатися на показання свідків, за винятком випадків спору про тотожність речей, зданих на зберігання, або випадків передачі речі на схов під час надзвичайних обставин.

Дещо по-іншому вирішене це питання у новому ЦК, оскільки у статтях 937 «Форма договору зберігання», 973 «Зберігання речей у гардеробі організацій» відсутня норма про допустимість доказування факту тотожності речей, зданих на зберігання у гардероб організацій. Натомість у ч. 3 ст. 949 нового ЦК вміщена загальна норма про те, що «тотожність речі, яка була прийнята на зберігання, і речі, яка була повернута поклажодавцеві, може підтверджуватися свідченнями свідків». Оскільки наведена норма є загальною, вона має стосуватися також відносин зі зберігання майна у гардеробах організацій. Очевидно, така новація спричинятиме неоднозначність у тлумаченні згаданих вище норм щодо правових наслідків недотримання у гардеробах організацій вимог закону про оформлення зберігання номерним жетоном чи іншим знаком. Тому сумнівним уявляється висновок у коментарі до ст. 937 ЦК (автор — Ю. В. Кривенко) про те, що «громадянин у разі втрати жетона зберігає право доводити факт вчинення договору, посилаючись на показання свідків» (Цивільний кодекс України: Коментар. — Харків, 2003. — С 633). Такий висновок не є безспірним, адже коли законодавець дійсно мав би на меті допустити у цих випадках показання свідків, то він запровадив би таке ж правило, яке передбачив у ч. 3 ст. 949 ЦК. Тут можливе застосування норми ст. 972 ЦК, згідно з якою у разі втрати квитанції або номерного жетона річ, здана до камери схову, видається поклажодавцеві після надання доказів належності йому цієї речі.

У ЦК України не визначається форма договору зберігання речей пасажира під час його перевезення. Певною мірою дане питання вирішується актами законодавства у сфері перевезень. Безперечно, зберігання речей пасажира обумовлюється особливостями договору перевезення самого пасажира, видом транспорту тощо.

Так, Правилами перевезень пасажирів, багажу, вантажобагажу та пошти залізничним транспортом України, затвердженими наказом Міністерства транспорту України від 2 березня 1995 p., кожний пасажир має право безоплатно перевозити із собою у вагоні ручну поклажу вагою до 36 кг на повний, пільговий, безплатний провізний документ. Перевезення такої поклажі спеціального оформлення не потребує. Перевезення з пасажиром зайвої ваги ручної поклажі оформляється видачею йому квитанції. За зберігання такої ручної поклажі відповідає сам пасажир, а відтак, у цьому разі відпадає потреба у оформленні відносин зберігання між перевізником і пасажиром. Інший підхід до оформлення застосовується у разі перевезення багажу пасажира у багажних відділеннях, який оформляється багажною квитанцією, що водночас засвідчує обов'язок перевізника зберігати багаж. Що стосується перевезень вантажів, то обов'язок з їх зберігання випливає з договору перевезення вантажу. Певні особливості має оформлення відносин зберігання ручної поклажі та багажу пасажирів на інших видах транспорту.

Не потребує спеціального оформлення зберігання речей (крім грошей, цінних паперів, коштовностей) у готелях, гуртожитках, мотелях, будинках відпочинку, пансіонатах, санаторіях та інших організаціях, у приміщеннях яких особа тимчасово проживає. Відповідно до ч. 1 ст. 975 ЦК готель відповідає за схоронність речей, внесених до нього особою, яка проживає у готелі.

4. Певними особливостями характеризується порядок укладення зберігання товарів, переміщуваних через митну територію України, який залежить від виду зберігальних складів.

Так, відповідно до ст. 99 МК України товари і транспортні засоби з моменту пред'явлення митному органу і до їх випуску відповідно до обраного митного режиму можуть перебувати на тимчасовому зберіганні під митним контролем. Такі товари до моменту завершення митного оформлення з дозволу відповідного митного органу розміщуються на складах тимчасового зберігання. При цьому взаємовідносини власника складу тимчасового зберігання з особами, які розміщують товари на складі, визначаються договором зберігання (ст. 102 МК). Для такого розміщення митному органу подаються лише документи, що дають можливість ідентифікувати ці товари та підтверджують законні підстави знаходження даних товарів у особи, яка бажає користуватися послугами складу (ст. 103 МК). Однак у МК України не розкривається зміст договору зберігання, його форма та процедура укладення. Тому цілком логічно припустити, що у цій частині до договору зберігання товарів на складах тимчасового зберігання можуть застосовуватися загальні положення цивільного законодавства.

Дещо по-іншому здійснюється зберігання товарів (транспортних засобів) на складах митних органів. Насамперед необхідно зазначити, що всі товари, які зберігаються на митних складах, поділяються на такі, що зберігаються виключно на складах митних органів, та інші товари, для яких таке зберігання не є обов'язковим. Однак, як свідчить аналіз статей 166—171 гл. 24 «Зберігання товарів і транспортних засобів на складах митних органів» МК України, у них взагалі не передбачено порядок оформлення зберігання товарів. Тому можна вважати, що воно може здійснюватися в різноманітних формах, встановлених ЦК України, у тому числі шляхом складання акта приймання товару на зберігання, видачі поклажо давцеві відповідної квитанції. Однак у будь-якому разі така невизначеність в оформленні зберігання товарів на складах митних органів є правовою прогалиною, яка знижує ефективність правового механізму у митному зберіганні.

Стаття 938. Строк зберігання

1. Зберігач зобов'язаний зберігати річ протягом строку, встановленого у договорі зберігання.

2. Якщо строк зберігання у договорі зберігання не встановлений і не може бути визначений виходячи з його умов, зберігач зобов’язаний зберігати річ до пред’явлення поклажодавцем вимоги про її повернення.

3. Якщо строк зберігання речі визначений моментом пред’явлення поклажодавцем вимоги про її повернення, зберігач має право зі спливом звичайного за цих обставин строку зберігання вимагати від поклажодавця забрати цю річ в розумний строк.

1. У частині 1 коментованої статті не встановлюються ні мінімальні, ні максимальні строки зберігання речі. Нею надається сторонам право за взаємною згодою визначити строк зберігання будь-якої тривалості.

Строк (термін) виконання зобов'язань у договорі може визначатися календарною датою, в одиницях часу (дні, тижні, місяці) або пов'язуватися з настанням певних подій. Так, строк (термін) може бути встановлений у календарних одиницях часу шляхом визначення моменту, з якого починають виконуватися чи закінчують виконуватися зобов'язання. За договором зберігання може бути передбачено, що товар приймається на зберігання через певну кількість днів з часу оплати цієї послуги і буде зберігатися певну кількість днів, місяців. Це означає, що сторони вказують визначену подію, з моменту настання якої повинно бути виконане зобов'язання за період обумовленої одиниці часу.

2. Договір зберігання, звичайно, є строковим, оскільки зберігальний обов'язок зберігача завжди обмежений у часі. Однак сам по собі факт строковості договору ще не обумовлює строк його істотною умовою, з огляду на те, що у самому законі може визначатися строк дії договору або передбачатися механізм припинення його дії. Так, відповідно до ч. 2 ст. 938 ЦК, якщо строк зберігання у договорі не встановлений і не може бути передбачений, виходячи з його умов, зберігач зобов'язаний зберігати річ до пред'явлення поклажодавцем вимоги про її повернення. Зберігання може бути також обумовлено моментом пред'явлення поклажодавцем вимоги про повернення речі. Строк зберігання може бути визначений також характером зберігання (наприклад, у камерах схову, гардеробах, з правил діяльності яких випливає короткостроковість зберігання речей). Проте у будь-якому разі невизначеність у договорі строку зберігання не є такою істотною умовою, що може призводити до визнання договору неукладеним.

Поклажодавець може виявитися не підготовленим негайно виконати вимогу зберігача забрати поклажу. В новому ЦК, як і у ЦК У РСР, закладено механізм вирішення цієї правової ситуації. Так, у ст. 530 ЦК України передбачається, якщо строк виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати виконання у будь-який час. При цьому боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає з договору або актів цивільного законодавства. Такий семиденний термін прийнято вважати пільговим, оскільки він дозволяє боржнику вжити заходів для виконання вимоги кредитора. Таким чином, якщо сторони у договорі прямо не передбачають термін виконання зобов'язання, його можна встановити у порядку, визначеному законом.

3. Частина 3 коментованої статті містить механізм повернення поклажі у тих випадках, коли строк зберігання речі визначений моментом пред'явлення поклажодавцем відповідної вимоги. У такому разі зберігач має право зі спливом звичайного за цих обставин строку зберігання вимагати від поклажодавця забрати річ в розумний строк. Логічно, що, у свою чергу, поклажодавець зобов'язаний забрати поклажу в такий строк. У коментованій статті законодавець не розкриває зміст поняття «розумний строк». Його тривалість може залежати від багатьох обставин, зокрема, від обсягу поклажі, її властивостей. Однак за будь-яких обставин він не повинен перевищувати семиденний термін, передбачений ст. 530 ЦК.

4. Строк виконання окремих видів договору зберігання може регулюватися спеціальними актами законодавства. Так, за ст. 27 Закону України «Про зерно та ринок зерна в Україні», якщо строк зберігання зерна договором складського зберігання не встановлений і не може бути визначений, виходячи з його умов, зерновий склад зобов'язаний зберігати зерно до подання поклажодавцем вимоги про його повернення.

Строк тимчасового митного зберігання товарів і транспортних засобів на складі тимчасового зберігання не може перевищувати трьох місяців, якщо менші строки не встановлені KM України. Цей строк за заявою декларанта може бути продовжений, але не більше ніж на один місяць (ст. 108 МК).

Спеціальні строки зберігання та правові наслідки невиконання сторонами умов про строки визначаються також Кодексом торговельного мореплавства України (ст. 167), Статутом залізниць України (ст. 51) та іншими актами законодавства України.

Стаття 939. Правові наслідки відмови поклажодавця від передання речі на зберігання

1. Зберігай, який зобов'язався прийняти в майбутньому річ на зберігання, не має права вимагати її передання на зберігання.

2. Поклажодавець, який не передав річ на зберігання, зобов'язаний відшкодувати зберігачеві збитки, завдані йому у зв'язку з тим, що зберігання не відбулося, якщо він в розумний строк не попередив зберігача про відмову від договору зберігання.

1. Положення коментованої статті розраховані на регулювання відносин зберігання професійним зберігачем, коли у договорі, що має ознаки консенсуальності, передбачено його обов'язок прийняти у майбутньому річ на зберігання. Норма ч. 1 ст. 939 не зобов'язує поклажодавця до обов'язкової передачі речі на зберігання, а відтак, професійний зберігач не набуває права вимагати її передання на зберігання у примусовому порядку.

2. У разі відмови поклажодавця передати річ на зберігання у професійного зберігача внаслідок цього можуть виникнути збитки (наприклад, у формі витрат на підготовку прийняття речей на зберігання, збитків у вигляді упущеної вигоди, обумовлених простоюванням складських приміщень тощо). Однак норма ч. 2 ст. 939 ЦК покладає на поклажодавця відповідальність за завдані збитки лише у тому разі, коли останній не попередить зберігача про відмову від договору зберігання у розумний строк. Подібна норма передбачена у ст. 29 Закону України «Про зерно та ринок зерна в Україні». Згідно з нею зерновий склад, який зобов'язався взяти зерно на зберігання, не має права вимагати передання йому останнього на зберігання, але власник зерна, котрий не передав його на зберігання у визначений договором строк, зобов'язаний відшкодувати зерновому складу завдані збитки.

Стаття 940. Обов'язок прийняти річ на зберігання

1. Професійний зберігач, який зберігає речі на складах (у камерах, приміщеннях) загального користування, не має права відмовитися від укладення договору зберігання за наявності у нього такої можливості.

2. Зберігач звільняється від обов'язку прийняти річ на зберігання, якщо у зв'язку з обставинами, які мають істотне значення, він не може забезпечити її схоронності.

Якщо річ мала бути передана на зберігання в майбутньому, зберігай звільняється від обов'язку прийняти річ на зберігання, якщо у зв’язку з обставинами, які мають істотне значення, він не може забезпечити її схоронності.

1. Норма ч. 1 коментованої статті забороняє професійним зберігачам, які зберігають речі на складах загального користування відповідно до вимог частин 2, З ст. 936 ЦК, відмовитися від укладення договору зберігання за наявності у них такої можливості з іншими особами, котрі звернулися з пропозицією (офертою) укласти договір зберігання. Обов'язок професійного зберігача прийняти річ на зберігання від будь-якої особи ґрунтується на тому, що він бере на себе обов'язок надавати послуги кожному, хто до нього звернеться. А відтак, на такі відносини поширюються положення ст. 633 ЦК «Публічний договір». Професійний зберігач може відмовитися від укладення договору лише за відсутності у нього можливостей прийняти річ на зберігання (наприклад, у разі відсутності вільних зберігальних приміщень, технологічних можливостей тощо).

2. У ч. 2 коментованої статті передбачаються підстави звільнення зберігача від обов'язку прийняти річ на зберігання. Норма ч. 2 сформульована таким чином, що дозволяє її застосовувати також у випадках пред'явлення речі зберігачеві до прийняття на зберігання та у випадках вже укладеного консенсуального договору зберігання.

По-перше, зберігач має право відмовитися від прийняття пред'явленої до зберігання речі і відповідно від укладення договору, якщо він не може забезпечити її схоронності у зв'язку з обставинами, які мають істотне значення.

По-друге, зберігач має право відмовитися від прийняття речі на зберігання у майбутньому, у тому числі і за вже укладеним консенсуальним договором зберігання, якщо він не може забезпечити її схоронності у зв'язку з обставинами, які мають істотне значення.

3. Законодавець у ст. 940 ЦК не розкриває зміст обставин, які мають «істотне значення» для відмови у прийнятті майна на зберігання. Застосування у ЦК такого оціночного терміна «істотне значення» без наведення хоча б орієнтовного переліку обставин, що повинні враховуватися у даній ситуації, може давати певні підстави для різного тлумачення цього терміна. Однак зміст досліджуваної норми не дає підстав навіть для опосередкованих висновків про те, що тут маються на увазі обставини, пов'язані з неправомірною поведінкою поклажодавця, або обставини, які є наслідком неправомірних дій обох сторін. Тому, якщо виходити з того, що професійні зберігачі повинні мати усі необхідні можливості для здійснення обраної зберігальної діяльності, у тому числі достатні технічні засоби, то, очевидно, відмова від прийняття майна на зберігання може бути обґрунтованою, зокрема, повною нормативною завантаженістю складських приміщень, пристосованістю названих приміщень під зберігання лише певних речей чи обумовлена неправомірною поведінкою поклажодавця, який при пред'явленні речі на зберігання або укладенні консенсуального договору не надав необхідної інформації зберігачеві про специфіку умов зберігання конкретного майна, про його властивості тощо. Якщо ж така відмова зберігача виявиться безпідставною, то поклажодавець не може бути позбавлений права вимагати у судовому порядку прийняття зберігачем на зберігання майна та відшкодування збитків, заподіяних безпідставною відмовою від виконання консенсуального договору. Цей висновок можна зробити на підставі загальних положень зобов'язального права шляхом їх логічного тлумачення.

Стаття 941. Зберігання речей, визначених родовими ознаками

1. За згодою поклажодавця зберігач має право змішати речі одного роду та однієї якості, які передані на зберігання.

1. Наявність цієї статті обумовлена особливостями договору зберігання, які, зокрема, полягають у тому, що його предметом, як правило, можуть бути лише речі, визначені індивідуальними ознаками. Коментована стаття як виняток надає зберігачеві право змішувати речі одного роду та однієї якості, передані на зберігання, але лише за наявності згоди на це поклажодавця. Конструкція даної норми є юридично коректною, адже річ, що має лише родові ознаки є замінною (див. коментар до ст. 184 ЦК). Такої згоди поклажодавець може і не надати, якщо він зацікавлений у поверненні саме тих речей з родовими ознаками, які передані на зберігання. У багатьох випадках необхідність у змішуванні речей одного роду та однієї якості обумовлюється об'єктивними обставинами, які не дозволяють зберігачеві забезпечити їх окреме зберігання (наприклад, в силу технічної неможливості останнього). Така ситуація існує при зберіганні зерна на зерносховищах (елеваторах) та іншої сільгосппродукції в овочесховищах, продуктів харчування на підприємствах-холодильниках, нафти та нафтопродуктів на нафтобазах тощо.

У коментованій статті не міститься норма, яка визначала б власника переданих речей на зберігання. Між тим у ЦК УРСР містилася пряма відповідь на це питання, оскільки відповідно до ст. 423 цього Кодексу, коли на зберігання здано речі, визначені у договорі лише родовими ознаками, то за відсутності іншої угоди вони переходять у власність охоронця, і він зобов'язаний повернути стороні, яка здала їх на схов, рівну або обумовлену сторонами кількість речей того ж роду і якості. Наявність такої норми має надзвичайно велике значення, адже з переходом права власності до нового власника переходить одночасно і ризик випадкового знищення та випадкового пошкодження майна, якщо інше не встановлено договором або законом.

2. Однак, незважаючи на те, що у ст. 941 нового ЦК відсутня норма, аналогічна наведеній нормі ЦК УРСР, є усі підстави вважати, що і нині має діяти презумпція переходу до зберігача права власності на речі, визначені родовими ознаками, та усіх пов'язаних з цим ризиків, якщо інше прямо не встановлено договором або законом. У такому разі поклажодавець втрачає право власності на такі речі, але набуває відповідного права вимоги до зберігача про повернення речей такого ж роду, кількості та якості з можливим врахуванням їх природних змін. Певною мірою цей висновок підтверджується положеннями ст. 958 ЦК, за якою товарний склад може мати право розпоряджатися речами, визначеними родовими ознаками, і до відносин сторін застосовуються положення про договір позики (див. коментар до ст. 958). Між тим за ст. 1046 ЦК за договором позики позикодавець передає у власність позичальникові грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а останній зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів або таку ж кількість речей того ж роду і такої ж якості.

Стаття 942. Обов'язок зберігача щодо забезпечення схоронності речі

1. Зберігач зобов'язаний вживати усіх заходів, встановлених договором, законом, іншими актами цивільного законодавства, для забезпечення схоронності речі.

2. Якщо зберігання здійснюється безоплатно, зберігач зобов'язаний піклуватися про річ, як про свою власну.

1. Як випливає із змісту ст. 936 ЦК та сформульованого у ній визначення договору зберігання, схоронність речі є основним обов'язком зберігача. Тому в коментованій статті передбачено заходи, яких повинен вживати зберігач, щоб забезпечити схоронність поклажі. Насамперед він повинен дотримуватися усіх правил, передбачених умовами договору. Однак законами та іншими законодавчими актами також можуть встановлюватися певні правила зберігання харчових продуктів, фармацевтичної продукції, вибухонебезпечних речовин тощо. Так, при зберіганні харчових продуктів зберігачі мають дотримуватися вимог законів України «Про якість та безпеку харчових продуктів», «Про захист прав споживачів», Правил продажу продовольчих товарів та Правил роботи підприємств громадського харчування тощо. Усі зберігачі повинні дотримуватися правил пожежної безпеки, санітарних правил.

Для підвищення рівня схоронності окремих видів майна, посилення відповідальності зберігачів за виконання зберігальних обов'язків за Законом України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» окремі суб'єкти підприємництва мають право отримати спеціальний дозвіл (ліцензію), наприклад, для зберігання природного газу в обсягах, що перевищують рівень, встановлений ліцензійними умовами, для наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів.

Може статися так, що ні договором, ні законодавчими актами не встановлюються ті чи інші умови зберігання майна. У такому разі зберігачем повинні вживатися загальновизнані заходи схоронності, які обумовлюються властивостями переданої на зберігання речі, організаційно-технічними можливостями зберігача, звичаями ділового обороту (для суб'єктів підприємництва).

2. Частина 2 коментованої статті визначає особливості забезпечення схоронності речей у разі здійснення безоплатного зберігання. Для таких випадків законодавець не встановлює для зберігача підвищених вимог. Щоб вважати зберігача за безоплатним зберіганням таким, який діє добросовісно і належно, достатньо встановити, що він піклувався про річ, як про свою власну. Тобто законодавець не зобов'язує вказаного зберігача вживати підвищених заходів схоронності, яких він дотримується до власних речей. Однак безгосподарне та недбайливе ставлення зберігача до схоронності власних речей не може його звільняти від відповідальності за незбереження речі за такого ж безгосподарного та недбайливого ставлення до зберігання чужого майна.

Стаття 943. Виконання договору зберігання

1. Зберігач зобов'язаний виконувати свої обов'язки за договором зберігання особисто.

2. Зберігач має право передати річ на зберігання іншій особі у разі, якщо він вимушений це зробити в інтересах поклажодавця і не має можливості отримати його згоду.

Про передання речі на зберігання іншій особі зберігач зобов’язаний своєчасно повідомити поклажодавця.

3. У разі передання зберігачем речі на зберігання іншій особі умови договору зберігання є чинними і первісний зберігач відповідає за дії особи, якій він передав річ на зберігання.

1. Частина 1 коментованої статті зобов'язує зберігача особисто виконувати взяті на себе зберігальні обов'язки. Таке правило є загальним і діє незалежно від того, чи передбачено особисте виконання зберігальних обов'язків договором, чи таке застереження відсутнє. Однак наявність наведеної норми не є перешкодою сторонам передбачати у договорі інші умови виконання зберігальних обов'язків.

2. У ч. 2 визначаються підстави для перекладання зберігального обов'язку на іншу особу. Зберігач може це зробити за наявності трьох умов, а саме: 1) потреба у покладенні зберігальних обов'язків на іншу особу має бути вимушеною; 2) такі дії повинні бути вчинені в інтересах поклажодавця; 3)у зберігача відсутня можливість одержати на це згоду поклажодавця. Коментована норма побудована таким чином, що вимагає для заміни суб'єкта зберігання встановлення одночасної наявності усіх трьох згаданих вище умов. Відсутність хоча б однієї з них може бути підставою для визнання перекладення зберігачем зберігального обов'язку на іншу особу з настанням для нього негативних правових наслідків, у тому числі у вигляді цивільно-правової відповідальності.

Законодавець не розкриває зміст конкретних фактів, які змушували б зберігача передати річ на зберігання іншій особі. Такими фактами можуть бути аварійні ситуації у складських приміщеннях, повені, пожежі, хвороба фізичної особи тощо. Однак і за цих обставин передання зберігальних функцій іншій особі повинно здійснюватися в інтересах поклажодавця, тобто має сприяти схоронності поклажі, не призводити до більш невиправданих втрат. Крім всього, зберігач повинен виконати свій інформаційний обов'язок, тобто своєчасно повідомити поклажодавця про передання речі на зберігання іншій особі. Це має бути зроблено відповідно до технічних та фізичних можливостей поклажодавця і зберігача та інших обставин.

3. Передання зберігачем речі на зберігання іншій особі не призводить до виникнення нового договірного правовідношення між поклажодавцем і вторинним зберігачем. Усі вимоги щодо втрати, пошкодження, псування поклажі поклажодавець має адресувати первісному зберігачеві, який несе повний ризик за вибір особи вторинного зберігача та відповідно й за дії останнього. У свою чергу, первісний зберігач не позбавляється прав за договором зберігання, у тому числі на винагороду, за умови належного виконання своїх обов'язків. Витрати, понесені вторинним зберігачем, мають відшкодовуватися йому первісним зберігачем.

Стаття 944. Користування річчю, переданою на зберігання

1. Зберігач не має права без згоди поклажодавця користуватися річчю, переданою йому на зберігання, а також передавати її у користування іншій особі.

1. Коментована стаття імперативною нормою забороняє зберігачу без згоди поклажодавця користуватися поклажею, а також передавати її у користування інших осіб. Власне встановлення такої заборони є цілком виправданим приписом. Адже правовою метою цього договору є забезпечення зберігання речі та повернення її у схоронності. Відтак, вона лише тимчасово перебуває у володінні зберігача, але не у користуванні.

Оскільки за ст. 944 ЦК забороняється користування майном без згоди поклажодавця, то логічно, що законодавець не виключає можливості встановлювати у договорі право зберігача на користування поклажею. Ці випадки можуть передбачатися навіть законом. Наприклад, така ситуація виникає при зберіганні речей, визначених родовими ознаками (див. коментар до ст. 941), оскільки зберігач за вказаних обставин може не лише користуватися поклажею, а й розпоряджатися нею, якщо інше не встановлено договором. Так, за ст. 26 Закону «Про зерно та ринок зерна в Україні», якщо договір складського зберігання зерна встановлює, що зерновий склад має право розпоряджатися ним (або його частиною), то відносини сторін базуються на правилах про позику, і порядок повернення зерна обумовлюється окремо в договорі його зберігання. У цьому разі не відбувається трансформації договору зберігання у договір позики, оскільки зазначений Закон передбачає лише поширення на договір зберігання правил про позику.

За ст. 58 Закону України «Про виконавче провадження» особа, якій передане на зберігання описане майно, може ним користуватися, якщо особливості останнього у разі користування не призведуть до його знищення або зменшення цінності. У даному разі відносини зберігання, що супроводжуються безоплатним користуванням описаним (арештованим) майном, мають певні ознаки позички, хоча у цьому випадку законодавець не вважає за необхідне керуватися правилами про позичку.

2. У цивілістичній доктрині сформувалися різні погляди на правову природу договорів зберігання, якщо зберігач набуває прав користування чи розпорядження поклажею. Відповідно до першої позиції у цих випадках правовідносини продовжують бути зберігальними, згідно ж з другою — виникають правовідносини найму (якщо користування платне) чи позички (коли користування безоплатне), або позики (якщо зберігач набуває права розпорядження поклажею).

Для встановлення дійсної правової природи зберігання з наданням зберігачеві права користування поклажею необхідно насамперед встановити, на що були спрямовані воля і волевиявлення сторін, а також хто з сторін надавав послугу. Так, у договорі зберігання послуга надається зберігачем, яка оплачується поклажодавцем (власником чи іншим титульним володільцем майна), а у договорі майнового найму послуга оплачується наймачем, котрий користується майном. У позикових відносинах позикодавець як власник майна передає його позичальнику безоплатно або за певну винагороду.

Якщо ж сторони свідомо оформляють договором зберігання надання позики, тут можливе застосування положень про удаваний правочин.

Стаття 945. Зміна умов зберігання

1. Зберігач зобов’язаний негайно повідомити поклажодавця про необхідність зміни умов зберігання речі і отримати його відповідь.

У разі небезпеки втрати, нестачі або пошкодження речі зберігач зобов'язаний змінити спосіб, місце та інші умови її зберігання, не чекаючи відповіді поклажодавця.

2. Якщо річ пошкоджена або виникли реальна загроза її пошкодження чи інші обставини, що не дають змоги забезпечити її схоронність, а вжиття заходів з боку поклажодавця очікувати неможливо, зберігач має право продати річ або її частину.

Якщо зазначені обставини виникли з причин, за які зберігач не відповідає, він має право відшкодувати свої витрати з суми виторгу, одержаної від продажу речі. Наявність зазначених обставин доводиться зберігачем.

1. На зберігача покладаються також обов'язки, обумовлені можливими змінами у процесі здійснення збереження майна. Так, згідно з коментованою нормою зберігач, по-перше, зобов'язаний негайно повідомити поклажодавцю про необхідність зміни умов зберігання речі і отримати його відповідь; по-друге, у разі небезпеки втрати, нестачі або пошкодження речі, зберігач зобов'язаний змінити спосіб, місце та інші умови ЇЇ зберігання, не чекаючи відповіді поклажодавця. Невжиття таких заходів за наявності у зберігача для цього можливостей буде свідчити про його винну бездіяльність щодо зберігання майна та можливу відповідальність того перед поклажодавцем.

2. Може статися так, що зберігач не має можливостей забезпечити схоронність речі внаслідок реальної загрози її пошкодження або останнє вже трапилося, а поклажодавець, в свою чергу, позбавлений можливостей вжити відповідних заходів. У такому разі відповідно до ч. 2 ст. 945 зберігач має право продати річ або її частину. Коментуючи наведену норму, варто звернути увагу на те, що вона передбачає не обов'язок, а право зберігача здійснити продаж збереженої речі або її частини. Після продажу зберігач набуває право відшкодувати з суми виторгу свої витрати, але за умови, що згадані вище обставини не були спричинені самим зберігачем. Це положення необхідно розуміти так, що зберігач має право самостійно вчинити утримання належних йому витрат з одержаної суми виторгу.

Стаття 946. Плата за зберігання

1. Плата за зберігання та строки її внесення встановлюються договором зберігання.

2. Якщо зберігання припинилося достроково через обставини, за які зберігач не відповідає, він має право на пропорційну частину плати.

3. Якщо поклажодавець після закінчення строку договору зберігання не забрав річ, він зобов'язаний внести плату за весь фактичний час її зберігання.

4 Установчим документом юридичної особи або договором може бути передбачено безоплатне зберігання речі.

1. Коментована стаття встановлює правові засади визначення розміру плати та порядок її внесення за зберігальні відносини.

Відповідно до ч. 1 плата за зберігання та строки її внесення встановлюються договором зберігання. Таким чином, якщо договором передбачена за зберігання певна плата, то цілком логічно, що поклажодавець зобов'язаний оплатити зберігання у встановленому розмірі, порядку та у передбачені строки. Невиконання поклажодавцем зазначеного обов'язку не може не спричинити певних невигідних для нього наслідків, незважаючи на відсутність в главі «Зберігання» норм, які безпосередньо визначали б такі правові наслідки. Однак вказаний висновок можливий лише за умови звернення до загальних положень зобов'язального права, зокрема до ст. 611 ЦК, якою визначені правові наслідки порушення зобов'язання, що, зокрема, можуть полягати у відшкодуванні збитків та моральної шкоди, сплаті неустойки.

Постає питання про позицію законодавця щодо обов'язку поклажодавця внести плату за зберігання, адже врегульовано воно поверхово, незважаючи на наявність самостійної у ЦК України статті, що має назву «Плата за зберігання» (ст. 946), яка в основному врегульовує порядок внесення плати за договором зберігання, але не встановлює правових наслідків прострочення платежів або несплати обумовленої суми. У цьому разі виникає потреба у субсидіарному застосуванні норм про загальні положення зобов'язального права.

Привертає увагу спрямованість норми ч.І до визначення умови про плату (винагороду) за зберігання без встановлення її виконання як обов'язку поклажодавця, що, на перший погляд, дещо знижує ступінь захищеності права зберігача на оплату зберігання у разі невиконання поклажодавцем цієї умови. До речі, законодавець по-іншому конструює норми договору купівлі-продажу щодо оплати проданого товару. Згідно із ст. 692 ЦК покупець «зобов'язаний оплатити товар» після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо інший строк не встановлений договором чи актами цивільного законодавства. Тобто тут однозначно оплата товару закріплюється як обов'язок покупця, на відміну від правил про оплату зберігання. Між тим в оплатному договорі зберігання ціна набуває ознак істотної умови. А відтак, положення ч. 1 про плату за зберігання мають розглядатися також як такі, що встановлюють обов'язок поклажодавця оплатити зберігання у встановлений договором або законом строк.

Положення ч. 1 ст. 946 ЦК не є імперативним у тій її частині, у якій стверджується, що плата за зберігання та строки її внесення встановлюються лише договором зберігання. Насправді ж це не завжди так. Дане питання більш чітко було вирішене, навіть у ст. 417 ЦК УРСР, у якій передбачалося визначення розміру винагороди як договором, так і затвердженими у встановленому порядку таксами, ставками, тарифами. Незважаючи на відсутність дії загального принципу планового регулювання цін в сучасних умовах господарювання, все ж таки може і нині застосовуватися нормативне визначення плати за зберігання шляхом затвердження відповідними органами тарифів (наприклад, у сфері побутового обслуговування населення). Наприклад, Положенням про Міністерство транспорту України (нині — Міністерство транспорту та зв'язку України), затвердженим Указом Президента України від 27 грудня 1995 р. (з наступними змінами) на Мінтранс покладено, зокрема, завдання щодо забезпечення єдиної тарифної політики на транспортно-дорожньому комплексі (Законодавство України про залізничний транспорт // Бюлетень законодавства і юридичної практики України. — 1998. — № 12. — С. 38), що надає йому можливість регулювати також ціни з надання пасажирам послуг із зберігання їх багажу та вантажу.

Плата за зберігання зерна, строки її внесення передбачаються договором складського зберігання зерна, але КМУ встановлює граничний рівень плати (тариф) за зберігання зерна, придбаного за кошти державного бюджету (ст. 28 Закону України «Про зерно та ринок зерна в Україні»). Таким чином, плата за зберігання може встановлюватися не лише договором, а й затвердженими в установленому порядку ставками, тарифами тощо.

2. Не досить вдалою вбачається редакція ч. 2 ст. 946 ЦК, у тексті якої відсутні достатні критерії для визначення розміру плати при достроковому припиненні договору зберігання, котрий, на наш погляд, має обчислюватися пропорційно фактичній тривалості терміну договору зберігання. А тому ч. 2 ст. 946 ЦК доцільно було б тлумачити наступним чином: «Якщо зберігання припинилося через обставини, за які зберігач не відповідає, він має право на частину плати в розмірі, пропорційному фактичній тривалості договору зберігання».

Частина 2 визначає розмір плати у разі дострокового припинення зберігання через обставини, за які зберігач не відповідає, у тому числі через ті, у настанні яких відсутня його вина. За таких умов зберігач має право на частину плати у розмірі, який має визначатися пропорційно фактичній тривалості договору зберігання.

3. Частина 3 визначає розмір плати зберігачу в тому разі, коли поклажода-вець не забрав річ після закінчення строку договору зберігання. Відповідно по-клажодавець має сплатити зберігачеві обумовлений договором розмір плати, і окрім того, — плату за фактичний час зберігання після закінчення строку договору. Такі правові наслідки настають, якщо поклажодавець не забрав річ за відсутності перешкод з боку зберігача.

4. ЦК не забороняє безоплатне зберігання. Сторони можуть передбачити безоплатне зберігання договором. Окрім того, безоплатне зберігання може встановлюватися установчими документами юридичної особи.

Стаття 947. Відшкодування витрат на зберігання

1. Витрати зберігача на зберігання речі можуть бути включені до плати за зберігання.

2. Витрати, які сторони не могли передбачити при укладенні договору зберігання (надзвичайні витрати), відшкодовуються понад плату, яка належить зберігачеві.

3. При безоплатному зберіганні поклажодавець зобов'язаний відшкодувати зберігачеві здійснені ним витрати на зберігання речі, якщо інше не встановлено договором або законом.

1. У ст. 947 ЦК визначено порядок відшкодування витрат зберігача за зберігання майна. Згідно з ч. 1 цієї статті витрати зберігача на зберігання речі можуть бути включені до плати за зберігання. З наведеної норми випливає, що витрати на зберігання речі не є платою за зберігання, але можуть бути включені до неї. Під витратами зберігача на зберігання речі законодавець, очевидно, має на увазі грошові та інші організаційно-матеріальні витрати, які необхідно нести зберігачу для забезпечення належної схоронності майна (для підтримання відповідного теплового режиму, вологості тощо). Як правило, такі витрати для сторін є передбачуваними і обумовлюються відомими властивостями речі. Саме такі витрати можуть бути закладені сторонами у плату за зберігання для зручності розрахунків.

2. Між тим не усі витрати сторони можуть передбачатися у договорі. Тому на цей випадок ч. 2 встановлює правило про те, що витрати, які сторони не могли передбачити при укладенні договору зберігання (надзвичайні витрати), відшкодовуються понад плату, що належить зберігачеві. Потреба у таких надзвичайних витратах виникає у тих випадках, коли звичайні витрати не включаються у плату договору, а обумовлювалися сторонами у вигляді окремих платежів. Тому ч. 2 ст. 947 ЦК слід тлумачити таким чином, що витрати, які сторони не могли передбачити при укладенні договору зберігання (надзвичайні витрати), відшкодовуються понад обумовлені сторонами витрати, а якщо такі включені до плати — понад плату, що належить зберігачеві.

3. Поклажодавець зобов'язаний відшкодувати зберігачеві зроблені ним витрати на зберігання також при безоплатному зберіганні, якщо інше не встановлено договором або законом (ч. 3 ст. 947). На жаль, в усіх трьох частинах ст. 947 ЦК не розкривається зміст відшкодовуваних витрат, але можна вважати, що вони мають бути необхідними і не надмірними.

Стаття 948. Обов'язок поклажодавця забрати річ після закінчення строку зберігання

1. Поклажодавець зобов'язаний забрати річ від зберігача після закінчення строку зберігання.

1. У ст. 948 ЦК закріплено обов'язок поклажодавця забрати річ від зберігача після закінчення строку зберігання. Безумовно, цей обов'язок за своїм значенням є другим після обов'язку щодо оплати зберігання.

Невиконання поклажодавцем обов'язку забрати річ у зберігача є порушенням зобов'язання (ст. 610 ЦК). Коментованою статтею не визначаються правові наслідки такого порушення умов договору. Однак логічно вважати, що воно може призводити до настання правових наслідків, передбачених ст. 611 ЦК, зокрема, до покладення на порушника обов'язку відшкодувати збитки, заподіяні порушенням. Певною мірою цей висновок підтверджується ст. 14 Закону України «Про державний матеріальний резерв».

У разі невибрання з державного резерву матеріальних цінностей у передбачені договором строки одержувачі відшкодовують витрати, пов'язані з додатковим зберіганням зазначених матеріальних цінностей понад ці строки, а також збитки, зумовлені зниженням якості матеріальних цінностей за період прострочення їх вибрання та простій транспортних засобів, наданих для відвантаження зазначених матеріальних цінностей.

2. Речі, що зберігаються, мають бути видані відразу після пред'явлення вимоги з урахуванням звичайного часу роботи зберігача, можливості термінового повернення, роду майна, способу його отримання тощо. Майно може повертатися не все разом, а частинами, партіями. Договором між сторонами може бути визначений і порядок повернення майна. Якщо вантажі знаходяться на відповідальному зберіганні, їх повинні за розпорядженням постачальника відправити за вказаною адресою будь-яким видом транспорту, коли не було вказівки про те, яким способом слід повернути продукцію або товар. Якщо вид транспорту був вказаний зберігачу, він зобов'язаний використати саме цей вид транспорту, в іншому разі можуть виникнути додаткові витрати.

Майно має бути повернуто у тому місці, яке визначено договором або нормативними документами. Якщо місце зберігання не збігається з місцем, де потрібно згідно з договором видати майно назад, зберігач має право відправити його поклажодавцеві за рахунок останнього. Переважно речі повертаються у місцезнаходженні зберігача — ломбарді, камері схову, гардеробі.

Однак тривале зберігання речей після закінчення строку, передбаченого договором, може призвести не лише до постійного збільшення збитків, а й перешкоджати подальшій підприємницькій діяльності зберігача, належному виконанню зобов'язань перед іншими контрагентами. Тому в окремих випадках закон надає зберігачеві право реалізувати поклажу. Наприклад, згідно зі ст. 968 ЦК річ, яку поклажодавець не забрав з ломбарду після спливу трьох місяців від дня закінчення строку зберігання, може бути продана ломбардом у встановленому договором порядку, а з одержаної суми виторгу вираховуються усі належні ломбарду платежі і залишок від суми виторгу повертається поклажодавцеві. Таке ж право надає зберігачеві Закон України «Про зерно та ринок зерна в Україні».

Стаття 949. Обов'язок зберігача повернути річ

1. Зберігач зобов'язаний повернути поклажодавцеві річ, яка була передана на зберігання, або відповідну кількість речей такого самого роду та такої самої якості.

2. Річ має бути повернена поклажодавцю в такому стані, в якому вона була прийнята на зберігання, з урахуванням зміни її природних властивостей.

Зберігач зобов'язаний передати плоди та доходи, які були ним одержані від речі.

3. Тотожність речі, яка була прийнята на зберігання, і речі, яка була повернута поклажодавцеві, може підтверджуватися свідченням свідків.

1. Коментована стаття встановлює обов'язок зберігача повернути річ поклажодавцеві та порядок повернення речі поклажодавцю. Відповідно до ч. 1 зберігач повинен повернути саме ту річ, яка була передана на зберігання. Тут мається на увазі річ, визначена індивідуальними ознаками.

Щодо речей з родовими ознаками, то зберігач повинен повернути відповідну кількість речей такого самого роду і такої самої якості.

2. Речі, як предмети матеріального світу, не можуть залишатися абсолютно незмінними з перебігом часу. При звичайному огляді вони можуть бути взагалі непомітними. Однак з часом так чи інакше речі піддаються фізичним, біологічним, хімічним та іншим змінам, навіть у ідеальних для них умовах зберігання. Тому буде вважатися належним виконанням зберігачем своїх обов'язків і тоді, коли річ буде повернута з урахуванням змін її природних властивостей, тобто таких, які не є наслідком недотримання зберігачем умов зберігання.

Законодавець також спеціально застерігає про обов'язок зберігача передати поклажодавцю плоди та доходи, одержані ним від речі. Це, власне, відповідає вимогам ч. 2 ст. 189 ЦК, згідно з якою продукція, плоди та доходи належать власникові речі, якщо інше не встановлено договором або законом. Вказане означає, що зберігач і поклажодавець можуть встановити інше.

3. У разі виникнення спору щодо тотожності речі, яка має бути повернутою поклажодавцю, закон допускає доказування цього факту показаннями свідків. Зрозуміло, дана норма не поширюється на спори щодо встановлення факту укладення договору зберігання.

Стаття 950. Відповідальність зберігача за втрату (нестачу) або пошкодження речі

1. За втрату (нестачу) або пошкодження речі, прийнятої на зберігання, зберігач відповідає на загальних підставах.

2. Професійний зберігач відповідає за втрату (нестачу) або пошкодження речі, якщо не доведе, що це сталося внаслідок непереборної сили, або через такі властивості речі, про які зберігач, приймаючи її на зберігання, не знав і не міг знати, або внаслідок умислу чи грубої необережності поклажодавця.

3. Зберігач відповідає за втрату (нестачу) або пошкодження речі після закінчення строку зберігання лише за наявності його умислу або грубої необережності.

1. У ч. 1 ст. 950 ЦК закріплено принцип відповідальності зберігача на загальних підставах. Між тим можливий і інший варіант тлумачення ч. 1 ст. 950 ЦК з огляду на те, що договір зберігання належить до категорії договорів про надання послуг, врегульованих статтями гл. 63 «Послуги», у ст. 906 якої визначаються засади відповідальності виконавця за порушення договору про надання послуг, що мають певні особливості, порівняно із загальними засадами відповідальності. Зокрема, у цій статті передбачена відповідальність виконавців у повному обсязі за наявності вини, а виконавців-підприємців, які надають платні послуги — незалежно від вини, за винятком тих випадків, коли буде доведено, що належне виконання виявилося неможливим внаслідок непереборної сили, якщо інше не встановлено договором чи законом. З огляду на те, що у ч. 1 ст. 950 ЦК йдеться про відповідальність зберігача на загальних підставах, то логічно поширювати на зберігальні відносини правила про відповідальність, закріплені у гл. 51 ЦК України, та спеціальні норми про відповідальність сторін договору зберігання.

Таким чином, за загальними правилами за незбереження речі зберігач має нести цивільну відповідальність за наявності: 1) порушення зберігального обов'язку повернути поклажодавцеві у схоронності річ або відповідну кількість речей такого самого роду і такої самої якості; 2) збитків, завданих поклажодавцеві у формі втрати (нестачі) речі чи її пошкодження; 3) причинного зв'язку між діями (бездіяльністю) зберігача і негативними наслідками, що виявилися результатом таких дій (бездіяльності); 4) вини зберігача у настанні щодо речі негативних наслідків, яка проявилася у будь-якій формі, тобто умислу, грубої чи звичайної необережності зберігача до невиконання чи неналежного виконання своїх зберігальних обов'язків.

2. ЦК України (наприклад, ст. 614), як і ЦК УРСР, передбачає винятки із загального правила про необхідність усіх чотирьох елементів (умов, підстав)для застосування до порушника мір цивільної відповідальності. Вказане повною мірою стосується і договору зберігання. Так, ч. 2 ст. 950 встановлюється відповідальність професійного зберігача за втрату (нестачу) або пошкодження речі, якщо він не доведе, що це сталося внаслідок непереборної сили чи через такі властивості речі, про які зберігач, приймаючи її на зберігання, не знав і не міг знати, або внаслідок умислу чи грубої необережності поклажодавця. Іншими словами, законодавець встановлює підвищену відповідальність професійного зберігача, яка полягає у тому, що він має відшкодувати поклажодавцеві збитки, завдані втратою (нестачею) або пошкодженням речі, навіть у тому випадку, коли буде відсутня його вина. І лише дія непереборної сили може звільнити зберігача від відповідальності. Введення такого правила не є абсолютною новелою, адже і у ст. 418 ЦК УРСР було передбачено, що організація, яка здійснює схов у силу своєї діяльності, звільняється від відповідальності за втрату, нестачу і пошкодження майна, викликаних непереборною силою. Розбіжності у врегулюванні цих відносин полягають лише у визначенні суб'єктного складу зберігачів та у тому, що новий ЦК покладає на професійного зберігача обов'язок доводити наявність непереборної сили.

Може постати питання про доцільність покладення на професійних зберігачів безвинної відповідальності. Багаторічна практика застосування цього правила не виявила причин для його скасування. Наявність такого правила спонукає професійних зберігачів до створення ними умов для якомога ефективнішого забезпечення схоронності майна шляхом постійного вдосконалення організаційно-технічних засобів його зберігання. Зберігачі, які приймають рішення професійно займатися зберігальною діяльністю, знають завідомо про її підвищений ризик, а відтак, свідомо беруть на себе підвищену відповідальність за незбереження майна.

3. Законодавець дещо звужує відповідальність непрофесійного зберігача за втрату (нестачу) або пошкодження речі після закінчення строку зберігання, покладаючи на нього таку відповідальність лише за наявності умислу або грубої необережності останнього, тобто проста необережність тут не береться до уваги.

Стаття 951. Відшкодування збитків, завданих поклажодавцеві

1. Збитки, завдані поклажодавцеві втратою (нестачею) або пошкодженням речі, відшкодовуються зберігачем:

1) у разі втрати (нестачі) речі — у розмірі її вартості,

2) у разі пошкодження речі — у розмірі суми, на яку знизилася її вартість.

2. Якщо внаслідок пошкодження речі її якість змінилася настільки, що вона не може бути використана за первісним призначенням, поклажодавець має право відмовитися від цієї речі і вимагати від зберігача відшкодування її вартості.

1. У ст. 951 ЦК України визначається розмір відповідальності зберігача за незбереження майна. Так, збитки, завдані поклажодавцеві втратою (нестачею) або пошкодженням речі, відшкодовуються зберігачем: у разі втрати речі — у розмірі її вартості; у випадку пошкодження речі — у розмірі суми, на які знизилася її вартість. Якщо ж внаслідок пошкодження речі її якість змінилася настільки, що вона не може бути використана за первісним призначенням, поклажодавець має право відмовитися від останньої і вимагати від зберігача відшкодування її вартості. Викладені положення ст. 951 ЦК майже повністю відтворюють положення ст. 419 ЦК УРСР, крім одного, а саме тієї норми ст. 419, яка передбачає відповідальність охоронця у межах зробленої при здаванні майна на схов суми його оцінки, коли не доведено, що дійсна вартість пошкодженого, втраченого майна або майна, якого не вистачає, перевищує цю суму.

Незважаючи на зазначені розбіжності, обидві статті — ЦК України і ЦК УРСР — фактично встановлюють обмежену (неповну) відповідальність зберігача за нез-береження майна, оскільки передбачають відшкодування лише певної частини безпосередніх збитків поклажодавцеві і не встановлюють відшкодування йому втрат, понесених у зв'язку з незбереженням речі та неодержаних доходів (упущеної вигоди). Для ЦК УРСР такий підхід був цілком логічним, адже у ст. 206 прямо було записано, що в окремих видах зобов'язань законодавством може бути встановлена обмежена відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов'язань. Однак, що стосується підходу в новому ЦК України, то тут ситуація є складнішою, оскільки в загальних положеннях зобов'язального права подібна норма відсутня. Більше того, у ст. 951 ЦК України відсутнє застереження про можливу зміну розміру відповідальності зберігача договором або законом. Оскільки договір зберігання є договором про послуги, то можна допустити можливість застосування положення ч. 1 ст. 906 ЦК про обов'язок виконавця відшкодувати замовнику збитки, завдані порушенням договору, за наявності вини у повному обсязі, якщо інше не встановлено договором. Однак це лише припущення, яке не може бути обов'язковим для застосування у судовій практиці. Крім того, норми про відповідальність зберігача дають певні підстави вважати про наявність у розробників ЦК наміру обмежити розмір відповідальності зберігача фактичними втратами, пошкодженням речі. Тобто встановлено виняток із загальних правил статей 22,623, 624 ЦК про повну відповідальність особи, яка завдала шкоду іншій особі. Такі наміри могли бути обумовлені особливостями зберігального правовідношен-ня, але цим ніяк не можна виправдати встановлення обмеженої відповідальності професійних зберігачів за наявності у їх діях вини. Тому було б цілком логічно і юридично правильно покласти на професійних зберігачів відповідальність за нез-береження майна у повному обсязі за наявності в їх діях вини. Така пропозиція не встановлює для останніх надмірних вимог щодо розміру їх відповідальності, адже за загальним правилом боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані збитки (ст. 632 ЦК). Тобто тут маються на увазі усі види збитків, у тому числі й упущена вигода.

Прийняття нового ЦК України зачіпає проблему щодо відповідності його положень про відповідальність зберігачів положенням інших актів законодавства. Наприклад, ст. 14 Закону України «Про державний матеріальний резерв» за самовільне відчуження, використання матеріальних цінностей державного резерву з юридичних осіб, на відповідальному зберіганні яких вони знаходяться, стягується штраф у розмірі 100 відсотків вартості матеріальних цінностей; вони також повинні відновити державний матеріальний резерв. Застосування таких підвищених санкцій до зберігача не узгоджується з відповідними положеннями нового ЦК України, хоча, можливо, застосування вказаних санкцій до зберігача цінностей державного матеріального резерву є виправданим з точки зору суспільної значимості предмета зберігання.

2. Частина 2 коментованої статті визначає правові наслідки такого пошкодження якості речі, яке унеможливлює її використання за первісним функціональним призначенням. У даному разі поклажодавець може відмовитися від цієї речі і вимагати від зберігача відшкодування її повної вартості. У наведеній нормі нічого не йдеться про можливість відшкодування зберігачем інших збитків, понесених поклажодавцем. Проте можна вважати, що, оскільки ч. 1 передбачає відповідальність зберігача лише у частині вартості втраченої чи пошкодженої речі, то такий принцип має діяти щодо порушення, передбаченого ч. 2 ст. 951 ЦК. Положення ст. 951 майже повністю збігаються з положеннями ст. 34 Закону «Про зерно та ринок зерна в Україні». Оскільки ст. 947 не встановлює прямої заборони відшкодування зберігачем витрат поклажодавця, у зв'язку з втратою чи пошкодженням речі та упущеної вигоди, то сторони не позбавлені права передбачити у договорі обов'язок зберігача відшкодувати усі види збитків.

Стаття 952. Відшкодування збитків, завданих зберігачеві

1. Поклажодавець зобов'язаний відшкодувати зберігачеві збитки, завдані властивостями речі, переданої на зберігання, якщо зберігач, приймаючи її на зберігання, не знав і не міг знати про ці властивості.

1. Коментована стаття встановлює відповідальність поклажодавця за збитки, завдані зберігачеві властивостями поклажі, якщо зберігач, приймаючи її на зберігання, не знав і не міг знати про ці властивості. Таким чином, якщо зберігач знав або повинен був знати про шкідливі властивості речі, але прийняв її на зберігання, то у разі доведеності даного факту він позбавляється права на відшкодування цих збитків, оскільки мав можливість вжити необхідних заходів, щоб їм запобігти.

2. У законі не йдеться про те, чи потрібно для настання відповідальності поклажодавця, щоб він знав про шкідливі властивості поклажі, яка здається на зберігання. Але так чи інакше, цілком очевидним є факт, що коментована стаття не встановлює для поклажодавця винятку, який звільняв би його від відповідальності у разі непоінформованості про шкідливі властивості речі.

3. Стаття 952 ЦК України, яка врегульовує адекватно за змістом, але з певними редакційними особливостями ті ж відносини, що і ст. 422 ЦК УРСР, встановлює обов'язок поклажодавця відшкодувати зберігачеві збитки, завдані властивостями речі, переданої на зберігання, якщо зберігач, приймаючи її на зберігання, не знав і не повинен був знати про вказані властивості. Якщо не брати до уваги деякі розбіжності у редакції текстів ст. 422 ЦК УРСР та ст. 952 ЦК України, то їм притаманний один і той же недолік — відсутність достатніх критеріїв для визначення конкретних видів збитків, що підлягають відшкодуванню поклажодавцем зберігачеві. Між тим існує необхідність у їх конкретизації. Іншими словами, питання полягає у тому: чи повинні відшкодовуватися усі види збитків чи лише реальні, фактично понесені? Якщо вважати, що мають відшкодовуватися усі види збитків, то це буде суперечити загальній концепції обмеженої відповідальності, притаманної інституту зберігання, а також не відповідає принципу однакового підходу до встановлення засад відповідальності контрагентів договору. Між тим, як вже зазначалося раніше, обсяг відшкодування збе-рігачем збитків, завданих поклажодавцеві втратою (нестачею) або пошкодженням речі, обмежується вартістю втраченої речі або розміром суми, на яку знизилася вартість пошкодженої речі (ст. 419 ЦК УРСР, ст. 951 ЦК України). Таким чином, зберігач не відшкодовує поклажодавцеві збитки, що проявилися у інших витратах, понесених ним, та у неотриманих доходах, які можна було б отримати у разі збереження речі. Враховуючи такий обсяг відповідальності зберігача, було б юридично нелогічно встановлювати повну відповідальність поклажодавця за збитки, завдані зберігачеві невідомими йому властивостями речі. Тому, якщо в законодавчому порядку у інституті зберігання буде закріплено принцип повного відшкодування збитків, то це має бути застосовано адекватно до обох сторін договору, які порушили його умови.

Стаття 953. Повернення речі на вимогу поклажодавця

1. Зберігач зобов’язаний на першу вимогу поклажодавця повернути річ, навіть якщо строк її зберігання не закінчився.

1. Правова мета договору зберігання полягає у наданні зберігальної послуги поклажодавцю, який передає зберігачеві річ з метою забезпечення її схоронності, тобто зберігальна послуга вчиняється в інтересах поклажодавця. У останнього може виникнути потреба дострокового повернення речей у зв'язку з необхідністю їх споживання, використання, розпорядження ними для виконання взятих договірних зобов'язань тощо. Тому законодавець зобов'язує зберігача на першу вимогу поклажодавця повернути річ у будь-який момент, навіть до завершення обумовленого договором строку зберігання.

2. У коментованій статті не передбачені правові засади дострокового витребування поклажі. Безспірно, однак, що це є належним виконанням зберігального договірного зобов'язання. Відтак при достроковому витребуванні поклажі мають наставати правові наслідки, передбачені загальними положеннями зобов'язального права.

Стаття 954. Зберігання за законом

1. Положення цієї глави застосовуються до зберігання, яке здійснюється на підставі закону, якщо інше не встановлено законом

1. Коментована стаття надає можливість субсидіарного застосування норм гл. 66 ЦК до зберігання, яке здійснюється не на підставі цивільно-правового договору зберігання, а на підставі закону. Такий підхід відповідає фундаментальним засадам зобов'язального права, адже відповідно до ст. 509 ЦК зобов'язання виникають з підстав, встановлених ст. 11. У цій статті, зокрема, йдеться, що цивільні права та обов'язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства. Повною мірою наведена норма стосується виникнення зберігаль-них обов'язків. Однак у переважній частині випадків закон, який безпосередньо передбачає виникнення зберігального зобов'язання, не передбачає належного механізму регулювання такого зберігального правовідношення. Отже, цей правовий вакуум мають заповнити норми гл. 66 ЦК. Водночас законом може встановлюватися застереження про недопустимість поширення норм даної глави на зберігання, яке виникає безпосередньо на підставі закону.

2. Зберігання на підставі закону може виникнути, наприклад, щодо:

безхазяйної речі (ст. 335 ЦК);

знайденої знахідки (ст. 337 ЦК);

бездоглядної домашньої тварини (ст. 340 ЦК);

спадкового майна (статті 1283—1285 ЦК, ст. 71 КТМ);

арештованого майна у порядку виконавчого провадження (статті 55, 58 Закону України «Про виконавче провадження»);

майна, арештованого (описаного) органами суду та слідства відповідно до процесуального законодавства.

Необхідно враховувати, що зберігання, яке виникає на підставі закону, може супроводжуватися укладенням договору зберігання між уповноваженою законом особою та відповідним зберігачем. Наприклад, згідно зі ст. 58 Закону України «Про виконавче провадження» арештоване майно може передаватися на зберігання боржникові або іншим особам, призначеним державним виконавцем, під розписку в акті чи за окремою угодою.

3. Зберігальні обов'язки можуть виникати у межах інших самостійних договірних зобов'язань. Наприклад, відповідно до ст. 690 ЦК, якщо покупець (одержувач) відмовився від прийняття товару, переданого продавцем, він зобов'язаний забезпечити його схоронність, негайно повідомивши про це продавця.

Стаття 955. Застосування загальних положень про зберігання до окремих його видів

1. Положення параграфу 1 цієї глави застосовуються до окремих видів зберігання, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про окремі види зберігання або законом.

Коментованою статтею встановлюється порядок застосування загальних норм § 1 гл. 66 ЦК до окремих видів зберігання, передбачених § 2, § 3 гл. 66 ЦК. Це можливо у тому разі, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про окремі види зберігання або іншим законом. Тобто загальні норми про зберігання поширюються на окремі види зберігання лише у тій частині, у якій воно не врегульоване спеціальними нормами.

Параграф 2. Зберігання на товарному складі

Стаття 956. Поняття товарного складу

1. Товарним складом є організація, яка зберігає товар та надає послуги, пов’язані зі зберіганням, на засадах підприємницької діяльності.

2. Товарний склад є складом загального користування, якщо відповідно до закону, інших нормативно-правових актів або дозволу (ліцензії) він зобов’язаний приймати на зберігання товари від будь-якої особи.

1. Згідно з ч. 1 коментованої статті товарним складом визнається організація, підприємницька діяльність якої полягає у здійсненні зберігання і наданні пов'язаних з ним послуг. Товарний склад є професійним зберігачем у розумінні ч. 2 ст. 936 ЦК і несе всі обов'язки, які покладені на професійних зберігачів.

Товарні склади можуть зберігати найрізноманітніші речі. Разом з тим деякі види майна потребують спеціальних умов зберігання. Тому значна частина товарних складів спеціалізується на зберіганні лише певних видів речей, що, як правило, знаходить відображення у назві товарного складу. Наприклад, товарні склади, що зберігають зерно, іменуються елеваторами; ті, що зберігають овочі та фрукти, — ововочефруктосховищами, нафту — нафтосховищами та ін.

У деяких випадках необхідність зберігання майна випливає з вимог чинного законодавства. Так, товари, що перетинають митний кордон України, повинні пройти митне оформлення, до здійснення якого власник не може користуватися та розпоряджатися товаром в Україні (якщо товар ввозиться в Україну) або поза її межами (якщо товар вивозиться). Тобто, щодо товарів, які перетинають митний кордон України, встановлено спеціальний правовий режим, який охоплює і вимоги щодо зберігання майна. Так, Митний кодекс України від 11 липня 2002 р. встановлює спеціальний правовий режим зберігання на складах тимчасового зберігання (статті 99—109) та на митних ліцензійних складах (статті 212—216).

Склади тимчасового зберігання можуть бути закритого та відкритого типу. Склади тимчасового зберігання закритого типу призначаються виключно для зберігання власником складу товарів, що належать йому. Склади тимчасового зберігання відкритого типу призначаються для використання будь-якими особами (ст. 101 Митного кодексу України. Далі — МК).

Створення окремих видів товарних складів можливе лише за наявності ліцензії у осіб, які мають намір їх організувати. Так, наприклад, відповідно до п. 3.2 Положення про склади тимчасового зберігання, затвердженого наказом Державної митної служби України від 7 жовтня 2003 р. № 674, суб'єкт господарської діяльності, який має намір організувати склад тимчасового зберігання, повинен мати ліцензію на провадження посередницької діяльності митного брокера.

Незважаючи на те, що головним завданням товарних складів є зберігання, вони також можуть здійснювати ряд операцій, які супроводжують цей процес. Так, відповідно до пунктів 6.5, 6.6 Положення про відкриття та експлуатацію митних ліцензійних складів, затвердженого наказом Державної митної служби України від 31 грудня 1996 р. № 592, з товарами, що зберігаються на митному ліцензійному складі, можуть проводитися такі операції для забезпечення їх зберігання: чищення, провітрювання, фарбування, боротьба із шкідниками, подрібнення партій, сортування, пакування, тестування. Закон України «Про сертифіковані товарні склади та прості і подвійні складські свідоцтва» від 23 грудня 2004 р. № 2286 серед товарних складів виділяє окремий вид — сертифікований товарний склад. Він визначається як товарний склад, який отримав сертифікат про відповідність надання послуг із зберігання, що дає право видавати прості і подвійні складські свідоцтва на окремі групи товарів, зазначені в сертифікаті про відповідність надання послуг із зберігання.

2. Одним із видів товарного складу є склад загального користування. Законодавець виділив цей вид складу серед інших за допомогою покладення на останнього обов'язку приймати товари на зберігання від будь-якої особи. Цей обов'язок може покладатися на зберігача законом, іншим нормативно-правовим актом. Наприклад, ч. 1 ст. 103 Митного кодексу України встановлює, що склади тимчасового зберігання відкритого типу призначаються для використання будь-якими особами. Відповідно до ст. 25 Закону України «Про зерно та ринок зерна в Україні» від 4 липня 2002 р. № 37 зерновий склад є складом загального користування і зобов'язаний приймати на зберігання майно від будь-якої особи. Обов'язок приймати на зберігання речі від будь-якої особи може підтверджуватися також ліцензією. Крім того, слід зауважити, що регулюванню зберігання на товарному складі присвячені норми ст. 294 ГК, зокрема ч. 1 та ч. 2 якої ідентичні положенням коментованої статті. Частина 3 встановлює, що зберігання у товарному складі здійснюється за договором складського зберігання, при цьому ч. 4 встановлює, що до регулювання відносин, які виникають із зазначеного договору, застосовуються відповідні положення ЦК.

Стаття 957. Договір складського зберігання

1. За договором складського зберігання товарний склад зобов'язується за плату зберігати товар, переданий йому поклажодавцем, і повернути цей товар у схоронності.

2. Договір складського зберігання, укладений складом загального користування, є публічним договором.

3. Договір складського зберігання укладається у письмовій формі. Письмова форма договору складського зберігання вважається дотриманою, якщо прийняття товару на товарний склад посвідчене складським документом.

1. Частина 1 коментованої статті містить визначення договору складського зберігання, що дає підстави для висновку, що вказаний договір є двостороннім, оплатним та реальним. Сторонами договору є товарний склад (див. ст. 956 ЦК ma коментар до неї) та поклажодавець. Зміст договору складають права та обов'язки його сторін. Основним обов'язком товарного складу є зберігання товару і повернення його у схоронності. Разом з тим він може здійснювати і ряд інших дій, пов'язаних із зберіганням (ст. 956 ЦК). Із змісту даної норми також випливає, що головним обов'язком поклажодавця є оплата послуг зберігача.

2. Частина 2 коментованої статті встановлює, що договір складського зберігання, укладений складом загального користування, є публічним. Це означає, що товарний склад названого виду зобов'язаний надавати послуги із зберігання кожному, хто до нього звернеться, і не має права надавати переваги одній особі перед іншою щодо укладення договору зберігання, а також стосовно розміру оплати за зберігання, крім випадків, передбачених актами цивільного законодавства.

За загальним правилом відмова товарного складу загального користування від укладення публічного договору не допускається. Підставою для відмови в укладенні договору може були лише неможливість його укладення, обумовлена причинами об'єктивного характеру (наприклад, відсутність необхідного устаткування для зберігання певних видів товару чи інші технічні причини). Якщо відмова товарного складу від укладення договору є необгрунтованою, останній має відшкодувати збитки, завдані йому такою відмовою (див. ст. 633 ЦК та коментар до неї).

3. Частина 3 коментованої статті визначає, що умовою дотримання письмової форми договору складського зберігання є наявність складських документів, які засвідчують укладення договору і прийняття товару на склад. Відповідні види складських документів передбачені статтями 961 та 962 ЦК.

Стаття 958. Зберігання речей, визначених родовими ознаками, з правом розпоряджання ними

1. Якщо товарний склад має право розпоряджатися речами, визначеними родовими ознаками, до відносин сторін застосовуються положення про договір позики, а час та місце повернення товарів визначаються загальними положеннями про зберігання.

Коментована стаття передбачає особливий спосіб зберігання товару, який має ознаки договору позики. При цьому слід зазначити, що предметом зберігання у даному випадку виступає майно, визначене родовими ознаками. Відповідно до ч. 1 ст. 1046 ЦК за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Отже, якщо товарний склад має право розпоряджатися речами, визначеними родовими ознаками, до нього переходить право власності на товар. Поклажодавець має право вимоги до складу про видачу товару відповідної якості і кількості у строк і в місці, які визначені договором чи нормативним актом.

Враховуючи те, що коментована норма не встановлює, на якій підставі у товарного складу виникає право розпоряджатися товаром, слід зробити висновок, що вказане право може виникати в силу договору або акта цивільного законодавства.

Стаття 959. Огляд товару

1. Товарний склад зобов'язаний за свій рахунок оглянути товар при прийнятті його на зберігання для визначення його кількості та зовнішнього стану.

2. Товарний склад зобов’язаний надавати поклажодавцеві можливість оглянути товар або його зразки протягом усього часу зберігання, а якщо предметом зберігання є речі, визначені родовими ознаками, — взяти проби та вжити заходів, необхідних для забезпечення його схоронності.

3. Товарний склад або поклажодавець при поверненні товару має право вимагати його огляду та перевірки якості. Витрати, пов’язані з оглядом речей, несе сторона, яка вимагала огляду та перевірки.

Якщо при поверненні товару він не був спільно оглянутий або перевірений товарним складом та поклажодавцем, поклажодавець має заявити про нестачу або пошкодження товару у письмовій формі одночасно з його одержанням, а щодо нестачі та пошкодження, які не могли бути виявлені при звичайному способі прийняття товару, — протягом трьох днів після його одержання. У разі відсутності заяви поклажодавця вважається, що товарний склад повернув товар відповідно до умов договору.

1. Коментована стаття встановлює правила огляду товарів, прийнятих на зберігання товарним складом, які різняться залежно від того, на якому з етапів зберігання здійснюється такий огляд. Із змісту даної статті випливає, що процес зберігання на товарному складі складається з трьох етапів: 1) приймання товару; 2) його зберігання; 3) повернення поклажодавцю.

На першому етапі огляд товарів здійснюється товарним складом, який зобов'язаний провести його за свій рахунок, визначити кількість товарів та зовнішній стан. Така перевірка має важливе значення, адже якщо при поверненні товару поклажодавець стверджуватиме, що під час зберігання сталася втрата чи пошкодження товарів, результати первісного огляду товарів можуть допомогти у встановленні вини товарного складу або навпаки стати доказом його невинуватості у втраті чи пошкодженні товарів. Слід зазначити, що йдеться не про звичайні норми природного псування окремих видів товарів.

2. Частина 2 коментованої статті надає поклажодавцю право оглядати товар протягом другого етапу, тобто під час усього строку зберігання. Необхідність закріплення за поклажодавцем цього права обумовлена тим, що він повинен мати можливість здійснювати контроль за станом товару, зданого зберігачу, що дозволяє своєчасно виявити наявність втрати, недостачі чи псування товарів.

Особливим є контроль при зберіганні речей, визначених родовими ознаками. Головна особливість цього виду зберігання полягає у тому, що товарний склад зобов'язується повернути не ту саму річ, а лише однорідну, такої ж якості, у тій же кількості. У випадку подібного зберігання товарний склад надає поклажодавцю право оглядати зразки товарів, брати їх проби.

3. Частина 3 коментованої статті присвячена огляду товару на останньому етапі зберігання, а саме під час повернення його поклажодавцю. Якщо при прийманні товару його огляд та перевірку якості зобов'язаний провести товарний склад, то на завершальному етапі такий обов'язок може покладатися і на товарний склад, і на поклажодавця, залежно від того, яка із сторін договору вимагає такої перевірки.

Абзац другий ч. 3 встановлює наслідки, що настають у тому разі, коли товар при його поверненні не був спільно оглянутий товарним складом та поклажодавцем. Якщо будуть виявлені явні дефекти, викликані неналежним зберіганням, чи явне зменшення кількості, власник товару повинен письмово заявити про знайдені ним пошкодження чи недостачу при одержанні товару. Якщо при звичайному способі прийняття товару неможливо виявити зміни стану товару, що виникли в процесі зберігання, поклажодавець може зробити таку заяву протягом трьох днів з моменту його одержання. Якщо така заява не буде зроблена у встановлений строк, то вважається, що товар повернутий складом відповідно до умов договору складського зберігання.

Стаття 960. Зміна умов зберігання та стан товару

1. Якщо для забезпечення схоронності товару потрібна негайна зміна умов його зберігання, товарний склад зобов’язаний самостійно вжити відповідних невідкладних заходів та повідомити про них поклажодавця.

2. У разі виявлення пошкоджень товару склад зобов'язаний негайно скласти акт і того ж дня повідомити про це поклажодавця.

1. Товарний склад є більш вільним у виборі способів зберігання, ніж інші зберігачі (див. ст. 945 ЦК та коментар до неї). Зокрема, на відміну від норм ст. 945 ЦК, які встановлюють загальні правила щодо зміни умов зберігання та передбачають обов'язок зберігача негайно повідомити поклажодавця про необхідність зміни умов зберігання речі і отримати його відповідь (небезпека втрати, нестачі або пошкодження речі зобов'язує зберігача змінити спосіб, місце та інші умови її зберігання, не чекаючи відповіді поклажодавця), ч. 1 коментованої статті встановлює, що товарний склад має право вжити необхідних заходів самостійно і лише потім повідомити про них поклажодавця. При цьому слід підкреслити, що на відміну від ст. 945 ЦК коментована норма взагалі не передбачає відповіді поклажодавця на дії товарного складу щодо зміни умов зберігання. Це пояснюється тим, що товарний склад здійснює свою діяльність із збереження товарів професійно і краще, ніж поклажодавець, і може визначити, які умови необхідні для збереження товару.

Можливість зміни умов зберігання товарів передбачена і підзаконними нормативними актами. Наприклад, п. 6.5 Положення про відкриття та експлуатацію митних ліцензійних складів, затвердженого наказом Державної митної служби України від 7 жовтня 2003 р. № 674 , встановлює, що з товарами, які зберігаються на митому ліцензійному складі, можуть проводитися такі операції для забезпечення їх зберігання: переміщення товарів у межах складу з метою їх раціонального розміщення, чищення, сушіння (у тому числі потоком тепла), фарбування, створення оптимального температурного режиму (охолоджування, заморожування).

2. Частина 2 коментованої статті вказує на обов'язок товарного складу повідомляти поклажодавця про пошкодження товару. Причому у цьому разі товарний склад зобов'язаний негайно скласти акт про пошкодження і в той же день повідомити власника товарів. Несвоєчасність таких дій є порушенням договору зберігання на товарному складі.

Стаття 961. Складські документи

1. Товарний склад на підтвердження прийняття товару видає один із таких складських документів:

складську квитанцію;

просте складське свідоцтво;

подвійне складське свідоцтво.

2. Товар, прийнятий на зберігання за простим або подвійним складським свідоцтвом, може бути предметом застави протягом строку зберігання товару на підставі застави цього свідоцтва.

1. Дана стаття встановлює правило, згідно з яким товарний склад на підтвердження прийняття товару видає його володільцю один з передбачених нею документів: 1) складську квитанцію; 2) просте складське свідоцтво; 3) подвійне складське свідоцтво. Порядок видачі складських документів визначається окремими актами цивільного законодавства. Так, ст. 37 Закону України «Про зерно та ринок зерна в Україні» від 4 липня 2002 р. № 37 встановлює, що складський документ на зерно виписується після передачі зерна на зберігання не пізніше наступного робочого дня. Після заповнення обов'язкових реквізитів простого або подвійного складського свідоцтва на зерно, реєстрації їх у реєстрі з присвоєнням порядкового номера заповнений бланк простого або подвійного складського свідоцтва на зерно передається особі, яка здала зерно на зберігання. Зерновий склад зобов'язаний виписувати окремо складські документи на зерно для партій зерна, що належать різним товарним класам, відповідно до державних стандартів.

Складська квитанція є документом, який засвідчує укладення договору зберігання, кількість та зовнішній стан прийнятого товару. Після прийняття товару товарний склад видає поклажодавцю квитанцію-розписку, що означає, що товар ним прийнятий і дозволяє взяти його зі складу.

Особливості видачі складських квитанцій встановлюються підзаконними нормативними актами. Зокрема, відповідно до пунктів 3.2—3.5 Положення про обіг складських документів на зерно, затвердженого наказом Міністерства аграрної політики України від 27 червня 2003 р. № 198, підставою для видачі складської квитанції на зерно є угода про зберігання зерна, укладена між зерновим складом і поклажодавцем, та факт прийняття його на зберігання. Оригінал першого примірника складської квитанції вручається поклажодавцю. Оригінал другого зберігається зерновим складом. При витребуванні зерна складська квитанція повертається поклажодавцем зерновому складу в обмін на документ, який посвідчує відвантаження зерна складом. На повернутій складській квитанції та на її другому примірнику проставляються відмітки «Погашено», про що робиться відповідний запис у Реєстрі складських документів на зерно. Погашені оригінали складських квитанцій та їх другі примірники зберігаються на зерновому складі протягом трьох років з дня їх погашення.

На відміну від складської квитанції просте та подвійне складські свідоцтва є товаророзпорядчими документами (ст. 965, ст. 1 Закону України «Про сертифіковані товарні склади та прості і подвійні складські свідоцтва» від 23 грудня 2004 р. № 2286). Вони повинні мати усі реквізити, встановлені статтями 962, 965 ЦК.

Відповідно до ст. З Закону України «Про сертифіковані товарні склади та прості і подвійні складські свідоцтва» від 23 грудня 2004 р. № 2286 просте складське свідоцтво видається на пред'явника. Якщо на зберігання приймається товар, який визначений родовими ознаками, то у простому складському свідоцтві робиться відповідний запис. У випадку переходу права власності на товар, що зберігається на товарному складі, просте складське свідоцтво передається за актом приймання-передачі. Зберігач (товарний склад) повинен передати товар особі, що пред'явила просте складське свідоцтво. Згідно зі ст. 21 Закону України «Про сертифіковані товарні склади та прості і подвійні складські свідоцтва» від 23 грудня 2004 р. № 2286 володілець простого складського свідоцтва має право розпоряджатися товаром, прийнятим на зберігання за цим свідоцтвом. Передача прав, встановлених простим складським свідоцтвом, здійснюється шляхом його передачі іншому держателю за зробленим на простому складському свідоцтві передавальним написом. Володілець простого складського свідоцтва може також передати його в заставу. При цьому просте складське свідоцтво вилучається у поклажодавця і перебуває у володінні заставодержателя. У разі, якщо володілець простого складського свідоцтва має намір передати товар у заставу, просте складське свідоцтво повинно бути погашено, а замість нього сертифікований склад видає подвійне складське свідоцтво та вносить відповідні зміни в реєстр складських свідоцтв.

Подвійне складське свідоцтво складається з двох частин: складського свідоцтва (свідоцтва про власність) та заставного свідоцтва (варанта). Частини подвійного свідоцтва можуть обертатися як разом, так і окремо.

Складське свідоцтво засвідчує належність товару конкретній особі, визначає його основні ознаки, обов'язки поклажодавця і засвідчує прийняття товару на зберігання товарним складом. Заставне свідоцтво (варант) є документом, який використовується для передачі товару у заставу. Він засвідчує право застави, видається заставодержателю, який може передавати його іншим особам за передавальним написом (індосаментом). У складському свідоцтві робиться запис про суму та строк застави.

При з'єднанні свідоцтв право на одержання товару є безумовним, тобто склад не може вимагати від особи-одержувача товару вчинення якихось дій, за винятком тих, що передбачені у самому документі ( наприклад, внесення плати за зберігання). Наявність обох частин свідоцтва в руках однієї особи свідчить про право власності цієї особи на зданий до товарного складу товар та необтяженість його правами третіх осіб.

Товарний склад зобов'язаний при видачі товару одержати обидві сторони складського свідоцтва від поклажодавця. За відсутності варанта товар повинен бути виданий, якщо володілець складського свідоцтва надасть квитанцію про оплату всієї суми боргу за заставним свідоцтвом.

2. Частина 2 коментованої статті закріплює порядок застави товару, прийнятого на зберігання, за простим або подвійним складським свідоцтвом. Зокрема, у цьому випадку предметом застави може виступати складське свідоцтво.

Стаття 962. Подвійне складське свідоцтво

1. Подвійне складське свідоцтво складається з двох частин — складського свідоцтва та заставного свідоцтва (варанта), які можуть бути відокремлені одне від одного.

2. У кожній з двох частин подвійного складського свідоцтва мають бути однаково зазначені:

1) найменування та місцезнаходження товарного складу, що прийняв товар на зберігання;

2) номер свідоцтва за реєстром товарного складу;

3) найменування юридичної особи або ім'я фізичної особи, від якої прийнято товар на зберігання, її місцезнаходження або місце проживання;

4) найменування і кількість прийнятого на зберігання товару — число одиниць та (або) товарних місць та (або) міра (вага, об'єм) товару;

5) строк, на який прийнято товар на зберігання, або вказівка на те, що товар прийнято на зберігання до запитання;

6) розмір плати за зберігання або тарифи, на підставі яких вона обчислюється, та порядок її сплати;

7) дата видачі свідоцтва.

Кожна з двох частин подвійного складського свідоцтва повинна також містити ідентичні підписи уповноваженої особи та печатки товарного складу.

3. Документ, що не відповідає вимогам цієї статті, не є подвійним складським свідоцтвом.

1. Стаття містить вимоги щодо подвійного складського свідоцтва. Подвійне складське свідоцтво як суворо формалізований документ повинно містити передбачені законодавством реквізити, наявність яких є необхідною для визнання свідоцтва дійсним. Обов'язкові реквізити повинні однаково бути вказаними в кожній частині названого свідоцтва: а) у складському свідоцтві; б) у заставному свідоцтві.

Особливості заповнення реквізитів подвійних складських свідоцтв визначаються підзаконними нормативними актами. Зокрема, відповідно до пунктів 4.3— 4.7 Положення про обіг складських документів на зерно, затвердженого наказом Міністерства аграрної політики України від 27 червня 2003 р. № 198, обов'язкові реквізити лицьового боку подвійного складського свідоцтва заповнює уповноважений на це працівник зернового складу. Підписує подвійні складські свідоцтва уповноважений представник зернового складу.

Написи на зворотному боці подвійного складського свідоцтва заповнює його власник або власник відповідної частини подвійного складського свідоцтва. При цьому виправлення та підчистки не допускаються.

Окрім обов'язкових реквізитів, на бланку подвійного складського свідоцтва можуть бути, за узгодженням сторін, зазначені й інші характеристики зерна (дублювання основних характеристик не допускається).

При оформленні подвійного складського свідоцтва записи, не передбачені чинним законодавством, не допускаються.

При заповненні бланків подвійного складського свідоцтва дані про фізичну масу і показники якості зерна вносяться відповідно до даних про це зерно, зазначених у реєстрі зерна, прийнятого на зберігання.

Після заповнення обов'язкових реквізитів на бланку подвійного складського свідоцтва уповноваженою особою зернового складу вносяться записи до Реєстру складських документів на зерно зернового складу і реєстру зерна, прийнятого на зберігання.

Після заповнення обов'язкових реквізитів, реєстрації подвійного складського свідоцтва в Реєстрі складських документів на зерно (з присвоєнням поточного номера запису в Реєстрі складських документів на зерно), а партії зерна, під яку видається складське свідоцтво, — у Реєстрі зерна зернового складу і підписання керівником зернового складу бланка складського свідоцтва на зерно, свідоцтво видається поклажодавцю або особі, яка має належно оформлену довіреність на право його отримання.

Поклажодавець або його представник на підтвердження отримання подвійного складського свідоцтва розписуються у Реєстрі складських документів на зерно.

Забороняється робити будь-які інші додаткові написи і помітки в початковому тексті подвійного складського свідоцтва, а також вносити виправлення у початковий текст цих паперів. У разі якщо при заповненні бланка подвійного складського свідоцтва були допущені помилки, уповноважена особа погашає обидві частини подвійного складського свідоцтва або бланк простого складського свідоцтва написом «Погашено», зазначає дату і ставить підпис. Такі бланки визнаються недійсними і підлягають поверненню, опису і додаються до акта списання зіпсованих бланків суворої звітності, який в кінці місяця надсилається до ДП «Держреєстри України». Другий примірник акта списання зберігається на зерновому складі.

При втраті подвійного складського свідоцтва або його частини утримувач, який втратив свідоцтво, зобов'язаний неодмінно письмово повідомити про це керівництво зернового складу. Відповідний запис вноситься до Реєстру складських документів на зерно. Дублікат подвійного складського свідоцтва чи його частини або ж дублікат його частини у цьому випадку не видається.

2. Відсутність обов'язкових реквізитів, передбачених коментованою статтею, тягне за собою нікчемність подвійного складського свідоцтва.

Стаття 963. Права володільця складського та заставного свідоцтва

1. Володілець складського та заставного свідоцтва має право розпоряджатися товаром, що зберігається на товарному складі.

2. Володілець лише складського свідоцтва має право розпоряджатися товаром, але цей товар не може бути взятий зі складу до погашення кредиту, виданого за заставним свідоцтвом.

3. Володілець лише заставного свідоцтва має право застави на товар на суму відповідно до суми кредиту та процентів за користування ним. У разі застави товару відмітка про це робиться на складському свідоцтві.

1. У тому разі, коли на підтвердження прийняття товару товарний склад видає подвійне складське свідоцтво, можливими є три ситуації. По-перше, обидві частини подвійного складського свідоцтва можуть перебувати в однієї особи (володільця). По-друге, володілець може мати лише складське свідоцтво, відокремлене від заставного. По-третє, володілець може мати лише заставне свідоцтво. При цьому повноваження володільців складського та заставного свідоцтв щодо розпорядження товарами, які зберігаються на складі, є різними.

Право розпорядження товаром у повному обсязі відповідно до ч. 1 коментованої статті має володілець подвійного складського свідоцтва, тобто складського та заставного (варанта).

2. Володілець складського свідоцтва може взяти товар зі складу лише після погашення кредиту, виданого за заставним свідоцтвом. Хоча він може продати, обміняти товар, розпорядитися ним у інший спосіб, здійснивши на ньому передавальний напис (індосамент). При цьому складське свідоцтво передається новому набувачу товару, однак останній залишається на складі. Необхідність закріплення такої правової норми обумовлена тим, що наявність лише складського свідоцтва вказує на те, що у його володільця існує непогашене зобов'язання перед третьою особою, яке забезпечене товаром, визначеним у свідоцтві. Таким чином, коментована норма спрямована на захист інтересів кредитора за зобов'язанням.

Отже, можливість одержання товару лише за складським свідоцтвом залежить від сплати суми боргу за заставним свідоцтвом.

Слід також зауважити, що аналогічні правила передбачені й іншими актами законодавства. Так, відповідно до п. 7.2 Положення про обіг складських документів на зерно власнику складського свідоцтва (частини А), який не має заставного свідоцтва (частини Б), але вніс суму боргу за ним, зерновий склад видає зерно в обмін на складське свідоцтво за умови надання разом з ним документів, що підтверджують сплату суми боргу за заставним свідоцтвом. При цьому документи додаються до заяви, оформленої у письмовій формі. У заяві в обов'язковому порядку вказуються причини відсутності заставного свідоцтва.

Зерновий склад має право на перевірку наданих документів, що підтверджують сплату суми боргу за заставним свідоцтвом. Час перевірки не повинен перевищувати одного дня з дня подання заяви.

3. Власник товару може заставити його, передавши за індосаментом заставне свідоцтво. У складському свідоцтві робиться запис про суму та строк застави. Володілець заставного свідоцтва набуває право застави на товар у розмірі виданого за заставним свідоцтвом кредиту та відсотків по ньому.

Стаття 964. Передання складського та заставного свідоцтва

1. Складське та заставне свідоцтва можуть передаватися разом або окремо за передавальними написами.

1. Найважливішими властивостями складського та заставного свідоцтв є їх оборотоздатність. Особливості передачі складських та заставних свідоцтв на окремі товари, передбачені актами чинного законодавства України. Так, відповідно до пунктів 5.1—5.9 Положення про обіг складських документів на зерно, затвердженого наказом Міністерства аграрної політики України від 27 червня 2003 р. № 198, складське свідоцтво (частина А) і заставне свідоцтво (частина Б) подвійного складського свідоцтва можуть передаватися разом або окремо за передавальними написами встановленої форми, які робляться на зворотному боці частин подвійного складського свідоцтва.

У разі, якщо на зворотному боці подвійного складського свідоцтва (його частини) не вміщується передавальний надпис, робиться алонж.

Неперервний ряд заповнених передавальних написів є доказом переходу прав за подвійним складським свідоцтвом (або його частинами) до вказаного останнім у передавальних написах індосата — особи, що прийняла права вимоги і зобов'язання за подвійним складським свідоцтвом (або його частинами).

Передавальний напис на складському та заставному свідоцтвах подвійного складського свідоцтва виконується українською мовою. Він повинен містити назву юридичної особи або ім'я громадянина, що стали новими власниками складського свідоцтва або заставного свідоцтва, місцезнаходження юридичної особи або місце проживання громадянина, дату здійснення індосамента та підпис уповноваженого працівника юридичної особи (громадянина), завірений печаткою юридичної особи (нотаріусом).

Закреслений індосамент вважається недійсним. Індосамент повинен бути нічим не обтяженим. Будь-які записи про обмеження його умов вважаються недійсними.

Індосамент, що передбачає право на одержання частини зерна, зазначеного в складському свідоцтві, або передачу права на одержання частини боргу за заставним свідоцтвом, є недійсним.

Не допускається включення в текст індосамента будь-яких застережень, приписок, доповнень. При здійсненні чергового індосамента не допускається внесення змін у текст попередніх індосаментів, текст самого складського або заставного свідоцтва.

2. Передавальний напис є дійсним, якщо заповнені всі його реквізити і він виконаний з дотриманням вимог названого вище Положення. Якщо подвійне складське свідоцтво або його частина передається новому власнику без передачі зерна в заставу, то в місцях індосамента, позначених як «Дані, що заповнюються в обов'язковому порядку новим власником складського свідоцтва при передачі товару в заставу», ставиться прочерк у вигляді двох паралельних ліній при заповненні за допомогою технічних засобів або двох ліній, близьких до паралельних, при виконанні передавального напису вручну.

Якщо в подвійному складському свідоцтві заставне свідоцтво (частина Б) не відокремлене від складського (частини А), то передавальний напис робиться тільки на складському свідоцтві (частині А).

3. Особа, яка відокремлює та передає заставне свідоцтво (частину Б) іншій особі, залишається власником складського свідоцтва (частини А) і здійснює передавальні написи на обох частинах подвійного складського свідоцтва про передачу заставного свідоцтва (частини Б). Ці написи мають бути ідентичними на обох частинах подвійного складського свідоцтва. Будь-які операції із заставним свідоцтвом (частиною Б) будуть недійсними, якщо при відокремленні заставного свідоцтва (частини Б) від складського свідоцтва (частини А) не було вчинено запису про зобов'язання за заставним свідоцтвом на обох частинах подвійного складського свідоцтва.

При передачі простого складського свідоцтва новому власнику без отримання кредиту передавальний напис на зворотному боці цього свідоцтва не заповнюється, а саме свідоцтво передається новому власнику. Передача простого складського свідоцтва є підтвердженням передачі прав на зерно.

У разі застави зерна, зданого на зберігання за простим складським свідоцтвом, передавальний напис здійснюється на самому простому складському свідоцтві, до якого застосовуються правила, встановлені для заставних свідоцтв (частини Б), та на його дублікаті, до якого застосовуються правила, встановлені для складських свідоцтв (частини А). Ці написи мають бути ідентичними. Будь-які операції з простим складським свідоцтвом, до якого застосовуються правила, встановлені для заставних свідоцтв (частини Б), будуть недійсними, якщо при здійсненні передавального напису не було вчинено запису про зобов'язання за заставним свідоцтвом на простому складському свідоцтві та його копії.

Стаття 965. Просте складське свідоцтво

1. Просте складське свідоцтво видається на пред'явника.

2. Просте складське свідоцтво має містити відомості, встановлені пунктами 1, 2, 4, 7 та абзацом дев'ятим частини другої статті 962 цього Кодексу, а також вказівку на те, що воно видане на пред'явника.

3. Документ, що не відповідає вимогам цієї статті, не є простим складським свідоцтвом.

Простим свідоцтвом товарного складу є документ, що видається товарним складом з метою засвідчення факту прийняття на зберігання певного товару. Вказаний документ є підставою для одержання товару від товарного складу.

Просте складське свідоцтво як суворо формалізований документ повинно містити передбачені законодавством реквізити, тобто обов'язкові відомості, наявність яких є необхідною для визнання документа дійсним. Одним із таких обов'язкових реквізитів простого складського свідоцтва є вказівка на те, що воно видане на пред'явника. Іншими обов'язковими реквізитами є найменування та місцезнаходження товарного складу, що прийняв товар на зберігання; номер свідоцтва за реєстром товарного складу; найменування і кількість прийнятого на зберігання товару — число одиниць та (або) товарних місць та (або) міра (вага, об'єм) товару; дата видачі свідоцтва; підпис уповноваженої особи, печатка товарного складу.

Документ, що не відповідає вимогам даної статті, не має сили простого складського свідоцтва.

Стаття 966. Видача товару за подвійним складським свідоцтвом

1. Товарний склад видає товари володільцеві складського та заставного свідоцтва (подвійного складського свідоцтва) лише в обмін на обидва свідоцтва разом.

2. Володільцеві складського свідоцтва, який не має заставного свідоцтва, але сплатив суму боргу за ним, склад видає товар лише в обмін на складське свідоцтво та за умови надання разом з ним квитанції про сплату всієї суми боргу за заставним свідоцтвом.

Товарний склад, що видав товар володільцеві складського свідоцтва, який не має заставного свідоцтва та не сплатив суму боргу за ним, відповідає перед володільцем заставного свідоцтва за платіж усієї суми, забезпеченої за ним.

3. Володілець складського та заставного свідоцтва має право вимагати видачі товару частинами. При цьому в обмін на первісні свідоцтва йому видаються нові свідоцтва на товар, що залишився на складі.

1. Коментована стаття пов'язана зі ст. 963 ЦК, яка визначає права володільця подвійного складського свідоцтва у різних видах, — у з'єднаному вигляді чи у якості окремих складових частин: складського свідоцтва та заставного свідоцтва. Право одержати товар зі складу можуть дві категорії володільців: особа, яка має складське та заставне свідоцтва; особа, яка має складське, але не має заставного свідоцтва. У першому випадку товар видається в обмін на складське та заставне свідоцтва.

2. Видача товару в другому випадку залежить від того, чи виконав володілець обов'язки за заставним свідоцтвом. Якщо він вніс суму боргу за заставним свідоцтвом, він видає товарному складу квитанцію про сплату усієї суми боргу за заставним свідоцтвом. У даному випадку видача товару відбувається в обмін на складське свідоцтво та вказану квитанцію.

Абзац другий ч. 2 коментованої статті встановлює відповідальність товарного складу у випадку порушення правил, що місяться у ч. 1 та абз. 1 ч. 2 коментованої статті. Якщо товарний склад видає товар володільцю складського свідоцтва, який не має заставного свідоцтва та не вніс суму боргу за ним, то до товарного складу переходить обов'язок здійснити платіж на всю суму, забезпечену заставним зобов'язанням. Тобто, фактично відбувається заміна боржника у зобов'язанні.

3. Частина 3 містить правила видачі товару зі складу володільця подвійного складського свідоцтва частинами. Володілець товару має право вимагати такої видачі, за якої на товар, що залишається на складі, видаються нові свідоцтва в обмін на первісні.

Параграф 3. Спеціальні види зберігання

Стаття 967. Зберігання речі у ломбарді

1. Договір зберігання речі, прийнятої ломбардом від фізичної особи, оформляється видачею іменної квитанції.

2. Ціна речі визначається за домовленістю сторін.

3. Ломбард зобов'язаний страхувати на користь поклажодавця за свій рахунок речі, прийняти на зберігання, виходячи з повної суми їх оцінки.

1. Термін «ломбард» започаткував назву від області в Італії — Ломбардії. Історія ломбарду бере початок з 1462 р. Засновником його був монах-францисканець Барнабе де Терне, який вперше кошти благодійного банку почав видавати у вигляді безпроцентної позики під заставу рухомого майна.

2. У чинному законодавстві поки відсутній закон, який безпосередньо регламентував би діяльність ломбарду. Постановою ВР України від 9 грудня 2003 р. прийнятий законопроект «Про прийняття за основу проекту Закону України про ломбарди і ломбардну діяльність». Але на сьогодні ломбардна діяльність та поняття ломбарду визначені в інших нормативних документах. Згідно зі ст. 1 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12 липня 2001 р. ломбард віднесений законодавцем до фінансових установ, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг.

Відповідно до Порядку проведення внутрішнього фінансового моніторингу суб'єктами господарювання, що проводять господарську діяльність з організації та утримання казино, інших гральних закладів, і ломбардів, затвердженого постановою KM України від 20 листопада 2003 р. № 1800, ломбард визначається як фінансова установа, виключним видом діяльності якої є надання на власний ризик фінансових кредитів фізичним особам готівкою чи у безготівковій формі за рахунок власних або залучених коштів, крім депозитів, під заставу майна та майнових прав на визначений строк і під відсоток, а також надання супутніх ломбардних послуг. Відповідно до Положення про порядок надання фінансових послуг ломбардами, затвердженого розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 26 квітня 2005 р. № 3981, ломбардом визнається фінансова установа, виключним видом діяльності якої є надання на власний ризик фінансових кредитів фізичним особам за рахунок власних або залучених коштів під заставу майна на визначений строк і під процент та надання супутніх послуг.

Ломбард має право здійснювати діяльність з надання фінансових послуг, зазначених у його установчих документах, у порядку, встановленому законодавством, тільки після внесення інформації про нього до Державного реєстру фінансових установ та отримання свідоцтва про реєстрацію фінансової установи, яке підтверджує її статус. Свідоцтво не підлягає передачі для використання іншими юридичними або фізичними особами для надання фінансових послуг. Воно має бути розміщене у доступному для огляду місці за місцезнаходженням фінансової установи.

3. Для набуття статусу фінансової установи ломбарди зобов'язані привести свою діяльність у відповідність з вимогами Положення про порядок внесення інформації про ломбарди до Державного реєстру фінансових установ та подати до Держфінпослуг відповідні документи для внесення інформації до Державного реєстру фінансових установ (Розпорядження Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України «Про затвердження Положення про порядок внесення інформації про ломбарди до Державного реєстру фінансових установ» від 18 грудня 2003 р. № 170 із змінами від 20 липня 2004 p.).

Якщо відповідно до нормативно-правових актів для надання певної фінансової послуги необхідно мати ліцензію, фінансова установа має право на надання такої послуги лише після отримання відповідної ліцензії.

Згідно з п. 2.1.4 Положення про порядок надання фінансових послуг ломбардами від 26 квітня 2005 р. ломбарди повинні мати внутрішні правила або положення, що регламентують надання ломбардом фінансових та супутніх послуг, затверджених у встановленому порядку.

У Законі України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» розкривається сутність діяльності ломбардів з надання фінансових послуг, а саме — надання ломбардами коштів у позику, в тому числі і на умовах фінансового кредиту. Більш детально зміст діяльності ломбарду розкриває поняття «ломбардна операція», яке визначено у Законі України «Про оподаткування прибутку підприємств» (у редакції від 22 травня 1997 із змінами). Під ломбардною операцією розуміють операцію фізичних чи юридичних осіб з отримання коштів від юридичної особи, кваліфікованої як фінансової установи згідно із законодавством України, під заставу товарів або валютних цінностей. Ломбардні операції є різновидом кредиту під заставу (п.1.14). Таким чином, договір зберігання речей у ломбарді є, як правило, додатковим зобов'язанням до кредитного договору. У своїй діяльності ломбарди мають дотримуватися вимог чинного законодавства щодо захисту прав споживачів.

Договір зберігання речі у ломбарді належить до договорів про надання послуг. Таким чином, до договору зберігання речі у ломбарді будуть застосовуватися норми гл. 63 (статті 901—907 ЦК). Однак слід враховувати зміст ст. 955 ЦК, яка встановлює пріоритет спеціальних норм окремих видів зберігання перед загальними нормами.

4. Договір зберігання речей у ломбарді є двостороннім. Зберігання, як і застава речей у ломбарді, має специфічний суб'єктний та об'єктний склад правовідношення. Сторонами у цьому договорі виступають, з одного боку, професійний зберігач — ломбард (фінансова установа, яка отримала Свідоцтво та внесена до Державного реєстру фінансових установ), а з іншого — споживач ломбардних послуг — фізична особа, котра потребує особливого захисту, як слабша сторона у договорі. Таке правовідношення формально підпадає під дію ст. 633 ЦК «Публічний договір».

Обов'язкам однієї сторони кореспондують права іншої. Тому даний договір вважається двостороннє зобов'язуючим. Цей договір вважається оплатним, а також строковим. Платність за договором зберігання речей у ломбарді полягає у сплаті фізичною особою послуг, які надаються ломбардом із зберігання речей. Крім того, ЦК не забороняє встановлення договором процентів за користування грошовими коштами при наданні фінансового кредиту.

Предметом зберігання можуть бути неспоживчі, рухомі речі, у тому числі вироби з дорогоцінних металів та каміння. Згідно з Правилами торгівлі дорогоцінними металами (крім банківських металів) і дорогоцінним камінням оргагенного утворення та напівдорогоцінним камінням у сирому та обробленому вигляді і виробами з них, що належать суб'єктам підприємницької діяльності на праві власності, затвердженими постановою KM України від 4 червня 1998 № 802 (із змінами), під ломбардом розуміють фінансову установу, яка відповідно до законодавства приймає від населення на зберігання ювелірні та побутові вироби з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та надає позички під їх заставу. Зберігання таких предметів здійснюється відповідно до Інструкції про порядок одержання, використання, обліку та зберігання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 6 квітня 1998 р. № 84. На основі положень цієї Інструкції можуть розроблятися внутрішні інструкції про порядок одержання, використання, обліку і зберігання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння (п. 1.4) Однак необхідно враховувати те, що ломбарди зобов'язані одержати спеціальний дозвіл (ліцензію) Мінфіну України на відповідний вид діяльності. Перелік предметів, які приймаються на зберігання ломбардами у заставу і на зберігання, зазначається державними органами, що здійснюють ліцензування діяльності ломбардів.

Держфінпослуг вимагає від ломбарду мати власне або орендоване приміщення, призначене для надання фінансових послуг, у тому числі окреме приміщення для зберігання заставленого майна, яке повинно бути обладнане необхідними засобами безпеки, зокрема охоронною сигналізацією та (або) відповідною охороною.

Дії із зберігання речей належать до супутніх ломбардних послуг на відміну від загальної функції з надання грошових кредитів під заставу майна на умовах закладу (Закон України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» від 18 листопада 2003 р. із змінами) Тому деякі правила, які регулюють заставні відносини у ломбарді, поширюються і на зберігання речей у ломбарді.

Ломбард не має права користуватися та розпоряджатися речами, які знаходяться на зберіганні. Ломбард, як професійний зберігач, також відповідає за втрату, недостачу чи пошкодження речі у розмірі втраченого майна, а за пошкодження предмета — у розмірі суми, на яку знизилась вартість заставленого майна, крім випадків, коли буде доведено, що це сталося внаслідок непереборної сили (ст. 48 Закону України «Про заставу»).

Ломбард як професійний зберігач оформлює договір зберігання речі видачею фізичній особі-поклажодавцю іменної квитанції. Ця норма кореспондує ч. 1 ст. 937 ЦК — форма договору зберігання. Іменна квитанція містить істотні умови договору зберігання речі у ломбарді з урахуванням вимог ст. 6 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12 липня 2001 р.

За загальним правилом іменна квитанція не може передаватися іншим особам. Передача іменних квитанцій іншій особі з правом одержання з ломбарду майна, зданого на зберігання, дозволяється за умови видачі їх володільцем довіреності, оформленої у встановленому порядку. Поклажодавець має право доводити наявність між сторонами відносин із зберігання, навіть коли квитанція загублена. Підтвердженням відповідного факту повинні бути інші письмові докази. У разі втрати іменної квитанції на здане у ломбард майно можлива видача дублікатів, яка провадиться за письмовою заявою власника майна по пред'явленні паспорта або іншого документа, що посвідчує особу.

5. Річ, яка здається ломбарду на зберігання оцінюється за згодою сторін. Дана оцінка повинна бути проведена відповідно до звичайних цін, що склалися на аналогічні речі такого роду і якості на момент укладення договору (ч. 4 ст. 632 ЦК). Згідно з п. 1.20 Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 24 грудня 2002 р. звичайною вважається ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору. Якщо не буде доведено зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню справедливих ринкових цін. Під справедливою ринковою ціною розуміють ту, за якою товари (роботи, послуги) передаються іншому власнику за умови, що продавець бажає передати такі товари, а покупець бажає їх отримати за відсутності будь-якого примусу, обидві сторони є взаємно незалежними юридично та фактично, володіють достатньою інформацією про ці товари, а також ціни, які склалися на ринку ідентичних (а за їх відсутності — однорідних) товарів (робіт, послуг). Ідентичні товари — це товари, що мають однакові характерні для них основні ознаки. До уваги беруться фізичні характеристики, якість, репутація на ринку, країна походження та виробник. Однорідні товари на відміну від ідентичних мають подібні характеристики і складаються зі схожих компонентів, що дозволяє їм виконувати однакові функції та (або) бути взаємозамінними. Під час визначення однорідності товарів беруться до уваги якість, наявність товарного знака, репутація на ринку, країна походження та виробник. Для визначення звичайної ціни товару (робіт, послуг) використовується інформація про укладені на момент продажу такого товару договори з ідентичними (однорідними) товарами у співставних умовах. Якщо предметом договору зберігання є дорогоцінні метали у виробах, необхідно також враховувати вимоги Інструкції про порядок виконання операцій з дорогоцінними металами, що скуповуються у населення у виробах і брухті, затвердженої постановою НБУ від 21 травня 2003 р. № 206.

5. Обов'язком ломбарду за договором зберігання речі є страхування ломбардом за свій рахунок на користь поклажодавця зданої на зберігання речі. Згідно із ч. 3 ст. 967 ЦК прийняте на зберігання майно ломбард зобов'язаний застрахувати у повній сумі його вартості за оцінкою, яка була зроблена за згодою сторін при прийманні майна. Згадане положення знаходить своє підтвердження у ч. 2 ст. 10 Закону України «Про заставу» від 2 жовтня 1992 p., із змінами — «ломбард зобов'язаний страхувати прийняте в заставу майно за рахунок заставодавця за оцінкою, яка за згодою сторін проводилась при прийнятті майна у заставу». Але п. 3.8 Положення про порядок надання фінансових послуг ломбардами, затвердженого розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 26 квітня 2005 p., суперечить вказаним законам і не може використовуватись. Держфінпослуг, у свою чергу, зобов'язує ломбард для набуття ним статусу фінансової установи мати укладений агентський договір із страховою компанією щодо страхування майна, яке приймається у заставу або на зберігання.

Стаття 968. Продаж речі, яку поклажодавець не забрав з ломбарду

1. Річ, яку поклажодавець не забрав із ломбарду після спливу трьох місяців від дня закінчення строку договору зберігання, може бути продана ломбардом у порядку, встановленому законом.

2. Із суми виторгу, одержаної від продажу речі, вираховуються плата за зберігання та інші платежі, які належить зробити ломбардові. Залишок суми виторгу повертається поклажодавцеві.

1. Згідно з ч. 1 ст. 938 ЦК ломбард зобов'язаний зберігати річ протягом строку, встановленого договором. У разі невитребування зданого на зберігання майна у зазначений у іменній квитанції строк і відсутності письмової заяви про подовження строку зберігання, ломбард зберігає це майно протягом трьох місяців. Поклажодавцю надаються вказані три пільгові місяці для отримання речі, із сплатою ломбарду грошової суми за зберігання, яка передбачена договором. І тільки після закінчення цього строку річ може бути продана ломбардом у встановленому порядку. Законом ломбарду надається право, а не обов'язок реалізувати річ.

У зв'язку з відсутністю спеціального закону про ломбарди деякі правила заставних відносин поширюються на діяльність ломбарду. Тому реалізація речі, яку поклажодавець не забрав з ломбарду після спливу трьох місяців від дня закінчення строку договору зберігання, проводиться відповідно до Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» від 18 листопада 2003 р. із змінами та Закону України «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 р. із змінами.

Згідно з Правилами торгівлі дорогоцінними металами (крім банківських металів) і дорогоцінним камінням оргагенного утворення та напівдорогоцінним камінням у сирому та обробленому вигляді і виробами з них, що належать суб'єктам підприємницької діяльності на праві власності, затвердженими постановою KM України від 4 червня 1998 р. № 802 (із змінами) — п. 12, скуплені у населення і не викуплені з-під застави ювелірні та побутові вироби з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння у разі продажу ломбардами на умовах форвардного контракту пропонуються у першочерговому порядку: Мінфіну, НБУ. Не куплені на зазначених умовах Мінфіном та НБУ ювелірні та побутові вироби з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, що стали непридатними чи втратили експлуатаційну цінність, ломбарди продають Державному сховищу дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та Державній скарбниці НБУ, переробникам, афінажним підприємствам, промисловим споживачам на підставі укладених договорів купівлі-продажу.

2. Із суми, вирученої від продажу майна, погашаються: плата за зберігання та інші встановлені договором платежі. Відповідно до ст. 19 Закону України «Про заставу» за рахунок заставленого майна заставодержатель має право задовольнити свої вимоги у повному обсязі, що визначаються на момент фактичного задоволення, включаючи проценти, відшкодування збитків, завданих прострочило виконання (а у випадках, передбачених законом чи договором, — неустойку), необхідні витрати на утримання заставленого майна, а також витрати на здійснення забезпеченої заставою вимоги, якщо інше не встановлено договором застави. Наприклад, це може бути видана сума і проценти, витрати з продажу, а також за додаткові послуги, які були надані поклажодавцю.

Якщо при реалізації предмета застави виручена грошова сума перевищує розмір забезпечених цією заставою вимог заставодержателя, різниця повертається поклажодавцеві (ст. 25 Закону України «Про заставу»).

Стаття 969. Зберігання цінностей у банку

1. Банк може прийняти на зберігання документи, цінні папери, дорогоцінні метали, каміння, інші коштовності та цінності.

2. Банк може бути уповноважений поклажодавцем на вчинення правочинів з цінними паперами, прийнятими на зберігання.

3. Укладення договору зберігання цінностей у банку засвідчується видачею банком поклажодавцеві іменного документа, пред’явлення якого є підставою для повернення цінностей поклажодавцеві.

1. Крім банківських операцій, банкам надане право укладати з клієнтами низку супутніх правочинів, у тому числі приймати на зберігання документи, цінні папери, дорогоцінні метали, каміння, інші коштовності та цінності. Поняття «цінності» є родовим щодо таких понять, як документи, цінні папери, дорогоцінні метали, каміння, інші коштовності, які мають індивідуальні ознаки. Такий вид зберігання вперше регулюється ЦК. Банк виступає як професійний зберігач, діяльність якого підпадає під загальні положення про зберігання (гл. 66 ст. 936—955 ЦК). Поклажодавцем є фізичні та юридичні особи.

Діяльність банків із відповідального зберігання цінностей клієнтів підлягає ліцензуванню з боку НБУ, згідно з постановою Правління НБУ «Про затвердження Положення про порядок видачі банкам банківських ліцензій, письмових дозволів та ліцензій на виконання окремих операцій» від 17 липня 2001 р. № 275 (із змінами). Крім того, НБУ встановлені технічні вимоги та вимоги до організації охорони приміщень комерційних банків, у яких повинно здійснюватись зберігання цінностей клієнтів, згідно з постановою правління НБУ «Про затвердження Положення про вимоги щодо технічного стану та організації охорони приміщень банків України» від 17 вересня 2003 р. № 403.

Відповідно до Закону України «Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними» від 18 листопада 1997 р. із змінами під дорогоцінними металами розуміють — золото, срібло, платину і метали платинової групи (паладій, іридій, родій, осмій, рутеній) у будь-якому вигляді та стані (сировина, сплави, напівфабрикати, промислові продукти, хімічні сполуки, вироби, відходи, брухт тощо), а дорогоцінне каміння визначається, як природні та штучні (синтетичні) мінерали в сировині, необробленому та обробленому вигляді (виробах). Для отримання на зберігання виробів із дорогоцінних металів, каміння та інших дорогоцінних речей банк повинен мати ліцензію НБУ (постанова Правління НБУ «Про затвердження Положення про порядок видачі банкам банківських ліцензій, письмових дозволів та ліцензій на виконання окремих операцій» від 17 липня 2001 р. № 275 (із змінами).

2. Банк може бути уповноважений поклажодавцем на вчинення правочинів з цінними паперами, прийнятими на зберігання. Цей вид банківської послуги із зберігання цінностей таких, як цінні папери, має особливості. Діяльність комерційних банків з цінними паперами регламентується ст. 47 Закону України «Про банки і банківську діяльність» від 7 грудня 2000 p., постановою Правління НБУ «Про затвердження Положення про порядок видачі банкам банківських ліцензій, письмових дозволів та ліцензій на виконання окремих операцій» від 17 липня 2001 р. № 275 (із змінами), а також Рішенням ДКЦПФР від 18 травня 1999 р. № 104 та постановою Правління НБУ від 18 травня 1999 р. № 239, якими затверджено Положення щодо організації діяльності комерційних банків на ринку цінних паперів. Згідно з цим Положенням до професійної діяльності на ринку цінних паперів, яку можуть здійснювати банки, належить депозитарна діяльність зберігача цінних паперів та інше (торгівля цінними паперами, ведення реєстрів власників іменних цінних паперів, управління цінними паперами — п. 1.1). Таким чином, банк може здійснювати за дорученням клієнтів такі операції з цінними паперами, зданими на зберігання, як їх продаж, міна, перереєстрація прав чи обмежень за ними на користь третіх осіб та інші операції відповідно до вказаних Положень.

3. Укладення договору зберігання посвідчується іменним документом, по пред'явленню якого цінності, що зберігаються, повертаються поклажодавцю або його довіреним особам. Цей документ не є цінним папером, а лише підтверджує факт укладення договору.

Договір зберігання цінностей у банку є оплатним. Умови договору зберігання цінностей у банку визначаються сторонами з урахуванням загальних положень ЦК України про зберігання, оскільки будь-яких спеціальних вимог до цього виду зберігання закон не встановлює.

Стаття 970. Договір про надання індивідуального банківського сейфа, що охороняється банком

1. Банк може передати поклажодавцеві індивідуальний банківський сейф (його частину або спеціальне приміщення) для зберігання у ньому цінностей та роботи з ними.

2. Банк видає поклажодавцеві ключ від сейфа, картку, що ідентифікує поклажодавця, інший знак або документ, що посвідчує право його пред’явника на доступ до сейфа та одержання з нього цінностей.

3. Банк приймає від поклажодавця цінності, контролює їх поміщення у сейф та одержання їх із сейфа.

1. За договором зберігання цінностей у індивідуальному банківському сейфі банк передає у тимчасове користування індивідуальний банківський сейф клієнту для зберігання в ньому цінностей. Банк виступає як професійний зберігач, діяльність якого підпадає під загальні положення про зберігання (статті 936—955 ЦК). Клієнтом є фізичні або юридичні особи, які уклали з банком договір про надання у тимчасове користування індивідуального сейфа для зберігання цінностей. Для здійснення послуг з надання індивідуального банківського сейфа у тимчасове користування банк повинен мати сховище для індивідуальних сейфів, технічний стан якого відповідає нормативно-правовим актам НБУ та має сертифікат відповідності Держстандарту України (постанова правління НБУ «Про затвердження Положення про вимоги щодо технічного стану та організації охорони приміщень банків України» від 17 вересня 2003 р. № 403). Під сховищем розуміють спеціальне приміщення, у якому встановлені індивідуальні сейфи для тимчасового зберігання цінностей клієнтів, технічні ознаки котрого відповідають чинному законодавству України. Обов'язки із забезпечення функціонування сховища для індивідуальних сейфів здійснюють уповноважені співробітники банку згідно з наказом, а також посадовою інструкцією.

2. У банківських сейфах або спеціальних приміщеннях дозволяється зберігати різноманітні речі, за винятком зброї, токсичних, радіоактивних, наркотичних, вибухонебезпечних речовин, а також інших предметів, зазначених договором. Особливістю договору про надання індивідуального банківського сейфа, що охороняється банком, є те, що останній безпосередньо приймає від поклажодавця цінності під опис, контролює їх розміщення у сейфі та одержання з нього. Банк здійснює опис цінностей, які зберігаються клієнтом у сейфі, та несе відповідальність за їх пошкодження з вини банку.

Банк гарантує зовнішню недоторканість індивідуального сейфа та виключає можливість доступу до нього третіх осіб. Сторони кожного разу при роботі із сейфом повинні робити оцінку розміщених у ньому цінностей. Доступ клієнта до індивідуального сейфа здійснюється за наявності у нього ключа від сейфа, особливої картки, що дозволяє ідентифікувати клієнта, або іншого знака чи документа, який посвідчує право клієнта на доступ до сейфа і до того, що у ньому знаходиться. У договорі може бути обумовлено також право клієнта працювати у банку із цінностями, які зберігаються в індивідуальному сейфі.

Договір про надання індивідуального банківського сейфа, що охороняється банком, є оплатним і строковим.

Стаття 971. Договір про надання індивідуального банківського сейфа, що не охороняється банком

1. До договору про надання особі банківського сейфа без відповідальності банку за вміст сейфа застосовуються положення цього Кодексу про майновий найм (оренду).

1. За договором про надання індивідуального банківського сейфа, що не охороняється банком, одна сторона — банк зобов'язується надати особі, яка до нього звернулася, можливість користуватися індивідуальним банківським сейфом та забезпечити загальний режим обмеженого доступу до об'єкта, котрий охороняється, а інша сторона-наймач зобов'язується оплатити послуги, які надає банк, і здійснювати розміщення цінностей тільки з використанням вимог, що передбачені договором. Правова характеристика договору: приєднання, двосторонній, оплатний, консенсуальний.

За видовими ознаками у договорі змішуються елементи договорів на передачу майна у користування, а також про надання послуг. Сторони договору позначаються як «банк» і «наймач» (орендатор). Банк—комерційна юридична особа, для якої надання послуг із зберігання входить у перелік послуг у сфері банківської діяльності. Тобто банк — це спеціальний суб'єкт. Мотив з боку банку при наданні послуг із зберігання цінностей без відповідальності останнього за вміст сейфа полягає у тому, що, коли банк здійснює свої головні функції, пов'язані з прийняттям і зберіганням цінностей, він вже зробив необхідні затрати на забезпечення системи охорони (найм персоналу, облаштування спеціальних приміщень і технічне обладнання). Тому надання ще однієї послуги, яку можна означити як додаткову, не пов'язане із значними витратами, а може принести лише прибуток.

Наймачем (орендарем, клієнтом) можуть бути фізичні та юридичні особи.

Мотивом клієнта є інтерес розміщувати цінності у сейфі без контролю з боку банку, який знаходиться у спеціально обладнаному приміщенні, що охороняється. Ці інтереси клієнта визначають сутність зобов'язання, яке виникає — це найм (оренда) без володіння. При цьому банк не перевіряє які саме речі збирається зберігати у сейфі клієнт: вказане — необхідна умова конфіденційності договору про надання індивідуального банківського сейфа. Останній не здійснює опис цінностей, які зберігаються клієнтом у сейфі, та не несе відповідальності за їх пошкодження не з вини банку. Збитки, заподіяні банку характерними властивостями цінностей, які знаходяться на зберіганні у індивідуальному банківському сейфі (хімічна реакція, вибух тощо), клієнт відшкодовує у повному обсязі згідно з умовами договору та чинним законодавством.

2. Договір укладається у простій письмовій формі. Оскільки банк надає можливість користуватися сейфом без контролю з його боку, то він може передбачити у тексті договору будь-які обмеження (наприклад, забороняється розміщувати у сейфі такі предмети: токсичні, отруйні та інші хімічні речовини, наркотичні засоби, зброю тощо. їх перелік не є вичерпним. Предмет, який може бути розміщений наймачем у сейфі, має оціночну назву «цінність». Вартість може бути суб'єктивною. Річ для наймача є цінною за різними критеріями, але її ринкова ціна може бути мінімальною. Майном, яке передається у користування, є сейф і ключ. Останній передається не тільки у користування, а також у володіння. Основними обов'язками наймача є: оплата послуг; дотримання правил про порядок користування ключем; дотримання формальних вимог про порядок допуску в спеціальне приміщення та находження у ньому. Це означає: основним обов'язком банку є надання наймачу в користування справного сейфа.

Спільний режим користування сейфом — одна з характерних особливостей цього договору. Можливість користування сейфом не тільки орендарем, а також іншими особами закріплюється у тексті договору. Умови про відповідальність сторін передбачаються договором.

Стаття 972. Зберігання речей у камерах схову організацій, підприємств транспорту

1. Камери схову загального користування, що перебувають у віданні організацій, підприємств транспорту, зобов'язані приймати на зберігання речі пасажирів та інших осіб незалежно від наявності у них проїзних документів.

2. На підтвердження прийняття речі на зберігання до камери схову (крім автоматичних камер) поклажодавцеві видається квитанція або номерний жетон.

3. Збитки, завдані поклажодавцеві внаслідок втрати, нестачі або пошкодження речі, зданої до камери схову, відшкодовуються протягом доби з моменту пред'явлення вимоги про їх відшкодування у розмірі суми оцінки речі, здійсненої при переданні її на зберігання.

4. Строк, протягом якого камера схову зобов'язана зберігати річ, встановлюється правилами, що видаються відповідно до транспортних кодексів (статутів), або за домовленістю сторін. Якщо сторона не забрала річ у встановлені строки, камера схову зобов'язана зберігати її протягом трьох місяців. Зі спливом цього строку річ може бути продана у порядку, встановленому законом.

5. У разі втрати квитанції або номерного жетона річ, здана до камери схову, видається поклажодавцеві після надання доказів належності йому цієї речі.

6. До договору про зберігання речі в автоматичних камерах схову застосовуються положення цього Кодексу про майновий найм (оренду).

1. Камера схову — спеціально обладнане приміщення для короткочасного зберігання ручної поклажі, багажу пасажирів (Правила перевезення пасажирів, багажу, вантажобагажу та пошти залізничним транспортом України від 28 липня 1998 р. (із змінами). Короткочасне зберігання ручної поклажі на вокзалах здійснюється у автоматичних та стаціонарних камерах схову (п. 3.2). Правила користування камерами схову затверджуються Міністерством транспорту України. Витяги з цих Правил, розпорядок роботи вивішуються у приміщенні камер схову для ознайомлення пасажирів. Користування автоматичними камерами схову регламентується Правилами користування автоматичними камерами схову самообслуговування, затвердженими наказом Міністерства транспорту України від 10 липня 1996 р. № 230. Автоматичні камери схову самообслуговування (АКСС) призначені для короткочасного зберігання (протягом двох діб) ручної поклажі. До договору про зберігання речей у автоматичних камерах схову застосовуються положення цього Кодексу про майновий найм (оренду), оскільки організація (наймодавець) не приймає від фізичної особи речі на зберігання, а лише надає місце (автоматичну камеру схову). Транспортна організація забезпечує охорону АКСС та відповідає за технічну несправність, а також інші обставини, які свідчать про її вину. Таким чином, договір зберігання в автоматичних камерах схову самообслуговування є змішаним договором. Він містить елементи договору найму і охорони.

У камери схову дозволяється здавати ручну поклажу в будь-якій упаковці, а деякі речі (наприклад, пальто, лижі, ранець, ковзани) можуть бути прийняті без упаковки. До ручної поклажі належать предмети і речі, незалежно від виду упакування, що легко переносяться, і за розмірами без труднощів розміщаються у вагонах на місцях, призначених для розміщення ручної поклажі (п. 3.1.1). Фрукти, овочі, ягоди, гриби та інші сільськогосподарські продукти приймаються на зберігання у будь-якій тарі, яка гарантує їх зберігання при перенесенні.

За природне псування зданих на зберігання продуктів, які швидко псуються, зберігач відповідальності не несе. Забороняється здавати і приймати до зберігання тварин і птахів, вогнепальну зброю, вибухові, вогненебезпечні, легкозаймисті, їдкі і отруйні речовини, а також речі, що можуть зіпсувати або забруднити речі інших пасажирів. Забороняється зберігання у ручній поклажі грошових сум, облігацій, документів та інших коштовностей.

2. Договір зберігання речей у камерах зберігання транспортних організацій має всі ознаки публічного договору, хоча закон прямо про це не згадує. Більш того, спеціально підкреслюється, що камери зберігання зобов'язані приймати на зберігання речі не тільки пасажирів, а й інших осіб, незалежно від того, мають вони проїзні документи чи ні. Сторонами є: професійний зберігач — транспортна організація, поклажодавець—фізична особа.

На підтвердження прийняття речі на зберігання до камери схову (крім автоматичних камер) поклажодавцеві видається квитанція або номерний жетон. У разі втрати квитанції або номерного жетона річ, здана до камери схову, видається поклажодавцеві після надання доказів належності йому останньої. У разі втрати жетона речі з камери схову видаються власнику під розписку за пред'явленням паспорта та опису, вартість втраченого жетона сплачується пасажиром (п. 3.2.5).

Специфічною ознакою договору зберігання речей у камерах схову організацій, підприємств транспорту є гранична сума відшкодування збитків у разі втрати, недостачі або пошкодження речей поклажодавця. Вона визначається оцінкою речі, яка повинна вказуватися за згодою поклажодавця у отриманій ним квитанції.

Строк зберігання визначається транспортними статутами, іншими актами законодавства і виданими відповідно до них правилами. Однак положення про строк є диспозитивним та може бути зміненим за згодою сторін. По закінченні строку зберігання встановлюється пільговий режим протягом трьох місяців. Якщо протягом вказаного строку власник не забере свої речі, вони підлягають реалізації згідно з законодавством України.

Стаття 973. Зберігання речей у гардеробі організації

1. Якщо річ здана у гардероб організації, зберігачем є ця організація.

Зберігач речі, зданої до гардеробу, незалежно від того, чи здійснюється зберігання за плату чи безоплатно, зобов'язаний вжити усіх необхідних заходів щодо забезпечення схоронності речі.

2. Положення цієї статті застосовуються у разі зберігання верхнього одягу, головних уборів у місцях, спеціально відведених для цього, в закладах охорони здоров'я та інших закладах.

1. Договір зберігання речей у гардеробі організації є двостороннім. Зберігачем є організація, до гардеробу якої здана річ на зберігання. Поклажодавцями виступають фізичні особи. Під гардеробом організації розуміють спеціально обладнане та огороджене місце для зберігання верхнього одягу й інших речей відвідувачів та працівників організації. Специфіка договору зберігання речей у гардеробі організації знаходить відображення у тому, що, незважаючи на здійснення зберігання за плату чи безоплатно, зберігач речі зобов'язаний вживати усіх необхідних заходів для забезпечення її схоронності. Більше того, за умови безоплатного зберігання, на зберігача покладається обов'язок піклуватися про річ, як про свою власну (ч. 2 ст. 942 ЦК). Відповідно до ч. 4 ст. 946 ЦК безоплатне зберігання речі може бути передбачено установчим документом юридичної особи або договором. Оплата за зберігання верхнього одягу та інших речей у гардеробі може бути встановлена лише тоді, коли це особливо обговорювалося сторонами або обумовлено іншими очевидними засобами при передачі речі на зберігання. Необхідно звернути увагу на те, що положення даної статті поширюються та застосовуються у разі зберігання верхнього одягу, головних уборів у місцях, спеціально відведених для цього, у закладах охорони здоров'я та інших закладах (сфери культури, освіти тощо).

До простої письмової форми договору зберігання речей у гардеробі організацій дорівнюється видача фізичній особі номерка, жетона або іншого легітима-ційного знака (ч. 3 ст. 937 ЦК).

2. Головний обов'язок зберігача — повернути річ, передану на зберігання. Однак у випадку, коли поклажодавцем оспорюється тотожність речі, прийнятої на зберігання, і тієї, яка була повернута поклажодавцеві, законом вважається допустимим підтвердження показань свідками (ч. 3 ст. 949 ЦК). Зберігач має право відмовити пред'явнику жетона у видачі речі, якщо у нього виникли сумніви щодо особи поклажодавця, і витребувати додаткові докази, які посвідчують право володільця жетона на отримання речі.

На зберігання речей у гардеробі організації поширюються норми загальних положень про зберігання, а також загальних положень про послуги (статті 936— 955; статті 901—907 ЦК). Відповідно до ч. 2 ст. 906 ЦК збитки, завдані невиконанням або неналежним виконанням договору про безоплатне надання послуг, підлягають відшкодуванню виконавцем у розмірі, що не перевищує двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо інший розмір відповідальності виконавця не встановлений договором. Якщо договір зберігання речі у гардеробі організацій був оплатним тоді відшкодування збитків, завданих поклажодавцеві, буде відбуватися з урахуванням підстав ст. 951 ЦК.

Організації зобов'язані забезпечувати зберігання верхнього одягу, головних уборів у місцях, спеціально відведених для цього (ч. 2 ст. 975 ЦК).

Але деякі вчені {Брагинский М. Договор хранения. — М., 1999. — С. 149) небезпідставно вважають, що правила про зберігання у гардеробах організацій поширюються і на зберігання речей (верхнього одягу, головних уборів та інших подібних речей), які залишаються не поміщеними на зберігання фізичними особами у місця, відведені для таких цілей у організаціях (наприклад, на вішалках у залі, у непрацюючому гардеробі без видачі номерного жетона тощо). Зберігач, тобто організація, у якої була залишена річ, зобов'язана вжити всіх заходів для забезпечення схоронності речі. У разі втрати речі організація-зберігач зобов'язана відшкодувати збитки за наявності своєї вини (умислу чи необережності). При цьому відповідно до ст. 614 ЦК організація зобов'язана довести відсутність своєї вини (тобто, якщо організація не доведе відсутність своєї вини, вона вважається винною у втраті речі).

Стаття 974. Зберігання речей пасажира під час його перевезення

1. Перевізник зобов'язаний забезпечити схоронність валізи (сумки), особистих речей пасажира (крім дорогоцінностей та грошей), які пасажир перевозить у відведеному місці.

1. Договір зберігання речей пасажира під час його перевезення є публічним в силу ч. 3 ст. 936 ЦК і змішаним, так як застосовується разом з договором перевезення пасажира та багажу. Правила зберігання речей пасажира під час його перевезення регламентуються нормативними актами залежно від виду перевізника. Зокрема, на залізничному транспорті — це наказ Міністерства транспорту від 28 липня 1998 р. № 297.

Договір зберігання речей пасажира під час його перевезення є двостороннім. Сторонами виступають: з одного боку — власник відповідного транспортного засобу (перевізник), зокрема, літака, судна, потяга, рейсового автобуса, таксі тощо, а поклажодавцем може бути лише пасажир, на відміну від ст. 972 ЦК.

Об'єктом за цим договором може бути ручна поклажа. Відповідно до Правил перевезень пасажирів, багажу, вантажобагажу та пошти залізничним транспортом України до ручної поклажі належать предмети і речі, незалежно від виду упакування, що легко переносяться, і за своїми розмірами без труднощів розміщаються у вагонах на місцях, призначених для розміщення ручної поклажі (п. 3.1.1). Таким чином, об'єктом даного договору є речі пасажира, які під час його перевезення повинні знаходитись у спеціально відведених для цього місцях (у багажних відділеннях). Нормою, що коментується, з вказаних речей виключаються дорогоцінності та гроші.

Факт передачі речі зберігачу—перевізнику може посвідчуватися квитанцією або іншими документами (ст. 937 ЦК).

2. Розмір відповідальності перевізника за втрату, нестачу або пошкодження багажу, а також речей, які є у пасажира, встановлюється окремими нормативними актами відповідно до виду транспорту. Наприклад, обов'язок турбуватися про цілісність та зберігання ручної поклажі, що перевозиться разом з пасажиром, покладається на останнього. Однак провідники вагонів не звільняються від відповідальності вживати усіх залежних від них заходів для забезпечення схоронності поклажі пасажирів (п. 3.1.2 Правил перевезень пасажирів, багажу, вантажобагажу та пошти залізничним транспортом України). Розмір відповідальності повітряного перевізника встановлюється відповідно до ст. 93 Повітряного кодексу України від 4 травня 1993 р. (із змінами).

На деяких видах транспорту перевізник зобов'язаний застрахувати свою відповідальність щодо відшкодування збитків, заподіяних багажу (ст. 103 ПК, із змінами)

Стаття 975. Зберігання речей у готелі

1. Готель відповідає за схоронність речей, внесених до готелю особою, яка проживає у ньому. Річ вважається такою, що внесена до готелю, якщо вона передана працівникам готелю або знаходиться у відведеному для особи приміщені.

2. Готель відповідає за втрату грошей, інших цінностей (цінних паперів, коштовностей) лише за умови, що вони були окремо передані готелю на зберігання.

3. У разі втрати чи пошкодження речі особа зобов'язана негайно повідомити про це готель.

Якщо до закінчення строку проживання особа не пред'явила свої вимоги до готелю, вважається, що її речі не були втрачені чи пошкоджені.

4. Положення цієї статті застосовуються до зберігання речей фізичних осіб у гуртожитках, мотелях, будинках відпочинку, пансіонатах, санаторіях та інших організаціях, у приміщеннях яких особа тимчасово проживає.

1. За договором зберігання речей у готелі у правовідносини вступають дві сторони: зберігачем є готель, а поклажодавцем — споживач готельних послуг — фізична особа, яка потребує особливого захисту, як слабша сторона у договорі. Тому цей договір вважається двостороннім.

Готель — це підприємство будь-якої організаційно-правової форми та форми власності, яке складається з номерів та надає готельні послуги. Згідно з ч. 4 ст. 975 ЦК до зберігання речей у готелі прирівнюється зберігання речей у гуртожитках, мотелях, будинках відпочинку, пансіонатах, санаторіях та інших організаціях, у приміщеннях яких особа тимчасово проживає. Що стосується прирівняних до готелів організацій, то ними є підприємства будь-якої організаційно-правової форми та форми власності, що складаються з номерів і надають обмежені готельні послуги.

Споживачем є фізична особа, яка замовляє, використовує або має намір замовити послуги для власних потреб, тобто будь-яка фізична особа, котра уклала договір на проживання у готелі. Згідно з Законом України «Про туризм» до цих правовідносин застосовується законодавство з питань захисту прав споживачів.

Готельні послуги поділяються на основні і додаткові.

Основні містять обсяг послуг готелю, що включаються до ціни номера (місця) і надаються споживачу згідно з укладеним договором.

Послуги, що не належать до основних, замовляються та сплачуються споживачем додатково за окремим договором. Готель повинен забезпечити перелік додаткових послуг та прейскурант цін на них. Зазначена інформація повинна доводитися до відома споживачів українською мовою та іноземними мовами (на розсуд готелю). Без згоди споживача готель не має права надавати додаткові послуги, які не включені у договір. Споживач вправі відмовитися від оплати таких послуг, а у разі їх сплати готель зобов'язаний повернути сплачену суму.

Відповідно до п. 4.11 Правил користування готелями й аналогічними засобами розміщення та надання готельних послуг від 16 березня 2004 р. № 19, затверджених наказом Державної туристичної адміністрації України, готелі та подібні до них організації (гуртожитки, мотелі, будинки відпочинку, пансіонати, санаторії тощо) відповідають перед постояльцями за втрату, нестачу або пошкодження їх речей, які були внесені до готелю. Річ вважається такою, що внесена до готелю, якщо вона передана його працівникам на зберігання (до камери схову, сейфа) або знаходиться у відведеному для споживача приміщенні — готельному номері. Це правило є імперативним і не може бути змінено за домовленістю сторін.

Особливостями договору зберігання речей у готельному номері є те, що на відміну від інших видів зберігання поклажодавець — фізична особа, яка тимчасово проживає у готелі, не передає речі на зберігання останньому із зобов'язанням повернути річ, а зберігає володіння ними. В силу закону не вимагається також і спеціальної домовленості про зберігання речей.

2. Однак за зберігання грошей або інших цінностей готелі відповідають лише у тому випадку, якщо гроші або інші цінності були прийняті ними на зберігання шляхом розміщення цих речей у камерах схову або у готельному сейфі, з видачею відповідної квитанції або іншого знака.

Законодавець надає вичерпний перелік інших цінностей, до якого належать цінні папери і коштовності.

3. У разі втрати чи пошкодження речі споживач зобов'язаний негайно повідомити про це готель. Поняття «негайно повідомити» не розкривається у Правилах (п. 4.11). Якщо до закінчення строку проживання споживач не пред'явив свої вимоги до готелю, вважається, що його речі не були втрачені чи пошкоджені. Повідомлення буде вважатися негайним до закінчення строку проживання у готелі.

Навпаки, у разі виявлення забутих речей готель також зобов'язаний негайно повідомити про це його власника (за умови, що останній відомий). Забуті речі зберігаються у готелі протягом шести місяців, після чого передаються у відповідні державні органи для реалізації або знищуються, про що складається акт встановленої форми.

Підстави відповідальності зазначаються у загальних положеннях про відповідальність.

Стаття 976. Зберігання речей, що є предметом спору

1. Дві або більше осіб, між якими виник спір про право на річ, можуть передати цю річ третій особі, яка бере на себе обов'язок після вирішення спору повернути річ особі, визначеній за рішенням суду або за погодженням усіх осіб, між якими є спір.

2. Річ, яка є предметом спору, може бути передана на зберігання за рішенням суду.

Зберігачем у цьому разі може бути особа, призначена судом, або особа, визначена за домовленістю сторін, між якими є спір. Річ передається на зберігання іншій особі за її згодою, якщо інше не встановлено законом. Зберігач має право на плату за рахунок сторін, між якими є спір.

1. Це новий для вітчизняного права різновид зберігання, який був відомий ще за часів римського права як секвестр (від лат. — Sequestrum) — заборона або обмеження, яке покладається державною владою на користування чи розпорядження будь-яким майном.

Річ, що є предметом спору, передається на зберігання сторонами, між якими виник спір, або за рішенням суду третій особі внаслідок побоювання, що одна із сторін спору може нею заволодіти. Такий спеціальний спосіб зберігання здійснюється в інтересах особи, яка пізніше буде визнана законним володільцем речі.

2. Законом визначені два види зберігання речей, що є предметом спору: договірний і судовий. При договірному зберіганні речей, що є предметом спору, необхідна згода сторін, між якими виник спір на укладення договору, а також визначення зберігача за погодженням усіх осіб з наступною виплатою винагороди. Судовий вид зберігання виникає на підставі рішення суду (ухвали суду про забезпечення позову) про передачу речі, з приводу якої виник спір. При судовому секвестрі, коли річ передається на зберігання третій особі за рішенням суду (ухвалою) або постановою судового виконавця (наприклад, ст. 58 Закону України «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 p., із змінами), зберігання передбачає право зберігача на отримання плати за рахунок сторін, між якими виник спір.

Секвестр може застосовуватись для охорони спадкового майна в інтересах спадкоємців, відказоодержувачів та кредиторів спадкодавця з метою його збереження до прийняття спадщини спадкоємцями. Зберігачем у такому разі може бути виконавець заповіту чи інша особа, за вибором або нотаріуса, або відповідних органів місцевого самоврядування, або спадкоємців (статті 1283, 1284 ЦК).

Специфічною ознакою зберігання речей, які є предметом спору, є те, що таким предметом можуть виступати як рухомі, так і нерухомі речі, що у випадках стосовно загальних положень про зберігання не можуть бути предметом договору зберігання. Другою специфічною ознакою є те, що потрібна згода третьої особи на набуття статусу зберігача.

Відповідальність зберігача при секвестрі підпорядковується загальним правилам ЦК про зберігання.

Стаття 977. Зберігання автотранспортних засобів

1. Якщо зберігання автотранспортних засобів здійснюється суб'єктом підприємницької діяльності, такий договір є публічним.

2. За договором зберігання транспортного засобу в боксах та гаражах, на спеціальних стоянках зберігай зобов'язується не допускати проникнення в них сторонніх осіб і видати транспортний засіб за першою вимогою поклажодавця.

Договір зберігання транспортного засобу поширюється також на відносини між гаражно-будівельним чи гаражним кооперативом та їх членами, якщо інше не встановлено законом або статутом кооперативу.

Прийняття автотранспортного засобу на зберігання посвідчується квитанцією (номером, жетоном).

1. Договір зберігання автотранспортних засобів є публічним за винятком випадків, коли зберігання автотранспортного засобу здійснюється фізичною особою, яка не є суб'єктом підприємницької діяльності. На статтю, що коментується, будуть поширюватися вимоги ст. 633 ЦК — публічний договір, а також ч. 3 ст. 936 ЦК — договір зберігання.

2. Відповідно до змісту ст. 955 ЦК застосування загальних положень про зберігання до окремих його видів спеціальне законодавство, яке регламентує окремі види зберігання, має пріоритет перед загальними нормами про зберігання та надання послуг. Саме Правила зберігання транспортних засобів на автостоянках, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 22 січня 1996 р. № 115, регламентують організацію та порядок надання послуг щодо зберігання транспортних засобів, які належать фізичним та юридичним особам, на автостоянках, що охороняються, незалежно від форм власності.

Договір зберігання транспортного засобу застосовується до зберігальних відносин на автостоянках, у боксах та гаражах, він також поширюється на відносини між гаражно-будівельним чи гаражним кооперативом та їх членами, якщо інше не встановлено законом або статутом кооперативу. Відповідно до п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 28 червня 1991 р. із змінами, внесеними згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами цивільних справ, пов'язаних з діяльністю гаражно-будівельних кооперативів» № 15 від 25 травня 1998 р. (далі — ГБК), при розгляді вимог до ГБК відшкодування шкоди, заподіяної членом кооперативу крадіжкою або пошкодженням автотранспортних засобів, що знаходились у гаражах, суди повинні виходити з того, що позовні вимоги можуть бути задоволені лише за умови, коли статутом ГБК або його органом управління в межах наданої компетенції передбачено обов'язок кооперативу по охороні автотранспортних засобів членів кооперативу або їх схову. Нині наведені рекомендації ВСУ можна брати до уваги з урахуванням положень нового ЦК та змісту договору зберігання автотранспортних засобів. Тобто така відповідальність ГБК (гаражного кооперативу) на підставі укладеного договору зберігання (договору охорони) автотранспортних засобів, у тому числі й тоді, коли вона не передбачена статутом ГБК (гаражного кооперативу).

Договір зберігання автотранспортних засобів є двостороннім. З боку збер-ігача виступає суб'єкт підприємницької діяльності, котрий надає послуги із зберігання автотранспортних засобів і якому належить автостоянка. З боку по-клажодавця — фізичні чи юридичні особи, споживачі послуг із зберігання автотранспорту. Працівники автостоянки зобов'язані надати послуги з дотриманням вимог Закону України «Про захист прав споживачів» (у редакції від 1 грудня 2005 p.).

Правову характеристику договору зберігання автотранспортних засобів доповнюють такі ознаки, як платність і строковість. Володілець транспортного засобу, який користується послугами автостоянки, зобов'язаний внести плату та одержати відповідну квитанцію (касовий чек) або перепустку. Плата за зберігання транспортних засобів на автостоянках та інші супутні послуги справляється за встановленими зберігачем тарифами.

За термінами зберігання автостоянки поділяються на:

довготермінові — для постійного зберігання транспортних засобів громадян, які проживають у даному населеному пункті;

сезонні — для тимчасового зберігання транспортних засобів громадян у зонах відпочинку;

денні — розташовані при вокзалах, портах, спортивних спорудах, торговельних, видовищних, інших підприємствах та організаціях, у місцях масового відпочинку;

нічні — для тимчасового зберігання транспортних засобів на тупикових та мало завантажених вулицях.

2. На зберігача покладений основний обов'язок — не допустити проникнення у бокси, гаражі, спеціальні стоянки сторонніх осіб. У постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності» від 25 грудня 1992 р. № 12 (із змінами) надане поняття категорії «проникнення у житло». Але ця категорія використовується звужено, лише для житла та не поширюється на гаражі тощо. З наведеного поняття випливають дві ознаки, які характеризують проникнення: по-перше, як вторгнення — увійти силою; по-друге, з якою метою. До категорії «сторонні особи» належать всі ті, хто не є поклажодавцем, оскільки саме поклажодавцю зберігач зобов'язується видати транспортний засіб, який він здав на зберігання, за його першою вимогою. Передача транспортного засобу за договором зберігання може здійснюватися зберігачем власнику або особі, яка має оформлене відповідно до законодавства доручення на право користування (або) розпорядження даним транспортним засобом, а також водію транспортного засобу, котрий працює за трудовим договором, укладеним із суб'єктом підприємницької діяльності — власником транспортного засобу. Згідно з п. 22 Правил зберігання транспортних засобів на автостоянках транспортний засіб може бути виданий іншій особі за умови пред'явлення оформленого відповідно до законодавства доручення власника, перепустки чи документа, що посвідчує особу одержувача транспортного засобу. Всі інші підпадають під поняття «сторонні особи» і їм забороняється знаходитися на території автостоянки. Відповідальність за охорону транспортних засобів та майна, що тимчасово або постійно знаходиться на території автостоянки, несе зберігач (п. 8).

Прийняття автотранспортного засобу на зберігання посвідчується квитанцією. Володільцеві транспортного засобу, прийнятого на довготермінове зберігання, видається перепустка. Що стосується тимчасового зберігання транспортного засобу, то черговим приймальником видається дозвіл на тимчасове зберігання транспортного засобу. В разі втрати перепустки чи квитанції (касового чека) транспортний засіб видається володільцеві на підставі письмової заяви останнього та документів, які посвідчують його особу і підтверджують права на належність транспортного засобу. Відомості про пред'явлені документи заносяться до журналу обліку транспортних засобів.

Стаття 978. Договір охорони

1. За договором охорони охоронець, який є суб'єктом підприємницької діяльності, зобов'язується забезпечити недоторканність особи чи майна, які охороняються. Володілець такого майна або особа, яку охороняють, зобов'язані виконувати передбачені договором правила особистої та майнової безпеки і щомісячно сплачувати охоронцю встановлену плату.

1. Одним із спеціальних видів зберігання є договір охорони. Він — двосторонній. З одного боку, виступає охоронець, який повинен бути суб'єктом підприємницької діяльності, з іншого — володілець майна, що охороняється, або особа, яку необхідно охороняти.

Юридичні особи, засновницькими документами яких прямо передбачено здійснення підприємницької діяльності з надання послуг по охороні власності, охороні громадян, монтажу, ремонту і профілактичному обслуговуванню засобів охоронної сигналізації, а також підприємці-громадяни, котрі досягли 18-річно-го віку, подають до територіального управління Державної служби охорони при У ВС за місцем державної реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності заяви про видачу ліцензій з надання послуг з обраного виду діяльності. Тобто цей вид діяльності підпадає під ліцензування. Метою ліцензування охоронної діяльності є здійснення єдиної державної політики у галузі охорони власності та охорони громадян і забезпечення законності у діяльності охоронних підприємств та громадян суб'єктів підприємництва, високого рівня якості послуг з охорони, що ними надаються.

Договір охорони регламентується такими основними нормативними актами, як накази МВС України: «Про затвердження Інструкції по організації охорони Державною службою охорони при МВС України об'єктів, квартир та інших приміщень з особистим майном громадян за допомогою технічних засобів» від 25 листопада 2003 p. № 1429; «Про затвердження Інструкції по організації службової діяльності цивільної охорони Державною службою охорони при МВС України» від 25 листопада 2003 р. № 1430; «Про умови і правила здійснення підприємницької діяльності з надання послуг по охороні колективної і приватної власності, а також охороні громадян, монтажу, ремонту і профілактичному обслуговуванню засобів охоронної сигналізації та контроль за їх дотриманням» від 30 серпня 1994 р. № 112 та ін.

2. При зверненні власника до підрозділу охорони з проханням про прийняття об'єкта під охорону створюється міжвідомча комісія у складі представників власника та підрозділу охорони. Комісія проводить обстеження об'єкта з метою розроблення документів (акт обстеження) для найкращого забезпечення збереження майна.

Прийняття об'єкта під охорону оформлюється договором та складається дислокація, яка є невід'ємною частиною договору. У ній зазначається перелік об'єктів, що охоронятимуться, час та вид охорони, дислокація постів охорони, розрахунки, а також витрати на обслуговування технічних засобів охоронного призначення.

Закон звертає увагу на те, що цей договір не обов'язково повинен укладати власник майна. Обов'язковою умовою на час укладення та здійснення договору є наявність у особи, яка звернулась, повноважень на його володіння (у формі оренди, лізингу, доручення тощо), відомості про що надаються при укладенні договору охорони у посвідченій власником письмовій формі.

3. Договір охорони є консенсуальним, тому що об'єкт вважається прийнятим під охорону з часу виставлення поста і оформляється актом, а також оплатним, тому що володілець майна або особа, яку охороняють, зобов'язані щомісячно сплачувати охоронцю встановлену плату.

ГЛАВА 67. Страхування

Стаття 979. Договір страхування

1. За договором страхування одна сторона (страховик) зобов'язується у разі настання певної події (страхового випадку) виплатити другій стороні (страхувальникові) або іншій особі, визначеній у договорі, грошову суму (страхову виплату), а страхувальник зобов’язується сплачувати страхові платежі та виконувати інші умови договору.

1. Однією із специфічних особливостей цивільних відносин є наявність великої кількості різноманітних ризиків, які супроводжують реалізацію та здійснення цивільних прав його суб'єктами. Серед них можна назвати, наприклад, ризик випадкової загибелі чи пошкодження речі (ст. 323 ЦК), ризик втрати того чи іншого блага, підприємницькі ризики тощо. Для усунення несприятливих майнових наслідків реалізації цих ризиків може застосовуватися страхування.

В чинному законодавстві надаються легальні (нормативні) визначення поняття страхування. Так, відповідно до ст. 1 Закону України «Про страхування» під ним розуміється вид цивільно-правових відносин щодо захисту майнових інтересів громадян та юридичних осіб у разі настання певних подій (страхових випадків), визначених договором страхування або чинним законодавством, за рахунок грошових фондів, що формуються шляхом сплати громадянами та юридичними особами страхових платежів (страхових внесків, страхових премій) та доходів від розміщення коштів цих фондів. ГК України дає визначення страхування як господарської діяльності, пов'язаної із наданням господарських послуг (ч. 4 ст. 333, ст. 352).

Відносини страхування регулюються великою кількістю нормативно-правових актів. Основним актом щодо регулювання страхових відносин є ЦК. Норми про страхування містяться у ГК (статті 333,352—355), КТМ України (статті 239— 276), Законі України «Про страхування» та ряді інших актів цивільного законодавства.

2. Коментована стаття дає визначення поняття договору страхування, яке дещо відрізняється від поняття, яке дається у ГК та Законі України «Про страхування». Договором страхування згідно із ст. 354 ГК є договір, за яким страховик зобов'язується у разі настання страхового випадку здійснити страхову виплату страхувальнику або іншій особі, визначеній страхувальником у договорі страхування, а страхувальник зобов'язується сплачувати страхові платежі у визначені строки та виконувати інші умови договору. Відповідно до ст. 16 Закону України «Про страхування» під договором страхування розуміється письмова угода між страхувальником і страховиком, згідно з якою страховик бере на себе зобов'язання у разі настання страхового випадку здійснити страхову виплату страхувальнику або іншій особі, визначеній у договорі страхування страхувальником, на користь якої укладено договір страхування (подати допомогу, виконати послугу тощо), а страхувальник зобов'язується сплачувати страхові платежі у визначені строки та виконувати інші умови договору.

Взагалі відносини вважаються страховими тільки за наявності таких елементів: майнового інтересу, який підлягає захисту; події, на випадок настання якої проводиться захист; грошових коштів, за допомогою яких здійснюється захист; плата за захист. Зважаючи на це, при визначенні договору використовується ряд понять, які притаманні тільки відносинам страхування: страховик (ст. 984 ЦК), страхувальник (ст. 984 ЦК), страховий випадок (ст. 982 ЦК), страхова виплата (ст. 990 ЦК), страховий платіж (ст. 982 ЦК).

За юридичними ознаками договір страхування слід визнати реальним, взаємним, оплатним. Реальність його полягає у тому, що він вважається укладеним, тобто таким, що породив правові наслідки як юридичний факт, з моменту вчинення певної дії, а саме: внесення першого страхового платежу (ст. 983 ЦК). Взаємність договору страхування визначає наявність прав та обов'язків в усіх сторін договору, як у страховика, так і у страхувальника (статті 988, 989 ЦК). Оплатність договору страхування полягає у здійсненні плати за послугу, яка виступає метою договірних зобов'язань із страхування. Здійснення страхової виплати у разі настання страхового випадку не вказує на відплатність договору, а є виразом основної суті договірних відносин страхування.

3. Договірне зобов'язання із страхування може виступати самостійним цивільним правовідношенням, а інколи доповнювати інше. Так, ЦК у ряді статей визначає наявність відносин із страхування як додаткового, допоміжного зобов'язання. Це стосується страхування предмета застави (ст. 581 ЦК, ст. 10 Закону України «Про заставу», ст. 8 Закону України «Про іпотеку»), страхування товару за договором купівлі-продажу (ст. 696 ЦК), страхування ризику невиконання платником ренти своїх обов'язків за договором ренти (ч. 3 ст. 735 ЦК), страхування предмета договору найму (оренди) (ст. 771 ЦК), страхування транспортного засобу у випадку укладення договору найму останнього та цивільно-правової відповідальності, зумовленої його використанням (ст. 802 ЦК), страхування вантажів, пасажирів і багажу (ст. 927 ЦК), страхування об'єкта будівництва (ст. 881 ЦК), страхування речі, прийнятої на зберігання у ломбард (ч. 3 ст. 967 ЦК), страхування майна комітента за договором комісії (ч. 3 ст. 1021 ЦК). Ряд положень щодо страхування міститься у ГК. Так, наприклад, вантажовідправник за договором перевезення вантажу має право застрахувати вантаж (ч. 3 ст. 308 ГК), а страхування ризиків є однією з істотних умов договору будівельного підряду (ч. 5 ст. 318 ГК) та ін. Положення про страхування визнається істотною умовою договору оренди державного та комунального майна (ст. 10 Закону України «Про оренду державного та комунального майна»), концесійного договору (ст. 10 Закону України «Про концесії»), угоди про розподіл продукції (ст. 9 Закону України «Про угоди про розподіл продукції») тощо.

Інколи цивільно-правові норми прямо чи опосередковано визначають інститут страхування як спосіб забезпечення виконання зобов'язань, хоча у загальних положеннях про зобов'язання не називають його таким (наприклад, ч. 3 ст. 735 ЦК, ст. 309 КТМ). Це зумовлено тим, що страхування, як правило, не використовується як спосіб забезпечення виконання зобов'язання, а як можливість уповноваженої особи отримати задоволення свого права вимоги, навіть у тому випадку, коли зобов'язана особа не може виконати свого обов'язку.

4. Оскільки неможливо передбачити, наскільки може становити розмір страхової виплати, який належатиме до здійснення виплати страховиком, страхування носить ризиковий (алеаторний) характер. Причому ризикують як страхувальник, так і страховик. Перший — бо сплачує страхові платежі, навіть якщо страховий випадок не настане, другий - оскільки при настанні страхового випадку буде вимушений здійснити страхову виплату, навіть якщо вона істотно перевищує кошти, отримані ним від страхувальника.

Договір страхування слід відрізняти від умовного правочину. В останньому права та обов'язки сторін виникають при настанні певної події (ст. 212 ЦК), хоча правочин і вчинений. У договорі страхування права та обов'язки виникають при безпосередньому вчиненні правочину, але предмет певного обов'язку, тобто дія, яка вимагається до вчинення зобов'язаною особою, залежить від настання певної обставини (події). При настанні страхового випадку у страховика не виникає нового обов'язку, адже вже при укладенні договору страхування у нього вже виникає обов'язок здійснити страхову виплату. При настанні страхового випадку страховик лише виконує той обов'язок, який первісно був закладений у зміст договору при його укладенні.

Стаття 980. Предмет договору страхування

1. Предметом договору страхування можуть бути майнові інтереси, які не суперечать закону і пов'язані з:

1) життям, здоров'ям, працездатністю та пенсійним забезпеченням (особисте страхування);

2) володінням, користуванням і розпоряджанням майном (майнове страхування);

3) відшкодуванням шкоди, завданої страхувальником (страхування відповідальності).

1. Коментована стаття визначає предмет договору страхування, яким виступають майнові інтереси. Виходячи із диспозитивних начал, предметом страхування можуть бути будь-які майнові інтереси. При цьому можна визначити два обмеження. По-перше, цей майновий інтерес має носити правомірний характер, тобто не суперечити правовим нормам, загальним засадам цивільного законодавства та моральним засадам суспільства. Це, у свою чергу, визначає, що це не тільки майнові інтереси, наявність яких випливає із змісту норм актів цивільного законодавства, а й ті майнові інтереси, зміст яких не можна визначити із актів цивільного законодавства, але їхній зміст не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Неправомірним цей інтерес може бути у тому випадку, якщо обставини, в яких перебуває особа, виникли неправомірно (наприклад, страхування майна, яке вилучене з цивільного обороту і не може перебувати у приватній власності фізичних та недержавних юридичних осіб), або неправомірним є отримання заінтересованою особою вигод та переваг (наприклад, страхування ризику підприємницької діяльності, здійснення якої заборонено для даної особи в силу вказівки закону або рішення, вироку чи постанови суду). По-друге, ці майнові інтереси повинні стосуватися особи (особисте страхування), майна (майнове страхування) або відповідальності (страхування відповідальності) і мають обумовлюватися можливістю настання певної події, на випадок якої проводиться страхування і яка має ознаки ймовірності та випадковості настання. Така подія має назву страхового ризику (ст. 8 Закону України «Про страхування»).

2. На відміну від змісту коментованої статті ст. 4 Закону України «Про страхування» використовує поняття «об'єкти страхування», під якими розуміється майже тотожний зміст, але містить ряд відмінностей порівняно з положенням коментованої статті.

Так, при розкритті змісту особистого страхування цим Законом визначаються не будь-які майнові інтереси, що пов'язані із пенсійним забезпеченням, а саме ті, котрі пов'язані із його збільшенням. В цьому аспекті слід визнати, що відповідно до Закону України «Про недержавне пенсійне забезпечення» передбачається укладення пенсійного контракту, за яким здійснюється недержавне пенсійне забезпечення учасника (учасників) фонду за визначеною пенсійною схемою (статті 1, 55). При цьому за правилами названого вище Закону може здійснюватися й страхування ризику настання інвалідності або смерті учасника фонду (ст. 48). Отже, страхування може відбуватися з приводу підвищення розміру пенсії, оскільки формування основної пенсії здійснюється в рамках державного соціального страхування відповідно до Закону України «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування».

В особистому страхуванні особливе місце займає накопичувальне страхування життя. Страхування життя - це вид особистого страхування, який передбачає обов'язок страховика здійснити страхову виплату страхувальнику, застрахованій особі, вигодонабувачу або іншим третім особам, які мають право на отримання страхової виплати згідно з чинним законодавством, при настанні подій, визначених умовами договору страхування.

Страхова виплата за договорами страхування життя здійснюється одноразово в розмірі страхової суми (її частини) та (або) у вигляді послідовних виплат страхової суми (додаткове забезпечення доходу застрахованої особи у разі її хвороби, досягнення нею віку, який визначено у договорі страхування, настання певних подій у її житті).

Страхові виплати здійснюються у разі: смерті застрахованої особи; дожиття застрахованої особи до закінчення строку дії договору страхування; досягнення застрахованою особою пенсійного віку (страхування додаткової пенсії) або віку, який визначено у договорі страхування; настання події в житті застрахованої особи, обумовленої у договорі страхування (укладання шлюбу, народження дитини, вступ до навчального закладу, смерть близького родича застрахованої особи — дружини, чоловіка, дітей, батьків). Умови договору страхування життя можуть містити додаткові обов'язки страховика у разі настання інших страхових випадків.

3. Наявність страхового інтересу про збереження майна, заснованого на законі, інших нормативно-правових актах або договорі, не означає наявності у особи речових прав на це майно. Наприклад, інтерес у збереженні майна незавершеного будівництва існує у підрядника, хоча не виключена заінтересованість і самого замовника (ст. 880 ЦК), оскільки вони несуть ризик втрати чи пошкодження майна. Ні підрядник, ні замовник не мають прав на це майно, оскільки, зважаючи на те, що воно належить до нерухомості, право власності на таку річ виникає з моменту державної реєстрації (частини 2—3 ст. 331 ЦК). До закінчення будівництва така реєстрація, як правило, не проводиться.

Страхування відповідальності поширюється тільки на випадки притягнення особи до цивільно-правової відповідальності, а саме можливості завдання шкоди страхувальником. Відповідно предметом не може виступати страхування інших видів юридичної відповідальності. Щодо страхування відповідальності слід уточнити те, що предметом виступає не будь-яке відшкодування шкоди, завданої страхувальником. Ця шкода має бути завдана іншій особі або її майну, тобто не може використовуватися для відшкодування збитків, завданих страхувальником собі. У цьому разі може використовуватися майнове страхування лише у випадках та у порядку, встановлених актами цивільного законодавства.

4. Обсяг прав та обов'язків особи визначаються межами юридичного майнового інтересу. Наприклад, майнове страхування, спрямоване на відшкодування втрат, не може використовуватися як засіб наживи. Тому договір страхування майна при відсутності у страхувальника чи вигодонабувача юридично обґрунтованого інтересу — страхового інтересу — у схоронності застрахованого майна є нікчемним або може бути визнаний недійсним (статті 234, 998 ЦК).

5. Страховий інтерес в одному і тому ж майні можуть мати і декілька осіб (наприклад, у випадку перебування майна на праві спільної власності), і кожна з них може бути страхувальником у межах свого страхового інтересу, тобто тих збитків, яких вона може зазнати при настанні страхового випадку.

При страхуванні необов'язково укладати окремі договори при страхуванні різноманітних страхових ризиків. У договорі може бути передбачено страхування одного об'єкта одразу від декількох ризиків, хоча сторони безумовно не позбавлені можливості укладати і ряд самостійних договорів, в тому числі із різними страховиками.

6. Комерційний (підприємницький) ризик не визначений самостійним предметом договору страхування, однак використовується чинним законодавством.

Так, відповідно до ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» до складу валових витрат платника податку включені витрати зі страхування комерційних ризиків. На запит Державної комісії з регулювання ринку фінансових послуг Державна податкова адміністрація України листом від 12 червня 2003 р. № 5224/5/15-1316 визначила, що під комерційними ризиками слід розуміти страхування суб'єктом підприємницької діяльності ризику майнових збитків та ризиків недотримання доходів від комерційної діяльності у зв'язку з невиконанням контрагентами своїх зобов'язань або зміною умов комерційної діяльності з обставин, які не залежать від підприємця (лист Державної комісії по регулюванню ринку фінансових послуг від 24 липня 2003 р. № 638/07/3-2-11 «Щодо страхування комерційних ризиків»).

Стаття 981. Форма договору страхування

1. Договір страхування укладається в письмовій формі.

Договір страхування може укладатись шляхом видачі страховиком страхувальникові страхового свідоцтва (поліса, сертифіката).

2. У разі недодержання письмової форми договору страхування такий договір є нікчемним.

1. Відповідно до ст. 4 Закону України «Про страхування» однією з визначальних умов договору страхування є оформлення його у письмовій формі. Названий договір може укладатися за загальними правилами укладення правочину в письмовій формі (ст. 207 ЦК). Також вважається, що письмова форма цього договору не порушена, якщо укладання договору підтверджене спеціальним документом — страховим свідоцтвом (полісом, сертифікатом).

Страхове свідоцтво (поліс, сертифікат) не є цінним папером, однак залежно від предмета страхування та інших умов цей документ може видаватися із зазначенням певної особи (іменний) або ж без зазначення особи, майнові інтереси якої є предметом договору страхування (на пред'явника).

Договір страхування як документ, в якому фіксується домовленість страховика та страхувальника, також має відповідати певним вимогам, визначеним у законодавстві. Так, відповідно до ст. 16 Закону України «Про страхування» договір страхування повинен містити такі реквізити: назву документа; назву та адресу страховика; прізвище, ім'я, по батькові або назву страхувальника та застрахованої особи, їх адреси та дати народження; прізвище, ім'я, по батькові, дату народження або назву вигодонабувача та його адресу; зазначення об'єкта страхування; розмір страхової суми за іншим договором страхування, ніж договір страхування життя; розмір страхової суми та (або) розміри страхових виплат за договором страхування життя; перелік страхових випадків; розміри страхових внесків (платежів, премій) і строки їх сплати; страховий тариф (страховий тариф не визначається для страхових випадків, для яких не встановлюється страхова сума); строк дії договору; порядок зміни і припинення дії договору; умови здійснення страхової виплати; причини відмови у страховій виплаті; права та обов'язки сторін і відповідальність за невиконання або неналежне виконання умов договору; інші умови за згодою сторін; підписи сторін.

Названий перелік не вказує на інший порівняно зі змістом норм ЦК перелік істотних умов договору (ст. 982 ЦК), а визначає ті необхідні реквізити, які повинні міститися у договорі, укладеному шляхом складання єдиного документа (ст. 207 ЦК).

2. На відміну від загального правила про наслідки недотримання простої письмової форми правочину (ст. 218 ЦК), недотримання вимоги щодо форми договору страхування тягне за собою його нікчемність, тобто недійсність договору з моменту його укладення незалежно від з'ясування причин та умов визнання його недійсним (ч. 2 ст. 215 ЦК).

3. Окремою формою договору страхування є генеральний поліс, за яким страхуються певні ризики, що можуть виникнути у страхувальника протягом певного часу і, як правило, пов'язані із здійсненням певної господарської діяльності. Прикладом може бути страхування вантажів, які страхувальник отримує або відправляє при морських перевезеннях (статті 253—254 КТМ).

Стаття 982. Істотні умови договору страхування

1. Істотними умовами договору страхування є предмет договору страхування, страховий випадок, розмір грошової суми, в межах якої страховик зобов'язаний провести виплату у разі настання страхового випадку (страхова сума), розмір страхового платежу і строки його сплати, строк договору та інші умови, визначені актами цивільного законодавства.

1. Договір страхування як юридичний факт — це правочин, внаслідок вчинення якого виникають цивільно-правові наслідки; необхідним є взаємна згода сторін (страхувальника та страховика) щодо ряду положень, які визнаються істотними умовами. Відповідно до загальних положень про цивільно-правовий договір та коментованої статті істотні умови договору поділяються на дві групи: по-перше, це умови, які чітко визначені законом та правилами страхування, а також інші умови, щодо яких сторони обов'язково повинні досягнути згоди за вимогою однієї із них (ст. 638 ЦК).

2. Предмет договору страхування обумовлюється визначенням тих майнових інтересів, з приводу яких він укладається. Визначення такого майнового інтересу зумовлюється наявністю страхового ризику (ст. 980 ЦК).

На відміну від страхового ризику, що є подією уявною та яка припускається, страховий випадок - це подія, яка відбулася і з настанням якої виникає обов'язок страховика здійснити виплату страхової суми (страхового відшкодування) страхувальнику, застрахованій або іншій третій особі (ст. 8 Закону України «Про страхування»). Тобто, страховий випадок — це той юридичний факт, внаслідок якого страхове правовідношення набуває певних змін, що полягають у необхідності виконання страховиком взятого на себе договірного обов'язку.

3. Легальне (нормативне) визначення поняття «страхова сума» міститься у ст. 9 Закону України «Про страхування». Розмір страхової суми визначається договором страхування або чинним законодавством під час його укладання чи зміни. У разі якщо при настанні страхового випадку передбачаються послідовні довічні страхові виплати, у договорі страхування визначаються розміри останніх, а страхова сума у цих випадках не встановлюється.

Величина страхової суми залежить від багатьох факторів, як об'єктивних, так і суб'єктивних. До об'єктивних факторів належать: вартість майна, що страхується, фінансові можливості страхувальника щодо здійснення страхових платежів, розмір власних засобів страховика, можливості перестрахування та ін. До суб'єктивних факторів слід віднести волю сторін, тим паче, що навіть в межах об'єктивних чинників існує можливість вибору поведінки. За загальним правилом розмір страхової суми підлягає узгодженню між сторонами. Однак при обов'язковому страхуванні він може бути визначений актом цивільного законодавства, який встановлює підстави, порядок конкретного виду такого страхування.

При страхуванні майна страхова сума встановлюється в межах вартості майна за цінами і тарифами, що діють на момент укладання договору, якщо інше не передбачено договором страхування. У цьому разі страхова сума не може перевищувати страхової вартості майна. Оцінка майна може проводитися у порядку, встановленому Законом України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні».

Страхова сума може бути встановлена в окремому страховому випадку, групі страхових випадків, договорі страхування у цілому. Страхова сума не встановлюється для страхового випадку, у разі настання якого здійснюються регулярні, послідовні страхові виплати у вигляді ануїтету (ст. 9 Закону України «Про страхування»).

Договором страхування життя обов'язково передбачається збільшення розміру страхової суми та (або) розміру страхових виплат на суми (бонуси), які визначаються страховиком один раз на рік за результатами отриманого інвестиційного доходу від розміщення коштів резервів із страхування життя за вирахуванням витрат страховика на ведення справи у розмірі до 15 відсотків отриманого інвестиційного доходу та обов'язкового відрахування в математичні резерви частки інвестиційного доходу, що відповідає розміру цього доходу, який застосовується для розрахунку страхового тарифу за даним договором страхування, та у разі індексації розміру страхової суми та (або) розміру страхових виплат за офіційним індексом інфляції, відрахування в математичні резерви частки інвестиційного доходу, що відповідає такій індексації.

Договором страхування життя також може бути передбачено збільшення розміру страхової суми та (або) розміру страхових виплат на суми (бонуси), які визначаються страховиком один раз на рік за іншими фінансовими результатами його діяльності (участь у прибутках страховика) (ст. 9 Закону України «Про страхування»).

4. Платою за послугу, яка є суттю договору страхування, виступає страховий платіж. Останній може здійснюватися у формі страхового внеску або страхової премії. Строк сплати як істотна умова договору страхування визначається у тих випадках, у яких сплата страхових платежів носить, як правило, періодичний характер.

Страхова премія може розраховуватися довільно, будучи предметом взаємного погодження. Однак такий спосіб її розрахунку суперечить природі підприємницьких відносин із страхування, яке передбачає математично точний розрахунок ймовірності настання страхового випадку. В умовах масових страхових операцій, коли масові страхові премії за одними договорами становлять вагомі за обсягом страхові виплати за іншими, страхова премія повинна бути жорстко прив'язана до певних характеристик страхувальника, вигонабувача, застрахованої особи, об'єкта страхування, виду ризику тощо. Тарифи враховують усі вказані характеристики і дозволяють визначити страхову премію більш-менш наближено до оптимальної, що, безперечно, не виключає можливості взаємно узгодженого відходу від загальних правил.

Страховий внесок — це частина страхової премії, яка підлягає сплаті у строк, встановлений договором страхування і, як правило, періодично. Якщо страховий платіж підлягає внесенню одноразово (наприклад, у випадку страхування пасажирів на транспорті), має місце страхова премія.

Ставка страхового внеску з одиниці страхової суми за певний період страхування встановлюється страховим тарифом. Страхові тарифи при добровільній формі страхування обчислюються страховиком математично (актуарно) на підставі відповідної статистики настання страхових випадків, а за договорами страхування життя — також з урахуванням величини інвестиційного доходу, яка повинна зазначатися у договорі страхування. Конкретний розмір страхового тарифу визначається в договорі страхування за згодою сторін.

Актуарними розрахунками можуть займатися особи, які мають відповідну кваліфікацію згідно з вимогами, встановленими уповноваженим на те органом, яка підтверджується свідоцтвом.

Правилами страхування можуть встановлюватися умови надання послуг із страхування із застосуванням положень про публічний договір (статті 633, 641 ЦК) та договір приєднання (ст. 634 ЦК). Яскравим прикладом є особисте страхування фізичних осіб, зокрема, страхування життя.

5. Орган державної влади, уповноважений здійснювати нагляд за страховою діяльністю відповідно до закону, має право встановлювати додаткові вимоги до договорів страхування, зокрема при страхуванні життя та майна громадян. Відповідно до міжнародних систем страхування, які вимагають застосування уніфікованих умов страхування, договори страхування укладаються згідно з такими умовами страхування, з урахуванням вимог, передбачених законодавством про страхування (ст. 354 ГК, ст. 10 Закону України «Про страхування»).

Стаття 983. Момент набрання чинності договором страхування

1. Договір страхування набирає чинності з моменту внесення страхувальником першого страхового платежу, якщо інше не встановлено договором.

1. За юридичною ознакою моменту укладення договір страхування є реальним (ч. 2 ст. 640 ЦК). Тому правовстановлювальним фактом, з настанням якого виникають цивільні правовідносини за договором, є внесення страхувальником першого страхового платежу. Форма внесення грошових коштів, які становлять плату за послугу із страхування, законом не встановлена і визначається законом, правилами страхування або договором.

Слід мати на увазі, що в окремих випадках, коли відносини із страхування носять допоміжний, факультативний характер, чинність договору страхування пов'язується з чинністю та дійсністю іншого договору. Наприклад, відповідальність за договором страхування вантажів починається з моменту, коли вантаж буде отриманий до перевезення в пункті відправлення, і продовжується до тих пір, поки вантаж не буде доставлений на склад вантажоодержувача або інший кінцевий склад у пункті призначення, який вказаний у страховому свідоцтві (п. 5 Правил страхування вантажів, затверджених Міністерством фінансів СРСР від 24 грудня 1990 р. № 140). Тому у випадку непередання вантажу, застрахованого відправником до перевезення, не можна вести мову про те, що відбулося право-відношення із страхування.

2. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства та домовленістю сторін, договір страхування може набирати чинності і з іншого моменту.

Стаття 28 Закону України «Про страхування» визначає одну із підстав дострокового припинення договору страхування, а саме: невнесення першого страхового платежу за письмовою вимогою страховика. Це, у свою чергу, слід вважати нормативним визначенням можливості виникнення договірного зобов'язання із страхування до внесення першого страхового платежу, тобто можливість визнання договору страхування не реальним, а консенсуальним цивільно-правовим договором. Однак цю норму закону необхідно розуміти таким чином, що договір страхування може достроково припинятися за даною підставою, якщо сторони у договорі відійшли від загального правила, визначеного законом, і встановили інший момент набрання чинності договором страхування («випадкові умови договору» за ч. 3 ст. 6 ЦК).

Договір може поширюватися на правовідносини, які виникли до першого страхового платежу (ст. 631 ЦК), але, зазвичай, вони не можуть виникати після настання страхового випадку. У цьому разі виникає підстава для визнання даного договору страхування недійним (ст. 998 ЦК).

Стаття 984. Сторони у договорі страхування

1. Страховиком є юридична особа, яка спеціально створена для здійснення страхової діяльності та одержала у встановленому порядку ліцензію на здійснення страхової діяльності.

Вимоги, яким повинні відповідати страховики, порядок ліцензування їх діяльності та здійснення державного нагляду за страховою діяльністю встановлюються законом.

2. Страхувальником може бути фізична або юридична особа.

1. Сторонами договору страхування є страховик та страхувальник. Окрім сторін, учасниками правовідносин можуть виступати застраховані особи, виго-донабувачі (ст. 985 ЦК), товариства взаємного страхування (ст. 352 ГК), об'єднання страховиків (ст. 242 КТМ), ст. 103 ПК, ст. 13 Закону України «Про страхування»), перестраховики та інші особи.

Страхування є видом підприємницької діяльності, причому законом встановлені обмеження щодо суб'єктного складу осіб, які можуть здійснювати таку діяльність. Так, відповідно до ст. 2 Закону України «Про страхування» страховиками визнаються фінансові установи, які створені у формі акціонерних, повних, командитних товариств або товариств з додатковою відповідальністю згідно із законодавством про господарські товариства та страхування, а також одержали у встановленому порядку ліцензію на здійснення страхової діяльності. Учасників страховика повинно бути не менше трьох. Терміни «страховик», «страхова компанія», «страхова організація» та похідні від них дозволяється використовувати у назві лише тим юридичним особам, які мають ліцензію на здійснення страхової діяльності. Предметом безпосередньої діяльності страховика може бути лише страхування, перестрахування і фінансова діяльність, пов'язана з формуванням, розміщенням страхових резервів та їх управлінням. Причому страховик може здійснювати лише ті види страхування, які визначені ліцензією, виданою у порядку, встановленому законами «Про страхування», «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» та Ліцензійними умовами провадження страхової діяльності, затвердженими розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 28 серпня 2003 р. № 40, зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 15 вересня 2003 р. за № 805/8126.

Дозволяється виконання зазначених видів діяльності у вигляді надання послуг для інших страховиків на підставі укладених цивільно-правових угод, виконання робіт, якщо це безпосередньо пов'язано із зазначеними видами діяльності, а також будь-які операції для забезпечення власних господарських потреб страховика. ГК визначає, що це може здійснюватися шляхом укладення договорів про спільну діяльність (ст. 353). Страховики, які здійснюють страхування життя, можуть надавати кредити страхувальникам, які уклали договори страхування життя.

2. В окремих випадках, встановлених законодавством України, страховиками визнаються державні організації. У цьому разі використання термінів «державна», «національна» або похідних від них у назві страховика дозволяється лише за умови, що єдиним власником такого страховика є держава. Не можуть бути страховиками такі підприємницькі товариства, які хоча і відповідають формальним вимогам, однак до того займалися іншими видами господарської діяльності. Тобто, таке товариство повинно бути первісно створеним для надання послуг із страхування.

Загальний розмір внесків страховика до статутних фондів інших страховиків України не може перевищувати ЗО відсотків його власного статутного фонду, в тому числі розмір внеску до статутного фонду окремого страховика не може перевищувати 10 відсотків. Ці вимоги не поширюються на страховика, який здійснює інші види страхування, ніж страхування життя, у разі внесення ним внесків до статутного фонду страховика, який здійснює страхування життя.

При створенні страховика або збільшенні зареєстрованого статутного фонду останній повинен бути сплачений виключно в грошовій формі. Дозволяється формування статутного фонду страховика цінними паперами, що випускаються державою, за їх номінальною вартістю в порядку, визначеному спеціальним уповноваженим центральним органом виконавчої влади у справах нагляду за страховою діяльністю, але не більше 25 відсотків загального розміру статутного фонду. Забороняється використовувати для формування статутного фонду векселі, кошти страхових резервів, а також кошти, одержані в кредит, позику та під заставу, і вносити нематеріальні активи.

3. Законодавством України може бути визначено уповноважених страховиків для здійснення тих чи інших видів страхування, у разі якщо здійснення тих чи інших правовідносин передбачає використання бюджетних коштів, валютних резервів держави, гарантій Кабінету Міністрів України. Обов'язковою умовою для визначення уповноважених страховиків має бути проведення відкритого тендеру з оприлюдненням у засобах масової інформації його умов і результатів та участь представників добровільних об'єднань страховиків. В інших випадках забороняється будь-яке уповноваження страховиків для здійснення окремих видів страхування з боку держави.

Діяльність страховика може здійснюватися через страхових агентів та страхових брокерів (ст. 15 Закону України «Про страхування»).

В окремих випадках обов'язки по здійсненню страхової виплати законодавством покладаються не на страховика (у зв'язку з його фактичною відсутністю), а на інших учасників страхових відносин (наприклад, Моторне (транспортне) страхове бюро при відшкодуванні шкоди, завданої внаслідок результаті експлуатації транспортних засобів).

4. Виходячи з положень ст. 353 ГК та ст. З Закону України «Про страхування», страхувальниками слід визнати юридичних та дієздатних фізичних осіб, які уклали із страховиками договори страхування або є страхувальниками відповідно до законодавства України. Інколи страхувальником укладається договір страхування, предметом якого виступають майнові інтереси іншої особи. Наприклад, згідно зі ст. 45 Закону України «Про заставу» при заставі, за загальним правилом, заставодержатель зобов'язаний страхувати предмет застави в обсязі його вартості за рахунок та в інтересах заставодавця. Тобто, фактично заставодержатель є особою, яка діє в інтересах і за рахунок іншої особи в силу вказівки закону.

Сторонами договору страхування визначено фізичних та юридичних осіб, причому не вказано інших учасників цивільних відносин (державу, Автономну Республіку Крим, територіальну громаду). І хоча, незважаючи на те, що відповідно до статей 167—169 ЦК держава, АРК та територіальні громади беруть участь у цивільних відносинах нарівні з іншими учасниками, майнові інтереси держави чи територіальної громади можуть бути предметом страхування опосередковано через діяльність юридичних осіб, які представляють інтереси цих особливих учасників цивільних відносин.

Актами цивільного законодавства може бути встановлено порядок визначення волевиявлення того чи іншого учасника щодо страхування свого майнового інтересу. Так, виробничий кооператив може застрахувати своє майно і майнові права за рішенням загальних зборів членів кооперативу, якщо інший порядок не встановлено законом (ч. 2 ст. 108 ГК). Аналогічна норма та порядок містяться у ст. 23 Закону України «Про сільськогосподарську кооперацію».

5. В юридичній літературі висловлюється думка, що страховик та страхувальник у страховому правовідношенні мають визнаватися відповідно як боржник та кредитор. Це дає підстави стверджувати, що страхувальник може уступити своє право вимоги іншій особі у порядку простої цесії (ст. 516 ЦК), а страховик не може перевести виконання свого обов'язку на іншу особу, оскільки для цього необхідною є згода кредитора (страхувальника) та цільовий характер сформованих страхових резервів. Однак з таким трактуванням погодитися не можна, оскільки договір страхування слід визнавати взаємним, що вказує на взаємність прав та обов'язків за договором, тому для будь-яких змін сторін у договорі обов'язковою є згода іншої сторони. Це додатково ілюструє і положення з приводу можливості переукладення договору майнового страхування у разі смерті страхувальника (ст. 22 Закону України «Про страхування»). В окремих випадках, встановлених законом, може допускатися перехід прав та обов'язків страхувальника від однієї особи до іншої (статті 994—995 ЦК).

6. Своєрідною формою захисту майнових інтересів учасників цивільних відносин є створення товариств взаємного страхування. Такі об'єднання відповідно до ст. 352 ГК можуть створюватися суб'єктами господарювання в порядку і на умовах, визначених законодавством. Товариство взаємного страхування є юридичною особою-страховиком, створюються відповідно до Закону України «Про страхування» з метою страхування ризиків членів цього товариства. Члени товариства взаємного страхування є його учасниками. Порядок створення та діяльності товариств взаємного страхування визначені Тимчасовим положенням про товариство взаємного страхування, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 1 лютого 1997 р. № 132.

Страховики можуть об'єднуватися в різноманітні об'єднання, окремі з яких визначені чинним законодавством. До них належать Моторне (транспортне) бюро (ст. 13 Закону України «Про страхування»), Авіаційне страхове бюро (ст. 103 ПК), Морське страхове бюро (ст. 242 КТМ), які здійснюють координацію діяльності страховиків у відповідній галузі та представляють їх інтереси у міжнародних об'єднаннях страховиків.

Стаття 985. Укладення договору страхування на користь третьої особи

1. Страхувальник має право укласти із страховиком договір на користь третьої особи, якій страховик зобов’язаний здійснити страхову виплату у разі досягнення нею певного віку або настання іншого страхового випадку.

2. Страхувальник має право при укладенні договору страхування призначити фізичну або юридичну особу для одержання страхової виплати (вигодонабувача), а також замінювати її до настання страхового випадку, якщо інше не встановлено договором страхування.

3. Особливості укладення договору страхування на користь третьої особи встановлюються законом.

1. За загальним правилом особою, яка укладає договір страхування (страхувальником), страхуються власні майнові інтереси. Однак страхувальник вправі укласти договір на користь третьої особи (ст. 636 ЦК), майнові інтереси якої стають предметом договору страхування. У цьому випадку учасником страхового правовідношення виступає застрахована особа. Якщо страхувальник не укладає договір на користь третьої особи, то застрахованою особою вважається він сам. Страхувальники можуть укладати із страховиками договори про страхування третіх осіб (застрахованих осіб) лише за їх згодою, крім випадків, передбачених чинним законодавством. Застрахована особа повинна мати підстави побоюватися настання страхового випадку, результати якого можуть зачіпати її особисту сферу, або, навпаки, бажати настання, щоб такий випадок стався, за умови, якщо він сприятливий. Застраховані особи можуть набувати прав і обов'язків страхувальника згідно з договором страхування.

2. При укладанні договорів особистого страхування страхувальники мають право призначати за згодою застрахованої особи громадян або юридичних осіб (вигодонабувачів) для отримання страхових виплат. При укладанні інших договорів страхування, ніж договори особистого страхування, страхувальники мають право призначати фізичних або юридичних осіб (вигодонабувачів), які можуть зазнати збитків внаслідок настання страхового випадку, для отримання страхового відшкодування. При цьому вони можуть, якщо інше не передбачено договором страхування, замінювати їх до настання страхового випадку.

Призначення вигодонабуча не визнається істотною умовою договору, тому страхувальник має право змінювати його, повідомивши про це страховика. При цьому право на зміну вигодонабувача може бути обмежене договором страхування або законом.

3. Особливість правового статусу вигодонабувача полягає у тому, що йому належить право вимагати від страховика виконання покладених на нього обов'язків, у тому числі здійснити страхову виплату. Разом з тим, страхувальник, який уклав договір страхування на користь вигодонабувача, не звільняється від виконання своїх обов'язків за цим договором, навіть якщо він укладений на користь вигодонабувача.

Коли у договорі особистого страхування названа застрахована особа, яка не збігається зі страхувальником, але не названа вигодонабувачем, останнім вважається сама застрахована особа. У випадку смерті застрахованої особи вигодонабувачем визнається її правонаступник (спадкоємець). Коли ж у договорі названі і застрахована особа, і вигодонабувач, то предметом страхування за таким договором є інтереси застрахованої особи, але на користь вигонабувача.

Заміна вигодонабувача після настання страхового випадку є неможливою, оскільки мав місце юридичний факт, з виникненням якого виникло нове правовідношення, суб'єктом котрого виступає новий учасник — вигодонабувач. 3аміна такої особи означала б припинення його прав, наданих законом.

Закон України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності» містить ст. 9, яка має назву «Страхування зародка та новонародженого». Згідно з цією статтею заподіяння шкоди зародку внаслідок травмування на виробництві або професійного захворювання жінки під час її вагітності, у зв'язку з чим дитина народилася інвалідом, прирівнюється до нещасного випадку, який трапився із застрахованим. Така дитина відповідно до медичного висновку вважається застрахованою, їй до 16 років або до закінчення навчання, але не більш як до досягнення 23 років надається допомога Фондом соціального страхування від нещасних випадків. Це не є свідченням того, що у зародку з'явилися певні права, а отже, й виникла правоздатність. Для реалізації даної норми необхідним є визнання дитини народженою, яка стає учасником цивільних відносин і набуває права на отримання страхових виплат. У разі, якщо дитина не народиться або народиться мертвою, то такого права не виникає. Право на здійснення страхової виплати у цьому разі виникає тільки у матері, яка зазнала травмування на виробництві або професійного захворювання під час вагітності.

Стаття 986. Співстрахування

1. За згодою страхувальника предмет договору страхування може бути застрахований за одним договором страхування кількома страховиками (співстрахування) з визначенням прав та обов'язків кожного із страховиків.

2. За погодженням між співстраховиками і страхувальником один із співстраховиків може представляти всіх інших співстраховиків у відносинах із страхувальником, залишаючись відповідальним перед ним у розмірах своєї частки.

1. Договір страхування з приводу майнових інтересів страхувальника може укладатися з одним страховиком, хоча не виключені випадки укладення таких самостійних договорів з різними страховиками, застосовуючи так би мовити диверсифікацію своїх майнових ризиків. Таке правовідношення слід відрізняти від можливості страховика передати певну частину власних ризиків іншому страховику (перестрахуватися) — ст. 987 ЦК.

Коментована стаття, а також ст. 11 Закону України «Про страхування» визначають варіант укладення договору страхування, за яким наявна множинність осіб на стороні страховика. Це може застосовуватися, наприклад, у разі наявності майнового ризику, який має істотний вартісний характер, що змушує залучити до укладення договору декількох страховиків, які беруть на себе спільний обов'язок щодо здійснення страхової виплати у разі настання страхового випадку. На здійснення співстрахування обов'язковою має бути згода страхувальника.

Суть співстрахування полягає у визначенні часткового (дольового) зобов'язання, за яким кожен із співстраховиків бере на себе певну визначену договором частину обов'язку щодо здійснення страхової виплати. Здійснивши її, такий страховик вважається таким, що виконав свій обов'язок належним чином і вибуває із зобов'язання.

З іншого боку, страхувальник щодо внесення страхових платежів виступає зобов'язаною особою перед усіма співстраховиками. Обсяг такого обов'язку та порядок його виконання визначаються умовами договору страхування і, як правило, мають визначатися часткою страховиків щодо здійснення страхової виплати у разі настання страхового випадку.

2. Для спрощення зв'язків між страхувальником та співстраховиками може виникати своєрідне представництво, за яким один із співстраховиків вступає у правовідносини із страхувальником від імені та в інтересах інших співстраховиків. Ця представницька функція може полягати в оформленні документації, прийнятті страхових платежів, іншому веденні справи тощо.

Для виникнення такого правовідношення обов'язковими є: по-перше, співстраховики повинні дійти згоди щодо особи такого співстраховика; по-друге, згода страхувальника на визначення одного із співстраховиків на таку участь. Положення про співстраховика, який виступає від імені інших страховиків, повинні бути зафіксовані в укладеному договорі, де має визначатися коло дій, які може вчиняти такий представник, а також його повноваження. Для вступу у правовідносини із страхувальником додаткових підтверджуючих повноваження документів оформляти не потрібно, оскільки страхувальник поінформований про такого представника та його правовий статус.

Представницькі повноваження не поширюються на випадки виконання основного обов'язку з відносин страхування — здійснення страхової виплати. У цьому разі кожен із співстраховиків залишається у майновому плані самостійною зобов'язаною особою перед страхувальником у межах своєї частки.

Стаття 987. Договір перестрахування

1. За договором перестрахування страховик, який уклав договір страхування, страхує в іншого страховика (перестраховика) ризик виконання частини своїх обов’язків перед страхувальником.

2. Страховик, який уклав договір перестрахування, залишається відповідальним перед страхувальником у повному обсязі відповідно до договору страхування.

1. Підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ст. 42 ГК). Надання страхових послуг належить до підприємницької діяльності і відповідно майнові інтереси з приводу виконання зобов'язань страховиком також можуть стати предметом страхування.

Будь-яких обмежень щодо укладення договорів страхування страховика законом не передбачено. Однак не усі вони стають предметом перестрахування. Тобто, у порядку перестрахування страхуються ризики, пов'язані із основною діяльністю страховика, і полягають у необхідності здійснити страхову виплату.

Перестрахування повинно розглядатися не як страхування ризику страхової виплати і не як страхування виконання зобов'язання за договором страхування. Перестрахування повинно бути визначено як страхування ризику настання обов'язку здійснити страхову виплату. Майновий інтерес перестрахувальника полягає у тому, щоб перестраховик повністю або частково компенсував йому виплату за договором страхування, яка може бути здійснена.

2. Відповідно до ст. 12 Закону України «Про страхування» перестрахуванням визнається страхування одним страховиком (цедентом, перестрахувальником) на визначених договором умовах ризику виконання частини своїх обов'язків перед страхувальником у іншого страховика (перестраховика), резидента або нерезидента, який має статус страховика або перестраховика згідно з законодавством країни, в якій він зареєстрований. Перестрахування у страховика (перестраховика) нерезидента здійснюється згідно з вимогами та в порядку, встановленому Положенням про порядок здійснення операцій з перестрахування, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 24 жовтня 1996 р. № 1290.

Страховик (цедент, перестрахувальник), який уклав з перестраховиком договір про перестрахування, залишається відповідальним перед страхувальником у повному обсязі згідно з договором страхування.

3. Сторонами перестрахування виступають перестраховик, тобто страховик за первісним договором страхування, і перестраховик, тобто страховик особливого роду, метою діяльності якого є страхування ризиків інших страховиків. До діяльності перестраховиків пред'являються додаткові порівняно зі звичайними страховиками вимоги, зокрема вимоги щодо статутного фонду, наявність спеціальної ліцензії на перестрахування тощо. Страховик (цедент, перестрахувальник) зобов'язаний повідомляти перестраховика про всі зміни свого договору зі страхувальником.

Укладення договору перестрахування не свідчить про перехід обов'язків страховика щодо здійснення страхової виплати у разі настання страхового випадку до перестраховика.

Стаття 988. Обов’язки страховика

1. Страховик зобов'язаний:

1) ознайомити страхувальника з умовами та правилами страхування;

2) протягом двох робочих днів, як тільки стане відомо про настання страхового випадку, вжити заходів щодо оформлення всіх необхідних документів для своєчасного здійснення страхової виплати страхувальникові;

3) у разі настання страхового випадку здійснити страхову виплату у строк, встановлений договором.

Страхова виплата за договором особистого страхування здійснюється незалежно від сум, що виплачуються за державним соціальним страхуванням, соціальним забезпеченням, а також від відшкодування шкоди.

Страхова виплата за договором майнового страхування і страхування відповідальності (страхове відшкодування) не може перевищувати розміру реальних збитків. Інші збитки вважаються застрахованими, якщо це встановлено договором.

Страхова виплата за договором майнового страхування здійснюється страховиком у межах страхової суми, яка встановлюється у межах вартості майна на момент укладення договору;

4) відшкодувати витрати, понесені страхувальником у разі настання страхового випадку з метою запобігання або зменшення збитків, якщо це встановлено договором;

5) за заявою страхувальника, у разі здійснення страховиком заходів, що зменшили страховий ризик, або у разі збільшення вартості майна, переукласти з ним договір страхування;

6) не розголошувати відомостей про страхувальника та його майнове становище, крім випадків, встановлених законом.

2. Договором страхування можуть бути встановлені також інші обов'язки страховика.

1. Майже тотожний зміст правового статусу страховика визначений і ст. 20 Закону України «Про страхування». Первісний обов'язок страховика при укладенні договору страхування — ознайомлення страхувальника із правилами страхування. Останні можуть визначатися відповідними актами цивільного законодавства. Особливо це характерно для обов'язкових видів договірного страхування (наприклад, Порядок і правила проведення обов'язкового авіаційного страхування цивільної авіації, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2002 р. № 1535). В окремих випадках правила страхування становлять положення, що складають елементи публічної оферти щодо укладення договору страхування (ст. 641 ЦК).

Відповідно до позиції Вищого господарського суду України (роз'яснення «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з укладанням та виконанням кредитних договорів» від 6 жовтня 1994 р. № 02-5/706), якщо між страховиком і страхувальником укладено договір страхування, то подальше посилання останнього на те, що він не був ознайомлений з цими правилами, зазвичай, не повинні братися до уваги.

З моменту отримання повідомлення про настання страхового випадку страховик зобов'язаний здійснити оформлення документів, однак не обов'язково негайно здійснити страхову виплату. У договорі страхування може бути передбачено менш триваліший строк для здійснення оформлення необхідної документації.

Страхова виплата становить важливий елемент договірних відносин страхування, оскільки саме з приводу її здійснення складаються правовідносини із страхування. Строк здійснення страхової виплати встановлюється за домовленістю сторін або правилами страхування. Однією з форм страхової виплати є страхове відшкодування, під яким розуміють страхову виплату, яка здійснюється страховиком у межах страхової суми за договорами майнового страхування і страхування відповідальності при настанні страхового випадку (ст. 9 Закону України «Про страхування»).

За загальним правилом, у разі настання страхового випадку страхувальник зобов'язаний вживати заходів до запобігання та зменшення збитків, завданих внаслідок настання страхового випадку (ст. 989 ЦК, ст. 21 вищезгаданого Закону), при цьому виконання такого обов'язку не опосередковується необхідністю страховика здійснити відшкодування даних витрат. Однак такий обов'язок страховика може бути передбачений укладеним договором або актом цивільного законодавства (наприклад, ст. 267 КТМ).

Оскільки предметом страхування виступають майнові інтереси, останні як категорія динамічна можуть змінюватися, тобто ризики можуть підвищуватися або знижуватися. За загальним правилом сторони можуть переукласти договір страхування за взаємним погодженням (ст. 651 ЦК). Однак у разі, якщо вартість майна збільшується або вжито заходів, які зменшують страховий ризик, страхувальник вправі вимагати переукладення договору. Коментована стаття визначає, що дії, спрямовані на зменшення страхового ризику, здійснюються страховиком, однак, по суті, такі дії можуть здійснюватися страхувальником, оскільки саме у результаті його діяльності страховий ризик може підвищуватися чи знижуватися. Тому така норма міститься у ст. 20 Закону України «Про страхування».

Під відомостями, які становлять таємницю страхування, слід розуміти такі, що можуть бути віднесені до особистої, сімейної, службової, комерційної чи іншої таємниці, яка виступає предметом правової охорони.

2. Страховик може прийняти на себе додаткові зобов'язання, ніж це передбачено актами цивільного законодавства. Він може прийняти додаткові страхові зобов'язання як при укладенні договору, так і у подальшому. Про це повідомляється страхувальник у письмовій формі, причому такі зобов'язання не можуть бути в подальшому зменшені в односторонньому порядку.

Стаття 989. Обов'язки страхувальника

1. Страхувальник зобов'язаний:

1) своєчасно вносити страхові платежі (внески, премії) у розмірі, встановленому договором;

2) при укладенні договору страхування надати страховикові інформацію про всі відомі йому обставини, що мають істотне значення для оцінки страхового ризику, і надалі інформувати його про будь-які зміни страхового ризику;

3) при укладенні договору страхування повідомити страховика про інші договори страхування, укладені щодо об'єкта, який страхується.

Якщо страхувальник не повідомив страховика про те, що об'єкт уже застрахований, новий договір страхування є нікчемним;

4) вживати заходів щодо запобігання збиткам, завданим настанням страхового випадку, та їх зменшення;

5) повідомити страховика про настання страхового випадку у строк, встановлений договором.

2. Договором страхування можуть бути встановлені також інші обов'язки страхувальника.

1. Майже аналогічний зміст визначення правового статусу страхувальника наведено у ст. 21 Закону України «Про страхування». Основним обов'язком страхувальника є внесення плати за послугу із страхування (страхового платежу) (ст. 982 ЦК). Розміри страхових платежів встановлюються договором страхування на підставі актів цивільного законодавства та правил страхування. Якщо настання страхового випадку не тягне за собою припинення зобов'язання по страхуванню, то нарахування страхових внесків за загальним правилом припиняється.

Право страховика вимагати у даному випадку дострокового внесення страхової премії законом не передбачено. Страхова виплата може бути зменшена на розмір недовнесених страхових платежів, строк яких пройшов до настання страхового випадку, якщо договір страхування не був припинений у порядку ст. 997 ЦК. Розмір страхових платежів може бути обмежений у законодавстві. Так, наприклад, граничні розміри страхових тарифів з добровільного страхування майна громадян визначені постановою Кабінету Міністрів України від 17 вересня 1996 р. № 1122.

У разі несплати страхувальником чергового страхового внеску в розмірі та у строки, передбачені правилами та договором страхування життя, таким договором може бути передбачено право страховика в односторонньому порядку зменшити (редукувати) розмір страхової суми та (або) страхових виплат (ст. 9 Закону України «Про страхування»).

2. Страховик повинен бути поінформований про обставини, які мають значення для оцінки страхового ризику на момент укладення договору, а також у ході його чинності. Тому обов'язок здійснити таке інформування покладається на страхувальника. Цього обов'язку немає, якщо обставини невідомі страхувальнику і несуттєві або відомі обом сторонам договору. Наприклад, при страхуванні морського перевезення вантажів страховику має бути відомо про звичайний стан моря у певну пору року в даній широті.

Страхувальник зобов'язаний повідомити лише про такі обставини, які мають істотне значення для визначення ймовірності настання страхового випадку і розміру можливих збитків від його настання (страхового ризику). Тобто, це повинні бути істотні дані для оцінки самого страхового ризику. Істотними необхідно визнати такі обставини, знання яких призвело б до відмови в укладенні договору або суттєво внесло зміни у тарифікацію договору страхування. Поряд з тим поняття «істотне значення», зважаючи на те, що воно має оціночний характер, повинно визначатися у кожному конкретному випадку, зважаючи у тому числі на загальні засади цивільно-правового регулювання.

Страхувальник зобов'язаний повідомити лише відомі йому обставини, а не ті, які він повинен був знати, але фактично не знав. Те, що страхувальник фактично не знав про ті обставини, не тягне несприятливих наслідків, передбачених ст. 991 ЦК. Страхувальник не зобов'язаний повідомляти обставини, які йому відомі, однак повинні були бути відомими і для страховика. Тут навіть необережна (халатна) непоінформованість не звільняє його від обов'язку здійснити страхову виплату в разі настання страхового випадку.

Але відповідно до ст. 243 КТМ до обов'язків страхувальника віднесено повідомлення і тих обставин, які він і не знав, але повинен був знати. Це має значення при доведенні підстав для відмови у здійсненні страхової виплати (ст. 991 ЦК), при цьому тягар доказування лежить на страховику, враховуючи професійний аспект поінформованості страхувальника про обставини з приводу оцінки ступеня страхового ризику.

У будь-якому випадку страховик вправі з'ясувати у страхувальника при укладенні договору ті відомості, які необхідні для оцінки страхового ризику. Замовчування як спосіб неповідомлення про істотні умови може мати несприятливі наслідки для правовідношення за договором за наявності умислу з боку страхувальника.

3. Страхувальник може укладати договори страхування з різними страховиками одного об'єкта на умовах співстрахування (ст. 986 ЦК), а також на підставі самостійних договорів, причому додаткове майнове страхування може здійснюватися у того ж страховика. Множинність договорів страхування виникає у випадку укладення декількох самостійних договорів з різними страховиками, адже додаткове страхування у того ж страховика - це фактично лише зміна (доповнення) раніше укладеного договору майнового страхування. Відповідно до ст. 21 Закону України «Про страхування» до обов'язків страхувальника належить лише інформування страховика про інші чинні договори страхування щодо цього об'єкта страхування. Коментована ж стаття визначає наслідком замовчування або введення в оману про наявність укладених договорів страхування з іншими страховиками. Ним є нікчемність договору (ч. 2 ст. 215 ЦК). Якщо попередній договір буде визнаний недійсним або нікчемним, то новий договір страхування повинен вважатися таким, що відповідає вимогам, які ставляться щодо дійсності право-чину (ст. 203 ЦК).

4. Страхувальник зобов'язаний вчинити дії, спрямовані на зменшення або уникнення завдання збитків у разі настання страхового випадку. Тобто, страхувальник має сумлінно ставитися до мінімалізації майнових ризиків, незалежно від того, чи стали вони предметами страхових правовідносин, він не повинен вживати заходів щодо їхнього збільшення та розростання наслідків їхньої реалізації.

Такі дії страхувальника повинні відповідати вимогам розумності (ст. З ЦК). Розумність у даному випадку слід оцінювати виходячи з тих витрат, які необхідні для їх проведення, порівняно із розміром зменшених збитків. Зокрема, нерозумними будуть такі дії страхувальника щодо недопущення настання збитків, вартість яких істотно перевищує досягнуту економію. Заходи, які здійснює страхувальник, повинні бути доступними, тобто це можуть бути власні дії, котрі він може вчинити без звернення до сторонніх осіб, а також, виходячи з конкретної ситуації, також шляхом звернення до інших осіб, уповноважених на те державних органів, посадових осіб, представників громадських організації тощо.

5. Оскільки страховий ризик характеризується властивостями випадковості та ймовірності настання, страховик, як правило, не знає, коли настав страховий випадок. Тому на страхувальника (вигодонабувача) покладається обов'язок повідомити страховика про настання такого страхового випадку. Своєчасне повідомлення його про настання страхового випадку необхідне для того, щоб він міг дослідити усі супутні обставини і швидко винести рішення про визнання випадку страховим чи відмову у цьому. Тим паче, тривалий проміжок часу між подією, що настала, і її аналізом перешкоджає встановленню дійсних обставин, що може сприяти зловживанню з боку страхувальника.

Якщо договором страхування передбачений строк і (або) порядок повідомлення, він повинен бути зроблений у строк та (або) у порядку, встановлених за взаємним узгодженням сторін або передбачених правилами страхування. Якщо такого положення не передбачено, то, виходячи із форми договору страхування, така форма повідомлення має бути оформлена у простій письмовій формі.

Обов'язок повідомити про настання страхового випадку може лежати і на вигодонабувачеві. Він повинен повідомити про це, якщо має намір скористатися своїм правом на страхову виплату. Якщо страхувальник не повідомив про настання страхового випадку, то страховик має право відмовити у здійсненні страхової виплати.

При страхуванні на дожиття до певного віку або інших видах особистого страхування (головним чином накопичувальних) обов'язок повідомити про настання страхового випадку не відіграє суттєвого значення. І тому страховик не може відмовити у здійсненні страхової виплати.

Стосовно обов'язку повідомити про укладені договори актами цивільного законодавства передбачені також інші обов'язки щодо інформування. Так, відповідно до ст. 881 ЦК сторона, на яку покладається обов'язок щодо страхування об'єкта будівництва за договором будівельного підряду, повинна повідомити свого контрагента про укладення такого договору, а також подати відомості про страхувальника, розмір страхової суми та застраховані ризики.

Актами цивільного законодавства може бути встановлено й інші обов'язки щодо повідомлення про укладення договорів страхування. Так, за загальним правилом укласти договори страхування туристів (медичний та від нещасного випадку) зобов'язані суб'єкти туристичної діяльності (ст. 16 Закону України «Про туризм»). Однак турист вправі й самостійно укласти такий договір, причому зобов'язаний повідомити про це туроператору чи турагенту.

6. Коментована стаття не встановлює вичерпного переліку обов'язків страхувальника. Він може бути розширений іншими актами цивільного законодавства, а також укладеним договором страхування. Так, наприклад, страхувальник — учасник господарських відносин може бути зобов'язаний при укладенні договору до подання довідки про його фінансовий стан, підтвердженої аудитором (аудиторською організацією) — ст. 354 ГК.

Стаття 990. Умови та порядок здійснення страхової виплати

1. Страховик здійснює страхову виплату відповідно до умов договору на підставі заяви страхувальника (його правонаступника) або іншої особи, визначеної договором, і страхового акта (аварійного сертифіката).

2. Страховий акт (аварійний сертифікат) складається страховиком або уповноваженою ним особою у формі, що встановлюється страховиком.

1. Основним змістом відносин страхування є виконання страховиком обов'язку щодо здійснення страхової виплати (грошової суми, яка виплачується страховиком відповідно до умов договору страхування при настанні страхового випадку). Страхові виплати за договором страхування здійснюються в розмірі страхової суми (її частини) та (або) у вигляді регулярних, послідовних виплат . сум (ануїтету), обумовлених у договорі страхування.

Походження слова «ануїтет» від латинського anno (рік), оскільки спочатку первісно такі платежі проводились щорічно, а потім з розвитком особистого страхування ануїтетами стали називатися будь-які регулярні страхові виплати.

Здійснення страхової виплати у формі періодичних платежів пов'язане з метою особистого страхування, яка полягає у забезпеченні застрахованої особи (вигодонабувача) протягом тривалого часу (у тому числі пожиттєво). Хоча у договорах особистого страхування допускається здійснення і разових страхових виплат. Періодичні платежі непритаманні майновому страхуванню, оскільки останнє має за мету компенсацію збитків, які вже виникли

Відповідно до коментованої статті та ст. 25 Закону України «Про страхування» процедурними підставами для здійснення страхової виплати є заява страхувальника (його правонаступника або третіх осіб, визначених умовами страхування) та страховий акт (аварійний сертифікат), який складається страховиком або уповноваженою ним особою (аварійним комісаром) у формі, що визначається страховиком.

Аварійними комісарами є особи, які займаються визначенням причин настання страхового випадку та розміру збитків, кваліфікаційні вимоги до яких встановлюються актами чинного законодавства України.

Страховик та страхувальник мають право залучити за свій рахунок аварійного комісара до розслідування обставин страхового випадку. Страховик не може відмовити страхувальнику в проведенні розслідування і повинен ознайомити аварійного комісара з усіма обставинами страхового випадку, надати всі необхідні матеріальні докази та документи.

У разі необхідності страховик або Моторне (транспортне) страхове бюро можуть робити запити про відомості, пов'язані із страховим випадком, до правоохоронних органів, банків, медичних закладів та інших осіб, які володіють інформацією про обставини страхового випадку, а також можуть самостійно з'ясовувати його причини та обставини. В свою чергу вони зобов'язані надсилати відповіді страховикам та Моторному (транспортному) страховому бюро на запити про відомості, пов'язані із страховим випадком, у тому числі й дані, що є комерційною таємницею. При цьому страховик та Моторне (транспортне) страхове бюро несуть відповідальність за їх розголошення в будь-якій формі, за винятком випадків, передбачених законодавством України.

Страховий акт або аварійний сертифікат, який відображає визнання страховиком факту страхового випадку, не створює беззаперечного обов'язку страховика здійснити страхову виплату, а лише переносить на нього тягар доказування. Тобто, страховик може поставити питання про відмову у здійсненні страхової виплати, якщо доведе, що для цього є передбачені законом або договором підстави (ст. 991 ЦК).

У чинному законодавстві закріплено низку стандартних форм актів про нещасний випадок. До них слід віднести постанови Кабінету Міністрів України «Про деякі питання розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань і аварій на виробництві» від 21 серпня 2001 р. № 1094; «Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків невиробничого характеру» від 22 березня 2001 р. № 270; наказ Міністерства освіти і науки «Про затвердження Положення про порядок розслідування нещасних випадків, що сталися під час навчально-виховного процесу в навчальних закладах» від 31 серпня 2001 р. № 616 та ін.

2. Існують два основні способи здійснення страхової виплати за договорами майнового страхування. Це — пропорційна система відшкодування, а також система першого ризику. Спосіб здійснення страхової виплати визначається правилами страхування, а також договором. При цьому, як правило, застосовується пропорційна система відшкодування. Встановлюється вона у тому випадку, якщо страхова сума не відповідає страховій вартості (оцінці) майна.

«Непропорційність» може встановлюватися способом першого ризику, при якому відшкодуванню підлягає будь-який збиток, який не перевищує страхової суми. Звичайно, у такому випадку сама страхова сума не може перевищувати страхової вартості (оцінки).

Страхове відшкодування не може перевищувати розміру прямого збитку, якого зазнав страхувальник. Непрямі збитки вважаються застрахованими, якщо це передбачено договором страхування. У разі, коли страхова сума становить певну частку вартості застрахованого об'єкта, страхове відшкодування виплачується у такій же частці від визначених по страховій події збитків, якщо інше не передбачено умовами страхування. Частина збитків, що не відшкодовується страховиком згідно з договором, йменується франшизою. Тому, особа, яка застрахувала свою цивільну відповідальність, у разі недостатності страхової виплати (страхового відшкодування) для повного відшкодування завданої нею шкоди зобов'язана сплатити потерпілому різницю між фактичним розміром шкоди і страховою виплатою (страховим відшкодуванням) — ст. 1194 ЦК.

Якщо майно застраховане у кількох страховиків і загальна страхова сума перевищує дійсну вартість майна, то страхове відшкодування, що виплачується усіма страховиками, не може перевищувати дійсної вартості майна. При цьому кожний страховик здійснює виплату пропорційно розміру страхової суми за укладеним ним договором страхування (ст. 9 Закону України «Про страхування»).

3. Окремим правилом про здійснення страхової виплати є норма про абандон у морських перевезеннях. Відповідно до нього страхувальник може заявити страховику про відмову від своїх прав на все застраховане майно і отримати повну страхову суму у разі: пропажі судна безвісти; економічної недоцільності відбудування або ремонту судна; економічної недоцільності ліквідації пошкоджень або доставки застрахованого вантажу в місце призначення; захоплення судна або вантажу, застрахованих від такої небезпеки, якщо захоплення триває більше двох місяців (ст. 271 КТМ).

На вимогу страхувальника (застрахованої особи) до страховика про здійснення страхової виплати (страхового відшкодування) не поширюється позовна давність (ч. 5 ст. 268 ЦК). До вимог, що виникають з договорів морського страхування, застосовується дворічна позовна давність, яка обчислюється з дня виникнення права на позов (ст. 389 КТМ).

Страхові виплати (страхове відшкодування) спадкуються на загальних підставах, хоча якщо страхувальник у договорі особистого страхування призначив особу, до якої має перейти право на одержання страхової виплати у разі його смерті, це право не входить до складу спадщини (частини 1,2 ст. 1229 ЦК). На цей аспект вказується і у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами України справ про спадкування» від 24 червня 1983 р. № 4. Страхові суми, одержані одним із подружжя за обов'язковим або добровільним особистим страхуванням, складають їхню особисту приватну власність (ст. 57 СК).

Право вимоги до страховика може стати предметом застави. Це має місце у тому випадку, коли предмет застави, який був застрахований, знищений або пошкоджений (ч. 1 ст. 581 ЦК).

Стаття 991. Відмова від здійснення страхової виплати

1. Страховик має право відмовитися від здійснення страхової виплати у разі:

1) навмисних дій страхувальника або особи, на користь якої укладено договір страхування, якщо вони були спрямовані на настання страхового випадку, крім дій, пов'язаних із виконанням ними громадянського чи службового обов'язку, вчинених у стані необхідної оборони (без перевищення її меж), або щодо захисту майна, життя, здоров'я, честі, гідності та ділової репутації;

2) вчинення страхувальником або особою, на користь якої укладено договір страхування, умисного злочину, що призвів до страхового випадку;

3) подання страхувальником завідомо неправдивих відомостей про об єкт страхування або про факт настання страхового випадку;

4) одержання страхувальником повного відшкодування збитків за договором майнового страхування від особи, яка їх завдала;

5) несвоєчасного повідомлення страхувальником без поважних на те причин про настання страхового випадку або створення страховикові перешкод у визначенні обставин, характеру та розміру збитків;

6) наявності інших підстав, встановлених законом.

2. Договором страхування можуть бути передбачені також інші підстави для відмови здійснити страхову виплату, якщо це не суперечить закону.

3. Рішення страховика про відмову здійснити страхову виплату повідомляється страхувальникові у письмовій формі з обґрунтуванням причин відмови.

1. Відповідно до коментованої статті та ст. 26 Закону України «Про страхування» визначені підстави для відмови у здійсненні страхової виплати. Реалізацію такого повноваження слід визнати одностороннім правочином, який не вимагає звернення до суду для невиконання обов'язку щодо здійснення страхової виплати. Перелік цих підстав не є вичерпний, адже законом та договором він може бути розширений. В останньому випадку це може мати місце, якщо воно не суперечить положенням, які містяться в законах України. Наприклад, незадовільний фінансовий стан страховика не може бути підставою для відмови у виплаті страхових сум (їх частин) або страхового відшкодування страхувальнику. Відмову страховика у страховій виплаті може бути оспорено страхувальником у судовому порядку.

2. Якщо страхувальник або застрахована особа своєю поведінкою сприяла настанню страхового випадку, то страховик може відмовити у здійсненні страхової виплати тільки за таких умов: дії страхувальника або особи, на користь якої укладено договір страхування, повинні носити умисний характер; дії не повинні бути пов'язані із професійною чи іншою правомірною поведінкою.

Окремим випадком є вчинення умисного злочину страхувальником чи особою, на користь якої укладено договір страхування. Ця підстава може мати місце тільки за наявності обвинувального вироку суду, який набрав законної сили.

При невиконанні страхувальником обов'язку подати правдиву та повну інформацію про предмет страхування втрачається об'єктивна оцінка страхового ризику, що може призвести до збитків у діяльності страховика. При цьому у поведінці страхувальника обов'язково повинно прослідковуватися завідоме введення в оману страховика щодо відомостей про об'єкт страхування. Це може відбуватися як шляхом повідомлення неправдивих відомостей про об'єкт страхування, а також замовчування важливих даних, які дають можливість об'єктивно оцінити страховий ризик.

Страхувальник, який уклав договір з приводу захисту майнових інтересів, пов'язаних із втратою чи пошкодженням речі, може зазнати посягання від іншого учасника цивільних відносин. За загальним правилом такі збитки повинні бути відшкодовані (ст. 22 ЦК), тому у разі отримання страхувальником задоволення від заподіювача шкоди, втрачається сенс страхового правовідношення, оскільки майнові інтереси страхувальника не зазнали посягання. Якщо страхувальник отримав часткове відшкодування завданих збитків майну, то страховик несе обов'язок щодо здійснення страхової виплати у частині, що не вистачає.

Страхувальник несе обов'язок своєчасно повідомити про настання страхового випадку (ст. 989 ЦК), наслідком невиконання якого може бути відмова у здійсненні страхової виплати. Такі наслідки виникають також у випадках подання завідомо неправдивої інформації про факт настання страхового випадку або вчинення дій, які перешкоджають виконанню страховиком своїх договірних обов'язків.

3. Рішення страховика про відмову здійснити страхову виплату має бути належно обгрунтованим і у письмовій формі направлене страхувальнику в строк, визначений договором або законом.

Стаття 992. Відповідальність страховика

1. У разі несплати страховиком страхувальникові або іншій особі страхової виплати страховик зобов'язаний сплатити неустойку в розмірі, встановленому договором або законом.

Коментована стаття визначає окремий випадок застосування загального правила про відповідальність за невиконання грошового зобов'язання. При невиконанні страховиком обов'язку щодо здійснення страхової виплати (страхової суми, страхового відшкодування) застосовується неустойка, розмір якої може визначатися законом або договором. У разі якщо спеціальними правилами про страхування не визначено конкретного розміру неустойки, то можуть застосовуватися загальні правила про невиконання зобов'язань, зокрема грошових (статті 612, 625 ЦК, Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань»).

Такий наслідок може застосовуватися як при затримці у здійсненні страхової виплати, так і у випадках безпідставної відмови у її проведенні.

Стаття 993. Перехід до страховика прав страхувальника щодо особи, відповідальної за завдані збитки

1. До страховика, який виплатив страхове відшкодування за договором майнового страхування, у межах фактичних витрат переходить право вимоги, яке страхувальник або інша особа, що одержала страхове відшкодування, має до особи, відповідальної за завдані збитки.

1. Зміст коментованої статті дублює положення ст. 27 Закону України «Про страхування» і визначає можливість виникнення у страховика права регресу до заподіювача страхувальнику шкоди. Такий перехід прав до страховика ще називають суброгацією (переміною кредитора у вже існуючому зобов'язанні, яке виникло із заподіяння шкоди).

Таке правило поширюється тільки на договори майнового страхування. Тому, якщо фізична особа застрахувала життя та здоров'я від нещасних випадків, то у разі настання певного страхового випадку внаслідок поведінки сторонніх осіб, це не позбавляє дану особу від отримання страхової виплати, а також отримання відшкодування завданої шкоди від винної особи.

Якщо б страховики просто здійснювали страхову виплату потерпілим, не отримуючи взамін ніяких прав стосовно заподіювача шкоди, останні фактично уникали б майнової відповідальності. Адже у цьому випадку не існувало особи, яка б мала матеріально-правову заінтересованість у заявленні вимоги до заподіювача шкоди. У протилежному випадку страхувальник (вигодонабувач) отримуватиме безпідставне збагачення.

2. Перехід права вимоги до страховика може мати місце тільки у тому випадку, коли наявним буде факт заподіяння шкоди майну, тобто цивільне деліктне правопорушення. Отже, лише у разі наявності ознак цивільного правопорушення до страховика може перейти право вимоги до заподіювача шкоди. За загальним правилом це може мати місце тільки за наявності протиправної поведінки заподіювача шкоди, наявності збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою, збитками та виною заподіювача. Однак у разі, наприклад, завдання шкоди джерелом підвищеної небезпеки (ст. 1187 ЦК) чи завдання шкоди майну внаслідок неправомірної діяльності органів державної влади та місцевого самоврядування (статті 1173—1175 ЦК) виникає право регресу до заподіювача шкоди (відповідно до володільця джерела підвищеної небезпеки та держави) незалежно від наявності вини у діях заподіювача шкоди. Визначення особи, відповідальної за завдання збитків, здійснюється відповідно до норм про відшкодування шкоди (глава 82 ЦК).

Наприклад, страховик, який сплатив страхове відшкодування у зв'язку з втратою, псуванням, недостачею вантажу при перевезенні його залізницею, вправі звернутися з претензією і позовом до перевізника, а при визначенні обсягу відповідальності залізниці слід виходити з вимог ст. 13 Закону України «Про транспорт» та Статуту залізниць України (лист Вищого арбітражного суду України «Про деякі питання практики застосування окремих норм чинного законодавства при вирішенні спорів» від 7 березня 1996 р. № 01-8/106).

Особа, яка завдала збитки, може оспорювати розмір фактичних витрат, здійснених як страхова виплата. Тобто, здійснена страхова виплата не є неспростовною обставиною, її розмір як обсяг відповідальності заподіювача шкоди перед страховиком підлягає доказуванню на загальних підставах. Заподіювач шкоди, який виконав свій обов'язок перед потерпілим щодо відшкодування завданої шкоди, звільняється від обов'язку перед страховиком, навіть якщо останній здійснив страхову виплату на виконання договору страхування.

Стаття 994. Зміна страхувальника—фізичної особи у договорі страхування

1. У разі смерті страхувальника, який уклав договір майнового страхування, його права та обов’язки переходять до осіб, які одержали це майно у спадщину.

В інших випадках права та обов'язки страхувальника можуть перейти до третіх осіб лише за згодою страховика, якщо інше не встановлено договором страхування.

2. У разі смерті страхувальника, який уклав договір особистого страхування на користь третьої особи, його права та обов'язки можуть перейти до цієї особи або до осіб, на яких відповідно до закону покладено обов'язки щодо охорони прав та інтересів застрахованої особи.

1. У разі смерті страхувальника-фізичної особи його майно за правилами про спадкування може перейти до його спадкоємців у силу заповітного розпорядження чи вказівки закону. Тому права та обов'язки з приводу страхування цього майна переходять саме до цієї особи. Це зумовлюється також і тим, що відносини не носять фідуціарного (довірительного) характеру. При цьому відповідно до ст. 22 Закону України «Про страхування» страховик або будь-хто із спадкоємців має право ініціювати переукладення договору страхування.

В інших випадках перехід прав та обов'язків за договором страхування може відбуватися за загальними правилами про уступку вимоги та перевід боргу. І, зважаючи на те, що договір страхування є взаємним, для переходу прав та обов'язків страхувальника до інших фізичних та юридичних осіб необхідною є згода страхувальника та страховика.

2. У разі смерті страхувальника при укладенні договору особистого страхування на користь інших осіб (ст. 985 ЦК), договір не припиняється, оскільки предметом страхування виступають майнові інтереси самої застрахованої особи. Тому ця особа може безпосередньо вступити у договір у якості страхувальника, набувши усіх прав та обов'язків правопопередника. Якщо особа в силу різних обставин (вік, стан здоров'я, перебування під опікою тощо) не може вступити у договір, то правовим статусом страхувальника за даним договором можуть наділятися батьки, усиновителі, опікуни, піклувальники чи інші особи, які зобов'язані вживати заходів для охорони прав та інтересів такої особи. Відмова повнолітньої дієздатної особи, на користь якої укладено договір страхування, від набуття прав та обов'язків страхувальника за договором має тягнути припинення договору страхування із наслідками, передбаченими ст. 997 ЦК.

Стаття 995. Наслідки припинення юридичної особи—страхувальника

1. Якщо юридична особа—страхувальник припиняється і встановлюються її правонаступники, права та обов'язки страхувальника переходять до правонаступників.

1. Відповідно до коментованої статті та ст. 23 Закону України «Про страхування» у разі, коли має місце припинення юридичної особи у формі реорганізації (статті 106—109 ЦК), то права та обов'язки такої юридичної особи переходять до правонаступників.

2. Особливості переходу прав та обов'язків з приводу договору страхування страхувальника—юридичної особи, полягають у тому, що права та обов'язки за договором майнового страхування переходять до того правонаступника, до якого відповідно до документів про реорганізацію переходить річ, майновий інтерес щодо якої виступав предметом договору страхування. У випадку укладення договору страхування цивільно-правової відповідальності права та обов'язки за таким договором переходять відповідно до передавального акта або розподільчого балансу (ст. 107 ЦК).

Ліквідація страхувальника—юридичної особи (ст. 110 ЦК) тягне за собою припинення договору страхування.

Стаття 996. Наслідки визнання страхувальника—фізичної особи недієздатною або обмеження її цивільної дієздатності

1. Права та обов'язки страхувальника—фізичної особи, яка визнана судом недієздатною, здійснюються її опікуном з моменту визнання особи недієздатною.

Договір страхування відповідальності фізичної особи, яка визнана судом недієздатною, припиняється з моменту визнання особи недієздатною.

2. Страхувальник—фізична особа, цивільна дієздатність якої обмежена судом, здійснює свої права та обов'язки страхувальника лише за згодою піклувальника.

1. Відповідно до ст. 24 Закону України «Про страхування» коментована норма звучить дещо інакше, де зазначено, що права та обов'язки за договором страхування переходять до опікуна. Цю норму слід визнати недостатньо обґрунтованою, оскільки визнання фізичної особи недієздатною не має наслідком перехід її прав та обов'язків до інших осіб. Права та обов'язки за договором залишаються за страхувальником, тільки зважаючи на цивільно-правовий статус такої фізичної особи, вони здійснюються опікуном.

На відміну від інших видів страхування, страхування цивільно-правової відповідальності не може продовжуватися, оскільки фізична особа, яка визнана судом недієздатною, стає неделіктоздатною, тобто вона не може нести цивільно-правової відповідальності за шкоду, яку вона завдала (статті 41, 1184 ЦК). Тому і сам договір страхування припиняється з моменту визнання особи такою.

2. Страхувальник-фізична особа, дієздатність якої обмежена, не може самостійно здійснювати свої повноваження щодо договору страхування, зважаючи на те, що їх реалізація виходить за межі обсягу дієздатності такої особи (ст. 37 ЦК). Здійснення прав та обов'язків за договором страхування цієї особи відбувається нею самостійно, однак за згодою піклувальника із застосуванням загальних правил про наслідки порушення цих норм щодо отримання згоди останнього, замовчування стосовно заперечення вчиненого правочину на реалізацію договору страхування (ст. 223 ЦК).

Стаття 997. Припинення договору страхування

1. Договір страхування припиняється у випадках, встановлених договором та законом.

2. Якщо страхувальник прострочив внесення страхового платежу і не сплатив його протягом десяти робочих днів після пред’явлення страховиком письмової вимоги про сплату страхового платежу, страховик може відмовитися від договору страхування, якщо інше не встановлено договором.

Страхувальник або страховик може відмовитися від договору страхування в інших випадках, встановлених договором.

3. Страхувальник або страховик зобов'язаний повідомити другу сторону про свій намір відмовитися від договору страхування не пізніш як за тридцять днів до припинення договору, якщо інше не встановлено договором.

Страховик не має права відмовитися від договору особистого страхування без згоди на це страхувальника, який не допускає порушення договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

4. Якщо страхувальник відмовився від договору страхування (крім договору страхування життя), страховик повертає йому страхові платежі за період, що залишився до закінчення строку договору, з вирахуванням нормативних витрат на ведення справи, визначених при розрахунку страхового тарифу, та фактично здійснених страховиком страхових виплат.

Якщо відмова страхувальника від договору обумовлена порушенням умов договору страховиком, страховик повертає страхувальникові сплачені ним страхові платежі повністю.

5. Якщо страховик відмовився від договору страхування (крім договору страхування життя), страховик повертає страхувальникові сплачені ним страхові платежі повністю.

Якщо відмова страховика від договору обумовлена невиконанням страхувальником умов договору страхування, страховик повертає страхувальникові страхові платежі за період, що залишився до закінчення строку договору, з вирахуванням нормативних витрат на ведення справи, визначених при розрахунку страхового тарифу, та фактично здійснених страхових виплат.

Наслідки відмови від договору страхування життя встановлюються законом.

6. Якщо страхувальник або страховик відмовився від договору страхування, договір припиняється.

1. Коментована стаття встановлює загальні правила щодо припинення дії договору страхування (глава 50 та статті 651—652 ЦК), а також ряд спеціальних правил, обумовлених специфікою договірного зобов'язання із страхування. Так, наприклад, відповідно до ст. 28 Закону України «Про страхування» підставами для припинення договору страхування є: закінчення строку дії; виконання страховиком зобов'язань перед страхувальником у повному обсязі; несплати страхувальником страхових платежів у встановлені договором строки.

У договорах майнового страхування встановлено окремі правила щодо переходу прав та обов'язків за договором страхування при переході речових прав на майно. Так, наприклад, передання у найм речі, що була застрахована наймодавцем, не припиняє чинності договору страхування (ч. 1 ст. 771 ЦК). Якщо ж страхувальником виступав наймач, то після закінчення строку договору страхування, він припиняється, оскільки втрачається предмет договору — майновий інтерес наймача щодо схоронності та цілісності речі, яка виступає предметом договору найму (оренди). В окремих випадках перехід права власності на річ, майновий інтерес з приводу якої виступає предметом страхування, є підставою для припинення договору. Так, у випадку відчуження застрахованого вантажу при морських перевезеннях договір страхування зберігає силу, причому усі права та обов'язки страхувальника переходять до набувача вантажу (ст. 248 КТМ), а у випадку відчуження застрахованого судна — договір припиняється з моменту відчуження (ст. 249 КТМ) за винятком перебування судна у рейсі.

2. Статтею 28 Закону України «Про страхування» визначено можливість до строкового припинення договору страхування і у разі невнесення першого страхового платежу (див. коментар до ст. 983 ЦК).

Додатковими підставами для припинення договору страхування можуть бути також ліквідація страхувальника — юридичної особи або смерть страхувальника — фізичної особи чи втрата нею дієздатності, за винятком випадків, передбачених статтями 994, 995, 996 ЦК та статтями 22, 23 і 24 Закону України «Про страхування».

Ліквідація страховика у порядку, встановленому законом, також може бути підставою для припинення договору страхування (ст. 28 Закону України «Про страхування»). Однак особливість припинення договору страхування полягає у тому, що при припиненні самого страховика застосовуються спеціальні процедури. Так, при здійсненні ліквідаційної процедури цілісний майновий комплекс страховика може бути проданий тільки у разі згоди покупця взяти на себе зобов'язання страховика-банкрута за договорами страхування, за якими страховий випадок не настав до дня визнання страховика банкрутом (ч. 3 ст. 45 Закону України «Про страхування»). Тобто, покупцем і відповідно правонаступником може виступати тільки страховик. У разі застосування санації як судової банкруційної процедури права та обов'язки за договорами страхування переходять до покупця, за якими на дату продажу майна страховика страховий випадок не настав. Усі інші договори страхування припиняються за умови, що страховий випадок не настав.

Стаття 28 Закону України «Про страхування» передбачає серед підстав припинення договору страхування визнання його недійсним, однак з цим слід не погодитися, оскільки припинити можна тільки те, що існує.

Дію договору страхування може бути достроково припинено за вимогою страхувальника або страховика, якщо це передбачено умовами договору страхування. Дія договору особистого страхування не може бути припинена страховиком достроково, якщо на це немає згоди страхувальника, який виконує всі умови договору страхування, та якщо інше не передбачено умовами договору та законодавством України.

3. Виходячи із змісту коментованої статті, слід зробити висновок, що для односторонньої відмови від договору страхування немає потреби звертатися до суду. Якщо ж протилежна сторона вважає, що такою односторонньою відмовою від договору страхування порушені її цивільні права та охоронювані законом інтереси, вона може звернутися до суду за захистом свого права у порядку, встановленому главою 3 ЦК та процесуальним законодавством.

Відповідно до ст. 28 Закону України «Про страхування» у разі дострокового припинення дії договору страхування життя страховик виплачує страхувальнику викупну суму, яка є майновим правом останнього за договором страхування життя.

Викупною сумою є сума, яка виплачується страховиком у разі дострокового припинення дії договору страхування життя та розраховується математично на день припинення цього договору залежно від періоду, протягом якого він діяв, згідно з методикою, яка проходить експертизу в уповноваженому державному органі, здійснюється актуарієм і є невід'ємною частиною правил страхування життя. Уповноважений державний орган (Державна комісія з регулювання ринків фінансових послуг) може встановити вимоги до методики розрахунку викупної суми.

Не допускається повернення коштів готівкою, якщо платежі було здійснено в безготівковій формі, за умови дострокового припинення договору страхування.

Стаття 998. Недійсність договору страхування

1. Договір страхування є нікчемним або визнається недійсним у випадках, встановлених цим Кодексом.

Договір страхування також визнається судом недійсним, якщо:

1) його укладено після настання страхового випадку;

2) об'єктом договору страхування є майно, яке підлягає конфіскації.

2. Наслідки недійсності договору страхування визначаються відповідно до положень про недійсність правочинів, встановлених цим Кодексом.

1. Коментована стаття застосовує загальні підстави та правила стосовно підстав, порядку та наслідків щодо нікчемності договору страхування, а також визнання його недійсним (статті 215—236 ЦК). Однак, крім цього, визначено і ряд спеціальних умов, за яких договір страхування є нікчемний або може бути визнаний недійсним. Договір страхування є нікчемним у випадках, встановлених ст. 989 ЦК. Визнання ж договору недійсним може здійснюватися виключно у судовому порядку.

2. При укладенні договору страхування після настання страхового випадку втрачається суть страхових правовідносин, що мають алеаторний характер. Тобто, відсутній страховий ризик, що є основним спонукальним чинником до укладення цього договору.

В окремих випадках настання страхового випадку не впливає на чинність договору. Так, відповідно до ст. 252 КТМ договір морського страхування зберігає силу, навіть якщо до моменту його укладення можливість збитків, що підлягають відшкодуванню, вже минула або ці збитки вже настали.

Відповідно до ст. 41 Конституції України, ст. 354 ЦК майно може бути вилучене у особи тільки на підставі судового вироку або рішення, що набрало законної сили. Тому тільки у тому випадку, якщо майнові інтереси з приводу нього стали предметом договору страхування, то такий договір може визнаватися недійсним у судовому порядку.

Наслідки недійсності договору страхування визначаються загальними правилами про недійсність правочину (ст. 216 ЦК).

Стаття 999. Обов’язкове страхування

1. Законом може бути встановлений обов'язок фізичної або юридичної особи бути страхувальником життя, здоров'я, майна або відповідальності перед іншими особами за свій рахунок чи за рахунок заінтересованої особи (обов'язкове страхування).

2. До відносин, що випливають із обов'язкового страхування, застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено актами цивільного законодавства.

1. Закон України «Про страхування» визначає види та форми страхування, виділяючи серед них добровільне та обов'язкове страхування. Причому серед останніх визначено перелік обов'язкових видів страхування, які виникають тільки за умови укладення цивільно-правового договору страхування. Однак відмінність такого договору страхування від договору, укладеного на підставі диспозитивної норми закону, полягає у тому, що страхувальник обмежений у свободі договору з приводу укладення чи неукладення. Страхувальник вільний тільки у виборі страховика, з яким укладається такий договір страхування. Обов'язкове страхування є окремим прикладом спонукання до укладення цивільно-правового договору (ст. 648 ЦК). Стаття 7 Закону України «Про страхування» визначає 37 видів обов'язкового страхування. їх можна поділити на групи залежно від предмета страхування, а також за порядком вступу в страхові правовідносини. За предметом страхування існує обов'язкове особисте страхування (наприклад, особисте страхування від нещасних випадків на транспорті; особисте страхування медичних і фармацевтичних працівників (крім тих, які працюють в установах і організаціях, що фінансуються з Державного бюджету України) на випадок: інфікування вірусом імунодефіциту людини при виконанні нею службових обов'язків; страхування спортсменів вищих категорій; страхування персоналу ядерних установок, джерел іонізуючого випромінювання, а також державних інспекторів з нагляду за ядерною та радіаційною безпекою безпосередньо на ядерних установках від ризику негативного впливу іонізуючого випромінювання на їхнє здоров'я за рахунок коштів ліцензіатів та ін.); обов'язкове майнове страхування (наприклад, страхування врожаю сільськогосподарських культур і багаторічних насаджень державними сільськогосподарськими підприємствами, врожаю зернових культур і цукрових буряків сільськогосподарськими підприємствами всіх форм власності; страхування предмета іпотеки від ризиків випадкового знищення, пошкодження або псування; страхування від ризиків загибелі або пошкодження нерухомості, набутої в результаті управління майном та ін.); обов'язкове страхування цивільної відповідальності (наприклад, страхування цивільної відповідальності власників транспортних засобів; страхування відповідальності морського перевізника та виконавця робіт, пов'язаних із обслуговуванням морського транспорту, щодо відшкодування збитків, завданих пасажирам, багажу, пошті, вантажу, іншим користувачам морського транспорту та третім особам; страхування цивільної відповідальності громадян України, що мають у власності чи іншому законному володінні зброю, за шкоду, яка може бути заподіяна третій особі або її майну внаслідок володіння, зберігання чи використання цієї зброї тощо).

2. Особливим видом страхування слід визнати екологічне страхування. Так, наприклад, відповідно до ст. 50 Закону України «Про природно-заповідний фонд» для компенсації шкоди, заподіяної на територіях та об'єктах природно-заповідного фонду внаслідок стихійних природних явищ чи промислових аварій і катастроф, проводиться обов'язкове державне чи комерційне екологічне страхування заінтересованих підприємств, установ та організацій. В порядку, що визначається законодавством України, можуть бути встановлені й інші види страхування природно-заповідного фонду.

Вимоги щодо обов'язкового страхування визначено й іншими актами цивільного законодавства. Так, відповідно до ст. ЗО ПК до бортової документації повітряного судна належать свідоцтва про страхування членів екіпажу і авіаційного персоналу, який перебуває на борту; повітряного судна; відповідальності щодо відшкодування збитків, в тому числі перед третіми особами. Пасажир за договором морського перевезення підлягає обов'язковому страхуванню від нещасного випадку, причому сплачувана пасажиром страхова премія входить у вартість квитка (ст. 191 КТМ). Інколи положення про обов'язкове страхування визнається способом забезпечення його виконання. Так, наприклад, власник судна, що перевозить наливом як вантаж понад 2000 тонн нафти, повинен застрахувати або іншим способом забезпечити (шляхом отримання банківської або іншої гарантії) свою відповідальність за шкоду, заподіяну від забруднення (ст. 309 КТМ). Такі норми містяться і у ст. 23 Закону України «Про музеї і музейну справу», ст. 8 Закону України «Про лікарські засоби» та ін.

На окрему увагу заслуговує обов'язкове страхування професійної відповідальності осіб, діяльність яких може заподіяти шкоду третім особам. Перелік таких осіб визначається актами цивільного законодавства. Так, відповідно до ст. 28 Закону України «Про нотаріат» визначаються умови, підстави та порядок здійснення службового страхування приватних нотаріусів. При цьому приватний нотаріус може не укладати договору страхування, а внести встановлену законом суму на спеціальний рахунок у банківську установу (страхова застава).

3. В акті цивільного законодавства, який визначає обов'язкове страхування, повинні визначатися наступні положення: особи, які зобов'язані укладати договори страхування; особи, майнові інтереси яких підлягають страхуванню; страхові інтереси; небезпеки, від яких проводиться страхування; мінімальні страхові суми. Якщо хоча б одне з цих положень не визначено у відповідному акті цивільного законодавства, обов'язкове страхування не слід вважати встановленим. Так, хоча Законом України «Про страхування» (ст. 6) в редакції від 7 березня 1996 р. передбачено серед обов'язкових видів страхування медичне страхування, однак до цього часу не визначено конкретний механізм реалізації даного виду страхування. Це стосується й страхування будівельно-монтажних робіт забудовником та страхування відповідальності забудовника перед третіми особами відповідно до Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» та ін.

Для здійснення обов'язкового страхування Кабінет Міністрів України встановлює порядок та правила його проведення, форми типового договору, особливі умови ліцензування обов'язкового страхування, розміри страхових сум та максимальні розміри страхових тарифів або методику актуарних розрахунків.

Той, хто не виконав покладеного на нього обов'язку укласти договір страхування або виконав цей обов'язок неналежним чином, тим самим зобов'язується виплатити страхову виплату при настанні страхового випадку у повній відповідності з умовами цього договору. Якщо договір страхування укладений, але на гірших умовах, правопорушник зобов'язаний сплатити різницю між тим, що заплатив страховик, і страховою виплатою, яка належала б вигодонабувачу за договором, укладеним на умовах, які вимагаються законом. Так, наприклад, у разі невиконання обов'язку комісіонером здійснити страхування майна комітента за його рахунок, якщо цей обов'язок був встановлений договором або існував в силу звичаїв ділового обороту, комісіонер відповідає за втрату, нестачу, пошкодження майна (ч. 3 ст. 1021 ЦК).

4. Коментована стаття визначає обов'язок щодо укладення цивільно-правового договору і не поширюється на обов'язкове страхування, яке здійснюється на підставі вказівки закону. В окремих випадках наявність норми про страхування становить певну соціальну гарантію для тієї чи іншої категорії осіб, які вважаються застрахованими. Таке обов'язкове страхування здійснюється не на підставі укладених договорів, а шляхом віднесення відповідного платежу до податків (зборів), які стягуються відповідно до податкового та іншого законодавства.

Тому від обов'язкового страхування слід відрізняти державне соціальне страхування, яке має елементи цивільних відносин страхування, однак регулюється спеціальним законодавством. Актами, які визначають такі види страхування, є: Основи законодавства України про загальнообов'язкове державне соціальне страхування, закони України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття», «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими народженням та похованням», «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності», «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування». Відмінність таких видів обов'язкового страхування полягає у тому, що воно здійснюється не на підставі договору, а прямою вказівкою, навіть у випадку добровільного страхування. Так, відповідно до ст. 11 Закону України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності» таке страхування здійснюється лише на підставі письмової заяви до Фонду соціального страхування від нещасних випадків. Строк страхування розпочинається з дня, який настає за днем прийняття заяви, за умови сплати страхового внеску, і припиняється, якщо страховий внесок до Фонду соціального страхування від нещасних випадків не перераховано протягом трьох місяців з дня подання заяви. Поширюється таке положення на окремих осіб (наприклад, фізичних осіб — підприємців та осіб, які забезпечують себе працею самостійно).

На відміну від премій за звичайним обов'язковим страхуванням, вказані платежі консолідуються у відповідних фондах, які не можуть розглядатися як страховики за змістом ст. 984 ЦК. Однак застосування публічно-правового механізму для збору та розподілу відповідних платежів не повинно перекривати цивільно-правові за своєю сутністю відносини з приводу обчислення та здіснення страхових виплат. Тому при визначенні прав та обов'язків по державному соціальному страхуванню в субсидіарному порядку повинні застосовуватися положення щодо страхування.

ГЛАВА 68. Доручення

Стаття 1000. Договір доручення

1. За договором доручення одна сторона (повірений) зобов’язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії. Право-чин, вчинений повіреним, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов’язки довірителя.

2. Договором доручення може бути встановлено виключне право повіреного на вчинення від імені та за рахунок довірителя всіх або частини юридичних дій, передбачених договором. У договорі можуть бути встановлені строк дії такого доручення та (або) територія, у межах якої є чинним виключне право повіреного.

1. ЦК України містить окрему главу (гл. 68), норми якої регулюють зобов'язальні відносини, що виникають із договору доручення. Відповідно до статті, що коментується, за договором доручення одна сторона (повірений) зобов'язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії. Правочин, вчинений повіреним, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки довірителя. Загальне визначення, основна структура та елементи договору доручення в новому ЦК в цілому репродукують ті, що були закріплені в ЦК УРСР 1963 р. Разом із тим існують деякі положення, які є принципово новими.

По-перше, в новому ЦК у самостійну главу виокремлено норми, які встановлюють загальні положення про надання послуг (гл. 63). У зв'язку з тим, що договір доручення є різновидом договорів про надання послуг, норми, які закріплено в названій главі, безпосередньо стосуються зобов'язань, що виникають із договору доручення. У ч. 2 ст. 901 ЦК зазначено, що положення цієї глави (гл. 63) можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов'язання. Таким чином, до зобов'язань, які виникають із договору доручення, можуть застосовуватися загальні норми про надання послуг (статті 901—907 ЦК), якщо це не суперечить суті зобов'язання з договору доручення.

По-друге, в новому ЦК розширено коло зобов'язань, які включаються в групу зобов'язань про надання юридичних послуг. Окрім договору доручення, до них, зокрема, належать зобов'язання, які виникають із договорів комісії (гл. 69 ЦК), управління майном (гл. 70 ЦК) та агентського договору (гл. 31 Господарського кодексу України). Якщо договір комісії було закріплено в ЦК УРСР 1963 р. (гл. 35), то договір про управління майном та агентський договір вперше знайшли своє відображення в законодавстві України. Договори доручення, комісії, управління майном та агентський договір поєднує те, що вони опосередковують відносини, учасником яких є особа (посередник), яка у правовідношенні діє не у власних інтересах, а в інтересах іншої особи. Крім того, усі вказані договори пов'язані із наданням юридичних послуг, здійсненням дій, які мають правові наслідки. Разом із тим кожен із цих договорів має свої власні особливості, що дає підстави розглядати їх як окремі види договорів. Головною ознакою, яка відрізняє договір доручення від договору комісії та управління майном, є те, що повірений діє від імені довірителя, у той час як комісіонер та управитель майна діють у правовідношенні від власного імені, хоча і в інтересах іншої особи (статті 1011, 1029 ЦК). Договір доручення відрізняється і від агентського договору, але не за вказаною вище ознакою. Відповідно до ч. 1 ст. 297 ГК агент також діє від імені особи, яку він представляє. Разом з тим на відміну від договору доручення, агент вчиняє не тільки юридичні, а й фактичні дії (надає фактичні послуги).

По-третє, новий ЦК вперше містить спеціальну главу, норми якої регулюють відносини, пов'язані з вчиненням дій однією особою в майнових інтересах іншої особи без її доручення (гл. 79). Таким чином, ЦК регулює відносини, які є антитезою відносин, що виникають із договору доручення, а саме відносини, в яких особа діє в інтересах іншої особи без наданих їй на це повноважень.

По-четверте, в новому ЦК глибокого розвитку отримав інститут представництва (гл. 17), що значною мірою впливає на договір доручення, який є однією з підстав виникнення відносин представництва (представництво за договором). Уперше в ЦК закріплено інститут комерційного представництва (ст. 243 ЦК), що значно розширює сферу застосування договору доручення.

Разом з іншими підставами, встановленими актами цивільного законодавства (закон, акт органу юридичної особи — (ч. 3 ст. 237 ЦК), договір доручення породжує виникнення відносин представництва. Сутність останніх полягає в тому, що одна особа представляє у правовідношенні інтереси іншої, набуваючи для неї прав та обов'язків, розширюючи межі її юридичних дій. Як і в інших відносинах представництва, в даному разі виникає два види правового зв'язку — внутрішній та зовнішній. Перший зв'язок (внутрішні відносини) складається між довірителем та повіреним, а другий — власне представницький — між повіреним та третіми особами (зовнішні відносини). Ця особливість пояснює наявність двох видів правочинів, які опосередковують перший та другий вид юридичного зв'язку. Внутрішні відносини сторін опосередковуються договором доручення (двосторонній правочин), а зовнішні — видачею довіреності на здійснення певних юридичних дій (односторонній правочин).

У зв'язку з цим норми гл. 17 ЦК, що регулюють відносини представництва, розповсюджуються на договір доручення і співвідносяться між собою як норми загальні та спеціальні. Представницька природа відносин, що виникають із договору доручення, знаходить свій прояв у цілій низці моментів:

а) за договором доручення повірений діє від імені довірителя (ч. 1 ст. 237, ч. 1 ст. 1000). В цьому полягає сутність так званого прямого представництва. На відміну від нього опосередковане представництво виникає у разі, коли одна особа діє в інтересах іншої, але від свого власного імені. За таким принципом моделюються відносини, які виникають із договору комісії або управління майном. За цією ознакою відносини представництва, що виникають із договору доручення, відрізняються і від процесуального представництва. Адвокат, наприклад, хоча і діє в інтересах особи, яку він представляє, має в процесі самостійний статус, власні права та обов'язки;

б) за договором доручення повірений діє в інтересах довірителя. Хоча в ст. 1000 ЦК немає спеціальної на те вказівки, дана обставина випливає із суті відносин представництва в цілому. Відповідно до ч. 3 ст. 238 ЦК представник не може вчиняти правочин від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах або в інтересах іншої особи, представником якої він одночасно є, за винятком комерційного представництва. Навіть тоді, коли повірений діє як комерційний представник обох сторін договору, він не може порушувати інтереси осіб, яких він представляє, й забезпечувати інтереси одного довірителя за рахунок іншого;

в) права та обов'язки за договором, який повірений вчиняє від імені довірителя з третіми особами, виникають у довірителя (ст. 239, ч. 1 ст. 1000 ЦК). В даному разі має місце повторення загального правила, встановленого для усіх видів відносин представництва. Воно закріплено в ст. 239 ЦК — правочин, вчинений представником, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє. Закріплення аналогічного правила в ч. 1 ст. 1000 ЦК свідчить про принциповість даного положення для зобов'язань, які виникають із договору доручення;

г) договір доручення уповноважує повіреного на створення реальних правових наслідків — виникнення, зміну, припинення прав та обов'язків довірителя. В цьому полягає різниця між договором доручення та простим уповноваженням особи на ведення переговорів щодо можливих у майбутньому правочинів (ч. 2 ст. 237 ЦК). Якщо одна особа замовляє іншій знайти потенційних контрагентів за тим чи іншим договором і провести з ними відповідні переговори щодо його вчинення в майбутньому, то між замовником та виконавцем виникають відносини, які опосередковуються не договором доручення, а іншими видами договорів (про надання послуг або договори підряду);

д) повірений своїми діями продовжує юридичні спроможності довірителя. Тому він може бути уповноважений на вчинення лише тих правочинів, право на вчинення яких має особа, яку він представляє (ч. 1 ст. 238 ЦК);

е) повірений не може вчиняти правочин, який відповідно до його змісту може бути вчинений лише особисто довірителем (ч. 2 ст. 238 ЦК). Так, довіритель не може уповноважити повіреного скласти від його імені заповіт, не може повірений укладати і авторські договори, за якими довіритель зобов'язується надати видавництву літературний або художній твір, тощо.

2. За своєю правовою природою договір доручення може бути визначений як консенсуальний та двосторонній. Договір вважається укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору (ч. 1 ст. 638 ЦК). Згідно з цим договором кожна зі сторін має певні права та обов'язки, які кореспондують одне одному.

Сторонами в договорі доручення виступають довіритель та повірений. Учасниками договору як на одній, так і на другій стороні можуть бути фізичні та юридичні особи. Важливо зазначити, що фізичні особи, які беруть участь у договорі доручення, обов'язково мають бути повністю дієздатними. В цьому полягає суттєва відмінність відносин представництва, які виникають із договору доручення, від представницьких відносин, що базуються на законі. У разі коли батьки представляють малолітню дитину (законне представництво), особа, яку представляють, не має дієздатності в повному обсязі. За договором доручення як довіритель, так і повірений — це особи, які здійснюють вольові дії, спрямовані на настання певних юридичних наслідків, тому їх повна дієздатність є необхідною умовою дійсності договору. При визнанні довірителя або повіреного недієздатним або обмеження його цивільної дієздатності договір доручення припиняється (п. 2 ч. 1 ст. 1008 ЦК).

3. Важливою новелою ЦК є введення інституту комерційного представництва. Відповідно до ч. 1 ст. 243 ЦК комерційним представником є особа, яка постійно та самостійно виступає представником підприємців при укладенні ними договорів у сфері підприємницької діяльності. Вимоги, які пред'являються до цих учасників договору доручення, мають підвищений характер. Комерційним представником може виступати юридична або фізична особа, яка займається підприємницькою діяльністю (ч. 2 ст. 50 ЦК). Особливістю діяльності комерційного представника є те, що він одночасно може представляти інтереси кількох сторін правочину (наприклад, брокер на товарній біржі, може бути повіреним, який одночасно діє від імені продавця та покупця певного товару). Таке представництво допускається тільки за згодою сторін договору та в інших випадках, встановлених законом.

4. Законодавство не містить спеціальних норм, які б визначали форму договору доручення. Тому вона встановлюється відповідно до загальних правил щодо форми правочинів (статті 208, 209 ЦК). Як правило, для здійснення договору доручення довіритель видає повіреному довіреність. Треба відзначити, що договір доручення та видача довіреності є хоча і пов'язаними між собою, але різними правочинами. Тому вимоги щодо форми договору доручення та форми довіреності не є однаковими. Форма довіреності визначається згідно зі ст. 245 ЦК.

Договір доручення є фідуціарним правочином, тобто таким, що ґрунтується на особливій довірі сторін. Насамперед це стосується довірителя, який наділяє повіреного правом діяти у правовідношенні від його імені та набувати для нього прав та обов'язків. Довірчий характер відносин доручення знаходить свій прояв у тому, що, по-перше, цей договір має бути виконано особисто повіреним (ст. 1005 ЦК); по-друге, договір доручення може припинятися при відмові від нього довірителя або повіреного (ч. 1 ст. 1008 ЦК).

5. У статті, що коментується, дається загальне визначення договору доручення та визначаються деякі особливі умови діяльності повіреного при виконанні договору. В ч. 2 ст. 1000 ЦК йдеться про особливі повноваження повіреного, коли довіритель надає йому виключне право здійснювати доручення від імені та за рахунок довірителя. Виключне право може стосуватися: а) самих дій повіреного (певних видів правочинів); б) строку виконання доручення; в) території його виконання. Надаючи повіреному виключне право діяти, довірительтим самим обмежує себе в можливості надання аналогічного доручення іншій особі. У свою чергу повірений, якому було надано виключне право, знає, що інша особа не буде конкурувати з ним у процесі виконання доручення довірителя.

Стаття 1001. Строк договору доручення

1. Договором доручення може бути визначений строк, протягом якого повірений має право діяти від імені довірителя.

1. Відповідно до ст. 1001 ЦК договір доручення може мати як строковий, так і безстроковий характер. Норма щодо цього вперше включена в ЦК. Вирішення питання щодо встановлення або невстановлення строку дії договору доручення залежить від його учасників. Разом з тим важливо пам'ятати, що повірений у відносинах із третіми особами, як правило, діє за довіреністю, яку йому надає довіритель (ст. 1003, ч. 1 ст. 1007 ЦК). У свою чергу з ч. 1 ст. 247 ЦК випливає, що строк довіреності може бути визначеним чи невизначеним за рішенням особи, яку представляють, тобто довірителя.

2. Якщо в довіреності визначено строк її дії, а в договорі доручення не вказано на строк його виконання, є підстави вважати, що строк договору буде обмежений строком дії довіреності. Принаймні поза межами строку довіреності дії повіреного можуть бути визнані неправомірними. В суворому розумінні, вчиняючи правочин після припинення строку довіреності, повірений діє без повноважень. Треба відзначити, що, на відміну від ЦК 1963 р. (ст. 63), новий ЦК не містить вказівки щодо здійснення представником дій без повноважень. У ст. 241 ЦК йдеться лише про вчинення правочинів з перевищенням повноважень. Разом з тим дії представника, вчинені ним після припинення строку довіреності, важко визнати чимось іншим ніж діями, які розуміються в ст. 241 ЦК. Тому можна вважати, що правила названої статті 241 ЦК поширюються і на випадки, коли представник вчинив правочин після припинення строку довіреності, тобто діяв без повноважень. У випадку, коли повірений вчиняє правочин після спливу строку довіреності, він хоча і опиняється формально за межами наданих йому повноважень, все таки здійснює волю довірителя, а не свою власну. Наслідками таких дій повіреного будуть ті, що передбачені в ст. 241 ЦК: правочин може бути схвалений або не схвалений особою, яку представляв у правовідношенні представник. Вирішення питання залежатиме від довірителя: він може схвалити вчинений повіреним правочин і прийняти на себе права та обов'язки за договором, а може і не схвалювати його. В останньому випадку права та обов'язки будуть виникати безпосередньо у повіреного.

Якщо строк дії договору встановлений і він більший ніж строк дії довіреності, то довіритель зобов'язаний видати повіреному нову довіреність, яка б мала силу на період дії договору доручення, який залишився після припинення дії першої довіреності.

Стаття 1002. Право повіреного на плату

1. Повірений має право на плату за виконання свого обов'язку за договором доручення, якщо інше не встановлено договором або законом.

2. Якщо в договорі доручення не визначено розміру плати повіреному або порядок її виплати, вона виплачується після виконання доручення відповідно до звичайних цін на такі послуги.

1. Договір доручення може бути відплатним або безвідплатним. Відповідно до ч. 1 ст. 1002 ЦК повірений має право на плату за виконання свого обов'язку за договором доручення, якщо інше не встановлено договором або законом. Таким чином, відплатність договору передбачається і довіритель має сплатити повіреному певну плату за надані послуги. Якщо в договорі доручення не визначено розміру плати або порядок її виплати, вона виплачується після виконання доручення відповідно до звичайних цін на такі послуги (ч. 2 ст. 1002 ЦК). Отже, невизначення плати не впливає на дійсність договору доручення. Договір є дійсним і без цього, бо розмір плати за відплатним договором доручення не є його істотною умовою. В разі відсутності в договорі умови про плату, вона визначається за цінами, які при подібних умовах можуть бути сплачені за надання аналогічних послуг. Договір доручення є безвідплатним тільки у разі, якщо це встановлено договором або законом.

2. Концепція договору доручення щодо його відплатного характеру за новим ЦК, прямо протилежна тій, яка існувала раніше. Відповідно до ст.387 ЦК УРСР 1963 р. договір доручення, як правило, був безвідплатним. Громадяни не могли отримувати винагороду за виконання договору доручення, навіть якщо довіритель і повірений були на це згодні. Винагорода передбачалася тільки у випадках, встановлених законом. Сучасна загальна концепція договірного права закріплена в новому цивільному законодавстві. Відповідно до ч. 5 ст. 626 ЦК договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із суті договору. Саме такий підхід знайшов свій конкретний прояв у договорі доручення, тому його відплатність є загальним правилом і, навпаки, безвідплатність — винятком, що встановлюється договором сторін або законом.

Стаття 1003. Зміст доручення

1. У договорі доручення або у виданій на підставі договору довіреності мають бути чітко визначені юридичні дії, які належить вчинити повіреному. Дії, які належить вчинити повіреному, мають бути правомірними, конкретними та здійсненними.

1. З урахуванням того, що договір доручення є різновидом договорів про надання послуг, його предмет складає надання нематеріальних посередницьких послуг, які полягають у вчиненні однією особою від імені другої юридичних дій. Важливо відзначити, що відповідно до ч. 1 ст. 1000 ЦК повірений має вчиняти не будь-які, а саме юридичні дії. В ст. 1003 ЦК зазначено, що такі дії мають бути чітко визначені. Крім того, вони мають бути правомірними, конкретними та здійсненними. Невиконання таких умов унеможливлює здійснення повіреним своїх обов'язків та може призвести до порушень прав довірителя. Для того, щоб уникнути непорозумінь, довіритель має конкретно визначити, які саме юридичні дії він доручає виконати повіреному, і в якому обсязі — купити або продати річ або інше майно, обміняти одну річ на іншу, передати майно на зберігання, отримати заробітну плату, кореспонденцію тощо. Він може визначити коло контрагентів за договором, який буде вчинятися повіреним, спосіб та порядок здійснення ним дій.

Згідно з ч. 2 ст. 1000 ЦК довіритель може надати повіреному виключне право вчиняти всі або частину юридичних дій, передбачених договором. В договорі можуть бути встановлені строк дії такого доручення та (або) територія, у межах якої є чинним виключне право повіреного. Таким чином, у межах часу та території, встановлених довірителем, виключне право діяти від його імені та в його інтересах має тільки особа, яка вказана як повірений. Разом із тим довіритель не може доручити іншій особі вчинення дій, які мають протиправний характер (наприклад, купівля-продаж речі, що була вкрадена). Не може він і ставити завдання, які за своєю природою є нездійсненними (купівля жилого будинку, який не продається, продаж акцій акціонерного товариства, якого не існує, тощо).

2. При здійсненні доручення повірений нерідко виконує цілу низку фактичних дій, які безпосередньо не спричиняють виникнення прав та обов'язків у довірителя. Наприклад, за договором купівлі-продажу повірений проводить маркетинг ринку товарів та переговори з потенційними продавцями, здійснює сертифікацію та прийомку товару, доставку його довірителю тощо. Вказані дії лише супроводжують вчинення договору купівлі-продажу, тобто тієї дії, яка складає основний зміст договору доручення. Тому в цьому договорі вони мають не самостійне, а додаткове значення. У разі коли одна особа замовляє іншій виконати такі дії без остаточного вчинення правочину (наприклад, маркетинг ринку певних товарів), то може йтися про договори підряду (виконання певних робіт) або надання послуг, але не про договір доручення. Разом з тим при розрахунках між сторонами за договором доручення виконання повіреним таких дій може впливати на розмір плати, яка йому належить, та обумовлювати необхідність відшкодування довірителем витрат, що виникли у повіреного у зв'язку з виконанням доручення.

3. Як вже зазначалося (див. коментар до ст. 1000 ЦК), договір доручення опосередковує відносини представництва, для яких характерною є наявність двох видів юридичних зв'язків — внутрішніх та зовнішніх. Якщо для оформлення внутрішніх відносин (довіритель — повірений) застосовується договір доручення, то зовнішні відносини (довіритель — треті особи) визначаються за допомогою довіреності, яку довіритель видає повіреному. У зв'язку з цим постає питання: де має бути зафіксовано зміст доручення і як в цьому сенсі співвідносяться між собою договір доручення та довіреність? В новому ЦК, як видається, містяться певні неузгодженості стосовно цього питання. Відповідно до ст. 1003 ЦК дії, які належить вчинити повіреному (зміст доручення), мають бути визначені у договорі доручення або (підкреслено — 1. Ж.) у виданій на підставі цього договору довіреності. З цього випливає, що зміст доручення може фіксуватися в одному з двох документів. В ч. 3 ст. 234 ЦК також встановлено, що повноваження комерційного представника можуть бути підтверджені письмовим договором між ним та особою, яку він представляє, або (підкреслено — 1. Ж.) довіреністю. З цього випливає, що комерційний представник може діяти лише на підставі договору доручення без довіреності. Разом із тим в ч. 1 ст. 1007 ЦК зазначено, що довіритель зобов'язаний видати повіреному довіреність на вчинення юридичних дій, передбачених договором доручення. Ця норма не передбачає будь-яких винятків із встановленого правила і моделюється як імперативна.

З цього можна зробити такі висновки. Якщо сторони уклали договір доручення, то довіреність має видаватися довірителем на підставі цього договору, з урахуванням його змісту. При цьому розбіжностей щодо змісту доручення між договором та довіреністю бути не може, бо довіреність видається щодо вчинення дій, передбачених договором. Договір доручення та довіреність можуть не збігатися між собою за деякими умовами. Так, сторони в договорі доручення можуть визначати розмір плати, яку довіритель сплачуватиме за надані йому послуги, порядок відшкодування витрат повіреного, пов'язаних із виконанням доручення, порядок прийняття довірителем результатів дій повіреного тощо. Ці питання не мають значення для третіх осіб, з якими повірений від імені довірителя буде вчиняти правочин, тому вони не фіксуються в довіреності, на підставі якої повірений діє перед третіми особами. Що ж стосується змісту довіреності, то в ній мають бути вказані такі ж саме юридичні дії, як і ті, що містяться в договорі доручення.

Що ж робити у разі, коли існують розбіжності між змістом договору та довіреності і нема можливості отримати від довірителя необхідних пояснень? В такому випадку необхідно виходити з тих положень договору та довіреності, які збігаються. Так, якщо в договорі доручення повноваження повіреного є більш обмеженими порівняно з довіреністю, треба виходити з положень договору і, навпаки, якщо довіреність надає повіреному менше повноважень ніж договір доручення, треба враховувати межі, встановлені довіреністю. Такий підхід захищає інтереси довірителя найкращим чином, не дає він підстав і довірителю пред'являти вимоги до повіреного на тих підставах, що той діяв за межами наданих йому повноважень. 3. Треба сказати і про можливість існування представництва без довіреності, на підставі тільки договору доручення. Таку можливість відкидати не можна, бо вона передбачена, наприклад, ч. 3 ст. 243 ЦК стосовно комерційного представника. Якщо повірений діє без довіреності, то зміст доручення відображається тільки в договорі доручення.

Стаття 1004. Виконання доручення

1. Повірений зобов'язаний вчиняти дії відповідно до змісту даного йому доручення. Повірений може відступити від змісту доручення, якщо цього вимагають інтереси довірителя і повірений не міг попередньо запитати довірителя або не одержав у розумний строк відповіді на свій запит. У цьому разі повірений повинен повідомити довірителя про допущені відступи від змісту доручення як тільки це стане можливим.

2. Повіреному, який діє як комерційний представник (стаття 243 цього Кодексу), довірителем може бути надано право відступати в інтересах довірителя від змісту доручення без попереднього запиту про це. Комерційний представник повинен в розумний строк повідомити довірителя про допущені відступи від його доручення, якщо інше не встановлено договором.

1. Повірений зобов'язаний вчиняти дії відповідно до змісту даного йому доручення (ч. 1 ст. 1004 ЦК). Це дуже важливо для довірителя. Правочин, який учиняє повірений, створює, змінює або припиняє права та обов'язки довірителя, але сам він є відсутнім під час укладення договору. Воля довірителя щодо змісту правочину відображена в договорі доручення або у виданій на підставі договору довіреності. Тому повірений має діяти в тих межах, які встановлені довірителем, відповідно до змісту даного йому доручення.

2. Якщо за певних обставин виконання доручення у тому вигляді, як воно закріплено у договорі доручення або довіреності, є неможливим, повірений зобов'язаний звернутися до довірителя і попередити його про ці обставини. Довіритель може відмовитися від договору доручення за новими умовами або надати своєму представникові інші вказівки щодо дій, який той має вчинити. В деяких випадках повірений може відступити від змісту доручення і самостійно укласти договір на інших умовах ніж ті, що передбачені в договорі. Це можливо тільки за двох обставин: а) повірений не міг попередньо запитати довірителя, б) не одержав у розумний строк відповіді на свій запит. Безумовно, вчиняти правочин із відступом від змісту доручення повірений може тільки у разі, якщо цього вимагають інтереси довірителя. Крім того, він повинен повідомити довірителя про допущені відступи як тільки це стане можливим (ч. 1 ст. 1004 ЦК).

3. Особливі правила встановлені для повіреного, який діє як комерційний представник. У зв'язку з тим, що ця особа професійно надає послуги у сфері підприємницької діяльності, вчиняючи правочини від імені довірителя, йому потрібно швидко та адекватно реагувати на ситуацію, яка може скластися на ринку товарів або послуг. Відповідно до цього повірений, який діє як комерційний представник, потребує більш широких повноважень щодо самостійного прийняття рішення. Довірителем може бути надано комерційному представникові право відступати від змісту доручення і без попереднього запиту про це. Крім того, комерційний представник може навіть не повідомляти про це довірителя, якщо таке правило встановлено договором доручення. В інших випадках комерційний представник має повідомити довірителя про допущені відступи в розумний строк (ч. 2 ст. 1004 ЦК).

Стаття 1005. Особисте виконання договору доручення

1. Повірений повинен виконати дане йому доручення особисто.

Повірений має право передати виконання доручення іншій особі (замісникові), якщо це передбачено договором або якщо повірений був вимушений до цього обставинами, з метою охорони інтересів довірителя. Повірений, який передав виконання доручення замісникові, повинен негайно повідомити про це довірителя. У цьому разі повірений відповідає лише за вибір замісника.

2. Довіритель має право у будь-який час відхилити замісника, якого обрав повірений.

3. Якщо замісник повіреного був указаний у договорі доручення, повірений не відповідає за вибір замісника та за вчинені ним дії.

4. Якщо договором доручення не передбачена можливість вчинення дій замісником повіреного або така можливість передбачена, але замісник у договорі не вказаний, повірений відповідає за вибір замісника.

1. За загальним правилом повірений повинен виконати дане йому доручення особисто (ч. 1 ст. 1005 ЦК). Це є цілком виправданим, бо довіритель за власним розсудом обирає особу виконавця і його заміна має для довірителя велике значення. Як вже зазначалося, договір доручення є фідуціарним правочином. Такий висновок значною мірою ґрунтується саме на тому, що повірений має виконати дане йому доручення особисто. Разом з тим висновок щодо особисто-довірчої сутності договору доручення в сучасних умовах потребує деяких уточнень. Той факт, що договір доручення має виконуватися повіреним особисто не є визначальним і притаманний тільки фідуціарним правочинам. Вимога щодо особистого виконання зобов'язань є загальною для усіх договорів про надання послуг. Відповідно до ч. 1 ст. 902 ЦК виконавець повинен надати послугу особисто. Таким чином, це правило розповсюджується і на договори зберігання, комісії, страхування та інші, які не ґрунтуються на особисто-довірчих відносинах їх учасників, але належать до договорів про надання послуг. Крім того, і за договором доручення повірений має право у деяких випадках передавати виконання доручення іншій особі (замісникові).

Особисто-довірчий зв'язок учасників договору доручення практично не має значення, коли йдеться про комерційне представництво. Для довірителя в цьому разі головним є професійні якості повіреного, його досвід та вміння діяти на ринку відповідним чином (наприклад, діяльність брокерських фірм або брокерів, які мають статус учасників біржової торгівлі і вчиняють правочини на товарних біржах). Особистих відносин між довірителем і повіреним у цьому разі, як правило, не виникає. Такий підхід є характерним для будь-яких зобов'язань, в яких одна сторона, яка займається підприємницькою діяльністю, зобов'язується виконати певні роботи або надати послуги іншій стороні.

2. Крім того, законодавство передбачає можливість заміни повіреного. В ч. 1 ст. 1005 ЦК закріплено спеціальний порядок заміни виконавця доручення. Передоручення — особливий випадок заміни осіб в зобов'язанні, в силу якого представником стає інша особа, яка набуває усіх прав та обов'язків попереднього представника (статті 512,520 ЦК). Повірений має право передоручити виконання доручення іншій особі (замісника) тільки у двох випадках, передбачених законом. По-перше, він може це зробити, якщо можливість заміни встановлена договором доручення. Попередня згода довірителя на можливість заміни особи повіреного може мати різні прояви. Так, довіритель вправі конкретно визначити в договорі особу замісника. У цьому разі повірений не відповідає за вибір замісника та за вчинені ним дії. В іншому випадку довіритель може надати можливість заміни повіреного, не визначаючи конкретно його особи. За таких обставин повірений вправі обрати свого замісника самостійно. По-друге, передоручення може статися, якщо повірений був вимушений до цього обставинами, з метою охорони інтересів довірителя (хвороба повіреного, не-очікувані обставини особистого характеру тощо).

3. Повірений, який передав виконання доручення замісникові, повинен негайно повідомити про це довірителя. Це дає змогу довірителю визначитися щодо продовження дії договору доручення на майбутнє. Якщо особа замісника не задовольняє довірителя, він вправі припинити договір доручення або визначити іншу особу представника, якому мають бути передані права та обов'язки повіреного за договором. Якщо повірений негайно не сповістить довірителя про свою заміну, він відповідає за дії замісника як за свої власні. І, навпаки, якщо повірений вчасно повідомить довірителя про зроблену ним заміну, він відповідає лише за вибір замісника, але не за його дії.

4. Передоручення має супроводжуватися видачею замісникові документа, який підтверджує його повноваження. Незалежно від форми основної довіреності, яка була надана первісному представнику (проста письмова чи нотаріально посвідчена), довіреність, що видається у порядку передоручення, підлягає нотаріальному посвідченню (ч. 2 ст. 245 ЦК). Винятки з цього правила встановлені щодо довіреностей на одержання заробітної плати, стипендії, пенсії, аліментів, інших платежів та поштової кореспонденції (поштових переказів, посилок тощо). Довіреності у порядку передоручення на здійснення вказаних дій не потребують нотаріального посвідчення і можуть бути посвідчені посадовою особою організацій, в яких довіритель працює, навчається, перебуває на стаціонарному лікуванні, або за місцем його проживання (ч. 4 ст. 245 ЦК).

Стаття 1006. Обов'язки повіреного

1. Повірений зобов'язаний:

1) повідомляти довірителеві на його вимогу всі відомості про хід виконання його доручення;

2) після виконання доручення або в разі припинення договору доручення до його виконання негайно повернути довірителеві довіреність, строк якої не закінчився, і надати звіт про виконання доручення та виправдні документи, якщо це вимагається за умовами договору та характером доручення;

3) негайно передати довірителеві все одержане у зв'язку з виконанням доручення.

Обов'язки сторін за договором доручення визначені в статтях 1006, 1007 ЦК. У ст. 1006 ЦК визначаються насамперед процедурні питання щодо діяльності, яку здійснює повірений. Він, зокрема, зобов'язаний: 1) повідомляти довірителеві на його вимогу всі відомості про хід виконання його доручення; 2) після виконання доручення або в разі припинення договору доручення до його виконання негайно повернути довірителеві довіреність, строк якої не закінчився, і надати звіт про виконання доручення та виправдні документи, якщо це вимагається за умовами договору та характером доручення; 3) негайно передати довірителеві все одержане у зв'язку з виконанням доручення.

Стаття 1006 ЦК моделюється як норма, яка має імперативний характер. Тому вказані обов'язки повіреного є такими, що встановлені безпосередньо законом. У порівнянні з ЦК УРСР 1963 р. (ст. 390) новий ЦК включає одне доповнення. Відповідно до п. 2 ст. 1006 ЦК повірений зобов'язаний повернути довіреність та зробити інші дії не тільки після виконання доручення, айв разі припинення договору доручення до його виконання. Це цілком правильно, бо якщо повірений зобов'язаний повернути довіреність, строк якої не закінчився, після виконання доручення, тим більш він має це зробити у разі, якщо договір доручення припинив свою дію достроково.

Повірений зобов'язаний передати все одержане за договором довірителеві. У зв'язку з тим, що правочин, вчинений повіреним, створює правові наслідки саме для довірителя, йому ж на праві власності належатиме майно, яке повірений одержить у зв'язку з виконанням договору. Тому повірений зобов'язаний негайно передати таке майно власникові.

Стаття 1007. Обов'язки довірителя

1. Довіритель зобов'язаний видати повіреному довіреність на вчинення юридичних дій, передбачених договором доручення.

2. Довіритель зобов'язаний, якщо інше не встановлено договором:

1) забезпечити повіреного засобами, необхідними для виконання доручення;

2) відшкодувати повіреному витрати, пов'язані з виконанням доручення.

3. Довіритель зобов'язаний негайно прийняти від повіреного все одержане ним у зв'язку з виконанням доручення.

4. Довіритель зобов'язаний виплатити повіреному плату, якщо вона йому належить.

1. Обов'язки довірителя визначені в ст. 1007 ЦК. Ознакою цієї норми є те, що вона допускає значну свободу сторін у визначенні своєї поведінки. Разом з тим певні обов'язки довірителя визначені безпосередньо в законі. Насамперед йдеться про обов'язок довірителя видати повіреному довіреність на вчинення відповідних юридичних дій (ч. 1 ст. 1007 ЦК). Як уже зазначалося, ця норма певною мірою не збігається з іншими положеннями ЦК. Так, відповідно до ч. 3 ст. 243 ЦК повноваження комерційного представника можуть бути підтверджені письмовим договором між ним та особою, яку він представляє, або довіреністю; в ст. 1003 ЦК сказано, що зміст доручення визначається у договорі доручення або у виданій на підставі договору довіреності. З цього випливає, що в деяких випадках довіритель може не видавати повіреному довіреність, бо той може діяти лише на підставі договору доручення. З урахуванням цього правило, закріплене в ч. 1 ст. 1007 ЦК, не завжди може бути виконано з об'єктивних причин.

2. Обов'язки довірителя, вказані в ч. 2 ст. 1007 ЦК (забезпечити повіреного засобами, необхідними для виконання доручення та відшкодувати повіреному витрати, пов'язані з виконанням доручення), покладаються на довірителя лише в тому випадку, якщо інше не встановлено договором. Повірений виконує доручення за рахунок довірителя, тому останній має створити певні умови для його діяльності, тобто забезпечити його засобами, необхідними для виконання доручення (надати транспортний засіб, необхідні документи на товар тощо). Зобов'язаний довіритель і відшкодувати повіреному витрати, які були ним зроблені під час виконання доручення. Разом з тим сторони можуть встановити інші умови щодо цього. За договором довіритель може бути звільнений від необхідності забезпечити повіреного засобами виконання доручення або відшкодування йому зроблених витрат. Наприклад, повірений може виконувати завдання за допомогою власних транспортних засобів або його витрати будуть настільки незначними, що за договором на довірителя не буде покладатися обов'язок по їх відшкодуванню.

3. Виконання договору доручення спричиняє виникнення для довірителя певних правових наслідків. Тому дуже важливим є своєчасне передання виконання повіреним і його прийняття довірителем. В ч. 3 ст. 1007 вказано, що довіритель зобов'язаний негайно прийняти від повіреного все одержане ним у зв'язку з виконанням доручення. Якщо повірений пропонує прийняти належне виконання, а довіритель відмовляється від цього, можуть настати наслідки, які застосовуються при простроченні кредитора (ст. 613 ЦК). Так, боржник (повірений) має право на відшкодування збитків, завданих простроченням кредитора (довірителя).

4. Як вже зазначалося, договір доручення може мати як відплатний, так і безоплатний характер. Якщо сторони уклали відплатний договір доручення, то довіритель зобов'язаний виплатити повіреному відповідну плату. Плата за договором визначається саме за дії повіреного, тобто за надану ним довірителеві послугу. Вона не пов'язана з витратами, які повірений поніс при виконанні договору (страхування товару, вартість транспортування, проживання повіреного тощо).

Стаття 1008. Припинення договору доручення

1. Договір доручення припиняється на загальних підставах припинення договору, а також у разі:

1) відмови довірителя або повіреного від договору;

2) визнання довірителя або повіреного недієздатним, обмеження його цивільної дієздатності або визнання безвісно відсутнім;

3) смерті довірителя або повіреного.

2. Довіритель або повірений мають право відмовитися від договору доручення у будь-який час. Відмова від права на відмову від договору доручення є нікчемною.

3. Якщо повірений діє як підприємець, сторона, яка відмовляється від договору, має повідомити другу сторону про відмову від договору не пізніш як за один місяць до його припинення, якщо триваліший строк не встановлений договором.

У разі припинення юридичної особи, яка є комерційним представником, довіритель має право відмовитися від договору доручення без попереднього повідомлення про це повіреному.

1. Законодавство визначає підстави та порядок припинення договору доручення. Відповідно до ч. 1 ст. 1008 ЦК він припиняється на загальних підставах припинення договору. Хоча в цій нормі вказується на загальні підстави припинення саме договору, насправді маються на увазі підстави припинення не договорів, а зобов'язань (гл. 50 ЦК). Відповідно до цього договір доручення припиняється на тих же підставах, що й інші зобов'язання, якщо це не суперечить його суті. Так, договір припиняється у разі виконання зобов'язання, яке з нього виникає, проведеного належним чином (ст. 599 ЦК); за домовленістю сторін (ст. 604 ЦК), при неможливості виконання зобов'язання (ст. 607 ЦК). Разом з тим договір доручення не може припинятися переданням кредиторові відступного або внаслідок зарахування зустрічних однорідних вимог (статті 600, 601 ЦК), бо це не відповідає суті відносин, які виникають із договору доручення.

2. Окрім загальних, договір доручення може припинятися за спеціальними підставами. Насамперед до них належить відмова довірителя або повіреного від договору (п. 1 ч. 1 ст. 1008 ЦК). Характерною ознакою договору доручення, як і інших договорів про надання послуг, є те, що довіритель або повірений мають право відмовитися від договору в будь-який час. Причому відмова від права на відмову від договору доручення є нікчемною (ч. 2 ст. 1008 ЦК). Тому сторони не вправі включити в договір положення, відповідно до якого довіритель та повірений можуть розірвати договір тільки за взаємною згодою і не в змозі відмовитися від нього в односторонньому порядку. Така домовленість є нікчемною, тобто недійсною в силу прямого припису закону. Навіть якщо сторони включать її у договір, вона не бути мати жодного правового значення. Таке правило пояснюється довірчим підґрунтям договору доручення і свободою сторін у вирішенні питання щодо його існування.

3. Існує спеціальне правило стосовно припинення договору доручення за участю повіреного, який діє як підприємець. Воно, зокрема, передбачає, що для припинення договору сторона, яка відмовляється від нього, має про це повідомити другу сторону не пізніш як за один місяць до його припинення, якщо триваліший строк не встановлений договором (ч. 3 ст. 1008 ЦК). Попередження сторони щодо припинення договору заздалегідь спрямовано на забезпечення інтересів як довірителя, так і повіреного. Воно враховує особливості підприємницької діяльності повіреного. Вказана норма є новелою цивільного законодавства, що пов'язано з введенням інституту комерційного представництва.

Важливо підкреслити, що в ст. 1008 ЦК, яка визначає підстави припинення договору доручення, не йдеться про таку підставу, як припинення юридичної особи (довірителя або повіреного). Така підстава закріплювалася в п. 4 ч. 1 ст. 192 ЦК УРСР 1963 р. Незважаючи на відсутність в ст. 1008 ЦК вказівки щодо припинення договору доручення в разі припинення юридичної особи — сторони договору, висновок щодо цього випливає з аналізу окремих норм нового ЦК. Зокрема, в ч. 2 ст. 1010 ЦК, яка визначає обов'язки ліквідатора юридичної особи (повіреного), зазначено, що ліквідатор повинен повідомити довірителя про припинення договору доручення. Таким чином, факт припинення договору доручення у разі ліквідації юридичної особи—повіреного сумнівів не викликає. Виходячи з загальних міркувань можна дійти висновку, що в такому випадку необхідно застосовувати ст.609 ЦК, згідно з якою зобов'язання припиняється ліквідацією юридичної особи (боржника або кредитора), крім випадків, коли обов'язки боржника не покладаються на іншу особу. Отже, незважаючи на те, що в ст. 1008 ЦК прямо не передбачено, що в разі ліквідації юридичної особи— довірителя або повіреного договір доручення припиняється, такий висновок випливає зі ст. 609 та ч. 2 ст. 1010 ЦК.

На цьому фоні викликає певні зауваження абз. 2 ч. 3 ст. 1008 ЦК, згідно з яким у разі припинення юридичної особи, яка є комерційним представником, довіритель має право відмовитися від договору доручення без попереднього повідомлення про це повіреному. Ця норма в повному обсязі не збігається зі ст. 609 та ч. 2 ст. 1010 ЦК, згідно з якими, як вже зазначалося, у разі ліквідації юридичної особи—учасника договору сам договір також припиняється. Таку неузгодженість норм можна пояснити таким. Відомо, що припинення юридичної особи може бути пов'язано або не пов'язано з правонаступництвом (ст. 104 ЦК). Якщо має місце перший варіант і юридична особа припиняється з переданням всього свого майна, прав та обов'язків іншим юридичним особам (злиття, приєднання, поділ, перетворення), то діє правило, встановлене абз. 2 ч. 3 ст. 1008 ЦК. Мається на увазі ситуація, коли повірений, який діє як підприємець, припиняє свою діяльність і його обов'язок з договору доручення переходить до іншої юридичної особи—правонаступника. Особа правонаступника може не задовольняти довірителя, тому йому дається право відмовитися від договору доручення негайно, без попереднього повідомлення про це повіреному. Якщо довіритель не заперечує, виконання зобов'язання може бути покладено на іншу особу—правонаступника. У такому разі договір буде продовжувати свою дію на майбутнє. Це правило збігається і з ч. 1 ст. 107 ЦК.

Інша ситуація виникає, якщо юридична особа—повірений припиняється внаслідок ліквідації, тобто без правонаступництва. Треба визнати, що у такому разі правило абз. 2 ч. 3 ст. 1008 ЦК не діє і зобов'язання припиняється внаслідок припинення юридичної особи—боржника (ст. 609, ч. 2 ст. 1010 ЦК). У зв'язку з тим, що договір припинив свою дію, довірителеві немає від чого відмовлятися. Інше свідчило б про можливість існування зобов'язання без боржника. Достатньо вказати, що згідно з закріпленим в абз. 2 ч. 3 ст. 1008 ЦК правилом відмова від договору є правом довірителя. Якщо продовжити цю думку, то виходить, що у разі, коли довіритель не відмовиться від договору, той буде продовжувати свою дію і після припинення юридичної особи—повіреного. З цим погодитися не можна. Слід вважати, що у разі припинення юридичної особи—повіреного або довірителя без правонаступництва (ліквідація) договір доручення припиняється, а ліквідатор юридичної особи—учасника договору зобов'язаний повідомити іншу сторону про його припинення. Якщо ж припинення здійснюється з правонаступництвом, договір доручення може бути припинено внаслідок відмови від нього довірителя.

Договір доручення припиняється у разі визнання довірителя або повіреного недієздатним, обмеження його цивільної дієздатності або визнання безвісно відсутнім (п. 2 ч. 1 ст. 1008 ЦК). Це правило пояснюється особливостями відносин представництва, які виникають із договору (договірне представництво). Як вже зазначалося, таке представництво передбачає, що не тільки представник, а й особа, яку представляють, повинні мати повну цивільну дієздатність. Повірений потребує цього насамперед тому, що, вчиняючи правочин з третіми особами, він здійснює вольові дії, які мають юридичне значення. Довіритель висловлює власну волю під час вчинення договору доручення і формулювання змісту того завдання, здійснення якого він покладає на повіреного. Зрозуміло, що за таких обставин обидві сторони мають розуміти значення своїх дій та їх правові наслідки, тобто бути повністю дієздатними особами. Обмеження цивільної дієздатності або визнання особи недієздатною за правилами цивільного законодавства (статті 36, 39 ЦК) спричиняє припинення договору доручення.

5. У випадках, передбачених законом (ст. 43 ЦК), особа може бути визнана безвісно відсутньою. Ця обставина слугуватиме самостійною підставою припинення договору доручення. За цим договором повірений має діяти самостійно. Визнання повіреного в судовому порядку безвісно відсутнім унеможливлює виконання договору доручення. Передання виконання відповідних дій іншій особі має відбуватися шляхом вчинення нового договору доручення. Разом з тим договір доручення буде припинятися і у разі визнання безвісно відсутнім самого довірителя. Це пояснюється тим, що довіритель має право спостерігати за ходом виконання свого доручення, перевіряти дії повіреного та у будь-який час відмовитися від договору. Відсутність довірителя та визнання його безвісно відсутнім робить нездійсненними належні йому права. Тому за таких обставин договір доручення припиняється.

6. Останньою підставою припинення договору доручення є смерть довірителя або повіреного (п. З ч. 1 ст. 1008 ЦК). Цей договір має особисто-довірчий характер і не передбачає правонаступництва, тобто можливості передачі прав та обов'язків сторін іншим особам. Тому смерть однієї з них є підставою для припинення дії договору. Закон передбачає, що у разі смерті повіреного його спадкоємці повинні повідомити довірителя про припинення договору та вжити заходів, необхідних для охорони майна довірителя (ч. 1 ст. 1010 ЦК).

Стаття 1009. Наслідки припинення договору доручення

1. Якщо договір доручення припинений до того, як доручення було повністю виконане повіреним, довіритель повинен відшкодувати повіреному витрати, пов'язані з виконанням доручення, а якщо повіреному належить плата — також виплатити йому плату пропорційно виконаній ним роботі. Це положення не застосовується до виконання повіреним доручення після того, як він довідався або міг довідатися про припинення договору доручення.

2. Відмова довірителя від договору доручення не є підставою для відшкодування збитків, завданих повіреному припиненням договору, крім випадку припинення договору, за яким повірений діяв як комерційний представник.

3. Відмова повіреного від договору доручення не є підставою для відшкодування збитків, завданих довірителеві припиненням договору, крім випадку відмови повіреного від договору за таких умов, коли довіритель позбавлений можливості інакше забезпечити свої інтереси, а також відмови від договору, за яким повірений діяв як комерційний представник.

1. Якщо договір доручення припиняється внаслідок його виконання, повірений передає довірителеві все одержане у зв'язку з виконанням доручення, а також звіт про виконання та виправдні документи, якщо це було обумовлено умовами договору та характером доручення. Довіритель у свою чергу приймає все одержане повіреним, відшкодовує йому витрати та виплачує плату, обумовлену договором (за відплатним договором).

2. У статті, що коментується, встановлюються наслідки припинення договору доручення до його повного виконання повіреним. Якщо виконання договору було перервано, довіритель повинен: а) відшкодувати повіреному витрати, пов'язані з виконанням доручення; б) виплатити йому плату пропорційно виконаній роботі (за відплатним договором). Перший обов'язок довірителя визначається сутністю договору доручення. Відповідно до ч. 1 ст. 1000 ЦК повірений діє не тільки від імені, а й за рахунок довірителя. Тому усі його витрати, зроблені під час виконання доручення, відшкодовуються довірителем, навіть у разі передчасного припинення договору. Щодо другого обов'язку довірителя — виплатити повіреному певну плату, то її розмір визначається з урахуванням обсягу виконаних повіреним дій. Виходячи з того, що повірений у цьому разі доручення повністю не виконав, то оплата по суті буде проводитися не за виконання договору. Вона може визначатися за правилами, встановленими для договорів про виконання певних робіт або надання послуг (маркетинг ринку, ведення переговорів, тестування товару тощо). Вказані правила не розповсюджуються на випадки, коли повірений довідався або міг довідатися про припинення договору доручення, але продовжив його виконання. В цьому разі повірений діє на свій розсуд і бере на себе певний ризик. Відповідно до закону довіритель може не відшкодовувати йому витрати, пов'язані з виконанням доручення, і не оплачувати виконані ним дії.

3. Припинення договору доручення за ініціативою сторін до його виконання є правомірною дією. У зв'язку з цим відмова довірителя від договору за загальним правилом не є підставою для відшкодування збитків, завданих повіреному. Інше правило встановлено, якщо повірений діє як комерційний представник. З урахуванням особливостей діяльності повіреного у сфері підприємницької діяльності, в законі встановлено спеціальне правило: якщо при відмові довірителя у повіреного (комерційного представника) виникають збитки, вони підлягають відшкодуванню довірителем. Аналогічно вирішується питання при відмові від договору доручення повіреного, який діє як комерційний представник. Якщо від договору доручення відмовляється повірений, який не є комерційним представником, то збитки довірителю відшкодовуються лише у випадку, коли внаслідок відмови довіритель позбавлений можливості інакше забезпечити свої інтереси.

Стаття 1010. Обов'язки спадкоємця повіреного та ліквідатора юридичної особи — повіреного

1. У разі смерті повіреного його спадкоємці повинні повідомити довірителя про припинення договору доручення та вжити заходів, необхідних для охорони майна довірителя, зокрема зберегти його речі, документи та передати їх довірителеві.

2. У разі ліквідації юридичної особи - повіреного ліквідатор повинен повідомити довірителя про припинення договору доручення та вжити заходів, необхідних для охорони майна довірителя, зберегти його речі, документи та передати довірителеві.

1. В ст. 1010 ЦК передбачені деякі наслідки припинення договору доручення. Вони, зокрема, стосуються обов'язків двох категорій осіб, по-перше, спадкоємців повіреного—фізичної особи, та, по-друге, ліквідатора повіреного—юридичної особи. Якщо повіреним за договором доручення була фізична особа, за п. З ч. 1 ст. 1008 ЦК смерть такої особи є підставою припинення договору доручення. Закон не покладає на спадкоємців обов'язку щодо виконання договору доручення. Разом з тим ці особи зобов'язані вчинити певні дії. Згідно з ч. 1 ст. 1010 ЦК спадкоємці повіреного зобов'язані: а) повідомити довірителя про припинення договору доручення; б) вжити заходів, необхідних для охорони майна довірителя (зберігати майно та документи, а також передати їх довірителеві).

2. Аналогічні обов'язки покладаються на особу ліквідатора юридичної особи—повіреного. Припинення юридичної особи—виконавця договору доручення є підставою для припинення самого договору (див. коментар до ст. 1008 ЦК), тому майно, яке знаходиться у повіреного, має бути повернено довірителеві. Цей обов'язок покладається на ліквідатора юридичної особи—повіреного, який має діяти в порядку, встановленому законом (ст. 105 ЦК).

ГЛАВА 69. Комісія

Стаття 1011. Договір комісії

1. За договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов'язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента.

1. У статті 1011 ЦК наведено загальне визначення договору комісії. Його сутність полягає у тому, що одна сторона (комісіонер) зобов'язується вчинити один або кілька провочинів за дорученням другої сторони (комітента). При цьому комісіонер діє від свого імені, але за рахунок комітента. Цей договір не є новелою ЦК. Відповідні норми містилися і в ЦК УРСР 1963 р. (глава 35). Разом з тим у новому законодавстві закріплено чимало положень, які значно мірою змінюють загальний порядок регулювання відносин, що виникають за договором комісії, та надають змогу більш широкого його застосування у ринкових умовах. Договір комісії застосовується до широкого кола відносин, у тому числі у зовнішньоекономічній сфері, де виникає потреба у професійному торговому посередництві.

2. Комісія відноситься до групи договорів про надання послуг. У зв'язку з цим загальні положення про надання послуг, встановлені главою 63 ЦК, мають значення і для договору комісії, якщо це не суперечить суті зобов'язання, що випливає з нього. Серед договорів про надання послуг відокремлюються ті, які спрямовані на надання юридичних послуг. Поряд із договорами комісії, які безпосередньо закріплені у ЦК, до цієї групи договорів відносяться договір доручення та договір про управління майном. Господарський кодекс України містить норми щодо врегулювання відносин за агентським договором (глава 31). Головною спільною рисою вказаних договорів є те, що вони опосередковують відносини з надання юридичних послуг, сутність яких полягає в тому, що одна особа діє в інтересах іншої, створюючи для неї певні правові наслідки (виникнення, зміну або припинення прав та обов'язків). Дана обставина зумовлює певний зв'язок цих договорів, їх спільну правову природу і дає підставу для віднесення їх до однієї групи договорів.

3. Договір комісії належить до числа посередницьких договорів, тому він має певне співвідношення і з інститутом представництва (глава 17 ЦК). Той факт, що комісіонер вчиняє правочин для комітента, забезпечуючи інтереси останнього, дає підстави для проведення певних аналогій між конструкцією договору комісії та загальною конструкцією відносин представництва. Перш за все їх зближує наявність двох видів відносин: внутрішніх (між комітентом та комісіонером) та зовнішніх (між комісіонером та третьою особою). Крім того, як комісіонер за договором комісії, так і представник (повірений, агент) в інших посередницьких договорах, завжди діють в інтересах іншої особи. Незважаючи на це, договір комісії на відміну від агентського договору або договору доручення не є підставою виникнення відносин представництва. Для представництва той факт, що одна особа вчинює певні дії в інтересах іншої, не є достатнім. Необхідна і друга ознака: вчинення правочину від імені іншої особи. У ч. 2 ст. 237 ЦК прямо вказано, що особа, яка хоч і діє у чужих інтересах, але від власного імені, не є представником. Це пояснюється тим, що у відносинах представництва представник своїми діями безпосередньо створює права та обов'язки для іншої особи, а комісіонер виступає самостійним учасником правовідносин і набуває прав та обов'язків для себе. Найбільше, про що можна вести мову за таких обставин, це так зване опосередковане представництво. Представництво виникає тільки у разі, коли представник діє від імені особи, яку він представляє, тобто при прямому представництві (договір доручення, агентський договір).

Що ж стосується опосередкованого представництва (договір комісії, договір управління майном), то цей термін має умовний характер і стосується випадків, коли особа фактично нікого не представляє, а діє особисто. Деякі риси представницької природи відносин тут проявляються лише в тому, що особа діє в інтересах іншої і за її рахунок. Підтвердженням того факту, що комісіонер забезпечує інтереси саме комітента, а не свої власні, є те, що він зобов'язаний передати все одержане за договором комісії майно комітентові, який і набуває права власності на нього (ст. 1018; ч. 1 ст. 1022 ЦК).

4. Конструкція договору комісії забезпечує юридичну форму відносин, у яких одна сторона (комісіонер) діє за дорученням другої сторони (комітента), вчинюючи правочини у її інтересах та за її рахунок, але від свого імені.

Як уже зазначалося, характерною рисою договору комісії є те, що комісіонер діє в інтересах іншої особи — комітента від власного імені. Цей момент є принциповим. Для третьої особи, з якою комісіонер вчинює правочин, фігура комітента не має значення. Не зобов'язаний він і перевіряти повноваження комісіонера, відповідність його дій змісту того завдання, яке йому було доручено комітентом.

У цьому аспекті також існує різниця між діями комісіонера та управителя в договорі управління майном (глава 70 ЦК). Хоча управитель вчинює правочини від власного імені, що поєднує конструкції договорів управління майном та комісії, він усе ж таки зобов'язаний повідомляти осіб, з якими вчинює правочин, про те, що він є управителем, а не власником майна (ч. 2 ст. 1038 ЦК). Це має особливе значення для тих правочинів, які вчинюються у письмовій формі. У разі відсутності вказівки на те, що правочин вчинив управитель, а не власник майна, для останнього правові наслідки не виникають. За таким правочином управитель зобов'язується перед третіми особами особисто (ч. 3 ст. 1038 ЦК), тобто приймає здійснення прав та виконання обов'язків на себе. На відміну від цього комісіонер у правовідносинах, що виникають за договором комісії, виступає як самостійна особа. Він не повинен повідомляти контрагента про те, що діє в інтересах іншої особи і вчинює правочин не для себе, а для комітента. Навіть якщо комітент був названий у договорі або прийняв від третьої особи виконання договору, укладеного з третьою особою, права набуває комісіонер (ч. 2 ст. 1016 ЦК).

5. Предметом договору комісії є надання посередницької послуги, яка полягає у вчиненні комісіонером одного або кількох правочинів в інтересах комітента та за його рахунок. Комісіонер здійснює виключно юридичні дії. У цьому полягає відмінність договору комісії від інших договорів про надання юридичних послуг. Так, за агентським договором та договором про управління майном агент та управитель здійснюють не тільки юридичні, але й фактичні дії (ч. 2 ст. 1038 ЦК; ч. 1 ст. 297 ГК). За договором доручення повірений здійснює тільки юридичні дії, але у порівнянні з комісіонером, його повноваження є ширшими: повірений здійснює не тільки правочини, але й інші дії юридичного характеру (приймає виконання договору, видає довіреності в порядку передоручення, у разі спору представляє інтересі довірителя у суді тощо).

ЦК не містить спеціальних норм щодо форми договору комісії. Це означає поширення на цей договір загальних правил, що визначають форму правочинів (статті 205-209 ЦК).

Стаття 1012. Умови договору комісії

1. Договір комісії може бути укладений на визначений строк або без визначення строку, з визначенням або без визначення території його виконання, з умовою чи без умови щодо асортименту товарів, які є предметом комісії.

2. Комітент може бути зобов'язаний утримуватися від укладення договору комісії з іншими особами.

3. Істотними умовами договору комісії, за якими комісіонер зобов’язується продати або купити майно, є умови про це майно та його ціну.

1. Стаття, що коментується, визначає умови договору комісії. Звертає увагу те, що у ч. 1—2 ст. 1012 ЦК йдеться про умови, які сторони можуть включити у договір за своїм бажанням. Вони можуть укладати договір на визначений або невизначений строк, обумовити територію його виконання, асортимент товарів, передбачити укладення договору з іншими особами. Враховуючи загальний принцип свободи договору (ст. 6; ст. 627 ЦК), сторони вправі визначити на свій розсуд та погодити між собою й інші умови, які набувають якостей істотних (ч. 2 ст. 638 ЦК). Законодавець у ч. 3 ст. 1012 ЦК вказує на умови, які безпосередньо визначені законом як істотні умови договору комісії (зокрема, умови про майно та його ціну). Вони стосуються тільки договорів комісії, за якими комісіонер зобов'язується продати або купити майно. Виходячи із змісту ч. 1 ст. 638 ЦК, договір вважається укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Стосовно договору комісії це стосується як умов, погоджених самими сторонами (частини 1—2 ст. 1012 ЦК), так і тих, що встановлені законом як істотні (ч. 3 ст. 1012 ЦК).

2. Договір комісії може бути укладений на визначений строк або без визначення строку (ч. 1 ст. 1012 ЦК). Договори комісії нерідко укладаються з визначенням строку, в межах якого має діяти комісіонер. Припинення цього строку може свідчити про припинення повноважень комісіонера та настання наслідків, передбачених законом. Зокрема, якщо комісіонер не вчинив правочин, на який він був уповноважений, можуть наступати наслідки, передбачені ч. 4 ст. 1013, ст. 1024, ч. 3 ст. 1025 ЦК. Визначення або невизначення строку впливає також на можливість відмови сторін від договору. Наприклад, комісіонер має право відмовитися від договору комісії лише тоді, коли строк не встановлений договором (ч. 1 ст. 1026 ЦК).

У зв'язку з тим, що комісія не є різновидом відносин прямого представництва й комісіонер діє від власного імені, його відносини з контрагентами за договором не потребують пред'явлення довіреності. Тому питання щодо співвідношення строку дії довіреності та договору, які актуальні для договору доручення, у даному випадку не мають значення. Строк дії договору комісії, якщо він визначений, встановлюється тільки у самому договорі.

3. Комітент може визначити територію, в межах якої комісіонер має здійснювати виконання зобов'язання (наприклад, надати комісіонерові виключне право представляти його інтереси по реалізації певного майна (обладнання, продуктів харчування, побутової техніки тощо) на конкретно визначеній території, тобто «договірній території). Таким чином комітент окреслює певні параметри, у межах яких належить діяти комісіонерові. Разом із тим для забезпечення інтересів комісіонера, який діє як підприємець, комітент може бути зобов'язаний утримуватися від укладення договору комісії з іншими особами (ч. 2 ст. 1012 ЦК). Такі обмеження можуть стосуватися певного виду товарів, їх асортименту, території виконання доручення тощо. Це зменшує можливість виникнення конкуренції у тій сфері, де діє комісіонер, і надає останньому можливість більш результативно виконувати свої зобов'язання.

4. Комітент визначає зміст доручення, яке він надає комісіонерові. З урахуванням сутності договору комісії це, перш за все, може бути купівля або продаж певного товару. Якщо має місце саме такий договір, комітент може визначити асортимент товарів, їх кількість, якість, ціну тощо. Як вже зазначалося, згідно із ч. 3 ст. 1012 ЦК істотними умовами договору комісії, за якими комісіонер зобов'язується продати або купити майно, є умови про це майно та його ціну. Новий ЦК не містить обмежень щодо ціни майна, за яку воно може бути продано комісіонером, як це мало місце за ЦК УРСР 1963 р. (частини 1—2 ст. 401). Тому сторони визначають її вільно, за взаємною домовленістю (ч. 1 ст. 632 ЦК).

Стаття 1013. Комісійна плата

1. Комітент повинен виплатити комісіонерові плату в розмірі та порядку, встановлених у договорі комісії.

2. Якщо комісіонер поручився за виконання правочину третьою особою, він має право на додаткову плату.

3. Якщо договором комісії розмір плати не визначений, вона виплачується після виконання договору комісії виходячи із звичайних цін за такі послуги.

4. Якщо договір комісії не був виконаний з причин, які залежали від комітента, комісіонер має право на комісійну плату на загальних підставах.

5. У разі розірвання або односторонньої відмови від договору комісії комісіонер має право на плату за фактично вчинені дії.

1. Договір комісії має відплатний характер. Комітент повинен виплатити комісіонерові плату в розмірі та порядку, встановлених у договорі комісії (ч. 1 ст. 1013 ЦК). Як правило, розмір плати визначається у певному відсотку від загальної вартості договору комісії. Нова конструкція договору комісії на відміну від тієї, що закріплювалася у ЦК УРСР 1963 р., не встановлює заборону на визначення комісійної винагороди у вигляді різниці між вказаною комітентом ціною і тією, більш вигідною ціною, за якою комісіонер вчинить правочин (ч. 3 ст. 406 ЦК 1963 р.). Тому визначення розміру плати за договором комісії здійснюється сторонами за домовленістю. Сторони можуть і не визначати положення щодо оплати дій комісіонера у договорі. У такому випадку оплата буде здійснена після виконання договору, виходячи із звичайних цін за відповідні посередницькі послуги (ч. 3 ст. 1013 ЦК). Таким чином, невизначення в договорі умов щодо оплати дій комісіонера не змінює загального характеру цього договору, оскільки він завжди буде мати відплатний характер.

2. Для забезпечення інтересів комітента комісіонер може поручитися за виконання правочину третьою особою, яка буде майбутньою стороною договору. Така спеціальна запорука комісіонера — делькредере (del credere у перекладі з італійської означає «від довіри» ), покладає на нього додаткові обов'язки: у разі невиконання або неналежного виконання договору третьою особою комітент має право звернутися з відповідними вимогами до комісіонера. Про делькредере у главі 69 ЦК йдеться у ч. 2 ст. 1013 та ч. 3 ст. 1016 ЦК. У коментованій статті акцент робиться не на особливостях відповідальності комісіонера, який поручився за дії третьої особи, а на впливі делькредере на розмір комісійної плати. Згідно із ч. 2 ст. 1013 ЦК, якщо комісіонер поручився за виконання правочину третьою особою, він має право на додаткову плату. Розмір додаткової плати за делькредере визначається за домовленістю сторін.

3. Частина 4 ст. 1013 ЦК визначає порядок оплати послуг комісіонера, якщо він не виконав договір комісії з причин, які залежали не від нього, а від комітента (комітент не передав комісіонерові майно для продажу, не перерахував гроші, потрібні для купівлі товару, тощо). У зв'язку з тим, що невиконання договору сталося не з вини виконавця, законодавство забезпечує інтереси добросовісного комісіонера. За таких обставин комісіонер має право на комісійну плату на загальних підставах, тобто він зберігає право на її отримання, незважаючи на фактичне невиконання обумовлених договором послуг.

4. У ст. 1013 ЦК передбачаються різні моменти, пов'язані з виплатою виконавцеві договору комісійної плати, у тому числі ті, що виникають при розірванні або односторонній відмові комісіонера або комітента від договору (ч. 5 ст. 1013 ЦК). Особливістю договору комісії є те, що кожна із сторін у порядку, передбаченому законом, вправі від нього відмовитися (статті 1025, 1026 ЦК). Можуть сторони і розірвати договір на загальних підставах (ст. 651 ЦК). Якщо договір комісії не було виконано за таких обставин, комісіонер має право на плату за фактично вчинені дії. Такі дії можуть полягати, наприклад, у тому, що комісіонер здійснював пошук потенційних покупців, вів відповідні переговори, здійснював маркетинг ринку товарів та послуг тощо. Що стосується плати, яку комітент повинен сплатити комісіонерові, то її розмір обмежується тільки фактично вчиненими діями комісіонера. Це пояснюється тим, що комісіонер не виконав свого обов'язку в повному обсязі і не вчинив правочин, який передбачався сторонами у договорі комісії. Хоча вини комісіонера у цьому немає, він не може висувати претензій щодо плати, яка йому належала б у разі виконання доручення у повному обсязі.

Стаття 1014. Виконання договору комісії

1. Комісіонер зобов’язаний вчиняти правочини на умовах, найбільш вигідних для комітента, і відповідно до його вказівок. Якщо у договорі комісії таких вказівок немає, комісіонер зобов’язаний вчиняти правочини відповідно до звичаїв ділового обороту або вимог, що звичайно ставляться.

2. Якщо комісіонер вчинив правочин на умовах більш вигідних, ніж ті, що були визначені комітентом, додатково одержана вигода належить комітентові.

1. Законодавство встановлює певні правила виконання договору комісії, які визначають поведінку сторін за договором. Головна ідея полягає в тому, що комісіонер зобов'язаний вчиняти правочин на умовах, найбільш вигідних для комітента (ч. 1 ст. 1014 ЦК). Це може стосуватися ціни, за яку комісіонер продає або купує майно, способів його зберігання та транспортування, умов страхування. У комітента можуть виникнути сумніви щодо правильності дій виконавця. У такому разі комісіонер має довести, що під час виконання комісійного доручення він діяв сумлінно, правочин вчинено ним на найбільш вигідних для комітента умовах, а зроблені витрати були необхідними.

2. Комісіонер зобов'язаний діяти відповідно до вказівок комітента (ч. 1 ст. 1014 ЦК). При вчиненні договору з третьою особою може виникнути непередбачувана ситуація, коли комісіонер не може виконати усі вказівки комітента. У такому разі необхідно отримати нові розпорядження комітента щодо виконання право-чину. Комісіонер має право відступити від вказівок комітента і вчинити правочин на інших, ніж передбачено договором доручення умовах, у порядку, визначеному законом (ст. 1017 ЦК). Може скластися ситуація, коли комітент не надав спеціальних вказівок комісіонерові щодо виконання договору. У такому разі виконавець зобов'язаний вчиняти правочин відповідно до звичаїв ділового обороту або вимог, що звичайно ставляться.

3. У новому ЦК дещо по-іншому вирішується питання щодо вигоди, яку комісіонер додатково отримав за договором, який він уклав із третьою особою. Якщо комісіонер визначив умови договору, а комітент вчинив правочин на більш вигідних умовах, то відповідно до ч. 2 ст. 1014 ЦК вигода, яку отримав комісіонер, належить комітентові. Звертає увагу те, що, хоча за ЦК УРСР 1963 р. вигода також надходила комітентові, за домовленістю сторін це правило могло бути змінено (ч. 2 ст. 399 ЦК). У ч. 2 ст. 1014 чинного ЦК такої вказівки немає. Однак це не означає, що сторони не можуть визначити інший, ніж установлено в законі, режим вигоди, яку отримав комісіонер. Виходячи із змісту п. З ч. 1 ст. 6 ЦК, сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Тому сторони за договором комісії можуть встановити, що вигода у разі її отримання буде належати не комітентові, а комісіонерові або їм обом у певних частках.

Стаття 1015. Субкомісія

1. За згодою комітента комісіонер має право укласти договір субкомісії з третьою особою (субкомісіонером), залишаючись відповідальним за дії субкомісіонера перед комітентом.

За договором субкомісії комісіонер набуває щодо субкомісіонера права та обов'язки комітента.

2. У виняткових випадках, якщо цього вимагають інтереси комітента, комісіонер має право укласти договір субкомісії без згоди комітента.

3. Комітент не має права без згоди комісіонера вступати у відносини з субкомісіонером.

Договір комісії не передбачає обов'язковості його виконання особисто комісіонером, як це має місце, наприклад, у договорі доручення. Тому допускається заміна комісіонера на іншу особу (субкомісіонера). Така заміна здійснюється за правилами, встановленими ст. 1015 ЦК.

Укладення договору субкомісії не можна розглядати як передання обов'язків комісіонера за договором комісії, укладеним з комітентом.

По-перше, для заміни комісіонера необхідна згода комітента. Укладаючи договір комісії, комітент веде справи з чітко визначеною особою. її заміна безпосередньо зачіпає його інтереси і може відбитися на результаті виконання доручення. Тому він може не погодитися на кандидатуру субкомісіонера, яку пропонує комісіонер, або взагалі на можливість його заміни. Це пояснює необхідність отримання згоди комітента на передання повноважень комісіонера іншій особі. У виняткових випадках, якщо цього вимагають інтереси комітента, комісіонер має право укласти договір субкомісії без згоди комітента.

По-друге, навіть здійснивши передання своїх повноважень субкомісіонеру, комісіонер залишається відповідальним за його дії перед комітентом. Це означає, що у разі невиконання субкомісіонером завдання, перед комітентом відповідати буде комісіонер, а не субкомісіонер. Вказане правило пояснюється тим, що субкомісія не є різновидом заміни боржника у зобов'язанні (переведення боргу), коли права та обов'язки боржника переходять до іншої особи (ч. 1 ст. 512; статті 520—523 ЦК). У даному випадку йдеться про виконання обов'язку боржника іншою особою (ст. 528 ЦК). Таке виконання допускається, якщо воно передбачене договором сторін. При цьому, виходячи із загальних правил (ч. 2 ст. 528 ЦК), у разі невиконання або неналежного виконання обов'язку боржника іншою особою цей обов'язок боржник повинен виконати сам.

По-третє, за договором субкомісії комісіонер стає кредитором, який має право вимагати виконання доручення від субкомісіонера. У зв'язку з цим він набуває щодо субкомісіонера прав та обов'язків комітента і може блокувати можливість виникнення прямих відносин між комітентом за договором комісії та субкомісіонером. Відповідно до цього комітент не має права без згоди комісіонера вступати у відносини із субкомісіонером. Якщо комісіонер не заперечує проти встановлення прямого контакту між комітентом та субкомісіонером, то вступає в дію правило ч. 1 ст. 528 ЦК, відповідно до якого кредитор (комітент) зобов'язаний прийняти виконання наданого ним доручення, якщо воно запропоноване за боржника іншою особою (субкомісіонером).

Стаття 1016. Виконання договору, укладеного комісіонером з третьою особою

1. Комітент зобов'язаний забезпечити комісіонера усім необхідним для виконання обов’язку перед третьою особою.

2. За договором, укладеним з третьою особою, комісіонер набуває права навіть тоді, коли комітент був названий у договорі або прийняв від третьої особи виконання договору.

3. Комісіонер не відповідає перед комітентом за невиконання третьою особою договору, укладеного з нею за рахунок комітента, крім випадків, коли комісіонер був необачним при виборі цієї особи або поручився за виконання договору (делькредере).

4. У разі порушення третьою особою договору, укладеного з нею комісіонером, комісіонер зобов'язаний негайно повідомити про це комітента, зібрати та забезпечити необхідні докази. Комітент має право вимагати від комісіонера відступлення права вимоги до цієї особи.

1. У статті, що коментується, визначаються окремі правила щодо поведінки сторін у процесі виконання договору, укладеного комісіонером з третьою особою. Перш за все комітент зобов'язаний забезпечити комісіонера усім необхідним для виконання обов'язку перед третьою особою (ч. 1 ст. 1016 ЦК). Існує чимало випадків, коли комісіонер не може здійснити виконання доручення, якщо комітент не забезпечить йому необхідних умов (комісіонер не може продати майно, яке належить комітентові, у зв'язку з тим, що товар не поступив на його склад; комітент не забезпечив комісіонера необхідними документами, що підтверджують якість товару, не надав технічної документації щодо його експлуатації тощо). У разі невиконання комітентом обов'язку, передбаченого ч. 1 ст. 1016 ЦК, може ставитися питання про застосування правил ст. 613 ЦК щодо прострочення кредитора. Відповідно до нього, якщо кредитор не вчинив дій, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

2. Як відомо, договір комісії не належить до договорів, що мають представницьку природу. Комісіонер хоча і діє в інтересах комітента, але сам стає стороною договору з третьою особою і укладає договір від свого імені. Нерідко треті особи знають, що стороною в договорі є особа, яка діє не в своїх власних інтересах, а в інтересах іншої особи. Для договору комісії це не має вирішального значення: у будь-якому разі за договором з третьою особою права набуває саме комісіонер. Це правило не змінюється і в тому разі, коли комітент був названий у договорі або прийняв від третьої особи виконання договору (ч. 2 ст. 1016 ЦК).

3. Комісіонер вчиняє договір за власним розсудом, визначаючи особу свого контрагента. При цьому він має діяти, виходячи з вимог розумності та справедливості (ст. 627 ЦК), застосовуючи такі застережні заходи, які тільки можливі для створення умов, найбільш вигідних для комітента. Разом із тим, може виникнути ситуація, коли третя особа (контрагент) не виконує договору, укладеного з нею комісіонером за рахунок комітента (не передає майно, яке було оплачено комісіонером, не сплачує за отриманий товар обумовлену грошову суму тощо). За загальним правилом комісіонер не відповідає перед комітентом за невиконання третьою особою договору. Це пояснюється тим, що комісіонер не може відповідати за дії іншої особи — контрагента за договором, бо це вже виходить за межі його можливостей. Разом з тим на комісіонера за таких обставин покладаються певні обов'язки. По-перше, він зобов'язаний негайно повідомити комітента про невиконання третьою особою правочину, який було вчинено в його інтересах. По-друге, комісіонер зобов'язаний зібрати та забезпечити необхідні докази, які є необхідними для майбутнього позову — акти про недоліки майна, його втрату, недостачу та пошкодження, банківські документи, страхові свідоцтва (поліси, сертифікати). Комісіонер має право це робити у зв'язку з тим, що саме він є стороною договору і йому, як кредитору, належить право вимоги до третьої особи. Разом з тим з урахуванням особливостей відносин, що випливають із договору комісії, комітент може вимагати від комісіонера відступлення йому права вимоги до третьої особи. Таке відступлення проводиться за правилами заміни кредитора у зобов'язанні (статті 512—519 ЦК).

4. У деяких випадках при невиконанні зобов'язання третьою особою може виникати відповідальність самого комісіонера. Це можливо за двох підстав: 1) комісіонер був необачним при виборі особи, з якою він вчинив правочин; 2) комісіонер поручився за виконання договору третьою особою (делькредере). У першому випадку відповідальність може виникати, якщо комісіонер, наприклад, вчинив правочин з юридичною особою, щодо якої була відкрита ліквідаційна процедура, з представником, який діяв без необхідних повноважень, за інших обставин, коли є підстави вважати, що комісіонер діяв у виборі контрагента необачно.

У другому варіанті йдеться про випадки, коли комісіонер поручився за виконання договору третьою особою (делькредере). Як відомо, делькредере не вважається одним із способів забезпечення виконання зобов'язання. Незважаючи на те, що відносини, які виникають за договором комісії, коли комісіонер дає запоруку щодо дій третьої особи, зовні схожі з тими, що виникають у відносинах поруки, за своєю юридичною природою вони не тотожні. Порука виникає у тому разі, коли поручитель поручається за третю особу перед кредитором, який сам виступає стороною в договорі. Так, за договором купівлі-продажу, який виникає між двома сторонами, поручитель поручається за виконання зобов'язання покупцем і бере на себе обов'язок у разі невиконання ним договору забезпечити його. Отже, поручитель не є стороною договору купівлі-продажу, а виступає як особа, яка допомагає належному виконанню зобов'язання й забезпеченню прав продавця.

За договором комісії ситуація інша. Стороною в договорі, тобто кредитором, виступає сам комісіонер. Він поручається за його виконання не перед стороною в договорі, як це має місце у разі поруки, а перед особою, в інтересах якої він діє — комітентом. Делькредере може розглядатися як спосіб забезпечення майнових інтересів кредитора. Якщо комісіонер поручається за третю особу, він бере на себе певні зобов'язання перед комітентом щодо виконання правочину, який буде вчинено за участю третьої особи. Причому за це комісіонер отримує від комітента додаткову плату. Тому у разі невиконання договору особою, за яку поручився комісіонер, перед комітентом відповідає він, а не третя особа. У цьому також полягає відмінність делькредере від способів забезпечення виконання зобов'язання, зокрема, поруки.

Відповідно до ч. 1 ст. 554 ЦК у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субси-діарну) відповідальність поручителя. За договором комісії не виникає солідарної або субсидіарної відповідальності. Перед комітентом відповідає лише одна особа — комісіонер.

Стаття 1017. Відступ від вказівок комітента

1. Комісіонер має право відступити від вказівок комітента, якщо цього вимагають інтереси комітента і комісіонер не міг попередньо запитати комітента або не одержав у розумний строк відповіді на свій запит. У цьому разі комісіонер повинен повідомити комітента про допущені відступи від його вказівок як тільки це стане можливим.

2. Комісіонерові, який є підприємцем, може бути надано право відступати від вказівок комітента без попереднього запиту про це, але з обов'язковим повідомленням комітента про допущені відступи.

3. Комісіонер, який продав майно за нижчою ціною, повинен заплатити різницю комітентові, якщо комісіонер не доведе, що він не мав можливості продати майно за погодженою ціною, а його продаж за нижчою ціною попередив більші збитки.

Якщо для відступу від вказівок комітента потрібний був попередній запит, комісіонер має також довести, що він не міг попередньо запитати комітента або одержати в розумний строк відповіді на свій запит.

4. Якщо комісіонер купив майно за вищою ціною, ніж була погоджена, комітент має право не прийняти його, заявивши про це комісіонерові в розумний строк після отримання від нього повідомлення про цю купівлю.

Якщо комітент не надішле комісіонерові повідомлення про відмову від купленого для нього майна, воно вважається прийнятим комітентом.

5. Якщо комісіонер при купівлі майна заплатив різницю у ціні, комітент не має права відмовитися від прийняття виконання договору.

1. Комісіонер зобов'язаний вчиняти правочини відповідно до вказівок комітента (ч. 1 ст. 1014 ЦК). Разом з тим повне виконання розпоряджень комітента стосовно договору комісії не завжди можливе (зміна ринкових цін на товари та послуги, курсу цінних паперів, валют тощо). У ст. 1017 ЦК визначаються дії комісіонера у разі необхідності відступу від вказівок комітента. У першу чергу комісіонер повинен з'ясувати думку комітента щодо цих відступів і подальшого виконання договору.

Комісіонер має право відступити від вказівок комітента і вчинити правочин самостійно на інших, ніж передбачено договором комісії, умовах за двох обставин: а) якщо цього вимагають інтереси комітента; б) якщо комісіонер не міг попередньо запитати комітента або не одержав від нього відповіді на свій запит у розумний строк.

Це правило має виняток. Воно стосується комісіонерів, які є підприємцями (наприклад, особи, які здійснюють комісійну діяльність по цінних паперах). Враховуючи той факт, що такі особи професійно діють на ринку товарів та послуг, знають особливості укладення відповідних правочинів, їм може бути надано право відступати від вказівок комітента без попереднього запиту, але з обов'язковим повідомленням про це комітента (ч. 2 ст. 1017 ЦК).

2. У частинах 3 і 4 ст. 1017 ЦК встановлені спеціальні правила, які стосуються відступу комісіонера від вказівок комітента під час вчинення ним договорів купівлі та продажу майна. Це пояснюється пріоритетним застосуванням договору комісії саме в цій сфері. Кодекс регулює два види відносин, які можуть виникнути: 1) комісіонер продав майно за нижчою ціною порівняно з тією, що була встановлена комітентом; 2) комісіонер купив майно за вищою ціною, ніж була визначена договором. Зрозуміло, що як в першому, так і в другому випадку комісіонер відступив від вказівок комітента щодо умов договору комісії, тому така ситуація потребує спеціального законодавчого вирішення.

Якщо комісіонер продав майно за нижчою ціною, він повинен заплатити комітентові різницю. Внаслідок цього комітент отримує ту ціну, за якою він хотів продати майно. Ця норма є способом забезпечення інтересів комітента і певною санкцією проти комісіонера, який діяв неправомірно. Комісіонер звільняється від обов'язку сплатити різницю в ціні, якщо доведе, що він не мав можливості продати майно за погодженою ціною, а його продаж за нижчою ціною попередив більші збитки. Дії комісіонера щодо продажу майна за нижчою ціною можуть бути вимушеними і пояснюватися реальною ситуацією, що склалася на ринку товарів. Комісіонер повинен довести, що він продав майно хоча і за ціною нижчою, ніж передбачено договором, але найбільш вигідною, бо такий продаж попередив більші збитки, що мали статися за таких умов, враховуючи тенденції розвитку ринку. Доказ вказаних обставин є достатнім для комісіонера, який є підприємцем і якому було надано право відступати від вказівок комітента без попереднього запиту про це. Якщо за нижчою ціною продав майно інший комісіонер, він має довести, що не міг попередньо запитати комітента про необхідність знижки ціни або не отримав у розумний строк його відповіді на свій запит.

Якщо склалася протилежна ситуація і комісіонер купив майно за вищою ціною, ніж була встановлена у договорі, для забезпечення своїх інтересів комітент вправі: а) не прийняти майно, яке комісіонер придбав для нього, сповістивши комісіонера про своє рішення в розумний строк після отримання повідомлення про цю купівлю; б) отримати різницю у ціні від комітента, який вимушений буде її сплатити, бо він вийшов за межі, які були встановлені комітентом. Якщо комісіонер зробив відповідну доплату за майно, комітент не має права відмовитися від прийняття виконання договору.

Стаття 1018. Право власності комітента

1. Майно, придбане комісіонером за рахунок комітента, є власністю комітента.

1. Велике значення має питання щодо належності майна, яке комісіонер отримав за правочином, який він вчинив із третьою особою. У статті, що коментується, законодавець відтворює традиційну правову конструкцію, відповідно до якої майно, придбане комісіонером за рахунок комітента, є власністю комітента. Вказана норма визначає також момент набуття права власності. За загальним правилом право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання йому майна (ч. 1 ст. 334 ЦК). Інше може бути встановлено договором або законом. У даному випадку інше правило полягає в тому, що комітент стає власником майна ще до його одержання, тобто з моменту, коли його придбав для нього комісіонер. Стаття 1018 ЦК має імперативний характер. Інша її конструкція свідчила б про наявність не договору комісії, а іншого договору (наприклад купівлі-продажу, міни тощо). Якщо, скажімо, одна особа купує майно від свого імені і набуває щодо нього право власності з метою продати його в майбутньому іншому суб'єкту, то виникає два самостійних договори купівлі-продажу, а не договір комісії, за яким одна особа купує річ для іншої особи.

Зазначена обставина тягне за собою цілу низку важливих юридичних наслідків. По-перше, у зв'язку з тим, що комітент є власником майна, яке було придбано для нього комісіонером, то для останнього воно є чужим майном. Тому комісіонер повинен передати комітентові все одержане за договором комісії (ч. 1 ст. 1022 ЦК). По-друге, комітент як власник несе ризик випадкового знищення та випадкового пошкодження майна (ст. 323 ЦК). Таким чином, якщо майно, що належить комітентові, буде знищено або пошкоджено за випадковими обставинами, збитки понесе комітент, який не має права вимагати їх відшкодування від будь-якої особи. Однак це правило не є імперативним. Відповідно до ст. 323 ЦК такий ризик несе власник, якщо інше не встановлено договором або законом. Отже, сторони за договором комісії можуть передбачити, що ризик випадкового знищення та пошкодження майна до його передання комітентові несе комісіонер. Сторони вправі розподілити такий ризик між собою у певних частках.

2. Стаття 1018 ЦК встановлює, що власністю комітента є майно, яке було для нього придбано комісіонером. У ЦК УРСР 1963 р. (ст. 398) ця норма мала більш широкий зміст. У ній, зокрема, закріплювалося право власності комітента не тільки на майно, яке було отримано комісіонером за правочином із третьою особою, але й на майно, яке комітент передав комісіонерові для здійснення з ним правочину. Перш за все мається на увазі майно, яке комітент передав комісіонеру для продажу. Так моделюються відносини в договорі консигнації. Його сутність полягає в тому, що консигнант, який є виробником певного товару, передає його на склад консигнатора для подальшого продажу від його імені. Якщо певна кількість товару не буде продана, консигнатор може повернути її консигнантові або купити для себе. Хоча консигнатор продає майно від свого імені, він не набуває на нього права власності. Таким чином, протягом усього часу, поки товар знаходиться у консигнатора, його власником є консигнант.

Стаття 1019. Право комісіонера на притримання речі

1. Комісіонер має право для забезпечення своїх вимог за договором комісії притримати річ, яка має бути передана комітентові.

2. У разі оголошення комітента банкрутом комісіонер вважається заставодержателем притриманої ним речі.

1. На майно, яке належить комітентові і знаходиться у комісіонера, на загальних підставах може бути звернено стягнення за вимогами кредиторів комітента. Чинний ЦК встановлює спеціальне правило, спрямоване на захист інтересів комісіонера у разі, коли комітент не виконує своїх обов'язків за договором комісії. Відповідно до ст. 1019 ЦК комісіонер має право для забезпечення своїх вимог притримати річ, яка має бути передана комітентові. Стаття, що коментується, є новелою ЦК, бо притримання речі як спосіб забезпечення виконання зобов'язання вперше знайшло своє закріплення у законодавстві. Загальні норми щодо притримання містяться у параграфі 7 гл. 49 ЦК. Вони можуть застосовуватися також для врегулювання відносин, які виникають у разі притримання комісіонером речі, що належить комітентові. Так, комісіонер відповідає за втрату, псування або пошкодження речі, яку він притримує у себе, якщо втрата, псування або пошкодження сталися з його вини. Комісіонер як кредитор не має права користуватися річчю, яку він притримує у себе (частини 2—3 ст. 595 ЦК). Нарешті, комісіонер несе ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження притриманої речі, якщо інше не встановлено законом (ч. 4 ст. 594 ЦК).

2. Якщо комітент оголошений банкрутом, правила щодо притримання речі перестають діяти. Комісіонер вважається заставодержателем притриманої ним речі (ч. 2 ст. 1019 ЦК). У зв'язку з тим, що вимоги кредиторів, які забезпечені заставою, задовольняються у першу чергу (п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» від 30 червня 1999 p.), комітент має переважне перед іншими кредиторами право щодо захисту своїх майнових прав.

Стаття 1020. Право комісіонера на відрахування з грошових коштів, що належать комітентові

1. Комісіонер має право відраховувати належні йому за договором суми з усіх грошових коштів, що надійшли до нього для комітента, якщо інші кредитори комітента не мають переважного перед ним права на задоволення своїх вимог із грошових коштів, що належать комітентові.

Правило, закріплене у ст. 1020 ЦК, нарівні з правилом щодо притримання речі (ст. 1019 ЦК) спрямоване на забезпечення інтересів комісіонера. Згідно з ним комісіонер має право відраховувати належні йому за договором комісії суми з усіх грошових коштів, що надійшли до нього для комітента. Аналогічна норма містилася у ст. 408 ЦК УРСР 1963 р. У новому ЦК вона доповнена вказівкою на те, що комісіонер може відраховувати ці суми лише за умови, якщо інші кредитори комітента не мають переважного перед ним права на задоволення своїх вимог із грошових коштів, що належать комітентові. Важливо зауважити, що вказане доповнення викладено нечітко, а тому потребує певних припущень, без яких важко визначити його зміст.

По-перше, є підстави для проведення аналогій між правилами щодо притримання речі (ст. 1019 ЦК) та відрахування з грошових коштів комітента (ст. 1020 ЦК). Це пояснюється тим, що відповідно до ст. 177 ЦК гроші можна вважати різновидом речей, а відтак правило, встановлене ч. 1 ст. 1019 ЦК, за яким комісіонер має право для забезпечення своїх вимог притримати річ, певною мірою умовно можна поширити і на гроші.

По-друге, на відносини щодо грошей можна поширити і дію ч. 2 ст. 1019 ЦК, відповідно до якої у разі оголошення комітента банкрутом комісіонер вважається заставодержателем притриманої ним речі, у даному випадку — грошей. Таким чином, комісіонер має право притримати гроші для забезпечення своїх вимог за договором комісії. У разі визнання комітента банкрутом гроші набувають статусу предмета застави (ст. 576 ЦК хоча і не називає гроші серед видів майна, яке може бути предметом застави, але і не містить відповідної заборони). У результаті комісіонер стає кредитором, вимоги якого забезпечені заставою. Як уже зазначалося, згідно із п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» від ЗО червня 1999 р. вимоги таких кредиторів задовольняються у першу чергу. Отже, комісіонер, який тримає гроші, що надійшли йому для комітента, є заставодержателем, тобто кредитором першої черги. З урахуванням цієї обставини виникає питання: коли інші кредитори можуть мати переважне перед ним право на задоволення своїх вимог? У найкращому випадку, як нам вбачається, вони поряд із комісіонером та іншими заставодержателями також можуть належати до кредиторів першої черги (особи, які вимагають виплати вихідної допомоги тощо). Інших осіб, які б мали пріоритет у порівнянні з комісіонером відповідно до ЦК, немає. З цього можна зробити лише один позитивний висновок: ст. 1020 ЦК моделюється як широка перспективна норма, яка враховує положення не тільки чинного ЦК, але й інших нормативних актів, які будуть прийняті на його основі пізніше і в яких можливе встановлення іншої черговості задоволення вимог кредиторів ніж та, що закріплена у законодавстві сьогодні.

Стаття 1021. Обов'язок комісіонера зберігати майно комітента

1. Комісіонер відповідає перед комітентом за втрату, недостачу або пошкодження майна комітента.

2. Якщо при прийнятті комісіонером майна, що надійшло від комітента, або майна, що надійшло для комітента, будуть виявлені недостача або пошкодження, а також у разі завдання шкоди майну комітента комісіонер повинен негайно повідомити про це комітента і вжити заходів щодо охорони його прав та інтересів.

3. Комісіонер, який не застрахував майно комітента, відповідає за втрату, недостачу, пошкодження майна комітента, якщо він був зобов’язаний застрахувати майно за рахунок комітента відповідно до договору або звичаїв ділового обороту.

1. Комісіонер зобов'язаний зберігати майно комітента. Комісіонер відповідає перед комітентом за втрату, недостачу або пошкодження майна комітента (ч. 1 ст. 1021 ЦК). У зв'язку з тим, що комісіонер до передання майна комітенту тримає його у себе, він повинен поводитися з ним належним чином, враховуючи, що має справу з чужою річчю. У даному випадку не виникає потреби укладення спеціального договору зберігання (глава 66 ЦК), бо обов'язок комісіонера зберігати майно випливає із суті договору комісії.

2. Комісіонер повинен вжити заходів щодо охорони прав та інтересів комітента за двох обставин: а) якщо при прийнятті майна, що надійшло від комітента, або майна, що надійшло для комітента, будуть виявлені недостача або пошкодження; б) у разі завдання шкоди майну комітента. У таких випадках комісіонер повинен скласти відповідні акти приймання товару, які б свідчили про недостачу або пошкодження майна, зібрати необхідні докази, здійснити дії щодо перевезення майна в інше місце, в якому йому не буде загрожувати небезпека, тощо. Комісіонер повинен негайно повідомити комітента про ситуацію, що виникла, та про свої дії.

3. Для підвищення захисту інтересів комітента на комісіонера може бути покладений обов'язок за рахунок комітента застрахувати майно, яке він одержить за договором із третьою особою (майнове страхування). Обов'язок здійснити дії щодо страхування майна комітента може виникати не тільки за договором комісії, а й відповідно до звичаїв ділового обороту. Якщо комісіонер застрахував майно, то у разі його пошкодження або знищення (страховий випадок) виникають відносини, які регулюються нормами глави 67 ЦК. Якщо комісіонер не виконав обов'язку щодо страхування, він особисто відповідає перед комітентом за втрату, недостачу або пошкодження його майна (ч. 3 ст. 1021 ЦК).

Стаття 1022. Звіт комісіонера

1. Після вчинення правочину за дорученням комітента комісіонер повинен надати комітентові звіт і передати йому все одержане за договором комісії.

2. Комітент, який має заперечення щодо звіту комісіонера, повинен повідомити його про це протягом тридцяти днів від дня отримання звіту. Якщо такі заперечення не надійдуть, звіт вважається прийнятим.

1. Згідно із ст. 1022 ЦК комісіонер повинен надати комітентові звіт і передати йому все одержане за договором комісії. У звіті мають міститися дані про вчинений комісіонером правочин (правочини), здійснені ним витрати, пов'язані з виконанням доручення (страхування, перевезення, зберігання майна тощо), умови та наслідки відступу від вказівок комісіонера, якщо вони мали місце, тощо. Законодавець не визначає у ЦК форму звіту комісіонера. У більшості випадків, особливо коли учасниками договору виступають юридичні особи, звіт комісіонера має бути поданий письмово. У певних випадках до нього мають бути додані відповідні документи, що підтверджують висновки комісіонера.

2. Комітент може прийняти звіт або висловити свої заперечення щодо нього. Із аналізу змісту ч. 2 ст. 1022 ЦК випливає, що у разі виникнення заперечень щодо звіту комітент повинен повідомити комісіонера про це протягом ЗО днів від дня отримання звіту. Заперечення комітента можуть мати різні підстави і стосуватися як окремих дій комісіонера (страхування, зберігання майна тощо), так і вчиненого їм правочину в цілому. У свою чергу, комісіонер може довести правильність своїх дій і належну сумлінність у процесі виконання доручення комітента. Якщо комітент погодиться з доказами комісіонера, звіт буде вважатися прийнятим, а договір виконаним належним чином (ст. 526 ЦК). Заперечення комітента, які не було усунуто комісіонером, можуть стати підставою для застосування до комісіонера відповідних санкцій. Наприклад, якщо комісіонер продав майно за нижчою ціною, ніж передбачалося договором, і не зміг довести обґрунтованість своїх дій, він повинен заплатити комітентові різницю між погодженою та продажною ціною за правилами ч. 3 ст. 1017 ЦК.

Стаття 1023. Прийняття комітентом виконання за договором комісії

1. Комітент зобов'язаний:

1) прийняти від комісіонера все належно виконане за договором комісії;

2) оглянути майно, придбане для нього комісіонером, і негайно повідомити комісіонера про виявлені у цьому майні недоліки.

1. Стаття, що коментується, тісно пов'язана зі ст. 1022 ЦК. Обидві норми врегульовують відносини сторін у процесі остаточного виконання договору комісії і передання його результатів. Якщо комісіонер зобов'язаний передати комітентові все одержане за договором, то комітент зобов'язаний прийняти виконання. У ст. 1023 ЦК моделюються дві можливі ситуації: належне або неналежне виконання договору комісіонером. Відповідно до цього і визначаються дії комітента.

2. Якщо договір виконано належним чином згідно з умовами договору та вимогами цього Кодексу (статті 526, 610 ЦК), то комітент зобов'язаний прийняти від комісіонера все належно виконане.

3. Якщо у майні будуть виявлені певні недоліки, комітент зобов'язаний негайно повідомити про вказану обставину комісіонера. Звертає на себе увагу те, що у ст. 1023 ЦК не йдеться про неякісність товару, який комісіонер придбав для комітента. Тому майно може в цілому бути якісним, але, з точки зору конкретного договору комісії, мати певні недоліки у зв'язку з його невідповідністю умовам договору (необумовлена в договорі модифікація товару, порушення вимог щодо кольору, розміру речей тощо). У ЦК не міститься спеціальних правил, які б визначали наслідки придбання комісіонером для комітента майна з недоліками. Йдеться лише про обов'язок комітента повідомити комісіонера про виявлення недоліків у майні. Вбачається, що наслідки встановлюються сторонами в договорі з урахуванням загальних положень ЦК, що стосуються порушення зобов'язання (ст. 611 ЦК).

Стаття 1024. Право комісіонера на відшкодування витрат, зроблених ним у зв’язку з виконанням договору комісії

1. Комісіонер має право на відшкодування витрат, зроблених ним у зв'язку з виконанням своїх обов’язків за договором комісії, зокрема у випадку, якщо він або субкомісіонер вжив усіх заходів щодо вчинення правочину, але не міг його вчинити за обставин, які від нього не залежали.

Оскільки комісіонер діє за рахунок комітента, він має право на відшкодування витрат, зроблених ним у зв'язку з виконанням своїх обов'язків за договором комісії (ст. 1024 ЦК). Такі витрати можуть бути пов'язані з переїздом комісіонера в іншу місцевість для вчинення правочину, необхідністю оренди транспортних засобів або приміщення, зберіганням або страхуванням майна тощо. Право на відшкодування витрат за певних умов зберігається за комісіонером навіть у разі, якщо він не виконав комісійного доручення і не вчинив правочин. Комісіонер може отримати відшкодування витрат тільки, якщо: а) він вжив усіх заходів щодо вчинення правочину; б) не міг його вчинити за обставин, які від нього не залежали (наприклад, різка зміна ринкових цін на певні товари, відсутність необхідного товару тощо).

Стаття 1025. Право комітента на відмову від договору комісії

1. Комітент має право відмовитися від договору комісії.

2. Якщо договір комісії укладено без визначення строку, комітент повинен повідомити комісіонера про відмову від договору не пізніше ніж за тридцять днів.

3. У разі відмови комітента від договору комісії він повинен у строк, встановлений договором, а якщо такий строк не встановлений, — негайно розпорядитися своїм майном, яке є у комісіонера. У разі невиконання комітентом цього обов'язку комісіонер має право передати це майно на зберігання за рахунок комітента або продати майно за найвигіднішою для комітента ціною.

4. У разі відмови комітента від договору комісії комісіонер має право на відшкодування витрат, зроблених ним у зв'язку з виконанням договору.

1. Договір комісії може припинятися на загальних підставах. Перш за все це має місце при його належному виконанні (ст. 599 ЦК). Разом із тим договір комісії може припинятись і до виконання комісіонером завдання. На відміну від розірвання договору, яке передбачає згоду сторін (ч. 1 ст. 651 ЦК), договір комісії може припинятися за ініціативи однієї з них. У ЦК закріплені дві підстави такого припинення: а) відмова від договору комітента (ст. 1025 ЦК); б) відмова від договору комісіонера (ст. 1026 ЦК).

2. Відносно вирішення питання щодо припинення договору комісії комітент, у порівнянні з комісіонером, має певні переваги. За загальним правилом він може відмовитися від договору у будь-який час. Не зобов'язаний він також пояснювати комісіонерові підстави своєї відмови. Разом з тим закон захищає й інтереси комісіонера. Відмова комітента безпосередньо торкається інтересів комісіонера, бо внаслідок такої відмови він вимушений змінювати свої плани, спрямовувати свою діяльність в інших напрямках, шукати контрагентів за новими договорами тощо. Це має особливе значення, якщо договір комісії було укладено без визначення строку й відносини між комітентом і комісіонером мали тривалий, постійний характер. У таких випадках комітент повинен повідомити комісіонера про відмову від договору не пізніше ніж за ЗО днів (ч. 2 ст. 1025 ЦК). Якщо договір комісії мав строковий характер, правило щодо обов'язкового повідомлення про відмову від нього не застосовується.

3. При відмові комітента від договору постає питання щодо долі майна, яке залишилося у комісіонера. Комітент повинен розпорядитися ним у строк, який було встановлено у договорі (якщо це мало місце), а за його відсутності — негайно. Це правило також спрямоване на забезпечення інтересів комісіонера. Майно, яке він тримає у себе, може бути значним за обсягом, кількістю та загальною вартістю. Воно може потребувати спеціального догляду та відповідних умов зберігання. Знаходження такого майна у комісіонера (на його складах) є цілком обґрунтованим під час дії договору комісії і перестає бути таким після його припинення. Тому і встановлено правило щодо скорішого вирішення комітентом питання про розпорядження своїм майном. У разі невиконання комітентом цього обов'язку комісіонер має право передати це майно на зберігання за рахунок комітента іншим особам або продати майно за найвигіднішою для комітента ціною. У будь-якому разі комісіонер не набуває права власності відносно майна комітента. У разі продажу майна право власності стосовно отриманих від продажу сум набуває комітент.

4. У разі відмови комітента від договору між сторонами здійснюються необхідні розрахунки. Комісіонер має право на відшкодування витрат, зроблених ним у зв'язку з виконанням договору (ч. 4 ст. 1025 ЦК). Договір комісії передбачає, що комісіонер діє за рахунок комітента, тому усі витрати, які комісіонер зробив під час виконання доручення, мають бути відшкодовані комітентом. Разом з тим закон не передбачає відшкодування комітентом збитків, які можуть виникнути у комісіонера у зв'язку з припиненням договору, тобто після відмови комітента.

Стаття 1026. Право комісіонера на відмову від договору комісії

1. Комісіонер має право відмовитися від договору комісії лише тоді, коли строк не встановлений договором. Комісіонер повинен повідомити комітента про відмову від договору не пізніше ніж за тридцять днів.

Комісіонер, який відмовився від договору комісії, повинен вжити заходів, необхідних для збереження майна комітента.

2. У разі відмови комісіонера від договору комісії комітент повинен розпорядитися своїм майном, яке є у комісіонера, протягом п’ятнадцяти днів від дня отримання повідомлення про відмову комісіонера від договору. У разі невиконання комітентом цього обов’язку комісіонер має право передати це майно на зберігання за рахунок комітента або продати майно за найвигіднішою для комітента ціною.

1. Договір комісії може бути припинено не тільки за ініціативи комітента, але і при відмові від договору комісіонера. Разом із тим це можливо лише у деяких випадках. Відповідно до ч. 1 ст. 1026 ЦК комісіонер не має права відмовитися від договору комісії, якщо цей договір має строковий характер, тобто в ньому встановлений строк його дії. Таке положення спрямовано на захист інтересів комітента та встановлення необхідної стабільності у відносинах між сторонами. Комітент, який доручив виконання договору іншій особі, має бути впевнений у тому, що його доручення буде виконано. У першу чергу це має значення у випадках, коли строк виконання договору був обумовлений сторонами і давав комітенту підстави розраховувати на його виконання протягом певного часу.

Інша справа, коли такий строк не був встановлений. Зазвичай така обставина свідчить про тривалість відносин між сторонами, їх постійний характер. Наприклад, за договором про надання брокерських послуг (брокерське обслуговування) комісіонер (брокер) постійно здійснює в інтересах комітента правочини щодо купівлі-продажу товару. Відносини, які мають безстроковий характер, можуть бути припинені за ініціативи комісіонера, але при виконанні ним певних дій. По-перше, комісіонер повинен повідомити комітента про свою відмову не пізніше ніж за 30 днів, а по-друге, вжити заходів, необхідних для збереження майна комітента.

2. Після відмови комісіонера від договору комітент повинен розпорядитися своїм майном, що знаходиться у комісіонера (ч. 2 ст. 1026 ЦК). Це можуть бути речі, які були надані комісіонерові для виконання доручення або частково отримані від контрагента за договором для передання комітенту. Для розпорядження таким майном комітенту надається 15 днів від дня отримання ним повідомлення комісіонера про відмову від договору. В іншому випадку у комісіонера виникає право: а) передати майно на зберігання за рахунок комітента; б) продати його за найвигіднішою для комітента ціною.

Стаття 1027. Наслідки смерті фізичної особи або припинення юридичної особи—комісіонера

1. У разі смерті фізичної особи або ліквідації юридичної особи—комісіонера договір комісії припиняється.

2. Якщо юридична особа—комісіонер припиняється і встановлюються її правонаступники, права та обов'язки комісіонера переходять до правонаступників, якщо протягом строку, встановленого для заявлення кредиторами своїх вимог, комітент не повідомить про відмову від договору.

Підставою припинення договору комісії, яка визначена у главі 69 ЦК, є смерть фізичної особи або припинення юридичної особи—виконавця договору (ст. 1027 ЦК). Як відомо, договір комісії не має такої ознаки, як особисто-довірчий характер відносин між його сторонами. Ця обставина позначається і на вирішенні питання щодо припинення договору комісії. За загальним правилом у разі смерті фізичної особи або ліквідації юридичної особи—комісіонера договір комісії припиняється. Разом із тим такі наслідки виникають не завжди. Якщо юридична особа—комісіонер припиняється з переданням усього належного їй майна, прав та обов'язків іншим юридичним особам, тобто, якщо має місце правонаступництво (ст. 104 ЦК), договір комісії може зберігати свою силу. Вирішення цього питання залежить від комітента. Договір комісії не припиняється, якщо комітент згодний продовжити його дію і його влаштовує особа нового комісіонера— правонаступника юридичної особи. В іншому випадку комітент протягом строку, встановленого для заявлення кредиторами своїх вимог (ч. 4 ст. 105 ЦК), має повідомити про свою відмову від договору комісії. У такому разі настають наслідки, передбачені частинами 3—4 ст. 1025 ЦК. Комітент повинен негайно розпорядитися своїм майном, яке є у комісіонера, а також відшкодувати витрати, зроблені комісіонером у зв'язку з виконанням договору.

Вказане правило не застосовується у випадках, коли комісіонером за договором була фізична особа. Закон не покладає на правонаступників (спадкоємців) фізичної особи обов'язку щодо виконання договору комісії, який було укладено спадкодавцем. Тому виконання договору припиняється.

Стаття 1028. Особливості окремих видів комісії

1. Законом можуть бути встановлені особливості договору комісії щодо окремих видів майна.

1. Новий ЦК не встановлює правил щодо окремих видів договору комісії. На відміну від нього ЦК УРСР 1963 р. містив спеціальні посилання на договори комісії за участю громадян. Предметом таких договорів були належні громадянам речі (нові або такі, що були у вжитку). Раніше були відомі посилання і на договори комісії щодо продажу продукції сільськогосподарського призначення (статті 395,401,404 ЦК УРСР). У новому ЦК закріплене загальне правило, відповідно до якого законом можуть бути встановлені особливості договору комісії щодо окремих видів майна (ст. 1028). Такий підхід законодавця у цілому є виправданим. Адже у ЦК мають бути закріплені основні, найбільш важливі норми щодо договору комісії. Особливості окремих видів відносин, що випливають із договору комісії, можуть встановлюватись також і спеціальними нормативними актами. Так, скажімо, окремі положення, що стосуються договору комісії, містяться, зокрема, у Законі України «Про цінні папери та фондовий ринок» від 23 лютого 1991 р. та у Законі України «Про товарну біржу» від 10 грудня 1991 р.

2. Звертає увагу той момент, що згідно із вказівкою законодавця, наведеною у ст. 1028 ЦК, регулювання окремих видів договору комісії має здійснюватися законами, а не підзаконними нормативними актами, як це нерідко трапляється сьогодні. Наприклад, наказом Міністерства зовнішньоекономічних зв'язків і торгівлі України від 13 березня 1995 р. № 37 було затверджено Правила комісійної торгівлі непродовольчими товарами. Такий підхід суперечить змісту коментованої статті. Адже підзаконні нормативні акти не можуть встановлювати особливості договорів комісії. Врегулювання відносин, які виникають в окремих видах договору комісії, має здійснюватися спеціальними законами відповідно до положень ЦК України.

ГЛАВА 70. Управління майном

Стаття 1029. Договір управління майном

1. За договором управління майном одна сторона (установник управління) передає другій стороні (управителеві) на певний строк майно в управління, а друга сторона зобов'язується за плату здійснювати від свого імені управління цим майном в інтересах установника управління або вказаної ним особи (вигодонабувача).

2. Договір управління майном може засвідчувати виникнення в управителя права довірчої власності на отримане в управління майно.

Законом чи договором управління майном можуть бути передбачені обмеження права довірчої власності управителя.

1. У главі 70 «Управління майном» (статті 1029—1045 ЦК) український законодавець вперше в історії національної цивілістики закріпив договір управління майном як самостійний договірний тип і спосіб здійснення прав на чуже або власне майно з визначеною метою. Передбачені коментованою главою правила про зазначений договір не мають аналогів в попередніх актах вітчизняної цивільної кодифікації, наприклад у ЦК УРСР 1922 р. та 1963 р.

Новий ЦК України встановив виключний перелік підстав виникнення відносин з управління майном. Управління майном може виникати внаслідок закону або договору управління майном. Законодавець не передбачає можливості виникнення управління майном на підставі одностороннього правочину, юридичного вчинку чи інших правових форм волевиявлення власника з передання належного йому майна в управління.

Договір управління майном є єдиною підставою виникнення управління за волею власника майна, який реалізує повноваження на передачу в управління належного йому майна. За відсутності самостійної волі власника управління майном може бути створене у випадках, коли необхідність управління майном наявна, а воля власника з причин, від нього незалежних, не виявлена. У цьому разі підставою виникнення управління майном є юридичний склад, до якого входять адміністративний акт про створення управління (рішення суду, органу опіки тощо) і договір, укладений з управителем, що безпосередньо породжує управління майном. У такому договорі в інтересах власника майна установником управління може виступати інша особа (орган опіки та піклування, виконавець заповіту тощо). Однак безпосередньою підставою виникнення управління майном є договір управління, укладений між установником та управителем.

2. Стаття 1029 ЦК містить поняття договору управління майном і передбачає можливість виникнення на підставі зазначеного договору двох видів прав управителя на отримане в управління майно: права управителя на чуже майно (власником майна, що перебуває в управлінні, залишається установник); або права довірчої власності (право власності на довірене майно переходить від установника до управителя).

У ч. 1 коментованої статті зазначено, що одна сторона (установник управління) передає другій стороні (управителеві) на певний строк майно в управління, а друга сторона зобов'язується за плату здійснювати від свого імені управління цим майном в інтересах установника управління або вказаної ним особи (вигодонабувача).

Договір управління майном є реальним або консенсуальним (у визначених законом випадках), двостороннім, оплатним, строковим правочином. Предмет договору управління включає не тільки майно, передане в управління, але й вчинені управителем від свого імені будь-які припустимі юридичні та фактичні дії, необхідні для управління майном в інтересах установника або визначеної ним третьої особи, з урахуванням обмежень, встановлених у договорі і законі.

Цей договір є реальним правочином, оскільки установник управління передає, а не зобов'язується передати управителеві майно в управління. Тому для набрання чинності договором управління майном, як і будь-яким іншим реальним договором, недостатньо однієї зустрічної згоди сторін (оферти та акцепту). Обов'язковою умовою укладення цього договору буде вчинення фактичних дій у вигляді передачі майна управителеві. Обіцянка передати майно в управління не тягне у даному випадку правових наслідків. Згода потенційного управителя і потенційного установника управління до моменту передачі майна, коли один передасть його, а інший прийме і відокремить від іншого майна, що знаходиться в управлінні, може вважатися лише попереднім договором, тобто домовленістю сторін у майбутньому укласти договір.

Моментом укладення договору управління майном вважається вручення установником майна управителеві. Оскільки цей договір вважається реальним, то установнику надається право односторонньої відмови від виконання договору в ситуації, коли договір за будь-яких причин укладений до передачі майна в управління. Умови договору, за якими при укладенні такої угоди потенційний управитель наполягає на оформленні його як консенсуального, намагаючись отримати юридичні важелі для примушення контрагента реально виконати зобов'язання, а у випадку відмови установника управління від передачі майна управитель передбачає також можливість притягнення власника до матеріальної відповідальності у формі відшкодування збитків, мають визнаватися недійсними. Однак в окремих випадках договір управління може розглядатися як консенсуальний. Зокрема, управління державними корпоративними правами здійснюють управителі, визначені на конкурентних засадах за результатами конкурсів на право управління відповідним державним майном. Звичайно, договори управління державними корпоративними правами (пакетами акцій, частками, паями) вважаються укладеними від дати їх підписання. Договір управління нерухомим майном також розглядається як консенсуальний, враховуючи спеціальні правила, які пред'являються законодавством до його форми. Договір управління нерухомим майном не може бути реальним, оскільки згідно із ЦК України правочини з нерухомим майном вважаються укладеними з моменту державної реєстрації, проведеної у встановленому порядку. Тому договір управління нерухомим майном вважається укладеним з моменту державної реєстрації. Отже, договір управління майном є реальним, якщо інше не передбачено законом або не випливає із суті цих відносин.

За кількістю зобов'язаних сторін договір управління майном відноситься до двосторонніх договорів, оскільки права і обов'язки щодо цього договору виникають як з однієї, так і з іншої сторони зобов'язання. У договорі управління майном відсутні єдиний боржник і єдиний кредитор. Кожна із сторін виступає як кредитор і як боржник.

Після укладення договору установник зобов'язується передати частину свого майна в управління управителеві, не вчиняти ніяких угод з цим майном, що перешкоджатимуть здійсненню управління, і одночасно набуває право здійснювати контроль за виконанням умов договору, отримувати вигоди від управління майном. Управитель повинен виконувати свої обов'язки виключно в інтересах установника (вигодонабувача) і давати звіт про свою діяльність, а за здійснення управління майном отримувати винагороду.

Договір управління майном залишається двостороннім також у випадку призначення вигодонабувачем третьої особи. Коли в даному договорі з'являється третій учасник — вигодонабувач, договір не перетворюється на трьохсторонній, а лише набуває властивостей договору на користь третьої особи. Договір між установником управління та управителем не породжує для вигодонабувача ніяких обов'язків, а лише права. Боржником за цим договором визнається управитель, який має виконати те, до чого його зобов'язує договір, а кредитором — установник управління.

За суб'єктною направленістю виконання зобов'язань договір управління майном може бути договором на користь сторін договору (установник назначає вигодонабувачем самого себе) і договором на користь третіх осіб (вигодонабувачів).

На договір управління майном, укладений в інтересах вигодонабувача, поширюються загальні положення про договір на користь третьої особи. Зокрема, за таким договором управитель зобов'язується перед установником виконати певні дії не установнику, а іншій особі (вигодонабувачу) і, виконавши такі дії, управитель погашає свої зобов'язання перед установником. Суб'єктний склад договору управління майном на користь вигодонабувача не збігається з суб'єктним складом правовідношення, яке ним породжується. Будучи учасником правовідношення, вигодонабувач не стає стороною за договором, однак його виконання можуть вимагати як установник, так і вигодонабувач.

Договір управління майном є особливим правочином, якому притаманні: високий ступінь довіри та особливе значення особистості його учасників, що знайшло своє відображення у предметі договору, наданні управителеві надмірних повноважень, встановленні з метою недопущення безпідставного збагачення обов'язку здійснення необхідних дій виключно у чужому інтересі — вигодонабувача та (або) установника, а також у підвищених вимогах до відповідальності управителя та підставах припинення договору у зв'язку з втратою довіри.

Тривалий, пролонгований характер відносин з управління майном зумовив специфіку предмета договору управління майном, яка полягає у здійсненні управителем від свого імені не однієї або кількох юридичних чи фактичних дій, а невизначеної їх кількості. У зв'язку з цим договір управління не може укладатися для вчинення будь-якої разової угоди. Зокрема, не визнається договором управління правочин, за яким управитель зобов'язався перед установником реалізувати на фондовому ринку належний останньому вексель, оскільки предметом такого договору є надання посередницької послуги разового характеру, а не діяльність з управління чужим майном.

Управління майном є специфічним способом здійснення права власності у чужому інтересі, що полягає у зобов'язанні управителя діяти в інтересах виго-донабувача та (або) установника. Під діями в інтересах вигодонабувача або установника слід розуміти вчинені з належною дбайливістю дії, що не суперечать закону і мають своєю метою зберігання та примноження вартості переданого в управління майна, здійснені без невиправданого ризику можливих втрат так, як вчинив би на місці управителя сам установник за аналогічних обставин.

3. Закріплене ч. 2 ст. 1029 ЦК положення про право довірчої власності управителя майном є новим для цивілістики України і переважної більшості країн континентального права, в законодавстві яких за відсутності загального поняття цього правового інституту використовуються лише окремі його різновиди (зокрема, забезпечувальне право власності, що грунтується на угодах з передачі майна у власність як спосіб забезпечення виконання зобов'язання).

У правовому регулюванні законодавств різних іноземних країн угоди забезпечувальної власності знайшли відображення у сплаті боргу у формі security interest (зокрема в країнах англосаксонського права), та інституту забезпечувальної (фідуціарної) власності (в країнах континентального права).

Конструкція security interest передбачає придбання права власності на предмет забезпечення. За своїм змістом security interest є правом кредитора вважати себе власником певного майна боржника у випадку невиконання (неналежного виконання) останнім, забезпеченого цим майном, зобов'язання.

Під впливом англо-американського права законодавцями багатьох європейських країн вироблено інститут забезпечувального права власності (наприклад, Sicherungseigentum у Німеччині); довірчого відчудження або гарантійної передачі власності (transfer de patrimoine comme garantie у Франції); фідуціарний заклад в Японії, який, зокрема, охоплює не лише товари в обігу, а й обладнання, цінні папери та інші види рухомих речей.

Відповідно до ч. 2 ст. 316 ЦК право довірчої власності є особливим видом права власності, що виникає внаслідок закону або договору управління майном. Право власника передавати належне йому майно у довірчу власність передбачено п. 2 ст. 4 Закону України «Про власність».

Особливості права довірчої власності полягають: у здійсненні його особисто довірчим власником виключно для досягнення мети управління майном, визначеної установником, а також у наявності інших обмежень здійснення цього права, які можуть бути встановлені установником у договорі управління майном або передбачені законом.

За своєю юридичною природою довірча власність є належним довірчому власнику речовим правом, обтяженим зобов'язанням діяти в чужому інтересі.

Право довірчої власності відповідає положенням ЦК України про поняття, зміст і здійснення права власності (статті 316—319). Цей титул, зокрема, виникає за волевиявленням відчужувача, незалежно від волі інших осіб. Зміст цього права становлять повноваження «тріади», які здійснюються на власний розсуд довірчого власника, зобов'язаного додержуватися визначених обмежень своєї діяльності. Право довірчої власності за ЦК на відміну від англо-американського інституту траста не створює ефекту «розщепленого» права власності, коли на один майновий об'єкт одночасно виникає кілька титулів власності з різним обсягом і характером повноважень. Довірчий власник виступає єдиним суб'єктом речового права на майно, яке перебуває в довірчій власності. Установник і третя особа (вигодонабувач) мають лише зобов'язальні права.

ЦК України передбачено дві підстави виникнення права довірчої власності — внаслідок закону і договору управління. Тому за волевиявленням власника довірча власність не може виникати за будь-яких інших підстав, зокрема, з інших договорів, крім договорів управління майном, односторонніх правочинів, рішення суду тощо.

Довірча власність може виникати в силу прямої вказівки закону, зокрема при здійсненні окремих угод з номінального придбання об'єктів приватизації, до яких необхідно віднести: купівлю-продаж об'єктів приватизації під інвестиційні зобов'язання; тимчасове залишення і закріплення у власності держави на певний строк пакета акцій товариств, створених у процесі приватизації; безоплатну передачу акцій у власність емітента з їх наступною персоніфікацією серед працівників; номінальну довірчу власність іншими корпоративними правами (частками, паями); управління майном, яке не увійшло до статутного фонду товариства, створеного на базі державного підприємства.

Підставою припинення довірчої власності може бути досягнення мети, для здійснення якої передавалося майно у довірчу власність. Довірча власність може припинитися за ініціативою установника (фідуціанта) на підставі рішення суду у випадку неналежного виконання довірчим власником умов договору.

Зміст права довірчої власності полягає у передачі установником титулу або майна і титулу власності довірчому власнику для досягнення визначених цілей, обтяженого фідуціарним зобов'язанням передати у подальшому титул і майно визначеним вигодонабувачам після настання певних юридичних фактів на умовах договору. У випадку досягнення цілей управління право довірчої власності припиняється фактичною передачею (лат.: datio) довірчим власником цього майна вигодонабувачу. Відмова чи ухилення довірчого власника від вчинення datio можуть бути подолані зобов'язально-правовим позовом установника або вигодонабувача про виконання зобов'язання в натурі або про відшкодування збитків. Ризик невчинення datio є проявом особливої довіри установника до довірчого власника.

Учасниками відносин довірчої власності виступають: установник (фідуціант), довірчий власник (фідуціарій) і вигодонабувач (бенефіціарій). Установником довірчої власності може бути власник майна або особа, яка набуде права власності у майбутньому з наступною передачею його у довірчу власність. Довірчим власником визнається фізична або юридична особа—суб'єкт підприємницької діяльності, якій передається майно у довірчу власність. Вигодонабувачем виступає фізична або юридична особа, на користь якої передаються вигоди від довірчої власності.

Право довірчої власності може встановлюватися для досягнення різних цілей: забезпечення виконання зобов'язання, досягнення комерційної, благодійної чи іншої мети. У зв'язку з цим за цільовим призначенням виділяють два основних види довірчої власності: з метою забезпечення (забезпечувальна довірча власність); з іншою соціально-корисною метою (номінальна довірча власність).

Право власності з метою забезпечення (фідуціарний заклад) є неакцессор-ним і непосесорним речовим способом забезпечення виконання зобов'язань, зміст якого полягає у передачі кредитору (довірчому власнику) права власності на майно, що знаходиться в експлуатації боржника (довірчого відчужувача, установника), для забезпечення виконання зобов'язань останнього на умовах, передбачених договором та (або) законом.

У довірчого власника виникає право власності на передане в забезпечення майно, яке залишається в експлуатації боржника до виконання останнім свого зобов'язання перед кредитором. У цьому випадку довірчий власник має право продати чи іншим способом провести відчуження об'єкта забезпечувальної власності, якщо забезпечувальне зобов'язання не буде виконане належним чином, або у разі виникнення загрози неможливості погашення забезпечувальної вимоги — за рахунок коштів, виручених від реалізації майна. Об'єкт права власності з метою забезпечення не включається до конкурсної маси боржни-ка-банкрута.

У разі прострочення погашення заборгованості кредитор має право звернути стягнення на об'єкт довірчого (фідуціарного) забезпечення шляхом його відчуження третім особам і задоволення своїх вимог за рахунок коштів, отриманих від реалізації такого майна.

З моменту прийняття кредитором відмови боржника від погашення заборгованості або неможливості викупу об'єкта забезпечення скасовуються будь-які обтяження права власності кредитора на таке майно з одночасним припиненням боргового зобов'язання боржника перед кредитором.

Неакцесорність забезпечувального права власності передбачає його існування незалежно від забезпечувального зобов'язання і вимагає вчинення фактичної передачі майна для припинення довірчої власності.

Прикладом забезпечувальної довірчої власності може слугувати довірча власність управителя на іпотечні активи. Закон України «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати» (ст. 27) довірчою власністю визнає особливу форму договірних майнових відносин, яка регулює розпорядження платежами за іпотечними активами, переданими установником у володіння, користування і розпорядження управителю, який є довірчим власником іпотечних активів. Право довірчої власності управителя обмежено установником. Іпотечні активи передаються у довірчу власність управителя на підставі договору, укладеного у письмовій формі між установником та управителем. Цей договір засвідчує право довірчої власності на такі іпотечні активи та встановлює обмеження цього права власності.

Номінальне право власності є різновидом довірчої власності, набутим номінальним власником від установника або придбаним за його розпорядженням з умовою його здійснення для досягнення певних цілей (комерційних, благодійних тощо) і передачі особам, визначеним установником на умовах договору та (або) закону. Право номінальної довірчої власності, зокрема, виникає на активи фондів банківського управління залученими коштами фізичних і юридичних осіб з метою фінансування масового будівництва житла та управління цими коштами. Відповідно до ст. 3 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» залежно від мети може бути створений фонд фінансування будівництва (ФФБ) або фонд операцій з нерухомістю (ФОН). Метою створення ФФБ є отримання довірителями ФФБ житла у власність. Метою створення ФОН є отримання доходу власниками сертифікатів цього ФОН.

Фонд операцій з нерухомістю (ФОН) є належною управителю на праві довірчої власності сукупністю коштів, отриманих управителем ФОН в управління, а також нерухомості і іншого майна, майнових прав та доходів, отриманих від управління цими коштами. Фонд фінансування будівництва є належною управителю на праві довірчої власності сукупністю коштів, переданих управителю ФФБ в управління, що використані чи будуть використані управителем у майбутньому на умовах Правил фонду про участь у ФФБ.

Правова природа довірчої власності полягає у наданні довірчому власнику речового права, обмеженого цільовим характером його здійснення в інтересах визначених осіб. Цільовий характер означає обумовленість метою, для якої передається майно у довірчу власність.

Довірчий власник набуває юридично повне право власності, з одночасною втратою цього правового титулу установником (фідуціантом), який передає належне йому на праві власності майно для досягнення конкретно встановлених цілей в інтересах визначених осіб. Замість втраченого права власності установник (фідуціант) може набувати виключні права контролю, надання згоди на розпорядження та (або) відчуження майна до закінчення відносин довірчої власності.

Установник також володіє реальним правом вимоги зворотного повернення титулу власності від довірчого власника або від третіх осіб, що незаконно заволоділи цим майном, з момента виникнення обставин, настання яких припиняє право довірчої власності. Наприклад, підставою для настання зобов'язання зворотного повернення довірчої власності може бути факт погашення забезпечуваного боргу, завершення будівництва і введення в експлуатацію багатоквартирного будинку, досягнення повноліття або повернення вигодонабувача з тривалого відрядження, настання або досягнення будь-якої іншої мети, визначеної договором або законом.

Довірчий власник здійснює право власності на об'єкт довірчої власності лише для належного виконання забезпечувальної вимоги (у вигляді непогашеного зобов'язання) або досягнення іншої визначеної мети, яка обтяжує право довірчої власності. Довірчий власник має право здійснити відчуження довірчої власності, передати її в заставу або накласти інші речові обтяження тільки для досягнення за її допомогою визначеної установником мети. Цільовим характером довірчої власності пояснюється існування обмежень стосовно стягнення на довірчу власність і непоширення на окремі майнові об'єкти. У випадку банкрутства установника або управителя довірча власність не включається до ліквідаційної (конкурсної) маси. Правила про довірчу власність звичайно не поширюються на відносини застави товару, що знаходиться в обігу і в переробці.

4. Чинний ЦК відносить договір управління майном до договорів про надання послуг (глава 63). У даному випадку зроблено акцент на тих видах послуг, які установник одержує від управителя у вигляді вчинення юридичних та фактичних дій з управління майном. Водночас за договором управління до управителя переходить право довірчої власності чи право на чужу річ, близьке до речового, обтяжене зобов'язальними відносинами з надання послуг і передачі майна в чужому інтересі, що наближає цей договір до договорів про встановлення нових абсолютних прав на речі та інше майно (договори оренди, застави, встановлення сервітуту, поділу спільного майна, фрахтування, концесії). З огляду на викладене, слід звернути увагу на доцільність його розміщення у структурі ЦК відразу за договором довічного утримання (глава 57) і перед договором майнового найму (глава 58).

Договір управління майном є самостійним договірним способом (типом) цільового здійснення права власності в чужому інтересі, якому притаманні підвищена довіра та особливе ставлення його учасників. Він відноситься до змішаних правових інститутів, що сформувався на стику речових і зобов'язальних прав, а тому одночасно володіє ознаками, характерними для різних груп прав. Мається на увазі, що відносини між управителем і його контрагентом-установником управління носять відносний характер. Проте, завдяки тому, що управитель здійснює щодо переданого майна делеговані його власником повноваження, відповідне правовідношення набуває риси абсолютного.

Стаття 1030. Предмет договору управління майном

1. Предметом договору управління майном можуть бути підприємство як єдиний майновий комплекс, нерухома річ, цінні папери, майнові права та інше майно.

2. Не можуть бути предметом договору управління майном грошові кошти, крім випадків, коли право здійснювати управління грошовими коштами прямо встановлено законом.

3. Майно, передане в управління, має бути відокремлене від іншого майна установника управління та від майна управителя.

Майно, передане в управління, має обліковуватися в управителя на окремому балансі, і щодо нього ведеться окремий облік.

Розрахунки, пов'язані з управлінням майном, здійснюються на окремому банківському рахунку

4. Майно, набуте управителем у результаті управління майном, включається до складу отриманого в управління майна.

1. Стаття 1030 ЦК містить правила щодо предмета договору управління майном. Згідно з ч. 1 коментованої статті ЦК предметом договору управління майном може бути практично будь-яке майно та майнові права, оскільки законодавець не наводить виключного переліку об'єктів управління.

У зв'язку з відкритим характером цінностей, здатних виступати предметом договору управління майном, поряд з речами та іншим майном об'єктами управління можуть бути й інші об'єкти цивільних прав. Законодавець застосовує термін «інше майно» в широкому розумінні. Під іншим майном, що виступає об'єктом управління, необхідно розуміти не лише матеріальні предмети навколишнього світу. В управління можна передавати й нематеріальні блага. Зокрема, законодавець вказує на можливість управління майновими правами та іншим майном, специфічним різновидом яких є результати творчої діяльності.

Враховуючи відкритий перелік об'єктів в управління можуть передаватися документи, що не є цінними паперами та засвідчують право на управління та одержання відповідної частки прибутку юридичної особи у вигляді паїв та часток у статутному фонді (капіталі) підприємницьких товариств.

2. Зрозуміло, що не всі суб'єктивні цивільні права можуть передаватися в управління. Згідно із ч. 2 ст. 1030 ЦК не можуть бути предметом договору управління майном грошові кошти, крім випадків, коли право здійснювати управління грошовими коштами прямо встановлено законом.

«Грошове управління» відрізняється від управління індивідуально визначеними речами, про яке говориться у ЦК, і не повністю підпадає під його дію, що обумовлено особливостями правової природи грошей. Останні виступають особливим об'єктом управління. Більша частина грошових коштів існує в безготівковій формі. У банку гроші «перетворюються» у банківський рахунок або вклад, а по закінченні усіх необхідних операцій з ними клієнт отримує зовсім інші купюри на необхідну суму. При внесенні на рахунок готівки гроші поступають у власність банку або іншої кредитної організації і знеособлюються. Тобто, грошові кошти у безготівковій формі являють собою зобов'язальне право вимоги, яке може бути об'єктом майнового обороту і навіть включається до складу майна, втілюючи певну товарну (економічну) цінність.

Сучасний грошовий оборот створив механізми відокремленого розміщення грошових коштів на окремому рахунку, балансі та (або) місці (приміщенні тощо), що робить припустимим в окремих випадках говорити про довірче управління грошовими коштами. Індивідуалізація безготівкових грошей відбувається у випадку їх перерахування та зберігання на окремому грошовому рахунку. Такий рахунок повинен відкриватися для ведення операцій тільки з безготівковими коштами конкретного довірителя, не допускаючи одночасного використання цього рахунку для грошових операцій з коштами інших довірителів. У деяких випадках економічно вигідно об'єднувати на одному рахунку кошти різних довірителів. Зокрема, з метою інвестування вигідно об'єднувати грошові кошти різних власників і створювати таким чином взаємні (колективні) фонди грошових коштів, які підлягають вкладенню у визначені майнові об'єкти інвестування.

При спільному (колективному) інвестуванні відбувається змішування грошових коштів різних довірителів. Враховуючи неможливість фізичного відокремлення коштів кожного довірителя при колективному інвестуванні, практика довірчих відносин виробила своєрідний спосіб індивідуалізації грошових коштів різних довірителів, акумульованих на грошовому рахунку спільного (колективного) інвестування. Його сутність полягає у видачі довірителем цінних паперів колективного інвестування в підтвердження їх права вимоги коштів, пропорційно частці у колективному грошовому фонді.

У законодавстві багатьох країн такий спосіб відокремлення грошових коштів отримав назву «кошти інвестування». Незважаючи на змішування коштів різних довірителів і неможливість їх фізичної індивідуалізації, нормативно допускається передача коштів інвестування в довірче управління, оскільки вони передаються виключно довіреній особі для наступного вкладення в індивідуально визначене майно (цінні папери, нерухомість тощо).

3. Сучасне законодавство дозволяє управління грошима лише спеціалізованим фінансовим установам (комерційним банкам та інвестиційним фондам). Оскільки управителями грошовими коштами можуть бути тільки спеціалізовані організації, мова йде про управління безготівковими грошима, або різновид майнових прав, які являють собою зобов'язальне право вимоги, що може бути об'єктом майнового обороту і навіть включається до складу майна, втілюючи в себе певну товарну (економічну) цінність. За договором управління грошовими коштами установник (клієнт комерційного банку чи іншої фінансової організації) передає йому визначену суму грошей з тим, щоб останній на свій розсуд вчинив з нею різні дії, направлені на збільшення їх вартості. Такими діями можуть бути: купівля цінних паперів, валюти (з наступним розміщенням її на вкладах), придбання валютних цінностей і їх зберігання, розміщення грошових коштів в різного роду фінансових активах.

Управитель повинен повідомити третіх осіб про свій статус. Кошти, передані йому в управління, мають бути відокремлені на окремому рахунку. Договір може передбачати обов'язок управителя передавати частину доходів від використання грошових коштів установнику або визначеному ним вигодонабувачеві. За відсутності такої умови в договорі обов'язок управителя полягає у постійному управлінні всією сумою з метою її збільшення і повернення установнику по закінченні строку договору.

4. Наведене у ч. 3 ст. 1030 ЦК правило про відокремлення майна, переданого в управління, досягається двома способами — технічним та юридичним відокремленням.

Технічне відокремлення майна, що знаходиться в управлінні, здійснюється шляхом його відображення на окремому балансі, і щодо нього ведеться самостійний облік. Для розрахунків за діяльністю, пов'язаною з управлінням, управителеві відкривається окремий банківський рахунок.

Юридичне відокремлення майна досягається в силу правила ст. 1040 ЦК, згідно з яким допускається обмежений порядок звернення стягнення на майно, передане в управління, за вимогою кредитора установника управління.

5. Частиною 4 коментованої статті передбачено правило, згідно з яким майно і майнові права, набуті управителем у результаті вчинення дій щодо управління, включаються до складу майна, отриманого в управління, а обов'язки, що виникли в результаті таких дій, виконуються за рахунок цього майна. Таким чином, будь-який приріст та збитки відносяться до результатів діяльності з управління, зменшують, збільшують або змінюють склад майна, яке знаходиться в управлінні. Оскільки власником такого майна залишається установник управління, то плоди, продукція і доходи від використання майна також поступають у його власність. Тобто, окрім переданого в управління майна, управитель зобов'язаний повернути установнику плоди, продукцію і доходи, якщо вони не були передані, виплачені або іншим чином відчужені у процесі управління, в тому числі у вигляді доходів, адресованих вигодонабувачеві.

Стаття 1031. Форма договору управління майном

1. Договір управління майном укладається в письмовій формі.

2. Договір управління нерухомим майном підлягає нотаріальному посвідченню і державній реєстрації.

1. Важливе значення мають положення ЦК про форму договору управління майном. Правила щодо форми договору управління майном регулюються ст.1031 ЦК, згідно з ч. 1 якої договір управління майном має укладатися у простій письмовій формі. Недодержання цієї вимоги не може бути підставою для визнання його недійсним, але позбавляє його учасників права підтверджувати факт, наприклад, управління рухомим майном. У разі виникнення спору підтвердженням укладення такого договору можуть бути письмові та інші докази (листування тощо, показання свідків).

2. Частина 2 ст. 1031 ЦК передбачає особливості форми договору управління нерухомим майном, що в цілому притаманне для угод з обігу нерухомого майна. Договір управління нерухомим майном підлягає нотаріальному посвідченню і державній реєстрації. У випадку порушення цієї вимоги такий договір визнається недійсним.

Стаття 1032. Установник управління

1. Установником управління є власник майна.

2. Якщо власником майна є фізична особа, місце перебування якої невідоме або її визнано безвісно відсутньою, установником управління є орган опіки та піклування.

3. Якщо власником майна є малолітня особа або фізична особа, яка визнана недієздатною, установником управління може бути опікун або орган опіки та піклування.

4. Якщо власником майна є неповнолітня особа, установником управління є ця особа за дозволом батьків (усиновлювачів) або піклувальника.

5. Якщо власником майна є особа, цивільна дієздатність якої обмежена, установником управління є її піклувальник.

6. У разі переходу права власності на майно, що є предметом договору управління, від установника управління до іншої особи договір управління не припиняється, крім випадків, коли право власності на майно переходить внаслідок звернення на нього стягнення.

1. Правовий статус установника управління регулюється ст. 1032 ЦК України. Коментована стаття визначає перелік осіб, які можуть виступати установниками управління майном. Так, відповідно до неї установником управління може бути власник майна, яке знаходиться в управлінні, а у випадках, прямо передбачених законом, — особа, яка не є власником (орган опіки та піклування, опікун, піклувальник, нотаріус тощо), коли необхідність управління наявна, а воля власника з причин, від нього незалежних, відсутня. Не може бути установником управління особа, якій належить майно на іншому правовому титулі, ніж право власності, якщо інше не передбачено в силу прямої вказівки закону. Право власності у особи виникає на підставах, визначених законом. Право власності на нерухоме майно має підтверджуватися відповідними документами згідно з переліком, визначеним законодавством.

Установником управління можуть виступати і невласники — суб'єкти зобов'язальних та виключних прав, що близькі за обсягом до прав власника, але належать вкладникам кредитних організацій і уповноваженим по «бездокументарним цінним паперам» особам, авторам і патентоволодільцям. Результат творчої діяльності, грошова сума та цінні папери у бездокументарній формі, що знаходяться на банківському рахунку чи на рахунку у зберігача, являють собою виключне або зобов'язальне право вимоги, а не річ. Установник управління в цьому випадку виступає не як власник, а як володілець виключного або зобов'язального права. Однак це не впливає на обсяг його прав як установника управління, які у даному випадку близькі за обсягом до прав власника.

2. За змістом ч. 2 ст. 1032 ЦК не може виступати установником управління фізична особа, місце перебування якої невідоме або яку визнано безвісно відсутньою. У цьому випадку установником управління буде орган опіки та піклування, оскільки відсутня самостійна воля власника з причин, від нього незалежних, і наявна необхідність управління майном.

Відповідно до ст. 56 ЦК на органи опіки та піклування покладено здійснення опіки та піклування. їх права та обов'язки щодо забезпечення прав та інтересів фізичних осіб, які потребують опіки та піклування, встановлюються законом та іншими нормативно-правовими актами. Згідно з Правилами опіки та піклування (пункти 1.3, 1.4, 1.6) органами, які приймають рішення щодо опіки і піклування, є районні, районні в містах Києві та Севастополі державні адміністрації, виконавчі комітети міських, районних у містах, сільських, селищних рад. Безпосереднє ведення справ щодо опіки і піклування покладається у межах їх компетенції на відповідні відділи й управління місцевої державної адміністрації районів, районів міст Києва і Севастополя, виконавчих комітетів міських чи районних у містах рад. У селищах і селах справами опіки і піклування безпосередньо відають виконавчі комітети сільських і селищних рад. Для допомоги у роботі при органах опіки та піклування створюються опікунські ради, що мають дорадчі функції і до складу яких входять депутати, представники місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування і громадськості. Обов'язки секретаря опікунської ради виконує штатний інспектор опікунської ради.

За змістом ч. 1 ст. 43 і ч. 2 ст. 44 ЦК фізична особа може бути визнана такою, місце перебування якої невідоме, якщо протягом тривалого часу (він визначається у конкретному випадку з урахуванням необхідності належного виконання цивільних обов'язків та управління майном), але не більше одного року, в місці її постійного проживання немає відомостей про місце її перебування.

Відповідно до ч. 2 ст. 44 ЦК за заявою заінтересованої особи або органу опіки та піклування над майном фізичної особи, місце перебування якої невідоме, опіка може бути встановлена нотаріусом до ухвалення судом рішення про визнання її безвісно відсутньою.

Опіка над майном такої особи припиняється у разі скасування рішення нотаріуса про встановлення опіки, а також у разі появи фізичної особи, місце перебування якої було невідоме.

За змістом ч. 2 ст. 1032 ЦК установником управління є орган опіки та піклування, якщо власником майна є фізична особа, яку визнано безвісно відсутньою.

Порядок визнання фізичної особи безвісно відсутньою встановлюється Цивільним процесуальним кодексом України. На підставі рішення суду про визнання фізичної особи безвісно відсутньою нотаріус за останнім місцем її проживання описує належне їй майно та встановлює над ним опіку.

У разі необхідності професійного управління майном, над яким встановлено опіку, орган опіки та піклування може діяти як установник управління і укласти договір управління майном з опікуном чи іншою особою, які будуть виступати управителем відповідно до положень ст. 1033 ЦК.

3. Відповідно до ч. 3 ст. 1032 ЦК установником управління може бути опікун або орган опіки та піклування, якщо власником майна є малолітня особа або фізична особа, яка визнана недієздатною. Зазвичай опікун з дозволу органу опіки та піклування може виступати установником управління майном, власником якого є малолітня особа або особа, яка визнана недієздатною.

Частина 4 ст. 72 ЦК передбачає, що, якщо підопічний є власником нерухомого майна або майна, яке потребує постійного управління, опікун може з дозволу органу опіки та піклування управляти цим майном або передати його за договором в управління іншій особі.

Орган опіки та піклування може виступати установником управління майном у разі здійснення опіки відповідним органом опіки та піклування до встановлення опіки або піклування і призначення опікуна над фізичною особою (ст. 65 ЦК).

Малолітня особа (тобто, фізична особа, яка не досягла 14 років) не може виступати установником, оскільки в силу ст. 31 ЦК така особа не має права самостійно здійснювати переважну більшість правочинів, за винятком дрібних побутових та пов'язаних із здійсненням особистих немайнових прав на результати інтелектуальної, творчої діяльності, що охороняються законом.

Не може бути установником управління фізична особа, яка визнана недієздатною. Фізична особа визнається недієздатною, якщо вона внаслідок хронічного, стійкого психічного розладу нездатна усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними. Фізична особа визнається недієздатною з моменту набрання законної сили рішенням суду про це. Договір управління майном може бути визнаний недійсним залежно від часу виникнення недієздатності фізичної особи — установника такого управління. Якщо від часу виникнення недієздатності залежить визнання недійсності договору управління майном, суд з урахуванням висновку судово-психіатричної експертизи та інших доказів психічного стану особи може визначити у своєму рішенні день, з якого така особа визнається недієздатною. У разі визнання установника управління — фізичної особи недієздатною після укладення договору управління майном, здійснення повноважень і виконання обов'язків установника від імені недієздатної особи та в її інтересах покладається на її опікуна або орган опіки та піклування.

4. Як зазначено у ч. 4 ст. 1032 ЦК, якщо власником майна є неповнолітня особа, установником управління є ця особа за дозволом батьків (усиновлювачів) або піклувальника.

Неповнолітня фізична особа (тобто особа у віці від 14 до 18 років) має неповну цивільну дієздатність і має право самостійно вчиняти правочини, прямо передбачені ч. 1 ст. 32 ЦК, до яких договір управління не входить. Тому неповнолітня особа вчиняє договір управління майном та інші правочини за згодою батьків (усиновлювачів) або піклувальників.

На вчинення неповнолітньою особою договору управління транспортними засобами або нерухомим майном повинна бути письмова нотаріально посвідчена згода батьків (усиновлювачів) або піклувальника.

Згода на вчинення неповнолітньою особою договору управління майном має бути одержана від будь-кого з батьків (усиновлювачів). У разі заперечення того з батьків (усиновлювачів), з яким проживає неповнолітня особа, договір може бути здійснений з дозволу органу опіки та піклування.

На випадки переходу до неповнолітньої особи права власності на майно, що знаходиться в управлінні, в тому числі в порядку спадкування або на підставі договору дарування, поширюються положення ч. 4 ст. 32 ЦК про отримання згоди на вчинення неповнолітньою особою правочину.

Відповідно до ч. 2 ст. 33 ЦК неповнолітня особа - установник управління майном особисто несе відповідальність за порушення договору управління, укладеного за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальника. Якщо у неповнолітньої особи недостатньо майна для відшкодування збитків, додаткову відповідальність несуть її батьки (усиновлювачі) або піклувальник.

5. Згідно із ч. 5 ст. 1032 ЦК, якщо власником майна є особа, цивільна дієздатність якої обмежена, установником управління є її піклувальник. Обмеження цивільної дієздатності фізичної особи допускається в судовому порядку, якщо вона страж дає на психічний розлад, який істотно впливає на її здатність усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними, або, якщо фізична особа зловживає спиртними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами тощо і тим самим ставить себе чи свою сім'ю, а також інших осіб, яких вона за законом зобов'язана утримувати, у скрутне матеріальне становище. Цивільна дієздатність фізичної особи є обмеженою з моменту набрання законної сили рішенням суду про це.

Наведене у ч. 5 ст. 1032 ЦК правило не повною мірою відповідає загальним положенням ЦК про правові наслідки обмеження цивільної дієздатності фізичної особи, оскільки згідно із ч. 3 ст. 37 ЦК правочини щодо розпорядження майном та інші правочини, що виходять за межі дрібних побутових, вчиняються особою, цивільна дієздатність якої обмежена, за згодою піклувальника. У даному випадку повинні застосовуватися положення ч. 5 ст. 1032 ЦК, які є спеціальною нормою і мають перевагу над нормами Загальної частини ЦК.

6. Відповідно до ч. 6 ст. 1032 ЦК, у разі переходу права власності на майно, що є предметом договору управління, від установника управління до іншої особи, договір управління не припиняється, крім випадків, коли право власності на майно переходить внаслідок звернення на нього стягнення.

Коментована норма закріпила притаманне договору управління майном, як і будь-яким речовим договорам у цілому, правило слідування. Воно полягає в тому, що право управителя слідує за річчю у чиїх би руках вона не знаходилася. Тому при відчуженні майна, що перебуває в управлінні, вступає в силу правило зберігання права управління при переході права на майно, передане в управління, іншій особі.

Право управителя, як і будь-яке речове право на чужу річ, слідує за річчю, обтяжуючи річ і значно обмежуючи повноваження володіння нею. Правило слідування у договорі управління не застосовується, а тому він припиняється у випадку, коли право власності на майно, що перебуває в управлінні, переходить до набувача внаслідок звернення на нього стягнення. Право власності на майно переходить у результаті звернення на нього стягнення за зобов'язаннями власника у випадку придбання майна у порядку, встановленому для виконання судових рішень (з публічних торгів, аукціону тощо, проведених на виконання судового рішення).

7. Окрема норма ЦК — ст. 54 присвячена регулюванню відносин з управління майном, що використовується у підприємницькій діяльності, органом опіки та піклування. Згідно із ч. 1 наведеної статті, якщо фізична особа-підприємець визнана безвісно відсутньою, недієздатною чи її цивільна дієздатність обмежена або якщо власником майна, яке використовується у підприємницькій діяльності, стала неповнолітня чи малолітня особа, орган опіки та піклування може призначити управителя цього майна.

За змістом ч. 1 ст. 54 ЦК у випадку призначення управителя цього майна орган опіки та піклування виступає установником управління. Відповідно до ч. 3 ст. 54 ЦК у договорі про управління майном встановлюються права та обов'язки управителя. Безумовно, у цьому договорі необхідно враховувати особливості прав і обов'язків опікуна та піклувальника, передбачених Правилами про опіку та піклування. Зокрема, орган опіки та піклування здійснює контроль за діяльністю управителя майном.

Крім того, обсяг прав управителя майном підопічного не може бути ширшим обсягу прав опікунів і піклувальників, а відтак, на дії управителя повинні поширюватися правила, встановлені статтями 68,70—72 ЦК. Управитель буде розпоряджатися майном, переданим в управління, а опікун чи піклувальник зберігає свої обов'язки щодо іншого майна. Згідно із ч. 4 ст. 54 ЦК договір про управління майном припиняється, якщо відпали обставини, на підставі яких він був укладений. У зв'язку з цим управління майном припиняється у випадку припинення опіки і піклування, а також за підставами, передбаченими законом для припинення договору управління майном.

Стаття 1033. Управитель

1. Управителем може бути суб'єкт підприємницької діяльності,

2. Управителем не може бути орган державної влади, орган влади Автономної Республіки Крим або орган місцевого самоврядування, якщо інше не встановлено законом.

3. Вигодонабувач не може бути управителем.

4. Управитель діє без довіреності.

5. Управитель, якщо це визначено договором про управління майном, є довірчим власником цього майна, яким він володіє, користується і розпоряджається відповідно до закону та договору управління майном. Договір про управління майном не тягне за собою переходу права власності до управителя на майно, передане в управління.

1. Правовий статус управителя регулюється ст. 1033 ЦК, яка базується на правовій презумпції, згідно з якою управління майном передбачає передачу довіреного майна професіоналу. Управителем може бути і фізична, і юридична особа, що є суб'єктом підприємницької діяльності. Управління майном здійснюють фінансові-кредитні установи, емітенти цінних паперів щодо своїх власних паперів, підприємницькі організації — професійні учасники ринку цінних паперів, індивідуальні підприємці тощо.

2. Зазвичай не можуть бути управителями органи державної влади та місцевого самоврядування, які здійснюють публічно-правові функції і не виступають суб'єктами підприємницької діяльності.

3. Закріплене ч. 3 ст. 1033 ЦК обмеження щодо вигодонабувача виступати управителем обумовлене виконанням зобов'язань з управління виключно в чужому інтересі, за винятком отримання плати, визначеної умовами договору.

4. Із змісту ч. 4 коментованої статті можна зробити висновок про те, що управитель здійснює від свого імені права на будь-яке майно, яке перебуває в його довірчій власності або в управлінні. Зокрема, від управителя не вимагається довіреність для участі у загальних зборах емітента акцій, які перебувають в його управлінні.

5. Для визнання управителя довірчим власником необхідно, щоб це було прямо визначено у договорі управління майном. Управитель як довірчий власник цього майна, володіє, користується і розпоряджається ним відповідно до закону та договору управління майном.

Стаття 1034. Особа, яка набуває вигоди від майна, що передане в управління

1. Вигоди від майна, що передане в управління, належать установникові управління.

2. Установник управління може вказати в договорі особу, яка має право набувати вигоди від майна, переданого в управління (вигодонабувача).

1. Правовий статус вигодонабувача визначається ст. 1034 ЦК України. У ч. 1 коментованої статті закріплено диспозитивне правило про належність установникові управління вигод від майна, що передане в управління. Необхідність зазначеної статті викликана особливістю договору управління майном, яка полягає в передачі вигод від управління таким майном, визначеним договором особам — установнику або третій особі (вигодонабувачу).

2. Правове становище вигодонабувача повністю визначається загальними нормами ЦК про договір на користь третьої особи (ст. 636 ЦК). Вигодонабувач отримує усі або частину доходів, цінностей, інших вигод від управління. До нього переходить право вимагати виконання договору. Якщо об'єкт управління виявиться в руках третіх осіб, вигодонабувач має право вимагати його повернення, а також усунення інших порушень своїх прав, що випливають з договору, у тому числі в судовому порядку. Вигодонабувачами виступають вказані установником управління особи: фізичні і юридичні особи, держава, територіальні громади. Не виключається можливість виступу своєрідними вигодонабувачами неправоздатних істот (тварин, звірів тощо) шляхом призначення формальними (номіняльними) вигодонабувачами осіб — власників цих істот, з умовою використання вигод виключно в інтересах останніх. Вигодонабувачами можуть бути як окремі особи, так і необмежене коло осіб. Останнє характерне для заснування управління в благодійних цілях, зокрема, для фінансування закладів науки, культури, охорони здоров'я.

Особливість правового статусу вигодонабувача полягає у тому, що він не приймає участі в договорі, але з моменту його укладення набуває права на самостійний інтерес від використання майна, переданого в управління.

Вигодонабувач здійснює своє право за правилами договору на користь третьої особи. Відповідно до ч. 2 ст. 1034 ЦК установник управління може вказати в договорі особу, яка має право набувати вигоди від майна, переданого в управління (вигодонабувача). Договір, у якому установник зазначив особу, яка має право здобувати вигоди від майна, переданого в управління (вигодонабувач), визнається договором на користь третьої особи. Вигодонабувач має лише права і не несе обов'язків. Право третьої особи в цьому договорі носить характер вимоги, право претензії, за якою може слідувати позов. За допомогою позову вигодонабувач має можливість вимагати, а управитель зобов'язаний задовольнити цю вимогу, надавши йому все отримане від управління цим майном.

3. Згідно із ч. 2 ст. 636 ЦК виконання договору на користь третьої особи може вимагати як особа, що уклала договір, так і третя особа, на користь якої передбачено виконання, якщо інше не встановлено договором або законом, іншими правовими актами і не випливає із суті договору.

Вигодонабувач отримує можливість зберегти і скористатися створеним суб'єктивним правом лише після того, як виявить свій намір управителю. Наприклад, вигодонабувач подає заяву зразу після укладення договору про готовність прийняти виконання або звертається після закінчення певного строку за виплатою доходів від управління. Після заяви вигодонабувача договірна свобода установника управління і довірчого управителя певною мірою обмежується. З моменту вираження третьою особою наміру скористатися своїм правом, сторони, якщо інше не передбачено законом, іншим правовим актом або договором, не можуть розірвати або змінити укладений договір без згоди третьої особи.

У разі, якщо третя особа (вигодонабувач) відмовилася від права, наданого їй за договором, то особа, що уклала договір (установник), може скористатися цим правом, якщо це не суперечить суті договору. Правом третьої особи не може скористатися управитель, оскільки вигодонабувачем не може бути управитель (ч. 3 ст. 1033 ЦК).

4. Право про недопущення змін або розірвання договору, укладеного на користь третьої особи після вступу останнього у відносини, пояснюється не лише захистом суб'єктивного права вигодонабувача, але й турботою про інтереси його кредиторів. Вигодонабувач, який дізнався про своє право і виявив згоду прийняти виконання, в подальшій діяльності виходить із свого нового майнового стану і розраховує на те майно, яке вже принесло і ще принесе йому доходи. За відсутності зміни майнового стану ця особа, вірогідно, не стала б пов'язувати себе певним зобов'язанням. Тому заради збереження стабільності майнового стану вигодонабувача, а з ним і його потенційних кредиторів, сторонам, що породили зобов'язання на користь третьої особи, якщо інше не передбачено, заборонено змінювати або розривати договірні відносини без його згоди, що обумовлено встановленим ЦК обмеженням щодо одночасного виконання обов'язків і прав кількох учасників договору управління. Зокрема, відповідно до ч. 3 ст. 1033 ЦК вигодонабувач не може бути управителем. Наведене правило пояснюється тим, що управитель зобов'язаний діяти виключно в інтересах вигодонабувача і не має права використовувати довірене майно у своїх власних інтересах, за винятком прямо передбаченої договором плати за виконання обов'язків з управління майном.

Стаття 1035. Істотні умови договору управління майном

1. Істотними умовами договору управління майном є:

1) перелік майна, що передається в управління;

2) розмір і форма плати за управління майном.

У коментованій ст. 1035 ЦК України перелічені ті умови договору управління, без погодження яких він вважається неукладеним. Такі умови називають істотними. Вони безпосередньо вказані у законі. До істотних відносяться також умови, згода з якими повинна бути досягнута за заявою однієї із сторін (обумовлювані умови). Таким чином, при укладенні конкретного договору управління майном сторони повинні погодити усі умови, перелічені у ст. 1035 ЦК, а також ті, на яких під загрозою відмови від договору наполягає одна із сторін. Визнання договору неукладеним тягне за собою наслідки недійсності правочину.

Стаття 1036. Строк договору управління майном

1. Строк управління майном встановлюється у договорі управління майном.

Якщо сторони не визначили строку договору управління майном, він вважається укладеним на п'ять років.

2. У разі відсутності заяви однієї із сторін про припинення або зміну договору управління майном після закінчення його строку договір вважається продовженим на такий самий строк і на тих самих умовах.

1. Договір управління майном вважається строковим договором в силу прямої вказівки закону. У визначенні поняття договору управління майном законодавець вказує на його строковий характер, за яким одна сторона (установник управління) передає іншій стороні (довірчому управителеві) на певний строк майно у довірче управління (ст. 1029 ЦК). Відповідно до ч. 1 ст. 1036 ЦК, якщо сторони не визначили строку договору управління майном, він вважається укладеним на п'ять років. Враховуючи, що умова про строк договору не відноситься до істотних умов договору управління майном (ст. 1035 ЦК), договори управління з невизначеним строком вважаються укладеними на строк п'ять років у силу прямої вказівки закону (ч. 1 ст. 1036 ЦК), а тому не визнаються такими, що неукладені.

2. За змістом ч. 2 ст. 1036 ЦК у разі відсутності заяви однієї із сторін про припинення або зміну договору управління майном після закінчення його строку, договір вважається продовженим на такий самий строк і на тих самих умовах.

Для припинення договору управління майном у зв'язку із закінченням його строку заінтересована сторона повинна направити до дати закінчення договору письмову заяву другій стороні і отримати від неї відповідне підтвердження про ознайомлення з нею. Для припинення договору управління, укладеного в нотаріальній формі, заява про його припинення або зміну повинна бути нотаріально посвідчена.

Стаття 1037. Права та обов'язки управителя

1. Управитель управляє майном відповідно до умов договору. Управитель може відчужувати майно, передане в управління, укладати щодо нього договір застави лише за згодою установника управління.

2. Управитель має право вимагати усунення будь-яких порушень його прав на майно, передане в управління, відповідно до статті 396 цього Кодексу.

1. Управитель здійснює повноваження володіння, користування та розпорядження майном без переходу до нього права власності на майно, яке знаходиться в управлінні. Подібним чином здійснюються права та обов'язки управителем у разі переходу до нього майна на праві довірчої власності. Управитель наділяється широкими повноваженнями, але реалізує їх не у своїх інтересах, а в інтересах власника майна або вигодонабувача. Згідно із ч. 2 ст. 1038 ЦК України управитель здійснює управління майном шляхом вчинення юридичних і фактичних дій. Під ними необхідно розуміти дії, направлені на зберігання, примноження вартості майна шляхом інвестування або здійснення права власності іншим способом з урахуванням особливостей об'єкта і цілей управління, визначених договором.

У встановлених законом і договором межах управитель самостійно визначає характер і види тих юридичних і фактичних дій, які необхідно вчинити для досягнення мети управління. Установник управління не вправі втручатися у діяльність з управління майном і не може давати управителю обов'язкові вказівки у випадках, не передбачених договором.

Законом або договором можуть бути встановлені обмеження щодо вчинення управителем окремих дій з управління майном. Згідно із ч.1 ст. 1037 ЦК управитель може відчужувати майно, передане в управління, укладати щодо нього договір застави лише за згодою установника управління. Якщо він порушить це правило, то укладені ним угоди з відчуження майна будуть недійсними. Інших обмежень прав управителя ЦК не містить.

Залежно від цілей виділяють два види управління: звичайне («охоронне») управління і повне управління («підприємницького» характеру). У першому випадку вигодонабувач заінтересований у схоронності майна і підтриманні його в належному працездатному стані. Повне управління передбачає отримання визначених договором доходів від дбайливого і професійного використання майна. У процесі своєї діяльності управитель зобов'язаний досягнути зазначених результатів, які залежать від вчинюваних ним юридичних та фактичних дій. Тому у випадку відсутності в договорі управління обмежень щодо здійснення повноважень або невизначеності їх переліку управитель має право вчиняти будь-які угоди щодо майна, що знаходиться в управлінні, з урахуванням особливостей об'єкта, мети управління та обмежень, встановлених ч. 1 ст. 1037 ЦК.

2. На управителя покладено ряд обов'язків, які він має виконувати. Головний з них полягає у ставленні до довіреного йому майна. У країнах англосаксонського права наведений обов'язок управителя закріплено у вигляді «правила розсудливої людини» (prudent man rule), виробленого світовою практикою шляхом узагальнення досвіду і судової практики управління довірчою власністю. Зміст цього правила зводиться до вимоги «управляти так, як може управляти розсудлива людина в даних історичних і об'єктивних ринкових умовах власним капіталом у своїх інтересах». Загальновизнаним елементом цього правила є фідуціарне зобов'язання турботи або піклування (the duty of care) та вірності (the duty of loyality). Для визначення того, чи діє управитель з належною турботою (піклуванням) та вірністю, використовується вироблене практикою розуміння такого обов'язку: діяти як передбачлива особа, здійснювати управління майном з тим же ступенем обережності, які при веденні своїх особистих справ.

Управитель зобов'язаний: представляти інтереси установника стосовно його майна у відносинах з третіми особами, включаючи представництво в суді; вести належний облік довірчих операцій в порядку, встановленому законодавством; подавати установнику та вигодонабувачу звіт про результати управління, виплачувати установникові та вигодонабувачеві доходи, передавати інші вигоди від довіреного майна в порядку, розмірах і в строки, визначені законодавством і договором; повідомляти установника про будь-які події, що не залежать від управителя, які можуть негативно вплинути на результати управління або вартість майна, а також пропонувати методи поліпшення ситуації.

У випадках, передбачених договором, управитель зобов'язаний внести заставу з метою забезпечення виконання своїх зобов'язань щодо установника управління або вигодонабувачів. Управитель може виконувати й інші обов'язки, передбачені договором або які покладені на нього законом.

3. Управитель є законним (титульним) володільцем майна, отриманого за договором управління. Тому він має право вимагати від усіх і кожного, включаючи установника та вигодонабувача, усунення будь-яких порушень свого права.

У разі необхідності він вправі використовувати не тільки зобов'язальні, а й речово-правові способи захисту стосовно права власності (глава 29 ЦК «Захист права власності»). Зокрема, він може пред'явити позов про визнання свого права на майно; про витребування майна з чужого незаконного володіння (віндикаційний позов); про усунення будь-яких порушень свого права, хоча ці порушення і не були пов'язані з втратою володіння (негаторний позов).

Стаття 1038. Здійснення управління майном

1. Управитель управляє майном особисто, крім випадків, встановлених статтею 1041 цього Кодексу.

2. Управитель, вчиняючи фактичні та юридичні дії, пов'язані з управлінням майном, зобов'язаний повідомляти осіб, з якими він вчиняє правочини, про те, що він є управителем, а не власником майна.

3. У правочинах щодо майна, переданого в управління, які вчиняються у письмовій формі, вказується про те, що вони вчинені управителем. У разі відсутності такої вказівки управитель зобов'язується перед третіми особами особисто.

1. Частиною 1 ст. 1038 ЦК закріплено загальне правило, згідно з яким управитель здійснює управління майном особисто, крім випадків, встановлених ст. 1041 ЦК (передання права управління майном іншій особі (замісникові), що зумовлено довірчим характером договору управління і пов'язано з особливими вимогами до особистості управителя.

З питанням здійснення управління пов'язане питання делегування управителем окремих повноважень управління третім особам, що викликане необхідністю використання знань і досвіду кваліфікованих фахівців, які спеціалізуються у наданні окремих видів послуг. Наприклад, такий складний механізм, як управління цінними паперами та грошовими коштами вимагає залучення фахівців з різних галузей і, відповідно, наділення їх певними повноваженнями. Зберігач, реєстратор, банк, дилери, брокери та інші не виступають безпосередньо сторонами договору управління, проте у довірчих правовідносинах вони займають окреме місце. Здійснюючи окремі функції управління, вони набувають статусу довірених осіб (фідуціаріїв).

Управитель має право передавати управління майном іншій особі у передбачених законом випадках (див. коментар до ст. 1041 ЦК).

2. Згідно із ч. 2 ст. 1038 ЦК управитель, вчиняючи фактичні та юридичні дії, пов'язані з управлінням майном, зобов'язаний повідомляти осіб, з якими він вчиняє правочини, про те, що він є управителем, а не власником майна. Повідомлення управителя контрагентів про те, що він є управителем, має бути вчинене у формі, в якій вчинено відповідний правочин.

3. За змістом ч. 3 ст. 1038 ЦК управитель зобов'язаний вказати письмово у тексті правочину про свій статус управителя щодо майна, переданого йому в управління. У разі відсутності такої вказівки управитель зобов'язується перед третіми особами особисто та несе відповідальність перед ними тільки належним йому майном. Крім того, це не звільняє його від зобов'язання належного виконання договору управління майном.

Стаття 1039. Передання в управління майна, що є предметом договору застави

1. Майно, що є предметом договору застави, може бути передане в управління.

2. Установник управління зобов'язаний попередити управителя про ге, що майно, яке передається в управління, є предметом договору застави.

Якщо установник управління не попередив управителя і сам управитель не знав і не міг знати про те, що майно, яке передане в управління, є предметом договору застави, управитель має право вимагати розірвання договору та виплати належної йому за договором плати відповідно до строку управління цим майном.

1. Стаття 1039 ЦК регулює особливості передання в управління майна, що є предметом договору застави. Відповідно до ч. 1 коментованої статті майно, що перебуває у заставі, може бути передане в управління. Передача заставленого майна в управління не позбавляє заставодержателя права звернути стягнення на це майно, що обумовлено речовим характером заставного права. Володіючи повноваженням слідування, заставодержатель зберігає своє право на річ і тоді, коли вона переходить до нового власника чи володільця, в тому числі й управителя. У даному випадку майно переходить до нового володільця, оскільки його власником і заставодавцем залишається установник управління. Підстави і порядок звернення стягнення на заставлене майно, у тому числі переданого в управління, передбачені статтями 589—592 ЦК.

2. Значний строк дії договору управління вимагає певні гарантії стабільності правомочностей управителя. Одна з них закріплена в обов'язку установника повідомити управителя про те, що майно обтяжено заставою (ч. 2 ст. 1039 ЦК). У випадку можливого спору тягар доказування того, що управитель знав про заставу майна, покладається на установника управління. Управитель, у свою чергу, зобов'язаний довести, що він не знав і в силу обставин не повинен був знати про заставу. У разі добросовісного незнання управителя про прийняття в управління майна, обтяженого заставою, останній вправі вимагати дострокової виплати належної йому плати за договором відповідно до строку управління цим майном та його розірвання у зв'язку з неможливістю виконувати управління (див. коментар до ч. 6 ст. 1044 ЦК). Реальні збитки, пов'язані з достроковим припиненням договору, повинні бути покладені на установника управління.

Стаття 1040. Звернення стягнення на майно, передане в управління, за вимогою кредитора установника управління

1. Звернення стягнення на майно, передане в управління, за вимогою кредитора установника управління не допускається, крім випадку визнання установника управління банкрутом або звернення стягнення за вимогою заставодержателя на майно, що є предметом договору застави. У разі визнання установника управління банкрутом договір управління цим майном припиняється і воно включається до ліквідаційної маси.

Стаття 1040 ЦК регулює особливості звернення стягнення на майно, передане в управління, за вимогою кредитора установника управління.

Майно, яке перебуває в управлінні, юридично персоніфікується і достатньою мірою захищається від вимог кредиторів установника. Законодавець допускає звернення за боргами установника на майно, передане в управління, у двох випадках: 1) при визнанні установника управління; 2) при зверненні стягнення за вимогою заставодержателя на майно, що є предметом договору застави.

Стаття 1041. Передання права управління майном іншій особі

1. Управитель може доручити іншій особі (замісникові) вчинити від його імені дії, необхідні для управління майном, якщо це передбачено договором управління майном або цього вимагають інтереси установника управління або вигодонабувача у разі неможливості отримати в розумний строк відповідні вказівки установника управління. Управитель відповідає за дії обраного ним замісника, як за свої власні.

1. Стаття 1041 ЦК встановлює правила щодо передання права управління майном іншій особі. Законодавець передбачає три підстави передачі представнику (заміснику) права здійснення окремих дій, пов'язаних з управлінням. Цей перелік вичерпний і розширювальному тлумаченню у конкретних договорах управління не підлягає.

В усіх випадках передання права управління майном іншій особі управитель продовжує нести відповідальність за дії представника (замісника) щодо управління майном як за свої власні.

Стаття 1042. Право управителя на плату

1. Управитель має право на плату, встановлену договором, а також на відшкодування необхідних витрат, зроблених ним у зв'язку з управлінням майном.

2. Управитель майном, якщо це передбачено договором, має право відраховувати належні йому відповідно до частини першої цієї статті грошові суми безпосередньо з доходів від використання майна, переданого в управління.

1. Договір управління майном має відплатний характер. ЦК України не передбачено можливості укладення безоплатного договору управління майном.

Закріплене у ч. 1 ст. 1042 ЦК право управителя законодавець не обмежує встановленням припустимого (максимального чи мінімального) розміру плати і конкретного переліку її форм, залишаючи ці питання на розсуд сторін договору. Вони можуть бути вирішені за взаємною згодою сторін договору. У прямо визначених законом випадках може передбачатися порядок нарахування і виплати винагороди управителю (управління державною власністю, цінними паперами тощо).

Плата може бути встановлена у грошовій чи іншій припустимій формі (майном, роботами, послугами, наданням речі в борг тощо), якщо це не суперечить сутності конкретних відносин та закону.

Плата може бути виражена у відсотках від визначеної бази нарахування (від отриманого доходу, прибутку, виходячи з адміністративних витрат управителя тощо), у твердій (фіксованій) сумі, у вигляді опціона (пільгове придбання частини майна, що знаходиться в управлінні управителя) після припинення договору управління тощо.

Умови про розмір і форму плати управителеві віднесені ст. 1035 ЦК до істотних умов договору. У випадку їх відсутності в тексті договору, такий правочин буде вважатися неукладеним. Норма ч. 1 ст. 1042 ЦК закріплює право управителя на відшкодування лише необхідних витрат, зроблених ним у зв'язку з управлінням майном. Необхідними вважаються витрати, вид та розмір яких прямо визначений у договорі. У разі їх відсутності або нечіткого визначення у договорі, до них слід відносити ті, що зберігають або підвищують вартість майна, яке знаходиться в управлінні.

Необхідними можуть бути витрати, зроблені управителем у зв'язку з управлінням майном. Він має право здійснювати витрати у зв'язку з вчиненням юридичних і фактичних дій щодо майна, яке виступає предметом договору управління, якщо це прямо випливає з необхідності досягнення цілей управління і не порушує прямо визначені договором умови. Зокрема, не можуть визнаватися необхідними витрати по оплаті газу за договором поставки, укладеного управителем на виконання договору управління транспортними мережами (газопроводами), в якому укладення таких договорів обумовлено отриманням попередньої згоди установника управління.

2. За змістом норми ч. 2 ст. 1042 ЦК управитель майном має право, якщо це передбачено договором, відраховувати грошові суми, належні йому в рахунок плати, безпосередньо з доходів від використання майна, що знаходиться в управлінні, без отримання попередньої згоди установника і перерахування доходів вигодонабувачеві

Якщо наведене право не передбачено у змісті договору, управитель вправі отримати грошові суми, належні йому в рахунок плати, шляхом звернення на загальних засадах стягнення на майно установника, в тому числі на доходи від використання майна, переданого в управління.

Стаття 1043. Відповідальність управителя

1. Управитель, який не виявив при управлінні майном належної турботливості про інтереси установника управління або вигодонабувача, зобов'язаний відшкодувати установникові управління завдані збитки, а вигодонабувачеві — упущену вигоду.

Управитель відповідає за завдані збитки, якщо не доведе, що вони виникли внаслідок непереборної сили, винних дій установника управління або вигодонабувача.

2. Управитель несе субсидіарну відповідальність за боргами, що виникли у зв’язку із здійсненням ним управління, якщо вартості майна, переданого в управління, недостатньо для задоволення вимог кредиторів.

3. Субсидіарна відповідальність управителя, встановлена частиною другою цієї статті, настає також у разі вчинення правочинів з перевищенням наданих йому повноважень або встановлених обмежень, за умови, що треті особи, які беруть участь у правочині, доведуть, що вони не знали і не могли знати про перевищення управителем повноважень або встановлених обмежень. У цьому разі установник управління може вимагати від управителя відшкодування завданих ним збитків.

1. У ч. 1 ст. 1043 ЦК закріплені загальні підстави і порядок відповідальності управителя перед установником та вигодонабувачем у зв'язку з виконанням договору управління майном. Характерна риса відповідальності управителя полягає в тому, що він відповідає як за винно заподіяні, так і за випадково виниклі збитки, а також може звільнятися від відповідальності, якщо доведе, що вони виникли в результаті непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних у даних умовах обставин («форс-мажор»), або дій установника чи вигодонабувача.

У ч. 1 коментованої статті, по-перше, йдеться про відповідальність управителя при відсутності належної турботливості у його діях про інтереси вигодонабувача та установника управління; по-друге, встановлюється норма, згідно з якою управитель звільняється від відповідальності за наявності обставин непереборної сили або відповідних дій вигодонабувача чи установника управління, тобто передбачається відповідальність без вини.

Із аналізу змісту ч. 1 ст. 1043 ЦК випливає, що управитель несе відповідальність без вини за будь-які збитки, крім збитків, винно заподіяних втратою або пошкодженням майна, з урахуванням нормального зносу, а також упущеної вигоди за час управління майном. Збитки відшкодовуються управителем, який не проявив при управлінні належної турботливості про інтереси вигодонабувача або установника управління. Вбачається, що під збитками, заподіяними втратою або пошкодженням майна, слід розуміти фізичне зменшення або погіршення споживчих якостей майна. До таких збитків не відносяться витрати, проведені управителем у зв'язку із здійсненням управління.

Таким чином, загальне правило відповідальності управителя стосується відповідальності без вини, за винятком винної відповідальності щодо збитків, заподіяних втратою або пошкодженням майна. Наведене правило є логічним, оскільки воно дає можливість розумно збалансувати відповідальність управителя з його зобов'язанням діяти виключно в чужому інтересі (вигодонабувача та (або) установника) таким чином, як би це зробив сам власник. В іншому разі управитель фактично перетворюється на гаранта прийнятих на себе зобов'язань. Однак правомірне (вибачальне) невиконання цих зобов'язань не завжди пов'язане з непереборною силою або діями кредиторів (установника та вигодонабувача). Зокрема, управитель вправі довести, що збитки виникли не тільки внаслідок непереборної сили або дій установника управління та (або) вигодонабувача, але й без його вини в частині втраченого або пошкодженого майна. Реалізація наведеного правила щодо відповідальності управителя ускладнюється тим, що ЦК не визначає критеріїв «належної турботливості».

У зв'язку з цим доцільно вважати, що управитель виявив належну дбайливість про інтереси вигодонабувача (установника управління), якщо управитель не мав особистого інтересу (тобто не отримав особистих вигод від дій, пов'язаних із заподіянням збитків), був належним чином поінформований щодо проблеми, яку той намагався вирішити і провів для цього розумний збір інформації перед прийняттям рішення, був добросовісним. Якщо в результаті збиткового управління майном було задіяно декілька управителів, суд має дослідити питання стосовно припустимості притягнення їх до солідарної відповідальності перед вигодонабувачем (установником).

Винна відповідальність управителя передбачає порушення ним договірних зобов'язань. Згідно зі ст. 610 ЦК порушенням зобов'язання є невиконання його або неналежне виконання. При здійсненні управління можуть виникнути два основні види порушень договірних зобов'язань з боку управителя. По-перше, управитель може не забезпечити досягнення мети управління. Якщо вона носить підприємницький характер, то порушення буде полягати у відсутності виплат вигодонабувачеві. У договорах управління грошовими коштами договори можуть містити умову про виплату доходу у вигляді визначеного відсотка на вкладений капітал. Відсутність виплат є підставою для стягнення доходу за позовом вигодонабувача. По-друге, управитель може не забезпечити фізичну схоронність майна, переданого в управління. У цьому випадку він відповідає за втрату, нестачу або пошкодження майна.

Наступна особливість відповідальності управителя зумовлена його одночасним виступом в якості боржника установника і вигодонабувача, які мають право вимагати відшкодування збитків. Збитками вважаються втрати, яких установник або вигодонабувач зазнали у зв'язку зі знищенням або пошкодженням майна, що знаходиться в управлінні, а також витрати, які ці особи зробили або мусять зробити для відновлення свого порушеного права. Упущеною вигодою є доходи, які вигодонабувач міг би реально одержати за звичайних обставин, якби його право не було порушене. Установник управління не має права на відшкодування упущеної вигоди, якщо за умовами договору всі вигоди від майна, що знаходиться в управлінні, отримує інша особа (вигодонабувач), а не установник. Установник має право на відшкодування упущеної вигоди, якщо він є єдиним або одним із вигодонабувачів.

Управитель відповідає за порушення зобов'язання третіми особами (замісниками), на яких було покладено його виконання. Відповідно до ст. 1041 ЦК управитель несе відповідальність за дії обраного ним замісника, як за власні. У разі невиконання або неналежного виконання зобов'язання, що випливає з договору управління, будь-якою третьою особою (повірений тощо), обов'язок виконати зобов'язання покладається на управителя. У разі невиконання ним зобов'язань по управлінню він відповідає перед установником та вигодонабувачем за порушення зобов'язання.

Третя особа (вигодонабувач) у разі небезпеки втратити своє право на майно, що знаходиться в управлінні, внаслідок звернення кредитора на це майно, може задовольнити вимогу кредиторів без згоди управителя (боржника). У цьому разі третя особа стає на місце кредиторів за зобов'язаннями і застосовуються правила статей 512—519 ЦК (перехід прав кредиторів третіх осіб і переведення боргу).

Управитель відшкодовує нанесені ним збитки (установнику та вигодонабу-вачеві) у повному обсязі, якщо законом або договором не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо управитель, що порушив зобов'язання з управління, одержав завдяки цьому доходи, то розмір збитків, які відшкодовуються вигодонабувачеві у зв'язку з неодержанням ним доходів, не може бути меншим від тих доходів, що їх одержав порушник прав (управитель).

Управитель відшкодовує реальні збитки і упущену вигоду, завдані ним при простроченні виконання зобов'язання. Відповідно до ст. 612 ЦК управитель, який прострочив виконання зобов'язання, відповідає перед установником за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково виникла після прострочення. Якщо внаслідок прострочення довірчого управителя виконання зобов'язання втратило інтерес для установника, він може відмовитися від договору з довірчим управителем і вимагати відшкодування завданих збитків.

Якщо за невиконання або неналежне виконання зобов'язання за договором управління майном встановлено неустойку (штраф, пеню), то її стягуватимуть у повному розмірі понад відшкодування збитків відповідно до ст. 624 ЦК. Неустойкою (штрафом, пенею) є визначена законом або договором управління майном грошова сума, яку боржник (управитель) повинен сплатити кредиторові (установникові управління) у разі невиконання або неналежного виконання зобов'язання (зокрема, у разі прострочення).

Відповідно до ст. 622 ЦК сплата неустойки не позбавляє управителя від виконання зобов'язання в натурі або відшкодування завданих збитків. Кредитори (установник та вигодонабувач) мають право на свій розсуд зажадати замість сплати неустойки і відшкодування заподіяних довірчим управителем збитків тільки виконання ним зобов'язання в натурі, якщо це відповідає їх інтересам. Угодою сторін договору управління може бути передбачено стягнення тільки неустойки без відшкодування збитків (виключна неустойка) або можливість стягнення за вибором установника неустойки чи збитків (альтернативна неустойка) або зараховування у залік відшкодування збитків (залікова неустойка).

Таким чином, відповідальність за договором управління майном є договірною (за характером зобов'язання) та підвищеною (за способом відповідальності).

2. Слід зазначити., що відповідно до ч. 2 ст. 1043 ЦК управитель несе субсидіарну відповідальність за боргами, що виникли у зв'язку із здійсненням ним управління, якщо вартості майна, яке перебуває в управлінні, недостатньо для задоволення вимог кредиторів. На управителя поширюються загальні положення про субсидіарну відповідальність.

За змістом ст. 619 ЦК субсидіарна відповідальність передбачає, що договором або законом може бути передбачена поряд із відповідальністю боржника додаткова (субсидіарна) відповідальність іншої особи — управителя. До пред'явлення вимоги управителю, кредитор повинен пред'явити вимогу до основного боржника — установника управління. Якщо установник відмовився задовольнити вимогу кредитора або кредитор не одержав від нього в розумний строк відповіді на пред'явлену вимогу, кредитор може пред'явити вимогу в повному обсязі до управителя — особи, яка несе субсидіарну відповідальність. Кредитор не може вимагати задоволення своєї вимоги від управителя, якщо ця вимога може бути задоволена шляхом зарахування зустрічної вимоги до установника як основного боржника. Управитель повинен до задоволення вимоги, пред'явленої йому кредитором, повідомити про це установника, а у разі пред'явлення позову, — подати клопотання про залучення установника (як основного боржника) до участі у справі. У разі недотримання цих вимог довірчим управителем установник (як основний боржник) має право висунути проти регресної вимоги управителя заперечення, які він мав проти кредитора.

3. Згідно із ч. 3 ст. 1043 ЦК субсидіарна відповідальність управителя настає також у разі вчинення правочинів з перевищенням наданих йому повноважень або встановлених обмежень, за умови, що треті особи, які беруть участь у правочині, доведуть, що вони не знали і не могли знати про перевищення управителем повноважень або встановлених обмежень. У цьому разі установник управління може вимагати від управителя відшкодування завданих ним збитків.

Таким чином, вчинені управителем правочини з перевищенням наданих йому повноважень або встановлених обмежень визнаються укладеними в інтересах установника, за умови відсутності вини третіх осіб, які беруть участь в укладенні таких правочинів.

Вина третьої особи, яка бере участь у правочині, презумується, якщо перевищення наданих повноважень або встановлених обмежень управителя є або має бути очевидним для контрагента, виходячи із поведінки сторін, змісту правочину, усталеної практики укладення подібних правочинів, звичаїв ділового обороту та інших обставин, що мають істотне значення. Наприклад, для третьої особи має бути очевидним перевищення управителем установлених обмежень у випадку укладення без згоди установника договору застави майна, переданого в управління, оскільки наявність такої згоди прямо передбачена положеннями ЦК про управління майном.

Відповідно до ч. 3 ст. 1038 ЦК у правочинах щодо майна, переданого в управління, які вчиняються у письмовій формі, вказується про те, що вони вчинені управителем. У разі відсутності такої вказівки управитель зобов'язується перед третіми особами особисто.

Положення ЦК про управління майном, на жаль, не містять норм про зобов'язання з правочинів, вчинених управителем із перевищенням наданих йому повноважень і встановлених для нього обмежень, на які поширюються загальні положення закону про вчинення правочинів з перевищенням повноважень. ЦК України містить положення про вчинення правочинів представником з перевищенням повноважень і відступ від вказівок комітента. Правочин, вчинений представником з перевищенням повноважень, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє, лише у разі наступного схвалення правочину цією особою (ст. 232 ЦК). Комісіонер має право відступити від вказівок комітента, якщо цього вимагають інтереси комітента і комісіонер не міг попередньо запитати комітента або не одержав у розумний строк відповіді на свій запит (ст. 1017 ЦК).

Закріплені у ЦК України терміни «перевищення наданих повноважень» і перевищення встановлених обмежень» вимагають їх визначення та відмежування. Управителеві надаються широкі повноваження з урахуванням мети управління та особливостей майна, переданого в управління, визначені договором та законом. Тому перевищенням наданих йому повноважень буде вважатися їх здійснення всупереч меті та цільовому призначенню майна, що знаходиться в управлінні. Перевищення встановлених управителеві обмежень передбачає вчинення їм вправочинів за відсутності у нього достатніх повноважень.

Юридичне значення відмежування встановлених обмежень і наданих повноважень полягає у різних підставах їх перевищення. Для визнання правомочним правочину, вчиненого з перевищенням встановлених обмежень, необхідне схвалення такого правочину довірителем. Довірена особа має право перевищувати надані їй повноваження, якщо цього вимагають інтереси довірителя і довірена особа не могла попередньо запитати довірителя про згоду на вчинення необхідних дій або не одержала у розумний строк відповіді на свій запит. Таким чином, зобов'язання з правочинів, вчинених управителем із перевищенням наданих йому повноважень і встановлених для нього обмежень, покладаються на управителя особисто, крім випадків, наступного схвалення установником правочину, або якщо перевищення наданих управителю повноважень вимагають інтереси установника та вигодонабувача і він не міг попередньо запитати їх або не одержав у розумний строк відповіді на свій запит, або коли треті особи, що беруть участь у правочині, доведуть, що вони не знали і не повинні були знати про перевищення управителем повноважень або встановлених обмежень.

Отже, управитель, який є ніби гарантом доходів від майна, переданого в управління, несе відповідальність за неналежну дбайливість щодо цього майна, а відтак і щодо інтересів установника управління (вигодонабувача). Якщо управитель забув покласти цінні папери до сейфу, де вони повинні зберігатися, або, наприклад, отримати відсотки за облігаціями, то він повинен відповідати за це. Однак, якщо, скажімо, управитель уклав розумну частку довіреного майна у цінні папери, які вважалися на той момент доброю інвестицією, а через декілька років вони несподівано втратили свою цінність, то він не буде відповідати. Якщо управитель мав свободу дій і знав нарівні з іншими учасниками правочину, що така інвестиція невдала, але не намагався це виправити, він буде нести відповідальність. У випадку завдання збитків установник управління (вигодонабувач) має право вимагати від управителя відшкодування шкоди, включаючи упущену вигоду за час управління.

Крім невиконання або неналежного виконання своїх обов'язків, підставою для відповідальності може бути порушення управителем норм закону: обман (наприклад, використання основного майна або доходу з метою збагачення, а не в інтересах установника чи вигодонабувача, що тягне за собою відшкодування збитків та кримінальне покарання), несплата податків, несанкціоноване використання коштів із шкодою для доходу довіреного майна тощо.

Стаття 1044. Припинення договору управління майном

1. Договір управління майном припиняється у разі:

1) загибелі майна, переданого в управління;

2) припинення договору за заявою однієї із сторін у зв 'язку із закінченням його строку;

3) смерті фізичної особи-вигодонабувача або ліквідації юридичної особи-вигодонабувача, якщо інше не встановлено договором;

4) відмови вигодонабувача від одержання вигоди за договором;

5) визнання управителя недієздатним, безвісно відсутнім, обмеження його цивільної дієздатності або смерті;

6) відмови управителя або установника управління від договору управління майном у зв'язку з неможливістю управителя здійснювати управління майном;

7) відмови установника управління від договору з іншої, ніж указана в пункті 6 цієї частини, причини за умови виплати управителеві плати, передбаченої договором;

8) визнання фізичної особи—установника управління банкрутом;

9) повного завершення виконання сторонами договору управління майном;

10) дострокового припинення управління майном, якщо це передбачено цим договором, або за рішенням суду.

2. У разі відмови однієї сторони від договору управління майном вона повинна повідомити другу сторону про це за три місяці до припинення договору, якщо договором не встановлений інший строк.

3. У разі припинення договору управління майном майно, що було передане в управління, передається установникові управління, якщо інше не встановлено договором.

1. Частина 1 ст. 1044 ЦК містить вичерпний перелік підстав припинення договору управління майном, які грунтуються на волевиявленні сторін або сторони, рішенні суду або прямої передбачені законом.

У підставах припинення договору управління майном знайшли своє відображення особливості цього способу здійснення права власності на чуже майно і в чужому інтересі.

Реальний і володільницький характер повноважень управителя майном та неможливість їх здійснення у разі відсутності об'єкта управління внаслідок його загибелі, тягне за собою припинення договору управління, за підставою передбаченою п. 1 ч. 1 ст. 1044 ЦК. Договір припиняється за цією підставою у випадку загибелі (знищення) об'єкта управління в цілому або певної його частини. До загибелі мають прирівнюватися тривала відсутність об'єкта управління у зв'язку з втратою володіння проти волі управителя, якщо це робить очевидною неможливість належного виконання договору.

У силу загальних положень ЦК про право власності (ст. 323) ризик випадкового знищення та випадкового пошкодження (псування) майна, переданого в управління, несе його установник, якщо інше не встановлено договором управління або законом.

Переважна більшість підстав припинення цього договору грунтується на факторі довіри до особистості управителя, спроможного належно управляти майном. Довіра вважається втраченою у випадку вчинення управителем будь-яких дій (юридичних, фактичних, у тому числі аморальних), не сумісних з наналежним виконанням договору управління. Втрата довіри до особистості управителя має кваліфікуватися як неспроможність останнього здійснювати управління майном. Вона визнається підставою для відмови установника управління від договору.

Довіра до особистості управителя припиняється у разі припинення або обмеження юридичного статусу цієї особи як суб'єкта права, що виключають можливість належного виконання договору управління. Тому договір управління припиняється у разі визнання управителя недієздатним, безвісно відсутнім, обмеження його цивільної дієздатності або смерті.

Особистим характером договору управління обумовлені підстави його припинення у випадку неможливості збереження складу учасників договору управління. Тому договір управління припиняється у разі вчинення будь-якої події або дії (смерть, ліквідація, відмова від договору), які роблять очевидним неможливість подальшої участі в договорі одієї із сторін, а також вигодонабувача.

Договір управління припиняється у випадку відмови установника управління від договору з іншої, ніж неможливість управителя здійснювати управління майном, причини за умови виплати управителеві плати, передбаченої договором. Підстави припинення договору управління, передбачені пунктами 1—6 ч. 1 ст. 1044 ЦК, вважаються самостійними.

Забезпечення захисту інтересів кредиторів, у тому числі установників управління майном, передбачає створення спрощених процедур звернення стягнення на майно боржників шляхом призупинення виконання або припинення договірних зобов'язань. Викладене обумовлює припинення договору управління у разі визнання фізичної особи—установника управління банкрутом (п. 8 ч. 1 ст. 1044 ЦК).

2. Частина 1 ст. 1044 ЦК містить перелік трьох форм відмови від договору управління майном, що ведуть до його припинення (пункти 4, 6, 7). Незважаючи на певну специфіку, вони відповідають загальним вимогам, які пред'являються до відмов від виконання договору. Якщо договором не передбачено інший строк, то повідомлення про відмову від його виконання повинно бути отримано іншою стороною не пізніше трьох місяців до моменту його припинення (ч. 2 ст. 1044 ЦК). Це правило не поширюється на відмову від договору вигодонабувача.

3. Частина 3 коментованої статті встановлює диспозитивне правило щодо умов передачі майна, що залишилося після припиненя договору управління. Після припинення договору управління майно, що перебуває в управлінні, передається установникові управління, якщо інше не передбачено договором. Наприклад, у випадку припинення управління договором може передбачатися обов'язок управителя розпродати усі активи управління і безкоштовно передати виручені кошти на благодійні цілі конкретно визначеному або невизначеному колу вигодонабувачів. У випадку припинення управління управитель зобов'язаний розпорядитися залишком майна відповідно до вказівок установника або умов, передбачених договором управління.

Стаття 1045. Особливості управління цінними паперами

1. Особливості управління цінними паперами встановлюються законом.

1. Стаття 1045 ЦК України закріплює правило, згідно з яким особливості управління цінними паперами встановлюються законом.

Особливості управління цінними паперами обумовлені їх подвійною правовою природою, що знайшло відображення в існуванні прав на цінні папери і прав з цінних паперів.

Поняття та умови здійснення діяльності з управління цінними паперами визначаються Законом України «Про цінні папери та фондовий ринок» від 23 лютого 2006 p. № 3480-IV.

Відповідно до ч. 5 ст. 17 Закону діяльність з управління цінними паперами — діяльність, яка провадиться торговцем цінними паперами від свого імені за винагороду протягом визначеного строку на підставі договору про управління переданими йому цінними паперами та грошовими коштами, призначеними для інвестування в цінні папери, а також отриманими в процесі цього управління цінними паперами та грошовими коштами, які належать на праві власності установнику управління, в його інтересах або в інтересах визначених ним третіх осіб.

Згідно з із згаданим Законом діяльність з управління цінними паперами є одним із видів професійної діяльності з торгівлі цінними паперами.

Не вважається професійною діяльністю з торгівлі цінними паперами провадження юридичними особами на підставі договорів комісії або договорів доручення купівлі-продажу (обміну) цінних паперів через торговця цінними паперами, який має ліцензію на провадження брокерської діяльності, а також на підставі договорів купівлі-продажу або міни, укладених безпосередньо з торговцем цінними паперами.

Актуальним є питання щодо відмежування діяльності з управління цінними паперами від суміжних видів діяльності на ринку цінних паперів. Одне із таких питань пов'язане із співвідношенням статусу управителя цінними паперами та інвестиційного консультанта.

Інвестиційний консультант — особа, яка не володіє цінними паперами, але здійснює ініціювання прийняття рішень про вкладення цінних паперів в об'єкти інвестування. Законодавство прямо не регулює статус інвестиційних консультантів, які у правозастосовній практиці нерідко залучаються з метою переоформлення фактично відносин з управління цінними паперами у брокерські, агентські тощо відносини з цінними паперами. У зв'язку з відсутністю чіткого нормативного регулювання положення законодавства про управління цінними паперами доцільно поширювати на діяльність інвестиційного консультанта.

2. Діяльність з управління цінними паперами може провадитися торговцями цінними паперами - господарськими товариствами, для яких операції з цінними паперами є виключним видом діяльності, а також банками.

Торговець цінними паперами має право укладати договори про управління цінними паперами з фізичними та юридичними особами.

Сума договору про управління цінними паперами з одним клієнтом — фізичною особою має становити не менше суми, еквівалентної 100 мінімальним заробітним платам.

Істотні умови договору про управління цінними паперами встановлюються законом та за домовленістю сторін.

Договір про управління цінними паперами не може укладатися торговцем цінними паперами з компанією з управління активами.

Договір про управління цінними паперами укладається з торговцем цінними паперами в письмовій формі.

3. Права та обов'язки торговця цінними паперами-управителя стосовно його клієнта, умови укладення договорів щодо цінних паперів, порядок звітності торговця перед його клієнтом (установником, вигодонабувачем), порядок і умови виплати торговцю-управителеві винагороди визначаються договорі управління ціннми паперами.

Торговець цінними паперами-управитель зобов'язаний виконувати доручення клієнтів за договорами про управління цінними паперами на найвигідніших для клієнта умовах. Доручення клієнтів виконуються торговцем цінними папе-рами-управителем у порядку їх надходження, якщо інше не передбачено договором або дорученням клієнтів.

4. В управління можуть передаватися цінні папери та/або кошти інвестування. В управління можуть передаватися цінні папери, які допускають здійснення особою-невласником від свого імені повноважень управління та зберігання, або управління, зберігання та розпорядження такими цінними паперами. Не можуть передаватися в управління чеки, депозитні та ощадні сертифікати, ощадні книжки на пред'явника, складські свідоцтва і товаро-розпорядчі документи, за винятком їх наступного інвестування або одночасної передачі з іншими цінними паперами чи майном, які є припустимими об'єктами управління.

Кошти інвестування - це грошові кошти, прийняті в управління за умови їх наступного інвестування в цінні папери, а в передбачених законодавством випадках - інше майно, що знаходиться в управлінні. Коштами інвестування вважаються також грошові кошти, які управитель отримає в результаті стягнення їх з боржника установника управління. У договір управління коштами інвестування обов'язково включається інвестиційна декларація управителя, в якій відображаються напрями і способи інвестування грошових коштів установника, цілі інвестування, відомості про структуру активів, яку управитель збирається підтримувати протягом терміну управління.

5. Передані в управління цінні папери враховуються на рахунках у цінних паперах (депо) в депозитарії, а кошти інвестування перераховуються на рахунок управління. На рахунок управління надходять всі кошти, отримані в результаті здійснення управління, а на рахунок депо - цінні папери.

Згідно з договором про відкриття рахунку у цінних паперах зберігач відкриває на ім'я управителя рахунок у цінних паперах, вказуючи, що рахунок відкритий для управителя, для обліку цінних паперів, що належать йому на праві довірчої власності, а також обмеження щодо цих цінних паперів.

Рахунок управління відкривається на умовах, визначених договором управління, на ім'я управителя, в якому обов'язково зазначається, що його володілець (розпорядник) є управителем. Управитель має право здійснювати розпорядження рахунком управління відповідно з умовами договору управління.

6. Торговець цінними паперами веде облік цінних паперів, грошових коштів окремо для кожного клієнта та окремо від цінних паперів, грошових коштів та майна, що перебувають у власності торговця цінними паперами, відповідно до вимог, установлених Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку за погодженням з Міністерством фінансів України, а у випадках, установлених законодавством, - також з Національним банком України. На грошові кошти та цінні папери клієнтів, що передаються торговцям цінними паперами в управління, не може бути звернене стягнення за зобов'язаннями торговця цінними паперами, що не пов'язані із здійсненням ним функцій управителя.

Для провадження діяльності з управління цінними паперами грошові кошти клієнта зараховуються на окремий поточний рахунок торговця цінними паперами у банку окремо від власних коштів торговця цінними паперами, коштів інших клієнтів та відповідно до умов договору про управління цінними паперами. Торговець цінними паперами звітує перед клієнтами про використання їх грошових коштів.

Торговець цінними паперами вправі використовувати грошові кошти клієнтів, якщо це передбачено договором про управління цінними паперами.

Договором про управління цінними паперами може бути передбачено розподіл між сторонами прибутку, отриманого торговцем цінними паперами від використання грошових коштів клієнта.

Торговець цінними паперами зобов'язаний подавати на обрану ним фондову біржу інформацію про всі вчинені ним правочини з цінними паперами в строки і порядку, що визначені правилами фондової біржі.

ГЛАВА 71. Позика. Кредит. Банківський вклад

Параграф 1. Позика

Стаття 1046. Договір позики

1. За договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.

Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

1. Коментована стаття містить поняття договору позики, якому присвячений перший параграф глави 71 ЦК.

Позика — це типова договірно-правова форма кредиту для усіх форм кредитування. Водночас позика є самостійним договором, що опосередковує кредитні відносини та зумовлює місце позики у системі цивільно-правових інститутів.

Договір позики є підставою і правовою формою регулювання позикових відносин, які передбачають передачу однією стороною у власність іншій стороні грошей або речей, визначених родовими ознаками, під зустрічне зобов'язання повернути в майбутньому таку саму кількість грошових коштів або речей того ж роду та такої ж якості.

Позикові відносини зумовлені характером обов'язку боржника у грошовому зобов'язанні, що існує між позикодавцем і позичальником. Позика — це зобов'язання, у якому гроші є засобом передання і накопичення заборгованості. У цьому випадку гроші не виконують функцію платежу на її погашення.

Договір позики вважається основною підставою виникнення позикових відносин. Подібні позиковим відносини виникають і в деяких інших випадках (при видачі чека і векселя, оформленні державної позики і облігації, вчиненні банківських розрахункових операцій). Однак вексельні зобов'язання, емісія облігацій і державних (комунальних) позик, інші подібні боргові зобов'язання є позиковими лише у певній мірі. На них поширюються загальні правила позики з урахуванням особливостей таких кредитних відносин.

На позикові відносини слід поширювати положення законодавства про захист прав споживачів у разі визнання сторін договору позики споживачами та надава-чами цього виду послуг. У цьому випадку застосуванню підлягають передбачені Законом України «Про захист прав споживачів» (в редакції Закону України від 1 грудня 2005 р. № 3161-IV) способи захисту прав позичальника-споживача (зокрема, визнання недійсними умов договорів, що обмежують права споживачів).

Відносини позики регулюються положеннями ЦК та іншими актами цивільного законодавства. Передбачені ЦК правила про позику субсидіарно застосовуються до положень про кредитний договір і комерційний кредит, якщо інше не передбачено правилами про кредитний договір та комерційний кредит і не випливає або не суперечить суті таких зобов'язань.

ЦК не містить норми про субсидіарне застосування правил про позику до положень про банківський вклад. Однак включення банківського вкладу до складу глави 71 ЦК свідчить про визнання зазначеного договору формою надання кредиту і дає підстави застосовувати за аналогією правила про позику до положень про банківський вклад, що не суперечать нормам ЦК і суті зазначеного зобов'язання.

2. За своїми ознаками договір позики є реальним, оплатним або диспозитивно безоплатним, одностороннім, строковим або безстроковим. Договір позики вважається укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками (абз. 2 ч. 1 ст. 1046 ЦК).

Обов'язки за договором позики виникають лише для однієї сторони - позичальника. Отримавши у власність передані позикодавцем гроші або речі, визначені родовими ознаками, позичальник зазвичай стає зобов'язаним повернути позикодавцеві таку ж суму грошей або рівну кількість речей такого ж роду і якості.

Стаття 1047. Форма договору позики

1. Договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а у випадках, коли позикодавцем є юридична особа, — незалежно від суми.

2. На підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує переданий йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.

1. Стаття 1047 ЦК встановлює вимоги щодо форми договору позики. Договір позики укладається як в усній, так і у письмовій формі. Нотаріальне посвідчення для зазначених договорів не є обов'язковим. Така форма може бути надана договору за бажанням сторін.

Коментована стаття передбачає два випадки обов'язкової письмової форми договору позики: 1) якщо сума позики за договором, що укладається, перевищує не менш як у десять разів встановлений законом розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян; 2) якщо позикодавцем виступає юридична особа. Розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян може встановлюватися законами або постановами Верховної Ради України, Указами Президента України та актами Кабінету Міністрів України.

У письмовій формі необхідно укладати будь-які договори позики за участю юридичної особи, незалежно від того, в якості якої сторони вона вистпає — позикодавця чи позичальника, оскільки договір позики не може бути повністю виконаний сторонами у момент його вчинення, що випливає із змісту статей 206 і 208 ЦК. У всіх інших випадках договір позики може бути укладений і в усній формі.

Договір позики у письмовій формі може бути укладений як шляхом складання одного документа, так і обміну листами, телеграмами, за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку (ч. 1 ст. 207 ЦК).

2. Частина 2 коментованої статті містить норму щодо документів, які можуть підтверджувати укладення договору позики. До них ЦК відносить розписку або інший подібний борговий документ.

Розписка або інший документ (акт передання та прийняття, рахунок-фактура на товари тощо), якщо вони знаходяться у позикодавця, засвідчують лише факт отримання грошей або речей позичальником. Вони не замінюють договору позики. У зв'язку з цим укладення такого договору, що підтверджується лише розпискою, вважається недодержанням вимог закону.

Боргові документи мають підтверджувати дві обставини: по-перше, факт отримання боржником грошей або речей, їх кількість, рід та якість; по-друге, точно визначений строк повернення грошей або речей, а у разі його відсутності — момент пред'явлення вимоги.

Обов'язковими реквізитами боргового документа є власноручний підпис боржника (позичальника), його уповноваженого представника, а факультативними — дата, місце видачі, вказівка про свідків тощо.

Недодержання сторонами обов'язкової письмової форми договору позики не має своїм наслідком визнання такого правочину недійсним, однак ускладнює його підтвердження.

Якщо договір позики мав бути укладений у письмовій формі і її не було додержано, рішення суду не може грунтуватися на свідченнях свідків (ст. 1051 ЦК). У цьому випадку факт укладання договору позики слід доводити письмовими доказами, засобами аудіо-, відеозапису та іншими доказами.

Стаття 1048. Проценти за договором позики

1. Позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України.

У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.

1. Коментована ст. 1048 ЦК наводить правила про проценти за договороми позики. Договір позики може бути оплатним або безоплатним. Відносини позики вважаються оплатними, якщо їх безоплатний характер прямо не встановлений ЦК, іншими законодавчими актами або конкретним договором.

Відсутність у договорі умови про винагороду не означає, що договір є безоплатним. Свідченням безоплатного характеру договору позики може бути пряма вказівка закону або застереження в умовах договору про його безоплатний характер (наприклад: «договір позики є безоплатним і проценти на суму позики не нараховуються»). В іншому випадку договір вважатиметься оплатним, навіть за відсутності в ньому умов щодо конкретно визначеної суми винагороди. Винагорода для позикодавця встановлюється у формі процентів від суми, що надається у позику.

Якщо розмір процентів у договорі не визначений, він визначається на рівні облікової ставки Національного Банку України. Облікова ставка НБУ — це один з монетарних інструментів, за допомогою якого НБУ встановлює для суб'єктів грошово-кредитного ринку орієнтир щодо вартості залучених і розміщених грошових коштів.

Розмір процентів передбачається сторонами у договорі позики на їх власний розсуд. Розмір процентів, який буде встановлений у договорі, законом не обмежується, однак їх максимальний розмір не повинен виходити за межі розумного. Якщо проценти встановлені занадто високі, у цьому випадку договір може бути визнано недійсним як укладений під впливом тяжкої для позичальника обставини і на вкрай невигідних для нього умовах (ст. 233 ЦК), з порушенням принципів справедливості, розумності і добросовісності (ст. З ЦК), а також меж здійснення цивільних прав (ст. 13 ЦК).

Зазначене правило є доцільним у силу неприпустимості «кабальних» право-чинів у сфері лихварства, які можна розглядати як спосіб зловживання правом. Такими позиковими правочинами порушуються права позичальника і дестабілізується майновий оборот у кредитній сфері, оскільки дії позикодавця спрямовані на отримання неадекватної винагороди за надану в борг суму, оплата якої унеможливлює або надмірно ускладнює здійснення цілей, для яких отримано позику, або непропорційно погіршує майновий стан боржника.

Проценти за договорами позики можуть сплачуватися позикодавцем у будь-якому погодженому сторонами порядку (у тому числі й одноразово), а якщо такий порядок сторонами не визначений, проценти мають сплачуватися щомісяця до дня фактичного повернення грошового боргу (абз. 2 ч. 1 ст. 1048 ЦК).

2. Законодавець у ст. 1048 ЦК закріплює два випадки, коли договір позики вважається безоплатним, а отже, відносини позики є безоплатними. У силу закону безпроцентним вважається договір позики, укладений на суму, що не перевищує 50-кратного розміру неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, між фізичними особами не у зв'язку із здійсненням ними підприємницької діяльності, а також договір позики, предметом якого є речі, визначені родовими ознаками.

При тлумаченні наведеної норми слід брати до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян на момент укладення договору позики (тобто, на момент реальної передачі коштів у борг, вчинення новації тощо).

Договір позики вважається укладеним у зв'язку із здійсненням його сторонами підприємницької діяльності, якщо одна чи обидві сторони зазначеного договору виступають суб'єктами підприємницької діяльності, і сума позики надана чи використана позичальником для цілей підприємницької діяльності (власної чи третіх осіб).

Оскільки предметом договору «негрошової» позики виступають речі, визначені родовими ознаками, при встановленні підстав безоплатності зазначеного договору позики доведенню підлягає факт передачі у позику речі, яка не визначена індивідуальними ознаками, що вирізняють її серед інших однорідних речей, і вона має ознаки, властиві усім речам того ж роду, та вимірюється числом, вагою, мірою відповідно до вимог ч. 2 ст. 184 ЦК.

Передбачене ст. 1048 ЦК правило про безоплатність договорів позики є імперативним і не може бути змінене за погодженням сторін. У випадку, якщо зазначені договори позики укладені на оплатних засадах, останні вважаються безоплатними, якщо з урахуванням конкретних обставин справи суд не визнає такі угоди недійсними в цілому.

Стаття 1049. Обов’язок позичальника повернути позику

1. Позичальник зобов’язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій же сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій же кількості, такого ж роду та такої ж якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, встановлені договором.

Якщо договором не встановлений строк повернення позики або цей строк визначений моментом пред'явлення вимоги, позика має бути повернена позичальником протягом тридцяти днів від дня пред'явлення позикодавцем вимоги про це, якщо інше не встановлено договором.

2. Позика, надана за договором безпроцентної позики, може бути повернена позичальником достроково, якщо інше не встановлено договором.

3. Позика вважається повернутою в момент передання позикодавцеві речей, визначених родовими ознаками, або зарахування грошової суми, що позичалася, на його банківський рахунок.

1. Виконання договору позики передбачає належне виконання позичальником обов'язку повернути позику в порядку, передбаченому ст. 1049 ЦК. Договір позики є одностороннім, оскільки обов'язки виникають лише у однієї сторони — позичальника, а права — лише у позикодавця.

На позичальника покладається обов'язок повернути позикодавцеві грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такої самої якості та такого самого роду, що були передані йому позикодавцем. Позичальник зобов'язується також сплатити винагороду (проценти за користування позикою), якщо договір не є безоплатним. Позикодавцеві належить право вимагати від позичальника повернення позики, та сплати процентів за оплатним договором позики.

Відповідно до ч. 1 ст. 1049 ЦК позичальник повинен повернути позикодавцеві предмет позики у строк та в порядку, встановлені договором. Ним, зокрема, можуть передбачатися час і місце повернення, особа, якій необхідно повернути позику. На договір позики поширюються положення ЦК України про місце виконання грошового зобов'язання, передбачені ст. 532 ЦК, згідно з якою, якщо місце виконання грошового зобов'язання не встановлене у договорі, виконання проводиться за місцем проживання кредитора (позикодавця), а якщо позикодавцем виступає юридична особа, — то за її місцезнаходженням на момент виникнення зобов'язання.

Якщо позикодавець на момент виконання зобов'язання змінив місце проживання (місцезнаходження), на нього покладається обов'язок сповістити про це позичальника (ст. 532 ЦК). За відсутності у договорі умови щодо строку вимоги, позичальник повинен повернути гроші або речі протягом 30 днів від дня пред'явлення позикодавцем вимоги про це.

Сторони у договорі можуть встановити інші умови повернення позики, якщо строк повернення не визначений або визначений моментом пред'явлення вимоги. У цьому випадку договором може бути передбачено більший або менший ніж 30 днів строк повернення позики.

2. Частина 2 коментованої статті передбачає правило, згідно з яким дострокове повернення позики допускається лише за договором безпроцентної позики. При достроковому поверненні грошових коштів за оплатним договором позикодавець позбавляється частини свого прибутку у вигляді процентів за користування наданими в борг грошовими коштами. Тому дострокове повернення боргу за оплатною позикою допускається, якщо таке право прямо передбачено договором.

Сторони можуть прямо встановити в договорі неприпустимість дострокового повернення позики незалежно від того, нараховуються проценти чи ні.

3. Частина 3 ст. 1049 ЦК закріплює імперативну норму щодо моменту повернення позики, згідно з якою позика вважається повернутою в момент передання позикодавцеві речей, зарахування грошових коштів, що позичалися, на його банківський рахунок. Зазначене правило не може бути змінене волею сторін договору позики. Тому моментом повернення позики не буде вважатися, наприклад, момент списання банком відповідної суми з рахунку позичальника або момент надходження грошових коштів на кореспондентський рахунок банку, що обслуговує позикодавця.

Виконання за безоплатним договором позики полягає у поверненні позичальником отриманої в борг суми. Якщо договір позики є оплатним, його належне виконання (позичальником) передбачає також оплату в повному обсязі процентів за користування грошовими коштами.

У силу передбаченого ст. 545 ЦК загального правила на позикодавця, як кредитора, покладається обов'язок підтвердити прийняття виконання. Позикодавець повинен видати позичальникові розписку про отримання виконання або повернути отриманий при укладенні договору борговий документ (розписку позичальника тощо). У випадку неможливості повернення боргового документа позикодавець повинен вказати про це у розписці, яку він видає позичальникові. У разі відмови позикодавця повернути борговий документ або видати розписку позичальник має право затримати виконання зобов'язання. У цьому випадку позикодавець вважається таким, що прострочив відповідно до вимог ст. 545 ЦК.

Стаття 1050. Наслідки порушення договору позичальником

1. Якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов'язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 цього Кодексу. Якщо позичальник своєчасно не повернув речі, визначені родовими ознаками, він зобов'язаний сплатити неустойку відповідно до статей 549 - 552 цього Кодексу, яка нараховується від дня, коли речі мали бути повернуті, до дня їх фактичного повернення позикодавцеві, незалежно від сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

2. Якщо договором встановлений Обов’язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

1. Відповідно до ч. 1 коментованої статті, якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов'язаний сплатити грошову суму згідно з вимогами ст. 625 ЦК. Із аналізу її змісту випливає, що якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов'язаний сплатити позикодавцю суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Для сплати зазначених процентів боргом визнається сума позики, тобто надані у борг грошові кошти. Проценти від простроченої суми позики нараховуються лише на суму позики і не нараховуються на проценти від суми позики за користування коштами відповідно до ст. 1048 ЦК.

Згідно із ст. З Закону України «Про індексацію грошових доходів населення» індекс інфляції (індекс споживчих цін) обчислюється спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі статистики і не пізніше 10 числа місяця, що настає за звітним, публікується в офіційних періодичних виданнях.

Передбачені ч. 1 ст. 1050 ЦК три проценти річних від простроченої суми не варто змішувати з неустойкою. Вони є не мірою відповідальності, а платою за користування чужими коштами відповідно до вимог ст. 536 ЦК, а відтак стягуються незалежно від вини боржника. Тому сплата зазначених трьох процентів річних проводиться без урахування положень ст. 513 ЦК, згідно з якою боржник не сплачує проценти за час прострочення кредитора.

Нарахування двох різновидів процентів (індексу інфляції та трьох процентів річних) здійснюється кумулятивно, шляхом складання процентів за користування сумою позики та процентів від простроченої суми (так звані проценти відповідальності).

Три проценти річних нараховуються на суму позики (основного боргу) без урахування вже нарахованих процентів за користування основним боргом (сумою позики, основним капіталом), якщо в договорі не встановлено інше.

Три проценти річних від суми простроченої позики нараховуються від дня, коли сума позики мала бути повернена, до дня її фактичного повернення позикодавцеві, незалежно від сплати процентів, передбачених договором позики.

Договором може бути встановлений інший розмір процентів за прострочення повернення суми позики та процентів за користування нею (сумою позики). Якщо позичальником прострочене повернення позики, предметом якої є визначені родовими ознаками речі, на нього покладається обов'язок сплатити неустойку у вигляді штрафу відповідно до вимог статей 549—552 ЦК.

За правовою природою штраф є нетривалою неустойкою, що одноразово застосовується і обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. У випадку прострочення повернення «родової» позики пеня не може бути застосована, оскільки остання нараховується на суму несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання і стягується за кожний наступний період прострочення (наприклад, за кожний день) невиконаного в строк зобов'язання.

Зазначена неустойка (штраф) нараховується у грошовій або майновій формі від дня, коли речі мали бути повернуті, до дня їх фактичного повернення позикодавцеві, незалежно від сплати процентів за договором позики відповідно до ст. 1048 ЦК.

За ст. 551 ЦК предметом такої неустойки може бути грошова сума, рухоме чи нерухоме майно. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Проценти на неустойку не нараховуються, а сплата (передання) неустойки не звільняє боржника (позичальника) від виконання свого обов'язку в натурі. У разі прострочення повернення позики речей, визначених родовими ознаками, не нараховуються проценти та індекс інфляції, передбачені ст. 625 ЦК.

2. Частина 2 ст. 1050 ЦК передбачає окремий наслідок порушення договору позичальником і встановлює санкцію за неналежне виконання зобов'язання позики на умовах розстрочення платежу. Відповідно до неї, якщо договором позики передбачено обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому згідно із ст. 1048 ЦК.

У випадку застосування позикодавцем зазначеного вище права умова про розстрочення втрачає силу. З цього самого моменту позикодавець набуває право нарахування на суму, що залишилася, процентів від простроченої суми. Крім того, він має право отримати винагороду за надання предмета позики у користування у вигляді процентів відповідно до ст. 1048 ЦК.

Наведене правило щодо процентів стосується лише відносин «грошової» позики, оскільки позика речей, визначених родовими ознаками, є безпроцентною.

Стаття 1051. Оспорювання договору позики

1. Позичальник має право оспорити договір позики на тій підставі, що грошові кошти або речі насправді не були одержані ним від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором.

Якщо договір позики має бути укладений у письмовій формі, рішення суду не може грунтуватися на свідченнях свідків для підтвердження того, що гроші або речі насправді не були одержані позичальником від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором. Це положення не застосовується до випадків, коли договір був укладений під впливом обману, насильства, зловмисної домовленості представника позичальника з позикодавцем або під впливом тяжкої обставини.

1. Договір позики є реальною угодою і вважається укладеним з моменту передання грошей або речей, що виступають предметом зазначеного договору. Сам по собі факт підписання сторонами тексту договору без передання грошей або речей не породжує у майбутнього обов'язку позичальника повернути обумовлену угодою суму грошей або кількість визначених родовими ознаками речей.

З метою захисту майнових інтересів позичальника від недобросовісного позикодавця ст. 1051 ЦК надає позичальникові право оспорювати договір позики на тій підставі, що грошові кошти або речі насправді не були одержані ним від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором.

Оспорювання договору позики здійснюється у судовому порядку, на підставі наданих суду будь-яких припустимих доказів, що підтверджують так звану безвалютність позики в цілому чи у певній частині. Для цього можуть використовуватися свідчення свідків, письмові докази, засоби аудіо-, відеозапису тощо.

На відносини щодо оспорювання договору позики поширюються положення ЦК про наслідки недотримання обов'язкової письмової форми зазначеного договору. У цьому разі безвалютність позики може доводитися будь-якими доказами, крім свідчень свідків. У випадку, коли договір позики повинен був укладатися у письмовій формі відповідно до ст. 1047 ЦК і ця вимога не додержана, позичальник не має права використовувати свідчення свідків як докази у судовій справі, і має надати інші докази для обгрунтування укладення безвалютної позики. Відповідно до ст. 57 ЦПК такими доказами, зокрема, можуть бути письмові докази (різного роду документи, акти, листування службового або особистого характеру) і речові докази (зокрема звуко- та відеозаписи), висновки експертів, що містять відомості про обставини, які мають значення для справи.

При встановленні судом факту неотримання позичальником від позикодавця грошей або речей, визначених родовими ознаками, договір позики вважається неукладеним. Якщо судом встановлено факт отримання позичальником меншої кількості грошей або «родових» речей, ніж вказано у договорі, спірний договір вважається укладеним на фактично одержану позичальником кількість грошей або речей, визначених родовими ознаками.

2. Законодавець передбачає випадок, коли допускається оспорювання договору позики незалежно від того, в якій формі він має бути укладений.

Азбац 2 ч. 1 ст. 1051 ЦК передбачає правило, згідно з яким обмеження в доказуванні існування договору позики, укладеного з порушенням письмової форми, не встановлює щодо договорів, укладених під впливом обману або внаслідок протиправних дій позикодавця чи інших заінтересованих осіб.

Наслідки укладення таких договорів позики визначаються відповідно до вимог статей 230—233 ЦК.

Стаття 1052. Забезпечення виконання зобов'язання позичальником

1. У разі невиконання позичальником обов'язків, встановлених договором позики, щодо забезпечення повернення позики, а також у разі втрати забезпечення виконання зобов'язання або погіршення його умов за обставин, за які позикодавець не несе відповідальності, позикодавець має право вимагати від позичальника дострокового повернення позики та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу, якщо інше не встановлено договором.

1. Закон передбачає наслідки недотримання вимог щодо забезпечення виконання зобов'язання позичальником. Одним із них є порушення виконання позичальником обов'язку щодо забезпечення повернення позики, пов'язаного з правом позикодавця вимагати дострокового повернення позики та сплати процентів.

Виконання договору позики позичальником може забезпечуватися будь-якими припустимими способами забезпечення виконання зобов'язань як передбаченими (застава, гарантія, порука, неустойка, притримання), так і непередбаченими законом (фідуціарний заклад тощо).

Якщо позичальник не виконує встановлених договором позики обов'язків щодо забезпечення повернення суми позики одним із способів, зазначених у главі 49 ЦК (наприклад, вказана ним особа відмовилася від укладення договору поруки або не надає банківську гарантію), позикодавець має право вимагати дострокового повернення позики та сплати процентів за користування позикою, якщо інше не передбачене договором.

Аналогічні правові наслідки настають і в тому випадку, коли мала місце втрата забезпечення (наприклад, банкрутство поручителя, загибель предмета застави тощо) або погіршились умови забезпечення внаслідок обставин, за які позикодавець не несе відповідальності (зокрема, знецінення предмета застави при заставі цінних паперів).

2. У договорі сторони мають право передбачити й інші умови щодо забезпечення повернення позики, втрати забезпечення або погіршення його умов.

Стаття 1053. Новація боргу у позикове зобов'язання

1. За домовленістю сторін борг, що виник із договорів купівлі-продажу, найму майна або з іншої підстави, може бути замінений позиковим зобов’язанням.

2. Заміна боргу позиковим зобов'язанням провадиться з додержанням вимог про новацію і здійснюється у формі, встановленій для договору позики (стаття 1047 цього Кодексу).

1. Коментована стаття закріплює правило, яким передбачено можливість новації у позикове зобов'язання іншого боргу. Новація — це спосіб припинення зобов'язання за домовленістю сторін про заміну первісного зобов'язання новим зобов'язанням між тими ж сторонами згідно з вимогами ч. 2 ст. 604 ЦК.

Відповідно до ч. 1 ст. 1053 ЦК за домовленістю сторін борг, що виник із договорів купівлі-продажу, найму майна або з іншої підстави, може бути замінений позиковим зобов'язанням. В окремих випадках створення позикового зобов'язання шляхом новації іншого боргу є більш ефективним способом виконання первісного зобов'язання. Наприклад, при купівлі-продажу товару покупець не повністю сплатив ціну і бажає отримати відстрочення платежу. Різниця між належними до сплати і вже сплаченими коштами буде становити предмет позики.

Юридичною підставою договору позики, що виникає при новації, буде угода сторін про припинення первісного зобов'язання. Тому дійсність нового договору залежить від дійсності первісного. Якщо первісний договір визнається недійсним, то недійсним стає і договір позики, що його замінив.

2. Частина 2 ст. 1053 ЦК містить вимоги щодо форми правочину про новацію боргу у позикове зобов'язання. Заміна боргу позиковим зобов'язанням має проводитися з додержанням вимог про новацію, встановлених чинним законодавством. Так, неможливо замінювати на договір позики зобов'язання про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, про сплату аліментів та деякі інші, встановлені законом. Новація припиняє зобов'язання, пов'язані з первісним зобов'язанням, якщо інше не встановлено договором. Заміна боргу позиковим зобов'язанням має здійснюватися у формі, встановленій для договору позики. Зокрема, якщо борг за первісним зобов'язанням не менш як у 10 разів перевищує встановлений законом розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян або кредитором є юридична особа, угоду про новацію необхідно укладати в письмовій формі.

Параграф 2. Кредит

Стаття 1054. Кредитний договір

1. За кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов’язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

2. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

1. Кредитний договір регулює кредитні відносини між різними учасниками цивільного обороту. Коло кредитодавців (кредиторів) заданим договором обмежується банківськими та іншими фінансовими установами. Правовий статус та особливості діяльності зазначених установ регламентуються відповідними законодавчими актами (див. закони України: «Про Національний банк України»; «Про банки і банківську діяльність»; «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг»; «Про кредитні спілки»; «Про платіжні системи та переказ грошей в Україні»; «Про фінансовий лізинг»; «Про страхування»; «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)». Позичальниками у кредитному договорі можуть виступати як юридичні, так і фізичні особи.

2. Предметом кредитного договору, за винятком договору комерційного кредиту, є грошові кошти (кредит). У статті 1 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» зазначено, що фінансовим кредитом є кошти, які надаються у позику юридичній або фізичній особі на визначений строк та під певні проценти. У статті 2 Закону України «Про банки і банківську діяльність» наведено поняття банківського кредиту. Воно визначається як будь-яке зобов'язання банку надати певну суму грошей, будь-яка гарантія, будь-яке зобов'язання придбати право вимоги боргу, будь-яке продовження строку погашення боргу, яке надано в обмін на зобов'язання боржника щодо повернення заборгованої суми, а також на зобов'язання на сплату процентів та інших зборів з такої суми. На відміну від інших позикодавців банк, як правило, надає грошові кошти, що не належать йому на праві власності. Це кошти, що залучені банком від його клієнтів. Більше того банківський кредит обтяжений правами вимоги з боку клієнтів банку (у випадку його ліквідації ці вимоги включаються до ліквідаційної маси).

Відповідно до ст. 47 Закону України «Про банки і банківську діяльність» до кредитних операцій відносяться:

розміщення залучених коштів від свого імені на власних умовах та на власний ризик;

організація купівлі та продажу цінних паперів за дорученням клієнтів;

здійснення операцій на ринку цінних паперів від свого імені (включаючи андеррайтинг — купівля на первинному ринку цінних паперів з наступним їх перепродажем інвесторам; укладення договору про гарантування повного або часткового продажу цінних паперів емітента інвесторам, про повний чи частковий їх викуп за фіксованою ціною з наступним перепродажем або про покладення на покупця обов'язку робити все можливе, щоб продати якомога більше цінних паперів, не беручи зобов'язання придбати будь-які цінні папери, що не були продані);

надання гарантій і поруки та інших зобов'язань від третіх осіб, які передбачають їх виконання у грошовій формі;

набуття права вимоги на виконання зобов'язань у грошовій формі за поставлені товари чи надані послуги, беручи на себе ризик виконання таких вимог та приймання платежів (факторинг);

лізинг.

Проте зазначені банківські операції не регулюються кредитним договором, а оформлюються відповідними цивільними правочинами.

3. При укладенні кредитного договору необхідно керуватися положеннями ст. 49 Закону України «Про банки і банківську діяльність», яка передбачає ряд заборон і обмежень, що стосуються умов здійснення окремих банківських операцій. Так, банкам забороняється прямо чи опосередковано надавати кредити для придбання власних цінних паперів. Використання цінних паперів власної емісії для забезпечення кредитів можливе лише з дозволу Національного банку України. Банк зобов'язаний при наданні кредитів додержуватися основних принципів кредитування, у тому числі перевіряти кредитоспроможність позичальників та наявність забезпечення кредитів, дотримуватися встановлених Національним банком України вимог щодо концентрації ризиків. Банк не може надавати кредит під процент, ставка якого є нижчою від процентної ставки за кредитами, які бере сам банк, і процентної ставки, що виплачується ним по депозитах. Виняток можливий лише у випадку, коли при здійсненні такої операції банк не матиме збитків. Банк має право видавати бланкові (без забезпечення) кредити за умови додержання економічних нормативів. Основними ознаками кредиту є строковість, платність і зворотність. Надання безпроцентних кредитів допускається, як виняток, у випадках, прямо передбачених законом.

Кредитний договір є консенсуальним. Він вважається укладеним з моменту досягнення згоди між сторонами за всіма істотними умовами. Кредитний договір є двостороннім, оскільки він встановлює права і обов'язки як для кредитодавця, так і для позичальника, та відплатним. Позичальник зобов'язаний сплатити за користування кредитом проценти, розмір яких встановлюється сторонами у договорі. При його укладенні кредитодавець приймає на себе зобов'язання надати кредит і набуває право вимоги на повернення грошових коштів і сплати процентів, а позичальник має право вимагати надання кредиту і несе зобов'язання по своєчасному його поверненню та сплаті процентів.

4. Істотними умовами кредитного договору, що визначені законом, є предмет, сума, строк повернення, розмір процентів. Проценти за користування кредитними коштами нараховуються з моменту зарахування кредитних коштів на рахунок позичальника, а не з моменту укладення договору або дати, з якої кредитодавець зобов'язаний був надати грошові кошти. Це правило зумовлене тим, що проценти на суму кредиту сплачуються за час реального користування грошовою сумою. За згодою кредитодавця та позичальника, в договорі можуть бути передбачені інші умови, наприклад, цільовий характер кредитування, договірне списання, право банку видавати наказ про примусову оплату боргового зобов'язання у разі несвоєчасного погашення кредиту або відсотків за його користування.

При тлумаченні змісту істотних умов кредитного договору слід користуватися нормами статей глави 71 ЦК; ч. 2 ст. 345 ГК, а також рекомендаціями Листа юридичного департаменту НБУ від 18 серпня 2004 р. № 18-111/3249-8378.

На наш погляд, умови, наведені у ч. 2 ст. 345 ГК (зокрема: мета кредиту; умови і порядок його видачі та погашення; види забезпечення зобов'язань позичальника; порядок плати за кредит; обов'язки, права і відповідальність сторін щодо видачі та погашення кредиту), неможливо вважати істотними при укладенні кредитного договору, виходячи із наступного. Структурно-системний аналіз положень ГК свідчить про те, що законодавець прямо зазначає перелік істотних умов того чи іншого господарського договору, наприклад ч. 3 ст. 272; ч. 1 ст. 284, частини 2—3 ст. 297; ч. 5 ст. 318 ГК. Аналогічний підхід застосовується і в положеннях ЦК, зокрема, перелік істотних умов договорів наведений, наприклад, у статтях 695,982, 1035 ЦК.

5. На кредитні відносини поширюються положення параграфа першого глави 71 «Позика. Кредит. Банківський вклад». Закон прямо визначає, що до відносин за кредитним договором застосовуються положення, що регулюють відносини позики.

Стаття 1055. Форма кредитного договору

1. Кредитний договір укладається у письмовій формі.

2. Кредитний договір, укладений з недодержанням письмової форми, є нікчемним.

1. На відміну від договору позики кредитний договір має укладатися у письмовій формі, незалежно від суми кредиту. Якщо кредитний договір містить умову про заставу нерухомого майна, а також в інших випадках, встановлених законом, такий договір підлягає нотаріальному посвідченню та реєстрації в порядку, передбаченому законом (ст. 577 ЦК).

2. У разі недодержання сторонами письмової форми кредитний договір вважається нікчемним і тягне за собою наслідки, передбачені ст. 216 ЦК.

Стаття 1056. Відмова від надання або одержання кредиту

1. Кредитодавець має право відмовитися від надання позичальникові передбаченого договором кредиту частково або в повному обсязі у разі порушення процедури визнання позичальника банкрутом або за наявності інших обставин, які явно свідчать про те, що наданий позичальникові кредит своєчасно не буде повернений.

2. Позичальник має право відмовитися від одержання кредиту частково або в повному обсязі, повідомивши про це кредитодавця до встановленого договором строку його надання, якщо інше не встановлено договором або законом.

3. У разі порушення позичальником встановленого кредитним договором обов'язку цільового використання кредиту кредитодавець має право також відмовитися від подальшого кредитування позичальника за договором.

1. Кредитодавець може відмовитися від надання позичальникові передбаченого договором кредиту частково або в повному обсязі в окремих випадках. Одним із таких випадків закон визнає порушення процедури визнання позичальника банкрутом. Відповідно до ст. 11 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» процедура визнання позичальника банкрутом розпочинається з моменту винесення суддею ухвали про порушення провадження у справі про банкрутство, у якій зазначається про прийняття заяви до розгляду, введення процедури розпорядження майном боржника, призначення розпорядника майна, про дату проведення підготовчого засідання суду та інші елементи процедури.

До інших обставин, що явно свідчать про те, що наданий позичальникові кредит своєчасно не буде повернений, можна віднести, наприклад, ненадання документальної звітності по договору, незадовільну структуру балансу позичальника тощо.

2. На відміну від кредитодавця позичальник вправі відмовитися від одержання кредиту частково або в повному обсязі незалежно від будь-яких умов, але це право може бути реалізоване лише до отримання суми кредиту. Прийнявши рішення про відмову від одержання кредиту, позичальник зобов'язаний повідомити про це кредитодавця до передбаченого договором строку його надання, якщо інше не встановлено договором або законом.

3. Невиконання позичальником передбачених договором обов'язків щодо цільового використання кредиту передбачає виникнення у кредитодавця права відмовитися від подальшого кредитування позичальника за договором. Відмову у наданні кредиту слід розглядати як підставу для розірвання договору у повному обсязі або частково відповідно до ч. 3 ст. 651 ЦК.

Стаття 1057. Комерційний кредит

1. Договором, виконання якого пов'язане з переданням у власність другій стороні грошових коштів або речей, які визначаються родовими ознаками, може передбачатися надання кредиту як авансу, попередньої оплати, відстрочення або розстрочення оплати товарів, робіт або послуг (комерційний кредит), якщо інше не встановлено законом.

2. До комерційного кредиту застосовуються положення статей 1054—1056 цього Кодексу, якщо інше не встановлено положеннями про договір, з якого виникло відповідне зобов'язання, і не суперечить суті такого зобов'язання.

1. Юридична природа комерційного кредитування характеризується можливістю авансування, попередньої оплати, відстрочення або розстрочення оплати товарів, робіт або послуг. Особливість комерційного кредитування полягає в тому, що правовим діям однієї сторони, зумовленим переданням у власність грошових коштів або речей, які визначаються родовими ознаками, кореспондуються правові дії другої сторони по передачі товару, виконанню робіт або наданню послуг. Суб'єктами комерційного кредитування можуть виступати будь-які юридичні особи та фізичні особи - підприємці. На відміну від надання позики або банківського кредиту комерційне кредитування не може бути оформлене як самостійна договірна конструкція. Здійснюється комерційне кредитування У межах відповідного зобов'язання з реалізації товарів, виконання робіт або надання послуг. Так, наприклад, на виконання зобов'язань за договором купівлі-продажу комерційний кредит може бути наданий покупцем продавцю у формі авансу або попередньої оплати товарів і навпаки — продавцем покупцю шляхом відстрочення або розстрочення оплати товарів. При цьому товар, що передається продавцем покупцеві, може належати до категорії як родових, так і індивідуально визначених речей.

2. До комерційного кредиту застосовуються положення відповідних статей ЦК, що регулюють відносини за кредитним договором та договором позики, якщо інше не встановлено положеннями про договір, з якого виникло відповідне зобов'язання, і не суперечить суті такого зобов'язання. Частиною 2 ст. 1057 ЦК встановлюється правило про те, що надання комерційного кредиту можливе лише у зв'язку з виконанням певного зобов'язання.

Параграф 3. Банківський вклад

Стаття 1058. Договір банківського вкладу

1. За договором банківського вкладу (депозиту) одна сторона (банк), що прийняла від другої сторони (вкладника) або для неї грошову суму (вклад), що надійшла, зобов'язується виплачувати вкладникові таку суму та проценти на неї або дохід в іншій формі на умовах та в порядку, встановлених договором.

2. Договір банківського вкладу, в якому вкладником є фізична особа, є публічним договором (стаття 633 цього Кодексу).

3. До відносин банку та вкладника за рахунком, на який внесений вклад, застосовуються положення про договір банківського рахунка (глава 72 цього Кодексу), якщо інше не встановлено цією главою або не випливає із суті договору банківського вкладу.

1. У коментованій статті поняття договору банківського вкладу та договору депозиту (на практиці, як правило, останній називається депозитним договором) ототожнюються. Згідно із ст. 2 Закону України «Про банки і банківську діяльність» поняття вкладу (депозиту) визначається як кошти у готівковій або в безготівковій формі, у валюті України чи в іноземній валюті, які розміщені клієнтами на їх іменних рахунках у банку на договірних засадах на визначений строк зберігання або без зазначення такого строку і підлягають виплаті вкладникові відповідно до законодавства України та умов договору. Законом України «Про Національний банк України» встановлено, що банківські метали (золото, срібло, платина, метали платинової групи, доведені (афіновані) до найвищих проб відповідно до світових стандартів, у зливках і порошках, що мають сертифікат якості, а також монети, вироблені з дорогоцінних металів) можуть бути предметом вкладу лише як монети, вироблені з дорогоцінних металів.

Однією стороною в договорі банківського вкладу (депозиту) виступає банківська установа, другою (вкладником) — як фізична, так і юридична особа. Стаття 47 Закону України «Про банки і банківську діяльність» передбачає, що операції з приймання вкладів (депозитів) від юридичних і фізичних осіб належать до виключно банківських операцій.

Договір банківського вкладу є реальним і вважається укладеним з моменту прийняття банком від вкладника або третьої особи на користь вкладника грошової суми (вкладу). За договором банківського вкладу (депозиту) передані вкладником у готівковій або в безготівковій формі кошти стають власністю банку, який, у свою чергу, використовує їх при здійсненні так званих активних операцій (наприклад, кредитування суб'єктів цивільного обігу). Водночас у банка виникає зобов'язання щодо повернення вкладнику такої ж самої суми грошей та нарахованих на цю суму процентів або доходу в іншій формі на умовах та в порядку, встановлених договором. Сторони договору можуть передбачити виплату процентів у вигляді будь-яких банківських металів, цінних паперів тощо.

Із аналізу змісту коментованої статті випливає, що договір банківського вкладу не передбачає прийняття коштів на зберігання. Між тим у п. 2.4 Положення про порядок здійснення банками України вкладних (депозитних) операцій, з юридичними і фізичними особами, затвердженого постановою Правління НБУ від 3 грудня 2003 р. № 516, вказано, що договір банківського вкладу (депозиту) засвідчує зобов'язання банку зберігати залучені від юридичних і фізичних осіб грошові кошти або банківські метали, виплачувати дохід у встановлений договором строк та повертати вкладникові у визначений договором строк суму вкладу (депозиту) і проценти за ним. Отже, як бачимо, наведене положення не відповідає нормі коментованої статті ЦК.

Договір банківського вкладу є одностороннім зобов'язанням. З моменту його укладення банк має обов'язок повернути суму вкладу та нараховані проценти, а вкладник набуває права вимагати виконання зазначених дій. Зобов'язання банку щодо нарахування і виплати процентів або доходу в іншій формі характеризує даний договір як відплатний.

2. Правило, закріплене у ч. 2 ст. 1058 ЦК, носить імперативний характер і передбачає, що договір банківського вкладу, в якому вкладником виступає фізична особа, є публічним договором (ст. 633 ЦК). Банк не має права відмовитися від укладення договору банківського вкладу з громадянином за наявності у нього можливостей надання фінансових послуг. Можливості банку обумовлені наявністю банківської ліцензії; технічного оснащення для прийняття вкладів; економічними нормативами, що встановлюються НБУ відповідно до вимог чинного законодавства; відсутністю інших причин, що позбавляють банк прийняти вклад. Банк не має права надавати перевагу одному вкладнику перед іншим щодо укладення договору, якщо інше не встановлено законом. Умови договору банківського вкладу встановлюються однаковими для усіх вкладників, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги. Проте слід зазначити, що це правило поширюється лише на вклади, які приймаються на одних і тих самих умовах. Банк має можливість змінювати свої процентні ставки залежно від строку дії договорів, суми вкладів, видів вкладів, умов повернення вкладу та за інших умов. У разі необгрунтованої відмови банку від прийняття вкладу громадянин має право звернутися до суду з позовом про відшкодування збитків, завданих такою відмовою. Умови договору банківського вкладу, що відрізняються від загально-визначених банком умов з прийняття вкладів громадян, є нікчемними.

Слід зазначити, що у разі неможливості одержання вкладником грошових коштів відповідно до умов договору банківського вкладу, нормами Закону України «Про Фонд гарантування вкладів фізичних осіб» передбачено порядок відшкодування вкладів. Так, відповідно до ст. З цього Закону та Рішення адміністративної ради Фонду гарантування вкладів фізичних осіб від 22 квітня 2004 р. № ЗО розмір відшкодування коштів за вкладами, включаючи відсотки, збільшено до 3000 гривень.

3. Прийняття вкладу супроводжується відкриттям вкладного (депозитного) рахунку. Порядок відкриття клієнту або визначеній ним особі депозитних (вкладних) рахунків здійснюється за умовами договору банківського вкладу, відповідно до банківського рахунку та Інструкції про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах, затвердженої постановою Правління НБУ від 12 листопада 2003 . № 492. При врегулюванні відносин банку із вкладником застосовуються норми про договір банківського рахунку глави 72 ЦК, якщо інше не встановлено главою 71 ЦК або не випливає із суті договору банківського вкладу. Так, за депозитним рахунком не можуть проводитися розрахункові операції за поставлені товари, виконані роботи або надані послуги. Правила про розрахунки, що містяться у главі 72 ЦК, не можуть застосовуватися при врегулюванні правовідносин за договором банківського вкладу.

Стаття 1059. Форма договору банківського вкладу

1. Договір банківського вкладу укладається у письмовій формі.

Письмова форма договору банківського вкладу вважається до держаною, якщо внесення грошової суми підтверджено договором банківського вкладу з видачею ощадної книжки або сертифіката чи іншого документа, що відповідає вимогам, встановленим законом, іншими нормативно-правовими актами у сфері банківської діяльності (банківськими правилами) та звичаями ділового обороту.

2. У разі недодержання письмової форми договору банківського вкладу цей договір є нікчемним.

1. Стаття 1059 ЦК встановлює вимогу щодо форми договору банківського вкладу. При укладені договору банківського вкладу слід враховувати правила, що містяться у ст. 207 ЦК. Договір банківського вкладу буде вважатися укладеним у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Воля сторін договору може бути виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку. Якщо внесення вкладником грошової суми підтверджується договором банківського вкладу з видачею банком ощадної книжки або депозитного (ощадного) сертифіката чи іншого документа, що відповідає вимогам, встановленим законом, інших нормативно-правових актів у сфері банківської діяльності (банківським правилам) та звичаям ділового обороту, то форма договору банківського вкладу вважається додержаною. Порядок випуску та обігу депозитного (ощадного) сертифіката регулюється Положенням про порядок здійснення банками України вкладних (депозитних) операцій з юридичними і фізичними особами. Відносини із залучення вільних грошових коштів клієнтів банку шляхом передачі їм, наприклад, векселів, облігацій, інших цінних паперів, не можуть бути оформлені як договір банківського вкладу, оскільки вони мають іншу юридичну природу.

2. У разі недодержання письмової форми договору банківського вкладу цей договір є нікчемним. Грошові кошти підлягають поверненню як набуті без достатніх правових підстав (ст. 1212 ЦК). Вкладник має право вимагати відшкодування доходів (ст. 1214 ЦК) та виплати процентів, нарахованих на суму вкладу (статті 536, 1061 ЦК).

Стаття 1060. Види банківських вкладів

1. Договір банківського вкладу укладається на умовах видачі вкладу на першу вимогу (вклад на вимогу) або на умовах повернення вкладу зі спливом встановленого договором строку (строковий вклад).

Договором може бути передбачено внесення грошової суми на інших умовах її повернення.

2. За договором банківського вкладу незалежно від його виду банк зобов'язаний видати вклад або його частину на першу вимогу вкладника, крім вкладів, зроблених юридичними особами на інших умовах повернення, які встановлені договором.

Умова договору про відмову від права на одержання вкладу на першу вимогу є нікчемною.

3. Якщо відповідно до договору банківського вкладу вклад повертається вкладникові на його вимогу до спливу строку або до настання інших обставин, визначених договором, проценти за цим вкладом виплачуються у розмірі процентів за вкладами на вимогу, якщо договором не встановлений більш високий процент.

4. Якщо вкладник не вимагає повернення суми строкового вкладу зі спливом строку, встановленого договором банківського вкладу, або повернення суми вкладу, внесеного на інших умовах повернення, після настання визначених договором обставин договір вважається продовженим на умовах вкладу на вимогу, якщо інше не встановлено договором.

1. Умови договору банківського вкладу мають передбачати порядок повернення вкладу. Повернення вкладу за домовленістю сторін можливе на першу вимогу (на практиці, як правило, застосовується термін «вклад (депозит) до запитання») або на умовах повернення вкладу зі спливом встановленого договором строку (строковий вклад). Умови договору щодо вкладу на вимогу враховують, що вкладник має право на першу вимогу отримати грошову суму в повному обсязі або її частину. За строковим вкладом повернення суми вкладу здійснюється після спливу строку, визначеного сторонами у договорі.

Договором може бути передбачено внесення грошової суми на інших умовах її повернення. За домовленістю сторін вклад може бути виданий у зв'язку з настанням певних обставин (наприклад, закінчення навчання в університеті).

2. Незважаючи на вид вкладу, банк зобов'язаний видати суму вкладу в повному обсязі або його частину на першу вимогу вкладника. Положення коментованої статті спрямовані перш за все на захист економічних інтересів вкладників. Вони закріплюють право на односторонню зміну умов договору, що передбачено ст. 525 ЦК. Це правило не стосується вкладів, внесених юридичними особами на інших встановлених договором умовах повернення. Так, банк і вкладник—юридична особа можуть укласти договір на умовах неможливості отримання вкладу достроково.

Умова договору про відмову вкладника від права на одержання вкладу на першу вимогу є нікчемною. Разом з тим при укладенні договору сторони можуть домовитись щодо порядку видачі вкладу на першу вимогу і зазначити строк, протягом якого видається вклад. Особливо це актуально у випадках, коли сума вкладу, що підлягає видачі, є значною, і банку для її накопичення потрібен певний час. З урахуванням цієї обставини сторони можуть передбачити термін (строк), протягом якого банк на першу вимогу вкладника виплачує суму вкладу або її частину.

3. Якщо відповідно до договору банківського вкладу на вимогу вкладника вклад повертається до спливу строку або до настання інших обставин, визначених договором, проценти виплачуються у розмірі процентів за вкладами на вимогу, якщо договором не встановлений більш високий процент. Вказане правило захищає економічні інтереси банку у випадку реалізації вкладником свого права на дострокове повернення вкладу. Зобов'язання банку з виплати процентів змінюється у частині їх розміру. Якщо сторони не домовилися про більш високий процент при достроковому поверненні суми вкладу в повному обсязі або у певній частині, банк нараховує проценти за вкладом на вимогу. При цьому банк нараховує проценти за вкладом на вимогу, враховуючи суму вже виплачених процентів за ставками строкового вкладу.

4. Частина 4 ст. 1060 є диспозитивною. Сторони договору банківського вкладу можуть передбачати умову щодо продовження строку вкладу, якщо вкладник не вимагає повернення суми строкового вкладу зі спливом строку, або повернення суми вкладу, внесеного на інших умовах повернення. Якщо така умова відсутня, договір вважається продовженим на умовах вкладу на вимогу. У такому випадку нарахування та виплата процентів здійснюється за правилами, встановленими ст. 1061 ЦК.

Стаття 1061. Проценти на банківський вклад

1. Банк виплачує вкладникові проценти на суму вкладу в розмірі, встановленому договором банківського вкладу.

Якщо договором не встановлений розмір процентів, банк зобов'язаний виплачувати проценти у розмірі облікової ставки Національного банку України.

2. Банк має право змінити розмір процентів, які виплачуються на вклади на вимогу, якщо інше не встановлено договором.

У разі зменшення банком розміру процентів на вклади на вимогу новий розмір процентів застосовується до вкладів, внесених до повідомлення вкладників про зменшення процентів, зі спливом одного місяця з моменту відповідного повідомлення, якщо інше не встановлено договором.

3. Встановлений договором розмір процентів на строковий вклад або на вклад, внесений на умовах його повернення у разі настання визначених договором обставин, не може бути односторонньо зменшений банком, якщо інше не встановлено законом.

4. Проценти на банківський вклад нараховуються від дня, наступного за днем надходження вкладу у банк, до дня, який передує його поверненню вкладникові або списанню з рахунка вкладника з інших підстав.

5. Проценти на банківський вклад виплачуються вкладникові на його вимогу зі спливом кожного кварталу окремо від суми вкладу, а не витребувані у цей строк проценти збільшують суму вкладу, на яку нараховуються проценти, якщо інше не встановлено договором банківського вкладу.

У разі повернення вкладу виплачуються усі нараховані до цього моменту проценти.

1. Банк виплачує вкладникові проценти на суму вкладу в розмірі, встановленому договором банківського вкладу. Якщо договором не встановлений розмір процентів, банк зобов'язаний виплачувати їх у розмірі облікової ставки НБУ. Облікова ставка НБУ — це один з інструментів, за допомогою якого НБУ встановлює для суб'єктів грошово-кредитного ринку орієнтир щодо вартості залучених і розміщених грошових коштів. Облікова ставка НБУ - це виражена у процентах плата, що береться НБУ за рефінансування комерційних банків шляхом купівлі векселів до настання строку платежу за ними й утримується з номінальної суми векселя. Облікова ставка є найнижчою серед ставок рефінансування (див.: Закон України «Про Національний банк України»).

Правочин, який передбачає, що банк не зобов'язаний сплачувати вкладнику винагороду за користування грошовими коштами, має іншу правову природу, ніж договір банківського вкладу.

2. У ст. 1061 ЦК зазначено, що якщо інше не встановлено договором банківського вкладу на вимогу, банк має право в односторонньому порядку змінити (збільшити або зменшити) розмір процентної ставки. Прийнявши рішення про підвищення процентної ставки, банк може не повідомляти про це вкладника. При цьому банк самостійно визначає порядок встановлення такого підвищення.

Рішення банку щодо зменшення розміру процентної ставки за договором банківського вкладу на вимогу можливе лише за певних умов. Насамперед таке рішення стосується вкладів, внесених до повідомлення вкладників про зменшення процентів. Прийнявши рішення про зменшення розміру процентної ставки за договором банківського вкладу на вимогу, банк зобов'язаний у визначеному договором порядку повідомити про це вкладника. Якщо порядок такого повідомлення не передбачений договором, банк самостійно визначає спосіб сповіщення вкладника (вручення листа під розписку, направлення повідомлення поштою та ін.). У договорі банківського вкладу на вимогу сторони можуть визначити момент, з якого запроваджується зменшений розмір процентної ставки. Якщо у ньому така умова відсутня, рішення банку щодо зменшення розміру процентної ставки за договором банківського вкладу на вимогу набирає чинності лише зі спливом місяця з моменту відповідного повідомлення.

3. Встановлений договором розмір процентів на строковий вклад або на вклад, внесений на інших умовах його повернення, у зв'язку з настанням визначених договором обставин, незалежно від того, хто є вкладником — фізична чи юридична особа, не може бути односторонньо зменшений банком, якщо інше не встановлено законом. Відповідно до ст. 1060 ЦК вкладник має право на дострокове повернення частини вкладу, але проценти у такому випадку виплачуватимуться у розмірі процентів за вкладами на вимогу, і в подальшому банк має право зменшувати розмір процентної ставки на загальних підставах.

4. Проценти на банківський вклад нараховуються від дня, наступного за днем надходження вкладу в банк, до дня, що передує його поверненню вкладникові або списанню з рахунка вкладника з інших підстав. Інакше кажучи, у день надходження грошових коштів вкладника в банк за договором банківського вкладу і в день їх повернення вкладникові або списання з його рахунка проценти на банківський вклад не нараховуються.

5. Якщо у договорі банківського вкладу сторони не зазначили порядок і строки виплати процентів на вклад, банк зобов'язаний на вимогу вкладника виплатити відповідні проценти зі спливом кожного кварталу окремо від суми вкладу, а не-витребувані у цей строк проценти збільшать суму вкладу (капіталізація процентів на вклад). Зазначене правило ЦК закріплено як диспозитивна норма.

У разі повернення вкладу виплачуються всі нараховані до цього моменту проценти. Якщо вклад повертається до закінчення відповідного строку виплати процентів, то сума процентів нараховується, виходячи з фактичного строку користування коштами вкладника, і сплачується одночасно з поверненням основної суми вкладу.

Стаття 1062. Внесення грошових коштів на рахунок вкладника іншою особою

1. На рахунок за банківським вкладом зараховуються грошові кошти, які надійшли до банку на ім'я вкладника від іншої особи, якщо договором банківського вкладу не передбачено інше. При цьому вважається, що вкладник погодився на одержання грошових коштів від іншої особи, надавши їй необхідні дані про рахунок за вкладом.

2. Кошти, помилково зараховані на рахунок вкладника, підлягають поверненню відповідно до статті 388 цього Кодексу.

1. Будь-яка фізична або юридична особа може внести грошові кошти на рахунок, який відкритий вкладником, відповідно до договору банківського вкладу. Внесення грошових коштів на рахунок вкладника іншою особою неможливе, якщо у договорі банківського вкладу передбачена умова щодо заборони банком зарахування коштів на відповідний рахунок від третіх осіб. Якщо третя особа надасть всі необхідні відомості про рахунок за вкладом, і тим самим підтвердить факт згоди вкладника на одержання коштів від третьої особи, банк зобов'язаний прийняти грошові кошти та зарахувати їх на рахунок вкладника. Розпоряджання грошовими коштами, що внесені на рахунок відповідно до договору банківського вкладу, може здійснювати лише вкладник.

2. Кошти, зараховані на рахунок вкладника внаслідок помилки банку, особи, що вносить грошові кошти, або вкладника, який надав невірні відомості про рахунок, підлягають поверненню власнику відповідно до ст. 388 ЦК.

Стаття 1063. Договір банківського вкладу на користь третьої особи

1. Фізична або юридична особа може укласти договір банківського вкладу (зробити вклад) на користь третьої особи. Ця особа набуває права вкладника з моменту пред’явлення нею до банку першої вимоги, що випливає з прав вкладника, або вираження нею іншим способом наміру скористатися такими правами.

До набуття особою, на користь якої зроблений банківський вклад, прав вкладника ці права належать особі, яка зробила вклад.

Визначення імені фізичної особи (стаття 28 цього Кодексу) або найменування юридичної особи (стаття 90 цього Кодексу), на користь якої зроблений вклад, є істотною умовою договору банківського вкладу.

2. Якщо особа, на користь якої зроблено вклад, відмовилася від нього, особа, яка уклала договір банківського вкладу на користь третьої особи, має право вимагати повернення вкладу або перевести його на своє ім'я.

1. Фізична або юридична особа може укласти договір банківського вкладу (зробити вклад) на користь третьої фізичної або юридичної особи. За своєю правовою природою цей правочин розглядається як договір на користь третьої особи (ст. 636 ЦК). Внесення грошових коштів на користь третьої особи зумовлює необхідність відкриття рахунка за банківським вкладом. У випадку, коли вкладником є громадянин України, істотною умовою договору чітке визначення його прізвища, власного імені та по батькові (ст. 28 ЦК). Якщо вклад зроблено на користь установи, товариства або іншої організації, то істотною умовою буде найменування юридичної особи (ст. 90 ЦК). Договір банківського вкладу, в якому відсутнє ім'я або найменування особи, на користь якої відкритий депозитний рахунок, вважається нікчемним правочином. Особа, яка укладає такий договір, може у повному обсязі здійснювати відповідні права вкладника лише до моменту пред'явлення третьою особою до банку першої вимоги, що випливає з прав вкладника або вираження нею іншим способом наміру скористатися такими правами. До моменту виявлення третьою особою волі щодо вкладу, особа, яка уклала договір банківського вкладу, може, наприклад, отримати проценти на вклад, достроково розірвати або змінити договір за згодою банку. Особа, на ім'я якої укладено договір, може у будь-який момент звернутися (усно або письмово) до банку і виразити свій намір щодо набуття прав вкладника. Для набуття прав вкладника цій особі достатньо, наприклад, звернутися до установи банку з вимогою виплати процентів за вкладом, самого вкладу або його частини або внести грошові кошти на вклад; оформити заповіт чи направити листа до установи банку із зазначенням свого імені та вимоги надати відомості про рахунок за банківським вкладом тощо. З моменту виявлення третьою особою волі щодо вкладу відбувається заміна сторони у відповідному зобов'язанні, і особа, яка уклала договір банківського вкладу, втрачає права вкладника. Інакше кажучи, вкладником за договором стає третя особа.

2. Якщо особа, на користь якої зроблено вклад, відмовилася від нього (повідомила про це особу, яка уклала договір або установу банку), особа, яка уклала договір банківського вкладу на користь третьої особи, має право вимагати повернення вкладу або його переводу на власне ім'я.

Стаття 1064. Ощадна книжка

1. Укладення договору банківського вкладу з фізичною особою і внесення грошових коштів на її рахунок за вкладом підтверджуються ощадною книжкою.

В ощадній книжці вказуються найменування і місцезнаходження банку (його філії), номер рахунка за вкладом, а також усі грошові суми, зараховані на рахунок та списані з рахунка, а також залишок грошових коштів на рахунку на момент пред'явлення ощадної книжки у банк.

2. Відомості про вклад, вказані в ощадній книжці, є підставою для розрахунків за вкладом між банком і вкладником.

3. Видача банківського вкладу, виплата процентів за ним і виконання розпоряджень вкладника про перерахування грошових коштів з рахунка за вкладом іншим особам здійснюється банком у разі пред'явлення ощадної книжки.

Якщо ощадну книжку втрачено або приведено у непридатний для пред'явлення стан, банк за заявою вкладника видає йому нову ощадну книжку.

1. Ощадна книжка оформлюється банком і видається вкладнику для підтвердження факту укладення договору банківського вкладу з фізичною особою і внесення грошових коштів на її рахунок за вкладом.

Основними даними, що вказуються в ощадній книжці, є: найменування і місцезнаходження банку (його філії), ім'я вкладника, вид вкладу, номер рахунка за вкладом, усі грошові суми, зараховані на рахунок і списані з рахунка, а також залишок грошових коштів на рахунку на момент пред'явлення ощадної книжки банку. Крім того, в ощадній книжці містяться графи, у яких зазначаються: дата відкриття рахунка, підпис уповноваженої особи, підписи оператора банківської установи та вкладника.

2. На підставі відомостей про вклад, що зазначаються в ощадній книжці, банківська установа здійснює виплату процентів за вкладом, всього вкладу або його частини, а також проводить зарахування грошових коштів на рахунок вкладника.

3. Здійснення таких повноважень вкладника, як отримання банківського вкладу і процентів за ним, надання розпоряджень банку про перерахування грошових коштів з рахунка за вкладом іншим особам можливе лише у разі пред'явлення ощадної книжки банківській установі. Реалізація інших прав вкладника не потребує обов'язкового пред'явлення ощадної книжки. Якщо ощадну книжку втрачено або приведено у непридатний для пред'явлення стан, банк за заявою вкладника видає йому нову ощадну книжку. Як правило, банківська установа здійснює видачу нової ощадної книжки на підставі спеціально встановлених правил, що регулюють відповідні випадки.

Стаття 1065. Ощадний (депозитний) сертифікат

1. Ощадний (депозитний) сертифікат підтверджує суму вкладу, внесеного у банк, і права вкладника (володільця сертифіката) на одержання зі спливом встановленого строку суми вкладу та процентів, встановлених сертифікатом, у банку, який його видав.

2. У разі дострокового пред'явлення ощадного (депозитного) сертифіката до оплати банком виплачується сума вкладу та проценти, які виплачуються за вкладами на вимогу, якщо умовами сертифіката не встановлений інший розмір процентів.

1. Відповідно до ст. 13 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок», — ощадний (депозитний) сертифікат є одним із видів цінних паперів. Ощадний (депозитний) сертифікат підтверджує суму вкладу, внесеного в банк, і права вкладника (власника сертифіката) на одержання зі спливом встановленого строку суми вкладу та процентів, встановлених сертифікатом, у банку, який його видав. Власниками ощадного сертифіката можуть бути як фізичні, так і юридичні особи. Існують строкові (під певний договірний процент на визначений строк) ощадні сертифікати або до запитання (на вимогу), іменні та на пред'явника.

Порядок випуску, оформлення, розміщення та погашення сертифікатів регламентується Положенням про порядок здійснення банками України вкладних (депозитних) операцій з юридичними і фізичними особами.

Ощадні (депозитні) сертифікати можуть випускатися за ініціативою банку: а) одноразово або серіями; б) іменними або на пред'явника; в) на вимогу або на строк.

Ощадні (депозитні) сертифікати мають бути емітовані в паперовій (документарній) формі. Сертифікати можуть випускатися процентними, купонними або безкупонними, номінованими як у національній, так і в іноземній валюті. Випуск та розміщення банками ощадних (депозитних) сертифікатів, номінованих у банківських металах, не дозволяється.

Сертифікатами на пред'явника, номінованими як у національній, так і в іноземній валюті, оформляються лише вклади (депозити) на строк більше ніж 30 днів. Номінальна вартість ощадного (депозитного) сертифіката на пред'явника для фізичних осіб сумою не обмежується. При розміщенні сертифікатів банки зобов'язані залучати лише ту валюту, у якій номіновані ощадні (депозитні) сертифікати. Строк обігу ощадних (депозитних) сертифікатів встановлюється від дати видачі сертифіката безпосередньо вкладнику (володільцю сертифіката) до дати, з якої він отримав право вимоги вкладу (депозиту).

Ощадні сертифікати повинні мати такі реквізити: найменування цінного папера - «ощадний (депозитний) сертифікат»; найменування банку, що випустив сертифікат, та зазначення його місцезнаходження; порядковий номер сертифіката, дата його випуску; сума вкладу (депозиту), строк повернення вкладу (для строкового сертифіката); зобов'язання банку повернути суму, що внесена на депозит; процентна ставка за користування депозитом; умови виплати процентів — у разі вимоги вкладника повернути вклад до обумовленого строку; найменування або ім'я володільця сертифіката (для іменного сертифіката); підпис керівника банку або іншої уповноваженої на це особи, печатку банку. Сертифікат має містити також умови випуску, сплати та обігу сертифіката. Банк, який випускає сертифікат, може долучити до його реквізитів та умов інші додаткові відомості, які не суперечать законодавчим актам України.

Сума вкладу (депозиту) зазначається словами і пишеться з великої літери на початку рядка. Назва валюти, у якій номінований ощадний (депозитний) сертифікат, у відповідному відмінку пишеться після зазначеної словами суми впритул. У разі виникнення розбіжностей між сумами, зазначеними словами та цифрами, дійсною вважається та сума, яка зазначена словами.

Іменний ощадний (депозитний) сертифікат може мати корінець, зразок якого міститься у додатку до Положення про порядок здійснення банками України вкладних (депозитних) операцій з юридичними і фізичними особами. За умови випуску іменного ощадного (депозитного) сертифіката банк заповнює усі реквізити корінця сертифіката, який підписується вкладником або уповноваженою ним особою, відривається від сертифіката, обліковується і зберігається у банку в окремій теці. Якщо до бланка сертифіката корінець не передбачений, то банк веде реєстраційний журнал випущених іменних ощадних (депозитних) сертифікатів, до якого включаються реквізити, що відповідають тим, які передбачені для корінця. Реєстраційний журнал може вміщувати й інші потрібні банку реквізити.

Заповнення та ведення реєстраційного журналу випущених іменних ощадних (депозитних) сертифікатів може здійснюватися банками в електронній формі. За такої умови банк-емітент повинен друковувати інформацію про розміщення іменних ощадних (депозитних) сертифікатів на паперових носіях щоденно, в кінці операційного дня, накопичувати цю інформацію в окремій теці.

Розміщення та погашення ощадних (депозитних) сертифікатів здійснюється лише банком-емітентом. До погашення приймаються тільки оригінали ощадних (депозитних) сертифікатів. Ощадний (депозитний) сертифікат, виписаний на користь юридичної особи, отримує в банку керівник підприємства або уповноважена ним особа. Сертифікат, виписаний на користь фізичної особи, отримує особа, яка внесла грошові кошти на вклад (депозит), або інша уповноважена на це особа згідно із законодавством України.

За умови настання строку вимоги вкладу (депозиту) банк здійснює платіж. Погашення ощадних (депозитних) сертифікатів, які номіновані у національній валюті, та виплата процентів за ними здійснюються банками лише у національній валюті. Погашення ощадних (депозитних) сертифікатів, які номіновані в іноземній валюті, та виплата процентів за ними здійснюються банками в іноземній валюті, а за письмовою заявою вкладника або особи, уповноваженої на здійснення цієї операції, — у національній валюті за курсом НБУ на дату закінчення строку, зазначеного в ощадному (депозитному) сертифікаті, або на дату дострокового викупу сертифіката.

При достроковому погашенні ощадного (депозитного) сертифіката банк сплачує його володільцю суму вкладу (депозиту) та проценти.

У разі дострокового пред'явлення ощадного (депозитного) сертифіката на пред'явника, номінованого як у національній, так і в іноземній валюті, до погашення грошові кошти зараховуються банком на поточний рахунок вкладника і можуть бути видані або перераховані за розпорядженням вкладника на інший рахунок не раніше ніж через п'ять робочих днів після їх зарахування.

Банк перевіряє достовірність ощадного (депозитного) сертифіката та його відповідність записам на корінці або в реєстраційному журналі. Якщо перевірені дані збігаються, то в реєстраційному журналі володільців сертифікатів робиться позначка про погашення (для іменного ощадного (депозитного) сертифіката). Після цього на підставі заяви володільця ощадного (депозитного) сертифіката, у якій обов'язково мають зазначатися дані про його документ (назва, серія та номер документа, дата видачі, повна назва органу, який його видав), грошові кошти перераховуються на зазначений у заяві рахунок або видаються готівкою. При цьому у правому верхньому куті сертифіката здійснюється напис: «Погашено».

Розрахунки за придбані ощадні (депозитні) сертифікати та сплата грошових коштів за ними для юридичних осіб проводяться лише у безготівковій формі. Розрахунки за придбані ощадні (депозитні) сертифікати та сплата грошових коштів за ними для фізичних осіб можуть бути як у готівковій, так і в безготівковій формі.

Якщо строк одержання вкладу (депозиту) за строковим ощадним (депозитним) сертифікатом прострочено, то такий сертифікат вважається документом на вимогу, за яким на банк покладається зобов'язання сплатити зазначену в ньому суму вкладу (депозиту) та проценти за ним у разі пред'явлення ощадного (депозитного) сертифіката.

Виготовлення бланків сертифікатів здійснюється тільки на державних спеціалізованих підприємствах відповідно до вимог Правил виготовлення бланків цінних паперів і документів суворого обліку, затверджених наказом Міністерства фінансів України, СБУ та МВС України від 25 листопада 1993 р. № 98. Бланк сертифіката заповнюється банком друкованим способом або від руки — чорнилом чи кульковою ручкою. Жодні виправлення при заповненні сертифіката не допускаються. Якщо при заповненні бланка сертифіката допущені помилки, він вважається зіпсованим і підлягає знищенню.

Порядок випуску, розміщення та обігу депозитних сертифікатів НБУ регламентується Положенням про регулювання Національним банком України ліквідності банків України шляхом рефінансування, депозитних та інших операцій. Відповідно до нього депозитний сертифікат НБУ — це один з монетарних інструментів, що є борговим цінним папером НБУ в бездокументарній формі, який засвідчує розміщення у НБУ коштів банків та їх право на отримання внесеної суми, а також процентів після закінчення встановленого строку.

2. Володілець строкового сертифіката має право достроково пред'явити вказаний цінний папір банку до оплати. У таких випадках банк повертає суму вкладу та проценти, що виплачуються за вкладами на вимогу, якщо умовами сертифіката не встановлений інший розмір процентів. Якщо термін отримання вкладу за строковим сертифікатом прострочено, то такий сертифікат вважається вкладом на вимогу, за яким на банк покладається зобов'язання сплатити зазначену в ньому суму вкладу та проценти на дату вимоги, вказану в сертифікаті.

ГЛАВА 72. Банківський рахунок

Стаття 1066. Договір банківського рахунка

1. За договором банківського рахунка банк зобов'язується приймати і зараховувати на рахунок, відкритий клієнтові (володільцеві рахунка), грошові кошти, що йому надходять, виконувати розпорядження клієнта про перерахування і видачу відповідних сум з рахунка та проведення інших операцій за рахунком.

2. Банк має право використовувати грошові кошти на рахунку клієнта, гарантуючи його право безперешкодно розпоряджатися цими коштами.

3. Банк не має права визначати та контролювати напрями використання грошових коштів клієнта та встановлювати інші, не передбачені договором або законом, обмеження його права розпоряджатися грошовими коштами на власний розсуд.

4. Положення цієї глави застосовуються до інших фінансових установ при укладенні ними договору банківського рахунка відповідно до наданої ліцензії, а також застосовуються до кореспондентських рахунків та інших рахунків банків, якщо інше не встановлено законом.

1. Для зберігання грошових коштів і здійснення всіх видів банківських операцій банки відкривають рахунки юридичним особам, зареєстрованим у встановленому чинним законодавством України порядку, та фізичним особам— підприємцям, філіям, представництвам, відділенням та іншим відокремленим підрозділам юридичної особи, виборчим фондам (політичних партій, виборчих блоків партій та кандидатів у депутати), представництвам юридичних осіб—нерезидентам, іноземним інвесторам, фізичним особам на умовах, зазначених у договорі між установою банку та володільцем рахунка.

Згідно зі ст. 2 Закону України «Про банки і банківську діяльність» банківські рахунки визначаються як рахунки, на яких обліковуються власні кошти, вимоги, зобов'язання банку стосовно його клієнтів і контрагентів та які дають можливість здійснювати переказ коштів за допомогою банківських платіжних інструментів.

Відповідно до ст. 51 згаданого Закону банківські рахунки для фізичних та юридичних осіб відкриваються у гривнях та іноземній валюті.

Метою договору банківського рахунка є належне виконання банком доручення клієнта щодо здійснення розрахунків з контрагентами. Договір банківського рахунка входить до групи договорів про надання послуг (ст. 901 ЦК) і є публічним договором (ст. 633 ЦК). Його правову природу становить змішана договірна конструкція, яка складається з елементів договорів доручення (ст. 1000 ЦК), банківського вкладу (ст. 1058 ЦК), попереднього договору (ст. 635 ЦК).

Використання окремих елементів зазначених договорів зумовлене широким комплексом взаємних обов'язків сторін за договором банківського рахунка. Банк зобов'язується відкрити клієнту рахунок, приймати й зараховувати на рахунок клієнта грошові кошти, що йому надходять, виконувати розпорядження клієнта про перерахування і видачу відповідних сум з рахунка та проведення інших операцій за рахунком (наприклад, проводити списання коштів за платіжними документами, сплачувати клієнтові проценти за залишок коштів на рахунку тощо). Важливим договірним обов'язком є дотримання банківської таємниці.

2. Банк має право використовувати грошові кошти на рахунку клієнта. Грошові кошти, що обліковуються на рахунку клієнта, можуть надаватися як кредитні ресурси або виплачуватися як проценти за вкладами іншим клієнтам. При цьому банк бере на себе зобов'язання своєчасно задовольнити вимогу клієнта щодо розпорядження коштами на рахунку.

3. У відносинах, що грунтуються на договорі банківського рахунка, банк виступає як довірена особа й не має права визначати і контролювати напрями використання грошових коштів клієнта та встановлювати інші, не передбачені договором або законом, обмеження його права розпоряджатися грошовими коштами на власний розсуд. Закон може передбачати певні винятки з цього правила та умови, за яких банк виконує певні контролюючі функції. Так, з метою запобігання легалізації грошей, набутих злочинним шляхом, банк має право, відповідно до ст. 64 Закону України «Про банки і банківську діяльність», витребувати, а клієнт зобов'язаний надати документи й відомості, необхідні для з'ясування його особи, суті діяльності, фінансового стану. В разі ненадання клієнтом цих документів чи відомостей або умисного подання неправдивих відомостей про себе банк відмовляє клієнтові у його обслуговуванні. При наявності під час здійснення ідентифікації мотивованої підозри щодо надання клієнтом недостовірної інформації або навмисного подання інформації з метою введення в оману банк має надавати інформацію про фінансові операції клієнта спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу.

Статтею 13 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19 лютого 1993 р. № 15-93 передбачено, що уповноважені банки здійснюють контроль за валютними операціями, що провадяться резидентами й нерезидентами через ці банки.

Арешт на кошти клієнтів банку накладається виключно за санкціонованою прокурором постановою слідчого, за постановою державного виконавця у випадках, передбачених законами України, або за рішенням суду. Звільнення коштів з-під арешту здійснюється за постановою органу, який прийняв рішення про накладення арешту, або за рішенням суду.

Зупинення видаткових операцій за рахунками юридичних або фізичних осіб здійснюється уповноваженими відповідно до законів державними органами і виключно у випадках, передбачених законами України. Операції за рахунками можуть бути відновлені тим органом, який прийняв рішення про їх зупинення, або за рішенням суду. Стягнення на грошові кошти та інші цінності фізичних чи юридичних осіб, що знаходяться в банку, може бути звернене за виконавчими документами, передбаченими законами України (ст. 59 Закону України «Про банки і банківську діяльність», ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження»).

4. Положення цієї глави застосовуються до інших фінансових установ при укладенні ними договору банківського рахунка відповідно до наданої ліцензії, а також до кореспондентських рахунків та інших рахунків банків, якщо інше не встановлено законом. Стаття 51 Закону України «Про банки і банківську діяльність» передбачає, що для її здійснення банки відкривають і ведуть кореспондентські рахунки в Національному банку України та інших банках в Україні і за її межами.

Стаття 1067. Укладення договору банківського рахунка

1. Договір банківського рахунка укладається для відкриття клієнтові або визначеній ним особі рахунка у банку на умовах, погоджених сторонами.

2. Банк зобов'язаний укласти договір банківського рахунка з клієнтом, який звернувся з пропозицією відкрити рахунок на оголошених банком умовах, що відповідають закону та банківським правилам.

Банк не має права відмовити у відкритті рахунка, вчинення відповідних операцій за яким передбачено законом, установчими документами банку та наданою йому ліцензією, крім випадків, коли банк не має можливості прийняти на банківське обслуговування або якщо така відмова допускається законом або банківськими правилами.

У разі необґрунтованого ухилення банку від укладення договору банківського рахунка клієнт має право на захист відповідно до цього Кодексу.

1. Регулювання відносин між банком і клієнтом з приводу відкриття йому або визначеній ним особі рахунка здійснюється відповідно до умов договору банківського рахунка. Постановою Правління Національного банку України від 12 листопада 2003 р. № 492 затверджено Інструкцію про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах, яка передбачає порядок відкриття клієнтам банків поточних, депозитних (вкладних) рахунків у національній та іноземній валюті, а також поточних бюджетних рахунків у національній валюті України. Договірні відносини між сторонами стосовно банківського рахунка виникають як при укладенні й підписанні єдиного документа, так і за згодою керівника банку, що надається у формі його підпису на заяві клієнта про відкриття рахунка.

2. Договір банківського рахунка є публічним договором. Банк зобов'язаний укласти договір банківського рахунка з клієнтом, який звернувся з пропозицією відкрити рахунок на оголошених банком умовах, що відповідають закону та банківським правилам. Умови договору не можуть суперечити вимогам Інструкції про відкриття банками рахунків у національній та іноземній валюті.

Банк не має права відмовити у відкритті рахунка, якщо дотримано таких умов: банк відповідно до своїх установчих документів та наданої йому Національним банком України банківської ліцензії має право на вчинення відповідних операцій; відкриття рахунка не призведе до порушення чинного законодавства та економічних нормативів, встановлених НБУ; банк має необхідну матеріально-технічну базу для відкриття рахунка; відсутні перешкоди економічного характеру, що заважають здійсненню операцій за рахунками клієнтів. Випадки відмови у відкритті рахунка можуть бути встановлені нормами закону або банківськими правилами. Якщо особа надала всі документи, передбачені Інструкцією про відкриття банками рахунків у національній та іноземній валюті (вчинила оферту — пропозицію укласти договір), а банк їй безпідставно відмовляє, то особа має право на відшкодування збитків, завданих такою відмовою, відповідно до статей 22 і 633 ЦК.

Стаття 1068. Операції за рахунком, що виконуються банком

1. Банк зобов'язаний вчиняти для клієнта операції, які передбачені для рахунків даного виду законом, банківськими правилами та звичаями ділового обороту, якщо інше не встановлено договором банківського рахунка.

2. Банк зобов'язаний зарахувати грошові кошти, що надійшли на рахунок клієнта, вдень надходження до банку відповідного розрахункового документа, якщо інший строк не встановлений договором банківського рахунка або законом.

3. Банк зобов'язаний за розпорядженням клієнта видати або перерахувати з його рахунка грошові кошти в день надходження до банку відповідного розрахункового документа, якщо інший строк не передбачений договором банківського рахунка або законом.

4. Клієнт зобов'язаний сплатити плату за виконання банком операцій за рахунком клієнта, якщо це встановлено договором.

1. Банк зобов'язаний вчиняти операції щодо переказу грошових коштів з поточних рахунків клієнтів за допомогою платіжних інструментів та зарахування коштів на них. Статтею 40 Закону України «Про Національний банк України» передбачено, що Національний банк встановлює правила, форми і стандарти розрахунків банків та інших юридичних і фізичних осіб в економічному обігу України із застосуванням як паперових, так і електронних документів, а також платіжних інструментів та готівки, координує організацію розрахунків, дає дозволи на здійснення клірингових операцій та розрахунків. Національний банк забезпечує здійснення міжбанківських розрахунків через свої установи, дає дозвіл на проведення міжбанківських розрахунків через прямі кореспондентські відносини банків та через їх власні розрахункові системи. Національний банк встановлює обов'язкові для банків стандарти й правила ведення бухгалтерського обліку та звітності, що відповідають вимогам законодавства України. Правила та умови здійснення операцій за рахунками клієнтів закріплені у відповідних нормативних актах Національного банку України.

Так, наприклад, відносини учасників безготівкових розрахунків регулюються Інструкцією про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затвердженою постановою Правління Національного банку України від 21 січня 2004 р. № 22, а відносини, щодо розрахунків готівкою — Інструкцією про організацію роботи з готівкового обігу установами банків України, затвердженою постановою Правління Національного банку України від 19 лютого 2001 р. № 69.

При здійсненні операцій за рахунками банк зобов'язаний дотримуватися також правил і звичаїв ділового обороту, які є уніфікованими й застосовуються у світовій банківській практиці. Так, на території України діють Уніфіковані правила та звичаї для документарних акредитивів (Багатостороння угода. Правила від 1 січня 1993 p., публікація МТП № 500), які є обов'язковими для всіх учасників розрахункових відносин, якщо відсутня угода про інше.

2. Банк зобов'язаний зарахувати грошові кошти, що надійшли на рахунок клієнта, а також за розпорядженням клієнта видати або перерахувати з його рахунка грошові кошти в операційний день. Таким днем визнається частина робочого дня банку, протягом якої приймаються документи на переказ і документи на відкликання, і протягом якої за наявності технічної можливості можна здійснити їх обробку, передачу та виконання. Тривалість операційного дня встановлюється банком або іншою установою — членом платіжної системи самостійно та зазначається в їх внутрішніх правилах.

Зарахування грошових коштів, що надійшли на рахунок клієнта, а також за розпорядженням клієнта, видачу або перерахування з його рахунка грошових коштів банк здійснює відповідно до порядку, передбаченого Інструкцією про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затвердженою постановою Правління Національного банку України від 21 січня 2004 р. № 22.

Як правило, в договорі банківського рахунка передбачається зобов'язання клієнта сплатити певну суму за виконання банком відповідних операцій. Ця норма є факультативною, оскільки для вступу її в силу необхідне позитивне погодження сторін договору. Якщо останні не передбачили такої умови, операції банку за рахунком клієнта здійснюються безвідплатно. Плата за здійснення операцій визначається у процентному відношенні (наприклад, 0,1%) до грошової суми, що перераховується банком за розпорядженням клієнта. Розмір оплати послуг банка може залежати від суми переказу.

Стаття 1069. Кредитування рахунка

1. Якщо відповідно до договору банківського рахунка банк здійснює платежі з рахунка клієнта, незважаючи на відсутність на ньому грошових коштів (кредитування рахунка), банк вважається таким, що надав клієнтові кредит на відповідну суму від дня здійснення цього платежу.

2. Права та обов'язки сторін, пов'язані з кредитуванням рахунка, визначаються положеннями про позику та кредит (параграфи 1 і 2 глави 71 цього Кодексу), якщо інше не встановлено договором або законом.

і. Сторони договору банківського рахунка можуть передбачати положення про надання клієнту овердрафта — короткострокового кредиту, що надається банком надійному клієнту понад його залишок на поточному рахунку в цьому банку в межах заздалегідь обумовленої суми шляхом дебетування його рахунка (постанова НБУ «Про заходи щодо реалізації Програми реформування бухгалтерського обліку та звітності Національного банку України і комерційних банків України» від 21 листопада 1997 р. № 388). При кредитуванні банком поточного рахунка клієнта за відсутності на ньому грошових коштів утворюється дебетове сальдо, а банківська установа вважається такою, що надала клієнтові кредит на відповідну суму від дня здійснення цього платежу.

Положення про кредитування в договорі банківського рахунка має супроводжуватися відкриттям відповідного рахунка, правовий режим якого передбачає можливість надання овердрафта (див. систематизований перелік рахунків бухгалтерського обліку у вищезазначеній постанові НБУ).

2. Права й обов'язки сторін стосовно кредитування рахунка визначаються договором. Сторони встановлюють порядок кредитування, за яким узгоджують ліміт грошових коштів банку, в межах якого здійснюються платежі, період кредитування, розмір відсотків за користування кредитом, кількість овердрафтів у межах відповідного періоду тощо. Неврегульовані договором права й обов'язки сторін, пов'язані з кредитуванням рахунка, визначаються загальними положеннями про позику та кредит (§ 1 і 2 глави 71 ЦК), якщо інше не встановлено законом.

Стаття 1070. Проценти за користування коштами, що знаходяться на рахунку

1. За користування грошовими коштами, що знаходяться на рахунку клієнта, банк сплачує проценти, сума яких зараховується на рахунок, якщо інше не встановлено договором банківського рахунка або законом.

Сума процентів зараховується на рахунок клієнта у строки, встановлені договором, а якщо такі строки не встановлені договором, — зі спливом кожного кварталу.

2. Проценти, передбачені частиною першою цієї статті, сплачуються банком у розмірі, встановленому договором, а якщо відповідні умови не встановлені договором, — у розмірі, що звичайно сплачується банком за вкладом на вимогу.

1. Якщо інше не передбачено договором банківського рахунка, за користування грошовими коштами, що знаходяться на рахунку клієнта, банк сплачує проценти, сума яких зараховується на рахунок. Сторони договору банківського рахунка можуть передбачити одну з двох умов:

— банк зобов'язується сплачувати проценти за користування грошовими коштами, що знаходяться на рахунку клієнта, сума яких зараховується на рахунок;

— банк не сплачує проценти за залишок коштів на рахунку клієнтів.

У тому випадку, якщо одна із зазначених умов в договорі відсутня, банк зобов'язаний сплатити проценти за користування грошовими коштами, що знаходяться на рахунку клієнта.

Сторони визначають порядок і строки зарахування суми процентів. Якщо відповідні строки не встановлені договором, суми процентів зараховуються зі спливом кожного кварталу.

2. Розмір процентів, які банк зобов'язується сплачувати за користування грошовими коштами, що знаходяться на рахунку клієнта, встановлюється договором, а якщо відповідні умови не встановлені договором, — у розмірі, що зазвичай сплачується банком за вкладом на вимогу.

Стаття 1071. Підстави списання коштів з рахунка

1. Банк може списати грошові кошти з рахунка клієнта на підставі його розпорядження.

2. Грошові кошти можуть бути списані з рахунка клієнта без його розпорядження на підставі рішення суду, а також у випадках, встановлених договором між банком і клієнтом.

1. Загальне правило про списання грошових коштів за договором банківського рахунка передбачає, що банк може здійснити списання з рахунка клієнта на підставі його розпорядження. Відповідно до Закону України «Про платіжні системи та переказ грошей в Україні», договірним списанням визнається списання грошей, що здійснюється банком на підставі доручення його клієнта та в порядку, встановленому в укладеному ними договорі. Форма розпорядження на списання грошових коштів міститься в Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затвердженій постановою Правління Національного банку України від 21 січня 2004 р. № 22.

2. Підставами для списання грошових коштів з рахунка клієнта без його розпорядження є: рішення суду про списання грошових коштів з рахунка клієнта; передбачені договором банківського рахунка між банком і клієнтом випадки.

Підставою правового регулювання відносин за участю банку та органу державної податкової служби стосовно списання коштів з рахунка клієнта є норми статей 6,19,41,55,56,64,67 Конституції України, статей 1068,1071 - 1073,1076 ЦК, статей 341—343 ГК України, відповідні норми спеціальних законодавчих актів, якими є закони України «Про банки і банківську діяльність», «Про платіжні системи та переказ грошей в Україні», «Про виконавче провадження», «Про державну податкову службу в Україні», «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами». За п. 7.1.4. ст. 7 Закону України «Про платіжні системи та переказ грошей в Україні» особливості режимів функціонування вкладних (депозитних), поточних та кореспондентських рахунків визначаються нормативно-правовими актами Національного банку України (Інструкцією про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, Інструкцією про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах тощо) та договорами, що укладаються між клієнтами та обслуговуючими їх банками.

Відносини між банком та органом державної податкової служби стосовно оподаткування клієнта банку є публічними. Характер цих відносин не обумовлений грошовим зобов'язанням. У банку відсутнє відповідне зобов'язання перед органом державної податкової служби, оскільки він не в змозі розпоряджатись майном свого клієнта без відповідного доручення. Розпорядження банком коштами клієнта без доручення може завдати збитків клієнту, що тягне за собою настання відповідальності банку. Неприпустимо застосування публічних норм у відносинах, які мають цивільно-правовий характер.

Норма ст. 41 Конституції України передбачає застереження, що ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним. Примусове відчуження об'єктів права приватної власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності, на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього і повного відшкодування їх вартості. Примусове відчуження таких об'єктів з наступним повним відшкодуванням їх вартості допускається лише в умовах воєнного чи надзвичайного стану. Конфіскація майна ( грошей, що знаходяться на рахунку клієнта в банку) може бути застосована виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом.

Законом України «Про державну податкову службу в Україні» встановлене право органів державної податкової служби стягувати до бюджетів та державних цільових фондів суми недоїмки, пені та штрафних санкцій у порядку, передбаченому законом. Ним є Закон України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами». Він передбачає, що підставою для примусового стягнення активів платника податків в рахунок погашення його податкового боргу є виключно рішення суду (ст. 3).

Положення ст. З Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» відповідає конституційним нормам і повинне застосовуватись як спеціальна норма при примусовому стягненні суми податку за рішенням суду.

Відносини банку та його клієнтів є цивільно-правовими, разом з тим щодо питань оподаткування органи державної податкової служби і клієнти банку пов'язані публічно-правовими нормами. Крім того, відносин підпорядкування між банком та органом державної податкової служби щодо клієнта банку немає.

У банківської установи відсутні правові підстави виконувати розпорядження органів державної податкової служби щодо списання з рахунків клієнтів банку грошових коштів на підставі платіжної вимоги. Дії банку, спрямовані на виконання такого розпорядження, є неконституційними та незаконними. Пропонуючи банку виконувати відповідні розпорядження, органи державної податкової служби виходять за межі своїх повноважень, встановлених Законом України «Про державну податкову службу в Україні».

Стаття 1072. Черговість списання грошових коштів з рахунка

1. Банк виконує розрахункові документи відповідно до черговості їх надходження та виключно в межах залишку грошових коштів на рахунку клієнта, якщо інше не встановлено договором між банком і клієнтом.

2. У разі одночасного надходження до банку кількох розрахункових документів, на підставі яких здійснюється списання грошових коштів, банк списує кошти з рахунка клієнта у такій черговості:

1) у першу чергу списуються грошові кошти на підставі рішення суду для задоволення вимог про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров 'я або смертю, а також вимог про стягнення аліментів;

2) у другу чергу списуються грошові кошти на підставі рішення суду для розрахунків щодо виплати вихідної допомоги та оплати праці особам, які працюють за трудовим договором (контрактом), а також виплати за авторським договором;

3) у третю чергу списуються грошові кошти на підставі інших рішень суду;

4) у четверту чергу списуються грошові кошти за розрахунковими документами, що передбачають платежі до бюджету;

5) у п'яту чергу списуються грошові кошти за іншими розрахунковими документами в порядку їх послідовного надходження.

3. У разі відсутності (недостатності) грошових коштів на рахунку клієнта банк не веде обліку розрахункових документів, якщо інше не встановлено договором між банком і клієнтом.

1. Сторони договору банківського рахунка можуть передбачити порядок виконання розрахункових документів. Якщо в договорі відсутній такий порядок, то банк виконує розрахункові документи відповідно до календарної черговості їх надходження і виключно в межах залишку грошових коштів, достатніх для задоволення вимог, що ставляться до рахунка клієнта.

2. Зміст ч. 2 коментованої статті складає імперативна норма, спрямована на захист прав та інтересів третіх осіб. В разі одночасного надходження до банку кількох розрахункових документів, на підставі яких здійснюється списання грошових коштів, банк списує кошти з рахунка клієнта в черговості, встановленій ч. 2 цієї статті.

Пріоритет надається виконанню судових рішень. Першочергово виконуються судові рішення про задоволення вимог про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю (статті 1195, 1196, 1199, 1200 ЦК), а також вимог про стягнення аліментів (гл. 15 СК);

Списання грошових коштів за рішенням суду здійснюється банком при отриманні від державного виконавця платіжної вимоги про примусове стягнення коштів, яка оформлюється на підставі виконавчого документа. Якщо платник має декілька рахунків в одному й тому самому банку, списання коштів здійснюється з рахунка, який зазначений у виконавчому документі.

3. В разі відсутності (недостатності) грошових коштів на рахунку клієнта банк не веде обліку розрахункових документів, якщо інше не встановлено договором між банком і клієнтом.

Стаття 1073. Правові наслідки неналежного виконання банком операцій за рахунком клієнта

1. У разі несвоєчасного зарахування на рахунок грошових коштів, що надійшли клієнтові, їх безпідставного списання банком з рахунка клієнта або порушення банком розпорядження клієнта про перерахування грошових коштів з його рахунка банк повинен негайно після виявлення порушення зарахувати відповідну суму на рахунок клієнта або належного отримувача, сплатити проценти та відшкодувати завдані збитки, якщо інше не встановлено законом.

1. Законом України «Про платіжні системи та переказ грошей в Україні» передбачені правила щодо обчислення строків переказу й зарахування грошових коштів на рахунки клієнта банку. Міжбанківський переказ виконується у строк до трьох операційних днів. Внутрішньобанківський переказ виконується в строк, встановлений внутрішніми нормативними актами банку, але не може перевищувати двох операційних днів. Банк зобов'язаний виконати доручення клієнта, що міститься в розрахунковому документі, який надійшов протягом операційного часу банку, в день його надходження. В разі надходження розрахункового документа клієнта до обслуговуючого банку після закінчення операційного часу банк зобов'язаний виконати доручення клієнта, що міститься в цьому розрахунковому документі, не пізніше наступного робочого дня. Банки та їхні клієнти мають право передбачати в договорах інші строки виконання доручень клієнтів.

У коментованій статті передбачені правові наслідки неналежного виконання банком операцій за рахунком клієнта. При цьому вони виникають у таких випадках:

— банком порушено порядок зарахування грошових коштів на рахунок клієнта (тобто, кошти зараховані пізніше наступного дня після одержання відповідного платіжного документа);

— кошти безпідставно списані банком з рахунка клієнта;

— банк порушив розпорядження клієнта про перерахування грошових коштів з його рахунка.

При вчиненні будь-якого з названих порушень банк має негайно (в день виявлення порушення) після виявлення порушення відповідно зарахувати суму на рахунок клієнта або перерахувати грошові кошти з його рахунка належному отримувачеві. Якщо при цьому відбулось прострочення банком операцій за рахунком, у клієнта з'являється підстава вимагати відповідно до ст. 625 ЦК сплати процентів, та згідно зі ст. 623 ЦК - відшкодування завданих збитків, якщо інше не встановлено законом.

Проте Закон України «Про платіжні системи та переказ грошей в Україні» передбачає спеціальні норми щодо відповідальності банків при здійсненні переказу. За ст. 32 зазначеного Закону, при виявленні порушення банком, що обслуговує отримувача, строків завершення переказу цей банк зобов'язаний сплатити отримувачеві пеню в розмірі 0,1% суми простроченого платежу за кожний день прострочення за умов, що загальна сума не може перевищувати 10% суми переказу, якщо інший розмір пені не обумовлений договором між ними. У цьому випадку платник не несе відповідальності за прострочення перед одержувачем.

У разі порушення банком, що обслуговує платника, встановлених Законом «Про платіжні системи та переказ грошей в Україні» строків виконання доручення клієнта на переказ, цей банк зобов'язаний сплатити платникові пеню в розмірі 0,1% суми простроченого платежу за кожний день прострочення, що не може перевищувати 10% суми переказу, якщо інший розмір пені не обумовлений договором між ними.

При переказі коштів з рахунка платника без законних підстав, за ініціативою неналежного стягувача, з порушенням умов доручення платника на здійснення договірного списання або внаслідок інших помилок банку повернення платникові цієї суми здійснюється у встановленому законом судовому порядку. При цьому банк, що списав гроші з рахунка платника без законних підстав, має сплатити останньоиу пеню в розмірі процентної ставки, що встановлена цим банком за короткостроковими кредитами, за кожний день починаючи від дня переказу до дня повернення суми переказу на рахунок платника, якщо інша відповідальність не передбачена договором (п. 32.3.1. ст. 32 Закону «Про платіжні системи та переказ грошей в Україні»).

Слід зазначити, що в коментованій статті не передбачені правові наслідки у випадку помилкового списання банком грошей з рахунка клієнта. У цьому разі необхідно застосовувати п. 32.3.2 ст. 32 Закону України «Про платіжні системи та переказ грошей в Україні»: при помилковому переказі з рахунка неналежного платника, що стався з вини банку, цей банк зобов'язаний переказати відповідну суму грошей з рахунка платника на рахунок неналежного платника, а також сплатити неналежному платникові пеню в розмірі процентної ставки, встановленої цим банком для короткострокових кредитів, за кожний день, починаючи від дня помилкового переказу до дня повернення його на рахунок неналежного платника, якщо інша відповідальність не встановлена договором.

Відшкодування банком завданих збитків внаслідок неналежного виконання операцій за рахунком клієнта здійснюється відповідно до правил, передбачених ст. 624ЦК.

Стаття 1074. Обмеження права розпоряджання рахунком

1. Обмеження прав клієнта щодо розпоряджання грошовими коштами, що знаходяться на його рахунку, не допускається, крім випадків обмеження права розпоряджання рахунком за рішенням суду у випадках, встановлених законом.

Банк відповідає за своїми зобов'язаннями й не може обмежувати права клієнта щодо розпоряджання грошовими коштами, які знаходяться на його рахунку. Таке обмеження можливо лише за рішенням суду у випадках, встановлених законом. Банк звільняється від відповідальності за невиконання або несвоєчасне виконання зобов'язань у разі арешту грошових коштів, що знаходяться на рахунку клієнта, або зупинення операцій за його рахунком, які застосовуються виключно на підставі рішення суду. Звільнення грошових коштів з-під арешту та відновлення операцій за рахунком можливе також лише на підставі рішення суду.

В цивільному судочинстві арешт грошових коштів або зупинення операцій за рахунком може застосовуватися як спосіб забезпечення позову, який оформлюється ухвалою суду або господарського суду.

Арешт грошових коштів, що знаходяться на рахунку клієнта, передбачає тимчасове припинення витратних операцій у межах певної грошової суми, що зазначена в рішенні суду.

Зупинення операцій за рахунком клієнта застосовується за необхідності обмежити проведення окремих витратних операцій. Так, наприклад, зупинення операцій за рахунком, відповідно до рішення суду, не стосується здійснення податкових платежів.

Стаття 1075. Розірвання договору банківського рахунка

1. Договір банківського рахунка розривається за заявою клієнта у будь-який час.

2. Банк має право вимагати розірвання договору банківського рахунка:

1) якщо сума грошових коштів, що зберігаються на рахунку клієнта, залишилася меншою від мінімального розміру, передбаченого банківськими правилами або договором, якщо така сума не буде відновлена протягом місяця від дня попередження банком про це;

2) У разі відсутності операцій за цим рахунком протягом року, якщо інше не встановлено договором;

3) в інших випадках, встановлених договором або законом.

3. Залишок грошових коштів на рахунку видається клієнтові або за його вказівкою перераховується на інший рахунок в строки і в порядку, встановлені банківськими правилами.

4. Банк може відмовитися від договору банківського рахунка та закрити рахунок клієнта у разі відсутності операцій за рахунком клієнта протягом трьох років підряд та відсутності залишку грошових коштів на цьому рахунку.

1. Відповідно до положень коментованої статті, клієнт має право достроково в односторонньому порядку розірвати договір банківського рахунка. Підставою для розірвання договору є заява клієнта.

Розірвання договору банківського рахунка тягне за собою закриття рахунка. За наявності коштів на рахунку банк здійснює завершальні операції за рахунком (з виконання платіжних вимог на примусове списання (стягнення) коштів, виплати коштів готівкою, нарахування і виплату відсотків на день закриття рахунка, перерахування залишку коштів на підставі платіжного доручення на інший рахунок підприємства, зазначений у заяві, тощо). При цьому датою закриття рахунка вважається день, наступний після проведення останньої операції за цим рахунком. Якщо на рахунку власника немає залишку коштів, а заява подана в операційний час банку, то датою закриття рахунку є день отримання банком цієї заяви. У день його закриття банк зобов'язаний видати клієнту довідку про закриття рахунка (п. 20.5 Інструкції про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах затвердженої постановою Національного банку України від 12 листопада 2003 р. № 492).

2. Банк має право вимагати дострокового розірвання договору банківського рахунка:

1) якщо сума грошових коштів, що зберігаються на рахунку клієнта, залишилася меншою від мінімального розміру, передбаченого банківськими правилами або договором, якщо така сума не буде відновлена протягом місяця від дня попередження банком про це;

2) в разі відсутності операцій за цим рахунком протягом року, якщо інше не встановлено договором;

3) в інших випадках, встановлених договором або законом. Наприклад, на підставі рішення органу, на який закон покладає функції щодо ліквідації або реорганізації підприємства; на підставі відповідного рішення суду або господарського суду про ліквідацію підприємства.

Якщо протягом трьох років підряд за рахунком клієнта не проводяться операції і відсутні грошові кошти, банк може відмовитися від договору банківського рахунка та закрити рахунок. При цьому факт відмови від договору банківського рахунка й закриття його оформлюється, як правило, розпорядженням керівника з подальшим повідомленням про це клієнта.

Стаття 1076. Банківська таємниця

1. Банк гарантує таємницю банківського рахунка, операцій за рахунком і відомостей про клієнта.

Відомості про операції та рахунки можуть бути надані тільки самим клієнтам або їхнім представникам. Іншим особам, у тому числі органам державної влади, їхнім посадовим і службовим особам, такі відомості можуть бути надані виключно у випадках та в порядку, встановлених законом про банки і банківську діяльність.

2. У разі розголошення банком відомостей, що становлять банківську таємницю, клієнт має право вимагати від банку відшкодування завданих збитків та моральної шкоди.

1. Положення коментованої статті забезпечують гарантування банком таємниці банківського рахунка, операцій за рахунком і відомостей про клієнта.

Банківською таємницею є інформація щодо діяльності та фінансового стану клієнта, яка стала відомою банку в процесі обслуговування клієнта та взаємовідносин з ним чи третім особам при наданні послуг банку і розголошення якої може завдати клієнтові матеріальної чи моральної шкоди.

Банківською таємницею, зокрема, є:

1) відомості про стан рахунків клієнтів, у тому числі стан кореспондентських рахунків банків у Національному банку України;

2) операції, які були проведені на користь чи за дорученням клієнта, здійснені ним угоди;

3) фінансово-економічний стан клієнтів;

4) системи охорони банку та клієнтів;

5) інформація про організаційно-правову структуру юридичної особи-клієнта, її керівників, напрями діяльності;

6) відомості стосовно комерційної діяльності клієнтів чи комерційної таємниці, будь-якого проекту, винаходів, зразків продукції та інша комерційна інформація;

7) інформація щодо звітності окремого банку, за винятком тієї, що підлягає опублікуванню;

8) коди, що використовуються банками для захисту інформації.

Інформація про банки чи клієнтів, що збирається під час проведення банківського нагляду, також становить банківську таємницю (ст. 60 Закону України «Про банки і банківську діяльність»).

Банківська установа зобов'язана забезпечити збереження банківської таємниці шляхом:

1) обмеження кола осіб, які мають доступ до інформації, що становить банківську таємницю;

2) організації спеціального діловодства з документами, що містять банківську таємницю;

3) застосування технічних засобів для запобігання несанкціонованому доступу до електронних та інших носіїв інформації;

4) застосування застережень щодо збереження банківської таємниці та відповідальності за її розголошення в договорах та угодах між банком і клієнтом.

Службовці банку при вступі на посаду підписують зобов'язання щодо збереження банківської таємниці. Керівники і службовці банків зобов'язані не розголошувати й не використовувати з вигодою для себе чи для третіх осіб конфіденційну інформацію, яка стала відома їм при виконанні ними службових обов'язків.

Приватні особи та організації, які при виконанні своїх функцій або наданні послуг банку безпосередньо чи опосередковано отримали конфіденційну інформацію, зобов'язані не розголошувати її і не використовувати на свою користь чи на користь третіх осіб (ст. 61 Закону України «Про банки і банківську діяльність»).

Відомості про операції та рахунки можуть бути надані тільки самим клієнтам або їхнім представникам. Іншим особам, у тому чисді органам державної влада.,

у випадках та в порядку, встановлених законом про банки і банківську діяльність. Порядок розкриття інформації, що становить банківську таємницю, передбачений у ст. 62 Закону України «Про банки і банківську діяльність». Інформація щодо юридичних і фізичних осіб, яка містить банківську таємницю, розкривається банками:

1) на письмовий запит або з письмового дозволу власника такої інформації;

2) на письмову вимогу суду або за рішенням суду;

3) органам Прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України - на їх письмову вимогу стосовно операцій за рахунками конкретної юридичної особи або фізичної особи суб'єкта підприємницької діяльності за конкретний проміжок часу;

4) органам Державної податкової служби України на їх письмову вимогу з питань оподаткування або валютного контролю стосовно операцій за рахунками конкретної юридичної особи або фізичної особи - суб'єкта підприємницької діяльності за конкретний проміжок часу.

Вимога відповідного державного органу на отримання інформації, що містить банківську таємницю, має:

1) бути викладена на бланку державного органу встановленої форми;

2) бути надана за підписом керівника державного органу (чи ного заступника), скріпленим гербовою печаткою;

3) містити передбачені цим Законом підстави для отримання такої інформації;

4) містити посилання на норми закону, відповідно до яких державний орган має право на отримання такої інформації.

Довідки за рахунками (вкладами) в разі смерті їх власників надаються банком особам, зазначеним власником рахунка (вкладу) в заповідальному розпорядженні банку, державним нотаріальним конторам або приватним нотаріусам, іноземним консульським установам у справах спадщини за рахунками (вкладами) померлих власників рахунків (вкладів).

Банку забороняється надавати інформацію про клієнтів іншого банку, навіть якщо їхні імена зазначені в документах, угодах та операціях клієнта.

Банк має право надавати загальну інформацію, що становить банківську таємницю, іншим банкам у обсягах, необхідних при наданні кредитів, банківських гарантій.

Обмеження щодо отримання інформації, що містить банківську таємницю, не поширюються на службовців Національного банку України або уповноважених ними осіб, які в межах повноважень, наданих Законом України «Про Національний банк України», здійснюють функції банківського нагляду або валютного контролю.

Національний банк України має право відповідно до міжнародного договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності надати інформацію про банк органу банківського нагляду іншої країни, якщо:

1) це не порушує державні інтереси та банківську таємницю;

2) є гарантії того, що отримана інформація буде використана виключно з мстою банківського нагляду;

3) є гарантія того, що отримана інформація не буде передана за межі органу банківського нагляду.

Положення ст. 62 Закону України «Про банки і банківську діяльність» не поширюються на випадки повідомлення банками відповідно до законодавства про операції, що мають сумнівний характер, та на інші передбачені законом випадки повідомлень про банківські операції спеціальним підрозділам з боротьби з організованою злочинністю.

Не належить до банківської таємниці узагальнена по банках інформація, що підлягає опублікуванню. Перелік інформації, що підлягає обов'язковому опублікуванню, встановлює Національний банк України та додатково сам банк на власний розсуд.

2. У разі розголошення інформації, що становить банківську таємницю, до банківської установи може бути застосована відповідальність у формі відшкодування завданих збитків. Клієнт має право вимагати від банку відшкодування також моральної шкоди в порядку, передбаченому ст. 1167 ЦК.

ГЛАВА 73. Факторинг

Стаття 1077. Поняття договору факторингу

1. За договором факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов'язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату, а клієнт відступає або зобов'язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника).

Клієнт може відступити факторові свою грошову вимогу до боржника з метою забезпечення виконання зобов'язання клієнта перед фактором.

2. Зобов'язання фактора за договором факторингу може передбачати надання клієнтові послуг, пов'язаних із грошовою вимогою, право якої він відступає.

1. Договір факторингу є одним з нових цивільно-правових договорів, прямо пойменованих у ЦК України.

2. За договором факторингу можуть передаватися права вимоги кредитора (здійснюватися заміна кредитора в зобов'язанні), а тому до нього можуть субси-діарно застосовуватися положення глави 47 ЦК, які містять загальні норми про заміну кредитора.

3. Характерною особливістю договору факторингу є передусім наявність у договорі двох спеціальних суб'єктів — фактора, яким, як правило, виступає банк або інша фінансова установа, та клієнта — суб'єкта підприємницької діяльності. Крім того, факторинг являє собою регулярно здійснювану операцію, за якою на фактора покладаються певні додаткові обов'язки. Зокрема, Конвенція УНІДРУА з міжнародних факторних операцій до таких додаткових обов'язків фактора відносить фінансування клієнта, ведення його рахунків за зобов'язальними вимогами, пред'явлення до оплати дебіторських заборгованостей, захист від неплатоспроможності дебіторів. Вбачається, що виконання таких функцій може бути покладено на фактора відповідно до ч. 2 коментованої статті.

4. Законодавець закріплює можливість передачі факторові вимог з метою забезпечення виконання зобов'язання клієнта перед фактором. У такому випадку договір факторингу слід розглядати як забезпечувальне зобов'язання, а відтак до нього мають застосовуватися загальні положення про забезпечення виконання зобов'язань, передбачені ст. 548 ЦК.

Стаття 1078. Предмет договору факторингу

1. Предметом договору факторингу може бути право грошової вимоги, строк платежу за якою настав (наявна вимога), а також право вимоги, яке виникне в майбутньому (майбутня вимога).

2. Майбутня вимога вважається переданою фактору з дня виникнення права вимоги до боржника. Якщо передання права грошової вимоги обумовлене певною подією, воно вважається переданим з моменту настання цієї події.

У цих випадках додаткове оформлення відступлення права грошової вимоги не вимагається.

1 Метою договору факторингу може бути як передача факторові права вимоги клієнта до третьої особи (боржника) в обмін на надання клієнтові кредиту (грошових коштів), так і відступлення клієнтом своєї вимоги в забезпечення виконання його зобов'язань перед фактором.

2. Предметом договору факторингу може бути одна або декілька вимог.

3. Договір факторингу може передбачати передачу грошових коштів фактором або зобов'язання фактора передати грошові кошти в майбутньому.

4. У ч. 2 коментованої статті законодавець встановив момент переходу до фактора майбутньої вимоги клієнта. Так, майбутня вимога переходить (вважається переданою) до фактора з дня виникнення права вимоги клієнта до боржника. Днем виникнення права вимоги є день виникнення зобов'язальних відносин між клієнтом та боржником (зокрема, день укладення договору).

У частині 2 ст. 1078 ЦК встановлено й момент переходу права вимоги за договором факторингу, за яким відступлення вимоги обумовлене певною подією - за таким договором право вимоги переходить до фактора з моменту настання цієї події. Так, зокрема, відступлення права вимоги за договором факторингу може здійснюватися в якості забезпечення виконання зобов'язання клієнта перед фактором. У такому договорі перехід права вимоги до фактора, як правило, обумовлюється невиконанням клієнтом своїх зобов'язань (умовна цесія).

5. Момент виникнення зобов'язальних відносин слід відокремлювати від моменту настання терміну виконання зобов'язання.

Стаття 1079. Сторони у договорі факторингу

1. Сторонами у договорі факторингу є фактор і клієнт.

2. Клієнтом у договорі факторингу може бути фізична або юридична особа, яка є суб'єктом підприємницької діяльності.

3. Фактором може бути банк або фінансова установа, а також фізична особа — суб’єкт підприємницької діяльності, яка відповідно до закону має право здійснювати факторингові операції.

1. Коментована стаття закріплює особливі вимоги до суб'єктного складу договору факторингу. Насамперед вона встановлює, що сторонами договору факторингу є виключно фактор та клієнт. Боржник, тобто особа, право вимоги до якої відступається, не входить до складу учасників цього договору.

2. Відповідно до ч. 2 коментованої статті клієнтом у договорі факторингу може бути фізична або юридична особа, яка є суб'єктом підприємницької діяльності.

Вбачається, що в цьому пункті міститься певна помилка. Згідно із положеннями розділу другого ЦК суб'єктами цивільних правовідносин є фізичні особи, фізичні особи-підприємці (суб'єкти підприємницької діяльності), юридичні особи. Отже, ЦК не передбачає такого учасника цивільних правовідносин як юридична особа, яка є суб'єктом підприємницької діяльності, у зв'язку з чим право виступати клієнтом у договорі факторингу слід визнати за фізичними особами, які є суб'єктами підприємницької діяльності, та за юридичними особами. На користь такої позиції свідчить також те, що фізичні особи (за винятком підприємців), як правило, передають свої вимоги в межах договору купівлі-продажу прав вимоги, оскільки надання будь-яких додаткових послуг в межах відступлення права вимоги (наприклад, ведення рахунків за зобов'язальними вимогами) для фізичної особи не є необхідним.

3. Згідно з п. 11 ст.4 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» факторинг віднесено до фінансових послуг. Відповідно до ст. 5 цього Закону фінансові послуги надаються фінансовими установами, а також, якщо це прямо передбачено законом, фізичними особами—суб'єктами підприємницької діяльності. Виключне право або інші обмеження щодо надання окремих фінансових послуг, у тому числі й факторингу, встановлюються законами про діяльність відповідної фінансової установи та нормативно-правовими актами державних органів, що здійснюють регулювання ринків фінансових послуг.

Згідно з п. 6 ч. 2 ст. 47 Закону України «Про банки і банківську діяльність» факторинг віднесено до банківських операцій. Водночас факторинг не віднесено до банківських операцій, які можуть здійснюватися на підставі ліцензії.

Таким чином, є підстави вважати, що факторингові операції можуть здійснюватися банками та іншими фінансовими установами, а також фізичними особами—суб'єктами підприємницької діяльності, причому окрема ліцензія на здійснення таких операцій не вимагається.

Стаття 1080. Недійсність заборони відступлення права грошової вимоги

1. Договір факторингу є дійсним незалежно від наявності домовленості між клієнтом та боржником про заборону відступлення права грошової вимоги або його обмеження.

У цьому разі клієнт не звільняється від зобов'язань або відповідальності перед боржником у зв'язку із порушенням клієнтом умови про заборону або обмеження відступлення права грошової вимоги.

1. В коментованій статті встановлюється ще одна особливість відступлення вимог за договором факторингу, що продиктована інтересами комерційного обороту. Так, клієнт наділяється правом відступити вимогу й у тих випадках, коли відступлення вимоги заборонено чи обмежено умовами договору між клієнтом і третьою особою (боржником). Відступлення такої вимоги за договором факторингу не тягне його недійсності.

При цьому з метою захисту інтересів третьої особи, які порушуються таким відступленням, клієнт несе відповідальність перед боржником за порушення договірної умови, тобто має відшкодовувати збитки боржника, спричинені виступленням вимоги. Вбачається, що клієнт має право передбачити в договорі факторингу обов'язок фактора відшкодувати клієнту суму, сплачену останнім на користь боржника.

2. Право клієнта відступити вимогу всупереч умовам договору не розповсюджується на випадки, коли заборона відступлення права вимоги встановлена законом, зокрема, за договором факторингу, так само як і за договором купівлі-продажу права вимоги неможливо відступити права вимоги, нерозривно пов'язані з особою кредитора (ст. 515 ЦК).

Стаття 1081. Відповідальність клієнта перед фактором

1. Клієнт відповідає перед фактором за дійсність грошової вимоги, право якої відступається, якщо інше не встановлено договором факторингу.

2. Грошова вимога, право якої відступається, є дійсною, якщо клієнт має право відступити право грошової вимоги і в момент відступлення цієї вимоги йому не були відомі обставини, внаслідок яких боржник має право не виконувати вимогу.

3. Клієнт не відповідає за невиконання або неналежне виконання боржником грошової вимоги, право якої відступається і яка пред'явлена до виконання фактором, якщо інше не встановлено договором факторингу.

1. Коментована стаття встановлює загальне правило про відповідальність клієнта виключно за дійсність вимоги, яка відступається. Водночас законодавець обмежив обсяги відповідальності клієнта за відступлення недійсної вимоги шляхом визначення поняття «дійсної вимоги» — відповідно до ч. 2 коментованої статті дійсною є вимога, якщо клієнт мав право її відступити (тобто клієнт є належним кредитором) і якщо в момент відступлення цієї вимоги йому не були відомі обставини, внаслідок яких боржник має право не виконувати вимогу. Таким чином, ризик невиконання боржником свого зобов'язання перед новим кредитором (фактором) внаслідок обставин, які не були відомі клієнту (у тому числі обставин, які тягнуть недійсність вимоги), законодавець поклав саме на фактора.

2. Крім того, на фактора покладаються ризики, пов'язані з невиконанням боржником свого зобов'язання. Винятки з цього правила можуть встановлюватися договором факторингу або іншою угодою між фактором і клієнтом, зокрема, угодою про поруку або майнову поруку, коли клієнт поручається за боржника.

Стаття 1082. Виконання боржником грошової вимоги факторові

1. Боржник зобов’язаний здійснити платіж факторові за умови, що він одержав від клієнта або фактора письмове повідомлення про відступлення права грошової вимоги факторові і в цьому повідомленні визначена грошова вимога, яка підлягає виконанню, а також названий фактор, якому має бути здійснений платіж.

2. Боржник має право вимагати від фактора надання йому в розумний строк доказів того, що відступлення права грошової вимоги факторові справді мало місце. Якщо фактор не виконає цього обов'язку, боржник має право здійснити платіж клієнтові на виконання свого обов'язку перед ним.

3. Виконання боржником грошової вимоги факторові відповідно до цієї статті звільняє боржника від його обов'язку перед клієнтом.

1. Відступлення вимоги, у тому числі за договором факторингу, не повинно погіршувати становища боржника у зобов'язанні. Частина 1 коментованої статті закріплює обов'язок сторін договору факторингу (клієнта та (або) фактора) письмово повідомити боржника про здійснене відступлення вимоги.

Крім того, законодавець встановлює додаткові вимоги до такого повідомлення. В ньому має бути індивідуалізовано відступлену вимогу, а також названий фактор, якому повинно бути здійснено платіж. Вбачається, що в повідомленні слід також зазначити банківські реквізити фактора, на які мають бути перераховані грошові кошти на виконання відступленої вимоги.

2. Згідно з ст. 603 ЦК у разі, якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора, зарахування проводиться за умови, що вимога виникла на підставі, що існувала на момент пред'явлення боржникові вимоги новим кредитором або якщо боржник виконав свій обов'язок до пред'явлення йому вимоги новим кредитором, — на момент його виконання.

3. Оскільки відступлення вимоги за договором факторингу здійснюється без отримання згоди боржника, а інколи — і проти його волі, визначеної у договорі з клієнтом (ст. 1080 ЦК), боржник вправі вимагати від фактора надання доказів заміни кредитора (див. коментар до ст. 517 ЦК).

Якщо всупереч вимогам боржника фактор не надасть таких доказів, боржник має право виконати зобов'язання (здійснити платіж) клієнтові, при чому таке виконання зобов'язання буде визнано належним виконанням, яке припиняє зобов'язання. Негативні наслідки платежу клієнтові у такому випадку мають бути покладені на фактора.

4. Відповідно до ч. 3 цієї статті виконання боржником, якого було повідомлено про відступлення вимоги факторові та якому було надано відповідні докази, звільняє його від обов'язку перед клієнтом (припиняє зобов'язання належним виконанням).

У тому випадку, якщо боржник без достатніх правових підстав виконав зобов'язання третій особі, яку він вважав фактором, таке виконання не припиняє зобов'язання боржника перед клієнтом. Дана ситуація може виникнути, коли вимога відступається факторові під відкладальною умовою на забезпечення виконання зобов'язання клієнта перед фактором, зокрема коли боржник здійснив платіж факторові незалежно від виконання клієнтом свого зобов'язання факторові. За таких умов боржник повинен виконати зобов'язання клієнту. Виконане ним на користь третьої особи може бути стягнено з неї як отримане без достатніх правових підстав за позовом боржника до цієї особи.

Стаття 1083. Наступне відступлення права грошової вимоги

1. Наступне відступлення фактором права грошової вимоги третій особі недопускається, якщо інше не встановлено договором факторингу.

2. Якщо договором факторингу допускається наступне відступлення права грошової вимоги, воно здійснюється відповідно до положень цієї глави.

1. Заборона наступного відступлення фактором права вимоги третій особі, що міститься у коментованій статті, тісно пов'язана із закріпленою в ст. 1080 ЦК недійсністю заборони відступлення права вимоги. Враховуючи те, що клієнт повинен компенсувати боржнику його збитки, що виникли внаслідок порушення умови договору про заборону відступлення права вимоги, а також те, що розмір таких збитків може бути збільшений у зв'язку із наступним відступленням цієї вимоги, законодавець заборонив факторові здійснювати наступну уступку вимог, отриманих за договором факторингу.

2. Клієнтові надано право дозволити факторові наступне відступлення вимоги, про що повинно бути прямо зазначено у договорі факторингу. У цьому випадку наступне відступлення вимоги здійснюється за правилами глави 73 ЦК, якими встановлено спеціальні вимоги до суб'єктного складу договору факторингу, особливості взаємовідносин між його сторонами, їх правовий статус тощо.

Стаття 1084. Права фактора

1. Якщо відповідно до умов договору факторингу фінансування клієнта здійснюється шляхом купівлі у нього фактором права грошової вимоги, фактор набуває права на всі суми, які він одержить від боржника на виконання вимоги, а клієнт не відповідає перед фактором, якщо одержані ним суми є меншими від суми, сплаченої фактором клієнтові.

2. Якщо відступлення права грошової вимоги факторові здійснюється з метою забезпечення виконання зобов'язання клієнта перед фактором, фактор зобов'язаний надати клієнтові звіт і передати суму, що перевищує суму боргу клієнта, який забезпечений відступленням права грошової вимоги, якщо інше не встановлено договором факторингу.

Якщо сума, одержана фактором від боржника, виявилася меншою від суми боргу клієнта перед фактором, який забезпечений відступленням права вимоги, клієнт зобов'язаний сплатити факторові залишок боргу.

1. У коментованій статті законодавець встановив обсяг прав на одержані фактором від боржника кошти на виконання вимоги, відступленої клієнтом за договором факторингу.

2. У тому випадку, коли фактор набув право вимоги за договором факторингу через надання відповідного фінансування клієнтові, фактор має право на усі суми, одержані від боржника.

3. Аналогічним чином має визначатися і обсяг прав фактора на одержані від боржника суми, якщо вимога передана клієнтом як відступне (ст. 600 ЦК).

4. Подальша доля вимоги, переданої за договором факторингу з метою забезпечення виконання зобов'язання клієнта перед фактором, аналогічна долі майна, яке передається у заставу — фактор має право отримати задоволення за рахунок одержаного за такою вимогою.

При цьому факт переходу вимоги до фактора не припиняє забезпеченого зобов'язання — після одержання відповідних сум від боржника фактор має надати клієнтові звіт і передати йому суму, що перевищує забезпечене у такий спосіб зобов'язання. Якщо одержана від боржника сума недостатня для погашення забезпеченого зобов'язання, клієнт повинен сплатити факторові залишок боргу.

Стаття 1085. Зустрічні вимоги боржника

1. Якщо фактор пред'явив боржнику вимогу здійснити платіж, боржник має право пред’явити до заліку свої грошові вимоги, що ґрунтуються на договорі боржника з клієнтом, які виникли у боржника до моменту, коли він одержав повідомлення про відступлення права грошової вимоги факторові.

2. Боржник не може пред'явити факторові вимоги до клієнта у зв'язку з порушенням ним умови про заборону або обмеження відступлення права грошової вимоги.

1. Правило, закріплене у ч. 1 коментованої статті, кореспондується із ст. 603 ЦК, за якою у разі заміни кредитора боржникові надано право пред'явити проти вимоги нового кредитора свою зустрічну вимогу до первісного кредитора, при цьому зарахування (залік) проводиться, якщо вимога виникла на підставі, що існувала на момент одержання боржником письмового повідомлення про заміну кредитора і строк вимоги настав до його одержання або цей строк не встановлений чи визначений моментом пред'явлення вимоги.

2. Норма, що міститься у ч. 1 коментованої статті, також надає можливість боржникові пред'явити до зарахування факторові зустрічну вимогу до клієнта у разі відступлення останнім майбутніх вимог. Оскільки термін виконання такої майбутньої вимоги не настав, клієнт не може вимагати від боржника виконання, а відтак, боржник не в змозі пред'явити клієнтові до зарахування свої зустрічні вимоги. Навіть якщо після відступлення майбутньої вимоги факторові, але до настання терміну її виконання боржник буде належним чином повідомлений про відступлення такої вимоги, у боржника залишається можливість пред'явити до зарахування свої вимоги до клієнта.

3. Частина 2 коментованої статті у сукупності зі ст. 1080 ЦК встановлює, що за порушення договірної заборони відступлення вимоги несе відповідальність клієнт, а не фактор.

Стаття 1086. Захист прав боржника

1. У разі порушення клієнтом своїх обов'язків за договором, укладеним з боржником, боржник не має права вимагати від фактора повернення сум, уже сплачених йому за відступленою грошовою вимогою, якщо боржник має право одержати ці суми безпосередньо від клієнта.

2. Боржник, який має право одержати безпосередньо від клієнта суми, сплачені факторові за відступленою грошовою вимогою, має право вимагати повернення цих сум фактором, якщо фактор не виконав свого зобов'язання передати клієнтові грошові кошти, пов’язані з відступленням права грошової вимоги, або передав клієнтові грошові кошти, знаючи про порушення клієнтом зобов’язання перед боржником, пов'язаного з відступленням права грошової вимоги.

1. Стаття 1086 ЦК встановлює певні особливості взаємовідносин клієнта, фактора та боржника.

2. У статті, що коментується, закріплено положення про те, що у разі порушення клієнтом своїх обов'язків за договором, укладеним з боржником, останній не має права вимагати від фактора повернення сум, які вже сплачені боржнику в зв'язку із заміною кредитора за договором факторингу, якщо боржник має право одержати ці суми безпосередньо від клієнта.

Вбачається, що дія коментованої норми розповсюджується на випадки, коли порушення клієнтом умов договору з боржником є підставою для його одностороннього розірвання останнім. Якщо клієнтові було відомо про можливість такого розірвання до моменту передачі вимоги факторові та отримані фактором від боржника кошти повернені останньому, клієнт несе відповідальність перед фактором за передачу йому такої вимоги, яка на підставі ст. 1081 ЦК є недійсною.

3. У ч. 2 коментованої статті встановлено, що боржник, якому надана правова можливість одержати безпосередньо від клієнта суми, сплачені факторові, за певних умов має право вимагати повернення цих сум фактором.

До таких умов законодавцем віднесено, зокрема, випадки, коли фактор не виконав свого зобов'язання щодо фінансування клієнта або якщо фактор передав клієнтові грошові кошти, знаючи про порушення клієнтом зобов'язання перед боржником.

ГЛАВА 74. Розрахунки

Параграф 1. Загальні положення про розрахунки

Стаття 1087. Форми розрахунків

1. Розрахунки за участю фізичних осіб, не пов'язані із здійсненням ними підприємницької діяльності, можуть провадитися у готівковій або в безготівковій формі за допомогою розрахункових документів у електронному або паперовому вигляді.

2. Розрахунки між юридичними особами, а також розрахунки за участю фізичних осіб, пов'язані із здійсненням ними підприємницької діяльності, провадяться в безготівковій формі. Розрахунки між цими особами можуть провадитися готівкою, якщо інше не встановлено законом.

1. Цивільне право розуміє під «розрахунком» частковий випадок «платежу». І якщо у широкому розумінні «платіж» являє собою виконання будь-якого зобов'язання (в натуральній або грошовій формі), то «розрахунок» — це виконання (погашення) грошового зобов'язання. Розрахунком визнається дія, спрямована на погашення грошового зобов'язання або публічно-правового обов'язку платежем, тобто виконанням. Відносини, пов'язані зі здійсненням розрахунків, традиційно виділяються в самостійний вид правовідносин.

Кошти передаються або шляхом передачі готівкових коштів, або шляхом перерахування коштів за банківськими рахунками (відкритими у банках, їхніх філіях та відділеннях), а також за рахунками, відкритими у небанківських кредитно-фінансових установах (наприклад, у кредитних спілках).

Аналіз практики розвинених країн свідчить, що переважна частина розрахунків (більше 80% грошового обігу) як фізичних, так і юридичних осіб здійснюється у безготівковому вигляді (у тому числі шляхом застосування фізичними особами платіжних карток). Більшість розрахунків по комерційних платежах здійснюється у безготівковому вигляді.

Суттєвою відмінністю безготівкових розрахунків порівняно із розрахунками готівкою є те, що у першому випадку не відбувається передача матеріальних знаків вартості (паперових грошових знаків). Хоча в останньому випадку розрахунки можуть передбачати як об'єкт не лише валюту (національну або іноземну), а й валютні цінності.

Слід розрізняти готівкові та безготівкові розрахунки у тих випадках, коли безготівкові кошти змінюють свою форму на готівкові і навпаки. Це відбувається, зокрема, при зарахуванні готівки на рахунок або знятті їх з рахунка. У такому випадку операції відображаються на клієнтських рахунках банку і впливають на характер зобов'язальних відносин між банком та клієнтом. Наприклад, клієнт може внести кошти на рахунок на ім'я третьої особи. У певних випадках (зняття клієнтом кредитового залишку з рахунка у разі розірвання договору з банком) такі операції можуть взагалі припинити правовідносини між сторонами. Водночас за своїм характером вони належать до касових і не розглядаються як предмет регулювання даною главою. Порядок регулювання таких операцій встановлюється актами Національного банку, що стосуються регулювання готівкового грошового обігу та касових операцій (див.: Інструкція про касові операції в банках України, затверджена постановою Правління Національного банку України від 14 серпня 2003 р. № 337 (зі змінами); Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затверджене постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 р. № 637 (зі змінами).

Однак у випадку, коли клієнт вносить готівкові кошти з метою зарахування їх на рахунок третьої особи або на власний рахунок в іншому банку, такі операції є безготівковими і регламентуються главою 74 Кодексу.

Розрахункові документи повинні відповідати встановленим стандартам і містити ряд обов'язкових реквізитів. Зміст документів та правила їх оформлення визначаються банківськими правилами. Розрахунковий документ може бути оформлений як на паперовому носії, так і як електронний документ на переказ. Він може містити або розпорядження платника (клієнта або банку (іншої фінансової установи) про списання грошових коштів зі свого рахунка та їх перерахування на рахунок платника коштів; або розпорядження отримувача коштів (стягувача) на списання грошових коштів з рахунків платника та перерахування на рахунок, зазначений отримувачем коштів (стягувачем).

Електронний розрахунковий документ — це документ, інформація в якому зафіксована у формі електронних даних, включаючи обов'язкові реквізити документа, який може бути створений, переданий, збережений і перетворений у візуальну форму представлення електронними засобами. Клієнт, виходячи з технічних можливостей своїх та обслуговуючого банку, може подавати до нього розрахункові документи як на паперових носіях, так і у вигляді електронних документів, використовуючи системи дистанційного обслуговування. Спосіб подання клієнтом документів до банку передбачається в договорі банківського рахунку. Банк, що обслуговує платника із застосуванням систем дистанційного обслуговування, зобов'язаний перевірити відповідність номера рахунка платника і його коду (номера), що зазначені в електронному документі, і приймати останній до виконання, лише якщо вони належать цьому платнику.

Правовий статус електронного документа на переказ встановлюються ст. 18 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», Законом України «Про електронний цифровий підпис», Законом України «Про електронні документи та електронний документообіг».

При здійсненні розрахунків можуть використовуватися й спеціальні платіжні засоби, наприклад, платіжні картки. Платіжна картка є платіжним інструментом у вигляді емітованої в установленому законодавством порядку пластикової чи іншого виду картки, що використовується для ініціювання переказу коштів з рахунка платника або з відповідного рахунка банку з метою оплати вартості товарів і послуг, перерахування коштів зі своїх рахунків на рахунки інших осіб, отримання коштів у готівковій формі в касах банків через банківські автомати, а також здійснення інших операцій, передбачених відповідним договором. За допомогою спеціальних платіжних засобів формуються документи за операціями із застосуванням спеціальних платіжних засобів або надаються інші послуги держателям спеціальних платіжних засобів.

2. Для зменшення обігу готівки та з метою вдосконалення грошового обігу в Україні розрахунки між юридичними особами усіх форм власності та не залежно від видів діяльності здійснюються, за загальним правилом, у безготівковому вигляді. Така ж практика розповсюджена стосовно фізичних осіб—суб'єктів підприємницької діяльності. В окремих випадках, встановлених законодавством, дозволяється здійснення розрахунків між означеними суб'єктами в готівковому вигляді.

Відповідно до п. 1.4 Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затвердженої постановою Правління Національного банку України від 21 січня 2004 р. № 22 (зі змінами), під безготівковими розрахунками розуміється перерахування певної суми коштів з рахунків платників на рахунки отримувачів коштів, а також перерахування банками за дорученням підприємств і фізичних осіб коштів, внесених ними готівкою в касу банку, на рахунки отримувачів коштів.

До одного з основних критеріїв відмежування безготівкових розрахунків належить рух грошових коштів у межах відповідних клієнтських рахунках по бухгалтерському балансу банку. Тобто, під безготівковими розрахунками слід розуміти здійснені на підставі договору банківського рахунка або на інших законних підставах та спрямовані на погашення грошових зобов'язань банківські операції (розрахункові угоди), в результаті яких відбувається рух грошових коштів як мінімум між двома банківськими рахунками (або рахунками, відкритими у небан-ківських фінансових установах, що є членами небанківських платіжних систем).

Банк, що бере участь у розрахунках за цивільно-правовим зобов'язанням контрагентів, сам не стає стороною у такому зобов'язанні. Він є стороною у розрахунковому зобов'язанні і відповідає лише за його належне виконання.

Стаття 1088. Види безготівкових розрахунків

1. При здійсненні безготівкових розрахунків допускаються розрахунки із застосуванням платіжних доручень, акредитивів, розрахункових чеків (чеків), розрахунки за інкасо, а також інші розрахунки, передбачені законом, банківськими правилами та звичаями ділового обороту.

2. Сторони у договорі мають право обрати будь-який вид безготівкових розрахунків на свій розсуд.

3. Безготівкові розрахунки провадяться через банки, інші фінансові установи (далі — банки), в яких відкрито відповідні рахунки, якщо інше не випливає із закону та не обумовлено видом безготівкових розрахунків.

4. Порядок здійснення безготівкових розрахунків регулюється цим Кодексом, законом та банківськими правилами.

1. Безготівкові розрахунки здійснюються у певних формах, під якими розуміють врегульовані законодавством умови виконання через банк грошових зобов'язань, що відрізняються порядком зарахування коштів на рахунок кредитора, видом розрахункового документа та порядком документообігу. Правила, форми, строки та стандарти здійснення безготівкових розрахунків встановлюються Національним банком України.

Безготівкові розрахунки проводяться банком на підставі розрахункових документів на паперових носіях чи в електронному вигляді. Розрахункові документи являють собою документи на паперовому носії, що містить доручення та/або вимогу про перерахування коштів з рахунку платника на рахунок отримувача.

Наведена у статті класифікація правових форм безготівкових розрахунків не є вичерпною. Зокрема, тут не зазначаються розрахунки векселями, платіжними вимогами та платіжними вимогами-дорученнями та ряд інших форм та видів розрахунків, заснованих на використанні специфічних документів (меморіальні ордери). Використання платіжних карток регулюється Законом України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», Положенням про порядок емісії платіжних карток та здійснення операцій з їх застосуванням, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 19 квітня 2005 р. № 137.

До ознак, що дозволяють класифікувати форми розрахунків, відноситься роль ініціатора проведення розрахунків. За ініціативою платника здійснюються розрахунки платіжними дорученнями, акредитивами. За ініціативою отримувача коштів здійснюються розрахунки у порядку інкасо: платіжними вимогами, з акцептом або без акцепту, інкасування чеків, розрахунки на підставі інкасових доручень.

2. Сторони договору вправі самостійно обирати форму розрахунків із числа тих, що передбачені законодавством. Згідно з п. 22.2 ст. 22 згаданого вище Закону клієнт банку має право самостійно обирати види розрахункового документа (крім платіжної вимоги), які визначені законом, для ініціювання переказу. Платіжна вимога застосовується у випадках, коли ініціатором переказу виступає стягував або, при договірному списанні, отримувач.

Як правило, якщо конкретизація відсутня, платник може розраховуватися із застосуванням платіжного доручення. Обов'язковість використання конкретних правових форм безготівкових розрахунків передбачається податковим та бюджетним законодавством, що не є предметом регулювання ЦК.

Банк під час здійснення розрахункових операцій застосовує платіжні інструменти, передбачені нормативно-правовими актами Національного банку та внутрішніми процедурами банку. Банк не має права відмовити клієнтам у здійсненні операцій, визначених законом для рахунків даного виду, встановленим відповідно з ним банківським правилам, звичаям ділового обороту, якщо інше не передбачено договором банківського рахунку.

3. Основним критерієм виділення розрахункових відносин як особливого виду правовідносин є особливий об'єкт здійснюваних угод, в якості якого виступає майно у вигляді грошових прав вимоги до банку. Визначальним моментом при цьому є не сама участь банку як суб'єкта таких відносин, а характер його зобов'язань.

Чинне законодавство передбачає можливість здійснення безготівкових розрахунків не лише через банки, а й через небанківські фінансові установи (передбачені Законом України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг»). Це можуть бути кредитні спілки (Закон України «Про кредитні спілки в Україні»), інститути спільного інвестування (Закон України «Про інститути спільного інвестування (корпоративні та пайові інвестиційні фонди»), недержавні пенсійні фонди (Закон України «Про недержавне пенсійне страхування). Переказ коштів може здійснюватися і через підприємства поштового зв'язку. Визначальним моментом є одноманітність правового регулювання, включаючи єдині як для внутрішніх, так і для міжнародних розрахунків форми платіжних документів. Незалежно від суб'єкта, через який здійснюватимуться безготівкові розрахунки, до платіжних документів ставляться загальні вимоги, передбачені уніфікованими актами.

4. Правові засади організації та проведення безготівкових розрахунків визначені ЦК (глава 74), законами України: «Про банки і банківську діяльність», «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», «Про електронний цифровий підпис»; нормативно-правовими актами НБУ, у першу чергу Інструкцією НБУ про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті.

При здійсненні безготівкових розрахунків можуть використовуватися й звичаї ділового обороту, що застосовуються у банківській практиці, у тому числі зведені до міжнародних уніфікованих правил. У сфері безготівкових розрахунків такими є Уніфіковані правила по інкасо (публікація МТП 1995 р. № 522); Уніфіковані правила для міжбанківського рамбурсування по документарних акредитивах (публікація МТП 1985 р. № 421 (Е), Уніфіковані правила та звичаї для документарних акредитивів (публікація МТП 1993 р. № 500) та Правила для електронного використання разом з новою практикою (публікація МТП 2001 р. № 500/2 та № 500/3), Уніфіковані правила по договірних гарантіях МТП та інші міжнародно-правові акти з питань переказу грошей.

Параграф 2. Розрахунки із застосуванням платіжних доручень

Стаття 1089. Загальні положення про розрахунки із застосуванням платіжних доручень

1. За платіжними дорученнями банк зобов'язується за дорученням платника за рахунок грошових коштів, що розміщені на його рахунку у цьому банку, переказати певну грошову суму на рахунок визначеної платником особи (одержувача) у цьому чи в іншому банку у строк, встановлений законом або банківськими правилами, якщо інший строк не передбачений договором або звичаями ділового обороту.

2. Положення цього параграфа застосовуються також до відносин, пов'язаних із перерахуванням грошових коштів через банк особою, яка не має рахунка у цьому банку, якщо інше не встановлено законом, банківськими правилами або не випливає із суті відносин.

1. Платіжне доручення належить до однієї з найбільш розповсюджених правових форм безготівкових розрахунків і являє собою розрахунковий документ, який містить письмове доручення платника обслуговуючому банку (або іншій установі — члену платіжної системи, що його обслуговує) про списання зі свого рахунку зазначеної суми коштів та її перерахування на рахунок отримувача. Розрахунки із застосуванням платіжних доручень регулюються законами України: «Про банки і банківську діяльність», «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», Інструкцією НБУ про безготівкові розрахунки в національній валюті.

У банківській практиці термін «платіжне доручення» використовується у двох значеннях: 1) як первинний бухгалтерський документ уніфікованої форми, що використовується для безготівкових розрахунків на території України і регулюється гл. 2, 3 Інструкції НБУ про безготівкові розрахунки у національній валюті; 2) як банківська операція по переведенню грошових коштів за ініціативою платника (кредитовий перевід), яка може здійснюватися з використанням різноманітних документів (платіжних вимог-доручень, меморіальних ордерів тощо).

Платіжні доручення застосовуються в розрахунках за товарними і нетоварними платежами, у тому числі:

— за фактично відвантажену (продану) продукцію (виконані роботи, надані послуги тощо);

— у порядку попередньої оплати, якщо такий порядок розрахунків встановлено законодавством України та (або) обумовлено в договорі;

— для завершення розрахунків за актами звірки взаємної заборгованості підприємств, які складені не пізніше строку, встановленого законодавством України;

— для перерахування підприємствами сум, які належать фізичним особам (заробітна плата, пенсії тощо), на їх рахунки, що відкриті в банках;

— для сплати податків і зборів, страхових внесків (обов'язкових платежів) до бюджетів та (або) державних цільових фондів;

— в інших випадках відповідно до укладених договорів та (або) законодавства України.

За платіжним дорученням платник доручає обслуговуючому банку здійснити платіж на користь третьої особи — отримувача коштів, тобто особи, на рахунок якої зараховується сума переказу.

Фізичні особи використовують платіжні доручення в разі перерахування коштів зі своїх поточних та вкладних депозитних рахунків згідно з режимом використання цих рахунків, що встановлений нормативно-правовими актами НБУ з питань порядку відкриття та використання рахунків, без будь-яких підтвердних документів.

Банк платника приймає платіжне доручення до виконання протягом 10 календарних днів з дати його виписки. День оформлення платіжного доручення не враховується. За платником залишається право зазначати в платіжному дорученні дату валютування, яка не може бути пізніше 10 календарних днів після його складання. При цьому під датою валютування чинне законодавство розглядає зазначену платником у розрахунковому документі або в документі на переказ готівки дату, починаючи з якої гроші, переказані платником отримувачу, переходять у власність отримувача. До настання дати валютування сума переказу обліковується в банку, що обслуговує отримувача, або в установі—члені платіжної системи.

Інструкція НБУ про безготівкові розрахунки в національній валюті закріплює, що банк платника не приймає платіжного доручення, якщо дата валютування визначена пізніше 10 календарних днів після складання платіжного доручення (п. 3.2 гл. 3). У свою чергу банк отримувача до настання дати валютування, що зазначена в електронному розрахунковому документі, зараховує переказані кошти на відповідний рахунок і не пізніше наступного робочого дня згідно з порядком, передбаченим у договорі, повідомляє отримувача про надходження на його адресу коштів та дату їх валютування. Банк, що обслуговує отримувача, зобов'язаний зарахувати кошти на рахунок отримувача на початок операційного дня, який визначений датою валютування. Якщо дата валютування припадає на неробочий день, то банк отримувача зараховує кошти на його рахунок на початок першого робочого дня, наступного за днем, який визначений датою валютування.

Строк переказу грошових коштів встановлюється законом. Відповідно до п. 8.1 ст. 8 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» банк зобов'язаний виконати доручення клієнта, що міститься в розрахунковому документі, який надійшов протягом операційного часу банку, в день його надходження. У разі надходження розрахункового документа клієнта до обслуговуючого банку після закінчення операційного часу банк зобов'язаний виконати доручення клієнта, що міститься в цьому розрахунковому документі, не пізніше наступного робочого дня. Водночас банки та їх клієнти мають право передбачати в договорах інші, ніж встановлені в абзацах першому та другому цього пункту, строки виконання доручень клієнтів.

Згідно з п. 8.4 ст. 8 Закону міжбанківський переказ виконується в строк до трьох операційних днів. Внутрішньобанківський переказ виконується в строк, встановлений внутрішніми нормативними актами банку, але не може перевищувати двох операційних днів. Згідно з п. 8.6 ст. 8 Закону члени платіжної системи мають забезпечити пересилання паперових документів на переказ у межах України у строк до семи робочих днів, а у межах однієї області — до трьох робочих днів.

Особливий порядок прийняття платіжних доручень передбачений у відносинах, пов'язаних з виплатою доходу. Згідно з п. 3.9 гл. З Інструкції банк приймає від платника платіжне доручення на перерахування заробітної плати на рахунки працівників підприємств, що відкриті в банках, або грошовий чек на отримання заробітної плати лише за умови одночасного подання платником у строк, встановлений законодавством України, платіжних доручень на перерахування платежів, утриманих із заробітної плати працівників та нарахованих на фонд оплати праці податків до бюджету і зборів страхових внесків до державних цільових фондів, або документальне підтвердження їх сплати раніше.

2. За загальним правилом банки приймають до виконання лише розрахункові документи:

— своїх клієнтів, які подають їх у банк у порядку, передбаченому договорами банківського рахунку цих клієнтів;

— клієнтів інших банків або органів державного казначейства, якщо документи надсилають безпосередньо інші банки або органи державного казначейства;

— платіжні вимоги стягувача на примусове списання коштів, на яких є підпис відповідального виконавця та відбиток штампа банку, що обслуговує цього стягувача, якщо він доставляє їх у банк платника самостійно (посильним, рекомендованим або цінним листом тощо).

При цьому, якщо клієнтом є фізична особа, вона використовує платіжні доручення в разі перерахування коштів зі своїх поточних та вкладених депозитних рахунків згідно з режимом використання цих рахунків, що встановлений нормативно-правовими актами Національного банку з питань порядку відкриття та використання рахунків, без будь-яких підтвердних документів.

Розрахунки з фізичною особою, яка не має рахунка в банку, платник може здійснювати, перераховуючи кошти за платіжним дорученням на повідомлений цією особою відповідний рахунок у банку, який здійснюватиме виплату цих коштів готівкою. У реквізиті «Призначення платежу» такого платіжного доручення платник обов'язково має зазначати повністю прізвище, ім'я та по батькові цієї фізичної особи; інша інформація надається за бажанням платника.

У свою чергу фізична особа, яка не має рахунку у банку, має можливість внести до каси банку кошти готівкою з метою перерахування їх у безготівковому вигляді на рахунок третьої особи, відкритий у будь-якому банку, з яким банк-отримувач має кореспондентські відносини згідно з законами: «Про банки і банківську діяльність» та «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», нормативно-правовими актами НБУ.

Розрахункові документи, оформлені своїми клієнтами, банк приймає протягом часу, визначеного в договорах банківського рахунку цих клієнтів. Розрахункові документи, оформлені клієнтами інших банків або органів державного казначейства, банк приймає протягом операційного дня.

Стаття 1090. Умови виконання банком платіжного доручення

1. Зміст і форма платіжного доручення та розрахункових документів, що подаються разом з ним, мають відповідати вимогам, встановленим законом і банківськими правилами.

2. Банк не має права робити виправлення у платіжному дорученні клієнта, якщо інше не встановлено законом або банківськими правилами.

3. Платіжне доручення платника приймається банком до виконання за умови, що сума платіжного доручення не перевищує суми грошових коштів на рахунку платника, якщо інше не встановлено договором між платником і банком.

1. Згідно з ч. 3 ст. 51 Закону України «Про банки і банківську діяльність» платіжні інструменти мають бути оформлені належним чином і містити інформацію про їх емітента, платіжну систему, в якій вони використовуються, правові підстави здійснення розрахункової операції, держателя платіжного інструмента та отримувача коштів, дату валютування, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення банком розрахункової операції, що цілком відповідає інструкціям власника рахунка або іншого передбаченого законодавством ініціатора розрахункової операції. При виконанні розрахункової операції банк зобов'язаний перевірити достовірність та формальну відповідність документа.

За п. 17.1 ст. 17 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» форми розрахункових документів, документів на переказ готівки для банків, а також міжбанківських розрахункових документів встановлюються Національним банком України. Форми документів на переказ, що використовуються в небанківських платіжних системах для ініціювання переказу, передбачаються правилами платіжних систем. Реквізити електронних та паперових документів на переказ, особливості їх оформлення, обробки та захисту встановлюються Національним банком України.

Зміст документів та правила їх оформлення конкретизуються в Інструкції НБУ про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті. Зокрема, бланки платіжних доручень (платіжних вимог-доручень, платіжних вимог) виготовляються на папері формату А4 або А5 будь-яким способом (друкарським, з використанням комп'ютерної техніки тощо) за умови обов'язкового забезпечення наявності та схематичного розташування всіх елементів (рамки, лінії, текстові елементи тощо, за винятком цифр у квадратних дужках, що позначають номери реквізитів) згідно із зразками, наведеними в Інструкції. Усі текстові елементи бланків мають бути виконані українською мовою.

Банки перевіряють відповідність заповнення реквізитів розрахункових документів клієнтів встановленим банківським правилам, у тому числі: 1) банк платника перевіряє заповнення таких реквізитів: «Платник», «Код платника», «Рахунок платника», «Банк платника», «Код банку платника», а також «М.П.» та «Підписи платника» (якщо згідно з формою документа вимагається їх заповнення); 2) банк отримувача — заповнення таких реквізитів: «Отримувач», «Код отримувача», «Рахунок отримувача», «Банк отримувача», «Код банку отримувача», а також «М.П. отримувача» та «Підписи отримувача» (якщо згідно з формою документа вимагається їх заповнення).

Якщо розрахункові документи, у яких перевірені реквізити, заповнено з порушенням встановлених вимог, то банк, що здійснив перевірку, повертає їх без виконання з дотриманням порядку, визначеного пунктами 2.15 і 2.18 гл. 2 Інструкції НБУ про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті.

Повернення платіжного доручення без виконання може бути також, якщо:

— у розрахунковому документі не заповнений хоча б один із реквізитів, заповнення якого передбачено його формою, крім реквізиту «Дата валютування»;

— немає супровідних документів, надання яких разом з розрахунковим документом передбачено Інструкцією, або закінчився строк дії цих супровідних документів;

— розрахунковий документ подано до банку з порушенням законодавства України або документ не може бути виконано відповідно до законодавства України;

— порушено інші вимоги, встановлені Інструкцією НБУ про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті.

Зокрема, підставою для відмови банком клієнту у виконанні платіжного доручення є здійснення останнім розрахунків за операцією, яка містить ознаки такої, що підлягає фінансовому моніторингу. У такому разі відповідне платіжне доручення клієнта банк повертає йому без виконання у день надходження. На зворотному боці платіжного доручення банк має зробити напис про причину повернення документа без виконання (з обов'язковим посиланням на частину 2 статті 7 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом» та п. 2.17 гл. 7 Інструкції про безготівкові розрахунки в національній валюті) та зазначити дату його повернення (це засвідчується підписами відповідального виконавця, відповідального працівника, який приймає рішення щодо віднесення операції клієнта до операцій, які підлягають фінансовому моніторингу, та відбитком штампа банку).

Під час підписування розрахункового документа не дозволяється використання факсиміле, а також виправлення та заповнення розрахункового документа в кілька прийомів.

Платник відповідає за дані, зазначені в реквізиті платіжного доручення «Призначення платежу». Банк перевіряє заповнення цього реквізиту на відповідність вимогам, викладеним в інструкції, лише за зовнішніми ознаками.

2. Банк не має права робити виправлення в розрахунковому документі клієнта, за винятком встановлених випадків, у тому числі зміни з ініціативи банку платника (у зв'язку з реорганізацією банку, зміною в ньому правил бухгалтерського обліку, виконанням ним вимог нормативно-правових актів Національного банку) номера рахунку платника, назви та коду банку платника. На звороті цього розрахункового документа зазначаються дата внесення виправлень, пункт 2.26 Інструкції НБУ про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, згідно з яким вони вносяться, підстава для їх внесення, і це засвідчується підписами відповідального виконавця та працівника, на якого покладено функції контролера, і відбитком штампа банку.

Національний банк України може визначати інші підстави, за яких банк має право робити виправлення в розрахунковому документів клієнта.

3. Суттєвою умовою, що знайшла свого закріплення як у ЦК, так і у банківських правилах, є те, що платіжне доручення від платника банк має право прийняти до виконання за умови, якщо його сума не перевищує суму, що є на рахунку платника.

Певного значення це набуває під час, коли платник (суб'єкт господарської діяльності, фізична особа — суб'єкт підприємницької діяльності) подає до банку, в якому відкрито його поточний рахунок (основний), на перерахування коштів для виконання зобов'язань перед бюджетами та державними цільовими фондами відповідно до чинного бюджетного та податкового законодавства, зокрема Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами».

У випадку, якщо немає або недостатньо коштів на рахунку платника, то банк прийме від нього платіжні доручення лише у тому разі, коли порядок їх приймання та виконання передбачено договором між банком та платником.

Особливий порядок дій банку передбачений у випадку накладення арешту на кошти клієнта, що знаходяться на його рахунку. Залежно від наявності, відсутності, коштів на рахунку клієнта, на кошти якого накладено арешт, банк здійснює такі дії:

— якщо на рахунку є кошти в сумі, що визначена постановою, то банк арештовує їх на цьому рахунку та продовжує виконання операцій за рахунком клієнта. Постанову банк обліковує на відповідному позабалансовому рахунку;

— якщо на рахунку клієнта недостатньо визначеної постановою суми коштів, то банк арештовує на цьому рахунку наявну суму коштів, обліковує постанову на відповідному позабалансовому рахунку і не пізніше ніж наступного робочого дня письмово повідомляє державного виконавця про недостатність коштів для виконання постанови;

— якщо на рахунку клієнта немає коштів для забезпечення виконання постанови, то банк обліковує її на відповідному позабалансовому рахунку і не пізніше ніж наступного робочого дня письмово повідомляє державного виконавця про відсутність коштів для виконання постанови.

Під час дії постанови банк протягом операційного дня арештовує всі надходження на рахунок клієнта до забезпечення суми коштів, що зазначена в постанові, або до отримання постанови державного виконавця щодо звільнення коштів з-під арешту.

Якщо на кошти накладено арешт і на рахунку арештована сума коштів менша, ніж та, що зазначена в постанові, то банк не приймає до виконання платіжні доручення клієнта і повертає їх згідно з порядком, встановленим п. 2.15 гл. 2 Інструкції НБУ про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті.

Порядок виконання банками заходів щодо арешту коштів на рахунках клієнтів конкретизується у гл. 10 Інструкції НБУ про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті.

Стаття 1091. Виконання платіжного доручення

1. Банк, що прийняв платіжне доручення платника, повинен перерахувати відповідну грошову суму банкові одержувача для її зарахування на рахунок особи, визначеної у платіжному дорученні.

2. Банк має право залучити інший банк (виконуючий банк) для виконання переказу грошових коштів на рахунок, визначений у дорученні клієнта.

3. Банк повинен негайно інформувати платника на його вимогу про виконання платіжного доручення. Порядок оформлення та вимоги до змісту повідомлення про виконання банком платіжного доручення встановлюються законом, банківськими правилами або договором між банком і платником.

1. Згідно зі ст. 526 ЦК зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог — відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Тобто, прийнявши до виконання (акцептувавши) платіжне доручення платника, банк-відправник зобов'язаний його виконати.

Належним виконанням для банку-відправника вважається одночасна наявність наступних обставин: 1) видане нове платіжне доручення, що містить усі необхідні реквізити платіжного доручення платника, банку-кореспондента, в якості якого може виступати банк-отримувач або банк-посередник (розрахунковий центр), у тому числі шляхом введення відповідної інформації певного формату до комп'ютерної системи банку-відправника; 2) на кореспондентському рахунку «ностро» банку-відправника у банку-отримувача є у наявності достатня для виконання платіжного доручення сума або кредитований рахунок «лоро» банку-отримувача в банку-відправника; 3) дотримані терміни виконання платіжного доручення.

У ряді випадків учасники операції можуть збігатися в одній особі: зокрема, коли платник та отримувач обслуговуються в одному банку, збігаються банк-відправник та банк-отримувач. Аналогічна ситуація спостерігається і у випадку, коли у ролі платника та отримувача можуть виступати й самі банки, які здійснюють перекази за власними операціями.

Під сумою переказу (див. Закон України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні») розглядаються кошти, відповідна сума яких внаслідок переказу має бути зарахована на рахунок отримувача або видана йому в готівковій формі.

Зобов'язання платника сплатити грошову суму випливають з договору, що лежить в основі цивільно-правових відносин між платниками та отримувачами грошових коштів, але банки не пов'язані умовами таких договорів. Тому отримувач (бенефіціар) вправі вимагати здійснення платежу лише від платника, але не від банку, що обслуговує платника (банку-відправника). Однією з найбільш підтримуваних позицій оцінки кредитового переказу, який супроводжує порядок здійснення розрахунків за платіжними дорученнями, є розуміння його як «особливої процедури передачі кредитних грошей, прирівняної до передачі банкноти (готівкових грошей) та побудованої за типом передачі речей».

Згідно з п. 22.4 ст. 22 Закону «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» при використанні розрахункового документа ініціювання переказу вважається завершеним з моменту прийняття банком платника розрахункового документа на виконання. Банки мають забезпечувати фіксування дати прийняття розрахункового документа на виконання.

Відповідно до п. 22.6 цієї ж статті обслуговуючий платника банк зобов'язаний перевірити відповідність номера рахунку платника і його коду (ідентифікаційного номера, за його наявності, тощо) та приймати цей документ до виконання тільки у разі їх збігу. Крім цього, обслуговуючий платника банк перевіряє повноту, цілісність та достовірність цього розрахункового документа в порядку, встановленому Національним банком України. У разі недотримання зазначених вимог відповідальність за шкоду, заподіяну платнику, покладається на банк, що обслуговує платника.

Обслуговуючий отримувача банк зобов'язаний перевірити відповідність номера рахунка отримувача і його коду (ідентифікаційного номера, за його наявності, тощо), що містяться в розрахунковому документі, та зараховувати кошти на рахунок отримувача виключно у разі їх збігу. У противному разі банк, що обслуговує отримувача, має право затримати суму переказу на строк до 4-х робочих днів для встановлення належного отримувача цих коштів. У разі неможливості встановлення належного отримувача банк, що обслуговує отримувача, зобов'язаний повернути кошти, переказані за цим документом, банку, що обслуговує платника, із зазначенням причини їх повернення. У разі недотримання вищезазначеної вимоги відповідальність за шкоду, заподіяну суб'єктам переказу, покладається на банк, що обслуговує отримувача.

Відповідно до п. 2.19 гл. 2 Інструкції НБУ про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті розрахункові документи, що надійшли до банку протягом операційного часу, він виконує в день їх надходження. Розрахункові документи, що надійшли після операційного часу, банк виконує наступного робочого дня. За порушення цих строків банк, що обслуговує платника, несе відповідальність згідно із законодавством України.

2. Здійснюючи переказ грошей, банк, що обслуговує платника, може залучити до цієї операції банк-отримувач коштів переказу та інший банк (виконуючий банк). Відносини, що виникають під час здійснення такого переказу, регулюються законами України: «Про банки і банківську діяльність», «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», нормативно-правовими актами НБУ, у тому числі Інструкцією про міжбанківський переказ грошей в Україні в національній валюті, затвердженою постановою Правління НБУ від 17 березня 2004 р. № 110.

Проведення міжбанківських переказів здійснюється за допомогою міжбанків-ських розрахункових документів, що являють собою документи на переказ, сформований банком на підставі розрахункових документів банку, клієнтів та документів на переказ готівки або виконавчого документа.

Слід зауважити, що чинне банківське законодавство термін «виконуючий банк» застосовує стосовно операцій з акредитивами. Згідно з Інструкцією НБУ про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті під виконуючим банком розуміється банк, який за дорученням банку-емітента здійснює платіж проти документів, визначених в акредитиві. Виконуючий банк залежно від операції за акредитивом, виконання якої доручено йому банком-емітентом, також може бути авізуючим банком. ЦК термін «виконуючий банк» застосовує у широкому розумінні, розглядаючи під ним будь-який банк, що залучається до переказної операції.

Суттєвою умовою залучення іншого банку до операції по переказу грошових коштів є те, що суб'єктами правових відносин, що виникають при цьому, є лише члени та учасники платіжних систем (ст. 5 Закону «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні»). Відносини між суб'єктами переказу регулюються на підставі договорів, укладених між ними з урахуванням вимог законодавства України. Для переказу безготівкових коштів відкриваються кореспондентські рахунки (тобто рахунки, що відкриваються одним банком іншому банку для здійснення міжбанківських переказів), між банками встановлюються кореспондентські відносини у порядку, що визначається Національним банком України, та на підставі відповідних договорів.

До виконуючого банку застосовуються усі правила, які стосуються порядку і строків виконання платіжних доручень, що розповсюджуються на банк-отримувач у випадках, коли він приймає платіжне доручення, і на банк-відправник — коли він відправляє платіжне доручення банку-отримувачу. Отже, виконуючий банк може виступати одночасно і банком-відправником, і банком-отримувачем.

3. Банк виконує розрахункові документи відповідно до черговості їх надходження та виключно в межах залишку коштів на рахунку клієнта, якщо інше не встановлено договором між банком і клієнтом. Якщо до банку надійшло одночасно кілька розрахункових документів, на підставі яких здійснюється списання коштів, то вони виконуються в такій черговості: у першу чергу списуються кошти на підставі рішення суду для задоволення вимог про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, а також вимог про стягнення аліментів;

у другу — списуються кошти на підставі рішення суду для розрахунків щодо виплати вихідної допомоги та оплати праці особам, які працюють за трудовим договором (контрактом), а також виплати за авторським договором;

у третю — списуються кошти на підставі інших рішень суду;

у четверту — списуються кошти за розрахунковими документами, що передбачають платежі до бюджету;

у п'яту — списуються кошти за іншими розрахунковими документами в порядку їх послідовного надходження.

Списання коштів (і в повній, і в частковій сумі) з рахунка платника здійснюється на підставі першого примірника розрахункового документа, який залишається на зберіганні в банку платника.

На вимогу клієнта банк надає довідку про виконання (часткове виконання) платіжної вимоги, що підписується уповноваженою/ими особою/ами, або примірник засвідченої нею/ними платіжної вимоги, на підставі якої здійснено оплату. Інші примірники розрахункового документа, але не менше ніж один (за винятком розрахункових чеків), банк передає платнику.

Умови (строки, періодичність тощо) передавання розрахункових документів, у тому числі електронних розрахункових документів, що підтверджують списання коштів з рахунків клієнтів або зарахування коштів на рахунки клієнтів банку або підтверджують прийняття документів на інкасо та інших документів, визначаються в договорах банківського рахунку клієнтів з урахуванням вимог Інструкції НБУ про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті.

Стаття 1092. Відповідальність за невиконання або неналежне виконання платіжного доручення

1. У разі невиконання або неналежного виконання платіжного доручення клієнта банк несе відповідальність відповідно до цього Кодексу та закону.

2. У разі невиконання або неналежного виконання платіжного доручення у зв'язку з порушенням правил розрахункових операцій виконуючим банком відповідальність може бути покладена судом на цей банк.

3. Якщо порушення банком правил розрахункових операцій спричинило помилковий переказ банком грошових коштів, банк несе відповідальність відповідно до цього Кодексу та закону.

1. Для притягнення банку до відповідальності за невиконання або неналежне виконання платіжного доручення клієнта згідно із загальними правилами цивільного права необхідна наявність складу правопорушення. Склад останнього включає наступні елементи:

1) протиправна поведінка боржника. Під протиправною поведінкою банку слід розуміти порушення ним вимог ЦК Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» та інших нормативних актів, що регулюють строки і порядок проведення розрахункових операцій, черговість платежів, порядок вибору банків-кореспондентів тощо;

2) наявність збитків. Загальні правила відшкодування збитків встановлені ст. 623 та ст. 625 ЦК. Відшкодування збитків за реальну шкоду є основною формою відповідальності банків за невиконання або неналежне виконання платіжного доручення клієнта. У таких випадках відшкодування реальної шкоди банком може приймати форму виконання платіжних доручень клієнта за рахунок банку в повній сумі (якщо вони не виконані і клієнт у цьому випадку не розірвав договірні відносини з банком) або частково (якщо виконано на меншу суму), або в належному виконанні (зокрема, якщо банк здійснив переказ не на той рахунок, він зобов'язаний здійснити повторний переказ на зазначений рахунок, навіть якщо отримувач неналежного платежу відмовляється його повернути). До складу реальної шкоди повинні включатися усі додаткові витрати, яких зазнав клієнт, у тому числі суми додаткових банківських комісій в зв'язку з повторним переказом. Водночас розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, згідно з ч. 2 ст. 623 ЦК, доказується кредитором;

3) причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками. Цей критерій у більшості випадків залежить від обставин конкретної справи. Якщо з вини банку відбувається затримка у зарахуванні коштів на рахунок отримувача, внаслідок чого останній не може своєчасно розрахуватися за обов'язковими платежами з бюджетом або цільовими фондами, або виконати своєчасно зобов'язання за будь-якими цивільно-правовими договорами, суд може виявити причинний зв'язок між невиконанням банком платіжного доручення клієнта та наслідками, що настали для отримувача;

4) вина боржника. У даному випадку вина банку згідно зі ст. 614 ЦК може бути однією з умов притягнення до відповідальності банку у випадках, коли це прямо передбачено у договорі банківського рахунку, положеннях ЦК або окремих законодавчих актах. Банк як особа, що здійснює підприємницьку діяльність, несе відповідальність незалежно від наявності вини, за винятком випадків непереборної сили.

Види відповідальності банків та розмір санкцій за порушення умов переказу визначений ст. 32 Закону «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні».

2. Згідно з п. 32.1 ст. 32 вказаного Закону банк, що обслуговує платника, та банк, що обслуговує отримувача, несуть перед платником та отримувачем відповідальність, пов'язану з проведенням переказу, відповідно до цього Закону та умов укладених між ними договорів.

До порушення правил розрахункових операцій виконуючим банком можна віднести порушення строків виконання доручення клієнта на переказ; порушення реквізитів, що містяться у платіжному дорученні, що призвело до помилки при переказі; списання коштів з рахунка платника після отримання документів на відкликання розрахункового документа тощо.

Зокрема, згідно з п. 32.2 ст. 32 зазначеного вище Закону у разі порушення банком, що обслуговує платника, встановлених Законом строків виконання доручення клієнта на переказ, цей банк зобов'язаний сплатити платнику пеню у розмірі 0,1 відсотка суми простроченого платежу за кожний день прострочення, що не може перевищувати 10 відсотків суми переказу, якщо інший розмір пені не обумовлений договором між ними. У разі порушення банком, що обслуговує отримувача, строків завершення переказу, цей банк зобов'язаний сплатити отримувачу пеню у розмірі 0,1 відсотка суми простроченого платежу за кожний день прострочення, що не може перевищувати 10 відсотків суми переказу, якщо інший розмір пені не обумовлений договором між ними. У цьому випадку платник не несе відповідальності за прострочення перед отримувачем.

Платник має право на відшкодування банком, що обслуговує отримувача, шкоди, заподіяної йому внаслідок порушення цим банком строків завершення переказу, встановлених пунктом 30.2 ст. 30 Закону. Отримувач має право на відшкодування банком, що обслуговує платника, шкоди, заподіяної йому внаслідок порушення цим банком строків виконання документа на переказ.

Працівники банку, винні в здійсненні помилкового переказу, несуть відповідальність відповідно до закону.

У разі неможливості здійснення банком отримувача виплати суми переказу, що має бути сплачена у готівковій формі, через неявку отримувача протягом тридцяти робочих днів з дня надходження цієї суми або зазначеної платником дати валютування банк отримувача зобов'язаний протягом трьох робочих днів переказати суму переказу ініціатору. У разі прострочення банком отримувача цього строку, починаючи з тридцять четвертого робочого дня банк отримувача має сплатити ініціатору пеню у розмірі 0,1 відсотка суми переказу за кожний день прострочення, яка не може перевищувати 10 відсотків суми переказу.

Банк платника не має права на списання з рахунка платника коштів за розрахунковим документом після отримання документа на його відкликання. Якщо всупереч отриманому документу на відкликання сума переказу була списана з рахунку платника та переказана отримувачу, повернення отримувачем платнику цієї суми здійснюється у встановленому законом судовому порядку. В такому випадку банк, що не виконав документ на відкликання або прострочив його передачу банку платника, має сплатити платнику штраф у розмірі 1 відсотка суми переказу.

Згідно з п. 32.8. ст. 32 Закону «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» спори, пов'язані із здійсненням банками переказу, розглядаються у судовому порядку.

При відпрацюванні банком інших умов, що встановлюються в договорі на банківське обслуговування, може бути застосований досвід міжнародно-правових уніфікацій. Зокрема, згідно зі ст. 7.4.10 УНІДРУА у 1994 р. у випадку прострочення сплати грошової суми сторона, що потерпіла, має право на відсотки у розмірі середньої банківської ставки за короткостроковим кредитуванням першокласних позичальників, яка превалює щодо валюти платежу в місці платежу, або якщо така ставка відсутня у цьому місці, то на таку ж ставку в державі валюти платежу. При відсутності такої ставки в будь-якому з цих місць як ставка процентів річних повинна застосовуватися відповідна ставка, встановлена законом держави валюти платежу.

3. Банки зобов'язані виконувати доручення клієнтів, що містяться в документах на переказ, відповідно до реквізитів цих документів та з урахуванням положень, встановлених п. 22.6 ст. 22 Закону «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні». Положення щодо відповідальності банку в разі помилкового переказу містяться у п. 32.3 ст. 32 зазначеного Закону. Суттєвим є те, що у разі помилкового переказу суми переказу на рахунок неналежного отримувача, що стався з вини банку, цей банк-порушник зобов'язаний негайно після виявлення помилки переказати за рахунок власних коштів суму переказу отримувачу. У противному разі отримувач має право у встановленому законом порядку вимагати від банку-порушника ініціювання переказу йому суми переказу за рахунок власних коштів, сплати пені в розмірі 0,1 відсотка суми простроченого платежу за кожний день прострочення, починаючи від дати завершення помилкового переказу, яка не може перевищувати 10 відсотків суми переказу.

Одночасно банк-порушник зобов'язаний після виявлення помилки негайно повідомити неналежного отримувача про здійснення помилкового переказу і про необхідність ініціювання ним переказу еквівалентної суми коштів цьому банку протягом трьох робочих днів від дати надходження такого повідомлення. Форма повідомлення банку про здійснення помилкового переказу встановлюється Національним банком України.

У разі переказу банком-порушником за рахунок власних коштів суми переказу отримувачу та своєчасного повідомлення неналежного отримувача про здійснення помилкового переказу, а також своєчасного переказу неналежним отримувачем суми переказу цьому банку банк-порушник залишає цю суму у власному розпорядженні. При цьому у разі порушення неналежним отримувачем зазначеного триденного строку, банк-порушник має право вимагати від неналежного отримувача повернення суми переказу, а також сплати пені в розмірі 0,1 відсотка суми простроченого платежу за кожний день, починаючи від дати завершення помилкового переказу до дня повернення коштів включно, яка не може перевищувати 10 відсотків суми переказу.

У разі помилкового переказу з рахунку неналежного платника, що стався з вини банку, цей банк зобов'язаний переказати відповідну суму коштів з рахунку платника на рахунок неналежного платника, а також сплатити неналежному платнику пеню у розмірі процентної ставки, встановленої цим банком по короткострокових кредитах, за кожний день, починаючи від дня помилкового переказу до дня повернення суми переказу на рахунок неналежного платника, якщо інша відповідальність не передбачена договором.

У випадку переказу з рахунку платника без законних підстав, за ініціативою неналежного стягувача, з порушенням умов доручення платника на здійснення договірного списання або внаслідок інших помилок банку повернення платнику цієї суми здійснюється у встановленому законом судовому порядку. При цьому банк, що списав кошти з рахунку платника без законних підстав, має сплатити платнику пеню у розмірі процентної ставки, встановленої цим банком по короткострокових кредитах, за кожний день починаючи від дня переказу до дня повернення суми переказу на рахунок платника, якщо інша відповідальність не передбачена договором.

Порядок повернення коштів, помилково зарахованих на рахунок неналежного отримувача, регулюється також пунктами 2.35 - 2.39 Інструкції НБУ про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті.

Параграф 3. Розрахунки за акредитивом

Стаття 1093. Акредитив

1. У разі розрахунків за акредитивом банк (банк-емітент) за дорученням клієнта (платника) — заявника акредитива і відповідно до його вказівок або від свого імені зобов'язується провести платіж на умовах, визначених акредитивом, або доручає іншому (виконуючому) банку здійснити цей платіж на користь одержувача грошових коштів або визначеної ним особи — бенефіціара.

2. У разі відкриття покритого акредитива при його відкритті бронюються грошові кошти платника на окремому рахунку в банку-емітенті або виконуючому банку.

У разі відкриття непокритого акредитива банк-емітент гарантує оплату за акредитивом при тимчасовій відсутності коштів на рахунку платника за рахунок банківського кредиту.

1. Банківське законодавство визначає акредитив як договір, що містить зобов'язання банку-емітента, за яким цей банк за дорученням клієнта (заявника акредитива) або від свого імені проти документів, які відповідають умовам акредитива, зобов'язаний виконати платіж на користь бенефіціара або доручає іншому (виконуючому) банку здійснити цей платіж. Суттєвим моментом є те, що акредитив є угодою, що відокремлена від договору з купівлі-продажу або іншого документа, який має силу договору, на якому він базується.

При застосуванні акредитивної форми розрахунків використовують положення ЦК, Інструкції НБУ про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, Положення про порядок здійснення уповноваженими банками операцій за документарними акредитивами в розрахунках за зовнішньоекономічними операціями, затверджене постановою Правління НБУ № 514 від 3 грудня 2003 р. (зі змінами), та інші нормативно-правові акти, що регулюють порядок розрахунків, здійснення валютних операцій, проведення зовнішньоекономічної діяльності. Клієнти, які обирають дану форму розрахунків, можуть використовувати усі види акредитивів, передбачені чинними Уніфікованими правилами та звичаями для документарних акредитивів (УПДА), розробленими Міжнародною торговельною палатою (з 1 січня 1994 р. запроваджені Міжнародною торговельною палатою за № 500, редакція 1993 p.), або іншими міжнародними документами, які регулюють питання проведення розрахунків за акредитивами, затвердженими МТП, з урахуванням міжнародної банківської практики та особливостей, визначених Положенням НБУ № 514, які не суперечать законодавству України.

Акредитив вважається міжнародним, якщо одна із сторін, що бере участь за акредитивом, є нерезидентом. При виконанні таких акредитивів сторони керуються нормами міжнародних договорів, міжнародними правилами та звичаями у сфері акредитивів, а також нормами застосовуваного до міжнародних акредитивів права.

В акредитивній операції бере участь декілька сторін, найменування яких уніфіковані згідно з міжнародною термінологією, що склалася. Сторони основного договору, за яким відкривається акредитив: заявник акредитива (наказо-давець) — платник, який подав обслуговуючому банку заяву про відкриття акредитива (він є боржником за основним зобов'язанням); бенефіціар — особа, на користь якої відкрито акредитив (кредитор).

В операції беруть участь і банки, які виконують акредитив: банк-емітент — банк, що відкрив акредитив; виконуючий банк — банк, який за дорученням банку-емітента здійснює платіж проти документів, визначених в акредитиві; виконуючий банк залежно від операції за акредитивом, виконання якої доручено йому банком-емітентом, також може бути авізуючим банком; авізуючий банк — банк, який за дорученням банку-емітента авізує (сповіщає) акредитив бенефіціару без будь-якої відповідальності за його оплату (він не обов'язково може бути учасником операції).

В акредитивній операції може брати участь і підтверджуючий банк, тобто банк, який додає своє власне платіжне зобов'язання до зобов'язання банку-емітента здійснити платіж або акцептувати чи оплатити переказний вексель (тратту), або негоціювати проти документів за безвідкличним акредитивом з урахуванням того, що документи за акредитивом представлені з дотриманням строків та умов акредитива. Стороною розрахунку за акредитивом може виступати і рамбурсуючий банк — банк, якому банк-емітент надав повноваження забезпечити відшкодування за акредитивом підтверджуючому (виконуючому) банку або іншому банку відповідно до наданих платіжних інструкцій. Наявність рамбурсуючого або підтверджуючого банку є досить характерною для зовнішньоекономічних операцій, при розрахунках за якими використовується акредитив.

Акредитив у широкому розумінні (як метод платежу) охоплює весь комплекс взаємовідносин сторін правочину: продавця й покупця (або сторін іншого основного договору, що лежить в основі акредитиву), банку-емітента, авізуючого банку тощо. З правової позиції, крім одностороннього зобов'язання банку-емітента, акредитив розглядається як комплекс договірних відносин між іншими учасниками операції, що випливають з договорів банківського рахунка та заяви клієнта про відкриття акредитиву, договору про встановлення кореспондентських відносин між банками, договору купівлі-продажу або іншого договору, що лежить в основні акредитиву, кредитного договору (якщо кредит відкривається за рахунок запозичених коштів) тощо.

У вузькому розумінні акредитив розглядається як форма безготівкових розрахунків і являє собою умовне зобов'язання банку, видане за дорученням клієнта, здійснити платіж третій особі (бенефіціару). Умовою вступу зобов'язання в чинність є пред'явлення бенефіціаром належних документів, зазначених в акредитиві і раніш визначених клієнтом в заяві на його відкриття. Зрозуміло, що акредитив — це зобов'язання банку-емітента перед бенефіціаром. У цьому полягає принципова відмінність акредитиву від будь-яких інших форм безготівкових розрахунків, у яких банки виконують лише роль посередників, а зобов'язання платежу перед бенефіціаром несе клієнт (платник). На користь акредитивної форми розрахунків свідчить той факт, що платоспроможність банку значно вища, ніж клієнта, відповідно, акредитив вважається найбільш надійною формою розрахунків для бенефіціара.

Суттєвою ознакою акредитиву є те, що за операціями за акредитивами всі заінтересовані сторони мають справу лише з документами, а не з товарами, послугами або іншими видами виконання зобов'язань, з якими можуть бути пов'язані ці документи.

2. Банк-емітент може відкривати такі види акредитивів:

покритий — акредитив, для здійснення платежів за яким завчасно бронюються кошти платника в повній сумі на окремому рахунку в банку-емітенті або у виконуючому банку;

непокритий — акредитив, оплата за яким (якщо тимчасово немає коштів на рахунку платника) гарантується банком-емітентом за рахунок банківського кредиту.

Термін «покриття» означає суми, що передаються банку його клієнтом для виконання платіжних переказів, у тому числі за акредитивною операцією. У ролі клієнта може виступати як суб'єкт господарювання, що має рахунок у даному банку, так і банк-кореспондент останнього.

За пунктами 8.13, 8.14 гл. 8 Інструкції НБУ про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, якщо відкривається покритий акредитив, депонований у виконуючому банку, який не є банком-емітентом, заявник, крім заяви, подає до банку-емітента платіжне доручення на перерахування коштів для бронювання їх у виконуючому банку. У разі відкриття покритого акредитива, депонованого в банку-емітенті, заявник подає заяву та платіжне доручення на перерахування коштів із свого рахунка на аналітичний рахунок «Розрахунки за акредитивами» у банку-емітенті.

Клієнт подає заяву, як правило, у чотирьох примірниках. Перший примірник заяви банк-емітент обліковує за відповідним позабалансовим рахунком, призначеним для обліку акредитивів, другий (з потрібною позначкою банку про дату надходження) — разом з випискою з рахунка він видає заявнику як розписку банку про відкриття акредитива, третій та четвертий, як правило, використовуються для інформування виконуючого банку та бенефіціара про умови акредитива.

Відкриття непокритого акредитиву завжди пов'язано з підвищеними ризиками зі сторони банку-емітента. Таку операцію банки розглядають як кредит, тому для забезпечення виконання зобов'язань заявника акредитиву щодо надання банку покриття до моменту очікуваного платежу за акредитивом або відшкодування витрат банку (погашення кредиту) за здійсненним платежем можуть використовуватися ті ж самі способи забезпечення, що й для кредитного договору.

На відкриття непокритого акредитива платник подає заяву в чотирьох примірниках. У реквізиті заяви «Вид акредитива» має додатково зазначатися «непокритий». Перший примірник заяви в цьому разі обліковується банком-емітентом за позабалансовим рахунком, призначеним для обліку непокритих акредитивів.

Виконуючий банк обліковує примірник заяви або повідомлення, отриманий від банку-емітента, за відповідним позабалансовим рахунком, призначеним для обліку акредитивів. Такий облік ведеться окремо від обліку повідомлень про відкриття покритих акредитивів.

Стаття 1094. Відкличний акредитив

1. Відкличний акредитив може бути змінений або анульований банком-емітентом у будь-який час без попереднього повідомлення одержувача грошових коштів. Відкликання акредитива не створює зобов'язань банку-емітента перед одержувачем грошових коштів.

2. Виконуючий банк повинен здійснити платіж або інші операції за відкличним акредитивом, якщо до моменту їх здійснення ним не одержано повідомлення про зміну умов або анулювання акредитива.

1. Акредитив може бути відкличним або безвідкличним. Це зазначається на кожному акредитиві. Якщо немає такої позначки, то акредитив є безвідкличним.

Відповідно до п. 8.6 гл. 8 Інструкції НБУ про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті відкличний акредитив може бути змінений або анульований банком-емітентом у будь-який час без попереднього повідомлення бенефіціара (наприклад, у разі недотримання умов, передбачених договором, дострокової відмови банком-емітентом від гарантування платежів за акредитивом). Відкликання акредитива не створює зобов'язань банку-емітента перед бенефіціаром. Усі розпорядження про зміни умов відкличного акредитива або його анулювання заявник може надати бенефіціару лише через банк-емітент, який повідомляє виконуючий банк, а останній — бенефіціара.

При цьому виконуючий банк не має права приймати розпорядження безпосередньо від заявника акредитива (за винятком, якщо банк-емітент є виконуючим банком).

2. Якщо виконуючий банк не є банком-емітентом, то зміна умов відкличного акредитива або його анулювання відбуваються лише після отримання від виконуючого банку відповідного повідомлення, яким підтверджується те, що до часу зміни умов або анулювання акредитива документи за акредитивом не були подані. Документи за акредитивом, що відповідають умовам акредитива та подані бенефіціаром і прийняті виконуючим банком до отримання останнім повідомлення про зміну умов або анулювання акредитива, підлягають оплаті. У разі здійснення виконуючим банком платежу до отримання повідомлення про зміну або анулювання акредитива проти документів, які за зовнішніми ознаками відповідають умовам акредитива, банк-емітент зобов'язаний відшкодувати втрати виконуючому банку, уповноваженому на здійснення платежу.

Бенефіціар може подати пропозиції про внесення змін до умов акредитива, звернувшись безпосередньо до заявника акредитива, який в разі згоди вносить зміни до нього через банк-емітент, який надсилає повідомлення виконуючому банку.

Стаття 1095. Безвідкличний акредитив

1. Безвідкличний акредитив може бути анульований або його умови можуть бути змінені лише за згодою на це одержувача грошових коштів.

2. На прохання банку-емітента виконуючий банк може підтвердити безвідкличний акредитив шляхом прийняття додатково до зобов'язання банку-емітента зобов'язання провести платіж відповідно до умов акредитива.

Безвідкличний акредитив, підтверджений виконуючим банком, не може бути змінений або анульований без згоди виконуючого банку.

1. Як ЦК, так і банківськими правилами (п. 8.7 гл. 8 Інструкції НБУ про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті) закріплено, що безвідкличний акредитив — це акредитив, який може бути анульований або умови якого можуть бути змінені лише за згодою на це бенефіціара, на користь якого він був відкритий. Безвідкличний акредитив, що підтверджений виконуючим банком, не може бути змінений або анульований без згоди виконуючого банку.

2. Безвідкличний акредитив являє собою зобов'язання банку-емітента сплатити кошти в порядку та в строки, визначені умовами акредитива, якщо документи, що передбачені ним, подано до банку, зазначеному в акредитиві, або банку-емітента та дотримані строки та умови акредитива.

Як правило, підтверджуючий банк пов'язаний прямими кореспондентськими відносинами з банком-емітентом і має право самостійно дебетувати кореспондентський рахунок «лоро» останнього у випадку платежу. Перед бенефіціаром підтверджуючий банк і бенефіціар вправі вимагати платіж від будь-якого з них. Водночас за загальнопоширеною практикою вимога адресується підтверджуючому банку, оскільки саме у цьому і полягає суть підтвердженого акредитиву.

Умови акредитива є чинними для бенефіціара, поки він не повідомить про згоду на внесення змін до нього того банку, який авізував ці зміни. Якщо безвідкличний акредитив підтверджений виконуючим банком, він не може бути змінений або анульований без згоди останнього.

Бенефіціар має письмово повідомити про погодження або відмову щодо внесення змін. Він може також достроково відмовитися від використання акредитива. Прийняття часткових змін не дозволяється.

Бенефіціар може подати пропозиції про внесення змін до умов акредитива, звернувшись безпосередньо до заявника акредитива, який в разі згоди вносить зміни до акредитива через банк-емітент, який надсилає повідомлення виконуючому банку.

При цьому відносини між банком-емітентом та авізуючим та (або) виконуючим банком у разі необхідності повинні регулюватися договорами.

Стаття 1096. Виконання акредитива

1. Для виконання акредитива одержувач грошових коштів подає до виконуючого банку документи, які передбачені умовами акредитива, що підтверджують виконання всіх умов акредитива.

У разі порушення хоча б однієї з цих умов виконання акредитива не провадиться.

2. Якщо виконуючий банк відмовляє у прийнятті документів, які за зовнішніми ознаками не відповідають умовам акредитива, він повинен негайно повідомити про це одержувача грошових коштів і банк-емітент із визначенням причин відмови.

3. Якщо банк-емітент, одержавши прийняті виконуючим банком документи, вважає, що вони не відповідають за зовнішніми ознаками умовам акредитива, він має право відмовитися від їх прийняття і вимагати від виконуючого банку суму, сплачену одержувачеві грошових коштів з порушенням умов акредитива.

1. Суть акредитива як документарної операції полягає у формулі «платіж проти документів». Документи, що надаються бенефіціаром, повинні підтверджувати виконання ним умов основного договору (виконання робіт, надання послуг, відвантаження товарів тощо), що повністю відповідають умовам акредитива.

Акредитивне зобов'язання є суворо формальним. Банк-емітент зобов'язується платити бенефіціару лише у випадку, якщо всі надані ним документи буквально відповідають умовам акредитива. Навіть незначні розходження в їх реквізитах позбавляють акредитив властивостей незалежності (автономії), оскільки у такій ситуації банк-емітент зобов'язаний здійснити платіж лише за згодою заявника. У цьому полягає суть одного з принципів акредитива — принципу суворої відповідності, який є гарантією виконання основного договору бенефіціаром. Дія зазначеного принципу має певні межі, які частково визначаються як правилом автономії акредитива, так і правилом, загальним для усіх документарних операцій: банки працюють з документами, а не з реальними фактами.

Банк не має права втручатися в суть фактичних взаємовідносин сторін — він здійснює платіж на підставі документів, що надаються часто третіми особами (перевізниками, експедиторами, страховиками, уповноваженими державними органами тощо). Згідно з міжнародними стандартами банк-емітент не несе відповідальності за: форму, повноту, точність, дійсність або юридичне значення будь-яких документів або умов, що містяться у них; опис, кількість, якість, кондиційність, пакування, доставку, цінність або фактичну наявність зазначених у документах товарів, а рівно за добросовісність, дії та (або) бездіяльність, платоспроможність, виконання зобов'язань, комерційну репутацію вантажовідправника, перевізників або страховиків товару або будь-якої іншої особи (ст. 15 УПДА).

Для відкриття акредитива клієнт подає до банку-емітента заяву про його відкриття за встановленою формою (додаток 7 до Інструкції НБУ про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті), не менше ніж у трьох примірниках, заповнену згідно з встановленими вимогами. У разі відкриття покритого акредитива подаються відповідні платіжні доручення.

При проведенні зовнішньоекономічних операцій заява про відкриття документарного акредитива заповнюється за формою, що міститься у Положенні НБУ про порядок здійснення уповноваженими банками операцій за документарними акредитивами в розрахунках за зовнішньоекономічними операціями.

Заява містить умови акредитива, які складаються так, щоб, з одного боку, вони давали змогу банкам без ускладнень їх проконтролювати, з другого - забезпечували б інтереси сторін, які використовують акредитив. Суттєвою умовою є те, що акредитив має містити лише ті умови, які банк може перевірити документально.

Конкретний перелік документів, проти яких повинен бути проведений платіж, зазначається заявником. Серед них доцільно виділити документи, що мають властивості цінних паперів (коносамент, складське свідоцтво (варрант)), а також підтверджуючі та супроводжуючі документи (інвойси, транспортні накладні, страхові документи, пакувальна специфікація, сертифікат походження тощо).

Реквізити, що передбачені формою заяви, є обов'язковими (крім реквізиту «Додаткові умови»), і якщо немає одного з них, то акредитив не відкривається і заява повертається заявнику без виконання. Якщо перелік документів не вміщується на бланку заяви, то заявник акредитива подає його окремим додатком, кількість примірників якого має відповідати кількості примірників заяви. Оригінал цього додатка підписується уповноваженими особами та скріплюється відбитком печатки заявника акредитива.

Банк-емітент, прийнявши заяву, визначає спосіб виконання акредитива, авізуючий та виконуючий банки, здійснює відповідні бухгалтерські записи за рахунками та надсилає повідомлення бенефіціару про відкриття та умови акредитиву з дати надіслання повідомлення (яка повинна збігатися з датою виконання платіжних доручень) акредитив вважається відкритим.

При здійсненні розрахунків за зовнішньоекономічними операціями уповноважений банк-емітент у разі збігу його з виконуючим банком під час перевірки документів за акредитивом зобов'язаний упевнитися в тому, що вони відповідають умовам акредитива, і перевірити таке:

— відповідність документів умовам акредитива (комплектність, додержання граничного строку відвантаження тощо);

— відсутність у документах суперечностей (відповідність цифрових даних тощо);

— інше, що визначене умовами УПДА або іншими міжнародними документами, затвердженими Міжнародною торговельною палатою (п. 4.3 гл. 4 Положення про порядок здійснення уповноваженими банками операцій за документарними акредитивами в розрахунках за зовнішньоекономічними операціями).

2. Виконуючий банк про відкриття та умови акредитива повідомляє бенефіціара (авізує акредитив) протягом 10 робочих днів з дня отримання повідомлення від банку-емітенту (авізуючого банку).

Після відвантаження продукції (виконання робіт, надання послуг) бенефіціар подає виконуючому банку потрібні документи, що передбачені умовами акредитива, разом з реєстром документів за акредитивом.

При цьому у всіх акредитивах обов'язково має передбачатися дата закінчення строку і місце подання документів для платежу.

Виконуючий банк ретельно перевіряє подані бенефіціаром документи щодо дотримання всіх умов акредитива і в разі порушення хоча б однієї з умов не проводить виплати за ним, про що інформує бенефіціара, і надсилає повідомлення до банку-емітента для отримання згоди на оплату документів з розбіжностями (п. 8.21 Інструкції НБУ про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті). Зазначене повідомлення має містити повний перелік розбіжностей з умовами акредитива, виявлених під час перевірки.

У разі неотримання відповіді протягом семи робочих днів після відправлення повідомлення або надходження негативної відповіді виконуючий банк повертає бенефіціару всі документи за акредитивом, зазначивши на зворотному боці першого примірника реєстру документів за акредитивом причини повернення документів і засвідчивши цей запис підписами відповідального виконавця та працівника, на якого покладено функції контролера, і відбитком штампа банку.

Крім того, не приймаються до оплати за акредитивом документи, які мають розбіжності з умовами акредитива або зміст яких суперечить один одному.

У випадках, коли вимоги до документів залишаються не виконаними продавцем, виникає питання щодо можливості платежу проти цих документів. У таких ситуаціях виконуючий банк може або отримати окремий дозвіл наказодавця на проведення платежу, або виставити документи заявнику на інкасо, або провести умовний платіж, який підлягає відміні, а рахунок бенефіціара — зворотному дебетуванню, якщо наказодавець (емітент) відхиляє надані документи (ст. 14 УПДА).

3. Якщо умовами акредитива визначено, що він виконується уповноваженим банком-емітентом шляхом платежу за пред'явленням відповідних документів, то оплата коштів за цим акредитивом здійснюється уповноваженим банком-емітентом на користь бенефіціара лише після отримання документів та перевірки їх відповідності умовам акредитива. Оплата коштів за ним здійснюється уповноваженим банком-емітентом у строк, що не перевищує трьох банківських днів з дня прийняття уповноваженим банком відповідного рішення щодо оплати документів за акредитивом.

Якщо умовами акредитива визначено, що акредитив виконується уповноваженим банком-емітентом з розстроченням (відстроченням) платежу, то оплата коштів за цим акредитивом здійснюється уповноваженим банком-емітентом на користь бенефіціара після отримання та перевірки документів на їх відповідність умовам акредитива у строк та в порядку, визначених умовами останнього. Право володіння документами (проти яких має здійснюватися платіж) наказодавець акредитива отримує до одержання бенефіціаром платежу.

Якщо умовами акредитива визначено, що акредитив виконується уповноваженим банком-емітентом шляхом акцепту переказних векселів (тратт) (документи за акредитивом надходять разом з траттою), то уповноважений банк-емітент після перевірки документів на відповідність умовам акредитива акцептує переказний вексель (тратту) та обліковує кошти за ним на відповідному позабалансовому рахунку. У день настання строку платежу (термін платежу зазначений у переказному векселі (тратті) уповноважений банк-емітент перераховує кошти за акредитивом на користь банку, який став законним володільцем переказного векселя (тратти), виписаного бенефіціаром, відповідно до отриманих інструкцій банку.

Якщо банк-емітент одержав прийняті виконуючим банком документи і вважає, що вони не відповідають за зовнішніми ознаками умовам акредитива, то він має право відмовитися від їх прийняття і вимагати від виконуючого банку суму, сплачену бенефіціару з порушенням умов акредитива.

Стаття 1097. Відповідальність банку, що виконує акредитив

1. У разі необґрунтованої відмови у виплаті або неправильної виплати грошових коштів за акредитивом внаслідок порушення виконуючим банком умов акредитива виконуючий банк несе відповідальність перед банком-емітентом.

2. У разі порушення виконуючим банком умов покритого акредитива або підтвердженого ним безвідкличного акредитива відповідальність перед платником може бути за рішенням суду покладена на виконуючий банк.

На виконання вимог ст. 1097 ЦК у п. 8.25 гл. 8 Інструкції НБУ про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті закріплено, що якщо виконуючий банк необґрунтовано відмовляє у виплаті коштів за акредитивом або за рахунок заброньованих коштів оплатив документи з розбіжностями без повідомлення банку-емітента та отримання відповідних повноважень, то виконуючий банк несе відповідальність перед банком-емітентом.

Якщо виконуючий банк порушив умови покритого акредитива або підтвердженого ним безвідкличного акредитива, то відповідальність перед заявником акредитива за рішенням суду може бути покладена на виконуючий банк. До порушень, які можуть бути здійснені виконуючим банком, що виконує акредитив, належить недотримання порядку його виконання, встановленого ст. 1096 ЦК та банківськими правилами.

Стаття 1098. Закриття акредитива

1. Акредитив закривається у разі:

1) спливу строку дії акредитива;

2) відмови одержувача грошових коштів від використання акредитива до спливу строку його дії, якщо це передбачено умовами акредитива;

3) повного або частого відкликання акредитива платником, якщо таке відкликання передбачене умовами акредитива.

Про закриття акредитива виконуючий банк повідомляє банк-емітент.

2. Виконуючий банк одночасно із закриттям акредитива негайно повертає банку-емітентові невикористану суму покритого акредитива. Банк-емітент повинен зарахувати повернені суми на рахунок платника.

1. Акредитив є строковим зобов'язанням. За виробленою практикою існує три основних види строків:

— строк дії самого акредитива, тобто період часу, протягом якого банк-емітент зобов'язується прийняти документи бенефіціара, який завжди зазначений в його тексті;

— строк надання документів, що обраховується від дати відвантаження до дати надання документів до банку (згідно зі ст. 43 (а) УПДА він складає 21 день, якщо інше не обумовлено у тексті акредитива, але не пізніше дати закінчення строку представлення документів по акредитиву);

— строк розгляду документів, який обраховується від дати надходження документів до банку до дати платежу (відмови у платежу).

У випадку їх перевищення настає відповідальність банку-емітента згідно зі ст. 1097 ЦК, з врахуванням наступних особливостей.

1) У всіх акредитивах обов'язково має передбачатися дата закінчення строку і місце подання документів для платежу. Згідно з п. 8.29 гл. 8 Інструкції НБУ про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті дата, зазначена в заяві, є останнім днем для подання бенефіціаром до оплати реєстру документів за акредитивом та документів, передбачених умовами акредитива. Банки мають здійснювати контроль за строком дії акредитива, зазначеним у заяві.

У день закінчення строку дії акредитива, кошти за яким заброньовані у виконуючому банку, останній в кінці операційного дня списує кошти з аналітичного рахунку «Розрахунки за акредитивами» та перераховує в банк-емітент на рахунок, з якого вони надійшли. Банк-емітент зараховує одержані кошти на рахунок заявника акредитива та списує потрібну суму з відповідного позабалансового рахунку, призначеного для обліку акредитивів.

Про закриття непокритого акредитива у зв'язку із закінченням строку його дії виконуючий банк надсилає повідомлення банку-емітента електронною поштою або іншими засобами зв'язку, що передбачені договором між банками, та списує суму акредитива з відповідного позабалансового рахунку, призначеного для обліку акредитивів. Після отримання повідомлення про закриття акредитива банк-емітент списує потрібну суму з відповідного позабалансового рахунку, що призначеного для обліку акредитивів.

2) Умовами акредитива може бути передбачена відмова одержувача грошових коштів (бенефіціара) від його використання. Бенефіціар може достроково відмовитися від використання акредитива. У такому випадку подання письмової заяви про відмову від своїх прав за акредитивом буде підставою для його закриття.

3) Відкличний акредитив може бути анульований банком-емітентом у будь-який час без попереднього повідомлення бенефіціара. Відкликання акредитива не створює зобов'язань банку-емітента перед бенефіціаром. Анульований банком-емітентом відкличний акредитив закривається в день надходження повідомлення про його анулювання в порядку, передбаченому гл. 8 Інструкції НБУ про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті.

У разі здійснення виконуючим банком платежу до отримання повідомлення про анулювання акредитива проти документів, які за зовнішніми ознаками відповідають умовам акредитива, банк-емітент зобов'язаний відшкодувати втрати виконуючому банку, уповноваженому на здійснення платежу.

2. Оскільки кошти заявника акредитива бронюються на аналітичному рахунку «Розрахунки за акредтивами» відповідних балансових рахунків, то після отримання повідомлення про закриття акредитива банк-емітент списує потрібну суму з відповідного позабалансового рахунку, що призначений для обліку акредитивів.

Про закриття непокритого акредитива у зв'язку із закінченням строку його дії виконуючий банк надсилає повідомлення банку-емітенту електронною поштою або іншими засобами зв'язку, що передбачені договором між банками, та списує суму акредитива з відповідного позабалансового рахунку, що призначений для обліку акредитивів.

При використанні акредитивів у зовнішньоекономічних операціях особливості їх закриття та повернення невикористаної суми акредитиву визначаються Положенням НБУ про порядок здійснення уповноваженими банками операцій за документарними акредитивами в розрахунках за зовнішньоекономічними операціями.

Параграф 4. Розрахунки за інкасовими дорученнями

Стаття 1099. Загальні положення про розрахунки за інкасовими дорученнями

1. У разі розрахунків за інкасовими дорученнями (за інкасо) банк (банк-емітент) за дорученням клієнта здійснює за рахунок клієнта дії щодо одержання від платника платежу та (або) акцепту платежу.

2. Банк-емітент, який одержав інкасове доручення, має право залучати для його виконання інший банк (виконуючий банк).

Випадки застосування та порядок здійснення розрахунків за інкасовими дорученнями встановлюються законом, банківськими правилами та звичаями ділового обороту.

1. Інкасування (інкасо) — це здійснення банком за дорученням клієнта операцій:

— з розрахунковими та супровідними документами з метою одержання платежу;

— передавання розрахункових та (чи) супровідних документів проти платежу;

— передавання розрахункових та (чи) супровідних документів на інших умовах.

Особливою ознакою інкасо (або дебетового переказу, як його почали називати із розповсюдженням систем електронних переказів у сфері міжбанківських розрахункових відносин) є те, що ініціатива платежу завжди виходить від отримувача коштів — кредитора за основним договором (наказодавця, або якщо йдеться про міжнародне інкасо — принципала). Такий наказодавець звертається до свого обслуговуючого банку з дорученням стягнути (інкасувати) належні йому від боржника (платника) суми.

Ще однією особливістю інкасо є обов'язок наказодавця обґрунтовувати вимоги, що пред'являються до рахунка платника, шляхом передачі на його адресу відповідних документів. У банківській практиці застосовуються наступні види інкасо:

документарне інкасо — таке, що супроводжується комерційними документами або інкасо тільки комерційних документів (без супроводження фінансових документів), у тому числі: рахунки, транспортні документи, товаророзпорядчі документи або подібні документи, та будь-які інші документи, що не є фінансовими;

чисте інкасо — таке, що супроводжується фінансовими документами: пере-казними векселями, простими векселями, чеками та іншими подібними документами, що використовуються для одержання платежу грошима.

Учасниками інкасової операції виступають:

1) довіритель — клієнт, який довіряє здійснення операцій з інкасо своєму банку (банку-емітента або банку-ремітента);

2) банк-ремітент (банк-емітент) — банк, якому довіритель доручає здійснення операції інкасо;

3) інкасуючий банк — банк (окрім банку-ремітента), який бере участь в операції щодо виконання інкасового доручення;

4) банк-представник — банк, який подає документи платнику і одержує платіж або акцепт;

5) платник — особа, якій подаються документи відповідно до інкасового доручення.

Інкасова форма розрахунків пов'язана з кредитними відносинами, оскільки інкасо є основною формою розрахунків за контрактами на умовах комерційного кредиту.

Розрахунки за інкасо надають певні переваги платнику (імпортеру), оскільки його основне зобов'язання полягає у здійсненні платежу проти товарних документів, які надають право на товар: при цьому платникові немає необхідності завчасно відволікати кошти зі свого обороту. Водночас довіритель (експортер) залишає юридичне право розпоряджатися товаром до оплати імпортером у тому випадку, якщо не застосовується пересилання безпосередньо покупцю одного з оригіналів коносамента для прискорення отримання товару.

2. Якщо платник має рахунок в іншому банку, банк-емітент може залучити до виконання інкасового доручення цей банк (виконуючий банк).

Інкасова форма розрахунків передбачена ЦК, законами та прийнятими на їх основі нормативно-правовими актами КМУ та НБУ. Вона активно використовується при здійсненні міжнародних розрахунків. Зокрема, серед типових платіжних умов зовнішньоекономічних договорів рекомендується така форма розрахунків, як документарне інкасо (з гарантією).

Відносини, що виникають при розрахунках за інкасо, регулюються Уніфікованими правилами з інкасо, розробленими Міжнародною торговельною палатою (редакція 1995 р., публікація № 550). Правила визначають інкасо як операцію, що здійснюється банками на основі отриманих інструкцій з метою: одержання акцепту та (або) платежу; видачі комерційних документів проти акцепту та (або) платежу; видачі документів на підставі інших умов.

Уніфіковані правила за інкасо застосовуються у тому випадку, якщо сторони зазначили в договорі можливість їх застосування.

Зокрема, згідно з пунктами «d)», «e)», «f)» ст. 5 Уніфікованих правил по інкасо, для виконання інструкцій принципала банк-ремітент використовуватиме банк, зазначений принципалом, як інкасуючий. За відсутності такої вказівки банк-ремітент може звернутися до будь-якого банку за своїм вибором або вибором іншого банку в країні платежу або акцепту чи в країні, де повинні бути виконані інші умови. Документи та інкасове доручення можуть бути надіслані банком-ремітентом безпосередньо інкасуючому банку або через інший банк. Якщо банк-ремітент не зазначає якийсь конкретний банк в якості представляючого банку, інкасуючий банк може використовувати для таких цілей будь-який банк за власним вибором.

Специфічним різновидом інкасо є безспірне (безакцептне) списання коштів з рахунків платників, що здійснюється на підставі виконавчих документів органів, що мають встановлені законом повноваження. Розмежовують: списання договірне — списання грошей, які банк здійснює згідно з дорученням його клієнта та в порядку, передбаченому в укладеному ними договорі; списання примусове — списання коштів, що здійснюється стягувачем без згоди платника на підставі встановлених законом виконавчих документів у випадках, передбачених законом.

При цьому відповідно до п. 1.17. гл. 1 Інструкції НБУ про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті виконання банком обмеження права клієнта щодо розпорядження коштами, що зберігаються на його рахунку, у разі прийняття судом у випадках, встановлених законом, рішення про зупинення видаткових операцій за рахунком клієнта або заборону виконання операцій за рахунком клієнта здійснюється на підставі постанови державного виконавця щодо зупинення операцій. Якщо рішення (розпорядження) про зупинення видаткових операцій за рахунком клієнта надійшло від органу, який не має відповідних повноважень щодо прийняття цього рішення (розпорядження), або оформлено з порушенням законодавства України, то банк не пізніше наступного робочого дня повертає його без виконання разом з листом про причину повернення (з обов'язковим посиланням на статтю закону та (або) нормативно-правовий акт України, який порушено).

Стаття 1100. Виконання інкасового доручення

1. У разі відсутності будь-якого документа або невідповідності документів за зовнішніми ознаками інкасовому дорученню виконуючий банк повинен негайно повідомити про це клієнта. У разі не усунення зазначених недоліків банк повертає документи без виконання.

2. Документи подаються платникові у тій формі, в якій вони одержані, за винятком банківських відміток і написів, необхідних для оформлення інкасової операції.

3. Документи, що підлягають оплаті при їх поданні, виконуючий банк зобов’язаний подати до платежу негайно з отриманням інкасового доручення.

Якщо документи підлягають оплаті в інший строк, виконуючий банк повинен для одержання акцепту платника подати документи для акцепту негайно з отриманням інкасового доручення, а вимогу платежу має здійснити не пізніше ніж у день настання строку платежу, визначеного у документі.

4. Часткові платежі можуть бути прийняті у випадках, якщо це встановлено банківськими правилами, або за наявності в інкасовому дорученні спеціального дозволу.

5. Одержані (інкасовані) суми негайно передаються виконуючим банком у розпорядження банку-емітента, який повинен зарахувати ці суми на рахунок клієнта. Виконуючий банк має право відрахувати з інкасованих сум належні йому плату та відшкодування витрат та (або) видатків.

1. Усі документи, що направляються для інкасації, повинні супроводжуватися інкасовим дорученням, в якому містяться повні інструкції. Банкам дозволено діяти лише у відповідності з такими інкасовими інструкціями та Уніфікованими правилами по інкасо. Однак банки не повинні досліджувати документи для того, щоб знайти у них необхідні інструкції.

Суттєвим моментом інкасової операції є те, що банки не несуть відповідальності за форму, достатність, точність, оригінальність, підробку або правову силу будь-якого документа (чи документів), або за загальні та (або) часткові умови, що у них містяться. Банки не несуть також відповідальності за опис, кількість, вагу, якість, умови, пакування, поставку, цінність або наявність товару, наданого будь-яким(и) документом(ами), як і за сумлінність, платоспроможність, репутацію відправників, перевізників, експедиторів, отримувачів або страховиків товару чи будь-яких інших осіб.

Інкасуючий банк після одержання інкасового доручення та інших документів подає їх платнику (імпортеру) для перевірки та одержання платежу (або акцепту трат). Інкасуючий банк може здійснювати подання платнику безпосередньо або через виконуючий банк (банк-представник). Банк надсилає повідомлення платнику про одержання інкасового доручення та прохання здійснити платіж. Документ видаються платнику проти платежу.

Водночас у випадку, якщо відсутні будь-які документи, що повинні надаватися разом з інкасовим дорученням, або банком виявлена невідповідність документів за зовнішніми ознаками інкасовому дорученню, виконуючий банк повинен негайно повідомити про це клієнта.

Відповідно до норм, закріплених ст. 12 Уніфікованих правил по інкасо, банки повинні визначити, що отримані документи відповідають тому переліку, який наданий в інкасовому дорученні, і сповістити шляхом телекомунікаційних засобів або, якщо це неможливо, іншим прискореним способом, без затримання сторону, від якої отримано інкасове доручення, щодо відсутності будь-яких документів або про їх невідповідність перерахованим в інкасовому дорученні. Водночас банки не мають будь-яких інших зобов'язань щодо цього.

Якщо документи не відповідають перерахованим, банк-ремітент повинен бути звільнений від спорів стосовно типу та кількості документів, отриманих інкасуючим банком.

Щодо визначення терміну, у який виконуючий банк повинен повідомити експортера про невідповідність поданих документів, доцільно застосовувати загальні терміни роботи з розрахунковими документами, встановленими банківськими правилами (див. коментар до ст. 1089 ЦК).

У випадку, якщо експортер не усунув виявлених недоліків, банк повертає документи без виконання.

Окремо у банківській практиці розглядається ситуація, коли банк-ремітент дає інструкції інкасуючому банку або платнику створити документи (прості або переказні векселі, довірчі розписки, гаранті або інші документи), які не включені до інкасо. У цьому разі банк-ремітент повинен передати форму та текст такого документа. В протилежному випадку інкасуючий банк не буде нести відповідальність за форму та текст зазначеного документа, який представлятиметься інкасуючим банком та (або) платником.

2. ЦК закріплює, що документи (комерційні або розрахункові), що супроводжують інкасове доручення, подаються виконуючим банком платникові у тій формі, в якій вони одержані. За банком залишається право робити виключно банківські відмітки та написи, необхідні для оформлення інкасової операції.

Аналогічні вимоги містяться у п. «с)» ст. 5 Уніфікованих правил по інкасо, в якому закріплено, що документи повинні бути надані платникові у тому вигляді, в якому вони були отримані, за винником того, що банки уповноважені наклеїти необхідні марки за рахунок сторони, від якої документи отримані на інкасо, якщо в інкасо не міститься інших інструкцій, і проставити необхідні індосаменти (передаточні надписи) або проставити гумові штампи чи інші ідентифікуючі відмітки або знаки, що звичайно застосовуються або спеціально вимагаються для інкасової операції.

3. Суттєвою умовою при здійсненні розрахунків за інкасо є мінімізація строків для проведення такої операції. Саме тому законодавство закріплює, що виконуючий банк зобов'язаний передавати одночасно та негайно як інкасове доручення, так і супроводжуючі його документи.

У випадку якщо документи підлягають оплаті за пред'явленням, представляючий банк повинен зробити подання до платежу без затримки. У разі, коли документи підлягають оплаті у строк інший, ніж за пред'явленням, представляючий банк повинен, якщо буде запрошений акцепт, здійснити надання їх до акцепту без затримки, а якщо вимагається платіж — зробити подання до платежу не пізніше ніж у день настання відповідного строку платежу (ст. б Уніфікованих правил по інкасо).

Відповідно до п. «Ь)» ст. 5 Уніфікованих правил по інкасо в інкасових інструкціях повинен бути точно визначений період часу для здійснення платником будь-якої дії. Такі терміни як «перший», «терміновий» та їм подібні не повинні використовуватися в зв'язку з наданням або вказівкою на період часу, протягом якого документи підлягають прийняттю, або будь-яким іншим діям платника. У разі використання таких термінів банки не повинні брати їх до уваги.

4. Стаття 19 Уніфікованих правил по інкасо регулює порядок здійснення часткових платежів, які різняться залежно від виду інкасо. Зокрема, щодо чистих інкасо часткові платежі можуть бути прийняті тоді, у такому розмірі й на таких умовах, які дозволені законодавством, що діє у місці платежу. Оскільки окремих банківських правил щодо здійснення інкасових операцій в Україні не прийнято, сторонам доцільно передбачати в інкасовому дорученні спеціальний дозвіл на здійснення часткового платежу за чистим інкасо. У такому випадку фінансові документи будуть передані платникові лише після отримання повного платежу за ними.

Щодо документарних інкасо, то часткові платежі можуть бути прийняті лише тоді, якщо в інкасовому дорученні містяться спеціальні повноваження на це. Однак якщо не зазначено інше представляючий банк буде передавати документи платникові лише після отримання повного платежу. Він не несе відповідальності за наслідки, що випливають у зв'язку з такою затримкою передачі документів.

За загальним правилом в усіх випадках часткові платежі будуть прийматися лише за умови дотримання положень статей 17, 18 (платіж в місцевій або іноземній валюті) Уніфікованих правил по інкасо. Щодо строку оплати, то до часткових платежів застосовуються ті ж самі правила, що і до повних.

5. Інкасовані суми (за винятком видатків та (або) дісбурсментських та (або) додаткових витрат) повинні бути без затримання передані іншій стороні, від якої було отримано інкасове доручення, відповідно до умов такого доручення.

Якщо між сторонами не узгоджено інше, інкасуючий банк здійснює платіж інкасованої суми на користь банку-ремітента.

При здійсненні інкасування кожний банк, що бере участь у цій операції, отримує комісійні з тієї суми, яку він пересилає. Такі комісійні сплачуються експортером, покупцем або розподіляються між ними. Крім того, сторона, від якої отримано інкасо, зобов'язана погасити банкам будь-які комісії та (або) витрати, понесені ними у зв'язку із здійсненням заходів по захисту товару (з поставкою якого пов'язана інкасова операція), якщо банки здійснювали такий захист.

Згідно зі ст. 11 Уніфікованих правил по інкасо, банки, що користуються послугами іншого банку або інших банків для виконання інструкцій принципала, роблять це за рахунок і ризик такого принципала. Сторона, яка дає інструкції іншій стороні виконати відповідні дії, зобов'язана надати останні відшкодування за всіма зобов'язаннями, що покладаються іноземними законами та звичаями.

Відповідно до ст. 20 Уніфікованих правил по інкасо, якщо в інкасовому дорученні зазначено, що повинні бути інкасовані відсотки, а платник відмовляється їх платити, представляючий банк може передати документи проти платежу або акцепту чи на інших умовах, залежно від випадку, без інкасації таких відсотків, за винятком випадку, коли в інкасовому дорученні прямо зазначено, що відмова в оплаті процентів не допускається. В інкасовому дорученні зазначаються розмір відсотків, процентний період та підстави для розрахунку.

Щодо комісії та видатків, то у випадку, якщо в інкасовому дорученні зазначено, що такі платежі здійснюються за рахунок платника, а останній відмовляється їх оплачувати, представляючий банк може передати документи про платежу або акцепту чи на інших умовах залежно від випадку, без інкасування комісії та (або) видатків, за винятком випадку, коли в інкасовому дорученні прямо зазначається, що в оплаті таких видатків та комісії не може бути відмовлено. У такому разі представляючий банк не буде передавати документи і не буде нести відповідальності за будь-які наслідки, що випливають із затримки в передачі документів.

В усіх випадках, коли в оплаті комісії та (або) видатків за інкасо відмовлено, вони повинні бути віднесені за рахунок сторони, від якої отримано інкасо, і можуть бути утримані з виручки (п. «а)» ст. 21 Уніфікованих правил по інкасо).

Банки залишають за собою право вимагати оплати комісії та видатків авансом від сторони, від якої отримано інкасове доручення, для покриття видатків, що виникають у процесі виконання інструкцій, і до отримання такого платежу також зберігають право не виконувати дані інструкції.

Стаття 1101. Повідомлення про проведені операції

1. Якщо платіж та (або) акцепт не були отримані, виконуючий банк повинен негайно повідомити банк-емітент про причини неплатежу або відмови від акцепту. Банк-емітент повинен негайно повідомити про це клієнта, запитавши у нього вказівки щодо подальших дій.

У разі неотримання вказівок щодо подальших дій у строк, встановлений банківськими правилами, а якщо він не встановлений, - в розумний строк виконуючий банк має право повернути документи банку-емітентові.

1. Будь-які повідомлення від виконуючого банку повинні відповідати певним правилам. По-перше, форма повідомлення. Усі повідомлення або інформація від інкасуючого банку, від якого було отримано інкасове доручення, повинні містити відповідні деталі, включаючи в усіх випадках номер для посилань банку-ремітента такий, який зазначено в інкасовому дорученні. По-друге, спосіб повідомлення. Він повинен бути визначений банком-ремітентом. Якщо такого визначення немає, то інкасуючий банк направлятиме відповідні повідомлення способом за власним вибором за рахунок банку, від якого отримано інкасове доручення.

Відповідно до п. «с)» ст. 26 Уніфікованих правил по інкасо інкасуючий банк повинен без затримки направити повідомлення про платіж банку, від якого отримано інкасове доручення, із зазначенням окремо інкасованої суми або сум, утриманої комісії або видатків та (або) витрат, якщо такі були, і способу розпорядження коштами. Крім цього, інкасуючий банк повинен без затримки направити повідомлення про акцепт банку, від якого отримано інкасове доручення.

Банківськими правилами встановлено, що представляючий банк повинен спробувати з'ясувати причини неплатежу та (або) неакцепту та, відповідно, інформувати про це без затримки банк, від якого отримано інкасове доручення. Представляючий банк має без затримки направити повідомлення про неплатіж та (або) неакцепт банку, від якого отримано інкасове доручення.

При отриманні такого повідомлення банк-ремітент повинен дати відповідні інструкції щодо подальших дій з документами. Якщо такі інструкції не отримані представляючим банком протягом 60 днів після його повідомлення про неплатіж та (або) неакцепт, документи можуть бути повернені банку, від якого отримано інкасове доручення, без будь-якої подальшої відповідальності зі сторони представляючого банку (підпункти «і» п. «с)» ст. 26 Уніфікованих правил по інкасо).

Параграф 5. Розрахунки із застосуванням розрахункових чеків

Стаття 1102. Загальні положення про розрахунки із застосуванням розрахункових чеків

1. Розрахунковим чеком (чеком) є документ, що містить нічим не обумовлене письмове розпорядження власника рахунку (чекодавця) банку переказати вказану у чеку грошову суму одержувачеві (чекодержателю).

2. Платником за чеком може бути лише банк, в якому чекодавець має грошові кошти на рахунку, якими він може розпоряджатися.

3. Відкликання чека до спливу строку для його подання не допускається.

4. Видача чека не погашає грошового зобов'язання, на виконання якого він виданий.

5. Порядок та умови використання чеків встановлюються цим Кодексом, законом та банківськими правилами.

6. Чек має містити всі реквізити, передбачені банківськими правилами. Чек, в якому відсутній будь-який із реквізитів або до якого внесені виправлення, є недійсним.

7. Форма чека та порядок його заповнення встановлюються законом і банківськими правилами.

1. Закон «Про банки і банківську діяльність» (ст. 51) серед платіжних інструментів, які можуть використовувати банки в Україні, називає чеки. Розрахункові чеки (чеки) використовуються у безготівкових розрахунках підприємств та фізичних осіб з метою скорочення розрахунків готівкою за отримані товари (виконані роботи, надані послуги). Чеки використовуються лише для безготівкових перерахувань з рахунка чекодавця на рахунок отримувача коштів і не підлягають сплаті готівкою, крім випадків, передбачених п. 7.10 гл. 7 Інструкції НБУ про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті.

Відносини сторін чекового обігу (чекодавець, чекодержатель, платник) завжди засновані на договорі між двома останніми. Як правило, відповідні положення включаються у договір на розрахунково-касове обслуговування рахунка (договір поточного рахунка), хоча може укладатися й самостійний чековий договір. Сторони, які беруть участь в операції із застосуванням чека:

— чекодавець — підприємство або фізична особа, яка здійснює платіж за допомогою чека та підписує його;

— чекодержатель — підприємство або фізична особа, яка є отримувачем коштів за чеком;

— банк-емітент — банк, що видав розрахунковий чек (розрахункову чекову книжку).

Чек виписується платником в індивідуальному порядку на довільну суму номіналу. Він може існувати лише в документарній формі (хоча законодавством ряду країн Європи, США допускається «електронне пред'явлення чека»). Обмеженими є й види чеків, що перебувають в обігу в Україні. Основним видом є розрахунковий чек, операції за яким здійснюються шляхом відповідного запису за банківським рахунком і лише в деяких випадках, встановлених законодавством, дозволяється оплата готівкою (зокрема, фізичні особи можуть обмінювати чек на готівку або отримувати здачу із суми чека готівкою (але не більше ніж 20 відсотків від суми цього чека). Не визначений порядок обігу банківських, грошових чеків, які використовуються у міжнародних розрахунках. Положенням про порядок здійснення операцій з чеками в іноземній валюті на території України, затвердженим постановою Правління НБУ № 520 від 29 грудня 2000 р. (із змінами), незначною мірою регулюється порядок здійснення розрахунків за допомогою дорожніх чеків (туристських, як їх ще називають у міжнародній практиці). Дорожній чек визначається як паперовий розрахунковий документ, що виражений в іноземній валюті та використовується як засіб міжнародних розрахунків неторговельного характеру і є грошовим зобов'язанням чекодавця виплатити зазначену в чеку суму чекодержателю (власнику), підпис якого проставляється в зазначеному місці під час продажу.

Слід зауважити, що ЦК не містить конкретної вказівки на те, що чек є цінним папером, а називає його «документом». Такий підхід не є типовим для профільного законодавства у країнах, в яких розповсюджені операції із чеками, і значно обмежує їх обіг та можливості використання в Україні.

2. Чекові правовідносини мають специфічну рису: платник за чеком не є особою, зобов'язаною за ним перед кредитором (чекодержателем). При розгляді правової природи чека слід зауважити, що вітчизняна теорія тяжіє до німецької конструкції чека, яка заснована на теорії подвійного повноваження: по-перше, уповноваження чекодавцем платника здійснити платіж чекодержателю; по-друге, уповноваження чекодавцем чекодержателя отримати платіж за рахунок чекодавця.

Платником за чеком може бути лише банк, оскільки за своїм функціональним призначенням чек виступає як інструмент безготівкових розрахунків, регулювання яких здійснюється банківськими правилами. Розрахункові чеки передбачені для безготівкових розрахунків між клієнтами, що не є банками, через банк-платник.

Однак чекодавець (тобто особа, яка розраховується чеком) і платник, тобто, банк, який фактично надає грошові кошти чекодержателю, не збігаються. Названа особливість значно зближує чеки з переказним векселем.

Суттєвою умовою чекової операції є те, що чек видається за наявності коштів на рахунку чекодавця в банку-платника, що зменшує ризик неплатежу. Законодавство ряду країн відносить видачу чека без покриття до числа кримінально карних діянь.

3. Видача або передача чека завжди здійснюється з певною метою (оплата за товари, роботи, послуги тощо). Водночас такі операції являють собою односторонню абстрактну угоду з боку чекодавця. Тобто, факт невиконання зі сторони чекодержателя основного договору, його розірвання або ж інші подібні підстави не можуть слугувати підставою для відкликання чека до спливу його строку. З іншої сторони, факт несплати чека банком-платником, втрати чека та інші обставини не позбавляють держателя права пред'явити до чекодавця позов, що випливає з основного договору.

4. У відносинах між чекодавцем і чекодержателем діє основне правило, яке знайшло відображення у п. 4 ст. 1102 ЦК: видача чека не погашає грошового зобов'язання, на виконання якого він виданий. Теорія цивільного права відпрацювала позицію, що чек не можна вважати ні цесією, ні виконанням чекодавцем умов договору на користь третьої особи (див., зокрема: Шершеневич Г. Ф. Курсъ торгового права. Т. 2. — СПб., 1908. — С. 502). Моментом погашення грошового зобов'язання виступає момент виконання чека — тобто його оплата (переважно, як зазначалося, у безготівковому вигляді). Правові засади здійснення оплати чека регулюються статтями ПОЗ, 1104 ЦК.

До моменту зарахування грошових коштів на рахунок чекодержателя лише чекодавець несе перед ним відповідальність за платіж. У випадку неплатежу чекодержатель наділений правом вибору: пред'являти позов за основним договором або здійснювати протест чека.

5. Порядок та умови використання чеків, окрім ЦК, встановлюються законами України «Про Національний банк України», «Про банки і банківську діяльність», «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті», а також банківськими правилами, насамперед Інструкцією НБУ про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюти, а також Положенням про порядок здійснення операцій з чеками в іноземній валюті на території України, затвердженим постановою Правління НБУ № 520 від 29 грудня 2000 р. (із змінами), іншими нормативно-правовими актами НБУ.

Базовим міжнародним законодавством, що регулює порядок використання та обігу чеків, є Конвенція, що встановлює Одноманітний закон про чеки (підписана під егідою Ліги Націй 19 березня 1931 р. у м. Женева). Вона визначає порядок складання й форму чека, порядок його передачі, авалю, пред'явлення та платежу тощо. Україна не приєдналася до цієї Конвенції, а відобразила деякі положення в національному банківському законодавстві. Окремого закону про чеки в Україні не прийнято (як це зроблено, наприклад, в Іспанії, Литві).

6. Чек — це документ строго формальний й відсутність обов'язкових реквізитів або їх невідповідність встановленій формі тягне його недійсність.

Оформлення та отримання чекової книжки (чека) здійснюється відповідно до вимог, встановлених Інструкцією НБУ про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті.

Чек обов'язково має містити всі реквізити, передбачені його формою (реквізити базуються на міжнародних стандартах). До обов'язкових реквізитів належать: 1) найменування «розрахунковий чек»; 2) проста й нічим не обумовлена пропозиція сплатити певну суму (призначення платежу та сума словами); 3) найменування чекодавця та його ідентифікаційний код; найменування банку-емі-тента та його реквізити; 4) зазначення місця платежу (місце складання чека); 5) зазначення дати та місця складання чека; 6) підпис чекодавця.

Чек заповнюється від руки (кульковою ручкою, чорнилом темного кольору) або з використанням технічних засобів (місяць видачі та сума чека мають зазначатися словами).

Не дозволяється внесення до чека виправлень та використання замість підпису факсиміле.

Чек, що не відповідає встановленим вимогам, вважається недійсним і без виконання повертається банку чекодавця в порядку, передбаченому гл. 2 Інструкції НБУ про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті.

7. Чеки та чекові книжки є бланками суворого обліку. Згідно з п. 7.2. гл. 7 Інструкції НБУ про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті чеки виготовляються на замовлення банку Банкнотно-монетним двором Національного банку України чи іншим спеціалізованим підприємством на спеціальному папері з дотриманням усіх обов'язкових вимог, передбачених згадуваною інструкцією. Чеки брошуруються в розрахункові чекові книжки по 10,20,25 аркушів. Чеки, що використовуються фізичними особами для здійснення одноразових операцій, виготовляються як окремі бланки, облік яких банки ведуть окремо від чекових книжок. Усі текстові елементи бланків мають бути виконані українською мовою.

Чекодавець виписує чек із чекової книжки під час здійснення платежу і видає за отримані ним товари (виконані роботи, надані послуги). Виписуючи чек, чекодавець переписує на його корінець залишок ліміту з корінця попереднього чека і зазначає новий залишок ліміту.

Чек підписує службова особа чекодавця, яка має право підписувати розрахункові документи, та скріплює відбитком печатки чекодавця (за винятком чеків, що видаються фізичними особами). Якщо чек чекодавця за дорученням керівника підприємства підписує службова особа, то право підпису чека обумовлюється в цьому дорученні. У такому разі в чеку перед підписом робиться напис «За дорученням від ». (дата) За дорученням чекодавця — фізичної особи, засвідченим нотаріусом у встановленому порядку, його розрахунки з використанням чека може здійснювати інша фізична особа. Доручення, у якому обов'язково зазначаються серія, номер і сума чека, подається разом з чеком, що пред'явлений до оплати. У всіх документах, які використовуються надалі під час розрахунків чеками, робиться напис «За дорученням ». (прізвище, ім'я, по батькові)

Стаття 1103. Оплата чека

1. Чек оплачується за рахунок грошових коштів чекодавця. Порядок та умови бронювання грошових коштів на рахунку для розрахунків із застосуванням чеків встановлюються банківськими правилами.

2. Чек підлягає оплаті платником за чеком за умови подання його до оплати у строк, встановлений банківськими правилами.

3. Платник за чеком повинен пересвідчитися усіма можливими способами у справжності чека, а також у тому, що пред'явник чека є уповноваженою особою.

4. Збитки, завдані у зв'язку з оплатою підробленого, викраденого або втраченого чека, покладаються на платника за чеком або чекодавця — залежно від того, з чиєї вини вони були завдані.

1. Оплата чека здійснюється за рахунок грошових коштів чекодавця банком-платником. Згідно з Інструкцією НБУ про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті чекову книжку на ім'я чекодавця (фізичної особи) банк-емітент видає на суму, що не перевищує залишок коштів на рахунку чекодавця. Один або кілька чеків на ім'я чекодавця (фізичної особи) банк-емітент може видати на суму, що не перевищує залишок коштів на рахунку чекодавця, або на суму, що внесена ним готівкою.

Для гарантованої оплати чеків чекодавець бронює кошти на окремому аналітичному рахунку у банку-емітенті. Для цього разом із заявою про видачу чекової книжки чекодавець подає до банку-емітента платіжне доручення для перерахування коштів на аналітичний рахунок «Розрахунки чеками». Фізична особа може подавати заяву про перерахування коштів (за встановленою формою) або вносити суму готівкою.

Один або кілька чеків на ім'я чекодавця (фізичної особи) банк-емітент може видати на суму, що не перевищує залишок коштів на рахунку чекодавця, або на суму, що внесена ним готівкою.

Чекову книжку на ім'я чекодавця (фізичної особи) банк-емітент видає на суму, що не перевищує залишок коштів на рахунку чекодавця. Один або кілька чеків на ім'я чекодавця (фізичної особи) банк-емітент може видати на суму, що не перевищує залишок коштів на рахунку чекодавця, або на суму, що внесена ним готівкою.

Виписуючи чек, чекодавець переписує на його корінець залишок ліміту з корінця попереднього чека і зазначає новий залишок ліміту.

2. Згідно з п. 7.7. гл. 7 Інструкції НБУ про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті чек із чекової книжки пред'являється до оплати в банк чекодержателя протягом 10 календарних днів (день виписки чека не враховується).

Розрахункові чеки, надані клієнтом обслуговуючому банку для інкасування, надсилаються цим банком до банку платника в день їх надходження або, якщо документи надійшли після операційного часу, — наступного робочого дня.

3. Згідно з п. 7.14. гл. 7 Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, приймаючи чек до оплати за товари (виконані роботи, надані послуги), чекодержатель перевіряє: відповідність його встановленому зразку; правильність заповнення; відсутність виправлень; відповідність суми корінця чека сумі, зазначеній на самому чеку; строк дії; достатність залишку ліміту за чековою книжкою для оплати чека; наявність на ньому чіткого відбитка штампа або печатки банку та даних чекодавця (прізвища, ім'я, по батькові — фізичної особи, даних документа, що засвідчує цю особу). Після цього чекодержатель встановлює особу пред'явника чека за документом, що її посвідчує.

Після зазначеної перевірки чекодержатель відриває (відрізає) чек від корінця, ставить на його зворотному боці та корінці календарний штемпель і підписує цей чек, а також робить відмітку у відомості про прийняті до оплати розрахункові чеки. Якщо на корінці чека, який був сплачений раніше, є напис «Зіпсований», а зіпсованого чека немає, то оплата за товари (виконані роботи, надані послуги) не проводиться і чекодавцю рекомендується звернутися до банку-емітента для підтвердження залишку на рахунку за чековою книжкою.

У разі здійснення фізичною особою розрахунку за одноразовим чеком працівник підприємства торгівлі або сфери послуг ставить на зворотному боці цього чека свій штамп і календарний штемпель, підписує його та робить відмітку у відомості про прийняті до оплати розрахункові чеки.

За пунктами 7.8—7.9 гл. 7 зазначеної Інструкції чек приймається чекодержателем до оплати безпосередньо від чекодавця, на ім'я якого оформлені документи, що підтверджують отримання ним товарів (виконання робіт, надання послуг).

Забороняється передавання чека (чекової книжки його) її власником будь-якій іншій юридичній або фізичній особі, а також підписання незаповнених бланків чека і проставляння на них відбитка печатки юридичними особами. За бажанням фізичної особи чек може виписуватися на ім'я іншої особи, яка стає його власником.

Видача чеків на пред'явника не проводиться.

4. За загальною практикою, розповсюдженою в банківській та судовій практиці багатьох країн, використовується наступний принцип розподілу ризиків при проведенні операцій з використанням розрахункових чеків та чеків із чекових книжок: до моменту повідомлення банку про втрату (викрадення) чеку ризик платежу за ним несе чекодержатель, після отримання повідомлення — банк-платник.

Банківськими правилами України закріплено, що чекодавець, якому видана чекова книжка (чек), відповідає за неправильне використання чеків, за збитки в разі передавання чекової книжки або окремих чеків іншій особі, втрати або крадіжки, а також через зловживання осіб, уповноважених на підписання чеків (п. 7.26 гл. 7 Інструкції НБУ про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті).

У свою чергу при виявленні підробки підпису з банку-платника знімається обов'язок перевірки підпису індосантів. Цей же принцип закріплений і міжнародними правилами, зокрема ст. 35 Одноманітного закону про чеки. Такий підхід виглядає логічним, оскільки зразки таких підписів відсутні в банку. Водночас, звіривши за зовнішніми ознаками підписи самого чекодавця (його посадових осіб) і відбиток печатки (за її наявності), банк також знімає з себе відповідальність за оплату чека, оскільки визнає чек дійсним.

У разі відмови банку-емітента оплатити чек чекодержатель має право звернутися з позовом до суду.

У разі порушення клієнтом порядку розрахунків чеками банк може позбавити його права користуватися цим платіжним інструментом, якщо це передбачено умовами договору банківського рахунку.

Стаття 1104.Інкасування чека

1. Подання чека до банку чекодержателя на інкасо для одержання платежу вважається поданням чека до платежу.

Оплата чека провадиться у порядку, встановленому статтею 1100 цього Кодексу.

2. Зарахування коштів за інкасованим чеком на рахунок чекодержателя провадиться після одержання платежу від платника, якщо інше не передбачено договором між чекодержателем і банком.

1. Чек приймається чекодержателем до оплати безпосередньо від чекодавця, на ім'я якого оформлені документи, що підтверджують отримання ним товарів (виконання робіт, надання послуг).

Банківськими правилами встановлено чіткий порядок виконання чека. Відповідно до п. 7.16 гл. 7 Інструкції НБУ про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті чекодержатель здає в банк чеки разом з трьома примірниками реєстру розрахункових чеків — якщо рахунки чекодавця і чекодержателя відкриті в одному банку, і в чотирьох примірниках — якщо рахунки чекодавця і чекодержателя відкриті в різних банках. Реєстри розрахункових чеків складаються в розрізі банків-емітентів згідно з вимогами щодо заповнення реквізитів, встановлених Інструкцією.

Банк чекодержателя зобов'язаний перевірити заповнення реквізитів реєстру чеків згідно з встановленими Інструкцією вимогами та своєчасність пред'явлення їх до оплати (в межах 10 календарних днів). Суми чеків, що оформлені з порушенням вимог вказаної Інструкції, викреслюються з реєстру чеків з виправленням його загального підсумку, і такі чеки повертаються чекодержателю під підпис на першому примірнику цього реєстру.

Якщо чекодавець і чекодержатель обслуговуються в одному банку, то після перевірки правильності заповнення реквізитів чеків і реєстру чеків банк на підставі першого примірника реєстру чеків списує кошти з відповідного рахунка чекодавця та зараховує їх на рахунок чекодержателя.

У разі здійснення клієнтами різних банків розрахунків чеками банк чекодержателя приймає чеки з реєстром чеків і разом з другим та третім примірниками цього реєстру інкасує їх до банку-емітента. У цьому разі кошти на рахунок чекодержателя зараховуються банком, що його обслуговує, лише після отримання їх від банку-емітента.

Відповідно до п. 7.17 гл. 7 зазначеної Інструкції прийняті на інкасо чеки обліковуються за відповідним позабалансовим рахунком групи «Документи та цінності, що прийняті і відіслані на інкасо». Умови інкасування чеків мають зазначатися в договорі банківського рахунку. Останній примірник реєстру чеків повертається чекодержателю з відміткою про оплату, якщо клієнти обслуговуються в одному банку, або з відміткою про дату прийняття його на інкасо, якщо клієнти обслуговуються в різних банках.

Банк-емітент, отримавши чек разом з двома примірниками реєстру чеків, перевіряє:

— належність чека до цього банку;

— відповідність підписів та відбитка печатки чекодавця заявленим банку в картці зі зразками підписів та відбитка печатки або наявність напису «За дорученням від »; (дата);

— чи не перевищує сума чека граничної суми ліміту розрахункової чекової книжки;

— належність номера чека до номерів чеків виданої чекової книжки та дотримання строків дії останньої;

— відповідність оформлення чека вимогам, встановленим гл. 7 Інструкції.

Порядок оплати чеків визначений ст. 1100 ЦК.

2. В основі видачі чека лежить договір, який передбачає наявність коштів на рахунку чекодавця, тобто в юридичному розумінні можна говорити про наявність відносин позики між банком-позичальником та чекодавцем-позикодавцем, внаслідок короткого строку обігу чека кредитним момент не є істотним. Тобто, чек виступає не засобом кредиту, а засобом платежу.

Поряд із цим чековий договір не можна розглядати як різновид договору на користь третьої особи. Обов'язки та відповідальність банк-платник несе лише перед чекодавцем, а не перед чекодержателем. Такий підхід використовується в більшості правових систем: чек є наказом принципала, чекодавця своєму агентові — банку, сплатити чекодержателю зазначену в чеку суму. Тому за загально розповсюдженої банківською практикою зарахування коштів за інкасованим чеком на рахунок чекодержателя провадиться після одержання платежу від платника відповідно до ч. 1 ст. 1103 ЦК.

Чекодержатель вправі пред'явити чек до платежу лише через свій обслуговуючий банк (який може одночасно виступати і банком-платником), тобто для стягнення платежу повинна здійснитися інкасова операція. Зарахування коштів на рахунок чекодержателя за дебетовим переказом здійснюється лише після зарахування коштів на рахунок його банку (банку-отримувача). Однак в деяких випадках таке зарахування може здійснитися і раніше. Така практика розповсюджена в ряді зарубіжних країн. У цих випадках рахунок чекодержателя може або кредитуватися на умовній підставі (з правом банку зворотно дебетувати його у випадку не стягнення суми чека з платника), або між чекодержателем і його банком може бути здійснена кредитна операція типу факторингової або облікової. Такий порядок має бути передбачений умовами договору між чекодержателем і банком.

Стаття 1105. Повідомлення про несплату чека

1. Чекодержатель повинен повідомити чекодавця про неплатіж протягом двох робочих днів, наступних за днем вчинення протесту або рівнозначного акта.

2. Особа, що не надіслала повідомлення у зазначений строк, не втрачає своїх прав. Вона відшкодовує збитки, які можуть статися внаслідок неповідомлення про несплату чека. Розмір відшкодовуваних збитків не може перевищувати суми чека.

1. Банківськими правилами встановлено, що у разі ненадходження коштів банк чекодержателя після закінчення 10 календарних днів від дати інкасування чека здійснює запит електронною поштою до банку-емітента щодо причин неоплати цього чека. Банк-емітент, отримавши запит, не пізніше наступного робочого дня має дати відповідь банку чекодержателя, який повідомляє про це останнього. У разі неотримання відповіді банк чекодержателя повідомляє про це чекодержателя і після закінчення 20 календарних днів від дати інкасування чека списує його суму з відповідного позабалансового рахунку групи «Документи та цінності, що прийняті і відіслані на інкасо» як таку, що нереально отримати, (п. 7.22 гл. 7 Інструкції НБУ про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті).

У свою чергу повідомлення про несплату чека може здійснюватися не лише банками, які беруть участь в його інкасуванні та оплаті, а й самим чекодержателем безпосередньо чекодавцю. ЦК визначає термін такого повідомлення — два робочі дні, наступні за днем вчинення протесту або рівнозначного акта.

2. Відсутність своєчасно надісланого повідомлення про несплату чека не є підставою для втрати стороною чекової операції своїх прав за чеком. Така особа зобов'язана відшкодувати збитки, які можуть статися внаслідок неповідомлення про несплату чека. Водночас ЦК обмежує розмір таких збитків виключно сумою, на яку виписаний чек.

Стаття 1106. Наслідки несплати чека

1. У разі відмови платника в оплаті чека чекодержатель має право пред'явити позов до суду. Чекодержатель має право вимагати, крім оплати суми чека, відшкодування своїх витрат на одержання оплати, а також процентів.

2. До вимог чекодержателя про оплату чека застосовується позовна давність в один рік.

1. У разі відмови банку-емітента оплатити чек чекодержатель має право звернутися з позовом до суду. Поряд із оплатою суми, визначеної у чеку, чекодержатель має право вимагати й відшкодування своїх витрат на одержання оплати, а також процентів, базуючись на положеннях ч. 2 ст. 625 ЦК.

2. При здійсненні безготівкових розрахунків із застосуванням чеків застосовується спеціальна позовна давність, що є скороченою порівняно із загальною — в один рік.

ГЛАВА 75. Розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності

Стаття 1107. Види договорів щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності

1. Розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності здійснюється на підставі таких договорів:

1. ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності;

2. ліцензійний договір;

3. договір про створення за замовленням і використання об'єкта права інтелектуальної власності;

4. договір про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності;

5. інший договір щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності.

2. Договір щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності укладається у письмовій формі.

У разі недодержання письмової форми договору щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності такий договір є нікчемним.

Законом можуть бути встановлені випадки, в яких договір щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності може укладатись усно.

1. У статті визначено коло окремих видів правочинів, що передбачають регулювання відносин, об'єктом яких є дії, спрямовані на розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності. Об'єктом цих правочинів є ті результати інтелектуальної діяльності, стосовно яких здійснюється правова охорона.

1) Ліцензія (лат. licentia — свобода, право) — право на використання, наприклад, винаходу, промислового зразка, корисної моделі, сорту рослин, топографії інтегральних мікросхем, породи тварин або будь-якого іншого науково-технічного досягнення.

2) Ліцензійним договором регулюється широкий спектр відносин щодо прав користування: об'єктами промислової власності (винаходи, промислові зразки, корисні моделі тощо); об'єктами, які становлять засоби індивідуалізації учасників цивільного обороту (фірмові найменування, знаки для товарів і послуг тощо); об'єктами авторського права та суміжних прав.

3) Договори про створення за замовленням і використання об'єкта права інтелектуальної власності спрямовані на створення у майбутньому об'єкта інтелектуальної власності та подальшого його використання.

4) Договір про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності укладається за необхідності передати повністю або частково особою, що має виключні майнові права на об'єкт промислової власності чи на об'єкт авторського права або суміжних прав, будь-якій іншій особі.

5) У сфері науково-технічної, літературної, художньої, мистецької діяльності можуть бути укладені інші договори щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності (видавничий договір, договір про депонування рукописів, сценарний договір, постановочний договір тощо).

2. Договір щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності укладається у письмовій формі.

Недодержання простої письмової форми правочину щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності тягне визнання такого правочину нікчемним з урахуванням правил, передбачених статтями 215, 216 та ст. 218 ЦК.

Законом можуть бути встановлені випадки, у яких договір щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності може укладатись усно.

Стаття 1108. Ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності

1. Особа, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності (ліцензіар), може надати іншій особі (ліцензіату) письмове повноваження, яке надає їй право на використання цього об'єкта в певній обмеженій сфері (ліцензія на використання об’єкта права інтелектуальної власності).

2. Ліцензія на використання об’єкта права інтелектуальної власності може бути оформлена як окремий документ або бути складовою частиною ліцензійного договору.

3. Ліцензія на використання об’єкта права інтелектуальної власності може бути виключною, одиничною, невиключною, а також іншого виду, що не суперечить закону.

Виключна ліцензія видається лише одному ліцензіату і виключає можливість використання ліцензіаром об'єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, та видачі ним іншим особам ліцензій на використання цього об'єкта у зазначеній сфері.

Одинична ліцензія видається лише одному ліцензіату і виключає можливість видачі ліцензіаром іншим особам ліцензій на використання об'єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, але не виключає можливості використання ліцензіаром цього об'єкта у зазначеній сфері.

Невиключна ліцензія не виключає можливості використання ліцензіаром об’єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, та видачі ним іншим особам ліцензій на використання цього об’єкта у зазначеній сфері.

4. За згодою ліцензіара, наданою у письмовій формі, ліцензіат може видати письмове повноваження на використання об'єкта права інтелектуальної власності іншій особі (субліцензію).

1. Ліцензія — це письмове повноваження, на підставі якого ліцензіат отримує від особи, яка має виключні майнові права інтелектуальної власності, дозвіл на використання об'єкта права інтелектуальної власності у певній обмеженій сфері.

2. Ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності є одностороннім правочином. Вона може бути оформлена як окремий юридичний документ або бути складовою ліцензійного договору. Як окремий юридичний документ ліцензія свідчить про отримання фізичною чи юридичною особою дозволу на виконання однієї або декількох дій, що підпадають під виключні права патентоволодільця. Але, як правило, вказаний дозвіл надається на певних договірних умовах, які зазначаються сторонами письмово. У такому разі ліцензія є складовою частиною ліцензійного договору.

3. Ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності може бути виключною, невиключною або одиничною, а також іншого виду (наприклад, патентна, безпатентна, повна, особиста, разова тощо), що не суперечить закону.

За виключною ліцензією весь обсяг своїх прав, що випливають з володіння патентом, ліцензіар передає одному конкретно визначеному ліцензіату на певний строк. Цей вид ліцензії виключає можливість використання ліцензіаром об'єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена даною ліцензією. Сфера, у якій ліцензіат може використовувати отримані ним права, визначається ліцензією і може бути вужчою за сферу застосування, наприклад, винаходу, яка згадується у патенті. Ліцензіар не може видати будь-яку ліцензію іншим особам на використання одного і того ж об'єкта у сфері, зазначеній у виключній ліцензії. На строк видачі виключної ліцензії ліцензіар обмежується у своїх виключних правах, пов'язаних з використанням об'єкта права інтелектуальної власності.

Одинична ліцензія за змістом ототожнюється з виключною ліцензією. Відмінність названих двох видів ліцензій полягає у тому, що за виключною ліцензією ліцензіат монопольно використовує об'єкт права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена даною ліцензією, а за одиничною ліцензією це право може залишити за собою і ліцензіар. Одинична ліцензія видається лише одному ліцензіату і виключає можливість видачі ліцензіаром іншим особам ліцензій на використання об'єкта права інтелектуальної власності у сфері, обмеженій цією ліцензією.

Невиключна ліцензія не обмежує прав ліцензіара, що пов'язані з використанням об'єкта права інтелектуальної власності. При невиключній ліцензії ліцензіар має можливість самостійно використовувати об'єкт права інтелектуальної власності у сфері, обмеженій цією ліцензією, та видавати іншим особам будь-яку кількість ліцензій на використання даного об'єкта у зазначеній сфері.

4. Субліцензією визнається письмове повноваження, яке передається ліцензіатом іншій особі на використання об'єкта права інтелектуальної власності. Вона видається за згодою ліцензіара. Субліцензія оформлюється як окремий юридичний документ або може бути складовою ліцензійного договору. Повноваження, що випливають із змісту субліцензії, не повинні перевищувати обсяг прав, які містяться в основній ліцензії. Дія субліцензії обмежується строками дії основної ліцензії.

Стаття 1109. Ліцензійний договір

1. За ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об'єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог цього Кодексу та іншого закону.

2. У випадках, передбачених ліцензійним договором, може бути укладений субліцензійний договір, за яким ліцензіат надає іншій особі (субліцензіату) субліцензію на використання об'єкта права інтелектуальної власності. У цьому разі відповідальність перед ліцензіаром за дії субліцензіата несе ліцензіат, якщо інше не встановлено ліцензійним договором.

3. У ліцензійному договорі визначаються вид ліцензії, сфера використання об'єкта права інтелектуальної власності (конкретні права, що надаються за договором, способи використання зазначеного об’єкта, територія та строк, на які надаються права, тощо), розмір, порядок і строки виплати плати за використання об'єкта права інтелектуальної власності, а також інші умови, які сторони вважають за доцільне включити у договір.

4. Вважається, що за ліцензійним договором надається невиключна ліцензія, якщо інше не встановлено ліцензійним договором.

5. Предметом ліцензійного договору не можуть бути права на використання об'єкта права інтелектуальної власності, які на момент укладення договору не були чинними.

6. Права на використання об'єкта права інтелектуальної власності та способи його використання, які не визначені у ліцензійному договорі, вважаються такими, що не надані ліцензіату.

7. У разі відсутності в ліцензійному договорі умови про територію, на яку поширюються надані права на використання об'єкта права інтелектуальної власності, дія ліцензії поширюється на територію України.

8. Якщо в ліцензійному договорі про видання або інше відтворення твору винагорода визначається у вигляді фіксованої грошової суми, то в договорі має бути встановлений максимальний тираж твору.

9. Умови ліцензійного договору, які суперечать положенням цього Кодексу, є нікчемними.

1. За ст. 1109 ЦК одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) право на використання об'єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог ЦК та інших спеціальних законів (закони України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі», « Про охорону прав на промислові зразки», «Про авторське право і суміжні права»). Ліцензійний договір є двостороннім, консенсуальним, відплатним.

2. За згодою сторін ліцензійного договору може бути передбачена умова щодо можливості надання ліцензіатом субліцензії. При цьому сторони ліцензійного договору повинні чітко визначити, у якій формі видається субліцензія. Наприклад, оформлюється письмове розпорядження ліцензіата або укладається субліцен-зійний договір між ліцензіатом і третьою особою (субліцензіатом). При укладенні субліцензійного договору, якщо інше не встановлено ліцензійним договором, ліцензіат несе відповідальність перед ліцензіаром за дії субліцензіата.

3. У ліцензійному договорі визначаються вид ліцензії, сфера використання об'єкта права інтелектуальної власності (конкретні права, що надаються за договором, способи використання зазначеного об'єкта, територія та строк, на які надаються права, тощо), розмір, порядок і строки внесення плати за використання об'єкта права інтелектуальної власності, а також інші умови, котрі сторони вважають за доцільне включити у договір.

4. Сторони ліцензійного договору повинні обумовити вид ліцензії, яка надається ліцензіату. Якщо умова щодо виду ліцензії відсутня у ліцензійному договорі, вважається, що ліцензіат отримує невиключну ліцензію.

5. Предметом ліцензійного договору можуть бути лише ті права на використання результатів інтелектуальної діяльності, які на момент укладення договору були визнані об'єктом правової охорони. Традиційно предметом ліцензійного договору є права щодо використання таких об'єктів інтелектуальної власності, як винаходи, корисні моделі, промислові зразки, знаки для товарів і послуг, топографії інтегральних мікросхем, селекційні досягнення. З прийняттям нового ЦК та нових спеціальних законодавчих актів (Закону України «Про охорону прав на зазначення походження товарів») ліцензійний договір може застосовуватися до таких об'єктів, як зазначення походження товарів, фірмових найменувань, конфіденційної (нерозкритої) інформації. Правила щодо ліцензійного договору можуть бути застосовані до об'єктів авторського права і суміжних прав.

6. У ліцензійному договорі сторони повинні передбачати умови щодо визначення певного обсягу прав на використання об'єкта права інтелектуальної власності та способи його використання. Лише зазначені у ліцензійному договорі права і способи використання об'єкта права інтелектуальної власності передаються ліцензіату.

7. Істотною умовою ліцензійного договору є зазначення території, на яку поширюються надані права на використання об'єкта права інтелектуальної власності. Територія, на яку згідно з ліцензійним договором поширюються надані права, може бути обмежена (наприклад, територією заводу, міста, району, області тощо). У тому разі, коли територія застосування прав не зазначена у ліцензійному договорі, правомочності ліцензіата мають юридичну силу на всій території України.

8. Якщо у ліцензійному договорі про видання або інше відтворення твору винагорода визначається у вигляді фіксованої грошової суми, то у договорі має бути встановлений максимальний тираж твору. Зазначена норма забезпечує охорону прав ліцензіара на винагороду. Праву на отримання ліцензіаром винагороди у вигляді фіксованої грошової суми кореспондується обов'язок з надання дозволу ліцензіату на видання або інше відтворення твору з обов'язковою умовою визначення максимального тиражу твору.

9. Умови ліцензійного договору, які суперечать положенням цього Кодексу, є нікчемними і не створюють відповідних правових наслідків.

Стаття 1110. Строк ліцензійного договору

1. Ліцензійний договір укладається на строк, встановлений договором, який повинен спливати не пізніше спливу строку чинності виключного майнового права на визначений у договорі об'єкт права інтелектуальної власності.

2. Ліцензіар може відмовитися від ліцензійного договору у разі порушення ліцензіатом встановленого договором терміну початку використання об'єкта права інтелектуальної власності. Ліцензіар або ліцензіат можуть відмовитися від ліцензійного договору у разі порушення другою стороною інших умов договору.

3. У разі відсутності у ліцензійному договорі умови про строк договору він вважається укладеним на строк, що залишився до спливу строку чинності виключного майнового права на визначений у договорі об’єкт права інтелектуальної власності, але не більше ніж на п'ять років. Якщо за шість місяців до спливу зазначеного п'ятирічного строку жодна із сторін не повідомить письмово другу сторону про відмову від договору, договір вважається продовженим на невизначений час. У цьому випадку кожна із сторін може в будь-який час відмовитися від договору, письмово повідомивши про це другу сторону за шість місяців до розірвання договору, якщо більший строк для повідомлення не встановлений за домовленістю сторін.

1. Строк, протягом якого ліцензіат має підстави використовувати об'єкт права інтелектуальної власності, встановлюється у ліцензійному договорі. Строк ліцензійного договору не повинен перевищувати строку, протягом якого є чинним майнове право на визначений у договорі об'єкт права інтелектуальної власності.

2. Оскільки ліцензійний договір є консенсуальним, момент виникнення прав і обов'язків у сторін і момент, з якого у ліцензіата виникає право на використання об'єкта, можуть не збігатися. Сторонам ліцензійного договору необхідно передбачати певний термін, з якого у ліцензіата виникає право на використання об'єкта права інтелектуальної власності. Якщо ліцензіат порушує встановлений у ліцензійному договорі термін початку використання об'єкта права інтелектуальної власності (починає використовувати об'єкт раніше або пізніше встановленого терміну), ліцензіар може відмовитися від ліцензійного договору. У разі порушення ліцензіаром або ліцензіатом інших умов договору друга сторона може відмовитися від нього.

3. Строк ліцензійного договору не може перевищувати строку, що залишився до спливу терміну чинності виключного майнового права на визначений у договорі об'єкт права інтелектуальної власності. При цьому, в разі відсутності у ліцензійному договорі умови про строк договору, його термін не може перевищувати п'яти років. Наприклад, до спливу терміну чинності патенту залишається три роки. Таким чином, за відсутності умови про строк використання ліцензіатом винаходу, на який отримано охоронний документ, ліцензійний договір вважається укладеним на три роки. Якщо, наприклад, до спливу терміну чинності патенту залишається сім років, то у разі відсутності у ліцензійному договорі умови про строк договору він вважається укладеним на строк п'ять років. За відсутності у ліцензійному договорі умови про строк використання ліцензіатом винаходу договір може бути продовженим на невизначений час (у межах терміну чинності виключного майнового права), якщо за шість місяців до спливу зазначеного п'ятирічного строку жодна із сторін не повідомить письмово другу сторону про відмову від договору. В цьому випадку кожна із сторін може у будь-який час відмовитися від договору, письмово повідомивши про це другу сторону за шість місяців до розірвання договору, якщо більший строк для повідомлення не встановлений за домовленістю сторін.

Стаття 1111. Типовий ліцензійний договір

1. Уповноважені відомства або творчі спілки можуть затверджувати типові ліцензійні договори.

2. Ліцензійний договір може містити умови, не передбачені типовим ліцензійним договором. Умови ліцензійного договору, укладеного з творцем об'єкта права інтелектуальної власності, що погіршують його становище порівняно з становищем, передбаченим законом або типовим договором, є нікчемними і замінюються умовами, встановленими типовим договором або законом.

1. З метою надання правової допомоги та забезпечення майнових прав і інтересів суб'єктів інтелектуальної власності уповноважені відомства або творчі спілки можуть розробляти примірні ліцензійні договори (зразки ліцензійних договорів) та затверджувати форми типових ліцензійних договорів.

2. Виходячи з принципу свободи договору, сторони ліцензійного договору можуть самостійно визначати умови його виконання, при цьому вказані умови не обов'язково повинні збігатися з тими, що містяться у затвердженому типовому ліцензійному договорі. При укладенні ліцензійного договору слід дотримуватися майнових інтересів автора об'єкта права інтелектуальної власності. Коментована стаття передбачає правила, які забезпечують охорону майнових прав творця за наявності умов ліцензійного договору, які погіршують його становище порівняно з нормами встановленими у законі або у типовому договорі. Умови ліцензійного договору, що погіршують становище автора порівняно зі становищем, передбаченим законом чи типовим договором, визнаються нікчемними і замість них мають застосовуватися умови, встановлені типовим договором або законом.

Стаття 1112. Договір про створення за замовленням і використання об'єкта права інтелектуальної власності

1. За договором про створення за замовленням і використання об’єкта права інтелектуальної власності одна сторона (творець — письменник, художник тощо) зобов'язується створити об'єкт права інтелектуальної власності відповідно до вимог другої сторони (замовника) та в установлений строк.

2. Договір про створення за замовленням і використання об'єкта права інтелектуальної власності повинен визначати способи та умови використання цього об'єкта замовником.

3. Оригінал твору образотворчого мистецтва, створеного за замовленням, переходить у власність замовника. При цьому майнові права інтелектуальної власності на цей твір залишаються за його автором, якщо інше не встановлено договором.

4. Умови договору про створення за замовленням і використання об'єкта права інтелектуальної власності, що обмежують право творця цього об'єкта на створення інших об'єктів, є нікчемними.

1. Договір про створення за замовленням і використання об'єкта права інтелектуальної власності є консенсуальним договором. За ним одна сторона (творець — письменник, художник тощо) зобов'язується в установлений строк створити об'єкт права інтелектуальної власності відповідно до вимог другої сторони (замовника).

2. Договір про створення за замовленням і використання об'єкта права інтелектуальної власності вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо всіх істотних умов. У договорі містяться положення щодо: терміну, протягом якого повинен бути створений об'єкт права інтелектуальної власності; обсягу прав на об'єкт при його використанні замовником (виключні або невиключні права на використання об'єкта); строку дії договору; способу використання цього об'єкта замовником; територій, на які поширюються умови використання об'єкта; розміру і порядку виплати авторської винагороди, а також інших умов, стосовно яких за вимогою однієї із сторін повинно бути досягнуто згоди.

3. Оригінал твору образотворчого мистецтва, створеного за замовленням, переходить у власність замовника. При цьому майнові права інтелектуальної власності на даний твір залишаються за його автором, якщо інше не встановлено договором. Так, за ст. 27 Закону України «Про авторське право і суміжні права» автор твору образотворчого мистецтва, а у разі його смерті — спадкоємці, впродовж встановленого ст. 28 цього Закону строку користуються щодо проданих автором оригіналів творів образотворчого мистецтва невідчужуваним правом на одержання п'яти відсотків від ціни кожного наступного продажу твору через аукціон, галерею, салон, крамницю тощо, що йде за першим його продажем, здійсненим автором твору (право слідування). Виплата винагороди у цьому разі здійснюється зазначеними аукціонами, галереями, салонами, крамницями тощо.

4. Відповідно до ст. 54 Конституції України громадянам гарантується свобода літературної, художньої, наукової і технічної творчості. Таким чином, не допускається обмеження прав автора щодо створення об'єкта права інтелектуальної власності. Якщо у договорі про створення за замовленням і використання об'єкта права інтелектуальної власності містяться умови, які обмежують право творця цього об'єкта на створення у майбутньому інших творів на зазначену в договорі тему чи у вказаній галузі, вони є нікчемними.

Стаття 1113. Договір про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності

1. За договором про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності одна сторона (особа, що має виключні майнові права) передає другій стороні частково або у повному складі ці права відповідно до закону та на визначених договором умовах.

2. Укладення договору про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності не впливає на ліцензійні договори, які були укладені раніше.

3. Умови договору про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності, що погіршують становище творця відповідного об’єкта або його спадкоємців порівняно з становищем, передбаченим цим Кодексом та іншим законом, а також обмежують право творця на створення інших об’єктів, є нікчемними.

1. Особа, яка має виключні майнові права інтелектуальної власності, зазначені у ст. 424 ЦК, може передати їх будь-якій іншій особі повністю або частково. За договором про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності одна сторона передає другій стороні частково чи у повному складі майнові права відповідно до закону та на визначених договором умовах. За ст. 31 Закону України «Про авторське право і суміжні права» автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права будь-якій іншій особі повністю або частково. При цьому відповідно до зазначеного Закону передача майнових прав автора (чи іншої особи, котра має авторське право) оформлюється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені у авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

2. Укладення договору про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності не впливає на ліцензійні або будь-які інші договори на використання об'єкта права інтелектуальної власності, що були укладені раніше.

3. Договір про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності не повинен передбачати умов, що обмежують право творця на створення у майбутньому інших творів на зазначену у договорі тему чи у вказаній галузі, а також умов, які погіршують становище творця відповідного об'єкта або його спадкоємців порівняно із становищем, передбаченим ЦК та іншими законами. Наявність цих умов у договорі не створює для сторін відповідних правових наслідків.

Стаття 1114. Державна реєстрація договорів щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності

1. Ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності та договори, визначені статтями 1109, 1112 та 1113 цього Кодексу, не підлягають обов'язковій державній реєстрації.

їх державна реєстрація здійснюється на вимогу ліцензіара або ліцензіата у порядку, встановленому законом.

Відсутність державної реєстрації не впливає на чинність прав, наданих за ліцензією або іншим договором, та інших прав на відповідний об'єкт права інтелектуальної власності, зокрема на право ліцензіата на звернення до суду за захистом свого права.

2. Факт передання виключних майнових прав інтелектуальної власності, які відповідно до цього Кодексу або іншого закону є чинними після їх державної реєстрації, підлягає державній реєстрації.

1. При наданні ліцензіаром ліцензії на використання об'єкта права інтелектуальної власності та укладенні ліцензійного договору, договору про створення за замовленням і використання об'єкта права інтелектуальної власності, договору про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності сторони можуть передбачити умову щодо обов'язкової державної реєстрації відповідних документів у Державному департаменті інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України (далі — Установі).

У тому разі, якщо умова стосовно обов'язкової державної реєстрації відсутня у ліцензії або відповідному договорі, така процедура може бути проведена на вимогу ліцензіара або ліцензіата у порядку, встановленому законом.

Відсутність державної реєстрації не впливає на чинність прав, наданих за ліцензією або іншим договором, та інших прав на відповідний об'єкт права інтелектуальної власності, зокрема на право ліцензіата на звернення до суду за захистом свого права.

2. Факт передання виключних майнових прав інтелектуальної власності, які відповідно до цього Кодексу або іншого закону є чинними після їх державної реєстрації, підлягає державній реєстрації. Так, за п. 8 ст. 28 Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» до 25 червня 2003 р. передача права власності на винахід (корисну модель) та надання ліцензії на використання винаходу (корисної моделі) вважались дійсними для будь-якої іншої особи з дати публікації відомостей про це в офіційному бюлетені та внесення їх до Реєстру. Проте змінами до п. 8 ст. 28 Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» від 22 травня 2003 р. ця норма була скасована. Замість неї передбачається право сторони договору на офіційне загальнодоступне інформування інших осіб про передачу права власності на винахід (корисну модель) або видачу ліцензії на використання винаходу (корисної моделі). Таке інформування здійснюється шляхом публікації у офіційному бюлетені відомостей в обсязі та порядку, встановлених Установою, з одночасним внесенням їх до Реєстру.

ГЛАВА 76. Комерційна концесія

Стаття 1115. Договір комерційної концесії

1. За договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов'язується надати другій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг.

Відносини, пов'язані з наданням права користування комплексом прав, регулюються цим Кодексом та іншим законом.

1. Комерційна концесія — один із нових правових інститутів, що знайшов своє відображення у новому ЦК України. У більшості країн світу комерційну концесію називають франчайзингом. Однак український законодавець, як і законодавці країн СНД, не сприйняв цю назву, вирішивши уникнути вживання іноземних термінів. Так, у Модельному Цивільному кодексі для країн СНД цей інститут іменувався «комплексною підприємницькою ліцензією».

Комерційна концесія полягає в тому, що один суб'єкт підприємницької діяльності (правоволоділець) за винагороду надає іншому суб'єктові підприємницької діяльності (користувачеві) право використовувати свої засоби індивідуалізації (комерційне (фірмове) позначення, торговельну марку (знак для товарів і послуг) тощо), передає йому «ноу-хау», комерційну інформацію, право на використання промислових зразків, корисних моделей, винаходів, творів тощо і надає постійне консультаційне сприяння в організації підприємницької діяльності. Саме ці три елементи, як правило, є необхідними для такого типу підприємницьких відносин відповідно до національних та міжнародних правових актів з питань франчайзингу і документів різних франчайзингових організацій. Поєднання зазначених елементів в одних правовідносинах дає можливість відрізняти комерційну концесію від інших подібних підприємницьких договорів.

2. Хоча сфера використання комерційної концесії надзвичайно різноманітна, її можна класифікувати за такими видами: 1) збутова (використовується виробником товару для побудови єдиної розгалуженої мережі, функціонування якої перебуває під його контролем); 2) торгова (торговельна організація відкриває мережу своїх магазинів, які юридично не є її структурними підрозділами, філіями або дочірніми підприємствами); 3) комерційна концесія у сфері обслуговування та надання послуг (типовим прикладом є мережа фірмових готелів, ресторанів або авторемонтних майстерень, а також аудиторських, юридичних, консалтингових фірм); 4) виробнича комерційна концесія (використовується виробником для розширення виробництва своїх товарів або їх просування на нові ринки).

3. Застосування комерційної концесії в підприємницькій діяльності надає істотні переваги як правоволодільцю, так і користувачеві, а також споживачеві і всьому суспільству.

Для правоволодільця комерційна концесія є найбільш зручним засобом розширення свого бізнесу. Він позбавлений необхідності відкривати велику кількість філій або реєструвати підприємства на віддаленій території, інвестувати кошти для придбання нерухомості, найму персоналу. Всі ці фінансові зобов'язання покладаються на користувача. Крім того, правоволоділець може здійснювати більш суворий контроль за умовами реалізації своєї продукції порівняно з вільним обігом цієї продукції в торговельній мережі не через користувача.

Для користувача комерційна концесія істотно зменшує підприємницький ризик та прискорює окупність капіталовкладень. Залишаючись господарем свого підприємства, він отримує можливість використовувати добре відомий знак для товарів і послуг. Крім того, користувач отримує від правоволодільця як спеціальні знання та професійні консультації, так і устаткування, інгредієнти, необхідні для виробництва продукції або послуг, за цінами нижче ринкових.

Для споживача та суспільства використання комерційної концесії може мати як позитивні, так і негативні наслідки. До позитивних можна віднести сприяння виникненню нових конкурентів на ринку збуту і збільшення конкуренції серед торговельних марок. Однак, сприяючи насиченню ринку якісними товарами та послугами, договори комерційної концесії можуть призвести до порушення прав та інтересів споживачів. Адже сама по собі ідея комерційної концесії побудована на своєрідній підміні суб'єкта, коли користувач виступає в обороті, фактично, під чужим ім'ям, використовуючи фірмове позначення і торговельні марки правоволодільця. Саме необхідність захисту громадських інтересів у цілому, і споживачів зокрема, є однією з підстав введення законодавчого регулювання комерційної концесії.

4. Договір комерційної концесії є консенсуальним, двостороннім (взаємним), відплатним і каузальним.

Договір комерційної концесії є консенсуальним, оскільки він вважається укладеним з моменту досягнення згоди сторін за всіма істотними умовами. Передача правоволодільцем користувачеві права використання у підприємницькій діяльності комплексу виключних прав, що належали правоволодільцю, передача документації та іншої документації здійснюються сторонами задля виконання укладеного договору комерційної концесії. Сторони договору комерційної концесії мають право домовитись про те, що передача документації правоволодільцем і виплата винагороди користувачем можуть співпасти з моментом укладення угоди. Проте така угода не робить договір комерційної концесії реальним.

Договір комерційної концесії є двостороннім (взаємним), оскільки кожна сторона цього договору має права та обов'язки.

Договір комерційної концесії є відплатним, що прямо зазначено у коментованій статті. Адже правоволоділець повинен отримувати винагороду за виконання своїх зобов'язань за договором.

Договір комерційної концесії є каузальним, оскільки в ньому передбачається той юридичний результат, який має бути досягнутий виконанням угоди, на відміну від абстрактних угод, для яких досягнення кінцевої мети є юридично байдужою.

5. До істотних умов договору комерційної концесії належить його предмет (див. коментар до ст. 1116 ЦК). Законодавець не визначає додаткових істотних умов для цього виду договору. Однак відповідно до ст. 638 ЦК істотними умовами договору є не тільки умови про предмет та умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Як правило, одна із сторін наполягає на внесенні до договору таких питань. По-перше, ціна. Якщо врахувати, що виключні права за своєю природою унікальні, то плату за користування ними не можна визначити за правилом про ціну, яка за порівняних обставин переважно стягується за аналогічні товари, роботи, послуги. На практиці винагорода найчастіше складається з двох частин — своєрідної «вхідної плати» за приєднаня до фірмової мережі правоволодільця та наступних періодичних платежів (що визначаються за твердою шкалою або у відсотках від прибутку). По-друге, перелік обмежень щодо прав сторін за договором (див. коментар до ст. 1122 ЦК).

Строк не належить до істотних умов договору комерційної концесії (якщо будь-яка сторона не наполягає на включенні цієї умови до договору), адже цей договір може бути укладений на строк або без зазначення такого. Це стосується і території використання щодо певної сфери цивільного обігу, на якій буде використовуватись предмет договору.

6. Зобов'язальні відносини у рамках договору комерційної концесії є складними, комплексними. Проте договір комерційної концесії не відноситься до змішаних договорів у розумінні ч. 2 ст. 628 ЦК. Він є самостійним видом цивільно-правового договору. Тому необхідно навести відмінності комерційної концесії від суміжних з нею інститутів.

Враховуючи те, що комерційна концесія оформлює передачу прав однією особою другій, виникає потреба у розмежуванні комерційної концесії та уступки права.

Закон регламентує уступку вимоги лише у зобов'язаннях, причому у таких, виконання яких тісно пов'язане з уповноваженою особою і може бути виконане іншою особою. Перехід абсолютних прав цим інститутом не охоплюється. Водночас за договором комерційної концесії передаються виключні (абсолютні) права на результати інтелектуальної діяльності, які іноді нерозривно пов'язані з правоволодільцем. Крім того, уступка є безповоротною, тоді як комерційна концесія, як правило, передбачає, що у правоволодільця залишається деякий обсяг виключних прав, який не передається користувачеві. Права, передані користувачеві, належать тільки останньому протягом дії договору комерційної концесії і по закінченні дії договору ці права повертаються правоволодільцю.

Виключні права можуть бути об'єктами інституту довірчого управління майном, а отже, право їх використання може перейти до довірчого управителя. Однак останній зобов'язаний діяти не в своїх інтересах, а в інтересах вигодонабувача. Довірчий управитель діє за рахунок прибутку від використання майна, що передано в управління, тоді як користувач за договором комерційної концесії діє в своїх інтересах і за свій рахунок, а також повинен сплачувати правоволодільцю винагороду. Договір комерційної концесії повністю позбавлений рис фідуціарної угоди.

Договір комерційної концесії слід також відрізняти від договорів комісії та агентських договорів. Комісіонер і агент діють в інтересах і за дорученням комітента (принципала), надаючи останньому певні послуги, за що отримують від нього винагороду. Користувач за договором комерційної концесії діє без доручення правоволодільця і за власний рахунок.

Найбільш складно провести різницю між договором комерційної концесії і договорами щодо розпорядження майновими правами інтелектуальної власності (ст. 1107 ЦК). Так, наприклад, за ліцензійним договором надається дозвіл на використання об'єкта права інтелектуальної власності. Таким чином, за цим договором, як і за договором комерційної концесії, передаються права на використання результатів інтелектуальної власності. Різниця між ними полягає в тому, що: 1) права, що передаються за договором комерційної концесії, використовуються тільки у процесі підприємницької діяльності, тоді як ліцензійний договір такого обмеження не має; 2) договір комерційної концесії реєструється в особливому порядку; 3) комерційна концесія передбачає передачу саме комплексу прав, хоча за цим договором можливо передати і якесь одне право.

Викладене вище дозволяє зробити висновок, що договір комерційної концесії — самостійний вид договору, який займає окреме місце в системі договорів українського цивільного права.

7. Відносини, пов'язані з наданням права користування комплексом прав, регулюються цим Кодексом та іншим законом. Що стосується цього Кодексу, то оскільки за договором комерційної концесії, крім всього іншого, надаються права на використання об'єктів права інтелектуальної власності, до регулювання правовідносин комерційної концесії застосовуються й норми книги четвертої ЦК.

Іншим законом може бути ГК України (глава 36), закони України «Про авторське право і суміжні права», «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі», «Про охорону прав на промислові зразки», «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», «Про захист економічної конкуренції» та ін.

Стаття 1116. Предмет договору комерційної концесії

1. Предметом договору комерційної концесії є право на використання об’єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду та ділової репутації.

2. Договором комерційної концесії може бути передбачено використання предмета договору із зазначенням або без зазначення території використання щодо певної сфери цивільного обороту.

1. Предметом договору комерційної концесії є право на використання об'єктів права інтелектуальної власності, комерційного досвіду та ділової репутації. Іншими словами, йдеться про виключні права на результати інтелектуальної діяльності і, насамперед, про ті з них, які спрямовані на індивідуалізацію продукції (робіт, послуг).

Право на використання об'єктів права інтелектуальної власності регулюється відповідними нормами книги четвертої ЦК та іншим законом. У коментованій статті вказується перелік об'єктів права інтелектуальної власності, який не є вичерпним (більш широкий перелік наведений у ст. 420 ЦК). У рамках комерційної концесії право на використання об'єктів права інтелектуальної власності, яке належить правоволодільцю, не уступається, а лише надається в користування. Правоволоділець залишається єдиним володарем цих прав.

Щодо комерційного досвіду, то відповідно до ст. 1120 ЦК правоволоділець зобов'язаний передати користувачеві технічну та комерційну документацію і надати іншу інформацію, необхідну для здійснення прав, наданих йому за договором комерційної концесії. Комерційний досвід включає в себе не тільки передачу вказаної документації, а й відповідне професійне навчання персоналу, періодичний інструктаж тощо.

Відповідно до ст. 201 ЦК ділова репутація відноситься до особистих немайнових благ, які є невіджучуваними. Тому передати право на використання ділової репутації неможливо. Виходячи зі змісту коментованої статті, можна зробити висновок, що законодавець мав на увазі ототожнення споживачем правоволодільця (його ділової репутації) і користувача.

2. Необхідно зазначити, що при визначенні предмета договору комерційної концесії йдеться не просто про виключні права, а про їх комплекс. Проте обов'язковий набір виключних прав, які підлягають передачі користувачеві, зазвичай законодавством не встановлюється. Можлива ситуація, коли користувачу за договором передається тільки одне право, при цьому у нього не виникає право вимагати передачі інших прав у примусовому порядку. Однак для досягнення мети договору комерційної концесії виключні права передаються саме в комплексі, наявність яких і допомагає відрізняти договір комерційної концесії від інших суміжних видів договорів.

3. Договір комерційної концесії може передбачати використання предмета договору (фактично об'єкта права інтелектуальної власності) як на певній території, так і у певній сфері цивільного обороту.

Правоволоділець може визначити у договорі, що права, які передаються, можуть використовуватись лише на обмеженій території (це може бути вулиця, населений пункт, регіон, країна, континент тощо). У такому разі користувач вправі здійснювати свою діяльність (рекламу, продаж товарів, надання послуг) тільки в межах цієї території. Варто зазначити, що обмежена може бути лише територія використання права, але не категорія покупців (замовників) користувача (див. коментар до ч. 3 ст. 1122 ЦК).

Що стосується сфери цивільного обороту, то ці обмеження можуть відноситись до конкретних груп товарів та (або) послуг, стосовно яких надаються права, а також способів використання прав. Іноді правоволодільцю необхідно визначити конкретну підприємницьку діяльність, в якій користувачеві дозволено використовувати надані йому права.

Стаття 1117. Сторони в договорі комерційної концесії

1. Сторонами в договорі комерційної концесії можуть бути фізична та юридична особи, які є суб’єктами підприємницької діяльності.

1. Сторонами договору комерційної концесії є правоволоділець — особа, якій належать права на об'єкти інтелектуальної власності, і користувач — особа, яка заінтересована у здійсненні підприємницької діяльності під маркою (брендом) і згідно з концепцією правоволодільця.

Специфікою суб'єктного складу договору комерційної концесії є те, що його сторони, фізичні або юридичні особи, мають бути лише суб'єктами підприємницької діяльності, зареєстрованими відповідно до вимог ЦК та Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців». Це невиправдано обмежує сферу застосування комерційної концесії. Зокрема, підприємницьку діяльність можуть поряд зі своєю основною діяльністю здійснювати і непідприємницькі товариства (див. коментар до ст. 86 ЦК).

Що стосується фізичних осіб, то якщо особа розпочала підприємницьку діяльність без державної реєстрації, уклавши відповідні договори (в тому числі договір комерційної концесії), вона не має права оспорювати ці договори на тій підставі, що вона не є підприємцем (див. коментар до ч. 3 ст. 50 ЦК).

2. Правоволоділець — фізична або юридична особа, яка є суб'єктом підприємницької діяльності, повинна мати право на розпорядження комплексом виключних прав, тобто бути суб'єктом права інтелектуальної власності. Це право суб'єкта, у випадках, коли воно підлягає державній реєстрації, воно повинно бути посвідчене відповідними документами (дипломом, патентом, свідоцтвом). Що стосується прав на об'єкти права інтелектуальної власності, які не потребують державної реєстрації, то в цьому випадку правоволоділець повинен навести підстави виникнення (набуття) права інтелектуальної власності.

Стаття 1118. Форма договору комерційної концесії та його державна реєстрація

1. Договір комерційної концесії укладається у письмовій формі. У разі недодержання письмової форми договору концесії такий договір є нікчемним.

2. Договір комерційної концесії підлягає державній реєстрації органом, який здійснив державну реєстрацію правоволодільця.

3. Якщо правоволоділець зареєстрований в іноземній державі, реєстрація договору комерційної концесії здійснюється органом, який здійснив державну реєстрацію користувача.

4. У відносинах з третіми особами сторони договору комерційної концесії мають право посилатися на договір комерційної концесії лише з моменту його державної реєстрації.

До договорів комерційної концесії ставиться вимога щодо обов'язкової письмової форми. У разі недотримання цієї вимоги угода вважається нікчемною. Крім цього, договір комерційної концесії підлягає державній реєстрації. Це означає, що права і обов'язки у відносинах правоволодільця і користувача з третіми особами виникають з моменту реєстрації.

Якщо стороною договору виступає правоволоділець, зареєстрований в іноземній державі, то договір реєструється органом, який зареєстрував користувача. За загальним правилом договір комерційної концесії реєструється органом, яким зареєстрований правоволоділець.

Стаття 1119. Договір комерційної субконцесії

1. У випадках, передбачених договором комерційної концесії, користувач може укласти договір комерційної субконцесії, за яким він надає іншій особі (субкористувачу) право користування наданим йому правоволодільцем комплексом прав або частиною комплексу прав на умовах, погоджених із правоволодільцем або визначених договором комерційної концесії.

2. До договору комерційної субконцесії застосовуються положення про договір комерційної концесії, встановлені цим Кодексом або іншим законом, якщо інше не випливає з особливостей субконцесії.

3. Користувач та субкористувач відповідають перед правоволодільцем за завдану йому шкоду солідарно.

4. Визнання недійсним договору комерційної концесії має наслідком недійсність договору комерційної субконцесії.

1. У договорі комерційної концесії сторони можуть закріпити за користувачем право укладати договір комерційної субконцесії, за яким він надає іншій особі (субкористувачу) право користування наданим йому правоволодільцем комплексом прав або його частиною на певних умовах. Дані умови можуть визначатися договором комерційної концесії або узгоджуватися із правоволодільцем.

2. До договору комерційної субконцесії застосовуються положення цього Кодексу та іншого закону про договір комерційної концесії, враховуючи певні особливості, обумовлені тим, що договір субконцесії є субсидіарним (додатковим) до основного концесійного договору.

Перш за все до договорів субконцесії застосовуються положення про договір комерційної концесії щодо його змісту, форми та реєстрації.

Проте не всі положення про договір комерційної концесії можуть застосовуватися до субконцесії. Так, наприклад, враховуючи субсидіарний характер договору, строк договору субконцесії не може перевищувати строк основного договору.

3. Специфіка договору субконцесії обумовлює встановлення солідарної відповідальності користувача та субкористувача перед правоволодільцем за завдану йому шкоду (див. коментар до статей 541—544 ЦК). Це відхід від загального правила, так як загалом у субсидіарних договорах перед кредитором залишається відповідальним першочерговий боржник.

4. Субсидіарний (додатковий) характер договору субконцесії обумовлює його недійсність у разі визнання недійсним договору комерційної концесії

Стаття 1120. Обов'язки правоволодільця

1. Правоволоділець зобов'язаний передати користувачеві технічну та комерційну документацію і надати іншу інформацію, необхідну для здійснення прав, наданих йому за договором комерційної концесії, а також проінформувати користувача та його працівників з питань, пов'язаних із здійсненням цих прав.

2. Правоволоділець зобов'язаний, якщо інше не встановлено договором комерційної концесії:

1) забезпечити державну реєстрацію договору;

2) надавати користувачеві постійне технічне та консультативне сприяння, включаючи сприяння у навчанні та підвищенні кваліфікації працівників;

3) контролювати якість товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) користувачем на підставі договору комерційної концесії.

1. За коментованою статтею ЦК правоволоділець має обов'язок передати користувачеві технічну і комерційну документацію (плани, розрахунки, креслення), проінформувати користувача і його працівників з питань здійснення прав, що передані за договором комерційної концесії, а також надати користувачеві іншу інформацію, необхідну для здійснення прав, наданих йому за договором комерційної концесії. Водночас на правоволодільця покладений обов'язок забезпечити державну реєстрацію договору комерційної концесії. Цей обов'язок, як і всі наступні, є диспозитивним, оскільки договором комерційної концесії він може бути покладений і на користувача. Крім того, правоволоділець зобов'язаний надавати користувачеві постійне технічне та консультативне сприяння, включаючи сприяння у навчанні та підвищенні кваліфікації працівників. Покладення на правоволодільця цього обов'язку цілком логічне, особливо в межах довгострокового договору. Адже об'єкти прав, що передаються за договором комерційної концесії, як правило, безперервно вдосконалюються. Тому користувач об'єктивно зацікавлений в отриманні нової інформації, яка поліпшить його позиції на ринку. У свою чергу, правоволоділець за надання інформаційного сприяння може отримати відповідну винагороду.

2. У статті 1120 ЦК передбачається обов'язок правоволодільця об'єктів інтелектуальної власності контролювати якість товарів (робіт, послуг), що виробляє (виконує, надає) користувач на підставі договору комерційної концесії. Правоволодільцю як особі, яка набагато краще ознайомлена з процесом випуску товарів (виконання робіт, надання послуг), значно простіше помітити і попередити усі принципові недоліки у виробництві продукції і розробці послуг, ніж користувачу. Адже правоволоділець, як правило, і є автором інтелектуальних продуктів, права на які передані за договором комерційної концесії.

Стаття 1121. Обов'язок користувача

1. З урахуванням характеру та особливостей діяльності, що здійснюється користувачем за договором комерційної концесії, користувач зобов'язаний:

1) використовувати торговельну марку та інші позначення правоволодільця визначеним у договорі способом;

2) забезпечити відповідність якості товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) відповідно до договору комерційної концесії, якості аналогічних товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) правоволодільцем;

3) дотримуватися інструкцій та вказівок правоволодільця, спрямованих на забезпечення відповідності характеру, способів та умов використання комплексу наданих прав використанню цих прав правоволодільцем;

4) надавати покупцям (замовникам) додаткові послуги, на які вони могли б розраховувати, купуючи (замовляючи) товари (роботи, послуги) безпосередньо у правоволодільця;

5) інформувати покупців (замовників) найбільш очевидним для них способом про використання ним торговельної марки та інших позначень правоволодільця за договором комерційної концесії;

6) не розголошувати секрети виробництва правоволодільця, іншу одержану від нього конфіденційну інформацію.

Зміст коментованої статті стосується обов'язків користувача за договором комерційної цесії. Користувач зобов'язаний:

використовувати комплекс отриманих ним виключних прав відповідно до умов договору, в установленому обсязі і належним чином. Цей обов'язок корелюється з його правом використовувати такий комплекс. Проте було б неправильним казати, що на користувачеві лежить обов'язок, який водночас є і його правом. У них різний зміст. Право використовувати виключні права поширюється головним чином на ті дії, які може здійснювати користувач. Обов'язок полягає у тому, щоб не виходити за межі користування, встановлені договором;

використовувати торговельну марку та інші позначення правоволодільця визначеним у договорі способом. Якщо в договір внесено будь-які обмеження, що стосуються такого використання, їх необхідно додержуватися (наприклад, заборона розташовувати найменування (позначення) у приміщеннях, які призначаються для торгівлі алкогольною продукцією). Відсутність у договорі будь-яких обмежень щодо цієї обставини означає, що фірмове найменування правоволодільця можна використовувати будь-яким не забороненим законодавством способом;

додержуватися інструкцій та вказівок правоволодільця, спрямованих на забезпечення відповідності характеру, способів та умов використання комплексу наданих прав використанню цих прав правоволодільцем, у тому числі вказівок, що стосуються зовнішнього і внутрішнього оформлення комерційних приміщень, відведених для здійснення прав, наданих йому за договором. Інструкції і вказівки можуть бути надані правоволодільцем як при укладенні договору комерційної концесії, так і в будь-який час у період його дії. При цьому, якщо в договорі не обмежено обсяг або зміст вказівок (інструкцій), вони можуть бути будь-якими. Проте правоволоділець не може ставити користувачеві вимоги, яких не додержувався сам. Це правило і є тим обмеженням, яке не дозволяє видавати надмірні або нездійсненні інструкції (вказівки), а потім вимагати дострокового розірвання договору комерційної концесії з причин їх невиконання;

інформувати покупців (замовників) найбільш очевидним для них способом про використання ним торговельної марки та інших позначень правоволодільця за договором комерційної концесії. Основною сферою, в якій здійснюється цей обов'язок, є реклама. Користувач повинен проінформувати своїх покупців (замовників) про те, що він виступає як користувач саме за договором комерційної концесії, причому відносно конкретного правоволодільця, ім'я якого зразу ж необхідно назвати. Спосіб доведення до покупців (замовників) інформації про те, що засоби індивідуалізації використовуються на підставі договору комерційної концесії, залежить від того, як вони використовуються. Словесна форма використання припускає усне повідомлення, письмова або графічна — наявність необхідних надписів тощо;

не розголошувати секрети виробництва правоволодільця, іншу одержану від нього конфіденційну інформацію. Йдеться про обов'язок зберігати у таємниці відомості, що становлять професійну таємницю правоволодільця. У той же час договір комерційної концесії повинен визначати, які відомості складають комерційну таємницю. У іншому разі важко говорити про відповідальність користувача за розголошення комерційної таємниці. Адже до останньої належать лише ті відомості, щодо яких вживаються заходи охорони конфіденційності. Правоволоділець повинен зазначити, які відомості він відносить до секретних і не бажає їх розголошення, і тільки щодо них виникає обов'язок користувача берегти їх у таємниці.

Стаття 1122. Особливі умови договору комерційної концесії

1. В договорі комерційної концесії можуть бути передбачені особливі умови, зокрема:

1) обов'язок правоволодільця не надавати іншим особам аналогічні комплекси прав для їх використання на закріпленій за користувачем території або утримуватися від власної аналогічної діяльності на цій території;

2) обов'язок користувача не конкурувати з правоволодільцем на території, на яку поширюється чинність договору, щодо підприємницької діяльності, яку здійснює користувач з використанням наданих правоволодільцем прав;

3) обов'язок користувача не одержувати аналогічні права від конкурентів (потенційних конкурентів) правоволодільця;

4) обов'язок користувача погоджувати з правоволодільцем місце розташування приміщень для продажу товарів (виконання робіт, надання послуг), передбачених договором, а також їх внутрішнє і зовнішнє оформлення.

2. Умова договору, відповідно до якої правоволоділець має право визначати ціну товару (робіт, послуг), передбаченого договором, або встановлювати верхню чи нижню межу цієї ціни, є нікчемною.

3. Умова договору, відповідно до якої користувач має право продавати товари (виконувати роботи, надавати послуги) виключно певній категорії покупців (замовників) або виключно покупцям (замовникам), які мають місцезнаходження (місце проживання) на території, визначеній у договорі.

У ст. 1122 ЦК передбачаються особливі умови договорів комерційної концесії. Вони зводяться до окреслених законодавцем взаємних обов'язків правоволодільця і користувача. Перелічені обов'язки мають юридичну силу, якщо вони визначені в договорі. Це, зокрема, обов'язок правоволодільця утримуватися від аналогічної діяльності, що здійснюється користувачем, або не надавати такий самий комплекс прав іншим особам.

Названий обов'язок тісно пов'язаний з іншим обов'язком — не конкурувати з користувачем на території дії договору комерційної концесії. Однак це не означає заборони діяльності правоволодільця загалом. Йдеться про конкуренцію у сфері комплексу наданих прав. У свою чергу, користувач також зобов'язаний не отримувати аналогічні права від конкурентів правоволодільця. Сторони в договорі можуть погодити місце розташування приміщень для продажу товарів або надання послуг, передбачених договором.

Водночас законодавець встановлює положення спрямовані на захист прав як правоволодільця, так і користувача. Так, правоволоділець не може диктувати користувачу умови щодо визначення цілей робіт, послуг, передбачених договором. Така умова договору є нікчемною.

З другого боку, користувач не має права продавати товари, виконувати роботи, надавати послуги лише певним категоріям покупців (замовників), залежно від їх місцезнаходження ( місця проживання).

Стаття 1123. Відповідальність правоволодільця за вимогами, що пред’являються до користувача

1. Правоволоділець несе субсидіарну відповідальність за вимогами, що пред'являються до користувача у зв'язку з невідповідністю якості товарів (робіт, послуг), проданих (виконаних, наданих) користувачем.

За вимогами, що пред'являються до користувача як виробника продукції (товарів) правоволодільця, правоволоділець відповідає солідарно з користувачем.

Законодавець звертає увагу на певні особливості відповідальності правоволодільця як сторони за договором комерційної концесії. Останню можна диференціювати на види за двома критеріями. Перший — це вимоги, що пред'являються до користувача у зв'язку з невідповідністю якості товарів (робіт, послуг). У таких випадках правоволоділець несе субсидіарну відповідальність разом з користувачем. Другий критерій — це вимоги, що пред'являються до користувача як виробника продукції (товарів). У цьому випадку правоволоділець відповідає солідарно з користувачем.

Стаття 1124. Право користувача на укладення договору комерційної концесії на новий строк

1. Користувач, який належним чином виконував свої обов'язки, має право на укладення договору комерційної концесії на новий строк на тих же умовах.

2. Законом можуть бути встановлені умови, за яких правоволоділець може відмовитися від укладення договору концесії на новий строк.

Користувачу, який належним чином виконував обов'язки за договором комерційної концесії, після закінчення терміну його дії законодавець надає переважне право на його переукладення на тих самих умовах на новий строк. Маються на увазі такі умови, як предмет договору (комплекс наданих прав), їх вартість, права і обов'язки сторін тощо. Водночас законом можуть бути визначені підстави для відмови правоволодільця від укладення договору на новий строк.

Стаття 1125. Зміна договору комерційної концесії

1. Договір комерційної концесії може бути змінений відповідно до положень глави 53 цього Кодексу.

У відносинах з третіми особами сторони у договорі комерційної концесії мають право посилатися на зміну договору лише з моменту державної реєстрації цієї зміни відповідно до статті 1118 цього Кодексу, якщо не доведуть, що третя особа знала або могла знати про зміну договору раніше.

Договір комерційної концесії є одним із різновидів цивільно-правових договорів, тому до нього застосовуються положення, що регулюють договірні відносини, в тому числі щодо порядку зміни умов договору. Зміна договору комерційної концесії допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Однією з підстав зміни договору за рішенням суду є істотне порушення умов договору другою стороною. Зміна умов договору у відносинах з третіми особами має правові наслідки після їх державної реєстрації (детальніше див. коментар до ст. 1118 ЦК).

Стаття 1126. Припинення договору комерційної концесії

1. Кожна із сторін у договорі комерційної концесії, строк якого не встановлений, має право у будь-який час відмовитися від договору, повідомивши про це другу сторону не менш як за шість місяців, якщо більш тривалий строк не встановлений договором.

2. Розірвання договору комерційної концесії підлягає державній реєстрації відповідно до статті 1118 цього Кодексу.

3. Договір комерційної концесії припиняється у разі:

1) припинення права правоволодільця на торговельну марку чи інше позначення, визначене в договорі, без його заміни аналогічним правом;

2) оголошення правоволодільця або користувача неплатоспроможним (банкрутом).

Договір комерційної концесії може бути укладено на певний строк або без зазначення строку. Сторона договору, який укладений на невизначений строк, може його припинити у будь-який час. Але при цьому законодавець визначив термін не менш як шість місяців для повідомлення іншої сторони про розірвання договору. Розірвання договору комерційної концесії так само, як його укладення або зміна, підлягає державній реєстрації відповідно до ст. 1118 ЦК.

Водночас законодавець передбачив імперативні випадки розірвання договору: у разі припинення права правоволодільця на торговельну марку чи інше позначення, визначене в договорі, без його заміни аналогічним правом. Слід враховувати те, що право кожного правоволодільця підлягає охороні протягом певного часу. Відповідно договір комерційної концесії не може перевищувати строк дії самого права. Тому однією з підстав розірвання договору є припинення строку дії охоронюваного законом права. Аналогічні наслідки, тобто припинення договору комерційної концесії, наступають у разі банкрутства правоволодільця або користувача.

Стаття 1127. Збереження чинності договору комерційної концесії у разі зміни сторін

1. Перехід виключного права на об'єкт права інтелектуальної власності, визначений у договорі комерційної концесії, від правоволодільця до іншої особи не є підставою для зміни або розірвання договору комерційної концесії.

2. У разі смерті правоволодільця його права та обов'язки за договором комерційно ї концесії переходять до спадкоємця за умови, що він зареєстрований або протягом шести місяців від дня відкриття спадщини зареєструється як суб'єкт підприємницької діяльності або передасть свої права і обов'язки особі, яка має право займатися підприємницькою діяльністю.

Здійснення прав і виконання обов’язків особи, яка померла, до переходу їх відповідно до цієї частини до спадкоємця чи іншої особи здійснюється особою, яка управляє спадщиною і призначається відповідно до статті 1285 цього Кодексу.

Договір комерційної концесії не припиняється у разі переходу виключного права на об'єкт права інтелектуальної власності до іншого правоволодільця. У разі смерті сторони договору—правоволодільця допускається також правонаступниц-тво. Водночас ЦК ставить вимогу щодо набуття спадкоємцем статусу правовлас-ника. Він має бути зареєстрований або протягом шести місяців від дня відкриття спадщини зареєструватися як суб'єкт підприємницької діяльності. Як бачимо, цей термін співпадає із строком для прийняття спадщини. Правонаступник (спадкоємець), як випливає із змісту ч. 2 ст. 1127 ЦК, може також передати свої права і обов'язки іншій особі, яка є суб'єктом підприємницької діяльності. Протягом шестимісячного терміну прийняття спадщини здійснення прав і обов'язків за договором комерційної концесії покладається на особу, яка управляє спадщиною. Такою особою є нотаріус, а в населених пунктах, де немає нотаріуса — відповідний орган місцевого самоврядування або виконавець заповіту.

Стаття 1128. Наслідки зміни торговельної марки чи іншого позначення правоволодільця

1. У разі зміни торговельної марки чи іншого позначення правоволодільця, права на використання яких входять до комплексу прав, наданих користувачеві за договором комерційної концесії, цей договір зберігає чинність щодо нового позначення правоволодільця, якщо користувач не вимагає розірвання договору і відшкодування збитків.

У разі продовження чинності договору користувач має право вимагати відповідного зменшення належної правоволодільцеві плати.

Торговельна марка чи інше позначення правоволодільця зберігає чинність протягом певного часу. Якщо правоволоділець змінив торговельну марку (позначення), що входять до комплексу прав, наданих користувачеві, то договір зберігає чинність щодо нового позначення, якщо користувач не вимагає його розірвання. При цьому користувач може вимагати перегляду належної правоволодільцеві плати, зазвичай у бік її зменшення.

Стаття 1129. Наслідки припинення права, користування яким надано за договором комерційної концесії

1. Якщо в період дії договору комерційної концесії припинилося право, користування яким надано за цим договором, дія договору не припиняється, крім тих його положень, що стосуються права, яке припинилося, а користувач має право вимагати відповідного зменшення належної правоволодільцеві плати, якщо інше не встановлено договором.

У разі припинення права правоволодільця на торговельну марку чи інше позначення настають наслідки, передбачені частиною третьою статті 1126 чи статтею 1128 цього Кодексу.

За договором комерційної концесії правоволоділець передає користувачеві комплекс прав на об'єкти інтелектуальної власності. Тому припинення під час дії договору якого-небуть права не є підставою для припинення договірного зобов'язання загалом. Але користувач має право вимагати зменшення належної правоволодільцю плати. Це право пов'язане із зменшенням можливості використання предмета договору комерційної концесії. Якщо право правоволодільця на торговельну марку чи інше позначення припиняється і його використання неможливе за договором комерційної концесії, то настають наслідки, передбачені ч. 3 ст. 1126 чи ст. 1128 ЦК (див. коментар до названих статей).

ГЛАВА 77. Спільна діяльність

Параграф 1. Загальні положення про спільну діяльність

Стаття 1130. Договір про спільну діяльність

1. За договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов'язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить законові.

2. Спільна діяльність може здійснюватися на основі об'єднання вкладів учасників (просте товариство) або без об'єднання вкладів учасників.

У процесі задоволення майнових потреб учасників цивільних відносин виникає необхідність об'єднання їх зусиль та майна для досягнення певної мети. Причини такої кооперації можуть бути різними: брак коштів, досвіду, відповідних засобів, технологій тощо. Правовою формою опосередкування коопераційних відносин є договір про спільну діяльність.

Вказаний договір може бути дво- або багатостороннім. Сторонами договору виступають фізичні та юридичні особи. Договір про спільну діяльність має консенсуальний характер. Він вважається укладеним після досягнення сторонами згоди. Спірним є питання про оплатність чи безоплатність договорів про спільну діяльність. На підставі аналізу договорів про спільну діяльність можна дійти висновку, що вони є безоплатними.

Усі договори про спільну діяльність можна диференціювати на два види: 1) договори, в межах яких об'єднуються вклади учасників; 2) договори без об'єднання вкладів учасників. Перші іноді називаються договорами простого товариства.

Стаття 1131. Форма та умови договору про спільну діяльність

1. Договір про спільну діяльність укладається у письмовій формі.

2. Умови договору про спільну діяльність, у тому числі координація спільних дій учасників або ведення їхніх спільних справ, правовий статус виділеного для спільної діяльності майна, покриття витрат та збитків учасників, їх участь у результатах спільних дій та інші умови, визначаються за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом про окремі види спільної діяльності.

1. Договори про спільну діяльність укладаються у письмовій формі. Договір вважається укладеним після досягнення згоди з істотних умов. До них належить, зокрема, координація спільних дій учасників. Останні погоджують порядок здійснення спільних дій, керівництво та організацію спільної діяльності. За взаємною згодою учасники довіряють керівництво їх спільною діяльністю одному з них.

2. У договорі про спільну діяльність визначається правовий режим майна, переданого для досягнення спільної мети. Здебільшого у таких випадках виникають відносини спільної власності, зокрема спільної часткової власності. Водночас договором про спільну сумісну діяльність може бути встановлений й інший правовий режим об'єднаного для досягнення спільної мети майна.

Істотною умовою договору про спільну діяльність є визначення порядку покриття витрат та збитків учасників, що виникатимуть при виконанні договору. Витрати і збитки відшкодовуються із спільного майна учасників. Якщо спільного майна не вистачає для покриття спільних витрат і збитків, то останні розподіляються між учасниками пропорційно до їх вкладів.

У договорі про спільну діяльність можуть бути передбачені й інші умови: строки внесення вкладів, порядок розподілу доходів (якщо метою є їх одержання), підстави припинення договору, порядок використання майна, відповідальність учасників за неналежне виконання своїх обов'язків тощо.

Параграф 2. Просте товариство

Стаття 1132. Договір простого товариства

1. За договором простого товариства сторони (учасники) беруть зобов’язання об'єднати свої вклади та спільно діяти з метою одержання прибутку або досягнення іншої мети.

1. Для створення простого товариства законодавець передбачив три необхідні умови:

а) укладення договору, який відповідає вимогам § 2 глави 77;

б) об'єднання вкладів сторін (учасників);

в) спільна діяльність з метою одержання прибутку або досягнення іншої мети, яка не протирічить законодавству.

Тільки договір може бути єдиною підставою для створення простого товариства. Такий договір вважається укладеним лише за згодою всіх його сторін-учасників простого товариства. Така згода необхідна і для можливих подальших змін та доповнень до договору, за винятком випадків, коли в самому договорі існує правило, яке встановлює інший порядок.

Договір простого товариства - консенсуальний. Взаємність договору викликає дискусію, оскільки, хоча кожна із сторін договору має визначені права та обов'язки, але вони не кореспондуються між собою, а направлені на досягнення однієї мети. Не можна однозначно стверджувати і про обов'язковість оплати договору, так як його учасники хоча і несуть обов'язок внесення вкладу, але такі дії не є зустрічними, а знову ж таки, направлені на досягнення однієї мети.

На відміну від більшості об'єднань просте товариство - не є юридичною особою, тому на нього, в першу чергу, розповсюджуються норми цивільного законодавства про зобов'язання, зокрема про договори.

В зв'язку із вищезазначеним законодавець не надав простому товариству право діяти під загальною назвою (право на фірмове найменування). Тому у відношенні з третіми особами учасники простого товариства виступають під своїми іменами чи назвами або через уповноважених осіб, які діють від імені кожного учасника. Тому, якщо учасники оберуть для свого об'єднання певне символічне найменування, воно не буде мати юридичного значення.

2. Учасниками договору можуть бути як юридичні особи, так і фізичні особи. Стаття не обмежує коло юридичних осіб, але учасником серед фізичних осіб може бути тільки дієздатна фізична особа, оскільки просте товариство базується на особистих відносинах учасників, і виконання своїх обов'язків через представника недопустиме.

На відміну від Цивільного кодексу Російської Федерації, Цивільний кодекс України не встановив правило стосовно наявності обов'язкової реєстрації учасника фізичної особи в якості підприємця, а юридичної особи - статусу комерційної організації. Проте стосовно останніх легітимність їх участі буде визначатись в першу чергу метою створення простого товариства.

Статтею не встановлено обмеження щодо кількості учасників простого товариства, але виходячи із змісту можна зробити висновок, що мінімальна кількість - це дві особи.

Законодавець не встановлює особливої форми укладення договору. Звідси на договір простого товариства розповсюджуються правила статей 206—208 Цивільного кодексу України. Сторони договору можуть самостійно визначити обов'язковість нотаріального посвідчення договору.

Стаття 1133. Вклади учасників

1. Вкладом учасника вважається все те, що він вносить у спільну діяльність (спільне майно), в тому числі грошові кошти, інше майно, професійні та інші знання, навички та вміння, а також ділова репутація та ділові зв'язки.

2. Вклади учасників вважаються рівними за вартістю, якщо інше не випливає із договору простого товариства або фактичних обставин. Грошова оцінка вкладу учасника провадиться за погодженням між учасниками.

1. Правила коментованої статті визнають за вклад все, що вноситься кожним учасником в спільну справу. Проте сам факт передачі майна не повинен визнаватись внесенням учасником свого вкладу. Необхідно, щоб такий внесок був визнаний як вклад за договором.

Законодавець не встановив вичерпний перелік вкладів, але до основних відніс:

1) грошові кошти;

2) будь-яке інше майно ;

3) нематеріальні активи - професійні та інші знання, навички та вміння, а також ділова репутація та ділові зв'язки. Останній вид вкладу потребує уточнення - діяльність учасника може розцінюватися як вклад у випадку, якщо вона виходить за рамки поняття «спільного ведення справ».

2. Сторони вправі самостійно визначити розмір своїх вкладів, порядок їх оцінки. Вклади можуть бути визначені, зокрема, як в грошовому, так і в пропорційному співвідношенні. Це дуже важлива умова договору, оскільки в подальшому вона буде впливати на розмір прибутку та витрат і збитків учасників. Умова про розмір та оцінку вкладів не є обов'язковою в договорі. Якщо така умова відсутня, то вклади учасників вважаються рівними за вартістю, якщо інше не буде випливати із фактичних обставин.

Стаття 1134. Спільне майно учасників

1. Внесене учасниками майно, яким вони володіли на праві власності, а також вироблена у результаті спільної діяльності продукція та одержані від такої діяльності плоди і доходи є спільною частковою власністю учасників, якщо інше не встановлено договором простого товариства або законом.

Внесене учасниками майно, яким вони володіли на підставах інших, ніж право власності, використовується в інтересах усіх учасників і є їхнім спільним майном.

2. Ведення бухгалтерського обліку спільного майна учасників може бути доручено ними одному з учасників.

3. Користування спільним майном учасників здійснюється за їх спільною згодою, а в разі недосягнення згоди — у порядку, що встановлюється за рішенням суду.

4. Обов’язки учасників щодо утримання спільного майна та порядок відшкодування витрат, пов’язаних із виконанням цих обов’язків, встановлюються договором простого товариства.

1. Статтею визначено перелік майна, що складає спільне майно учасників.

По-перше, це вклади, внесені учасниками. Проте не всі вклади можуть переходити у спільну власність, оскільки майно як вклад може надаватися у користування. Останнє, в першу чергу, стосується неспоживчого і індивідуально-визначеного майна, оскільки теоретично внесені споживчі речі та речі, визначні родовими ознаками, повинні відноситись до спільного майна.

Важливо, з практичної точки зору, такі підстави виникнення права спільної власності передбачити в договорі, тому що в подальшому це важливо буде при визначенні права на отримання майна, при відчуженні об'єкта права спільної власності (майно, яке знаходиться в користуванні у товариства відчуженню товариством не підлягає). Спільне майно товариства, якщо законом або договором не передбачено інше, набуває статусу спільної дольової власності. Тому, володіння, користування, розпорядження майном, яке знаходиться на праві спільної часткової власності здійснюється за правилами статей 355—367 ЦК.

Проте необхідно враховувати певні відмінності режиму спільного майна простого товариства від режиму майна, яке знаходиться у спільній частковій власності окремих осіб:

1) учасник простого товариства, на відміну від співвласника майна спільної часткової власності, не може самостійно розпоряджатися своєю часткою;

2) він не може вільно вийти з товариства чи передати свою частку третім особам, оскільки його участь у товаристві носить особистий характер. В цьому випадку його вихід може призвести до випадків, передбачених статтями 1141,1142 ЦК, тобто до припинення договору простого товариства або розірвання такого договору.

2. В процесі діяльності простого товариства виникає необхідність ведення бухгалтерського обліку спільного майна товариства, що обумовлено певною відокремленістю такого майна від іншого майна учасників. За спільною згодою обов'язок ведення такого обліку може бути доручено одному із учасників. Зауважимо, що така норма носить диспозитивний характер, тому в договорі може бути передбачено інший порядок.

3. Порядок використання майна, що є спільною власністю товариства, встановлюється за їх спільною згодою, про що доцільно було б визначити в договорі, де зазначити не тільки порядок використання майна, що переходить у спільну власність при створенні товариства, айв подальшій його діяльності. Це допоможе заздалегідь уникнути суперечок, які відповідно до норм статті вирішуються в судовому порядку.

4. Ще однією важливою, проте не істотною умовою договору, є умова про розподіл обов'язків учасників щодо утримання спільного майна та порядок відшкодування витрат, пов'язаних із виконанням цих обов'язків. Якщо така умова відсутня у договорі, то застосовуються правила ст. 360 Цивільного кодексу України.

Стаття 1135. Ведення спільних справ учасників

1. Під час ведення спільних справ кожний учасник має право діяти від імені всіх учасників, якщо договором простого товариства не встановлено, що ведення справ здійснюється окремими учасниками або спільно всіма учасниками договору простого товариства.

У разі спільного ведення справ для вчинення кожного правочину потрібна згода всіх учасників.

2. У відносинах із третіми особами повноваження учасника вчиняти право-чини від імені всіх учасників посвідчується довіреністю, виданою йому іншими учасниками, або договором простого товариства.

3. У відносинах із третіми особами учасники не можуть посилатися на обмеження прав учасника, який вчинив правочин, щодо ведення спільних справ учасників, крім випадків, коли вони доведуть, що на момент вчинення правочину третя особа знала або могла знати про наявність таких обмежень.

4. Учасник, який вчинив від імені всіх учасників правочин, щодо якого його право на ведення спільних справ учасників було обмежене, або вчинив в інтересах усіх учасників правочин від свого імені, може вимагати відшкодування здійснених ним за свій рахунок витрат, якщо вчинення цього правочину було необхідним в інтересах усіх учасників. Учасники, яким внаслідок таких право-чинів було завдано збитків, мають право вимагати їх відшкодування.

5. Рішення щодо спільних справ учасників приймаються учасниками за спільною згодою, якщо інше не встановлено договором простого товариства.

1. Правила статті про ведення спільних справ товариства розповсюджується як на внутрішні відносини учасників між собою, так і на зовнішні за участю третіх осіб. Крім того, ведення спільних справ включає як здійснення фактичних, так і юридичних дій.

Статтею передбачено декілька варіантів ведення справ учасників:

1) кожним учасником від імені всіх учасників;

2) окремими уповноваженими учасниками від імені всіх учасників;

3) спільно всіма учасниками.

За загальним правилом, кожен учасник має право діяти від імені всіх учасників, якщо учасниками в договорі не встановлено інший порядок. Право на ведення справ може бути надано одному чи декільком уповноваженим учасникам. Такі повноваження прописуються в самому договорі або підтверджуються довіреністю, яка видана іншими учасниками. Крім того, доцільно визначити повноваження і коло питань, які вправі самостійно вирішувати уповноважений учасник, оскільки обмеження участі інших учасників у веденні спільних справ буде допустиме саме у цих діях. Здійснення ж інших дій учасниками відбувається на загальних підставах.

Ведення справ товариства всіма учасниками спільно вимагає одностайності при прийнятті рішень з кожного питання. Ухилення без поважних причин учасника при прийнятті рішення повинно розцінюватись як порушення умов договору таким учасником, а притягнення його до відповідальності повинно здійснюватися за загальними правилами про відповідальність за невиконання зобов'язань (гл. 51 Цивільного кодексу України).

2. У відносини з третіми особами учасники вступають відповідно до вище зазначених правил, передбачених п. 1 цієї статті. Документ, який визначає порядок ведення справ та об'єм повноважень уповноважених учасників, є сам договір простого товариства чи довіреність.

Статтею також встановлено правило, відповідно до якого у відносинах із третіми особами учасники не можуть посилатись на обмеження прав учасника, який вчинив правочин, щодо ведення спільних справ учасників, крім випадків, коли вони доведуть, що на момент вчинення правочину третя особа знала або могла знати про наявність таких обмежень (наприклад, було повідомлено належним чином про скасування довіреності).

3. Виключенням із загальних правил про порядок ведення справ є випадок, встановлений статтею, який дозволяє учаснику без належних повноважень укладати в інтересах простого товариства правочини, якщо у нього є всі підстави вважати, що укладення такого правочину є необхідним для самого товариства (наприклад, для запобігання понесення збитків, порушення законодавства і т.д.). Такий правочин повинен відповідати інтересам всього товариства, а не окремим його учасникам. Тому особа, яка хоч і перевищила свої повноваження, але діяла в інтересах товариства має право вимагати від товариства відшкодування понесених нею витрат, оскільки укладений нею правочин, який не відхилений учасниками, зобов'язує безпосередньо саме товариство.

Товариство вправі не прийняти правочин, як такий, що укладений в інтересах товариства, у випадку, коли він об'єктивно не може вважатись необхідним. Це, зокрема, коли правочин відповідає тільки інтересам окремих учасників, а не товариства в цілому і коли учасник, який уклав правочин діяв недобросовісно. В цих випадках такому учаснику не відшкодовуються понесені ним витрати, а у випадках, якщо внаслідок такого правочину товариство понесло збитки, останнє вправі вимагати їх відшкодування від такого учасника.

4. За загальним правилом, рішення щодо спільних справ учасників приймаються учасниками за спільною згодою. Проте в договорі може бути передбачено інший порядок прийняття рішень. Зокрема:

1) більшістю голосів. Якщо не вказаний сам принцип визначення голосів, то визначається по кількості учасників: один учасник - один голос;

2) за майновим принципом, тобто пропорційно розміру внесків учасників;

3) за комбінацією, тобто з ряду питань рішення приймаються більшістю голосів; чи спільно (одноголосно), або за майновим принципом.

У випадку, якщо рішення, яке прийнято більшістю, не задовольняє меншість, остання може оскаржити його в судовому порядку, якщо воно протирічить закону чи договору.

Стаття 1136. Право учасника на інформацію

1. Кожний учасник договору простого товариства має право ознайомлюватися з усіма документами щодо ведення спільних справ учасників. Відмова від цього права або його обмеження, в тому числі за погодженням учасників, є нікчемною.

1. Кожному із учасників надано право контролювати ведення справ товариства, в першу чергу, шляхом закріпленого в статті права на ознайомлення з усіма документами щодо ведення спільних справ. Такими документами є не тільки загальна документація, а й документація, яка знаходиться в уповноважених осіб, від яких, крім цього, учасник може вимагати надання необхідних роз'яснень та інформації.

2. Для запобігання можливих непорозумінь в майбутньому доцільно передбачати в договорі порядок витребування та надання документації (особа, яка відповідає за отримання звернень, строк надання інформації тощо).

Будь-яка домовленість про позбавлення права на доступ до інформації вважається такою, що немає юридичної сили.

Стаття 1137. Спільні витрати та збитки учасників

1. Порядок відшкодування витрат і збитків, пов'язаних із спільною діяльністю учасників, визначається за домовленістю між ними. У разі відсутності такої домовленості кожний учасник несе витрати та збитки пропорційно вартості його вкладу у спільне майно.

Умова, за якою учасник повністю звільняється від участі у відшкодуванні спільних витрат або збитків, є нікчемною.

Статтею надано право учасникам самостійно встановити порядок розподілу і відшкодування витрат і збитків, пов'язаних із спільною діяльністю учасників. Така домовленість, в першу чергу, може бути оформлена умовою договору. Якщо така умова відсутня, то законодавець встановив свій порядок: кожний учасник несе витрати та збитки пропорційно вартості його вкладу у спільне майно, тобто встановлена дольова відповідальність. Тому дуже важливо визначити в договорі розмір внеску учасника (див. ст. 1133 Цивільного кодексу України).

Умова про звільнення від відповідальності будь-якого учасника у відшкодуванні спільних витрат або збитків не має юридичної сили, тобто є нікчемною.

Стаття 1138. Відповідальність учасників за спільними зобов'язаннями

1. Якщо договір простого товариства не пов'язаний із здійсненням його учасниками підприємницької діяльності, кожний учасник відповідає за спільними договірними зобов'язаннями усім своїм майном пропорційно вартості його вкладу у спільне майно. За спільними зобов'язаннями, що виникли не з договору, учасники відповідають солідарно.

2. Якщо договір простого товариства пов'язаний із здійсненням його учасниками підприємницької діяльності, учасники відповідають солідарно за всіма спільними зобов'язаннями незалежно від підстав їх виникнення.

1. Статтею встановлений принцип відповідальності учасників за спільним зобов'язанням. Цей принцип залежить від характеру діяльності простого товариства та підстав виникнення зобов'язання.

Якщо зобов'язання виникло на підставі договору простого товариства, який не пов'язаний із здійсненням підприємницької діяльності його учасниками, то кожен учасник несе відповідальність всім своїм майном пропорційно його внеску у спільне майно. Така відповідальність обумовлена, в першу чергу, тим, що просте товариство не є юридичною особою (тобто самостійним суб'єктом цивільних прав) і вступає в цивільні правовідносини в особі його учасників. Тому, саме останні і притягаються до відповідальності, яка не має обмеженого характеру і фіксованого розміру.

Якщо ж при здійсненні непідприємницької діяльності виникає спільне зобов'язання, але його підставою не є сам договір, то учасники відповідають солідарно.

2. У випадку виникнення зобов'язання на підставі договору, який спрямований на здійснення підприємницької діяльності, законодавцем передбачена відповідальність, яка носить солідарний характер. Таке правило кореспондується із правилами, передбаченими статтями 541, 543 ЦК.

Стаття 1139. Розподіл прибутку

1. Прибуток, одержаний учасниками договору простого товариства в результаті їх спільної діяльності, розподіляється пропорційно вартості вкладів учасників у спільне майно, якщо інше не встановлено договором простого товариства або іншою домовленістю учасників.

Умова про позбавлення або відмову учасника від права на частину прибутку є нікчемною.

Правила, передбачені статтею, носять диспозитивний характер, тобто учасникам дозволяється самостійно визначити порядок розподілу прибутку. В основу розподілу може бути покладений як особистий принцип (тобто в залежності від особистої участі кожного учасника в спільній справі), так і майновий принцип (в залежності від майнової участи кожного учасника).

Якщо ж умова про порядок розподілу прибутку відсутня в договорі, вступає в силу передбачений статтею принцип - розподіл прибутку пропорційно розміру внесків, який визначається за правилами ст. 1133 Цивільного кодексу України.

При визначенні порядку розподілу прибутку важливо визначити такі ключові моменти, як визначення суми прибутку та терміну його вимоги. Як правило, під прибутком розуміють чистий прибуток за звітний період, який отримано в результаті здійснення підприємницької діяльності.

При з'ясуванні термінів здійснення розрахунків до уваги слід брати строк, на який підписано договір простого товариства. Якщо товариство створене на строк дії менше року, то виплати здійснюються по фактичному припиненню товариства. Якщо ж товариство створено більше, ніж на рік, то, як правило, виплати здійснюються по закінченні календарного року.

Стаття 1140. Виділ частки учасника на вимогу його кредитора

1. Кредитор учасника договору простого товариства має право пред'явити вимогу про виділ частки учасника у спільному майні відповідно до положень цього Кодексу.

Спільне майно учасників знаходиться у їх спільній частковій власності (ст. 1134 ЦК). При виникненні у кредитора права на звернення стягнення боргу на майно учасника-боржника відбувається стягнення на майно, що було передано в якості внеску, а не на частку такого учасника в спільному майні товариства. Під такою часткою розуміють право учасника на ту частину спільного майна, яка б належала йому в разі ліквідації товариства. Крім того, відповідальність учасника-боржника за рахунок спільного майна не є субсидіарною, тобто кредитор має спочатку звертати стягнення на інше майно, і тільки за його відсутності чи недостатності вимагати виділу частки боржника із спільного майна.

Стаття 1141. Припинення договору простого товариства

1. Договір простого товариства припиняється у разі:

1) визнання учасника недієздатним, безвісно відсутнім, обмеження його цивільної дієздатності, якщо домовленістю між учасниками не передбачено збереження договору щодо інших учасників;

2) оголошення учасника банкрутом, якщо домовленістю між учасниками не передбачено збереження договору щодо інших учасників;

3) смерті фізичної особи-учасника або ліквідації юридичної особи - учасника договору простого товариства, якщо домовленістю між учасниками не передбачено збереження договору щодо інших учасників або заміщення учасника, який помер (ліквідованої юридичної особи), його спадкоємцями (правонаступниками);

4) відмови учасника від подальшої участі у договорі простого товариства або розірвання договору на вимогу одного з учасників, якщо домовленістю між учасниками не передбачено збереження договору щодо інших учасників;

5) спливу строку договору простого товариства;

6) виділу частки учасника на вимогу його кредитора, якщо домовленістю між учасниками не передбачено збереження договору щодо інших учасників;

7) досягнення мети товариства або настання обставин, коли досягнення мети товариства стало неможливим.

2. У разі припинення договору простого товариства речі, передані у спільне володіння та (або) користування учасників, повертаються учасникам, які їх надали, без винагороди, якщо інше не передбачено домовленістю сторін.

Поділ майна, що є у спільній власності учасників, і спільних прав вимоги, які виникли у них, здійснюється в порядку, встановленому цим Кодексом.

Учасник, який вніс у спільну власність річ, визначену індивідуальними ознаками, має право у разі припинення договору простого товариства вимагати в судовому порядку повернення йому цієї речі за умови додержання інтересів інших учасників і кредиторів.

3. З моменту припинення договору простого товариства його учасники несуть солідарну відповідальність за невиконаними спільними зобов’язаннями щодо третіх осіб.

1. Стаття містить вичерпний перелік підстав припинення договору простого товариства. Оскільки договір простого товариства носить особистий характер, що передбачає безпосередню особисту участь кожного, то така ознака суб'єкта цивільних прав, як дієздатність прямо впливає на дію договору. Тому, якщо учасника визнано недієздатним, безвісно відсутнім чи його обмежено в цивільній дієздатності, то така обставина є підставою для припинення договору. Але ця норма носить диспозитивний характер і учасники в договорі можуть передбачити можливість продовження дії договору щодо інших учасників. Такі ж правила діють і у випадку оголошення учасника банкрутом.

Крім того, законодавець передбачив такі факти, як смерть фізичної особи-учасника або ліквідацію юридичної особи-учасника - підставами для припинення договору, що теж носить диспозитивний характер. Але передбачив не тільки можливість за домовленістю сторін збереження договору щодо інших учасників, а й додатково заміну вибувшого учасника спадкоємцем чи правонаступником. При вступі правонаступника (спадкоємця) до товариства сутність договору не змінюється. До правонаступника (спадкоємця) переходять всі права і обов'язки за договором на загальних підставах правонастуиництва, окрім прав і обов'язків, які носять особистий характер. Це обумовлює і відповідальність нового учасника-спадкоємця за борги товариства, які виникли до його вступу, але в розмірі отриманої спадщини.

Бути учасником товариства - це, насамперед, право особи, а не її обов'язок. Одним із наслідків реалізації цього права закон передбачає припинення договору, якщо в останньому не буде передбачена умова про збереження його щодо інших учасників.

Ще однією підставою для припинення договору - є закінчення строку, на який він укладений. Проте за взаємною згодою сторін договір може бути пролонгований ще на новий термін.

Припинення договору буде також відбуватися, якщо сторони не передбачили збереження дії договору у випадку звернення стягнення на частку учасника-боржника у спільному майні (ст. 1140 Цивільного кодексу України).

Товариство може бути створено для досягнення певної мети. Якщо ж така мета досягнута, або за певних обставин її досягнення стало неможливим договір простого товариства припиняє свою дію.

2. Враховуючи специфіку правової природи договору простого товариства, законодавець передбачив наступні наслідки його припинення, а саме:

1) повернення речей, які були передані у спільне володіння та (або) користування, учасникам, які їх надали. За загальним правилом, таке повернення здійснюється без винагороди, але таке правило носить диспозитивний характер, тобто в договорі сторони можуть передбачити інший порядок повернення;

2) поділ майна, що є у спільній власності. Оскільки майно знаходиться у спільній частковій власності, то його поділ відбувається відповідно до правил ст. 367 Цивільного кодексу України. Але потрібно враховувати, що в якості вкладу може бути передана річ, яка визначена індивідуальними ознаками. Учасник, який її передав, в разі виникнення спору при поділі майна може вимагати в судовому порядку повернення йому цієї речі за умови додержання інтересів інших учасників і кредиторів;

3) поділ спільних прав вимоги, яке відбувається за правилами ст. 367 Цивільного кодексу України;

4) визначення відповідальності за невиконання спільних зобов'язань щодо третіх осіб. Така відповідальність носить солідарний характер, що кореспондується зі ст. 1138 Цивільного кодексу України.

Стаття 1142. Відмова учасника від подальшої участі в договорі простого товариства та розірвання договору

1. Учасник може зробити заяву про відмову від подальшої участі у безстроковому договорі простого товариства не пізніш як за три місяці до виходу з договору.

Умова про обмеження права на відмову від безстрокового договору простого товариства є нікчемною.

2. Учасник договору простого товариства, укладеного на визначений строк, або договору, у якому досягнення мети визначено як скасувальна умова, має право вимагати розірвання договору у відносинах з іншими учасниками через поважну причину з відшкодуванням іншим учасникам реальних збитків, завданих розірванням договору.

Статтею учаснику надано право вийти з простого товариства, яке створене на невизначений строк. З метою захисту інтересів інших учасників даною нормою встановлено строк для подачі заяви - не пізніше як за 3 місяці до виходу з договору.

Оскільки договір носить особистий характер, обмеження права учасника на відмову від безстрокового договору є нікчемним.

Заява про дострокове розірвання договору, який укладений на визначений строк, або договору, у якому досягнення мети визначено як скасувальна умова, може бути задоволена тільки з поважної причини. Проте закон не визначає, які саме обставини можуть визнаватись як поважна причина. Оцінюватися такі обставини будуть з урахуванням конкретної сторони, а в разі виникнення суперечки між сторонами - судом. Наприклад, для фізичної особи поважною причиною може бути визнана її хвороба.

Відмова від участі в товаристві, яке створене на визначений строк, може бути заявлена в будь-який час. Проте задоволення такої вимоги учасника можливе лише у випадку, коли такий вихід не спричинить реальних збитків іншим учасникам, або у випадку, коли такі збитки будуть відшкодовані учасником, який вибуває, в повному обсязі.

Стаття 1143. Відповідальність учасника, щодо якого договір простого товариства припинений

1. Якщо договір простого товариства не був припинений за заявою учасника про відмову від подальшої у ньому участі або у разі розірвання договору на вимогу одного з учасників, учасник, участь якого в договорі припинилася, відповідає перед третіми особами за спільними зобов'язаннями, які виникли в період його участі в договорі простого товариства як учасника договору.

Якщо договір не припиняє свою дію у випадку відмови будь-якого учасника від подальшої в ньому участі чи вимоги його розірвання, то просте товариство продовжує існувати.

Не припиняють дії і зобов'язання товариства перед третіми особами. Тому законодавець передбачив відповідальність учасника, який вибув, за такими зобов'язаннями. Але така відповідальність обмежується тільки тими зобов'язаннями перед третіми особами, які виникли в той період, коли він був учасником простого товариства.

Підрозділ 2. НЕДОГОВІРНІ ЗОБОВ'ЯЗАННЯ

ГЛАВА 78. Публічна обіцянка винагороди

Параграф 1. Публічна обіцянка винагороди без оголошення конкурсу

Стаття 1144. Право на публічну обіцянку винагороди без оголошення конкурсу

1. Особа має право публічно пообіцяти винагороду (нагороду) за передання їй відповідного результату (передання інформації, знайдення речі, знайдення фізичної особи тощо).

2. Обіцянка винагороди є публічною, якщо вона сповіщена у засобах масової інформації або іншим чином невизначеному колу осіб.

3. У сповіщенні публічної обіцянки винагороди мають бути визначені завдання, строк та місце його виконання, форма та розмір винагороди.

1. Основним джерелом виникнення цивільно-правових зобов'язань є договір. Водночас поряд з договорами підставами виникнення зобов'язань виступають і односторонні правочини, для юридичної завершеності і дійсності яких достатньо вираження волі однієї особи. До таких правочинів належить, зокрема, публічна обіцянка винагороди, зроблена особою за передання відповідного правового результату.

На відміну від ЦК УРСР, який передбачав лише один вид зобов'язання з публічної обіцянки винагороди — публічний конкурс, ЦК України, крім того, також врегульовує правовідносини щодо публічної обіцянки винагороди, які не пов'язані з проведенням конкурсу. Таким чином, можна виділити два типи зобов'язань з публічної обіцянки винагороди: без оголошення конкурсу і за результатами конкурсу.

Закріплення Кодексом новел і деталізація існуючих раніше норм щодо публічної обіцянки винагороди викликана постійно зростаючим значенням цього інституту в сучасних умовах. На відміну від договору оголошення про винагороду не передбачає попереднього визначення сторони, уповноваженої виконувати роботу або надавати послугу, в якій заінтересований замовник (крім випадку проведення закритого конкурсу). Тому суб'єктний склад осіб, що діють в інтересах замовника, як правило, заздалегідь не визначений. Це надає заінтересованій особі можливість залучати до виконання певних дій дуже широке коло суб'єктів і, відповідно, значно збільшує її шанси на досягнення бажаного правового результату.

Кожен із зазначених вище видів публічної обіцянки винагороди має низку спільних та відмінних рис. Спільним є те, що з ініціативою досягнення відповідного результату виступає особа, заінтересована у здійсненні однієї або комплексу дій з боку суб'єкта, який відізветься на оголошення. Особа, з односторонніх дій якої виникає зобов'язання щодо публічної обіцянки винагороди, визначає умови, зміст, строк виконання завдання, форму та розмір винагороди. Результатом, який вимагається, може бути, наприклад, знайдення людини або речі, надання інформації, створення рекламного слогану, написання літературного твору, запропонування технічного рішення тощо. Винагорода може бути обіцяна лише за досягнення правомірного результату. Особа, яка відізвалася на оголошення і досягла передбаченого результату, вправі вимагати одержання матеріальної винагороди.

Оскільки право на одержання винагороди ставиться в залежність від виконання певного завдання, може скластися враження, що правочин стосовно публічної обіцянки винагороди є правочином з відкладальною умовою в розумінні ст. 212 ЦК. Проте ні публічна винагорода, ні публічний конкурс умовними правочинами бути визнані не можуть, адже певна обставина у правочині з відкладальною умовою має значення другорядне, оскільки може настати або не настати, а у правочинах, що коментуються, обіцяння винагороди та досягнення результату — обов'язкові елементи юридичного складу, котрі визначають сутність даних правочинів і без яких вони не можуть набути юридичної завершеності. Крім того, за змістом ст. 212 ЦК умовні правочини можуть вчинятися за участю хоча б двох осіб (тобто є дво- або багатосторонніми — договорами), у той час як до юридичного складу зобов'язання з публічної обіцянки винагороди включаються два односторонніх правочини — обіцянка винагороди і передання обумовленого в оголошенні результату.

Як вже зазначалося, особа, котра відзивається, за загальним правилом завчасно не є персоніфікованою. Разом з тим при проведенні конкурсу організатор останнього вправі обмежити суб'єктний склад його учасників (наприклад, особами певної професії, віку, особами — споживачами певних товарів, робіт, послуг тощо).

Не викликає заперечення і односторонній характер публічної обіцянки винагороди і публічного конкурсу.

Публічна обіцянка винагороди без оголошення конкурсу і за результатами конкурсу, будучи різновидами одного і того ж правового інституту, все ж мають чимало відмінностей. Останні відмінності покладені в основу структурного розподілення норм, що регулюють публічну винагороду і публічний конкурс, у різні параграфи гл. 78 ЦК.

2. Публічна обіцянка винагороди без оголошення конкурсу полягає у публічному сповіщенні необмеженого кола осіб про зобов'язання автора оголошення сплатити матеріальну винагороду за передання йому результату, обумовленого у оголошенні.

Як така об'ява про винагороду за здійснення певних дій свідчить лише про заінтересованість даної особи у певному результаті і зобов'язання виплатити винагороду в разі його досягнення. В даний момент зобов'язання щодо виплати винагороди ще не існує і не може існувати. Обіцянка винагороди є лише необхідною юридичною передумовою його виникнення.

Таким чином, для появи обов'язку щодо сплати винагороди необхідно, щоб настали два юридичних факти: 1) публічне оголошення про сплату винагороди; 2) виконання результату, визначеного у оголошенні. З перерахованих дій лише публічна об'ява про винагороду завжди спрямовується на настання юридичних наслідків, тому з її змісту повинно бути чітко зрозуміло про бажання особи, яка зробила оголошення, вважати себе пов'язаною обов'язком щодо виплати винагороди перед особою, котра досягла потрібного результату. Друга з цих дій — досягнення необхідного результату — не обов'язково спрямовується на досягнення правових наслідків. Дане твердження пояснюється тим, що суб'єкт може досягнути певного результату (знайти річ, фізичну особу тощо), навіть не знаючи про існування оголошення або незалежно від нього. Тому ЦК і не надає жодного значення волевиявленню особи, яка досягла потрібного результату. Право на одержання обумовленої в оголошенні винагороди виникає у неї у будь-якому разі, якщо результат досягнутий і особа, яка публічно пообіцяла винагороду, буде поставлена про це до відома.

Спрямованість волевиявлення особи, яка відізвалася на оголошення, на одержання винагороди вимагається законодавцем лише у разі, якщо мова йде про правові наслідки припинення завдання особою, котра публічно пообіцяла винагороду, до досягнення кінцевого результату. В цьому випадку особа, яка вжила заходів, спрямованих на реалізацію завдання, має право на відшкодування їй реальних витрат, понесених у зв'язку з підготовкою до виконання завдання (ч. 2 ст. 1149 ЦК).

3. Закон пред'являє певні вимоги до правочину про обіцянку винагороди. Для того, щоб він породжував правові наслідки, необхідна його відповідність наступним ознакам:

1) публічний характер, тобто звернення обіцянки до необмеженого кола осіб. Про публічність винагороди може свідчити розміщення її у засобах масової інформації, по радіо, на телебаченні, на дошках оголошень, у мережі Internet та будь-яким іншим шляхом, що передбачає відкритість інформації про встановлення винагороди. Якщо винагорода пропонується визначеній особі або особам, таке зобов'язання вже не матиме ознак зобов'язань з односторонніх дій і до нього застосовуватимуться правила про відповідний договір (підряду, доручення тощо);

2) майновий характер обіцяної винагороди — запропонована винагорода повинна мати вартісний еквівалент. Вона може існувати у вигляді сплати грошової суми, дарування речі, надання послуг майнового характеру (ремонт квартири, організація відпочинку тощо). Слід наголосити на тому, що в оголошенні має зазначатися не тільки форма, а й розмір винагороди. Тому такі оголошення, де вказано лише про те, що «винагорода гарантується», не відповідають закону і не породжують зобов'язання, передбаченого гл. 78 ЦК. Якщо запропонована винагорода не є матеріальною і виражається, наприклад, у нагородженні дипломом, висловленні подяки тощо, ці відносини не підпадають під визначення публічної обіцянки винагороди і регулюються не цивільним, а іншими галузями права;

3) визначення кінцевого результату, який очікує одержати особа, що оголосила про публічну винагороду і який повинен бути досягнутий як необхідна умова одержання винагороди {див. коментар до ст. 1145 ЦК);

4) персоніфікованість суб'єкта, котрий пропонує винагороду, та невизначеність осіб, яким сповіщується інформація про обіцяння винагороди. Безперечно, на практиці складно уявити випадки, щоб особа, яка взяла на себе обов'язок сплатити винагороду, вказувала б в оголошенні своє повне прізвище, ім'я, по батькові, місце проживання або роботи, іншу настільки деталізовану інформацію про себе. Персоніфікованість передусім передбачає, що із змісту оголошення можна буде встановити таку особу (наприклад, залишений контактний номер телефону та ім'я цієї особи). Водночас з метою уникнення можливих складнощів і непорозумінь у визначенні особи, що пообіцяла винагороду, треті особи, які мають намір вживати заходів, спрямованих на виконання завдання, не позбавлені права вимагати від неї письмового підтвердження обіцянки.

Оскільки звернення адресоване наперед невизначеному колу осіб, всім і кожному, не всі особи, які володіють результатом, що вимагається, мають право на винагороду. Наприклад, не можуть претендувати на винагороду посадові (службові) особи, які виконують певні дії не через те, що вони передбачені у публічній обіцянці винагороди, а тому, що вони складають зміст їх трудових обов'язків; особи, які вчинили протиправні дії щодо суб'єкта, котрий обіцяє винагороду (наприклад, вкрали належну йому річ), а згодом вимагають сплату винагороди за її повернення; особи, які знайшли річ (бездоглядну худобу), проте у подальшому не виконали покладений на них ч. 2 ст. 337 та ч. 1 ст. 340 ЦК обов'язок стосовно повідомлення власника або органи влади про знахідку.

Стаття 1145. Зміст завдання

1. У разі публічної обіцянки винагороди завдання, яке належить виконати, може стосуватися разової дії або необмеженої кількості дій одного виду, які можуть вчинятися різними особами.

1. Завдання, яке підлягає виконанню за зобов'язанням щодо публічної обіцянки винагороди без оголошення конкурсу, може стосуватись разової дії, низки дій або необмеженої кількості дій одного виду, що можуть вчинятися як однією, так і різними особами. Дії, які вчиняються особою, котра відізвалася, повинні відповідати діям, обумовленим у оголошенні.

2. Результат, який має бути переданий оголошувачеві, повинен виражатися у формі правомірних дій. Цивільне право не допускає обіцяння винагороди за діяльність, що має на меті пошкодження або знищення майна іншої особи, заподіяння тілесних ушкоджень та інші дії (бездіяльність), заборонені законом. Водночас у процесі виконання завдання особа може протиправно втрутитись в чужу майнову сферу, використавши, таким чином, неправомірні засоби для досягнення правомірної мети. Наприклад, при здійсненні заходів щодо пошуку загубленої домашньої худоби виявилося, що вона перебуває у інших осіб, які всупереч вимогам закону (ст. 340 ЦК) не повідомили про це власника або міліцію чи органи місцевого самоврядування. На вимогу суб'єкта, який виконує завдання, зазначені особи повертати худобу відмовилися. Виконуючи завдання, особа зламала двері хліву і забрала худобу. Таким чином, тварини були повернені власнику, тобто досягнутий правомірний наслідок. Водночас, пошкодивши чуже майно при виконанні завдання, особа вчинила цивільно-правовий делікт і має нести відповідальність за завдання шкоди. Але оскільки оголошенням про публічне обіцяння винагороди досягнення потрібного результату за допомогою неправомірних дій не вимагалося і не могло вимагатися, особа, що оголосила винагороду, не має жодного відношення до неправомірних дій суб'єкта, який відізвався, і тому не несе відповідальність за ці дії.

Стаття 1146. Строк (термін) виконання завдання

1. У разі публічної обіцянки винагороди для виконання завдання може бути встановлений строк (термін). Якщо строк (термін) виконання завдання не встановлений, воно вважається чинним протягом розумного часу відповідно до змісту завдання.

Строк (термін), протягом якого належить виконати завдання, на відміну від проаналізованих у коментарі до ст. 1144 ЦК умов, не є конститутивною ознакою публічної обіцянки винагороди.

За змістом ст. 1146 ЦК строк може бути передбачений в оголошенні, однак його відсутність не тягне недійсність даного зобов'язання. У цьому випадку завдання «вважається чинним протягом розумного часу відповідно до змісту завдання». Наведену норму слід розуміти таким чином, що завдання може бути виконано протягом терміну існування об'єктивної заінтересованості особи, яка публічно пообіцяла винагороду за досягнення певного результату. Так, якщо територіальна громада міста Києва оголосила про винагороду за знайдення громадянина чи надання інформації про перебування злочинного угруповання, її інтерес є очевидним протягом усього часу, поки не буде виконано обумовлене завдання. Виняток складають випадки, коли особа, яка оголосила про винагороду, безпосередньо публічно скасувала раніше зроблене оголошення.

Стаття 1147. Зміна умов публічної обіцянки винагороди

1. Особа, яка публічно обіцяла винагороду, має право змінити завдання та умови надання винагороди.

2. Особа, яка приступила до виконання завдання, має право вимагати відшкодування збитків, завданих їй у зв'язку із зміною завдання.

3. Якщо у зв’язку зі зміною умов надання винагороди виконання завдання втратило інтерес для особи, яка приступила до його виконання до зміни умов, ця особа має право на відшкодування понесених нею витрат.

1. Незалежно від наявності чи відсутності в оголошенні строку, особа, яка публічно пообіцяла винагороду, на власний розсуд вправі змінити завдання та умови надання винагороди. Логічним продовженням зазначених правомочностей виступає право особи скасувати (припинити) завдання (ст. 1149 ЦК). Оскільки вказані обставини можуть не відповідати інтересам особи, яка відізвалася на оголошення, закон встановлює механізми захисту її майнової сфери.

У разі зміни завдання закон надає право особі, яка приступила до його виконання, вимагати відшкодування збитків, завданих їй у зв'язку із зміною завдання (ч. 2 ст. 1147 ЦК). Якщо змін зазнали умови надання винагороди, у зв'язку з чим виконання завдання втратило інтерес для особи, яка приступила до його виконання до зміни умов, ця особа має право на відшкодування лише фактично понесених витрат (ч. 3 ст. 1147 ЦК). Якщо було публічно оголошено про припинення завдання, особа має право на відшкодування реальних витрат, понесених на підготовку до виконання завдання (абз. 2 ч. 2 ст. 1149 ЦК). «Фактично понесені витрати» і «реальні витрати», які згадуються у двох з останніх наведених норм, є рівнозначними поняттями.

2. Зміст норм ЦК України дозволяє дійти висновку, що право особи, яка публічно пообіцяла винагороду, на зміну завдання, умов одержання винагороди та на припинення завдання, є абсолютним, а відтак, залежить виключно від її волевиявлення. Тому така особа не позбавлена зазначених прав і у випадку, коли у самому оголошенні встановлений строк для виконання завдання або із змісту оголошення випливає, що воно є безвідкличним. Водночас одностороння зміна завдання, умов одержання винагороди та скасування завдання можлива лише до моменту передання обумовленого в оголошенні результату. У подібних випадках особи, котрі виконали завдання, стають кредиторами особи, яка публічно пообіцяла винагороду, і набувають право вимагати виконання зобов'язання щодо виплати обіцяного.

3. Слід також звернути увагу на те, що ЦК не містить норми, яка прямо зобов'язувала б особу, котра змінює умови публічної обіцянки винагороди або скасовує завдання, сповіщати про це у тій же самій формі, у якій зроблена обіцянка про винагороду, хоча відсутність такої вказівки істотно звужує можливості третіх осіб дізнатися про зміни.

Стаття 1148. Правові наслідки виконання завдання

1. У разі виконання завдання і передання його результату особа, яка публічно обіцяла винагороду (нагороду), зобов'язана виплатити її.

2. Якщо завдання стосується разової дії, винагорода виплачується особі, яка виконала завдання першою.

Якщо таке завдання було виконано кількома особами одночасно, винагорода розподіляється між ними порівну.

1. Юридичним наслідком виконання завдання, що відповідає умовам публічного сповіщення (ч. 3 ст. 1144 ЦК), виступає обов'язок особи, яка оголосила про винагороду, сплатити її у передбаченій формі та розмірі.

2. Публічна обіцянка винагороди розрахована переважно на випадки досягнення єдиного результату однією особою. Однак можливі такі ситуації, коли декілька осіб, які відізвалися на оголошення, одночасно і незалежно одна від одної досягай необхідного результату (передусім це стосується випадків, коли винагорода обіцяється за одержання певної інформації). Якщо завдання, яке стосується разової дії, виконано декількома особами незалежно одна від одної, право на одержання винагороди виникає у того, хто перший виконав відповідні дії. Якщо пріоритет встановити неможливо, а також коли завдання виконано декількома особами одночасно, винагорода поділяється порівну (ст. 1148 ЦК). З тлумачення цієї норми випливає, якщо винагорода повністю одержана тільки однією особою з числа тих, хто виконав завдання, інші мають право вимоги до останньої щодо виплати належних їм часток.

Стаття 1149. Припинення зобов’язання у зв’язку з публічною обіцянкою винагороди

1. Зобов'язання у зв'язку з публічною обіцянкою винагороди припиняється у разі:

1) закінчення строку для передання результату;

2) передання результату особою, яка першою виконала завдання.

2. Особа, яка публічно обіцяла винагороду, має право публічно оголосити про припинення завдання.

У цьому разі особа, яка понесла реальні витрати на підготовку до виконання завдання, має право на їх відшкодування.

Коментована стаття встановлює три підстави припинення зобов'язання з публічної обіцянки винагороди:

1) закінчення строку для передання результату;

2) передання результату особою, яка першою виконала завдання. Слід уточнити, коли має місце передання результату, саме зобов'язання щодо сплати винагороди не припиняється, а навпаки, одержує необхідні передумови для юридичного здійснення, оскільки породжує права особи, яка передала необхідний результат, на одержання винагороди і, відповідно, обов'язки особи, котра запропонувала нагороду за нього;

3) скасування оголошення про винагороду (див. коментар до ст. 1147ЦК).

Параграф 2. Публічна обіцянка нагороди за результатами конкурсу

Стаття 1150. Право на оголошення конкурсу

1. Конкурс (змагання) має право оголосити фізична або юридична особа (засновник конкурсу).

2. Конкурс оголошується публічно через засоби масової інформації. Оголошення про конкурс може бути зроблено іншим чином.

3. Засновник конкурсу має право запросити до участі в ньому персональних учасників (закритий конкурс).

1. Другим різновидом зобов'язань, що виникають з публічної винагороди, виступає публічна обіцянка винагороди за результатами конкурсу.

Публічний конкурс є повідомленням фізичної або юридичної особи (засновника конкурсу), адресованим невизначеному колу осіб чи персональним учасникам, про зобов'язання сплатити майнову винагороду (премію) або надати моральне заохочення особі, чий результат буде визнаний найкращим засновником (переможцеві конкурсу).

На відміну від публічної обіцянки винагороди, яка передбачає появу права на винагороду в кожного, хто першим виконав завдання, у публічному конкурсі надання винагороди обумовлюється не просто якнайшвидшим виконанням певного завдання, а досягненням найкращого результату серед можливих. Тому право вимагати винагороду має лише особа, офіційно визнана переможцем конкурсу.

2. Для того, щоб у засновника конкурсу виник обов'язок щодо виплати нагороди переможцеві конкурсу, необхідне настання сукупності наступних юридичних фактів: 1) оголошення конкурсу; 2) виконання роботи (дії), яка є предметом конкурсу; 3) подання учасником роботи на конкурс; 4) визнання учасника конкурсу переможцем.

Важливість значення факту оголошення конкурсу зумовлюється тим, що він є джерелом виникнення конкурсного правовідношення. Даний факт як такий не породжує конкурсного правовідношення, а лише створює передумови для його виникнення. На цьому етапі відомий тільки один суб'єкт правовідносин — зобов'язана особа (засновник конкурсу), який не вправі відмовити особам, до котрих звернена пропозиція на участь у конкурсі, у прийнятті поданих на конкурс робіт. Щоправда, засновник наділений правом змінювати умови конкурсу або відмовлятися від його проведення. Водночас такі дії засновника, щодо яких мова піде нижче, з метою недопущення свавілля з його боку, суворо регламентовані законом (статті 1152, 1153 ЦК).

Оголошення конкурсу відрізняється значною формалізованістю. Як і у разі обіцянки винагороди, конкурс повинен бути публічним, тобто зверненим, принаймні, більше, ніж до однієї особи. Однак, якщо обіцянка публічної винагороди завжди звернена до необмеженого кола осіб, взяти участь у конкурсі може бути запропоновано як всім бажаючим (відкритий конкурс), так і персональним учасникам (закритий конкурс). Участь у конкурсі, крім того, може обумовлюватися певними кваліфікаційними вимогами, що ставляться до осіб, які беруть у ньому участь (наприклад, спеціалісти у певній галузі народного господарства, особи, котрі досягли певного віку, тощо). Оскільки у цьому випадку персональний склад учасників залишається завчасно невизначеним, а у конкурсі має право взяти участь будь-яка особа, що відповідає умовам конкурсу, такий конкурс також слід віднести до відкритих.

Оголошення про конкурс здійснюється у вигляді публічного повідомлення через засоби масової інформації або у іншій формі. Якщо має місце відкритий конкурс, оголошення, як правило, доводиться до відома третіх осіб за допомогою засобів масової інформації. В цілому способи повідомлення про проведення конкурсу відповідають способам публічної обіцянки винагороди (через радіо, телебачення, за допомогою рекламного проспекту тощо).

Стаття 1151. Умови конкурсу

1. Засновник конкурсу повідомляє про його умови одночасно з оголошенням про конкурс або персонально кожному, хто виявив бажання брати участь у ньому.

2. Предметом конкурсу може бути результат інтелектуальної, творчої діяльності, вчинення певної дії, виконання роботи тощо.

3. За результатами конкурсу видається нагорода (премія). Кількість призових місць, вид нагороди (сума премії) за кожне призове місце тощо визначаються в умовах конкурсу.

Умовами конкурсу може бути обумовлено надання переможцеві лише морального заохочення.

4. Умовами конкурсу має бути передбачено строк подання творів на конкурс чи виконання певної дії.

5. Предмет конкурсу, нагорода (премія), яка має бути виплачена переможцеві, є істотними умовами оголошення конкурсу.

1. Оголошення про проведення конкурсу повинно містити необхідний перелік умов, які повідомляються одночасно з оголошенням або кожному бажаючому окремо. Зміст ст. 1151 ЦК дозволяє виділити наступні обов'язкові умови конкурсу: а) визначення предмета конкурсу; б) встановлення строку для подання на конкурс творів чи виконання певної дії; в) визначення нагороди (премії), яка виплачується переможцеві.

Визначення предмета конкурсу передбачає інформування учасників про сутність завдання, виконання якого вимагається засновником конкурсу. Ступінь деталізації завдання залежить від його складності, а також від результатів, досягнення яких очікується засновником.

Строк виконання конкурсного завдання і подання учасником творів на конкурс може бути встановлений у вигляді фіксованої дати, коли відбувається одночасне виконання завдання і його оцінювання (наприклад, конкурс на виконання музичних творів), або може визначатися проміжком часу, протягом якого повинні бути надані результати (наприклад, з моменту оголошення конкурсу протягом місяця). При проведенні конкурсу з метою обмеження кількості учасників можуть встановлюватися також проміжні строки.

Винагорода (премія) переможцеві конкурсу, як правило, виплачується в грошовій або іншій матеріальній формі. Разом з тим законодавець дозволяє встановлювати винагороду у вигляді морального заохочення (нагородження дипломом, подякою, відзнакою тощо). Умовами конкурсу може бути передбачено визначення як однієї, так і декількох премій для різних переможців (наприклад, головна премія для особи, яка посіла перше місце, дві другі та десять третіх премій). Крім того, засновником конкурсу може встановлюватись заохочувальна премія, що виплачується особі, яка хоч і не стала переможцем, проте має бути, на думку засновника, відзначена у зв'язку з певними досягненнями у конкурсі (наприклад, спеціальна премія для молодих вчених).

Чинне законодавство не передбачає інших обов'язкових вимог щодо оголошення про проведення конкурсу. Водночас засновник конкурсу не позбавлений права включати до змісту оголошення додаткові факультативні умови. Зокрема, можуть бути передбачені критерії оцінки поданих на конкурс робіт, строки оголошення результатів конкурсу, порядок повернення робіт, не відзначених на конкурсі.

2. Важливе правове значення для правильності розуміння природи і кваліфікації конкурсних правовідносин має виконання дії (роботи), яка є предметом конкурсу. Таке виконання не завжди зумовлюється оголошенням конкурсу і може здійснюватися особою незалежно від її участі у конкурсі. У даному випадку виконання певної роботи, хоча і може збігатися з предметом публічного конкурсу, але в жодному разі не породжує правовідносин, пов'язаних з проведенням конкурсу. Наведена позиція знаходить нормативне підтвердження у тому, що коли засновник скористався наданим йому законом правом стосовно зміни умов конкурсу або взагалі відмовився від його проведення (статті 1152,1153 ЦК), заінтересована особа вправі претендувати на відшкодування витрат лише за умови, що вони «понесені нею для підготовки до участі у конкурсі» (ч. 2 ст. 1152, ч. 2 1153 ЦК). З наведеного випливає, що засновник звільняється від обов'язку відшкодувати витрати, коли буде доведено, що робота виконувалася не у зв'язку з оголошенням конкурсу.

Таким чином, саме по собі здійснення певної дії (виконання роботи), яка вимагається засновником, ще не може бути свідченням бажання особи взяти участь у конкурсі. Для того, щоб дана особа перетворилась на учасника конкурсу, необхідне подання роботи на конкурс. Лише у такому випадку можна з упевненістю стверджувати про її стійке прагнення вступити із засновником конкурсу у зобов'язальні відносини.

Інформація стосовно порядку і форми подання роботи на конкурс за загальним правилом визначається засновником в оголошенні про конкурс, а за відсутності таких вказівок в оголошенні — випливає із сутності предмета конкурсу. Якщо предметом виступає виконання певної роботи, остання втілюється в матеріальному об'єкті. Якщо засновником вимагається здійснення учасником певної дії (наприклад, виконання музичного твору), подання результатів здійснюється у вигляді демонстрації даної дії у безпосередній присутності засновника або осіб, уповноважених останнім (конкурсної комісії, журі).

Стаття 1152. Зміна умов конкурсу

1. Засновник конкурсу має право змінити його умови до початку конкурсу. Зміна умов конкурсу після його початку не допускається. Про зміну умов конкурсу має бути оголошено в тому ж порядку, в якому було оголошено конкурс.

2. Якщо у зв'язку зі зміною умов конкурсу участь у ньому для особи втратила інтерес або стала неможливою, ця особа має право на відшкодування засновником витрат, які були понесені нею для підготовки до участі в конкурсі.

1. Засновнику конкурсу надається право змінити його умови або відмовитись від проведення конкурсу (ст. 1152 ЦК). Оскільки дані дії можуть істотним чином зачіпати майнові інтереси осіб, які почали підготовку до конкурсу, законом передусім суворо регламентується можливість зміни його умов. Крім того, ЦК України надає заінтересованим особам право на відшкодування витрат, понесених у зв'язку з підготовкою до участі у конкурсі.

2. Згідно з ч. 1 коментованої статті зміна умов конкурсу допускається тільки до його початку. ЦК України не розкриває поняття «початок конкурсу». Вважаємо, що його не слід розуміти буквально, тобто прив'язувати до моменту опублікування оголошення про конкурс. Адже в такому разі виявиться, що зміна умов конкурсу можлива тільки до його початку, і, відповідно, норма, яка розглядається, буде позбавлена взагалі будь-якого сенсу.

Імовірно, у наведеному контексті правило ч. 1 ст. 1152 ЦК слід розглядати як таке, що надає право засновникові змінити умови конкурсу до виникнення конкретного конкурсного правовідношення між ним та певною особою (учасником). Єдиною підставою і водночас переконливим доказом виникнення такого правовідношення, як свідчать викладені нижче твердження, є подання учасником роботи на конкурс. Саме з цим моментом законодавець пов'язує неможливість подальшої зміни умов конкурсу його організатором. Відповідно, учаснику конкурсу, який подав роботу на розгляд до прийняття рішення про зміну умов, вже неможливо відмовити у розгляді і оцінці його роботи з посиланням на зміну умов конкурсу.

3. ЦК України встановлює: оголошення про зміну умов конкурсу відбувається у такому ж порядку, що і оголошення про конкурс. Незважаючи на те, що законодавець прямо не передбачає у засновника конкурсу обов'язку сповістити про скасування останнього, про його існування можна стверджувати, по-перше, виходячи із суті відносин, які розглядаються, а, по-друге, використовуючи за аналогією норми ч. 1 ст. 1152 ЦК та ст. 1151 ЦК щодо повідомлення про найважливіші умови конкурсу всіх заінтересованих осіб.

Порядок здійснення оголошення, безперечно, містить також й форму оголошення. Тому якщо оголошення про конкурс подано у вигляді реклами на телебаченні, а повідомлення про зміну конкурсних умов опубліковано у пресі, таке повідомлення не має юридичної сили внаслідок невиконання імперативних вимог закону.

Стаття 1153. Відмова від проведення конкурсу

1. Засновник конкурсу має право відмовитися від його проведення, якщо проведення конкурсу стало неможливим за обставин, які від нього не залежать.

У разі відмови засновника від проведення конкурсу з інших підстав учасник конкурсу має право на відшкодування витрат, які були ним понесені для підготовки до участі у конкурсі.

1. Поряд із зміною умов конкурсу засновник має право відмовитися від його проведення. Відмова допускається, коли проведення конкурсу стало неможливим за обставин, які не залежать від засновника. Закон не спростовує можливості засновника відмовитися і з власної волі, однак у такому разі він зобов'язаний відшкодувати третім особам витрати, про які йдеться у абз. 2 ст. 1153 ЦК.

Під обставинами, що не залежать від волі засновника і визнаються підставами для відмови від конкурсу, слід розуміти настання таких умов, які унеможливлюють проведення конкурсу (наприклад, відсутність змагальності, що полягала у вигляді небажання брати участь у конкурсі жодного учасника або у поданні на конкурс лише однієї роботи; відмова від надання призів генерального спонсора конкурсу; інші обставини, які підлягають під визначення форс-мажорних).

2. Частина 1 ст. 1152 ЦК зобов'язує засновника конкурсу сповістити інших осіб про зміну його умов у тому ж порядку, в якому було оголошено конкурс. Аналогічна вказівка стосовно порядку повідомлення інформації про відмову від конкурсу відсутня, однак висновок про необхідність покладення такого обов'язку на його організатора є слушним хоча б тому, що відмова від конкурсу може бути визнана істотною зміною його умов, а, відтак, норма, викладена у ч. 1 ст. 1152 ЦК, може бути застосована до відносин щодо відмови від проведення конкурсу за аналогією (ст. 8 ЦК). Таким чином, з метою захисту прав третіх осіб та зменшення кількості спорів повідомлення як про зміну умов, так і про скасування конкурсу повинно здійснюватись у тій же формі, що і оголошення про конкурс.

3. Якщо між зміною умов конкурсу і втратою інтересу в ньому або неможливістю участі у конкурсі існує причинно-наслідковий зв'язок, заінтересована особа набуває право на відшкодування засновником витрат, понесених нею для підготовки до участі у конкурсі (ч. 2 ст. 1152 ЦК). За змістом абз. 2 ст. 1153 ЦК право на відшкодування аналогічних витрат заінтересована особа одержує також при відмові від конкурсу внаслідок обставин, залежних від волевиявлення засновника. У такому разі право на відшкодування витрат є безумовним, тобто управо-мочена особа вже не зобов'язана доводити те, що скасування конкурсу потягло втрату інтересу до нього або неможливість продовження участі у конкурсі.

Стаття 1154. Переможець конкурсу

1. Переможцем конкурсу є особа, яка досягла найкращого результату.

2. Переможець конкурсу визначається в порядку, встановленому засновником конкурсу. Результати конкурсу оголошуються в тому ж порядку, в якому його було оголошено.

3. Результати конкурсу можуть бути оскаржені заінтересованою особою до суду.

1. Юридичним фактом, яким завершуються відносини щодо публічного конкурсу, є визначення переможця. Визнання учасника конкурсу переможцем породжує право учасника вимагати від засновника виплати винагороди, обумовленої в оголошенні про конкурс. Відповідно, лише на цьому етапі розвитку суб'єкти конкурсних правовідносин стають учасниками зобов'язання: переможець конкурсу — кредитором, а засновник — боржником.

2. Оголошення переможця конкурсу не є тотожним визначенню особи, яка набуває право на винагороду в зобов'язаннях без оголошення конкурсу. По-перше, в останніх винагорода належить особі, яка першою досягла необхідного результату, натомість у публічному конкурсі переможцем є той, чий результат був визнаний найкращим. Таким чином, в основу визначення переможця конкурсу покладається якісна характеристика роботи (дії), що є предметом конкурсу. По-друге, оскільки конкурс передбачає змагання між учасниками, то подання на розгляд журі лише однієї роботи або декількох робіт, виконаних одним учасником, не може породжувати конкурсних правовідносин. У даному разі публічний конкурс є таким, що не відбувся. Водночас зміст норм, які регулюють зобов'язання без оголошення конкурсу (і, насамперед, ст. 1148 ЦК), дозволяють зробити висновок, що за загальним правилом ці відносини передбачають досягнення необхідного результату однією особою.

Якщо робота (дія), яка визнана найкращою у конкурсі, спільно виконана двома і більше особами, обумовлена в оголошенні винагорода виплачується усім учасникам. З цього моменту засновник вважається таким, що виконав покладений на нього обов'язок. Подальший розподіл одержаної винагороди здійснюється за домовленістю співпереможців, а у разі спору — судом.

3. Визначення переможця конкурсу — виключна прерогатива засновника, котрий здійснює оцінку наданих на конкурс робіт особисто або доручає це спеціально створеній конкурсній комісії (журі), рішення якої він повинен схвалити. Тому закон не вимагає обов'язкового винесення рішення про виплату винагороди переможцеві або відзначення спеціальною премією окремих учасників. Конкурс може завершитись абсолютною відмовою у присудженні нагород (премій), якщо жодна з робіт, на думку засновника, не відповідає вимогам, які до неї ставляться. У будь-якому випадку, як випливає із змісту ч. 2 ст. 1154 ЦК, результати конкурсу оголошуються у порядку та формі, аналогічним оголошенню конкурсу.

Незалежно від змісту рішення результати конкурсу можуть бути оскаржені в судовому порядку (ч. 3 ст. 1154 ЦК). Реалізація заінтересованою особою цього права перебуває у прямій залежності від доведення учасником того факту, що його робота відповідає характеру і умовам конкурсу, з одного боку, та критеріям визначення найкращої роботи — з іншого. Водночас ЦК України у ст. 1151 не пред'являє жорстких вимог до умов змісту оголошення про конкурс. Зокрема, закон не покладає на засновника обов'язку встановлювати в оголошенні критерії, порядок чи строки оцінки результатів роботи, що є предметом конкурсу. Цей висновок підтверджується також змістом норми ч. 2 ст. 1154 ЦК, яка спеціально регламентує, що «переможець визначається в порядку, встановленому засновником». Іншими словами, умови визначення переможця можуть міститися у документах, взагалі не доведених до відома учасників конкурсу. За таких обставин здійснення заінтересованим учасником права на оскарження результатів конкурсу може бути істотно ускладнено.

Стаття 1155. Особливості оцінювання результатів інтелектуальної, творчої діяльності, які подані на конкурс

1. За наслідками оцінювання результатів інтелектуальної, творчої діяльності, які подані на конкурс, засновник конкурсу (конкурсна комісія, журі) може прийняти рішення про:

1) присудження усіх призових місць та нагород (премій), які були визначені умовами конкурсу;

2) присудження окремих призових місць, якщо їх було встановлено декілька, та нагород (премій);

3) відмову у присудженні призових місць, якщо жодна із робіт, поданих на конкурс, не відповідає його вимогам;

4) присудження заохочувального призу та (або) нагороди (премії).

ЦК України у даній статті окремо закріпив особливості оцінювання робіт (дій), предметом яких є інтелектуальна, творча діяльність. Водночас, виходячи з того, що закон надає виключне право на оцінювання конкурсних робіт і визначення переможця конкурсу, засновникові уявляється, що підсумком не лише зазначеного у ст. 1155 ЦК, а й взагалі будь-якого конкурсу може бути прийняття засновником (комісією, журі) одного з рішень, передбачених у цій статті, якщо інше не було визначено засновником (див. коментар до ст. 1154 ЦК).

Стаття 1156. Права переможця конкурсу

1. Переможець конкурсу має право вимагати від його засновника виконання свого зобов’язання у строки, встановлені умовами конкурсу.

2. Якщо предметом конкурсу був результат інтелектуальної, творчої діяльності, засновник конкурсу має право подальшого їх використання лише за згодою переможця конкурсу.

3. Засновник конкурсу має переважне право перед іншими особами на укладення з переможцем конкурсу договору про використання предмета конкурсу.

1. Визнання учасника конкурсу переможцем є завершальним елементом юридичного складу, що призводить до виникнення зобов'язання з публічної винагороди за результатами конкурсу. Засновник конкурсу зобов'язаний виплатити особі (особам), що визнана (визнані) переможцем, винагороду, розмір якої встановлюється за умовами конкурсу (частини 3,5 ст. 1151 ЦК). Слід підкреслити, що ч. 1 ст. 1156 ЦК вимагає від засновника виконання свого зобов'язання у строки, визначені умовами конкурсу. Натомість ст. 1151 ЦК, яка визначає обов'язкові умови конкурсу, що повідомляються учасникам, не містить вказівки щодо строків сплати обумовленої в повідомленні про конкурс винагороди. У цьому випадку доцільно використовувати норми, що визначають загальні принципи зобов'язального права та виконання зобов'язань, зокрема норму ч. 3 ст. 509 ЦК про те, що зобов'язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

2. Публічний конкурс може проводитись з метою подальшого використання його результатів у цивільному обороті. З цією метою ЦК визначає права засновника на предмети конкурсу. Засновнику надається право використовувати результат інтелектуальної, творчої діяльності за згодою переможця конкурсу, а також переважне право на укладення з ним договору про використання предмета конкурсу (частини 2, 3 ст. 1156 ЦК).

3. Оскільки права засновника конкурсу щодо використання предмета конкурсу передбачені окремими частинами коментованої статті, в одній з яких йдеться про «згоду», а в іншій — про «договір» як про підставу для продовження правовідносин між сторонами, можна припустити, що використання результату інтелектуальної, творчої діяльності можливе і без договору (наприклад, при усному схваленні переможцем дій засновника), у той час як щодо інших результатів конкурсу укладення договору є обов'язковим.

Стаття 1157. Повернення учаснику конкурсу речі, поданої на конкурс

1. Подання учасником конкурсу речі на конкурс не припиняє його право власності на цю річ.

Умова конкурсу, за якою засновник конкурсу не повертає його учаснику річ, подану на конкурс, є нікчемною.

2. Засновник конкурсу може залишити у себе річ, подану на конкурс, лише за згодою учасника конкурсу. Якщо учасник конкурсу протягом місяця від дня оголошення його результатів не пред’явив вимогу про повернення йому речі, поданої на конкурс, вважається, що засновник конкурсу має право подальшого володіння нею.

Учасник конкурсу має право у будь-який час пред'явити вимогу про повернення йому речі, поданої на конкурс.

3. Якщо річ, подана на конкурс, не була подарована засновникові конкурсу або куплена ним, він може набути право власності на неї відповідно до статті 344 цього Кодексу (набувальна давність).

1. Якщо роботи, подані на конкурс, не одержали відзнаки і у засновника немає наміру здійснювати їх подальше використання або якщо не було досягнуто згоди щодо такого використання (частини 2, 3 ст. 1156 ЦК), вони підлягають поверненню учасникові.

2. Законодавець у ст. 1157 ЦК закріплює принцип презумпції збереження повного права власності учасника на річ, подану на конкурс. Така презумпція діє протягом місяця від дня оголошення результатів конкурсу учасникові. Якщо протягом цього строку учасник не пред'явив вимогу про повернення речі, він не втрачає права власності, проте засновник набуває право володіння річчю. Разом з тим учасник зберігає право вимагати повернення йому цієї речі в подальшому в будь-який час.

3. У ч. 3 коментованої статті вирішується також питання про юридичну долю речі, поданої на конкурс, у випадку, коли учасник конкурсу не пред'явив вимогу про її повернення. У такому разі засновник може набути право власності на цю річ за давністю володіння на підставах та в порядку, визначених ст. 344 ЦК.

ГЛАВА 79. Вчинення дій в майнових інтересах іншої особи без її доручення

Стаття 1158. Право на вчинення дій в майнових інтересах іншої особи без її доручення

1. Якщо майновим інтересам іншої особи загрожує небезпека настання невигідних для неї майнових наслідків, особа має право без доручення вчинити дії, спрямовані на їх попередження, усунення або зменшення.

2. Особа, яка вчинила дії в майнових інтересах іншої особи без її доручення, зобов'язана при першій нагоді повідомити її про свої дії. Якщо ці дії будуть схвалені іншою особою, надалі до відносин сторін застосовуються положення про відповідний договір.

3. Якщо особа, яка розпочала дії в майнових інтересах іншої особи без її доручення, не має можливості повідомити про свої дії цю особу, вона зобов’язана вжити усіх залежних від неї заходів щодо попередження, усунення або зменшення невигідних майнових наслідків для іншої особи. Особа, яка вчиняє дії в майнових інтересах іншої особи без її доручення, зобов'язана взяти на себе всі обов'язки, пов’язані з вчиненням цих дій, зокрема обов’язки щодо вчинених правочинів.

1. Інститут ведення чужих справ без доручення поряд з публічною обіцянкою винагороди належить до зобов'язань, які виникають з односторонніх дій. Ці зобов'язання виникають у випадках, коли існує нагальна потреба у вжитті заходів, спрямованих на попередження, усунення або зменшення негативних наслідків дії певних факторів для майна іншої особи, яка сама не має можливості охороняти свої інтереси через свою відсутність чи знаходження у безпорадному стані. Як приклади таких дій можна навести рятування майна іншої особи, щодо якого існує небезпека знищення внаслідок стихійного лиха, аварії, пожежі тощо; повернення кредиту за боржника, якщо невиконання зобов'язання тягнуло звернення стягнення на заставлене ним майно; здійснення ремонту вхідних дверей квартири тимчасово відсутнього сусіда, якщо вони в силу певних обставин були пошкоджені настільки, що не виконували функції попередження доступу до квартири неуповноважених власником житла осіб; протидія протиправному вилученню майна у особи, яка втратила свідомість; догляд та годування тварин відсутнього їх володільця тощо.

Мета цього інституту полягає в узгодженні законних інтересів його учасників, що виявляється, з одного боку, в стимулюванні особи діяти з метою усунення або зменшення майнових втрат інших осіб, а з другого — у недопущенні недоцільного, необгрунтованого втручання в чужі інтереси.

2. Основною визначальною ознакою зобов'язань, які розглядаються, є те, що дії однієї особи (гестора) здійснюються на користь іншої особи (домінуса) за власною ініціативною гестора, а не у зв'язку з укладенням договору доручення чи іншого цивільно-правового договору, а також взагалі без будь-якої попередньої вказівки домінуса.

З викладеного випливає, що норми глави 79 ЦК України не застосовуються до відносин за участю осіб, які здійснюють дії в чужому майновому інтересі не через власне бажання, а в силу прямої вказівки закону, який покладає на них відповідні обов'язки (охоронці спадкового майна, опікуни та піклувальники, пожежники, працівники міліції, Міністерства з надзвичайних ситуацій тощо).

Водночас існують випадки, коли дії вчиняються на користь не лише домінуса, а також і самого гестора. Наприклад, на підприємстві А сталася пожежа. До прибуття пожежної бригади працівникам розташованого поруч підприємства Б вдалося локалізували осередок пожежі. Зазначені дії вчинені з метою: 1) необхідності рятування майна підприємства А; 2) недопущення розповсюдження пожежі на підприємство Б.

У зв'язку з розглянутим випадком слід звернути увагу на те, що в нормах ЦК України прямо не передбачено, що дії, які вчиняються гестором в майнових інтересах домінуса, не можуть бути спрямовані і на охорону власних інтересів гестора. Відповідно, можна зробити висновок, що інститут вчинення дій в майнових інтересах іншої особи без її доручення обов'язково передбачає спрямованість даних дій на охорону інтересів цієї особи, проте не виключає можливості їх співпадіння з інтересами особи, яка безпосередньо вчиняє такі дії.

3. Словосполучення «вчинення дій в майнових інтересах іншої особи» передбачає, що зобов'язання, врегульоване гл. 79 ЦК України, виникає лише тоді, коли дії вчиняються, виходячи з їх очевидної користі для заінтересованої особи. Оскільки категорія «очевидна користь» є оціночною, то у кожному конкретному випадку вона повинна співвідноситися із загальними принципами (засадами) цивільного законодавства і передусім з принципами розумності та добросовісності. Іншими словами, особа, вживаючи заходів у інтересах іншої, по-перше, має робити це таким же чином, як сама заінтересована особа або інший розумний учасник цивільного обороту; по-друге, витрати, понесені у зв'язку з діями в чужому майновому інтересі, не повинні бути обтяжливими для заінтересованої особи, що визначається шляхом співставлення розміру витрат гестора і майнових втрат домінуса, яких би він зазнав, коли б відповідні дії не були здійснені гестором.

Крім того, гестор, приступаючи до виконання дій без доручення іншої особи, має враховувати конкретні обставини, які дають можливість припустити існування або відсутність бажання домінуса щодо захисту своїх інтересів. Оскільки дії вчиняються без доручення, гестор позбавлений можливості безпосередньо одержати у домінуса згоду на їх вчинення. Тому зобов'язання не буде кваліфіковане як таке, що виникло без доручення, якщо заінтересована особа хоча формально і не висловила свою згоду на вчинення певних дій, однак була присутня при їх здійсненні і не заборонила останні.

Навіть у випадках, коли результат, що ставився гестором і відповідав дійсним або імовірним намірам заінтересованої особи, не досягнутий чи досягнутий частково, гестор має право на відшкодування зроблених ним витрат. Стаття 1160 ЦК, яка регулює це питання, не ставить право на відшкодування витрат гестором у залежність від одержання користі (вигоди) домінусом. Головне, щоб існувала спрямованість волі гестора на запобігання зменшенню майнової сфери домінуса, а також обгрунтування понесених витрат обставинами, за яких вчинені ці дії.

Таким чином, для виникнення зобов'язань у майнових інтересах іншої особи без доручення надзвичайно важливою є така суб'єктивна ознака як усвідомлення гестором спрямованості своїх дій в інтересах домінуса. Гестор здійснює дії в інтересах іншої особи свідомо, не маючи на меті надати домінусу безоплатні послуги. Дії в чужому інтересі породжують відповідні зобов'язання лише тоді, коли вони є правомірними.

Наведена ознака дає можливість відмежувати зобов'язання, яке коментується, від зобов'язань, що виникають у зв'язку з безпідставним набуттям або збереженням майна (гл. 83 ЦК України). Останні характеризуються відсутністю наміру особи діяти в чужому інтересі і мають у своїй основі недостатні юридичні підстави для одержання одним суб'єктом майнової вигоди за рахунок іншого. Тому якщо, наприклад, громадянин вважає, що він погашає свій борг, а насправді боржником є інша особа, за змістом ст. 1212 ЦК він набуває статус потерпілого і одержує право вимагати від одержувача повернення помилково виконаного.

Із сукупності зазначених вище ознак зобов'язання щодо ведення дій у майнових інтересах іншого випливає наявність такої ознаки, як вчиненнчя дій гестором за свій рахунок. Здійснюючи необхідні дії, гестор очікує відшкодування понесених ним витрат з боку домінуса у майбутньому.

4. Дії, які здійснюються в майнових інтересах іншої особи, можуть бути як фактичними (рятування чужого майна), так і юридичними (укладення правочину в чужих інтересах). Особою, котра діє в чужому інтересі, може виступати як особа, що безпосередньо здійснює усі необхідні дії для охорони інтересів іншого, так і особа, яка залучила для цієї мети третіх фізичних осіб чи організацію, уклавши з ними договір підряду.

Таким чином, правовим регулюванням гл. 79 ЦК України охоплюються відносини щодо: 1) рятування чужого майна; 2) ведення чужих справ без доручення.

У тісному взаємозв'язку із зазначеними правовідносинами перебувають норми гл. 80 ЦК України «Рятування здоров'я та життя фізичної особи, майна фізичної або юридичної особи». Однак, незважаючи на схожість у назві, зміст норм гл. 80 дозволяє чітко відмежувати правовідносини, що нею регулюються, від правовідносин, які виникають з вчинення дій в майнових інтересах іншої особи без її доручення (гл. 79). Глава 80 регулює зобов'язання з відшкодування шкоди, завданої особі, яка без відповідних повноважень рятувала життя, здоров'я та майно фізичної особи. Центральним змістом гл. 79 є відшкодування витрат, понесених особою у зв'язку з вчиненням нею дій в майнових інтересах іншої особи без її доручення, а гл. 80 розрахована на випадки рятування фізичною особою не лише майна, але також життя і здоров'я громадянина. Змістом інституту ведення чужих справ є вчинення дій виключно в майнових інтересах домінуса, вони не спрямовані на охорону особистих немайнових благ, причому ці дії можуть мати також й юридичний характер (укладення правочинів). Крім того, вказані дії можуть здійснюватися не лише громадянами, а й іншими суб'єктами цивільних правовідносин. Звісно, якщо шкода завдана у зв'язку з рятуванням життя та здоров'я фізичної особи, вона підлягає відшкодуванню державою. Водночас при зобов'язаннях з вчинення дій в майнових інтересах іншої особи без її доручення фактичні витрати завжди відшкодовуються особою, заради якої здійснювались відповідні дії. Нарешті, рятування життя та здоров'я особи може відбуватись незалежно від її волі, в той час як в основу вчинення дій в майнових інтересах, як вже підкреслювалося, покладене справжнє або припущене волевиявлення заінтересованої особи.

5. Важливе правове значення має обов'язок гестора при першій нагоді повідомити домінуса про відповідні дії. Якщо така можливість відсутня, гестор продовжує вчиняти необхідні дії і набуває всіх обов'язків, що пов'язані з вчиненням цих дій (частини 2, 3 ст. 1158 ЦК). Невиконання вказаного обов'язку тягне втрату тестером права на відшкодування зроблених витрат (ч. 2 ст. 1160 ЦК).

Зобов'язання з відшкодування гесторові витрат припиняється у випадку схвалення його дій домінусом. З цього моменту згідно з ч. 2 ст. 1158 ЦК зазначене зобов'язання трансформується у договірне. А відтак, вирішення питання про відшкодування збитків здійснюється згідно з правилами про відповідний договір.

Значення наведеної норми полягає також у тому, що вона є підставою для переходу до домінуса прав та обов'язків за правочинами, укладеними гестором. Як вже наголошувалося, зобов'язання з вчинення дій в майнових інтересах іншої особи не засновуються на дорученні чи будь-яких інших договірних зв'язках. Водночас у разі наступного схвалення домінусом правочинів, укладених гестором в його інтересах, вважається, що останній стає їх учасником з моменту вчинення (ч. 2 ст. 241 ЦК). У даному випадку домінус перетворюється на особу, яку представляють, і набуває такі ж права та обов'язки, що належали гесторові до схвалення його дій.

Права та обов'язки за такими правочинами переходять до нового учасника з урахуванням правил про відступлення права вимоги та переведення боргу.

Стаття 1159. Надання звіту про вчинення дій в майнових інтересах іншої особи без її доручення

1. Особа, яка вчинила дії в інтересах іншої особи без її доручення, зобов'язана негайно після закінчення цих дій надати особі, в майнових інтересах якої були вчинені дії, звіт про ці дії і передати їй усе, що при цьому було одержано.

1. Незалежно від схвалення або несхвалення домінусом дій гестора останній зобов'язаний негайно після завершення дій в інтересах домінуса надати йому звіт і передати усе одержане у процесі виконання їх.

Неподання звіту не звільняє особу, в майнових інтересах якої вчинялися відповідні дії, від виконання обов'язку щодо відшкодування фактично зроблених гестором витрат (ч. 1 ст. 1160 ЦК), однак ускладнює, а іноді навіть унеможливлює визначення їх розміру. Отже, зміст звіту насамперед повинен відображати розмір фактичних витрат, які підлягають відшкодуванню домінусом.

2. Непередання гестором майна, одержаного у процесі вчинення дій в майнових інтересах іншої особи без її доручення, тягне за собою визнання його таким, що набув майно без достатньої правової підстави, і застосування юридичних наслідків, передбачених статтями 1212—1215 ЦК.

Стаття 1160. Відшкодування витрат, понесених особою у зв’язку із вчиненням нею дій в майнових інтересах іншої особи без її доручення

1. Особа, яка вчинила дії в майнових інтересах іншої особи без її доручення, має право вимагати від цієї особи відшкодування фактично зроблених витрат, якщо вони були виправдані обставинами, за яких були вчинені дії.

2. Якщо особа, яка вчинила дії в майнових інтересах іншої особи без її доручення, при першій нагоді не повідомила цю особу про свої дії, вона не має права вимагати відшкодування зроблених витрат.

1. Зміст зобов'язання з вчинення дій у майнових інтересах іншої особи без її доручення складає обов'язок домінуса відшкодувати гесторові понесені витрати (ст. 1160 ЦК). Однак домінус звільняється від виконання цього обов'язку, якщо гестор при першій нагоді не повідомив його про свої дії, спрямовані на несанкціоноване втручання у майнову сферу домінуса.

2. Розмір витрат зобов'язаної особи обмежується реальними збитками. Компенсація упущеної вигоди та одержання винагороди не передбачаються, оскільки метою дій гестора є вчинення дій, спрямованих на запобігання майновим втратам домінуса, а не на одержання доходів чи якої-небудь іншої вигоди.

Виходячи з принципів добросовісності і розумності дій учасників зобов'язальних відносин, при вирішенні питання щодо рятування чужого майна слід припустити, що розмір відшкодування у будь-якому випадку не повинен перевищувати реальної вартості даного майна.

ГЛАВА 80. Рятування здоров'я та життя фізичної особи, майна фізичної або юридичної особи

Стаття 1161. Зобов'язання, що виникають внаслідок рятування здоров'я та життя фізичної особи

1. Шкода, завдана особі, яка без відповідних повноважень рятувала здоров'я та життя фізичної особи від реальної загрози для неї, відшкодовується державою у повному обсязі.

1. Зобов'язання, які виникають внаслідок рятування здоров'я та життя фізичних осіб, майна фізичної або юридичної особи, є частково новелою нового ЦК.

ЦК 1963 p. не містив норм, присвячених відшкодуванню шкоди, зазнаної при рятуванні життя та здоров'я, а також майна фізичних осіб. У зв'язку з цим її відшкодування було можливе лише за допомогою застосування аналогії права. Хоча у вітчизняній цивілістиці неодноразово висловлювалися пропозиції про законодавче врегулювання цього питання, але вирішене воно було тільки у процесі створення нового ЦК України.

Хоча правовим наслідкам рятування здоров'я та життя фізичних осіб, майна фізичної або юридичної особи присвячена одна глава — 80, однак вона передбачає фактично два види зобов'язань, що виникають внаслідок завдання шкоди особі, яка без відповідних повноважень здійснювала рятувальні дії: 1) зобов'язання внаслідок рятування здоров'я та життя фізичної особи (ст. 1161); 2) зобов'язання внаслідок рятування майна фізичної або юридичної особи (ст. 1162).

За допомогою першого з вказаних видів зобов'язань, встановлених ст. 1161 ЦК, відшкодовується шкода, завдана особі, яка без відповідних повноважень рятувала здоров'я та життя фізичної особи від реальної загрози для неї.

Суб'єктами зобов'язань у цьому випадку є особа, котра вчиняла рятувальні дії (рятувальник — ним може бути як фізична, так і юридична особа), і держава у особі відповідних державних органів.

Змістом зазначених зобов'язань є право рятувальника на відшкодування зазнаної ним шкоди і обов'язок держави відшкодувати шкоду, понесену рятувальником, у повному обсязі (втрачений заробіток, пошкоджене майно, витрати на лікування тощо).

2. Умовами виникнення таких зобов'язань, як випливає зі ст. 1161 ЦК, є:

1) наявність реальної (а не уявної, такої, про яку виникло помилкове враження у того, хто здійснював рятувальні дії) загрози для здоров'я та життя фізичної особи. Хоча у ст. 1161 ЦК йдеться про загрозу «здоров'ю та життю» фізичної особи, але виправдано вважати, що рятувальними дії будуть визнаватися і тоді, коли небезпека загрожувала лише здоров'ю людини. У іншому випадку може виникнути проблема оцінки рятувальником ступеня загрози, співставлення ним рівня небезпеки, що загрожує здоров'ю іншої особи, та його власному тощо;

2) відсутність у рятувальника відповідних повноважень (обов'язку) вчиняти рятувальні дії щодо життя та здоров'я іншої фізичної особи. Отже, лікарі, професійні рятувальники, вогнеборці тощо не визнаються суб'єктами вказаних зобов'язань. Підстави та умови відшкодування зазнаних ними збитків визначаються актами законодавства або спеціальними угодами з потерпілими;

3) спрямованість дій саме на рятування здоров'я та життя іншої фізичної особи. Якщо ж рятування виявилося лише побічним результатом діяльності якоїсь особи, то вказані зобов'язання не виникають. Наприклад, якщо особа запобігає загибелі човна, намагаючись врятувати своє життя, і при цьому «попутно» відвертає загрозу життю та здоров'ю інших осіб, то зобов'язання з рятування здоров'я та життя не виникає. Але позитивний результат рятувальних дій щодо інших осіб не є умовою виникнення відповідних зобов'язань. Це випливає з того, що у коментованій статті йдеться про те, що особа «рятувала» (а не «врятувала») здоров'я та життя фізичної особи;

4) виникнення у рятувальника шкоди внаслідок вчинення ним рятувальних дій щодо здоров'я та життя фізичної особи. Якщо рятувальні дії мали місце, але рятувальник при цьому не зазнав шкоди, то зазначені зобов'язання не виникають. При цьому відшкодуванню підлягає шкода «у повному обсязі» (тобто, як майнового, так і немайнового характеру — статті 22, 23 ЦК).

Стаття 1162. Зобов’язання, що виникають у зв’язку з рятуванням майна іншої особи

1. Шкода, завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи, яка без відповідних повноважень рятувала від реальної загрози майно іншої особи, яке має істотну цінність, відшкодовується державою в повному обсязі.

2. Шкода, завдана майну особи, яка без відповідних повноважень рятувала від реальної загрози майно іншої особи, яке має істотну цінність, відшкодовується власником (володільцем) цього майна з урахуванням його матеріального становища.

Шкода відшкодовується з урахуванням майнового становища власника (володільця) майна, якому завдана шкода.

Розмір відшкодування шкоди не може перевищувати вартості майна, яке рятувалося.

1. Стаття 1162 ЦК, у свою чергу, передбачає виникнення фактично не одного, а двох різновидів зобов'язань одного роду. Критерієм їх розмежування слугує характер шкоди, якої зазнав рятувальник: враховується чи постраждав сам рятувальник, чи шкода завдана його майну.

Якщо шкода, завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю рятувальника (таким у даному випадку може бути лише фізична особа), який без відповідних повноважень рятував від реальної загрози майно іншої особи, що має істотну цінність, то вона відшкодовується державою у повному обсязі. Умовами виникнення зобов'язання, суб'єктами якого у даному випадку виступають рятувальник (фізична особа) і держава, є:

1) наявність реальної (а не уявної) загрози для майна іншої особи;

2) відсутність у рятувальника відповідних повноважень (обов'язку) вчиняти рятувальні дії щодо майна іншої особи;

3) спрямованість дій на рятування майна іншої особи.

Загальна характеристика зазначених обставин є такою самою, як і відповідних обставин щодо ст. 1161 ЦК. Натомість наступні дві умови стосуються лише виникнення зобов'язань внаслідок рятування майна іншої особи;

4) майно, якому загрожує небезпека, має істотну цінність.

Істотність цінності майна може визначатися за домовленістю сторін зобов'язання (рятувальника і відповідного державного органу, через який здійснюється відшкодування), актами законодавства (наприклад, спеціальний акт законодавства відносить майно до національних надбань), адміністративними актами (акт органу державної влади або управління про взяття об'єкта під охорону держави) тощо.

Однієї лише переконаності у цінності майна суб'єкта, котрому воно належало, а також рятувальника, як випливає із змісту ч. 1 ст. 1162 ЦК, недостатньо. У разі розбіжності у поглядах на цінність майна між потерпілими особами і відповідними органами держави, його оцінка провадиться судом. Відшкодування шкоди, зазнаної рятувальником (або відмова у відшкодуванні), державними органами не позбавляє особу, якій належало майно, права на добровільну компенсацію шкоди або винагороду рятувальнику;

5) виникнення у рятувальника шкоди внаслідок вчинення ним рятувальних дій. При цьому юридичне значення має лише шкода, завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю рятувальника. Відшкодування її проводиться відповідно до правил § 2 гл. 82 (статті 1195— 1208) ЦК.

2. Іншим різновидом зобов'язань, що виникають у зв'язку з рятуванням майна іншої особи, є права та обов'язки з відшкодування шкоди, завданої майну особи, яка без відповідних повноважень (обов'язку) рятувала від реальної загрози майно іншої особи, що має істотну цінність.

У цьому разі зобов'язання виникають між рятувальником (котрим тут може бути як фізична, так і юридична особа) і власником (володільцем) даного майна, який має відшкодовувати шкоду з урахуванням його матеріального становища.

Як випливає із ч. 2 ст. 1162 ЦК, зазначені зобов'язання виникають за наявності таких умов:

1) існувала реальна загроза завдання шкоди чужому майну;

2) були вчинені дії, спрямовані на його рятування;

3) виникнення шкоди у потерпілого в результаті вчинення ним рятувальних дій;

4) відсутність у того, хто відвертав загрозу шкоди, спеціальних повноважень на це ( відсутність обов'язку вчиняти рятувальні дії);

5) майно, щодо якого вчинялися рятувальні дії, мало істотну цінність;

6) наявність у власника (володільця) майна можливості надати відшкодування шкоди тому, хто відвертав загрозу майну.

Шкода відшкодовується з урахуванням як майнового становища власника (володільця) майна, якому загрожувала шкода, так і матеріального становища рятувальника, котрий зазнав шкоди при рятуванні цього майна.

У кожному разі розмір відшкодування шкоди не може перевищувати вартості майна, щодо якого здійснювалися рятувальні дії. Разом з тим особа, якій належало майно, безумовно, має право додатково винагородити рятувальника.

Варто також зазначити, що зобов'язання внаслідок рятування майна іншої особи виникають незалежно від форми власності на це майно.

ГЛАВА 81. Створення загрози життю, здоров'ю, майну фізичної особи або майну юридичної особи

Стаття 1163. Усунення загрози життю, здоров’ю, майну фізичної особи або майну юридичної особи

1. Фізична особа, життю, здоров'ю або майну якої загрожує небезпека, а також юридична особа, майну якої загрожує небезпека, мають право вимагати її усунення від того, хто її створює.

1. Зобов'язання внаслідок створення загрози життю, здоров'ю, майну фізичної особи або майну юридичної особи виникають між особою, інтересам якої загрожує небезпека (кредитор, володілець блага, заінтересована особа), і особою, котра таку небезпеку створює (боржник).

Суб'єктами даного зобов'язання можуть бути як фізичні, так і юридичні особи. Але залежно від об'єкта, яким створена загроза, фактично йдеться про два види зобов'язань за участю різних заінтересованих суб'єктів.

У тому разі, коли має місце створення загрози життю, здоров'ю, майну фізичної особи, кредитором (заінтересованою особою) у зобов'язаннях виступає фізична особа.

При цьому, як випливає зі змісту ст. 1163 ЦК, дієздатність особи, чиїм інтересам створена загроза, значення не має. Однак реалізація права вимоги усунути небезпеку можлива лише з урахуванням особливостей здійснення прав та обов'язків особами з частковою дієздатністю, недієздатними та обмеженими у дієздатності (статті 31—42 ЦК).

Юридична особа може виступати як кредитор (уповноважена особа) у цих зобов'язаннях у тих випадках, коли загроза створена її майну. При цьому вимогу про усунення загрози майну юридичної особи можуть висунути її органи, які діють відповідно до правил, встановлених статтями 92, 99, 101 та іншими ЦК.

Боржником, тобто особою, яка створила загрозу, може бути фізична або юридична особа.

2. Хоча у ст. 1163 ЦК йдеться про право вимагати усунення небезпеки від того, хто її створює, але це положення має тлумачитися залежно від характеристики особи, яка заподіяла шкоду.

Якщо загроза створена дієздатною особою, то вимога про усунення небезпеки може бути адресована саме тій особі, діями якої вона створена.

Але якщо загроза створена недієздатною або обмежено дієздатною особою, то вимога про усунення небезпеки може бути адресована не тому, хто її створює, а особі, яка несе відповідальність за наслідки поведінки малолітніх, обмежено дієздатних та недієздатних осіб (ч. 2 ст. 31, ст. 33, ч. 5 ст. 37, ч. 4 ст. 41, статті 1178-1186 ЦК).

Підставою виникнення зобов'язань є факт створення загрози цивільним правам та інтересам інших осіб. Загроза може бути створена як діями, так і бездіяльністю іншої особи (боржника). Бездіяльність має правове значення у випадках, коли боржником не виконуються обов'язки створення безпечних умов, покладені на нього законом (наприклад, незабезпечення функціонування рятувальної служби на міських пляжах тощо).

3. У ст. 1163 ЦК не згадується про те, чи мають бути неправомірними дії, якими створена загроза благам та інтересам інших осіб. Але за сенсом цієї та інших норм гл. 81 ЦК можна зробити висновок, що правомірність чи неправомірність дій, якими створена загроза, так само як і наявність вини того, хто створив загрозу, значення не має. Особа, інтересам якої загрожує небезпека, у кожному разі має вимагати її усунення. Що стосується неправомірності поведінки та вини боржника, то вони мають значення при вирішенні питання про відшкодування шкоди, завданої внаслідок неусунення загрози (ст. 1165 ЦК).

Змістом зобов'язань є право заінтересованої особи вимагати усунення загрози від того, хто її створює, і обов'язок останнього усунути небезпеку. Усунення небезпеки може полягати як у припиненні дій, котрими створюється небезпека, так і у активному вчиненні дій (у випадках, коли чинником небезпеки є бездіяльність).

Стаття 1164. Наслідки неусунення загрози життю, здоров'ю, майну фізичної особи або майну юридичної особи

1. У разі неусунення загрози життю, здоров'ю, майну фізичної особи або майну юридичної особи заінтересована особа має право вимагати:

1) вжиття невідкладних заходів щодо усунення загрози;

2) відшкодування завданої шкоди;

3) заборони діяльності, яка створює загрозу.

У разі неусунення загрози життю, здоров'ю, майну фізичної особи або майну юридичної особи можна скористатися однією з можливостей, наданих ст. 1164 ЦК, котрі, на відміну від загальних положень ст. 1163 ЦК, мають характер конкретних приписів стосовно заходів, які можна вжити для захисту своїх цивільних прав.

Зокрема, кредитор має право вимагати вжиття невідкладних заходів щодо усунення такої загрози. Власне, тут дублюється положення попередньої статті Кодексу. Але якщо у ст. 1163 ЦК йшлося про саму можливість виникнення відповідних зобов'язань, то у ст. 1164 ЦК вже закріплене конкретне цивільне право осіб, інтересам яких загрожує небезпека.

Крім того, кредитор має право вимагати відшкодування завданої шкоди, котре може бути реалізоване у тих випадках, коли внаслідок створення загрози та її неусунення тим, хто створив небезпеку життю, здоров'ю, майну фізичної особи або майну юридичної особи, заподіяно шкоду (майнову або немайнову).

Нарешті, кредитор може вимагати заборони діяльності, яка створює загрозу, на майбутнє, і таким чином, певною мірою убезпечити себе від рецидиву порушень, що полягають у створенні загрози її життю, здоров'ю або майну. Хоча у ст. 1164 ЦК згадується лише про «заборону діяльності», але, очевидно, що кредитор може вимагати і здійснення боржником діяльності, якою мають створюватися безпечні умови існування кредитора.

Разом з тим використання вказаних можливостей кредитором не позбавляє його права скористатися загальними засобами захисту цивільних прав та інтересів, передбаченими гл. З цього Кодексу.

Стаття 1165. Відшкодування шкоди, завданої внаслідок неусунення загрози життю, здоров ю, майну фізичної особи або майну юридичної особи

1. Шкода, завдана внаслідок неусунення загрози життю, здоров'ю, майну фізичної особи або майну юридичної особи, відшкодовується відповідно до цього Кодексу.

Положення про відшкодування завданої шкоди, згадуване у п. 2 ст. 1164 ЦК, певною мірою розвинуте у ст. 1165 ЦК, яка має відсильний характер, встановлюючи, що така шкода відшкодовується «відповідно до цього Кодексу». На підставі вказаної відсильної норми мають бути використані загальні положення зобов'язань, які виникають внаслідок заподіяння шкоди (гл. 82 ЦК).

З комплексного аналізу положень норм, які містяться у главах 81 та 82 ЦК, випливає, що умовами виникнення зобов'язань з відшкодування шкоди, завданої внаслідок неусунення загрози життю, здоров'ю, майну фізичної особи або майну юридичної особи, є:

1) виникнення шкоди. Шкода може бути як майновою (матеріальною), так і немайновою (нематеріальною). Можливі випадки, коли в результаті тієї самої дії може виникнути одночасно як та, так й інша шкода, а посягання на немайнове благо тягне поряд з немайновою матеріальну шкоду і, навпаки;

2) протиправна дія або бездіяльність, якою створена загроза заподіяння шкоди. Протиправність є юридичним вираженням шкідливості дії (бездіяльності) правопорушника. При створенні загрози заподіяння шкоди суб'єктивному праву, інтересу порушується норма об'єктивного права, що охороняє дані інтереси. Ці дії шкідливі (суспільно небезпечні) тому, що посягають на визначений інтерес, і протиправні тому, що порушують правову охорону зазначеного інтересу;

3) неусунення загрози життю, здоров'ю, майну фізичної особи або майну юридичної особи на вимогу кредитора відповідно до статей 1163, 1164 ЦК;

4) причинний зв'язок між протиправною дією або бездіяльністю, якими створено небезпеку, і наступним її неусуненням та шкодою, що її зазнала заінтересована особа. Слід зазначити, що у даних зобов'язаннях умовою відповідальності особи за створення небезпеки заподіяння шкоди є «подвійний» причинний зв'язок. По-перше, це причинний зв'язок між дією (бездіяльністю) і небезпекою виникнення шкоди, по-друге, причинний зв'язок між створеною небезпекою, яка не була усунена, і шкодою, що виникла;

5) вина особи, яка створила загрозу життю, здоров'ю, майну фізичної особи або майну юридичної особи і не усунула її на вимогу кредитора.

При цьому діє презумпція вини особи, яка діяла протиправно. Отже, як таке створення небезпеки протиправними діями (бездіяльністю) та її неусунення дає припущення вини особи, що створила таку ситуацію.

Розмір та обсяг шкоди, що підлягає відшкодуванню, визначається відповідно до правил гл. 82 цього Кодексу.

Відповідальність за шкоду, завдану внаслідок неусунення загрози, створеної малолітніми, обмежено дієздатними та недієздатними особами, у відповідному обсязі покладається на їх батьків, усиновлювачів, опікунів та інших осіб, вказаних у законі (ч. 2 ст. 31, ст. 33, ч. 5 ст. 37, ч. 4 ст. 41, статті 1178—1186 ЦК).

ГЛАВА 82 Відшкодування шкоди

Параграф 1. Загальні положення про відшкодування шкоди

Стаття 1166. Загальні підстави відповідальності за завдану майнову шкоду

1. Майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

2. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

3. Шкода, завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи внаслідок непереборної сили, відшкодовується у випадках, встановлених законом.

4. Шкода, завдана правомірними діями, відшкодовується у випадках, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

1. Стаття 1166 ЦК встановлює загальні підстави відшкодування шкоди в рамках позадоговірних (деліктних) зобов'язань. Для застосування цієї статті між боржником (завдавачем) шкоди та кредитором (потерпілим) не може бути ніяких договірних відносин. Разом з тим деліктне зобов'язання може виникнути і між особами, що перебувають у договірних відносинах, однак завдана при цьому шкода не повинна бути пов'язана з порушенням договірного зобов'язання. І лише у випадках, прямо передбачених законом, за нормами глави 82 ЦК України відшкодовується також шкода, завдана порушенням зобов'язання, яке складає зміст цивільно-правового договору, наприклад, відповідальність за шкоду, завдану внаслідок недоліків товарів, робіт, послуг (§ 3 глави 82 ЦК); відповідальність перевізника за договором перевезення за шкоду, завдану каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю пасажира (ст. 928 ЦК) тощо.

2. Коментована стаття містить правило про загальний (генеральний) делікт, відповідно до якого будь-яка шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам або майну фізичної або юридичної особи, повинна бути відшкодована особою, яка її завдала, в повному обсязі. Отже, загальною підставою деліктної відповідальності є протиправне, шкідливе, винне діяння завдавача шкоди (цивільне правопорушення). У науці цивільного права акт завдання шкоди прийнято поділяти на такі складові елементи: а) протиправна поведінка особи; б) настання шкоди; в) причинний зв'язок між двома першими елементами; в) вина завдавача шкоди.

Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи.

Під шкодою розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров'я тощо). У відносинах, що розглядаються, шкода — це не тільки обов'язкова умова, але й міра відповідальності, оскільки за загальним правилом статті, що коментується, завдана шкода відшкодовується у повному обсязі. Мова йде про реальну шкоду та упущену вигоду (див. коментар до ст. 22 ЦК).

Причинний зв'язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов'язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об'єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди.

Деліктна відповідальність за загальним правилом настає лише за вини заподіювача шкоди. Тобто відсутність у діях особи умислу або необережності звільняє її від відповідальності, крім випадків, коли за нормами ЦК відповідальність настає незалежно від вини.

Перераховані підстави визнаються загальними, оскільки для виникнення деліктної відповідальності їх наявність вимагається в усіх випадках, якщо інше не встановлено законом. Якщо закон змінює коло цих обставин, то мову слід вести про спеціальні умови відповідальності, до яких, наприклад, можна віднести випадки завдання шкоди джерелом підвищеної небезпеки, володілець якого несе відповідальність незалежно від вини (ст. 1187 ЦК), або відповідальність за шкоду, завдану неповнолітніми або недієздатними особами (статті 1178—1186 ЦК).

3. Суб'єктом відповідальності за завдану позадоговірну шкоду буде особа, яка цю шкоду завдала. Разом з тим нормами ЦК відповідальність за завдану шкоду може бути покладена і на інших осіб (відповідальність юридичної або фізичної особи за шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов'язків (ст. 1172 ЦК); відповідальність батьків (усиновлювачів) або опікунів за шкоду, завдану малолітніми особами (ст. 1178 ЦК) тощо.

Особливістю деліктної відповідальності за завдану шкоду є презумпція вини. Відповідно до ч. 2 ст. 1166 ЦК особа, яка завдала шкоду, звільняється від ЇЇ відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини. Тобто відсутність вини у завданні шкоди повинен доводити сам завдавач шкоди.

4. Частина 3 статті, що коментується, встановлює загальне положення про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи внаслідок непереборної сили. Як відомо, непереборна сила, тобто надзвичайна та невідворотна за даних умов подія (див. коментар до ст. 263 ЦК) є підставою звільнення особи від відповідальності за завдання шкоди. Проте у випадках, передбачених законом, шкода, завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи внаслідок непереборної сили, відшкодовується. До таких випадків можна віднести передбачену ст. 36 ПК України відповідальність експлуатантів повітряних суден за завдання шкоди членам екіпажу, в тому числі за шкоду, що виникла внаслідок непереборної сили.

5. Оскільки протиправність поведінки завдавача шкоди — це одна із підстав відповідальності, шкода, завдана правомірними діями за загальним правилом не відшкодовується. Відшкодування шкоди, завданої правомірними діями, допускається у випадках, встановлених ЦК та іншим законом (ч. 4 ст. 1166). Прикладами таких норм може слугувати ст. 1170 ЦК, відповідно до якої в разі прийняття закону, що припиняє право власності на певне майно, шкода, завдана власникові цього майна, відшкодовується державою в повному обсязі, а також ст. 1171 ЦК, за якою шкода, завдана особі у зв'язку з вчиненням дій, спрямованих на усунення небезпеки, що загрожувала цивільним правам чи інтересам іншої фізичної або юридичної особи, якщо цю небезпеку за даних умов не можна було усунути іншими засобами (крайня необхідність), відшкодовується особою, яка її завдала. Відшкодування шкоди, завданої правомірними діями, встановлено також ст. 277 КТМ України, згідно з якою збитки, завдані внаслідок зроблених навмисно і розумно надзвичайних витрат або пожертвувань з метою врятування судна, фрахту і вантажу, що перевозиться на судні, від загальної для них небезпеки (загальна аварія) розподіляються між судном, фрахтом і вантажем пропорційно їх вартості.

Стаття 1167. Підстави відповідальності за завдану моральну шкоду

1. Моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

2. Моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала:

1) якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки;

2) якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування як запобіжного заходу тримання під вартою або підписки про невиїзд, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт; 3) в інших випадках, встановлених законом.

1. Частина 1 статті визначає загальні умови відповідальності за заподіяння моральної шкоди, за наявності яких виникає відповідне зобов'язання. Це: моральна (немайнова) шкода, протиправна дія (бездіяльність), причинний зв'язок між діями (бездіяльністю) і такою шкодою, вина.

У юридичній науці висловлюється пропозиція встановити презумпцію моральної шкоди, яка означає, що факт наявності такої шкоди не потребує доведення. Прихильники цієї позиції стверджують, що будь-яке правопорушення завдає моральної шкоди потерпілому та є підставою для стягнення відшкодування за вказану шкоду. Презумпція моральної шкоди культивується, зокрема, судовою практикою Російської Федерації і ґрунтується на широкому тлумаченні моральної шкоди як фізичних чи моральних страждань. Вітчизняна судова практика виходить з вужчого розуміння зазначеного поняття {див. коментар до ч. 2 ст. 23 цього Кодексу). На нашу думку, факт наявності моральної шкоди потребує доведення у встановленому законом порядку, адже така шкода є самостійним видом шкоди і умовою цивільно-правової відповідальності.

Наявність моральної шкоди доводить потерпіла особа, зазначаючи у позовній заяві, які негативні наслідки мають місце, у чому саме полягають моральні втрати, чим обґрунтовано розмір їх відшкодування (див. коментар до ст. 23 цього Кодексу). Письмовими доказами на ствердження наявності моральної шкоди можуть бути, зокрема, медичні довідки про виникнення захворювання чи інше погіршення стану здоров'я у зв'язку з хвилюваннями, спричиненими посяганням на права потерпілого; висновки лікарів чи медичних комісій про ступінь втрати працездатності, про необхідність проведення хірургічної операції; довідки про відрахування з вузу, про наявність неповнолітніх дітей, утриманців тощо (див. коментар до ч. 3. ст. 23 цього Кодексу), а також інші документи: листи, акти, накази певних установ, організацій тощо. У документі медичного характеру має бути зазначено, коли виникло захворювання, в результаті чого, чи могло воно стати наслідком психічних переживань через порушення конкретного права, мало місце погіршення загального стану чи сталося загострення хронічної хвороби у визначений період часу тощо. Так, в одній із справ суд взяв до уваги довідку, видану районною поліклінікою про те, що потерпілий звернувся за допомогою у лікувальний заклад і перебував під наглядом лікаря-невропатолога протягом двох місяців з приводу розладу діяльності нервової системи з діагнозом «астеноневротичний синдром», що є цілком закономірним наслідком психічних переживань і хвилювань, які він переніс у такий-то період. Позивач на ствердження наявності моральної шкоди, що виникла внаслідок ДТП, додав до матеріалів справи лист від керівника організації, у якому йому повідомлялося про розірвання укладеного з ним трудового контракту, оскільки однією з умов останнього було володіння автомобілем.

Факт завдання моральної шкоди може бути підтверджений також показаннями свідків, зокрема, про важкий душевний стан потерпілого, спричинений правопорушенням, його переживання, хвилювання, зміни в самопочутті, загальному душевному настрої тощо, стані здоров'я, способі життя, спілкування, звичках, працездатності; про реальні зміни у житті: втрату роботи, неможливість працевлаштування, вимушеність змінити професію, неможливість народити дитину, втрату близької людини тощо. Так, у справі про відшкодування моральної шкоди, завданої незаконним звільненням з роботи, свідок зазначив, що внаслідок дій адміністрації потерпіла залишена без коштів для існування, вимушена витрачати час у пошуках захисту, возити за собою маленьку дитину, яка, врешті, захворіла, що призвело до безсонних ночей, хвилювань, втрати спокою і здоров'я, загострення у позивачки виразкової хвороби шлунка. Наприклад, у справі про відшкодування такої шкоди, заподіяної незаконним засудженням, свідок підтвердив, що потерпілий втратив роботу і можливість працевлаштування, вимушений змінити місце проживання, у нього погіршилися стосунки з родиною; його дружина була здоровою жінкою, мріяла народити дитину, але втратила таку можливість внаслідок страждань протягом багатьох місяців незаконного засудження чоловіка.

Умовою відповідальності є неправомірне рішення, дія чи бездіяльність, внаслідок яких завдано моральну шкоду. (Про поняття неправомірного рішення, дії, бездіяльності органу державної влади, органу Автономної республіки Крим, місцевого самоврядування див. коментар до ст. 1173 цього Кодексу.) Протиправні дії, що зумовлюють відповідальність за моральну шкоду, можуть бути передбачені спеціальними нормами законодавства (див. коментар до ч. 1 ст. 23 цього Кодексу).

Бездіяльність є протиправною та спричиняє відповідальність за моральну шкоду лише у випадках, коли законом передбачено обов'язок діяти у відповідних ситуаціях активно. Наприклад, у разі ненадання капітаном судна допомоги поміченій у морі особі, якій загрожує загибель, якщо він міг це зробити без небезпеки для свого судна, екіпажу і пасажирів (ст. 53 Кодексу торговельного мореплавства); ненадання медичним працівником невідкладної медичної допомоги особі у разі нещасного випадку та у інших екстремальних ситуаціях (ст. 78 Основ законодавства України про охорону здоров'я) та ін.

Зобов'язання відшкодувати моральну (немайнову) шкоду виникає лише за умови, що вказана шкода є безпосереднім наслідком певної протиправної дії (бездіяльності). Такої думки дотримуються і судова практика, й доктрина. Пленум Верховного Суду України у п. 7 постанови «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31 березня 1995 р. (у редакції від 25 травня 2001р.) зазначає, що заподіяна моральна шкода відшкодовується тій фізичній чи юридичній особі, права якої були безпосередньо порушені протиправними діями (бездіяльністю) інших осіб.

За загальним правилом зобов'язання відшкодувати моральну (немайнову) шкоду виникає з вини відповідача. У п. 6 згаданої постанови Пленуму від 31 березня 1995 р. підкреслюється, що особа (фізична чи юридична) звільняється від відповідальності з відшкодування моральної шкоди, якщо доведе, що остання заподіяна не з її вини. Відповідальність без вини може мати місце лише у випадках, спеціально передбачених законодавством.

Форма вини відповідача (умисел, необережність) для застосування відповідальності та розміру відшкодування значення не має, за винятком випадків, встановлених законом. Так, згідно зі ст. 17 Закону України «Про державну підтримку засобів масової інформації та соціальний захист журналістів» у разі спору між журналістом або засобом масової інформації як відповідачем та політичною партією, виборчим блоком, посадовою особою (посадовими особами) як позивачем суд вправі призначити компенсацію моральної (немайнової) шкоди тільки за наявності умислу журналіста чи службових осіб засобу масової інформації.

Ступінь вини особи, яка завдала моральної шкоди, може мати значення і впливати на розмір відповідальності (див. коментар до ч. 3 ст. 23 цього Кодексу).

2. Частина 2 статті закріплює випадки відповідальності за завдану моральну шкоду незалежно від наявності вини особи, діями якої вона завдана. Зокрема, якщо моральної шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки (див. коментар до ст. 1187цього Кодексу). Якщо ж внаслідок ДТП завдано шкоду лише майну особи, то відповідальність за моральну шкоду, яка виникла внаслідок цього, наставатиме на загальних підставах, тобто за наявності вини відповідача.

Вина особи у зобов'язаннях з відшкодуванням моральної шкоди не має значення; якщо такої шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування як запобіжного заходу утримання під вартою або підписки про невиїзд, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт (див. коментар до ст. 1176 цього Кодексу).

За ст. 1 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду» від 1 грудня 1994 р. моральна шкода відшкодовується незалежно від вини посадових осіб цих органів у разі:

1) незаконного засудження, незаконного притягнення як обвинуваченого, незаконного взяття і утримання під вартою, незаконного проведення у ході розслідування чи судового розгляду кримінальної справи обшуку, виїмки, незаконного накладення арешту на майно, незаконного відсторонення від роботи (посади) та вчинення інших процесуальних дій, що обмежують права громадян;

2) незаконного застосування адміністративного арешту чи виправних робіт, незаконної конфіскації майна, незаконного накладення штрафу;

3) незаконного проведення оперативно-розшукових заходів, передбачених законами України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 p., «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю» від ЗО червня 1993 р. та іншими актами законодавства.

До інших встановлених законом випадків відшкодування моральної шкоди незалежно від вини слід віднести також випадки її заподіяння внаслідок:

прийняття державою закону, що припиняє право власності на певне майно (див. коментар до ст. 1170 цього Кодексу);

неправомірних дій органів державної влади, органів Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування (див. коментар до ст. 1173 цього Кодексу), в тому числі дій у сфері нормотворчої діяльності (ст.1175), або дій їх посадових чи службових осіб (ст. 1174);

безпідставного огляду транспорту, вантажу, що знаходиться у ньому, водія і пасажирів, а також безпідставного доставлення їх в органи внутрішніх справ (ст. 8 Закону «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 p.);

здійснення компетентними органами оперативно-розшукових заходів щодо особи, причетність якої до правопорушення не підтвердилася (ст. 9 Закону «Про оперативно-розшукову діяльність»);

інших незаконних рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень (ст. 56 Конституції України);

актів і дій, що визнані неконституційними (ст. 152 Конституції).

У всіх цих випадках відповідальність за завдану моральну шкоду настає незалежно від вини названих органів, їх посадових чи службових осіб.

Незалежно від її вини авіаційна організація зобов'язана відшкодувати шкоду, завдану членам екіпажу повітряного судна України у зв'язку з виконанням ними службових обов'язків при злітанні, польоті і посадці (ст. 29 Повітряного кодексу України). Це правило повинно поширюватися й на вимоги щодо відшкодування моральної шкоди.

Щодо способів, форми та критеріїв обчислення розміру відшкодування моральної шкоди див. коментар до ст. 23 цього Кодексу.

Стаття 1168. Відшкодування моральної шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи

1. Моральна шкода, завдана каліцтвом або іншим ушкодженням здоров я, може бути відшкодована одноразово або шляхом здійснення щомісячних платежів.

2. Моральна шкода, завдана смертю фізичної особи, відшкодовується її чоловікові (дружині), батькам (усиновлювачам), дітям (усиновленим), а також особам, які проживали з нею однією сім’єю.

1. Частина 1 ст. 1168 ЦК визначає порядок та спосіб відшкодування моральної шкоди у випадках, коли вона спричинена заподіянням каліцтва чи іншого ушкодження здоров'я фізичній особі. Умови виникнення зобов'язання з відшкодування моральної шкоди визначені у ст. 1167 цього Кодексу (див. коментар до неї).

Виходячи з буквального тлумачення змісту ст. 1168 ЦК, доцільно зробити висновок про альтернативність порядку та способу відшкодування, яке може здійснюватися або одноразово, або у вигляді систематичних відшкодувань певними частками. Разом з тим, слід звернути увагу на те, що такі правила застосовуються саме до випадків відшкодування потерпілому моральної шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я. Моральна шкода, завдана смертю фізичної особи, відшкодовується її родичам, членам сім'ї тощо у вигляді одноразової виплати.

Відповідно до ст. 23 ЦК моральна шкода може компенсуватися грішми або в натуральному вигляді, тобто іншим майном, або в інший спосіб. Якщо відшкодування шкоди відбувається у вигляді щомісячних платежів, то спосіб відшкодування застосовується виключно грошовий, що випливає із сутності самого поняття «платіж». Проте і в першому, і в другому випадку загальна сума відшкодування має бути остаточно визначена з урахуванням характеру правопорушення та обсягу страждань потерпілої сторони. У разі, якщо відшкодування призначається шляхом щомісячних платежів, загальна сума, що підлягає стягненню у якості компенсації за моральну шкоду, має бути конкретно визначена, а отже, має бути встановлено і термін, упродовж якого такі платежі будуть стягуватися. Неправильним, на нашу думку, буде встановлення лише розміру щомісячних платежів без обмеження загального розміру відшкодування моральної шкоди, як це має місце при відшкодуванні майнової шкоди, пов'язаної з втратою працездатності.

2. Вимогу щодо грошового способу відшкодування містить Закон України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності» від 23 вересня 1999 р. (далі — Закон). Частина 3 ст. 34 цього Закону передбачає, що моральна (немайнова) шкода, заподіяна умовами виробництва, яка не спричинила втрати потерпілим професійної працездатності, відшкодовується Фондом соціального страхування від нещасних випадків у вигляді одноразової страхової виплати.

Сума страхової виплати за моральну (немайнову) шкоду визначається в судовому порядку за заявою потерпілого з викладом характеру заподіяної моральної (немайнової) шкоди та за поданням відповідного висновку медичних органів. При цьому вона не може перевищувати двохсот розмірів мінімальної заробітної плати, встановленої на день виплати, незалежно від будь-яких інших страхових виплат.

Дія зазначеної ст. 34 Закону поширюється на осіб, які працюють на умовах трудового договору (контракту); учнів та студентів навчальних закладів, клінічних ординаторів, аспірантів, докторантів, залучених до будь-яких робіт під час або після занять; під час занять, коли вони набувають професійних навичок; у період проходження виробничої практики (стажування), виконання робіт на підприємствах; осіб, які утримуються у виправних, лікувально-трудових, виховно-трудових закладах та залучаються до трудової діяльності на виробництві цих установ або на інших підприємствах за спеціальними договорами. Згідно зі ст. 9 цього ж Закону право на таке відшкодування матиме й дитина, яка народилася інвалідом внаслідок заподіяння шкоди зародку в результаті травмування на виробництві або професійного захворювання жінки під час її вагітності.

Практика застосування положень цього Закону стосовно відшкодування моральної шкоди зумовила істотні колізії. У зв'язку з цим Конституційний Суд України за зверненням Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України у Кіровоградській області виніс 27 січня 2004 р. рішення про офіційне тлумачення положення ч. 3 ст. 34 Закону України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності». У рішенні сформульована правова позиція, згідно з якою передбачене ст. 237і Кодексу законів про працю України та статтею 1167 ЦК України відшкодування моральної шкоди, що відшкодовується особою, яка заподіяла шкоду, або власником та уповноваженим ним органом, не застосовується до осіб, які підлягають обов'язковому соціальному страхуванню відповідно до згаданого Закону. Конституційний Суд України зазначив, що норми ст. 1167 ЦК регламентують відшкодування моральної шкоди усім іншим особам, які не є суб'єктами страхування і на яких не поширюється дія Закону, в тому числі працівникам, які виконують роботу не на умовах трудового договору (контракту), а на інших підставах.

Поряд з цим слід погодитися з позицією судді Конституційного Суду України П. М. Ткачука, висловленій в його окремій думці про те, що питання відшкодування моральної шкоди людині незалежно від того, в якій сфері життя чи діяльності вони виникають, підпадають під регулювання ЦК, який є основним актом цивільного законодавства України. Він підкреслив, що висновок Конституційного Суду України, сформульований у зазначеному рішенні, може призвести до дискримінації працівників у разі відшкодування їм моральної шкоди, завданої умовами виробництва. Адже згідно з ч. 3 ст. 34 Закону сума страхової виплати за моральну шкоду, що виплачується Фондом, не може перевищувати двохсот розмірів мінімальної заробітної плати, тоді як ЦК розмір грошового відшкодування моральної шкоди не обмежує (див. коментар до ст. 23 ЦК). Тобто виникає нерівність громадян щодо відшкодування їм моральної шкоди, заподіяної умовами виробництва, у повному обсязі залежно від того, чи застраховані вони від нещасних випадків, чи ні. На думку судді, і з нею слід погодитися, відшкодування моральної шкоди, заподіяної працівникові умовами виробництва, може здійснюватися як у страховому порядку, так і в порядку цивільного судочинства.

У першому випадку відшкодування здійснюється у формі страхової виплати в порядку та на підставах, визначених ч. 3 ст. 34 Закону, і обмежується в розмірі; у другому — компенсація за моральну шкоду стягується за рішенням суду і може мати більші розміри, ніж передбачено ч. 3 ст. 34 Закону. Немає правових підстав для заборони працівникові, який підпадає під цей вид страхування і вважає, що двісті мінімальних зарплат не охоплюють у повному обсязі відшкодування завданої йому умовами виробництва моральної шкоди, вирішувати питання про її стягнення в судовому порядку.

Стосовно інших випадків заподіяння моральної шкоди внаслідок каліцтва чи іншого ушкодження здоров'я законодавство не містить спеціальних вказівок щодо порядку та способу її відшкодування. Отже, при їх розгляді слід керуватися правилами коментованої статті.

3. Розмір відшкодування моральної шкоди, що завдана каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, визначається судом. При цьому мають бути враховані: характер правопорушення, глибина фізичних та душевних страждань, тяжкість ушкодження здоров'я, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступінь вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також вина потерпілої особи, якщо вона своєю поведінкою сприяла виникненню шкоди (наприклад, порушила правила техніки безпеки на виробництві), істотність вимушених змін у способі життя потерпілого, негативний вплив на професійну спроможність, інші обставини, які мають істотне значення (див. коментар до ч. 3 ст. 23 цього Кодексу). При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Мінімальний чи максимальний розмір такого відшкодування законом не встановлено. Виняток складають випадки, що підпадають під дію ст. 13 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду». Якщо виникнення моральної шкоди буде зумовлено каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров'я, що завдані внаслідок незаконних дій зазначених органів, то розмір відшкодування за моральну шкоду має бути не меншим однієї мінімальної заробітної плати за кожен місяць перебування потерпілого під слідством або судом.

У разі, якщо відшкодування здійснюється відповідно до згаданої вище ст. 34 Закону України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності», воно не може перевищувати двохсот розмірів мінімальної заробітної плати, встановленої на день виплати. Проте, як вже зазначалося, у такому випадку воно є страховою виплатою й не регулюється коментованою статтею.

Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов'язана з розміром цього відшкодування.

Відшкодування моральної шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я слід відрізняти від відшкодування додаткових витрат: на медичну та соціальну допомогу, в тому числі на додаткове харчування, придбання ліків, спеціальний медичний, постійний сторонній догляд, побутове обслуговування, протезування, санаторно-курортне лікування, придбання спеціальних засобів пересування тощо, оскільки вони спрямовані на компенсацію майнових втрат.

4. Визначається тенденція щодо певних нововведень й у сфері відшкодування моральної шкоди, завданої злочином. Так, Указом Президента України від 28 грудня 2004 р. № 1560 схвалена Концепція забезпечення захисту законних прав та інтересів осіб, які потерпіли від злочинів. У п. 2 цієї Концепції зазначається, що потерпілі повинні мати право на відшкодування заподіяної вчиненим злочином майнової та моральної шкоди, а також шкоди, заподіяної каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я, а близькі родичі потерпілого — на компенсацію шкоди, заподіяної його смертю внаслідок злочину, навіть у тому випадку, коли не встановлено особу, яка скоїла злочин, або якщо вона переховується чи є неплатоспроможною, а також у разі звільнення її від кримінальної відповідальності. Викладене означає, що відповідні зобов'язання буде брати на себе держава.

5. Частина 2 ст. 1168 визначає коло осіб, які мають право на відшкодування моральної шкоди, завданої смертю фізичної особи. Законодавець відносить до них: чоловіка, дружину, батьків, усиновлювачів, дітей, усиновлених, а також осіб, які проживали з померлою особою однією сім'єю. Правовий зв'язок між такими особами встановлюється відповідно до правил сімейного законодавства.

Насамперед право на відшкодування моральної шкоди мають вдова чи вдівець, тобто чоловік чи жінка, з якими було зареєстровано шлюб у встановленому законом порядку (в органах РАЦС). Батьки та діти виступають суб'єктами права на відшкодування, якщо батьківство (материнство) встановлено у визначеному законом порядку й відображено у книгах реєстрації актів цивільного стану. Відповідно до ст. 232 СК між усиновлювачем та усиновленим на підставі судового рішення про усиновлення виникають такі самі права й обов'язки, які мають батьки і діти. Зазначені особи мають право на відшкодування моральної шкоди незалежно від того, проживали вони разом із фізичною особою, яка померла (загинула), за час її життя чи окремо.

Право на відшкодування моральної шкоди, завданої смертю фізичної особи, мають, окрім названих вище, також інші особи, які проживали з нею однією сім'єю: спільно проживали, були пов'язані спільним побутом, мали взаємні права та обов'язки (ст. З СК). Передусім, це чоловік та жінка, які проживали однією сім'єю без реєстрації шлюбу, що також є підставою виникнення сімейних правовідносин. Це можуть бути також рідні брати, сестри, дід, бабуся, онуки, правнуки, інші родичі або ж особи, що не були пов'язані кровним спорідненням із фізичною особою, яка померла (утриманці, підопічні, опікун, піклувальник, патронатний вихователь тощо). Проте обов'язковою умовою виникнення у них права на відшкодування моральної шкоди є факт спільного проживання, ведення спільного побуту, спільного господарства, тривале постійне спілкування, наявність спільних інтересів тощо.

При розгляді справ про відшкодування моральної шкоди, завданої смертю фізичної особи, слід враховувати характер стосунків вказаних осіб, що існували за час життя останньої: сімейний стан позивача та особи, яка померла, спільне чи окреме проживання, способи, регулярність спілкування, ступінь близькості тощо. Стосунки вважаються більш близькими, якщо позивачем є чоловік, дружина, дитина, мати, батько, усиновлювач, усиновлений, інший член сім'ї померлого, який проживав з ним разом, постійно і безперервно спілкувався з ним, потребував моральної підтримки тощо.

Стосунки вважаються більш віддаленими, коли позивачем виступає родич третього чи більш далекого ступеня споріднення, дружина, з якою фактичні шлюбні відносини задовго до смерті були припинені, або особи, які хоча й були близькими родичами або ж проживали однією сім'єю з фізичною особою, що померла, за час її життя, проте не мали з нею приязних стосунків, або не спілкувалися з нею, не підтримували стійких відносин тощо.

У ч. 2 коментованої статті серед осіб, які мають право на відшкодування моральної шкоди, завданої смертю фізичної особи, не згадуються наречена та наречений. Проте нововведений інститут заручин, відображений у ст. 31 СК, дає підстави визнавати відносини між зарученими особами стійкими, такими, що мають певні правові наслідки. Тому, на нашу думку, чоловік та жінка, які подали заяву про реєстрацію шлюбу і внаслідок цього набули статусу заручених, мають бути включені до кола суб'єктів, у яких виникає право на відшкодування моральної шкоди у випадках, що регулюються ст. 1168 ЦК.

Стаття 1169. Відшкодування шкоди, завданої особою у разі здійснення нею права на самозахист

1. Шкода, завдана особою при здійсненні нею права на самозахист від протиправних посягань, у тому числі у стані необхідної оборони, якщо при цьому не були перевищені її межі, не відшкодовується.

2. Якщо у разі здійснення особою права на самозахист вона завдала шкоди іншій особі, ця шкода має бути відшкодована особою, яка її завдала. Якщо такої шкоди завдано способами самозахисту, які не заборонені законом та не суперечать моральним засадам суспільства, вона відшкодовується особою, яка вчинила протиправну дію.

1. Самозахист є одним із способів захисту особою свого цивільного права від порушень та протиправних посягань. Відповідно до положень ч. 2 ст. 19 ЦК самозахистом є застосування особою засобів протидії, які не заборонені законом та не суперечать моральним засадам суспільства. Одним із способів самозахисту цивільного права є дія у стані необхідної оборони. Поняття та ознаки необхідної оборони розкриваються у ст. 36 КК України. Відповідно необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом завдання тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої у даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Дія у стані необхідної оборони не є протиправною, а отже, шкода, завдана в результаті таких дій особі, що здійснювала посягання, не відшкодовується. Виключенням із цього правила є перевищення меж необхідної оборони, під яким розуміється умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (ч. 3 ст. 36 КК). І якщо кримінальна відповідальність за завдання шкоди внаслідок перевищення меж необхідної оборони настає тільки у випадках, прямо передбачених Кримінальним кодексом, то відшкодування такої шкоди за правилами ЦК настає на загальних підставах. Разом з тим у даному випадку треба враховувати правило ст. 1193 ЦК, відповідно до якого наявність вини потерпілого у завданні йому шкоди є підставою для зменшення розміру відшкодування.

2. Частина 2 ст. 1169 встановлює правила відшкодування шкоди, завданої третій особі у разі здійснення особою права на самозахист. Така шкода відшкодовується особою, яка її завдала. Разом з тим, якщо такої шкоди завдано способами самозахисту, які не заборонені законом та не суперечать моральним засадам суспільства, вона відшкодовується особою, яка вчинила протиправну дію, що викликала необхідність застосування мір самозахисту.

Стаття 1170. Відшкодування шкоди, завданої прийняттям закону про припинення права власності на певне майно

1. У разі прийняття закону, що припиняє право власності на певне майно, шкода, завдана власникові такого майна, відшкодовується державою у повному обсязі.

1. Конституція України (ст. 41) проголошує непорушність права приватної власності. Примусове відчуження об'єктів права приватної власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності, на підставі і в порядку, встановлених законом, і за умови попереднього і повного відшкодування їх вартості.

Конституційні гарантії неприпустимості безоплатного примусового вилучення об'єктів права приватної власності знайшли своє відображення в положеннях ЦК, які передбачають випадки можливого примусового відчуження об'єктів права власності: викуп земельної ділянки у зв'язку з суспільною необхідністю (ст. 350); викуп пам'ятки історії та культури (ст. 352); реквізиція (ст. 353); конфіскація (ст. 354).

2. Стаття 1170 ЦК визначає додаткові гарантії непорушності права приватної власності. Так, у разі прийняття закону, що припиняє право власності на певне майно, шкода, завдана власникові цього майна, відшкодовується державою у повному обсязі. У зазначеній нормі мова йдеться про завдання шкоди правомірними діями — прийняттям Верховною Радою України закону про припинення права власності на певне майно. Випадки завдання шкоди незаконним нормативно-правовим актом регулюються нормами ст. 1175 ЦК.

Суб'єктом відшкодування шкоди, завданої власникові майна, є держава в особі відповідних фінансових органів.

Стаття 1171. Відшкодування шкоди, завданої у стані крайньої необхідності

1. Шкода, завдана особі у зв'язку із вчиненням дій, спрямованих на усунення небезпеки, що загрожувала цивільним правам та інтересам іншої фізичної або юридичної особи, якщо цю небезпеку за даних умов не можна було усунути іншими засобами (крайня необхідність), відшкодовується особою, яка її завдала.

Особа, яка відшкодувала шкоду, має право пред'явити зворотну вимогу до особи, в інтересах якої вона діяла.

2. Враховуючи обставини, за яких було завдано шкоди у стані крайньої необхідності, суд може покласти обов'язок її відшкодування на особу, в інтересах якої діяла особа, яка завдала шкоди, або зобов’язати кожного з них відшкодувати шкоду в певній частці або звільнити їх від відшкодування шкоди частково або в повному обсязі.

1. Стаття 1171 ЦК розглядає випадок завдання шкоди правомірними діями. Мова йдеться про завдання шкоди у стані крайньої необхідності. Поняття крайньої необхідності розкривається як дії, спрямовані на усунення небезпеки, що загрожувала цивільним правам та інтересам іншої фізичної або юридичної особи, якщо цю небезпеку за даних умов не можна було усунути іншими засобами. У порівнянні з кримінальним законодавством цивільне законодавство розширює межі дій, які можна визнати вчиненими у стані крайньої необхідності. Так, відповідно до коментованої статті ознаками крайньої необхідності є:

завдання шкоди в результаті вчинення певних дій. Тобто поведінка заподіювана шкоди у стані крайньої необхідності завжди має бути активною;

дії у стані крайньої необхідності, спрямовані на усунення небезпеки, що загрожувала цивільним правам та інтересам іншої фізичної або юридичної особи. Фактично, у стані крайньої необхідності особа діє на користь якоїсь третьої (фізичної або юридичної) особи, правам та інтересам якої загрожує небезпека. Остання може бути викликана як поведінкою людини, так і будь-якими іншими факторами, наприклад стихійним лихом, поведінкою тварин, порушенням правил технічної та протипожежної безпеки, експлуатації приладів, пристроїв та систем тощо;

небезпека, що загрожувала правам та інтересам особи за даних умов, не могла бути усунута іншими засобами, тобто лише шляхом завдання шкоди можна було відвернути таку небезпеку.

2. У Кримінальному кодексі України (ст. 39) передбачена ще одна умова, якої немає у ЦК. Розмір завданої шкоди не повинен перевищувати розміру шкоди відверненої. Проте ця обставина не має значення для застосування режиму, встановленого коментованою статтею.

У ст. 1171 ЦК закріплено правило, що шкода, завдана у стані крайньої необхідності, відшкодовується особою, яка її завдала. У подальшому особі, яка відшкодувала шкоду, надається право звернутися з регресною (зворотною) вимогою до особи, в інтересах якої вона діяла. Це пов'язано із тим, що потерпілим у даних відносинах стає особа, яка не вчиняла ніяких протиправних діянь та стала жертвою обставин, що носять випадковий характер. Разом з тим ч. 2 статті, що коментується, надає можливість суду прийняти інше рішення. Враховуючи обставини, за яких було завдано шкоди у стані крайньої необхідності, суд може:

покласти обов'язок відшкодування шкоди на особу, в інтересах якої діяла особа, що завдала шкоди;

зобов'язати кожну особу відшкодувати шкоду в певній частці. У даному випадку можна говорити про зобов'язання відшкодування шкоди з множинністю осіб на стороні боржника. Відповідальність особи, яка завдала шкоди, та особи, в інтересах якої були вчинені дії у стані крайньої необхідності, є дольовою. Разом з тим суми відшкодування, покладені на кожну особу і визначені судом, можуть бути нерівними;

звільнити від відшкодування шкоди кожну особу повністю або частково.

Стаття 1172. Відшкодування юридичною або фізичною особою шкоди, завданою їхнім працівником або іншою особою

1. Юридична або фізична особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов’язків.

2. Замовник відшкодовує шкоду, завдану іншій особі підрядником, якщо він діяв за завданням замовника.

3. Підприємницькі товариства, кооперативи відшкодовують шкоду, завдану їхнім учасником (членом) під час здійснення ним підприємницької або іншої діяльності від імені товариства чи кооперативу.

1. Частина 1 статті, що коментується, встановлює загальні правила відповідальності юридичної або фізичної особи за шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов'язків. У даному випадку для покладення на юридичну або фізичну особу відповідальності необхідна наявність як загальних умов деліктної відповідальності (протиправна поведінка працівника; причинний зв'язок між такою поведінкою і шкодою; вина особи, яка заподіяла шкоду), так і певних спеціальних умов. До таких спеціальних умов відносяться:

перебування завдавача шкоди в трудових (службових) відносинах з юридичною або фізичною особою—роботодавцем, незалежно від характеру таких відносин: постійні, тимчасові, сезонні тощо (п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди» від 27 березня 1992 р. № 6);

завдання шкоди під час виконання працівником своїх трудових (службових) обов'язків. Під виконанням працівником своїх трудових (службових) обов'язків слід розуміти виконання роботи згідно з трудовим договором (контрактом), посадовими інструкціями, а також роботи, яка хоча і виходить за межі трудового договору або посадової інструкції, але доручається роботодавцем або викликана невідкладною виробничою необхідністю, як на території роботодавця, так і за її межами, протягом усього робочого часу. Якщо шкода завдана працівником у робочий час, але діями, які не пов'язані з виконанням трудових (службових) обов'язків, роботодавець відповідальності нести не буде. Так, якщо протягом робочого часу працівники вчинили бійку, в результаті якої була завдана шкода здоров'ю особи, відповідальність за завдання такої шкоди буде покладена не на роботодавця, а безпосередньо на завдавача шкоди.

2. У випадку виникнення судового спору відповідачем по таким справам виступає суб'єкт відповідальності, а безпосередній завдавач шкоди — працівник залучається до участі у справі в якості третьої особи. У подальшому юридична або фізична особа—роботодавець можуть звернутися з регресним позовом про притягнення винного працівника до майнової відповідальності за нормами трудового законодавства (п. З постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування шкоди, заподіяної підприємствам, установам, організаціям їх працівниками» від 29 грудня 1992 р. № 14).

3. Частина 2 статті, що коментується, встановлює відповідальність замовника за шкоду, завдану третій особі підрядником, якщо останній діяв за завданням замовника. Підстави притягнення замовника до відповідальності є такими самими, як і підстави відповідальності роботодавця: а) загальні: наявність у діях підрядника складу цивільного правопорушення; б) спеціальні: наявність підрядних відносин між замовником та підрядником, що підтверджується договором підряду; дія підрядника за завданням замовника. Даний випадок передбачає можливість звернення замовника з регресним позовом до підрядника не за нормами трудового права, а за правилами ст. 1191 ЦК.

4. Частина 3 ст. 1172 ЦК покладає на підприємницькі товариства, кооперативи обов'язок відшкодувати шкоду, завдану їхнім учасником (членом) під час здійснення ним підприємницької або іншої діяльності від імені товариства чи кооперативу. Зазначена норма пов'язана із правом учасника (члена) товариства брати участь в управлінні товариством, у тому числі вести від імені товариства підприємницьку або іншу діяльність (ст. 116 ЦК); а також з положенням, відповідно до якої виробнича або інша господарська діяльність кооперативу базується на особистій трудовій участі його членів (див. коментар до ст. 163 ЦК).

Стаття 1173. Відшкодування шкоди, завданої органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування

1. Шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

1. Конституція України (ст. 56) проголошує право кожного на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень. У статті, що коментується, вищезазначене положення знайшло свій подальший розвиток.

2. Стаття 1173 є спеціальною, тобто у ній передбачені особливості відшкодування шкоди, які відрізняють її від загальних правил деліктної відповідальності. До таких особливостей можна включити:

суб'єктний склад завдавачів шкоди. До них відносять: органи державної влади, яка відповідно до ст. 6 Конституції України здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову; органи влади Автономної Республіки Крим та органи місцевого самоврядування, якими відповідно до положень ст. 140 Конституції України є сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи;

завдання шкоди при здійсненні владно-адміністративних повноважень органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування. Такі діяння можуть мати різноманітні види та форми. Ними можуть бути різні накази, рішення, розпорядження, вказівки або інші владні приписи (причому немає значення, зроблені вони в усній чи у письмовій формі), які підлягають обов'язковому виконанню фізичними та юридичними особами, яким вони адресовані.

Поряд із діями, тобто активною поведінкою державних органів, органів влади АР Крим, органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, шкода у зазначеній сфері може бути заподіяна і шляхом протиправної бездіяльності. Адже при здійсненні владно-адміністративних відносин вимагається активність і неприйняття необхідних заходів, передбачених законами або іншими правовими актами, може призвести до завдання шкоди. Якщо шкода завдається не у сфері владно-адміністративних відносин, а в господарській або технічній діяльності органів державної влади, влади Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування, вона відшкодовується не за правилами ст. 1173 ЦК, а на загальних підставах (ст. 1166 ЦК);

завдання шкоди незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю. Незаконними діяннями органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування вважаються діяння, які суперечать приписам законів та інших нормативних актів або здійснені поза межами компетенції вищезазначених органів. Незаконність рішення, дії чи бездіяльності завдавача шкоди повинна бути доведена.

3. Суб'єктом відшкодування завданої шкоди виступає держава, Автономна Республіка Крим та орган місцевого самоврядування. Тобто шкода відшкодовується за рахунок державного бюджету, бюджету Автономної Республіки Крим, бюджетів органів місцевого самоврядування (див. коментар до положень глави 11 ЦК).

4. Новелою ЦК України у порівнянні із ЦК УРСР 1963 р. є встановлення відповідальності за шкоду, завдану органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, незалежно від вини цих органів.

Стаття 1174. Відшкодування шкоди, завданої посадовою або службовою особою органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування

1. Шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цієї особи.

1. На відміну від ст. 1173, стаття, що коментується, підлягає застосуванню у випадках, коли є відомою конкретна посадова або службова особа органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю якої завдано шкоди фізичній або юридичній особі.

Суб'єктом завдання шкоди відповідно до ст. 1174 ЦК є не будь-який працівник органу державної влади, органу влади АР Крим та органу місцевого самоврядування, а тільки їх посадова або службова особа. Визначення посадової особи наводиться у ст. 2 Закону України «Про державну службу», відповідно до якої посадовими особами вважаються керівники та заступники керівників державних органів та їх апарату, інші державні службовці, на яких законами або іншими нормативними актами покладено здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій. Посадовою особою за Законом України «Про органи місцевого самоврядування» (ст. 1) є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження у здійсненні організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.

Поняття «службова особа» міститься у Примітці 1 до ст. 364 КК України. Отже, службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням.

2. Обов'язковою умовою застосування коментованої статті є завдання шкоди посадовою або службовою особою органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень. Якщо посадова або службова особа вчинила самоуправство, тобто здійснила дії, що виходять за межі наданих їй повноважень, ст. 1174 ЦК застосуванню не підлягає.

3. Суб'єктом відповідальності за шкоду, завдану посадовою або службовою особою органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, є держава, Автономна Республіка Крим або орган місцевого самоврядування. Відшкодування шкоди здійснюється за рахунок державного бюджету, бюджету Автономної Республіки Крим та відповідних місцевих бюджетів.

Відшкодування шкоди здійснюється незалежно від вини посадової або службової особи.

Держава Україна, Автономна Республіка Крим, орган місцевого самоврядування мають право зворотної вимоги (регресу) до винної особи у розмірі виплаченого відшкодування, якщо інший розмір не встановлений законом (див. коментар до ст. 1191 ЦК).

Стаття 1175. Відшкодування шкоди, завданої органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування у сфері нормотворчої діяльності

1. Шкода, завдана фізичній або юридичній особі в результаті прийняття органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування нормативно-правового акта, що був визнаний незаконним і скасований, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини посадових і службових осіб цих органів.

1. Стаття, що коментується, є ще однією нормою, в якій реалізуються положення ст. 56 Конституції України (див. коментар до ст. 1173 ЦК). Зазначена норма є спеціальною по відношенню до положення ст. 1173, оскільки для її застосування необхідні певні особливі умови: а) завдання шкоди у результаті прийняття органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування нормативно-правового акта; б) визнання такого нормативно-правового акта незаконним та його скасування. Визнання незаконним та скасування нормативно-правового акта органу державної влади, органу влади Автономної республіки Крим, органу місцевого самоврядування здійснюється у судовому порядку в разі, якщо такий нормативно-правовий акт суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси (див. коментар до ст. 21 ЦК).

2. Шкода, завдана в результаті прийняття незаконного нормативно-правового акта органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, відшкодовується відповідно державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування за рахунок коштів відповідних бюджетів (див. коментар до ст. 1173 ЦК).

Відшкодування завданої шкоди здійснюється незалежно від вини посадових і службових осіб органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування (щодо визначення посадової та службової особи див. коментар до ст. 1174 ЦК).

Стаття 1176. Відшкодування шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури або суду

1. Шкода, завдана фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування як запобіжного заходу тримання під вартою або підписки про невиїзд, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту чи виправних робіт, відшкодовується державою у повному обсязі незалежно від вини посадових і службових осіб органу дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури або суду.

2. Право на відшкодування шкоди, завданої фізичній особі незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури або суду, виникає у випадках, передбачених законом.

3. Якщо кримінальну справу закрито на підставі закону про амністію або акта про помилування, право на відшкодування шкоди не виникає.

4. Фізична особа, яка у процесі дізнання, попереднього (досудового) слідства або судового розгляду шляхом самообмови перешкоджала з'ясуванню істини і цим сприяла незаконному засудженню, незаконному притягненню до кримінальної відповідальності, незаконному застосуванню як запобіжного заходу тримання під вартою або підписки про невиїзд, незаконному затриманню, незаконному накладенню адміністративного стягнення у вигляді арешту чи виправних робіт, не має права на відшкодування шкоди.

5. Шкода, завдана фізичній або юридичній особі внаслідок постановлення судом незаконного рішення в цивільній справі, відшкодовується державою в повному обсязі в разі встановлення в діях судді (суддів), які вплинули на постановлення незаконного рішення, складу злочину за обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

6. Шкода, завдана фізичній або юридичній особі внаслідок іншої незаконної дії або бездіяльності чи незаконного рішення органу дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури або суду, відшкодовується на загальних підставах.

7. Порядок відшкодування шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури або суду, встановлюється законом.

1. Стаття 1176 ЦК встановлює особливий режим відшкодування шкоди, завданої фізичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури або суду. На відміну від актів органів влади, акти правоохоронних органів та суду, незаконність яких може призвести до виникнення деліктного зобов'язання, визначені у ЦК вичерпним чином. Так, відповідно до коментованої статті спеціальний делікт виникає у разі:

незаконного засудження фізичної особи. Засудженою визнається фізична особа, у відношенні якої має місце обвинувальний вирок суду, винесений відповідно до ст. 332 КПК України;

незаконного притягнення фізичної особи до кримінальної відповідальності. Притягненим до кримінальної відповідальності визнається громадянин, у відношенні якого органами дізнання, попереднього слідства, прокуратури винесена постанова про притягнення як обвинуваченого (статті 131 — 132 КПК);

незаконного застосування як запобіжного заходу тримання під вартою або підписки про невиїзд. Взяття під варту та підписка про невиїзд як запобіжні заходи можуть бути обрані органами дізнання, попереднього слідства, прокуратури, суду за правилами статей 151,155 КПК;

незаконного затримання. Затриманою вважається особа, яка затримана по підозрі у вчиненні злочину (ст. 431 КПК);

незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту чи виправних робіт. Адміністративні стягнення у вигляді арешту або виправних робіт можуть застосовуватися відповідно до статей 32 та 31 КпАП України.

2. Для настання відповідальності за ч. 1 статті, що коментується, необхідно, щоб вищеперераховані дії правоохоронних органів та суду були незаконними.

Право на відшкодування шкоди, завданої фізичній особі незаконними діями, рішеннями чи бездіяльністю у сфері правосуддя, виникає за умови:

постановлення судом виправдувального вироку (ч. 4 ст. 327 КПК);

скасування незаконного вироку суду. Незаконний вирок суду може бути скасований при перегляді справи в апеляційному (ст. 366 КПК) або касаційному (ст. 396 КПК) порядку;

закриття кримінальної справи органом попереднього (досудового) слідства. Перелік підстав закриття кримінальної справи встановлений ст. 6 КПК. До них відноситься: відсутність події злочину, відсутність у діянні особи складу злочину, сплив строків давності тощо;

закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення відповідно до ст. 293 КпАП.

3. Якщо кримінальну справу закрито на підставі закону про амністію або акта про помилування, право на відшкодування шкоди не виникає (ч. 3 ст. 1176 ЦК). Прийняття закону про амністію відноситься до компетенції Верховної Ради України (ч. 3 ст. 92 Конституції України). Відповідно до Закону України «Про застосування амністії в Україні» від 1 жовтня 1996 р. амністія є повним або частковим звільненням від кримінальної відповідальності і покарання певної категорії осіб, винних у вчиненні злочину. Помилування — це акт глави держави, за яким певна особа (чи кількість осіб) повністю або частково звільняється від покарання або до неї застосовується більш м'яке покарання, або ж з особи знімається судимість.

4. Незважаючи на наявність хоча б однієї із вищеперерахованих підстав, потерпілому може бути відмовлено у відшкодуванні завданої шкоди, якщо така особа у процесі дізнання, попереднього (досудового) слідства або судового розгляду шляхом самообмови перешкоджала з'ясуванню істини і цим сприяла незаконному засудженню, незаконному притягненню до кримінальної відповідальності, незаконному застосуванню як запобіжного заходу тримання під вартою або підписки про невиїзд, незаконному затриманню, незаконному накладенню адміністративного стягнення у вигляді арешту чи виправних робіт (ч. 4 ст. 1176 ЦК).

Слід зазначити, що потерпілим у відносинах, визначених частинами 1—4 коментованої статті, може бути лише фізична особа. Шкода, завдана юридичній особі в результаті незаконних дій правоохоронних органів та суду (наприклад, незаконний арешт керівника юридичної особи), відшкодовується на загальних підставах, визначених статтями 1173—1175 ЦК.

5. Особливі підстави відшкодування встановлені ч. 5 коментованої статті, відповідно до якої шкода, завдана фізичній або юридичній особі внаслідок постановлення судом незаконного рішення у цивільній справі, відшкодовується державою в повному обсязі в разі встановлення в діях судді (суддів), які вплинули на постановлення незаконного рішення, складу злочину за обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Тобто, якщо для відшкодування фізичній особі шкоди, завданої внаслідок застосування до неї кримінально-процесуальних заходів, необхідне визнання такого застосування незаконним та його скасування, то відшкодування шкоди, завданої в результаті прийняття неправомірного рішення у цивільній справі, можливе лише в разі встановлення в діях судді (суддів) складу злочину.

У перелік незаконних дій суду та правоохоронних органів, які тягнуть за собою відповідальність за правилами ч. 1 коментованої статті, не увійшли такі дії правоохоронних органів та суду, як незаконне проведення обшуку та виїмка, незаконне застосування примусових заходів медичного характеру та деякі інші. Шкода, завдана фізичній або юридичній особі вищезазначеними діями, а також іншими незаконними діями, бездіяльністю, незаконним рішенням органу дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури або суду, відшкодовується на загальних підставах (ч. б ст. 1176 ЦК). У наведеній нормі йдеться про відповідальність за шкоду, завдану актами влади (статті 1173—1175 ЦК).

Шкода, завдана незаконними діями правоохоронних органів та суду, визначеними у коментованій статті, відшкодовується за рахунок коштів державного бюджету в повному обсязі незалежно від вини службових осіб вищезазначених органів.

6. Порядок відшкодування шкоди встановлений Законом України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду». Відповідно до цього Закону відшкодуванню підлягають: заробіток та інші грошові доходи, які фізична особа втратила внаслідок незаконних дій; майно (в тому числі гроші, грошові вклади і відсотки по них, цінні папери та відсотки по них, частка у статутному фонді господарського товариства, учасником якого був громадянин, та прибуток, який він не отримав відповідно до цієї частки, інші цінності); конфісковане або звернене в доход держави судом майно, вилучене органами дізнання чи досудового слідства, органами, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, а також майно, на яке накладено арешт; штрафи, стягнуті на виконання вироку суду, судові витрати та інші витрати, сплачені громадянином; суми, сплачені громадянином у зв'язку з наданням йому юридичної допомоги; моральна шкода. Якщо громадянин у зв'язку з незаконним засудженням був позбавлений військових або інших звань, а також державних нагород, його звання поновлюються, а нагороди повертаються.

7. Розмір відшкодованої шкоди у місячний термін від дня звернення громадянина визначають відповідні органи дізнання, досудового слідства, прокуратури і суд, про що виносять постанову (ухвалу). Якщо справу закрито судом при її розгляді в апеляційному або касаційному порядку, то зазначені дії провадить суд першої інстанції. У разі незгоди з винесеною постановою (ухвалою) про відшкодування шкоди громадянин відповідно до положень цивільного процесуального законодавства може оскаржити постанову у суді, а ухвалу суду — у суді вищої інстанції в апеляційному порядку. Оскарження у суді не позбавляє громадянина права звернутись із скаргою до відповідного прокурора (ст. 12 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду»).

Стаття 1177. Відшкодування майнової шкоди фізичній особі, яка потерпіла від злочину

1. Майнова шкода, завдана майну фізичної особи внаслідок злочину, відшкодовується державою, якщо не встановлено особу, яка вчинила злочин, або якщо вона є неплатоспроможною.

2. Умови та порядок відшкодування майнової шкоди, завданої майну фізичної особи, яка потерпіла від злочину, встановлюються законом.

1. За загальним правилом шкода, завдана особі, в тому числі внаслідок злочину, відшкодовується особою — завдавачем шкоди. Стаття, що коментується, встановлює виключення із загального правила, відповідно до якого майнова шкода, завдана майну фізичної особи, може бути відшкодована державою.

Особливість даної норми полягає у наявності спеціальних обставин, необхідних для виникнення у держави такого обов'язку. Вони, зокрема, передбачають, що:

відшкодуванню за правилами даної статті підлягає лише шкода, завдана майну фізичної особи. Моральна шкода або шкода, завдана життю та здоров'ю особи внаслідок злочину, відшкодовується за правилами статей 1167—1168; 1195—1208 ЦК;

майнова шкода має бути завдана майну фізичної особи внаслідок злочину;

потерпілим за нормами даної статті може бути лише фізична особа. Шкода, завдана майну юридичної особи внаслідок злочину відшкодовується на загальних підставах;

відшкодування шкоди за рахунок держави можливе у випадку, якщо не встановлено особу, яка вчинила злочин, або, якщо вона є неплатоспроможною.

2. Відшкодування шкоди, завданої майну фізичної особи внаслідок злочину, здійснюється за рахунок коштів державного бюджету. Умови та порядок відшкодування шкоди встановлюється законом. У подальшому в разі виявлення особи, яка вчинила злочин, або набуття нею платоспроможності держава може звернутися до неї з регресними вимогами на підставі норм ст. 1191 ЦК України.

Стаття 1178. Відшкодування шкоди, завданої малолітньою особою

1. Шкода, завдана малолітньою особою (яка не досягла чотирнадцяти років), відшкодовується її батьками (усиновлювачами) або опікуном чи іншою фізичною особою, яка на правових підставах здійснює виховання малолітньої особи, — якщо вони не доведуть, що шкода не є наслідком несумлінного здійснення або ухилення ними від здійснення виховання та нагляду за малолітньою особою.

2. Якщо малолітня особа завдала шкоди під час перебування під наглядом навчального закладу, закладу охорони здоров'я чи іншого закладу, що зобов'язаний здійснювати нагляд за нею, а також під наглядом особи, яка здійснює нагляд за малолітньою особою на підставі договору, ці заклади та особа зобов'язані відшкодувати шкоду, якщо вони не доведуть, що шкоди було завдано не з їхньої вини.

3. Якщо малолітня особа перебувала в закладі, який за законом здійснює щодо неї функції опікуна, цей заклад зобов'язаний відшкодувати шкоду, завдану нею, якщо не доведе, що шкоди було завдано не з його вини.

4. Якщо малолітня особа завдала шкоди як з вини батьків (усиновлювачів) або опікуна, так із вини закладів або особи, що зобов'язані здійснювати нагляд за нею, батьки (усиновлювачі), опікун, такі заклади та особа зобов'язані відшкодувати шкоду у частці, яка визначена за домовленістю між ними або за рішенням суду.

5. Обов'язок осіб, визначених частиною першою цієї статті, відшкодувати шкоду, завдану малолітньою особою, не припиняється у разі досягнення нею повноліття. Після досягнення повноліття особа може бути зобов’язана судом частково або в повному обсязі відшкодувати шкоду, завдану нею у віці до чотирнадцяти років життю або здоров ю потерпілого, якщо вона має достатні для цього кошти, а особи, які визначені частиною першою цієї статті, є неплатоспроможними або померли.

1. Деліктну відповідальність за завдану шкоду можуть нести тільки особи, які здатні розуміти значення своїх дій та оцінювати їх можливі наслідки. Така властивість особи в науці цивільного права отримала назву «деліктоздатність». За загальним правилом нового ЦК України вона з'являється у фізичної особи з 14 років (див. коментар до статей 31,33). Проте шкода, завдана особою до 14 років (малолітньою особою), також підлягає відшкодуванню.

За змістом ч. 1 ст. 1178 відповідальність за шкоду, завдану малолітніми особами, несуть батьки (усиновлювачі), опікуни малолітньої особи або інша фізична особа, яка на правових підставах здійснює виховання малолітньої особи. Оскільки обов'язок здійснювати виховання дитини покладається на обох батьків, то обидва батьки у рівній мірі і несуть відповідальність за шкоду, завдану малолітньою особою. При цьому відповідальність покладається на них незалежно від того, чи проживають вони разом з дитиною, чи ні (про відповідальність батьків, позбавлених батьківських прав, детальніше див. у коментарі до ст. 1183 ЦК).

2. Умовою відповідальності батьків (усиновлювачів), опікунів малолітньої особи або іншої фізичної особи, яка на правових підставах здійснює виховання малолітньої особи, є їх власна винна поведінка, яка виявляється у несумлінному здійсненні або ухиленні ними від здійснення виховання та нагляду за малолітньою особою. Для того, щоб довести відсутність своєї вини, вищезазначені особи повинні обґрунтувати неможливість здійснення виховання дітей та нагляду за ними, наприклад, внаслідок тривалої хвороби тощо.

3. Відповідно до ч. 2 ст. 1178 обов'язок відшкодувати шкоду, завдану малолітньою особою, може бути покладений на навчальний заклад, заклад охорони здоров'я, інший заклад, що зобов'язаний здійснювати нагляд за малолітньою особою, або на особу, яка зобов'язана здійснювати нагляд за малолітньою особою на підставі цивільно-правового договору, якщо малолітня особа завдала шкоди під час перебування під їх наглядом. До таких осіб відносяться школи, дитячі садки, оздоровчі табори, лікарні, а також фізичні особи, з якими укладений договір про приватне виховання та навчання дитини (няня, приватний вчитель тощо). Такі особи можуть бути звільнені від відповідальності за шкоду, завдану малолітньою особою, якщо доведуть, що шкоду було завдано не з їхньої вини. Вина осіб, визначених у ч. 2 статті, що коментується, є більш вузьким поняттям, ніж вина батьків (усиновлювачів) та опікунів. Вина таких закладів або осіб може виявлятися лише у нездійсненні необхідного нагляду за дитиною в момент завдання нею шкоди. За низький рівень виховної роботи зазначені особи відповідальності не несуть.

4. Функції опікуна малолітньої особи можуть бути покладені за законом на певний заклад (лікарню, дитячий будинок, школу-інтернат тощо). Якщо шкода була завдана малолітньою особою під час перебування у закладі, що здійснює щодо неї функції опікуна, обов'язок відшкодувати таку шкоду буде покладений на зазначений заклад, якщо він не доведе, що шкоди було завдано не з його вини (ч. 3ет. 1178 ЦК).

Якщо під час розгляду справи буде доведено, що малолітня особа завдала шкоди як з вини батьків (усиновлювачів) або опікуна, так і з вини закладів або особи, що зобов'язані здійснювати нагляд за нею, батьки (усиновлювачі), опікун, такі заклади та особи несуть часткову відповідальність за шкоду, завдану малолітньою особою. Частка відшкодування шкоди кожним з цих осіб визначається за домовленістю між ними, а у разі неможливості досягнення згоди — судом.

5. Оскільки відповідальність батьків (усиновлювачів), опікунів та інших осіб, визначених частинами 2—3 коментованої статті, — це відповідальність за власну вину, їх обов'язок по відшкодуванню шкоди, завданої малолітнім не припиняється з набуттям останнім повної дієздатності або отриманням власного майна, достатнього для відшкодування шкоди. На цій самій підставі вони позбавлені права регресної вимоги до малолітнього завдавача шкоди по досягненні ним повноліття (ч. 5 статті, що коментується). Разом з тим новий ЦК допускає можливість того, що обов'язок по відшкодуванню шкоди потерпілому може бути покладений на самого завдавача шкоди. Це можливо за одночасної наявності наступних підстав:

по-перше, допускається перекладення обов'язку лише по відшкодуванню шкоди, завданої життю та здоров'ю. Шкода, завдана майну осіб, відшкодовується батьками (усиновлювачами), опікунами тощо;

по-друге, в якості осіб, відповідальних за шкоду, завдану малолітнім, повинні виступати батьки (усиновлювачі), опікуни малолітнього та інші фізичні особи, які на правових підставах здійснюють виховання малолітньої особи (ч. 1 ст. 1178 ЦК). Якщо відповідальною особою є юридична особа, перекладення обов'язку відшкодувати шкоду на самого малолітнього не допускається;

по-третє, обов'язок відшкодувати завдану шкоду може бути покладений на самого завдавача шкоди, якщо фізичні особи, відповідальні за завдану шкоду, є неплатоспроможними або померли;

по-четверте, сам завдавач шкоди повинен мати достатні кошти для відшкодування шкоди.

Рішення про покладення на завдавача шкоди обов'язку її відшкодувати приймається судом за позовом зацікавленої особи. До таких осіб можна віднести потерпілого або фізичну особу, відповідальну за дії малолітнього.

Стаття 1179. Відшкодування шкоди, завданої неповнолітньою особою

1. Неповнолітня особа (у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років) відповідає за завдану нею шкоду самостійно на загальних підставах.

2. У разі відсутності у неповнолітньої особи майна, достатнього для відшкодування завданої нею шкоди, ця шкода відшкодовується в частці, якої не вистачає, або в повному обсязі її батьками (усиновлювачами) або піклувальником, якщо вони не доведуть, що шкоди було завдано не з їхньої вини. Якщо неповнолітня особа перебувала у закладі, який за законом здійснює щодо неї функції піклувальника, цей заклад зобов'язаний відшкодувати шкоду в частці, якої не вистачає, або в повному обсязі, якщо він не доведе, що шкоди було завдано не з його вини.

3. Обов’язок батьків (усиновлювачів), піклувальника, закладу, який за законом здійснює щодо неповнолітньої особи функції піклувальника, відшкодувати шкоду припиняється після досягнення особою, яка завдала шкоди, повноліття або коли вона до досягнення повноліття стане власником майна, достатнього для відшкодування шкоди.

1. Новий ЦК України визнає неповнолітніми фізичних осіб у віці від 14 до 18 років (ч. 1 ст. 32). На відміну від малолітніх неповнолітні особи є деліктоздатними, а отже, самостійно відповідають за завдану ними шкоду на загальних підставах.

Батьки (усиновлювачі) та піклувальники (громадяни або установи, які мають такий статус по відношенню до неповнолітнього) несуть відповідальність за шкоду, завдану неповнолітнім за наявності двох підстав:

власної винної поведінки;

відсутності у неповнолітньої особи майна, достатнього для відшкодування завданої нею шкоди.

На відміну від випадків завдання шкоди малолітніми за шкоду, завдану в результаті протиправних дій неповнолітніх (у віці від 14 до 18 років), відповідають тільки батьки (усиновлювачі) та піклувальники. Стаття, що коментується, виключає відповідальність установ, які зобов'язані здійснювати нагляд за неповнолітнім. У тих випадках, коли шкода завдана діями неповнолітнього при виконанні ним трудових обов'язків у юридичній особі або у фізичної особи, перед потерпілим відповідає ця особа за правилами ст. 1172 ЦК України.

2. За своїм характером відповідальність батьків (усиновлювачів) та піклувальників є додатковою або субсидіарною. її суть полягає в тому, що вищезазначені особи відповідають перед потерпілим у тій частині, в якій не можуть відповідати самі неповнолітні із-за відсутності у них майна, достатнього для відшкодування шкоди. Тобто потерпілий спочатку зобов'язаний пред'явити вимогу до неповнолітньої особи, яка завдала шкоду, а у разі незадоволення цієї вимоги в повному обсязі або у частині — до батьків (усиновлювачів) або піклувальника неповнолітнього. Вина батьків (усиновлювачів) та піклувальників неповнолітніх так само, як і вина батьків (усиновлювачів) та опікунів малолітніх осіб, презумується та полягає у неналежному здійсненні виховання та нагляду за дітьми. До відповідальності за шкоду, завдану неповнолітнім, повинні бути притягнуті обидва батьки, незалежно від того чи проживають вони разом з неповнолітнім, чи ні.

3. Відповідальність батьків (усиновлювачів) та піклувальників неповнолітнього припиняється у наступних випадках (ч. 3 ст. 1179 ЦК):

після досягнення завдавачем шкоди повноліття (18 років);

коли завдавач шкоди до досягнення повноліття стане власником майна, достатнього для відшкодування шкоди.

Оскільки відповідальність батьків (усиновлювачів) та піклувальників неповнолітнього — це відповідальність за власну вину, регресні вимоги вищезазначених осіб до безпосереднього завдавача шкоди навіть після досягнення ним повноліття або набуття ним майна не допускаються.

Стаття 1180. Відшкодування шкоди, завданої неповнолітньою особою після набуття нею повної цивільної дієздатності

1. Шкода, завдана неповнолітньою особою після набуття нею повної цивільної дієздатності, відшкодовується цією особою самостійно на загальних підставах.

2. У разі відсутності у неповнолітньої особи, яка набула повної цивільної дієздатності, майна, достатнього для відшкодування завданої нею шкоди, ця шкода відшкодовується в частці, якої не вистачає, або в повному обсязі її батьками (усиновлювачами) або піклувальником, якщо вони дали згоду на набуття нею повної цивільної дієздатності і не доведуть, що шкоди було завдано не з їхньої вини. Обов'язок цих осіб відшкодувати шкоду припиняється з досягненням особою, яка завдала шкоди, повноліття.

1. Законодавець допускає надання повної цивільної дієздатності неповнолітній фізичній особи до досягнення нею 18 років. Умови надання повної цивільної дієздатності до досягнення повноліття встановлені ст. 35 ЦК. До них відносяться: а) досягнення особою 16 років та праця за трудовим договором; б) запис неповнолітньої особи матір'ю або батьком дитини; в) досягнення неповнолітньою особою 16 років та реєстрація її як підприємця. Надання неповнолітній особі повної цивільної дієздатності відбувається за письмовою згодою її батьків (усиновлювачів) або піклувальника, а у разі відсутності такої згоди — за рішенням суду.

Оскільки повна цивільна дієздатність включає також повну деліктоздатність, неповнолітня особа, як набула повної цивільної дієздатності, відповідає за завдану нею шкоду самостійно на загальних підставах.

2. Частина 2 статті, що коментується, розглядає випадки, коли допускається можливість покладення відповідальності за завдану шкоду на батьків (усиновлювачів) або піклувальника неповнолітньої особи, яка набула повної цивільної дієздатності. Це допускається за наявності таких умов:

відсутність у неповнолітньої особи, яка набула повної цивільної дієздатності, майна, достатнього для відшкодування завданої нею шкоди;

надання батьками (усиновлювачами) або піклувальником неповнолітньої особи згоди на набуття нею повної цивільної дієздатності. Надання особі повної цивільної дієздатності за рішенням суду виключає відповідальність батьків (уси-новлювачів) або піклувальника за завдану цією особою шкоду;

недоведення батьками (усиновлювачами) або піклувальником відсутності їхньої вини (див. коментар до ст. 1179 ЦК).

Батьки (усиновлювачі) або піклувальник неповнолітньої особи відшкодовують завдану нею шкоду в частці, якої не вистачає, або у повному обсязі. Відповідальність вищезазначених осіб є субсидіарною (див. коментар до ст. 1179 ЦК).

У разі досягнення особою, яка завдала шкоду, повноліття, обов'язок її батьків (усиновлювачів) або піклувальника відшкодувати шкоду припиняється, навіть якщо до цього моменту шкода не була відшкодована ними в повному обсязі.

Стаття 1181. Відшкодування шкоди, завданої кількома малолітніми особами

1. Шкода, завдана спільними діями кількох малолітніх осіб, відшкодовується їхніми батьками (усиновлювачами), опікунами в частці, яка визначається за домовленістю між ними або за рішенням суду.

2. Якщо в момент завдання шкоди кількома малолітніми особами одна з них перебувала в закладі, який за законом здійснює щодо неї функції опікуна, цей заклад відшкодовує завдану шкоду у частці, яка визначається за рішенням суду.

1. Відповідно до положень ч. 1 ст. 1181 ЦК шкода, завдана спільними діями кількох малолітніх осіб, має бути відшкодована їхніми батьками (усиновлювачами), опікунами в частці, яка визначається за домовленістю між ними, а у разі неможливості досягнення домовленості — за рішенням суду. При цьому суд може брати до уваги вік малолітніх, участь кожного малолітнього у завданні шкоди, можливе часткове відшкодування шкоди в добровільному порядку тощо. У даному випадку відповідальність батьків (усиновлювачів) та опікунів будується на дольовому принципі, оскільки безпосередньо самі ці особи не є завдавачами шкоди, а отже, до них не можна застосувати положення ст. 1190 ЦК про солідарну відповідальність осіб, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди.

2. Якщо у момент завдання шкоди кількома малолітніми особами одна з них перебувала в закладі, який за законом здійснює щодо неї функції опікуна, цей заклад відшкодовує завдану шкоду у частці, яка визначається за рішенням суду (ч. 2 статті, що коментується). У даному випадку закон не допускає визначення часток у відшкодуванні завданої кількома малолітніми шкоди за домовленістю батьків (усиновлювачів), опікунів та закладу, який здійснює щодо малолітнього функції опікуна.

Стаття 1182. Відшкодування шкоди, завданої кількома неповнолітніми особами

1. Шкода, завдана спільними діями кількох неповнолітніх осіб, відшкодовується ними у частці, яка визначається за домовленістю між ними або за рішенням суду.

2. Якщо в момент завдання шкоди кількома неповнолітніми особами одна з них перебувала в закладі, який за законом здійснює щодо неї функції піклувальника, цей заклад відшкодовує завдану шкоду у частці, яка визначається за рішенням суду.

1. Незважаючи на те, що неповнолітні особи є деліктоздатними та відповідають за завдану шкоду самостійно, новий ЦК України встановив спеціальне правило про відповідальність за шкоду, завдану спільними діями кількох неповнолітніх осіб. Ця відповідальність носить дольовий характер, тобто шкода відшкодовується неповнолітніми у частці, яка визначається за домовленістю між ними, а у разі неможливості досягнення домовленості - за рішенням суду. При цьому суд має брати до уваги ступінь участі кожного неповнолітнього у завданні шкоди, вік неповнолітніх та інші обставини, що мають значення. Слід зазначити, що домовленості про розмір часток у відшкодуванні завданої шкоди повинні досягти самі неповнолітні особи, а не їх батьки (усиновлювачі) або піклувальники. Останні будуть притягнуті до субсидіарної відповідальності у визначених частках, навіть якщо вони не згодні з розподілом часток неповнолітніми особами.

2. Якщо функції піклувальника неповнолітньої особи покладаються на певний заклад (будинок-інтернат тощо), і шкода завдана неповнолітньою особою під час перебування в цьому закладі, він відшкодовує завдану шкоду у частці, яка визначається за рішенням суду. У даному випадку відповідальність закладу, який виконує щодо неповнолітньої особи функції піклувальника, також будується на дольовому принципі. Разом з тим закон у даному випадку не допускає домовленості між вищезазначеним закладом та іншим неповнолітнім про розмір часток відшкодування. Частки визначаються виключно за рішенням суду.

Стаття 1183. Відшкодування шкоди батьками, позбавленими батьківських прав

1. Батьки зобов'язані відшкодувати шкоду, завдану дитиною щодо якої вони були позбавлені батьківських прав, протягом трьох років після позбавлення їх батьківських прав, якщо вони не доведуть, що ця шкода не є наслідком невиконання ними своїх батьківських обов'язків.

1. Стаття, що коментується, є новелою ЦК України. Вона визначає умови відповідальності батьків, позбавлених батьківських прав, за шкоду завдану їхньою дитиною. Підстави, порядок та наслідки позбавлення батьківських прав передбачені статтями 164—166 С К України. Особи, позбавлені батьківських прав, втрачають права, які випливають із факту спорідненості з дитиною. Разом з тим за такими особами зберігаються певні обов'язки, зокрема обов'язок утримувати дитину (ч. 2 ст. 166 СК), а також обов'язок відшкодувати шкоду, завдану дитиною.

Оскільки батьки, які позбавлені батьківських прав, не можуть брати участь у вихованні дитини, їх відповідальність обмежується трьохрічним строком після позбавлення їх батьківських прав. Після збігу цього строку відповідальність батьків, позбавлених батьківських прав, виключається.

Підставою звільнення осіб, позбавлених батьківських прав, від відповідальності є доведення ними обставини, що шкода, завдана дитиною, не є наслідком невиконання ними своїх батьківських обов'язків.

2. Стаття, що коментується, застосовується як до випадків завдання шкоди малолітніми особами, так і до випадків завдання шкоди неповнолітніми, незалежно від їх місцеперебування після винесення судом рішення про позбавлення батьків батьківських прав (у дитячому будинку, під опікою або піклуванням фізичної особи, у сім'ї усиновлювачів тощо). Оскільки відповідальність осіб, позбавлених батьківських прав — це відповідальність за власну вину, у них не виникає права звернутися з регресним позовом до дитини як особи, що завдала шкоди.

Стаття 1184. Відшкодування шкоди, завданої недієздатною фізичною особою

1. Шкода, завдана недієздатною фізичною особою, відшкодовується опікуном або закладом, який зобов'язаний здійснювати нагляд за нею, якщо він не доведе, що шкода була завдана не з його вини. Обов'язок цих осіб відшкодувати шкоду, завдану недієздатною фізичною особою, не припиняється в разі поновлення її цивільної дієздатності.

2. Якщо опікун недієздатної особи, яка завдала шкоди, помер або у нього відсутнє майно, достатнє для відшкодування шкоди, а сама недієздатна особа має таке майно, суд може постановити рішення про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю потерпілого, частково або в повному обсязі за рахунок майна цієї недієздатної особи.

1. Недієздатною є фізична особа, яка визнана такою судом за ст. 39 ЦК України, якщо вона внаслідок хронічного, стійкого психічного розладу не здатна усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними. Недієздатні особи є неделіктоздатними, тобто вони не несуть відповідальності за шкоду, заподіяну ними після визнання їх недієздатними.

Відповідальність за шкоду, завдану недієздатною особою, несе її опікун або заклад, який зобов'язаний здійснювати нагляд за такою особою (як правило, мова йдеться про психіатричні лікарні, спеціалізовані інтернати тощо), якщо він не доведе, що шкода була завдана не з його вини (ч. 1 ст. 1184 ЦК). Під виною опікунів та відповідних закладів розуміється нездійснення ними належного нагляду за недієздатним під час заподіяння ним шкоди. Оскільки опікун та відповідна організація несуть відповідальність за свою вину, їх обов'язок по відшкодуванню шкоди не припиняється у разі наступного поновлення цивільної дієздатності завдавача шкоди (ст. 42 ЦК). Вони також не мають права звертатися до недієздатної особи з регресними вимогами.

2. Разом з тим із наведеного загального правила законодавцем зроблено виключення. Суд може постановити рішення про відшкодування шкоди частково або у повному обсязі за рахунок майна недієздатної особи за наявності наступних умов: а) шкода завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю потерпілого; б) опікун недієздатної особи, яка завдала шкоду, помер або у нього відсутнє майно, достатнє для відшкодування шкоди; в) сама недієздатна особа має таке майно (ч. 2 статті, що коментується). Із зазначеним позовом до суду може звернутися зацікавлена особа, якою, як правило, є опікун недієздатного, сам потерпілий або його родичі, якщо шкода завдана смертю особи.

Стаття 1185. Відшкодування шкоди, завданої фізичною особою, цивільна дієздатність якої обмежена

1. Шкода, завдана фізичною особою, цивільна дієздатність якої обмежена, відшкодовується нею на загальних підставах.

1. Відповідно до ст. 36 ЦК суд може обмежити дієздатність фізичної особи, якщо вона страждає на психічний розлад, який істотно впливає на її здатність усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними, а також дієздатність фізичної особи, якщо вона зловживає спиртними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами тощо і тим ставить себе і свою сім'ю, а також інших осіб, яких вона за законом повинна утримувати, у скрутне матеріальне становище. Фізичним особам, цивільна дієздатність яких обмежена, призначається піклувальник.

Особливість обмеження дієздатності таких осіб полягає в тому, що, будучи обмеженими у можливості вчиняти правочини, одержанні заробітної плати, пенсій, стипендій та інших доходів, ці особи є повністю деліктоздатними, тобто самостійно несуть відповідальність за завдану ними шкоду на загальних підставах.

2. Якщо особа, дієздатність якої обмежена, завдала шкоди спільно з іншими особами, вони спільно несуть перед потерпілим солідарну відповідальність на нормами ст. 1190 ЦК України.

Стаття 1186. Відшкодування шкоди, завданої фізичною особою, яка не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними

1. Шкода, завдана фізичною особою, яка в момент її завдання не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними, не відшкодовується. З урахуванням матеріального становища потерпілого та особи, яка завдала шкоди, суд може постановити рішення про відшкодування нею цієї шкоди частково або в повному обсязі.

Якщо фізична особа, яка завдала шкоди, сама довела себе до стану, в якому вона не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними в результаті вживання нею спиртних напоїв, наркотичних засобів, токсичних речовин тощо, шкода, завдана нею, відшкодовується на загальних підставах.

2. Якщо шкоди було завдано особою, яка не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними у зв'язку з психічним розладом або недоумством, суд може постановити рішення про відшкодування цієї шкоди її чоловіком (дружиною), батьками, повнолітніми дітьми, якщо вони проживали разом з цією особою, знали про її психічний розлад або недоумство, але не вжили заходів щодо запобігання шкоді.

Іноді в житті трапляються ситуації, коли шкода завдається повністю або частково дієздатною особою чи особою, цивільна дієздатність якої обмежена, але яка у момент завдання шкоди знаходилася в такому стані, що не могла усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними. Це може бути викликано раптовою втратою свідомості, станом афекту, знаходженням особи під гіпнозом тощо. У кримінальному праві подібний стан, який виключає відповідальність особи, називають «неосудністю» (ст. 19 КК України). Стан неосудності виключає винність завданої шкоди, тому шкода, завдана особою у такому стані, юридично кваліфікується як така, що виникла внаслідок випадку, а отже, за загальним правилом ст. 1186 ЦК не відшкодовується. Однак новий ЦК України робить із цього загального правила декілька виключень.

По-перше, суд, враховуючи інтереси потерпілого, може постановити рішення про відшкодування неосудною особою шкоди самостійно частково або в повному обсязі з урахуванням матеріального становища потерпілого та особи, яка завдала шкоду.

По-друге, якщо фізична особа — завдавач шкоди сама довела себе до стану, в якому вона не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними в результаті вживання нею спиртних напоїв, наркотичних засобів, токсичних речовин тощо (наприклад, у випадку самогіпнозу), шкода, завдана нею, відшкодовується на загальних підставах (ч. 1 статті, що коментується).

По-третє, якщо шкода завдана особою, яка була неосудною у зв'язку з психічним розладом або недоумством, суд може постановити рішення про відшкодування цієї шкоди її чоловіком (дружиною), батьками, повнолітніми дітьми, якщо вони проживали разом з цією особою, знали про її психічний розлад або недоумство, але не вжили заходів щодо запобігання шкоди (ч. 2 ст. 1186 ЦК). Така норма введена як в інтересах потерпілих, так і з метою посилення нагляду за психічно хворими або недоумкуватими особами, оскільки практика показує, що часто у відношенні осіб, які страждають різноманітними психічними захворюваннями і в силу цього не можуть оцінити небезпеку своїх дій або керувати ними, не ставиться питання про визнання їх недієздатними, а отже, відсутні особи (опікуни), на яких може бути покладена відповідальність.

Стаття 1187. Відшкодування шкоди, завданої джерелом підвищеної небезпеки

1. Джерелом підвищеної небезпеки є діяльність, пов'язана з використанням, зберіганням або утриманням транспортних засобів, механізмів та обладнання, використанням, зберіганням хімічних, радіоактивних, вибухо- і вогненебезпечних та інших речовин, утриманням диких звірів, службових собак та собак бійцівських порід тощо, що створює підвищену небезпеку для особи, яка цю діяльність здійснює, та інших осіб.

2. Шкода, завдана джерелом підвищеної небезпеки, відшкодовується особою, яка на відповідній правовій підставі (право власності, інше речове право, договір підряду, оренди тощо) володіє транспортним засобом, механізмом, іншим об єктом, використання, зберігання або утримання якого створює підвищену небезпеку.

3. Особа, яка неправомірно заволоділа транспортним засобом, механізмом, іншим об'єктом, завдала шкоди діяльністю щодо його використання, зберігання або утримання, зобов'язана відшкодувати її на загальних підставах.

4. Якщо неправомірному заволодінню іншою особою транспортним засобом, механізмом, іншим об'єктом сприяла недбалість її власника (володільця), шкода, завдана діяльністю щодо його використання, зберігання або утримання, відшкодовується ними спільно, у частці, яка визначається за рішенням суду з урахуванням обставин, що мають істотне значення.

5. Особа, яка здійснює діяльність, що є джерелом підвищеної небезпеки, відповідає за завдану шкоду, якщо вона не доведе, що шкоди було завдано внаслідок непереборної сили або умислу потерпілого.

1. У науці цивільного права завдання шкоди джерелом підвищеної небезпеки традиційно виділяється у спеціальний делікт з урахуванням особливостей механізму завдання шкоди, а також умов виникнення деліктного зобов'язання.

Особливістю такого механізму полягає в тому, що шкода завдається потерпілому не будь-якими діями, а саме діяльністю, яка підпадає під характеристику джерела підвищеної небезпеки, наведену у коментованій статті. Під джерелом підвищеної небезпеки треба розуміти діяльність, пов'язану з використанням, зберіганням або утриманням транспортних засобів, механізмів та обладнання, використанням, зберіганням хімічних, радіоактивних, вибухо- і вогненебезпечних та інших речовин, утриманням диких звірів, службових собак та собак бійцівських порід тощо, що створює підвищену небезпеку для особи, яка цю діяльність здійснює та інших осіб. Отже, для віднесення тієї чи іншої діяльності до джерела підвищеної небезпеки необхідно, щоб така діяльність створювала підвищену небезпеку для самої особи, яка її проводить, а також для інших осіб.

Підвищена небезпека у розумінні даної статті є об'єктивною категорією, не пов'язаною з психологічним поняттям страху. Вона припускає більшу вірогідність настання негативних, шкідливих наслідків, ніж при проведенні будь-якої іншої діяльності. Причиною підвищеної небезпеки є такі властивості об'єктів, які обумовлюють неможливість повного контролю за ними з боку людини на даному етапі розвитку науки і техніки. Тому, незважаючи на дотримання правил технічної безпеки, існує підвищена вірогідність завдання шкоди внаслідок проведення такої діяльності.

2. Перелік видів діяльності, пов'язаної з підвищеною небезпекою, який наводиться у ч. 1 коментованої статті, є більш широким у порівнянні з ЦК УРСР 1963 р. та постановою Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди» від 27 березня 1992 р. Крім використання транспортних засобів, роботи промислових підприємств, будівництва, новий ЦК України відносить до джерел підвищеної небезпеки утримання диких звірів, службових собак та собак бійцівських порід, використання, зберігання хімічних та радіоактивних речовин тощо. Однак доречно зауважити, що запропонований законодавцем перелік видів діяльності, які створюють підвищену небезпеку, не є вичерпним. Питання про те, чи є та чи інша діяльність джерелом підвищеної небезпеки, повинен вирішувати суд у кожному конкретному випадку з урахуванням висновків відповідних експертиз (технічної, радіаційної, хімічної тощо).

При цьому слід мати на увазі, що визнання тієї чи іншої діяльності джерелом підвищеної небезпеки нерідко залежить не тільки від якісних характеристик об'єкта, з яким така діяльність пов'язана, але й від його кількісних характеристик. Так, скажімо, киснева подушка, яка продається в аптеці, ніякої небезпеки для оточуючих не створює. Однак цього не можна сказати про кисневий газгольдер (сховище кисню).

Особливі правила ст. 1187 ЦК діють тільки тоді, коли шкода завдана тими шкідливими властивостями об'єкта, завдяки яким діяльність з ним визнається джерелом підвищеної небезпеки. Так, шкода, завдана автомобілем, буде відшкодовуватися за правилами ст. 1187 ЦК тільки тоді, коли автомобіль рухався, а не стояв у гаражі або на стоянці.

3. Суб'єктом відповідальності за статтею, що коментується, є володілець (власник) об'єкта, діяльність з яким створює підвищену небезпеку. Під ним слід розуміти особу, яка на відповідній правовій підставі володіє транспортним засобом, механізмом, іншим об'єктом, використання, зберігання або утримання якого створює підвищену небезпеку.

Для вирішення питання про притягнення тієї чи іншої особи до відповідальності за ст. 1187 ЦК необхідно визначити дві основні ознаки володільця: юридичну та матеріальну (фактичну). Юридична ознака передбачає, що володільцем може бути тільки та особа, яка володіє об'єктом, що створює підвищену небезпеку, на відповідній правовій підставі: право власності, інше речове право, договір оренди, доручення, підряду тощо. Матеріальна або фактична ознака володільця джерела підвищеної небезпеки передбачає, що особа повинна здійснювати фактичне володіння (експлуатацію, використання, зберігання, утримання) небезпечних об'єктів. Як правило, обидві ознаки володільця джерела підвищеної небезпеки повинні мати місце, крім випадків, передбачених законом.

Так, не визнається володільцем джерела підвищеної небезпеки та не несе відповідальності перед потерпілим особа, яка здійснювала фактичне володіння (управління, експлуатацію) небезпечним об'єктом в силу трудових відносин з володільцем такого об'єкта (водій, машиніст, оператор тощо). Така особа може бути притягнена до відповідальності лише самими володільцем джерела підвищеної небезпеки в регресному порядку, враховуючи характер відносин, які між ними склалися.

Якщо управління небезпечним об'єктом передається третій особі без якогось юридичного оформлення (наприклад, передається управління транспортним засобом без оформлення довіреності), вважається, що об'єкт не виходить із володіння його безпосереднього володільця, і саме він буде нести відповідальність за завдану шкоду.

4. Володілець небезпечного об'єкта не може бути визнаний суб'єктом відповідальності за завдану шкоду, якщо транспортним засобом, механізмом та іншим небезпечним об'єктом неправомірно заволоділа інша особа (наприклад, при викраденні транспортного засобу). У цьому випадку відповідальність перед потерпілим за правилами коментованої статті буде нести особа, яка неправомірно заволоділа небезпечним об'єктом.

Разом з тим власник або інший володілець джерела підвищеної небезпеки також може бути притягнений до відповідальності, якщо буде доведено, що неправомірному заволодінню іншою особою транспортним засобом, механізмом, іншим об'єктом сприяла недбалість її власника (володільця). Наприклад, якщо особа не здійснювала належної охорони транспортного засобу або іншого об'єкта, залишила незакритими двері автомобіля тощо. У такому випадку до відповідальності притягуються як володілець джерела підвищеної небезпеки, так і особа, яка неправомірно заволоділа небезпечним об'єктом, у частці, яка визначається за рішенням суду з урахуванням обставин, що мають істотне значення (ч. 4 статті, що коментується) — ступеня вини володільця об'єкта у недбалому ставленні до його зберігання, величини завданої шкоди, матеріального становища сторін тощо.

5. Частина 5 ст. 1187 ЦК встановлює випадки звільнення особи від відповідальності за шкоду, завдану джерелом підвищеної небезпеки. До таких випадків відносять: завдання шкоди внаслідок непереборної сили; умисел потерпілого.

Поняття непереборної сили розкривається у ч. 1 ст. 263 ЦК України, відповідно до якої непереборною силою визнається надзвичайна або невідворотна за даних умов подія. Наявність умислу означає свідоме бажання потерпілого отримати шкоду завдяки джерелу підвищеної небезпеки. Інші загальні підстави звільнення особи від відповідальності за завдану шкоду, в тому числі відсутність вини завдавача шкоди, не застосовуються, якщо шкоду завдано джерелом підвищеної небезпеки. Отже, відповідальність володільця джерела підвищеної небезпеки настає незалежно від його вини.

Стаття 1188. Відшкодування шкоди, завданої внаслідок взаємодії кількох джерел підвищеної небезпеки

1. Шкода, завдана внаслідок взаємодії кількох джерел підвищеної небезпеки, відшкодовується на загальних підставах, а саме:

1) шкода, завдана одній особі з вини іншої особи, відшкодовується винною особою;

2) за наявності вини лише особи, якій завдано шкоди, вона їй не відшкодовується;

3) за наявності вини всіх осіб, діяльністю яких було завдано шкоди, розмір відшкодування визначається у відповідній частці залежно від обставин, що мають істотне значення.

2. Якщо внаслідок взаємодії джерел підвищеної небезпеки було завдано шкоди іншим особам, особи, які спільно завдали шкоди, зобов’язані її відшкодувати незалежно від їхньої вини.

1. Нерідко трапляється так, що шкода завдається кількома об'єктами, діяльність на яких пов'язана з підвищеною небезпекою. У даному випадку слід відрізняти ситуації, коли: а) потерпілими є володільці джерел підвищеної небезпеки; б) потерпілими є треті особи.

Якщо шкода завдана внаслідок взаємодії кількох джерел підвищеної небезпеки самим їх володільцям, то її відшкодування відбувається за правилами ч. 1 коментованої статті. Так, шкода, завдана одній особі з вини іншої особи, відшкодовується винною особою. Тобто у відносинах між кількома володільцями джерел підвищеної небезпеки відповідальність будується на загальному принципі вини.

За наявності вини лише особи, якій завдано шкоди, вона їй не відшкодовується. У даному випадку законодавець дещо розширив загальне положення ст. 1193 ЦК, відповідно до якої лише умисел потерпілого є підставою звільнення завдавача шкоди від відповідальності. Вина у інших формах (груба необережність, проста необережність) може бути лише підставою для зменшення розміру відповідальності. Якщо мова йде про завдання шкоди внаслідок взаємодії кількох джерел підвищеної небезпеки, підставою для звільнення завдавача шкоди від відповідальності буде вина потерпілого у будь-якій формі за відсутності вини завдавача шкоди.

За наявності вини усіх осіб, діяльністю яких було завдано шкоди, розмір відшкодування визначається у відповідній частці залежно від обставин, що мають істотне значення. До таких обставин може бути віднесено ступінь вини кожного завдавача, його матеріальне становище, часткове відшкодування шкоди в добровільному порядку тощо.

2. У разі, якщо потерпілим в результаті взаємодії кількох джерел підвищеної небезпеки є третя особа (наприклад, постраждалим у результаті автомобільної аварії став пішохід або пасажир), відповідальність перед ним несуть усі володільці небезпечних об'єктів солідарно, незалежно від їхньої вини (ч. 2 статті, що коментується). У подальшому особа, яка відшкодувала шкоду потерпілому, може звернутися до інших осіб з регресними вимогами.

Стаття 1189. Відшкодування ядерної шкоди

1. Особливості відшкодування ядерної шкоди встановлюються законом

1. У сучасних умовах ядерна енергія відіграє надзвичайно важливу роль в економіці багатьох держав. Незважаючи на те, що використання ядерної енергії дуже вигідне, воно пов'язане зі значним ризиком для життя людей та навколишнього природного середовища. Прикладом цьому може слугувати катастрофа, що сталася 26 квітня 1986 р. на Чорнобильській АЕС.

Протягом багатьох років законодавство, У країни не відповідало міжнародним нормативно-правовим актам про цивільну відповідальність за ядерну шкоду. У державі взагалі були відсутні законодавчі норми, спрямовані на врегулювання відносин у сфері діяльності, пов'язаній з використанням ядерної енергії, які враховували б специфіку цього виду деліктної відповідальності, а також передбачали б фінансовий і страховий механізми забезпечення відшкодування ядерної шкоди.

За відсутності спеціального законодавства, відносини, пов'язані з відшкодуванням шкоди, заподіяної при використанні ядерної енергії, регулювались головним чином Основами цивільного законодавства СРСР і ЦК УРСР 1963 р. (зокрема, нормами про відповідальність за шкоду, заподіяну джерелом підвищеної небезпеки). Однак останні не охоплювали усіх особливостей ядерної шкоди, недостатньо забезпечували правовий захист потерпілих, а тому ускладнювали вирішення багатьох питань, що виникали у зв'язку з цим. Особливо суперечливими були питання щодо визначення відповідальної за спричинену шкоду особи та джерел фінансового покриття усіх витрат по її відшкодуванню, адже розміри такої шкоди нерідко перевищують фінансові можливості її заподіювача. Не визначеним був і порядок відшкодування державою ядерної шкоди, заподіяної в особливо великих розмірах, «пізньої шкоди» тощо.

Досвід ліквідації (мінімізації) наслідків Чорнобильської катастрофи показав, що відшкодування величезної за своїми розмірами ядерної шкоди неможливе у межах традиційних норм цивільного права, а тому у 1991 р. було прийнято спеціальний Закон України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи». Однак цей Закон не охопив усіх відносин у сфері цивільно-правової відповідальності за ядерну шкоду, ним закріплена державна система пільг і компенсацій за шкоду, заподіяну здоров'ю і майну громадян. Зрозуміло, що такий характер відшкодування ядерної шкоди, природно, відноситься не до цивільно-правової сфери, а до соціального захисту, функції якого здійснює держава Україна (ст. 1 Конституції України).

Вперше про необхідність законодавчого закріплення спеціального режиму цивільно-правової відповідальності за ядерну шкоду було зазначено у Концепції державного регулювання безпеки та управління ядерною галуззю в Україні, схваленій постановою Верховної Ради України від 25 січня 1994 р. Ця Концепція визначила структуру майбутнього законодавства у сфері використання ядерної енергії та радіаційного захисту, яке, зокрема, включає правовий режим цивільно-правової відповідальності, механізм страхування та державного відшкодування. Пізніше зазначені положення Концепції були враховані при розробці Закону України «Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку» від 8 лютого 1995 р. Саме він став базовим для розвитку вітчизняного ядерного законодавства взагалі та формування режиму цивільно-правової відповідальності за ядерну шкоду зокрема. Питанням відшкодування ядерної шкоди присвячено окремий розділ XIII Закону.

Крім того, 12 липня 1996 р. Україна приєдналася до Віденської конвенції про цивільну відповідальність за ядерну шкоду (1963 p.), що вимагало від неї узгодження національного ядерного законодавства з вимогами міжнародних нормативно-правових актів.

З метою удосконалення профільного законодавства 3 грудня 1997 р. був прийнятий Закон України «Про внесення змін до деяких актів України у зв'язку з приєднанням України до Віденської конвенції про цивільну відповідальність за ядерну шкоду».

З набранням чинності Закону України від 13 грудня 2001 р. «Про цивільну відповідальність за ядерну шкоду та її фінансове забезпечення» правовий механізм відшкодування ядерної шкоди в Україні набув більш досконалих форм і в цілому відповідає положенням вищезгаданої Віденської конвенції (1963 p.).

2. Спеціальний режим цивільно-правової відповідальності за ядерну шкоду можна визначити як сукупність принципів і норм міжнародного та вітчизняного національного ядерного права, які встановлюють: 1) підстави і умови зобов'язання оператора ядерної установки відшкодувати ядерну шкоду; 2) систему фінансового забезпечення виконання оператором зобов'язання відшкодувати ядерну шкоду; 3) процедуру відшкодування ядерної шкоди.

Сьогодні режим цивільно-правової відповідальності за ядерну шкоду базується на принципах, які можна поділити на дві групи. До першої групи слід віднести принципи, які характерні і для інших, традиційних типів цивільно-правової відповідальності (наприклад, для відповідальності за шкоду, заподіяну джерелом підвищеної небезпеки, — принципи абсолютної (суворої) відповідальності; обмеження відповідальності за обсягом і в часі); до другої — специфічні принципи, запозичені національним законодавством із укладених у 60-х роках минулого століття міжнародних конвенцій про цивільну відповідальність за ядерну шкоду, тобто принципи «каналізування», зосередження відповідальності на операторі, участі держави у відшкодуванні шкоди тощо.

Принцип «каналізування» відповідальності виключно на операторі ядерної установки є центральним принципом, завдяки якому передусім і було удосконалено режим відповідальності за ядерну шкоду. Цей принцип став найбільш видатним вкладом ядерного права у розвиток законодавства, змусивши скори-гувати погляди на право як на переважно консервативну систему регулювання суспільних відносин.

Водночас необхідно зробити застереження щодо поширеного помилкового уявлення про те, що принцип «каналізування» відповідальності на операторі ядерної установки є продовженням принципу суворої відповідальності. Зокрема, фахівцями висловлюється думка про те, що якщо на оператора покладається сувора відповідальність, то на ньому начебто зосереджується уся відповідальність. Однак сувора відповідальність не має безпосереднього відношення до зосередження відповідальності. Підтвердженням цьому буде той факт, що в інших галузях господарської діяльності, пов'язаної з надзвичайним ризиком, також застосовується сувора відповідальність, однак зосередження відповідальності на одній особі не застосовується.

Принцип «каналізування» відповідальності на операторі ядерної установки має подвійне значення: по-перше, оператор несе відповідальність тільки у межах визначених законодавством, інші можливі правові підстави для його відповідальності виключені; по-друге, ніхто, крім оператора не може бути відповідальним за ядерну шкоду. Тобто, інші особи, наприклад, проектувальники, постачальники, будівельники, не можуть нести відповідальності навіть тоді, коли безпосередньо вони спричинили заподіяння ядерної шкоди.

Законодавство України, базуючись на міжнародно-правових нормах, передбачає ряд правових засобів, які підсилюють ефект зосередження відповідальності на операторі. По-перше, це стосується права регресу (ст. 79 Закону України «Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку»), яке можна було б розглядати як виняток із принципу «каналізування». Однак цим правом оператор може скористатися у двох випадках: якщо це право передбачено письмовою угодою і коли ядерний інцидент стався у результаті дії або бездіяльності з наміром завдати шкоду. Оскільки навряд чи буде можливим довести наявність у особи наміру заподіяти шкоду, останнє формулювання є настільки вузьким за змістом, що робить таке право регресу нездійсненим. Зазначене лише посилює спрямування й зосередження відповідальності на операторі.

3. Складовою частиною режиму цивільної відповідальності за ядерну шкоду є система фінансового забезпечення, яка являє собою фінансово-правовий (страховий) механізм, за допомогою якого реалізуються цілі цього режиму.

Цивільно-правову відповідальність за ядерну шкоду можна розглядати як опосередковане державним примусом виконання оператором обов'язку по відшкодуванню шкоди, заподіяної внаслідок ядерного інциденту.

Заподіяння шкоди внаслідок ядерного інциденту можна визначити як різновид спеціального делікту — заподіяння шкоди джерелом підвищеної небезпеки.

Цей делікт називається ядерним деліктом. Ядерні делікти займають особливе місце у системі деліктів.

4. Особливістю ядерних деліктів є те, що діяльність, пов'язана з використанням ядерної енергії, в результаті якої заподіяно шкоду, є протиправною не за своїм змістом, а за наслідками, що наступили. Крім того, ядерні делікти відрізняються від інших деліктів тією роллю, яку відіграють у виникненні деліктного зобов'язання потерпілі, а також колом потерпілих, а саме: а) поведінка потерпілих здебільшого не впливає на процеси, що призводять до ядерного інциденту; б) вчинення ядерного делікту пов'язано з ймовірністю заподіяння шкоди надзвичайно широкому колу потерпілих; в) це породжує гострі проблеми адекватного фінансового забезпечення відповідальності за ядерну шкоду, визначення розміру й розподілу відшкодувань, труднощі з процедурою розгляду позовів тощо; г) особливою, в багатьох випадках складною, є процедура встановлення причинного зв'язку між шкодою і ядерним інцидентом.

Склад ядерного делікту включає такі елементи: 1) наявність ядерного інциденту; 2) заподіяння ядерної шкоди; 3) наявність причинного зв'язку між ядерним інцидентом і ядерною шкодою.

Ядерний інцидент — це будь-яка подія або ряд подій одного й того ж самого походження, що завдають ядерної шкоди (ст. 1 Закону України «Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку»).

Ядерна шкода — це втрата життя, будь-які ушкодження, завдані здоров'ю людини, або будь-яка втрата майна, або шкода, заподіяна майну, або будь-яка інша втрата чи шкода, що є результатом небезпечних властивостей ядерного матеріалу на ядерній установці або ядерного матеріалу, що надходить з ядерної установки чи надсилається до неї, крім шкоди, заподіяної самій установці або транспортному засобу, яким здійснювалось перевезення.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку» ядерна установка — це будь-який ядерний реактор, за винятком реактора, яким обладнаний засіб морського або повітряного транспорту з метою використання його як джерела енергії для приведення в рух цього засобу транспорту або з будь-якою іншою метою, будь-який завод, що використовує ядерне паливо для виробництва ядерного матеріалу, або будь-який завод, на якому обробляється ядерний матеріал, включаючи будь-який завод, на якому переробляється опромінене ядерне паливо, та будь-яке місце, де зберігається (складований) ядерний матеріал, за винятком місця складування, пов'язаного з перевезенням такого матеріалу, за умови, що декілька ядерних установок одного оператора, розташовані в одному місці, розглядаються як єдина ядерна установка.

5. Чинним законодавством України передбачено, що відповідальність за ядерну шкоду несе оператор. Відповідно до вищезгаданого Закону експлуатуюча організація (оператор) — це юридична особа, яка здійснює діяльність, пов'язану з вибором майданчика, проектуванням, будівництвом, введенням в експлуатацію, експлуатацією, зняттям з експлуатації ядерної установки або вибором майданчика, проектуванням, будівництвом, експлуатацією, закриттям сховища для захоронення радіоактивних відходів, забезпечує ядерну та радіаційну безпеку і несе відповідальність за ядерну шкоду.

Відповідальність оператора за ядерну шкоду згідно зі ст. 72 Закону України «Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку» є абсолютною. Вона настає незалежно від встановлення його вини, крім випадків, передбачених ч. 2 ст. 73 зазначеного Закону. Зокрема, оператор звільнюється від відповідальності за ядерну шкоду, якщо вона заподіяна ядерним інцидентом, що виник безпосередньо як наслідок стихійного лиха виняткового характеру, збройного конфлікту, воєнних дій, громадянської війни або повстання.

Жодна особа, крім оператора, не несе відповідальності за ядерну шкоду, за винятком випадків, передбачених цим Законом.

Відповідальність оператора за ядерну шкоду настає тоді, коли ця шкода заподіяна ядерним інцидентом на ядерній установці, а також під час перевезення ядерного матеріалу на ядерну установку оператора після прийняття ним від оператора іншої ядерної установки відповідальності за цей матеріал або під час його перевезення з ядерної установки оператора, відповідальність за який не була прийнята іншим оператором згідно з письмовою заявою.

Якщо ядерна шкода була заподіяна під час транзиту ядерного матеріалу через територію України, відповідальність за ядерну шкоду несе оператор (вантажовідправник чи вантажоодержувач). Момент переходу відповідальності визначається угодою між вантажовідправником і вантажоодержувачем. У разі відсутності чіткого визначення настання цього моменту вантажовідправник несе відповідальність до моменту передачі вантажу уповноваженій особі на кордоні держави, до якої відправлено вантаж, якщо інше не передбачено міжнародними договорами, учасником яких є Україна.

Якщо оператор доведе, що ядерна шкода виникла повністю або частково внаслідок грубої недбалості особи, якій заподіяна шкода, або внаслідок дії чи бездіяльності такої особи з наміром заподіяти шкоду, оператор за рішенням суду може звільнятися повністю або частково від обов'язку відшкодування шкоди, заподіяної такій особі.

Відповідальність оператора за ядерну шкоду обмежується сумою, еквівалентною 150 мільйонам (для дослідницьких реакторів еквівалентною 5 мільйонам) Спеціальних прав запозичення у національній валюті за кожний ядерний інцидент (ст. 6 Закону України «Про цивільну відповідальність за ядерну шкоду та її фінансове забезпечення»). Спеціальні права запозичення — це розрахункова одиниця, що визначається Міжнародним валютним фондом і використовується при здійсненні ним власних операцій та угод.

Відповідальність оператора за заподіяння смерті обмежується сумою, що дорівнює 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, встановлених на момент винесення судового рішення (укладення договору про відшкодування ядерної шкоди), за кожного померлого.

Відповідальність оператора перед кожним потерпілим за шкоду, заподіяну здоров'ю, обмежується сумою, що дорівнює 5000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, встановлених на момент винесення судового рішення (укладення договору про відшкодування ядерної шкоди), але не більше розміру фактично заподіяної шкоди.

Відповідальність оператора перед особою за шкоду, заподіяну її майну, обмежується сумою, що дорівнює 5000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, встановлених на момент винесення судового рішення (укладення договору про відшкодування ядерної шкоди), але не більше розміру фактично заподіяної шкоди.

Якщо ядерна шкода пов'язана з відповідальністю більш як одного оператора, ці оператори несуть часткову відповідальність. Якщо частка кожного з них у цій шкоді не може бути обґрунтовано визначена, ці оператори несуть солідарну відповідальність.

Положення розділу ХНІ Закону України «Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку» не застосовуються до відповідальності оператора за ядерну шкоду, заподіяну безпосередньо ядерній установці або будь-якому майну на місці розташування цієї установки, що використовується або має використовуватись у зв'язку з цією установкою, або транспортному засобу, на якому ядерний матеріал перебував під час ядерного інциденту.

6. Право на подання позову про відшкодування ядерної шкоди, заподіяної життю і здоров'ю особи, не обмежується строком давності.

Право на подання позову про відшкодування ядерної шкоди, заподіяної майну або навколишньому природному середовищу, діє протягом 10 років від дня заподіяння шкоди (ч. 2 ст. 76 Закону України «Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку»). Якщо ядерна шкода заподіяна ядерним інцидентом, пов'язаним з ядерним матеріалом, який під час цього ядерного інциденту був викрадений, загублений, викинутий чи залишений без догляду, період, встановлений ч. 2 ст. 76 вищезазначеного Закону, відраховується від дня виникнення цього ядерного інциденту, але ні у якому разі не повинен перевищувати 20 років від дня крадіжки, втрати, викидання чи залишення ядерного матеріалу без догляду (ч. 3. ст. 76 Закону України «Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку»).

Право на відшкодування ядерної шкоди, передбаченої ч. 2 і ч. 3 ст. 76 вищезазначеного Закону, втрачає силу, якщо позов не подано протягом 3 років від дня, коли особа, якій завдано ядерної шкоди, знала або мала знати про таку шкоду і про оператора, який є відповідальним за цю шкоду, за умови, що періоди, встановлені ч. 2 і ч. 3 зазначеної статті, не будуть перевищені.

Ядерна шкода може бути відшкодована на підставі договору про її відшкодування. Вона укладається між особою, якій заподіяно цю шкоду, оператором, відповідальним за її заподіяння, та страховиком (іншим фінансовим гарантом). Ядерна шкода може бути відшкодована за рішенням суду. Вона відшкодовується виключно у формі грошової компенсації.

Стаття 1190. Відшкодування шкоди, завданої спільно кількома особами

1. Особи, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим.

2. За заявою потерпілого суд може визначити відповідальність осіб, які спільно завдали шкоди, у частці відповідно до ступеня їхньої вини.

1. У ст. 1190 ЦК розглядаються особливості відповідальності осіб, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди. Такі особи несуть солідарну відповідальність перед потерпілим.

Відповідно до п. З постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди» від 27 березня 1992 р. № 6 особи вважаються такими, що спільно завдали шкоди, якщо вони завдали неподільну шкоду взаємопов'язаними сукупними діями або діями, поєднаними одним наміром. Як правило, таке завдання шкоди має місце при скоєнні злочину кількома особами або у разі завдання шкоди в результаті дорожньо-транспортної пригоди. Солідарний характер відповідальності осіб, які спільно завдали шкоди, пояснюється неподільністю результату їх шкідливих діянь та необхідністю створення умов для відновлення порушених прав потерпілого.

Відповідальність осіб, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, будується з урахуванням загальних положень ст. 543 ЦК України, тобто кредитор (потерпілий) має право вимагати виконання обов'язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників (завдавачів шкоди) разом, так і від будь-кого з них окремо. Солідарні боржники залишаються зобов'язаними доти, доки їхній обов'язок не буде виконаний у повному обсязі.

2. Частина 2 статті, що коментується, надає суду можливість встановити часткову відповідальність осіб, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди. Така можливість може бути реалізована судом не самостійно, а виключно за заявою потерпілого. Критерієм для визначення частки кожного завдавача шкоди у відшкодуванні потерпілому пропонується застосувати ступінь вини кожного із завдавачів. Наведена норма є одним з небагатьох випадків, визначених у ЦК, коли ступінь вини (умисел або необережність) впливає на розмір відповідальності завдавача шкоди.

Стаття 1191. Право зворотної вимоги до винної особи

1. Особа, яка відшкодувала шкоду, завдану іншою особою, має право зворотної вимоги (регресу) до винної особи у розмірі виплаченого відшкодування, якщо інший розмір не встановлений законом.

2. Держава, Автономна Республіка Крим, територіальні громади, юридичні особи мають право зворотної вимоги до фізичної особи, винної у вчиненні злочину, у розмірі коштів, витрачених на лікування особи, яка потерпіла від цього злочину.

3. Держава, відшкодувавши шкоду, завдану посадовою, службовою особою органу дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури або суду, має право зворотної вимоги до цієї особи тільки у разі встановлення в її діях складу злочину за обвинувальним вироком суду щодо неї, який набрав законної сили.

4. Батьки (усиновлювачі), опікун або піклувальник, а також заклад або особа, що зобов’язані здійснювати нагляд за малолітньою або неповнолітньою особою, які відшкодували шкоду, завдану малолітньою або неповнолітньою особою чи фізичною особою, яка визнана недієздатною, не мають права зворотної вимоги до цієї особи.

1. Стаття 1191 ЦК визначає право регресу, під яким розуміється право особи, що відшкодувала шкоду, звернутися з вимогою про повернення виплаченого до боржника, з вини якого завдано шкоди. Зазначена стаття застосовується у випадках, коли завдавач шкоди та особа, яка несе відповідальність за завдану шкоду, не збігаються в одній особі (статті 1172—1176, 1178, 1179 ЦК тощо). За загальним правилом на боржника за регресною вимогою покладається обов'язок відшкодувати кредитору виплачене ним третій особі відшкодування у повному обсязі. Виключення з цього положення можуть бути встановлені законом. Так, відповідно до ст. 132 КЗпП України за шкоду, завдану підприємству, установі, організації при виконанні трудових обов'язків, працівники, з вини яких її завдано, несуть матеріальну відповідальність у розмірі прямої дійсної шкоди, але не більше свого середнього місячного заробітку, крім випадків, коли законодавством вона передбачена у більшому, ніж цей заробіток розмірі.

Особа, яка відшкодувала шкоду, за яку передбачена відповідальність у солідарному порядку, має право зворотної вимоги до кожного з солідарних боржників у рівних частках, якщо інше не встановлено законом, як у випадках, коли відшкодування було присуджено усім боржникам, так і при покладенні цього обов'язку на вимогу потерпілого на частину з них (п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди» від 27 березня 1992 р. № 6).

Право звернення з регресною вимогою виникає у кредитора з моменту здійснення ним виплат потерпілому. З цього ж моменту обчислюється строк для пред'явлення регресного позову.

2. Частина 2 статті, що коментується, надає право державі, Автономній Республіці Крим, територіальним громадам, юридичним особам звернутися з регресною вимогою до фізичної особи, винної у вчиненні злочину, у розмірі коштів, витрачених на лікування особи, яка потерпіла від цього злочину. Право регресу, передбачене у вищевказаній нормі, застосовується за наявності наступних ознак:

по-перше, ця норма застосовується у разі завдання шкоди здоров'ю фізичної особи внаслідок злочинних дій;

по-друге, лікування потерпілої фізичної особи здійснювалося за рахунок держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади або юридичної особи (наприклад, страхової компанії);

по-третє, право регресу може бути застосовано до фізичної особи, винної у вчиненні злочину, тобто у відношенні такої особи має бути вирок суду, що вступив у законну силу, яким підтверджується її вина у вчиненні злочину.

3. Право зворотної вимоги (регресу) держави до посадової, службової особи органу дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури або суду в разі відшкодування шкоди, завданої цими особами (ст. 1176 ЦК), виникає лише у випадку встановлення в діях цих осіб складу злочину за обвинувальним вироком суду, який набрав законної сили. За відсутності обвинувального вироку суду навіть при наявності вини посадової, службової особи органу дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури або суду та притягнення такої особи до дисциплінарної або адміністративної відповідальності, право держави звернутися до такої особи з регресним позовом не виникає.

4. Оскільки батьки (усиновлювачі), опікун або піклувальник, а також заклад або особа, що зобов'язані здійснювати нагляд за малолітньою або неповнолітньою особою чи фізичною особою, яка визнана недієздатною, несуть відповідальність за шкоду, завдану цими особами у разі наявності власної вини (див. коментар до статей 1178—1184), право регресу до малолітньої, неповнолітньої особи або особи, визнаної недієздатною, у них не виникає.

Стаття 1192. Способи відшкодування шкоди, завданої майну потерпілого

1. З урахуванням обставин справи суд за вибором потерпілого може зобов’язати особу, яка завдала шкоди майну, відшкодувати її в натурі (передати річ того ж роду і такої ж якості, полагодити пошкоджену річ тощо) або відшкодувати завдані збитки у повному обсязі.

Розмір збитків, що підлягають відшкодуванню потерпілому, визначається відповідно до реальної вартості втраченого майна на момент розгляду справи або виконання робіт, необхідних для відновлення пошкодженої речі.

1. У ст. 1192 ЦК встановлюються два основні способи відшкодування шкоди, завданої майну потерпілого:

відшкодування шкоди в натурі (передача речі такого ж роду і такої ж якості, полагодження пошкодженої речі тощо). Даний спосіб може бути застосований, якщо відшкодування шкоди в натурі взагалі є можливим;

відшкодування завданих збитків у повному обсязі. Визначення збитків надається ст. 22 ЦК. Відповідно до неї збитками є: витрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі (реальні збитки), а також доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Упущена вигода відшкодовується в грошовій формі як при відшкодуванні шкоди в натурі, так і при відшкодуванні завданих збитків грівши (п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди» від 27 березня 1992 р. № 6). Розмір збитків, що підлягають відшкодуванню потерпілому, обчислюється, виходячи із реальної вартості втраченого майна або вартості виконання робіт, необхідних для відновлення пошкодженої речі, на момент розгляду справи. Така вартість може бути визначена експертним шляхом.

Право вибору способу відшкодування шкоди належить потерпілому. Саме за його заявою суд виносить рішення про покладення на відповідальну особу обов'язку відшкодувати шкоду в натурі або відшкодувати завдані збитки у грошовій формі.

Постановляючи рішення про стягнення на користь потерпілого відшкодування вартості майна, що не може використовуватись за призначенням, але має певну цінність, суд одночасно повинен обговорити питання про передачу цього майна після відшкодування збитків особі, відповідальній за шкоду.

2. Якщо для відновлення попереднього стану речі, що мала певну зношеність (наприклад, автомобіль), були використані нові вузли, деталі, комплектуючі частини іншої модифікації, що випускаються взамін знятих з виробництва однорідних виробів, особа, відповідальна за шкоду, не вправі вимагати врахування зношеності майна або меншої вартості, пошкоджених частин попередньої модифікації. Зношеність пошкодженого майна враховується у випадках стягнення на користь потерпілого його вартості, при відшкодуванні збитків (п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди» від 27 березня 1992 р. № 6).

Стаття 1193. Урахування вини потерпілого і матеріального становища фізичної особи, яка завдала шкоди

1. Шкода, завдана потерпілому внаслідок його умислу, не відшкодовується.

2. Якщо груба необережність потерпілого сприяла виникненню або збільшенню шкоди, то залежно від ступеня вини потерпілого (а в разі вини особи, яка завдала шкоди, - також залежно від ступеня її вини) розмір відшкодування зменшується, якщо інше не встановлено законом.

3. Вина потерпілого не враховується у разі відшкодування додаткових витрат, передбачених частиною першою статті 1195 цього Кодексу, у разі відшкодування шкоди, завданої смертю годувальника та у разі відшкодування витрат на поховання.

4. Суд може зменшити розмір відшкодування шкоди, завданої фізичною особою, залежно від її матеріального становища, крім випадків, коли шкоди завдано вчиненням злочину.

1. Стаття, що коментується, є загальною нормою, яка передбачає підстави звільнення від відповідальності за завдання позадоговірної шкоди та підстави зменшення відповідальності у порівнянні із загальним розміром відшкодування шкоди в повному обсязі {див. коментар до ст. 1166 ЦК). Дія ст. 1193 ЦК поширюється на усі випадки завдання шкоди.

Якщо для покладення на особу відповідальності за завдання шкоди форма вини, як правило, не має значення, то вина потерпілого враховується, але тільки тоді, коли вона виражена у формі умислу або грубої необережності. Проста необережність потерпілого не впливає на відповідальність завдавача шкоди або на її розмір.

Шкода, що виникла внаслідок умислу потерпілого, звільняє завдавача шкоди від обов'язку по її відшкодуванню незалежно від того, чи йде мова про загальну відповідальність (вину) або про підвищену відповідальність (незалежно від вини).

Для визначення умислу використовується поняття кримінального законодавства: навмисним визнаються дії (бездіяльність) особи, яка передбачала шкідливі наслідки та бажала або свідомо допускала їх настання.

2. Вина потерпілого у формі грубої необережності може бути підставою для зменшення розміру відшкодування. При цьому критерієм для зменшення є ступінь вини потерпілого, а також ступінь вини особи, що завдала шкоди (у разі урахування вини як умови відповідальності).

Поняття грубої необережності так само, як і поняття умислу, цивільне законодавство не розкриває. Постанова Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди» від 27 березня 1992 р. № 6 лише наводить приклади грубої необережності потерпілого: знаходження у нетверезому стані, нехтування безпекою руху (п. 2).

Для форми вини у вигляді грубої необережності характерно, що особа передбачала можливість настання негативних наслідків своєї поведінки, але легковажно розраховувала на їх відвернення або не передбачала можливості таких наслідків, хоча повинна була або могла їх передбачити. У будь якому випадку оцінку поведінки потерпілого щодо наявності вини у формі грубої необережності здійснює суд, приймаючи рішення по справі.

У цивільному законодавстві не існує презумпції вини потерпілого. Вона повинна бути доведена завдавачем шкоди (відповідальною особою).

Слід зазначити, що на відміну від ЦК УРСР 1963 p., який допускав можливість повної відмови у відшкодуванні шкоди за наявності грубої необережності потерпілого (ст. 454), новий ЦК України допускає лише зменшення розміру відповідальності завдавача шкоди. Величина такого зменшення залишається на розсуд суду, з урахуванням конкретних обставин справи.

3. Частина 3 ст. 1193 ЦК встановлює виключення із загального правила врахування вини потерпілого при визначенні розміру відшкодування. Даною нормою встановлюються випадки, коли умисел або груба необережність потерпілого взагалі не беруться до уваги:

а) у разі відшкодування додаткових витрат, передбачених ч. 1 ст. 1195 ЦК (витрати, викликані необхідністю посиленого харчування, санаторно-курортного лікування, придбання ліків, протезування, стороннього догляду тощо, які мають бути відшкодовані фізичній особі у разі завдання шкоди каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я);

б) у разі відшкодування шкоди, завданої смертю годувальника (ст. 1200 ЦК);

в) у разі відшкодування витрат на поховання (ст. 1201 ЦК).

У перелічених випадках шкода відшкодовується у повному обсязі, незважаючи на наявність вини потерпілого у будь-якій формі.

4. Частина 4 статті, що коментується, передбачає можливість зменшення судом розміру відшкодування шкоди, завданої фізичною особою, залежно від її матеріального становища. Слід мати на увазі, що дане правило застосовується лише у випадках, коли шкоди завдано діями фізичної особи. Фінансовий стан та інші подібні труднощі юридичної особи не можуть бути підставою для зменшення розміру відшкодовуваної шкоди.

Правило ч. 4 коментованої статті має загальний характер і поширюється на усі випадки завдання шкоди фізичною особою (в тому числі моральної шкоди, шкоди, завданої смертю годувальника), крім випадку, коли шкоди завдано вчиненням злочину. Вчинення фізичною особою злочину повинно бути встановлено обвинувальним вироком суду, який набрав законної сили.

Стаття 1194. Відшкодування шкоди особою, яка застрахувала свою цивільну відповідальність

1. Особа, яка застрахувала свою цивільну відповідальність, у разі недостатності страхової виплати (страхового відшкодування) для повного відшкодування завданої нею шкоди зобов'язана сплатити потерпілому різницю між фактичним розміром шкоди і страховою виплатою (страховим відшкодуванням).

1. Страхування майнової відповідальності особи є одним із можливих різновидів страхування, передбачених ст. 980 ЦК України, а також Законом України «Про страхування». Страхування відповідальності може бути як обов'язковим (зокрема, страхування цивільної відповідальності власників транспортних засобів; оператора ядерної установки за ядерну шкоду, яка може бути заподіяна внаслідок ядерного інциденту; суб'єктів господарювання за шкоду, яка виникла внаслідок пожежі та аварії на об'єктах підвищеної небезпеки, тощо — ст. 7 Закону України «Про страхування»), так і добровільним (страхування цивільної відповідальності власників наземного транспорту, включаючи відповідальність перевізника; власників повітряного транспорту, включаючи відповідальність перевізника; власників водного транспорту, включаючи відповідальність перевізника, тощо — ст. 6 Закону України «Про страхування»).

2. За загальним правилом особа, на користь якої здійснено страхування (потерпілий) вправі звернутися з вимогою про відшкодування шкоди не до страхувальника (завдавача шкоди), а до страховика, який здійснив страхування відповідальності страхувальника. При цьому страховик зобов'язаний сплатити потерпілому суму страхового відшкодування.

Разом з тим, оскільки страхове відшкодування - це виплата, яка здійснюється страховиком у межах страхової суми, а страхова сума — це максимально можливий розмір виплати по страхуванню (ст. 9 Закону України «Про страхування»), страхового відшкодування може бути недостатньо для покриття усіх збитків потерпілої особи. У такому разі потерпілий вправі звернутися безпосередньо до страхувальника (завдавача шкоди, відповідальної особи) з вимогою про відшкодування різниці між фактичним розміром шкоди та страховою виплатою (страховим відшкодуванням). Отже, з метою захисту інтересів потерпілого на страхувальника покладається додаткова (субсидіарна) відповідальність.

Параграф 2. Відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю

Стаття 1195. Відшкодування шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я

1. Фізична або юридична особа, яка завдала шкоди каліцтвом або іншим ушкодженням здоров я фізичній особі, зобов’язана відшкодувати потерпілому заробіток (дохід), втрачений ним внаслідок втрати чи зменшення професійної або загальної працездатності, а також відшкодувати додаткові витрати, викликані необхідністю посиленого харчування, санаторно-курортного лікування, придбання ліків, протезування, стороннього догляду тощо.

2. У разі каліцтва або іншого ушкодження здоров'я фізичної особи, яка в момент завдання шкоди не працювала, розмір відшкодування визначається виходячи з розміру мінімальної заробітної плати.

3. Шкода, завдана фізичній особі каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, відшкодовується без урахування пенсії, призначеної у зв'язку з втратою здоров'я, або пенсії, яку вона одержувала до цього, а також інших доходів.

4. Договором або законом може бути збільшений обсяг і розмір відшкодування шкоди, завданої потерпілому каліцтвом або іншим ушкодженням здоров’я.

1. Коментована стаття встановлює порядок відшкодування шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я. Специфікою даного деліктного зобов'язання є, насамперед, благо, якому завдається шкода. Таким благом є здоров'я людини як особисте немайнове благо. Відповідно до ст. З Конституції України — здоров'я людини є найвищою соціальною цінністю. Під поняттям «здоров'я», відповідно до ст. 3 Основ законодавства про охорону здоров'я, законодавець розуміє стан повного фізичного, душевного і соціального благополуччя, а не тільки відсутність хвороб і фізичних дефектів (більш детально див. коментар до статей 201 та 283 ЦК).

2. Особливість шкоди, яка завдається здоров'ю, полягає у тому, що згідно з положенням коментованої статті вона може бути завдана фізичній особі каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я. Під поняттям «каліцтво» слід розуміти сукупність двох основних положень: нещасний випадок (травма) та професійне захворювання. Нещасний випадок (травма) — це обмежена у часі подія або раптовий вплив на фізичну особу небезпечного виробничого чи іншого фактора або середовища, внаслідок яких заподіяно шкоду здоров'ю або настала смерть (наприклад — удар, результатом якого є перелом кісток). Натомість, професійне захворювання характеризується як таке ушкодження здоров'я, що передбачене постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку професійних захворювань» від 8 листопада 2000 р. № 1662, та виникло внаслідок професійної діяльності застрахованого і зумовлюється виключно або переважно впливом шкідливих речовин і певних видів робіт та інших факторів, пов'язаних з роботою. Так, хронічний бронхіт є професійним захворюванням осіб, які працюють на шахтах, рудниках, відкритих кар'єрах тощо. Однак в окремих випадках професійне захворювання, особливо інфекційного характеру, може виявлятись і у випадку не систематичного і тривалого, а одноразового впливу на організм. Судова практика виходить також і з того, що, як виняток, професійним захворюванням може бути визнано захворювання, не внесене до зазначеного переліку, якщо на момент прийняття рішення медична наука має нові відомості, які дають підстави вважати це захворювання професійним (див. п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди» від 27 березня 1992 р. № 6).

У свою чергу «інше ушкодження здоров'я» — це будь-яке, не пов'язане з каліцтвом, ушкодження здоров'я, що настало внаслідок так званого загального захворювання. При цьому дане загальне захворювання непов'язане ні зі специфікою професії, ні з травматичним впливом на організм людини, а є видом ушкодження здоров'я внаслідок недотримання заподіювачем шкоди встановлених правил та норм (наприклад, коли внаслідок відключення опалення особа захворіла на гостре респіраторне захворювання).

Ще однією особливістю шкоди, яка завдана здоров'ю, є те, що вона не може бути відшкодована у натурі та оцінена в грошовому еквіваленті. І тому об'єктом відшкодування буде не зазначена шкода, а лише майнові втрати, що зазнала фізична особа внаслідок завдання такої шкоди. До цих втрат законодавець відносить:

а) заробіток (дохід), втрачений потерпілим внаслідок втрати чи зменшення професійної або загальної працездатності;

б) додаткові витрати, викликані необхідністю посиленого харчування, санаторно-курортного лікування, придбання ліків, протезування, стороннього догляду тощо;

в) втрати, завдані у зв'язку із заподіянням моральної шкоди.

Однак цей перелік є орієнтовним. У випадку, коли потерпілий має ще й інші втрати, пов'язані з відповідним ушкодженням здоров'я, він має право вимагати також їх відшкодування.

Необхідно зазначити, що у випадку заподіяння шкоди здоров'ю фізичної особи, яка у момент завдання шкоди не працювала, розмір майнових втрат, що зазнала фізична особа внаслідок завдання цієї шкоди, законодавець визначає виходячи з розміру мінімальної заробітної плати.

Особливу увагу також потрібно звернути і на необхідність відмежування зазначеної вище шкоди, яку зазнала фізична особа у зв'язку з каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров'я, від призначених їй різноманітних соціальних виплат, що не можуть бути втрачені у зв'язку із заподіянням шкоди здоров'ю. Тому шкода, завдана у зв'язку з каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров'я, обліковується без урахування пенсії, призначеної у зв'язку з втратою здоров'я, або пенсії, яку вона одержувала до цього, а також інших доходів.

3. Даний делікт має також і низку особливостей щодо протиправної поведінки. Вона полягає у тому, що будь-яке діяння, яким завдається шкода здоров'ю фізичної особи, як правило, презумується протиправним. Такий підхід законодавця є виправданим, з огляду на те, яке місце відводиться здоров'ю як вищій соціальній цінності у системі суспільних пріоритетів. Враховуючи це, законодавець вважає навіть можливим відшкодовувати шкоду, завдану здоров'ю внаслідок неналежного виконання умов договору (наприклад, коли каліцтво чи інше ушкодження здоров'ю або смерть завдаються внаслідок неналежного виконання договору перевезення — ст. 1196 ЦК).

Що стосується причинно-наслідкового зв'язку між протиправним діянням та завданою шкодою, то, як правило, він має складний характер, що зумовлене специфікою завданої шкоди. Тобто слід доводити наявність причинно-наслідкового зв'язку не тільки між протиправним діянням та каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров'я, а й причинно-наслідковий зв'язок між даними ушкодженнями здоров'я та зазначеними майновими втратами.

Специфічною у даному деліктному зобов'язанні є і вина заподіювача шкоди. Як і за загальними правилами, вина заподіювача презумується, аж допоки він не доведе свою невинність. Однак у випадках, коли ця шкода завдається незаконними діями органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування (статті 1173—1175 ЦК), судових та правоохоронних органів (ст. 1176 ЦК), джерелом підвищеної небезпеки (ст. 1187 ЦК) та у деяких інших випадках, прямо передбачених законом, вона відшкодовується незалежно від вини особи, яка завдала цю шкоду. А у окремих випадках, прямо передбачених законодавством, шкода, завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи внаслідок непереборної сили, також може підлягати відшкодуванню (ч. 3 ст. 1166 ЦК).

При цьому слід зауважити, що моральна шкода також відшкодовується незалежно від вини заподіювача у випадках, коли вона завдана каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки (п. 1 ч. 2 ст. 1167 ЦК), незаконних дій судових та правоохоронних органів (п. 2 ч. 2 ст. 1167 ЦК) та у інших випадках, встановлених законом (п. З ч. 2 ст. 1167 ЦК).

4. Шкода, яка завдається внаслідок нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання працівнику, котрий застрахований у порядку загальнообов'язкового державного соціального страхування, має низку особливостей відшкодування. Насамперед, це пов'язано з тим, що порядок такого відшкодування встановлений Основами законодавства України про загальнообов'язкове державне соціальне страхування, Законом «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності» та іншими нормативно-правовими актами.

Основна специфіка полягатиме у тому, що обов'язок відшкодувати відповідну шкоду покладається на Фонд соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України. І тільки у випадку, якщо сума страхових виплат не покриває завданої шкоди у повному обсязі, страхувальник має право вимагати відшкодування шкоди в частці, якої не вистачає у заподіювача шкоди, чи особи, котра несе відповідальність за це заподіяння.

5. Збільшення обсягу та розміру відшкодування шкоди, завданої потерпілому каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, можливе за договором або законом. Це означає, що особі можуть у договорі встановити підстави для збільшення обсягу і розміру шкоди, завданої потерпілому каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров'я. Що ж стосується законодавства, то на сьогодні ним передбачені такі найбільш важливі випадки збільшення розміру обсягу та розміру відшкодування шкоди, завданої потерпілому каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я:

а) у разі зниження працездатності потерпілого порівняно з тією, яка була у нього на момент вирішення питання про відшкодування шкоди (ст. 1203 ЦК);

б) у разі підвищення вартості життя (ч. 1 ст. 1208 ЦК);

в) у разі збільшення розміру мінімальної заробітної плати (ч. 2 ст. 1208 ЦК) тощо.

Стаття 1196. Відшкодування шкоди, завданої фізичній особі під час виконання нею договірних зобов'язань

1. Шкода, завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи під час виконання нею договірних зобов'язань (договір перевезення тощо), підлягає відшкодуванню на підставах, встановлених статтями 1166 та 1187 цього Кодексу.

1. Коментована стаття присвячена регулюванню відшкодування шкоди, завданої фізичній особі під час виконання нею договірних зобов'язань. Роль та значення життя і здоров'я людини як особистих немайнових благ прямо пов'язана з тим, що навіть у випадку, коли цим благам буде завдана шкода у разі наявності між особами договірних зобов'язань (договір перевезення тощо), відшкодування відбуватиметься на підставі закону.

Під виконанням фізичною особою договірних зобов'язань слід розуміти здійснення нею поведінки внаслідок виконання умов цивільно-правового договору. Завдана шкода за даних обставин підлягає відшкодуванню на підставах, встановлених статтями 1166 та 1187 ЦК.

При цьому слід зауважити, що у самому договорі сторони можуть встановити підстави для збільшення обсягу і розміру шкоди, завданої потерпілому каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи (ст. 1195 ЦК).

Стаття 1197. Визначення заробітку (доходу), втраченого внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я фізичної особи, яка працювала за трудовим договором

1. Розмір втраченого фізичною особою внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров я заробітку (доходу), що підлягає відшкодуванню, визначається у відсотках від середнього місячного заробітку (доходу), який потерпілий мав до каліцтва або іншого ушкодження здоров'я, з урахуванням ступеня втрати потерпілим професійної працездатності, а за її відсутності - загальної працездатності.

Середньомісячний заробіток (дохід) обчислюється за бажанням потерпілого за дванадцять або за три останні календарні місяці роботи, що передували ушкодженню здоров'я або втраті працездатності внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров я. Якщо середньомісячний заробіток (дохід) потерпілого є меншим від п'ятикратного розміру мінімальної заробітної плати, розмір втраченого заробітку (доходу) обчислюється виходячи з п’ятикратного розміру мінімальної заробітної плати.

2. Для визначення розміру відшкодування у разі професійного захворювання може братися до уваги за бажанням потерпілого середньомісячний заробіток (дохід) за дванадцять або за три останні календарні місяці перед припиненням роботи, що було викликано каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я.

3. До втраченого заробітку (доходу) включаються всі види оплати праці за трудовим договором за місцем основної роботи і за сумісництвом, з яких сплачується податок на доходи громадян, у сумах, нарахованих до вирахування податку.

До втраченого заробітку (доходу) не включаються одноразові виплати, компенсація за невикористану відпустку, вихідна допомога, допомога по вагітності та пологах тощо.

Якщо потерпілий на момент завдання йому шкоди не працював, його середньомісячний заробіток (дохід) обчислюється, за його бажанням, виходячи з його заробітку до звільнення або звичайного розміру заробітної плати працівника його кваліфікації у цій місцевості.

4. Якщо заробіток (дохід) потерпілого до його каліцтва чи іншого ушкодження здоров я змінився, що поліпшило його матеріальне становище (підвищення заробітної плати за посадою, переведення на вищеоплачувану роботу, прийняття на роботу після закінчення освіти), при визначенні середньомісячного заробітку (доходу) враховується лише заробіток (дохід), який він одержав або мав одержати після відповідної зміни.

1. У коментованій статті йдеться про порядок визначення заробітку (доходу), втраченого внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я фізичної особи, яка працювала за трудовим договором.

За загальним правилом, шкода, завдана каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я фізичній особі визначається шляхом сумарного поєднання заробітку (доходу), втраченого потерпілим внаслідок втрати чи зменшення професійної або загальної працездатності, а також додаткових витрат і моральної шкоди.

2. Розмір заробітку (доходу), втраченого потерпілим внаслідок втрати чи зменшення професійної або загальної працездатності, залежить від того, чи знаходиться він у трудових відносинах. Так, якщо каліцтво чи інше ушкодження здоров'я завдане фізичній особі, яка працювала за трудовим договором, то розмір втраченого заробітку (доходу), що підлягає відшкодуванню, визначається у відсотках від середнього місячного заробітку (доходу), який потерпілий мав до каліцтва або іншого ушкодження здоров'я, з урахуванням ступеня втрати потерпілим професійної працездатності, а за її відсутності — загальної працездатності.

3. Середньомісячний заробіток (дохід) слід обчислювати шляхом поділу сукупного заробітку (доходу) за дванадцять або за три останні календарні місяці роботи, що передували ушкодженню здоров'я або втраті працездатності внаслідок каліцтва чи іншого ушкодження здоров'я на, відповідно, 12 або 3. Пріоритетність у виборі найкращого співвідношення надається потерпілому. При цьому вказане співвідношення, яке і становитиме середньомісячний заробіток (дохід), не повинен бути менше п'ятикратного розміру мінімальної заробітної плати.

Сукупний заробіток (дохід) включає всі види оплати праці за трудовим договором за місцем основної роботи і за сумісництвом, з яких сплачується податок на доходи громадян, у сумах, нарахованих до вирахування податку. Однак до сукупного доходу не включаються виплати одноразового характеру, не обумовлені діючою системою оплати праці, зокрема, одноразові виплати, компенсація за невикористану відпустку, вихідну допомогу, допомогу по вагітності та пологах тощо.

Дещо по-іншому вирішується питання у разі, коли потерпілий на момент завдання йому шкоди не працював. У цьому випадку його середньомісячний заробіток (дохід) обчислюється, за бажанням останнього або виходячи з його заробітку до звільнення, або із звичайного розміру заробітної плати працівника його кваліфікації у цій місцевості. При цьому загальний розмір відшкодування для даної категорії осіб визначається виходячи з розміру мінімальної заробітної плати (ч. 2 ст. 1195 ЦК).

4. Під поняттям «професійна працездатність» слід розуміти здатність особи до виконання певної роботи, що потребує певної кваліфікації. Так, у випадку, коли піаніст втратив великого пальця, то вважається, що ступінь втрати його професійної працездатності є доволі великим. Загальною працездатністю вважають здатність особи до виконання будь-якої некваліфікованої роботи взагалі, яка не потребує спеціальних знань та навичок.

Ступінь втрати професійної працездатності, а за її відсутності — загальної працездатності встановлюється у відсотках медико-соціальною експертною комісією (далі — МСЕК). При цьому слід зауважити, що втрата працездатності може бути тимчасовою або стійкою (тривалою). Коли мова йде про тимчасову втрату працездатності, вона повинна засвідчуватись листком тимчасової непрацездатності (лікарняним листком), який видається відповідним лікувальним закладом. Умови та порядок відшкодування такої шкоди встановлюються Законом України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими народженням та похованням» від 18 січня 2001 р. Стійка (тривала) втрата працездатності встановлюється МСЕК на підставі Критеріїв встановлення ступеня стійкої втрати професійної працездатності у відсотках, особливостей працевлаштування хворих та інвалідів, затверджених наказом МОЗ № 238 від 5 серпня 1998 р. Діяльність МСЕК та порядок проведення експертиз регламентується на сьогодні: а) постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку організації та проведення меди-ко-соціальної експертизи втрати працездатності» від 4 квітня 1994 року № 221; б) Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 22 лютого 1992 р. № 83.

На підставі проведеного органами медико-соціальної експертизи встановлюється ступінь втрати професійної працездатності особи. І лише у випадку, коли втрати професійної працездатності немає, тоді відповідні комісії встановлюють ступінь втрати загальної працездатності (наприклад, коли програміст втратив ногу, то ступінь втрати ним професійної працездатності відсутній; і тому слід визначати ступінь втрати загальної працездатності, який у цьому випадку заподіяння каліцтва буде досить високим).

5. Певні особливості має порядок відшкодування шкоди у разі втрати працездатності від нещасного випадку на виробництві чи професійного захворювання. У даних випадках ступінь втрати працездатності потерпілим встановлюється МСЕК за участю Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України (далі — Фонду) і визначається у відсотках професійної працездатності, яку мав потерпілий до ушкодження здоров'я. МСЕК встановлює обмеження рівня життєдіяльності потерпілого, визначає професію, з якою пов'язане ушкодження здоров'я, причину, час настання та групу інвалідності у зв'язку з ушкодженням здоров'я, а також визначає необхідні види медичної та соціальної допомоги. При цьому огляд потерпілого проводиться МСЕК за умови подання акта про нещасний випадок на виробництві, акта розслідування професійного захворювання за встановленими формами, висновку спеціалізованого медичного закладу (Науково-дослідного інституту профпатології чи його відділення) про професійний характер захворювання, направлення лікувально-профілактичного закладу або роботодавця чи профспілкового органу підприємства, на якому потерпілий одержав травму чи професійне захворювання, або робочого органу виконавчої дирекції Фонду, суду чи прокуратури (ст. ЗО Закону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності»).

6. Для загального обрахування розміру втраченого заробітку (доходу) слід визначити середньомісячний заробіток (дохід) фізичної особи та співвіднести його зі ступенем втрати професійної, а у разі її відсутності — загальної працездатності. Наприклад, коли за трудовим договором особа отримувала впродовж останніх трьох місяців відповідно 1600, 1800 та 1700 грн. і після цього їй було завдано каліцтво, що спричинило втрату професійної працездатності на 50%, то обрахувати розмір втраченого фізичною особою заробітку (доходу) слід таким чином:

(1600+1800+1700) : 3 х 50% = 850 грн. щомісяця.

Однак, визначена втрата заробітку (доходу) не є сталою величиною. Вона залежно від різних факторів може змінюватись як у бік зменшення, так і у бік збільшення.

7. Наступним видом видатків, які, окрім втраченого заробітку, повинні бути відшкодовані потерпілому внаслідок каліцтва чи іншого ушкодження здоров'я — є додаткові витрати, викликані необхідністю йому допомоги та догляду. Законодавець виходить з того, що додаткові витрати відшкодовуються в тому разі, коли вони є обґрунтованими та доведеними, а також коли потерпілий реально потребує відповідних видів допомоги та догляду і не вправі претендувати на їх безкоштовне отримання. Коментована стаття передбачає лише орієнтовний перелік можливих додаткових витрат, до яких відносять витрати на: а) посилене харчування; б) санаторно-курортне лікування; в) придбання ліків; г) протезування; д) сторонній догляд.

Даний перелік не є вичерпним. І тому у випадку необхідності можуть бути відшкодовані також й витрати на придбання спеціальних транспортних засобів, підготовку до іншої професії тощо. При цьому особі може бути призначено як одна, так і декілька видів допомоги чи догляду. Відшкодуванню можуть підлягати навіть і додаткові витрати, які зможуть реально виникнути у майбутньому, наприклад, винайдення нового методу лікування. Однак у будь-якому разі необхідність даних витрат повинна бути доведена відповідною лікарською експертизою (МСЕК) або судом.

При цьому при встановленні виду та розміру додаткових витрат судові слід виходити з наступного:

а) компенсація (відшкодування) витрат на додаткове харчування, якщо його неможливо забезпечити у лікувально-профілактичному або реабілітаційному закладі, визначається за раціоном, складеним дієтологом чи лікарем, який лікує, та затвердженим МСЕК (у відповідних випадках — судово-медичною експертизою) на підставі інформації органів державної статистики про середні ціни на продукти харчування у торговельній мережі того місяця, в якому їх придбали;

б) розмір витрат на необхідний догляд за потерпілим встановлюється залежно від характеру цього догляду (який при ушкодженні здоров'я у зв'язку з виконанням трудових обов'язків визначається МСЕК, а у інших випадках — судово-медичною експертизою) і не може бути меншим (на місяць) від: мінімальної заробітної плати, встановленої на день виплати, — на спеціальний медичний догляд (масаж, уколи тощо); її половини — на постійний сторонній догляд; чверті — на побутове обслуговування (прибирання, прання білизни тощо). Для інвалідів І групи висновок МСЕК чи судово-медичної експертизи про потребу в звичайному сторонньому догляді або у побутовому обслуговуванні не вимагається. Якщо потерпілий потребує допомоги декількох видів, йому відшкодовуються витрати на кожен з них незалежно від того, ким вона здійснюється;

в) розмір витрат на ліки, лікування, протезування (крім протезів з дорогоцінних металів), предмети догляду за потерпілим визначається на підставі виданих лікарями рецептів, довідок або рахунків про їх вартість. За медичним висновком потерпілому, який став інвалідом, періодично, але не рідше одного разу на три роки, а інвалідам І групи — щорічно надається безоплатно путівка для санаторно-курортного лікування; у разі самостійного придбання путівки її вартість компенсується Фондом у розмірі, встановленому його правлінням. Потерпілому, який став інвалідом, компенсуються також витрати на проїзд до місця лікування й назад. Якщо він працює і використав щорічну відпустку до одержання путівки в санаторно-курортний заклад, йому надається додаткова відпустка для лікування (включаючи час проїзду) зі збереженням на цей період середньомісячного заробітку, який він мав до ушкодження здоров'я, або заробітку, що склався перед відпусткою, за його вибором.

У разі необхідності супроводжувати потерпілого, особі, яка це робить, компенсуються витрати на проїзд і житло відповідно до законодавства про службові відрядження;

г) Фонд зобов'язаний компенсувати потерпілому (за наявності у нього відповідно до висновків МСЕК медичних показань) вартість автомобіля з ручним керуванням, запасних частин до останнього, його ремонт й технічне обслуговування, пальне, а також навчання керуванню автомобілем у розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України;

д) стягнення додаткових витрат потерпілого може бути проведено й на майбутній час у межах строків, зазначених у висновку МСЕК або судово-медичної експертизи. При стягненні сум витрат на протезування, придбання путівки на санаторно-курортне лікування, автомобіля суд повинен зазначити в рішенні, що присуджені суми підлягають перерахуванню відповідній організації, яка має надати ці послуги потерпілому.

Більш детальний порядок відшкодування додаткових витрат у разі втрати працездатності від нещасного випадку на виробництві чи професійного захворювання встановлюється спеціальним законом.

8. Законодавець встановлює також можливість вимагати відшкодувати і той заробіток (дохід), який він міг би отримувати у майбутньому. Так, якщо заробіток (дохід) потерпілого до його каліцтва чи іншого ушкодження здоров'я змінився, що поліпшило б його матеріальне становище (підвищення заробітної плати за посадою, переведення на вищеоплачувану роботу, прийняття на роботу після закінчення освіти), то при визначенні середньомісячного заробітку (доходу) враховується лише заробіток (дохід), який він одержав або мав одержати після відповідної зміни.

Стаття 1198. Визначення доходу, втраченого внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров я фізичної особи—підприємця

1. Розмір доходу фізичної особи-підприємця, втраченого фізичною особою внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я, що підлягає відшкодуванню, визначається з її річного доходу, одержаного в попередньому господарському році, поділеного на дванадцять. Якщо ця особа отримувала дохід менш як дванадцять місяців, розмір її втраченого доходу визначається шляхом визначення сукупної суми доходу за відповідну кількість місяців.

2. Розмір доходу від підприємницької діяльності, втраченого фізичною осо-бою-підприємцем внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я, визначається на підставі даних органу державної податкової служби.

3. Розмір доходу, втраченого фізичною особою—підприємцем внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров я, обчислюється виходячи з розміру доходу, який потерпілий мав до каліцтва або іншого ушкодження здоров я, у сумах, нарахованих до вирахування податків.

4. Розмір доходу, втраченого фізичною особою, яка самостійно забезпечує себе роботою (адвокатом, особою, зайнятою творчою діяльністю, та іншими), визначається у порядку, встановленому частинами першою — третьою цієї статті.

1. Коментована стаття закріплює особливості визначення доходу, втраченого внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я фізичної особи—підприємця. Особливість визначення цього доходу полягає у тому, що фізична особа-підприємець, як правило, не має чітко встановленого щомісячного доходу і він диференціюється залежно від результатів її підприємницької діяльності. Саме тому законодавець визначає, що розмір доходу фізичної особи—підприємця, втрачений нею внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я, визначається з її річного доходу, одержаного у попередньому господарському році, поділеного на дванадцять. Проте, якщо ця особа отримувала дохід менш як дванадцять місяців, розмір її втраченого доходу визначається шляхом визначення сукупної суми доходу за відповідну кількість місяців.

2. Підставою визначення розміру доходу від підприємницької діяльності, втраченого фізичною особою—підприємцем внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я, є дані органу державної податкової служби. Так, доходом фізичної особи—підприємця вважається сума будь-яких коштів, вартість матеріального і нематеріального майна, інших активів, що мають вартість, у тому числі цінних паперів або деривативів, одержаних платником податку у власність або нарахованих на його користь чи набутих незаконним шляхом у випадках, прямо передбачених законодавством, протягом відповідного звітного податкового періоду з різних джерел як на території України, так і за її межами. З метою оподаткування до доходів фізичної особи—підприємця можуть включатись й інші види майна, але тільки на підставах та у порядку, прямо передбачених у законі.

Як вбачається з наведеного вище, даний дохід, втрачений фізичною особою— підприємцем, обчислюється виходячи з розміру доходу, який вона мала до каліцтва або іншого ушкодження здоров'я, у сумах, нарахованих до вирахування податків, що є суттєвою гарантією захисту інтересів потерпілого.

3. Вказані вище правила нарахування обрахування доходу, втраченого внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я, стосуються також і заподіяння шкоди фізичній особі, яка самостійно забезпечує себе роботою (адвокат, особа, зайнята творчою діяльністю, тощо). Тобто, розмір її втраченого доходу внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я, що підлягає відшкодуванню, визначається з річного доходу, одержаного у попередньому господарському році, поділеного на дванадцять. А коли ці особи отримували дохід менш як дванадцять місяців — то шляхом визначення співвідношення сукупної суми доходу та відповідної кількості місяців. Розмір їх сукупного доходу обчислюється на підставі даних органу державної податкової служби у сумах, нарахованих до вирахування податків.

Стаття 1199. Відшкодування шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров я малолітньої або неповнолітньої особи

1. У разі каліцтва або іншого ушкодження здоров я малолітньої особи фізична або юридична особа, яка завдала цієї шкоди, зобов’язана відшкодувати витрати на її лікування, протезування, постійний догляд, посилене харчування тощо.

Після досягнення потерпілим чотирнадцяти років (учнем — вісімнадцяти років) юридична або фізична особа, яка завдала шкоди, зобов’язана відшкодувати потерпілому також шкоду, пов'язану із втратою або зменшенням його працездатності, виходячи з розміру встановленої законом мінімальної заробітної плати.

2. Якщо на момент ушкодження здоров'я неповнолітня особа мала заробіток, шкода має бути відшкодована їй виходячи з розміру її заробітку, але не нижче встановленого законом розміру мінімальної заробітної плати.

3. Після початку трудової діяльності відповідно до одержаної кваліфікації потерпілий має право вимагати збільшення розміру відшкодування шкоди, пов'язаної із зменшенням його професійної працездатності внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров я, виходячи з розміру заробітної плати працівників його кваліфікації, але не нижче встановленого законом розміру мінімальної заробітної плати.

4. Якщо потерпілий не має професійної кваліфікації і після досягнення повноліття продовжує залишатися непрацездатним внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я, завданого йому до повноліття, він має право вимагати відшкодування шкоди в обсязі не нижче встановленого законом розміру мінімальної заробітної плати.

1. Коментована стаття передбачає порядок відшкодування шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я малолітньої або неповнолітньої особи. Особливість врегульованого питання полягає у тому, що малолітні або неповнолітні особи, як правило, не мають самостійного заробітку, який підлягав би відшкодуванню, це і унеможливлює відшкодування шкоди, завданої малолітній або неповнолітній особі у частці відшкодування втраченого потерпілим заробітку (доходу), виходячи із загальних критеріїв ст. 1195 ЦК. З огляду на вказане, законодавець диференціює підхід щодо визначення обсягу відшкодування шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, залежно від особливостей правового статусу фізичної особи, якій заподіяно шкоду.

2. Малолітня особа має право на відшкодування їй лише витрат, завданих ушкодженням здоров'я, а саме: на лікування, протезування, постійний догляд, посилене харчування тощо. Такий підхід законодавця зумовлений тим, що малолітні особи визнаються абсолютно непрацездатними у розумінні трудового права та не можуть мати самостійного заробітку. Окреме застереження законодавець робить у разі досягнення малолітньою особою, якій завдано шкоди каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров'я, 14 років. Саме з досягненням зазначеного віку малолітній змінює правовий статус на неповнолітнього, але й з цього періоду, він набуває мінімальної трудової дієздатності і має потенційну можливість отримувати заробіток. Однак, зрозуміло, такий працівник не може претендувати на високу заробітну платню, внаслідок, як правило, відсутності спеціальності та кваліфікації. У зв'язку з цим можливість відшкодування шкоди, пов'язаної з втратою або зменшенням його працездатності, законодавець ставить в залежність від розміру встановленої законом мінімальної заробітної плати. Аналогічні правила обліку і за аналогічних причин поширюються і на випадок заподіяння малолітній особі каліцтва чи іншого ушкодження здоров'я, якщо вона є учнем і досягла віку 18 років.

Коли ж потерпілим буде неповнолітня особа, яка на момент ушкодження здоров'я мала заробіток, то завдана шкода має бути відшкодована їй виходячи з розміру її заробітку. При цьому слід зауважити, що відшкодування завданої у даному випадку шкоди повинно відбуватися виходячи з розміру її заробітку, але не нижче встановленого законом розміру мінімальної заробітної плати, що є важливою соціальною гарантією.

При цьому потрібно зазначити, що чинне законодавство передбачає можливість збільшення розміру відшкодування шкоди малолітньому або неповнолітньому потерпілому після початку такої діяльності. Так, потерпілий після початку трудової діяльності відповідно до одержаної кваліфікації має право вимагати збільшення розміру відшкодування шкоди, пов'язаної із зменшенням його професійної працездатності внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я. При цьому розмір відшкодування потерпілому визначається виходячи з розміру заробітної плати працівників його кваліфікації, але не нижче встановленого законом розміру мінімальної заробітної плати.

3. Певні гарантії надає законодавець і у разі заподіяння шкоди потерпілому, який не має професійної кваліфікації і після досягнення повноліття продовжує залишатися непрацездатним внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я, завданого йому до повноліття. У цьому випадку законодавець закріплює за ним право вимагати відшкодування шкоди в обсязі не нижче встановленого законом розміру мінімальної заробітної плати.

Стаття 1200. Відшкодування шкоди, завданої смертю потерпілого

1. У разі смерті потерпілого право на відшкодування шкоди мають непрацездатні особи, які були на його утриманні або мали на день його смерті право на одержання від нього утримання, а також дитина потерпілого, народжена після його смерті.

Шкода відшкодовується:

1) дитині — до досягнення нею вісімнадцяти років (учню, студенту — до закінчення навчання, але не більш як до досягнення ним двадцяти трьох років);

2) чоловікові, дружині, батькам (усиновлювачам), які досягли пенсійного віку, встановленого законом, — довічно;

3) інвалідам — на строк їх інвалідності;

4) одному з батьків (усиновлювачів) або другому з подружжя чи іншому членові сім'ї незалежно від віку і працездатності, якщо вони не працюють і здійснюють догляд за: дітьми, братами, сестрами, внуками померлого, — до досягнення ними чотирнадцяти років;

5) іншим непрацездатним особам, які були на утриманні потерпілого, — протягом п’яти років після його смерті.

2. Особам, визначеним у пунктах 1—5 частини першої цієї статті, шкода відшкодовується у розмірі середньомісячного заробітку (доходу) потерпілого з вирахуванням частки, яка припадала на нього самого та працездатних осіб, які перебували на його утриманні, але не мають права на відшкодування шкоди. До складу доходів потерпілого також включаються пенсія, суми, що належали йому за договором довічного утримання (догляду), та інші аналогічні виплати, які він одержував.

3. Особам, які втратили годувальника, шкода відшкодовується в повному обсязі без урахування пенсії, призначеної їм внаслідок втрати годувальника, та інших доходів.

4. Розмір відшкодування, обчислений для кожного з осіб, які мають право на відшкодування шкоди, завданої смертю годувальника, не підлягає подальшому перерахункові, крім таких випадків: народження дитини, зачатої за життя і народженої після смерті годувальника; призначення (припинення) виплати відшкодування особам, що здійснюють догляд за дітьми, братами, сестрами, внуками померлого.

Розмір відшкодування може бути збільшений законом.

1. Коментована стаття закріплює підстави та порядок відшкодування шкоди, завданої смертю потерпілого. За загальним правилом, шкода, завдана внаслідок смерті фізичної особи, визначається шляхом сумарного поєднання середньомісячного заробітку померлої фізичної особи у тій його частині, у якій його використовували особи, що перебували на утриманні померлого та мають право на відшкодування такої шкоди, а також витрат на поховання і моральної шкоди.

2. Специфіка даного деліктного зобов'язання полягає, насамперед, у тому, що результатом шкоди, завданої життю фізичної особи, є її смерть. А враховуючи особливість вказаного юридичного факту, право на відшкодування шкоди, завданої смертю фізичної особи, мають:

а) непрацездатні особи, які були на її утриманні або мали на день її смерті право на одержання від неї утримання;

б) дитина потерпілого, народжена після його смерті.

Що стосується непрацездатних осіб, які були на утриманні померлого потерпілого або мали на день його смерті право на одержання від останнього утримання, то їх перелік, чітко передбачений у чинному законодавстві, є виключним і розширеному тлумаченню не підлягає. Імперативно встановлено у законі також і строк, впродовж якого вони мають право отримувати відповідне відшкодування шкоди, завданої смертю їх утримувача (годувальника). До осіб, які мають право на відшкодування у випадку смерті потерпілого, відносяться:

1) Дитина до досягнення нею вісімнадцяти років.

2) Дитина, яка є учнем або студентом до закінчення навчання, але не більш як до досягнення нею двадцяти трьох років

3) Чоловік, дружина, батьки (усиновлювачі), які досягли пенсійного віку, встановленого законом довічно

4) Інвалід, якого потерпілий зобов'язаний був утримувати впродовж строку його інвалідності

5) Один з батьків (усиновлювачів) або другий з подружжя чи інший з членів сім'ї незалежно від віку і працездатності, якщо вони не працюють і здійснюють догляд за дітьми, братами, сестрами або онуками померлого до досягнення дітьми, братами, сестрами, онуками померлого чотирнадцяти років

6) Інша непрацездатна особа, яка була на утриманні потерпілого протягом п'яти років після смерті потерпілого

3. Зазначеним особам впродовж визначеного строку відшкодовується шкода у розмірі середньомісячного заробітку (доходу) потерпілого з вирахуванням частки, яка припадала на нього самого та працездатних осіб, що перебували на його утриманні, але не мають права на відшкодування шкоди.

Середньомісячний заробіток (дохід) потерпілого розраховується за правилами, які встановлені для відшкодування шкоди, завданої каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров'я (ст. 1197 ЦК). При цьому слід зауважити, що до складу доходів потерпілого також включаються пенсія, суми, що належали йому за договором довічного утримання (догляду), та інші аналогічні виплати, які він одержував.

Що стосується непрацездатних осіб, які не знаходились на його утриманні, але мали право на відшкодування, то розмір відшкодування визначається сумами, що стягувались за рішенням суду (за заявою потерпілого), а за їх відсутності — встановлюється судом з урахуванням матеріального стану непрацездатних осіб і можливості потерпілого до смерті надавати їм допомогу. При цьому, якщо право на відшкодування одночасно мають непрацездатні особи, які перебували, й ті, що не перебували на утриманні померлого, то спочатку визначається розмір відшкодування для осіб, які не перебували на утриманні померлого, після чого визначається розмір відшкодування для решти непрацездатних.

4. Окрім розміру середньомісячного заробітку (доходу) потерпілого, особи, яким завдано шкоди смертю годувальника мають право вимагати відшкодування витрат на поховання та на спорудження надгробного пам'ятника тій особі, котра зробила ці витрати (див. коментар до ст. 1201 ЦК), а також моральної шкоди, пов'язаної зі смертю годувальника (ст. 1168 ЦК). Вказані витрати не зараховуються до суми відшкодування шкоди і відшкодовуються окремо. При цьому слід зазначити, що до розміру відшкодування, який виплачується уповноваженим особам в результаті смерті годувальника, не зараховується розмір пенсії, призначеної внаслідок втрати годувальника, та інші їх доходи (ч. 3 ст. 1200 ЦК).

5. Специфіка нарахування загальної суми сукупного розміру відшкодування полягає у тому, що вона не може бути зменшена навіть у разі, коли заподіянню смерті сприяла вина потерпілого (ч. 3 ст. 1193 ЦК). І лише залежно від матеріального становища потерпілого суд може зменшити розмір відшкодування шкоди, завданої фізичною особою (ч. 4 ст. 1193 ЦК). Однак і у цьому випадку зменшення недопустиме, якщо шкоду завдано вчиненням злочину.

Визначений розмір відшкодування, обчислений для кожної з осіб, які мають право на відшкодування шкоди, завданої смертю годувальника, не підлягає подальшому перерахункові, крім випадків:

а) народження дитини, зачатої за життя і народженої після смерті фізичної особи;

б) призначення (припинення) виплати відшкодування особам, що здійснюють догляд за дітьми, братами, сестрами, внуками померлого (ч.4 ст. 1200 ЦК). У цьому разі частка заробітку, що припадає на кожного з них, визначається, виходячи з фактичного числа утриманців потерпілого, а також непрацездатних осіб, які не були на його утриманні, але мали на це право.

Збільшення ж розміру відшкодування шкоди, завданої смертю годувальника, може відбуватись на підставі рішення суду у випадках:

а) підвищення вартості життя (ч. 1 ст. 1208 ЦК);

б) збільшення розміру мінімальної заробітної плати (ч. 2 ст. 1208 ЦК) тощо.

Стаття 1201. Відшкодування витрат на поховання

1. Особа, яка завдала шкоди смертю потерпілого, зобов'язана відшкодувати особі, яка зробила необхідні витрати на поховання та на спорудження надгробного пам'ятника, ці витрати.

Допомога на поховання, одержана фізичною особою, яка зробила ці витрати, до суми відшкодування шкоди не зараховується.

Коментована стаття передбачає відшкодування витрат на поховання. При цьому законодавець передбачає за особою, що завдала шкоди смертю потерпілого, обов'язок відшкодувати особі, яка зробила необхідні витрати на поховання та на спорудження надгробного пам'ятника, останні.

Під поняттям «поховання» законодавець розуміє комплекс заходів та обрядових дій, які здійснюються з моменту смерті людини до поміщення труни з тілом або урни з прахом у могилу чи колумбарну нішу, облаштування і утримання місця поховання відповідно до звичаїв та традицій, що не суперечать законодавству. Поховання померлого покладається на виконавця його волевиявлення. Якщо у волевиявленні померлого немає вказівки на виконання волевиявлення чи в разі відмови виконавця від виконання волевиявлення останнього поховання померлого здійснюється чоловіком (дружиною), батьками (усиновителями), дітьми, сестрою, братом, дідом або бабою, онуком (правнуком), іншою особою, яка зобов'язалася поховати померлого (ст. 11 Закону України «Про поховання та похоронну справу»). Зазначена особа може вимагати також й надання ритуальних послуг, пов'язаних з похованням, що, як правило, здійснюються на підставі відплатного договору-замовлення.

Що стосується спорудження надгробного пам'ятника, то витрати на виготовлення пам'ятників і огорож визначаються, виходячи з їх фактичної вартості, але не вище граничної вартості стандартних пам'ятників і огорож у даній місцевості.

Виконавцю волевиявлення померлого або особі, котра зобов'язалася поховати померлого, на якого поширювалася дія Закону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими народженням та похованням», надається допомога на поховання в порядку та розмірі, передбачених статтями 45 та 46 вказаного Закону. При цьому зазначена допомога на поховання до суми відшкодування шкоди, яка відшкодовується внаслідок смерті фізичної особи, не зараховується.

Стаття 1202. Порядок відшкодування шкоди

1. Відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю потерпілого, здійснюється щомісячними платежами.

За наявності обставин, які мають істотне значення, та з урахуванням матеріального становища фізичної особи, яка завдала шкоди, сума відшкодування може бути виплачена одноразово, але не більш як за три роки наперед.

2. Стягнення додаткових витрат, передбачених частиною першою статті 1195 цього Кодексу, може бути здійснене наперед у межах строків, встановлених на основі висновку відповідної лікарської експертизи, а також у разі необхідності попередньої оплати послуг і майна (придбання путівки, оплата проїзду, оплата спеціальних транспортних засобів тощо).

1. Коментована стаття визначає порядок відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю потерпілого. За загальним правилом, відшкодування такої шкоди здійснюється щомісячними платежами. Вказаний підхід пояснюється насамперед тим, що фізична особа, котрій завдана шкода, також втрачає відповідний дохід, який вона могла б у випадку незаподіяння їй шкоди отримувати помісячно. Окрім цього, якщо відповідальною за шкоду особою є фізична особа, то це забезпечує її інтерес щодо виплати такого відшкодування із свого заробітку, котрий, як правило, вона отримує у режимі помісячної оплати праці.

2. Однак із загального порядку відшкодування цієї шкоди є низка винятків. Так, за наявності обставин, які мають істотне значення, та з урахуванням матеріального становища фізичної особи, що завдала шкоди, сума відшкодування може бути виплачена одноразово, але не більш як за три роки наперед. При чому рішення про здійснення одноразового відшкодування повинно прийматись виключно судом. Він при постановлені такого рішення має зважати на те, щоб обставини, які передують даному рішенню, мали характер істотних, а також, щоб таке рішення можна було б виконати з урахуванням матеріального становища особи, яка завдала шкоди.

Ще одним винятком є також стягнення додаткових витрат, викликаних необхідністю посиленого харчування, санаторно-курортного лікування, придбання ліків, протезування, стороннього догляду тощо. Відповідно до чинного законодавства вказане відшкодування може бути здійснене наперед у межах строків, встановлених на основі висновку відповідної лікарської експертизи, а також у разі необхідності попередньої оплати послуг і майна (придбання путівки, оплата проїзду, оплата спеціальних транспортних засобів тощо).

Стаття 1203. Збільшення розміру відшкодування шкоди на вимогу потерпілого у разі зміни стану його працездатності

1. Потерпілий має право на збільшення розміру відшкодування шкоди, якщо його працездатність знизилася порівняно з тією, яка була у нього на момент вирішення питання про відшкодування шкоди.

Коментована стаття передбачає порядок збільшення розміру відшкодування шкоди на вимогу потерпілого у разі зміни стану його працездатності. Вказаний підхід законодавця зумовлюється насамперед тим, що шкода, завдана каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров'я, тісно пов'язана зі станом особи, яка має право вимагати такого відшкодування, і залежно від нього може змінюватись. Так, у разі, коли стан здоров'я особи погіршиться, що тягне за собою відповідне зниження працездатності, то потерпілий має право ставити питання про збільшення йому розміру відшкодування шкоди.

Збільшення розміру відшкодування шкоди може мати місце тільки за вимогою зацікавленої особи (потерпілого) як у добровільному порядку, так і у разі виникнення спору — судом. При цьому для доведення необхідності збільшення розміру відшкодування потерпілий повинен довести причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та відповідним подальшим погіршенням стану здоров'я, а також між цим погіршенням та зниженням стану працездатності. Тому, як вбачається, причинно-наслідковий зв'язок у цьому разі має складний характер.

Процес встановлення всіх цих обставин аналогічний тому, який передбачений для визначення втрати працездатності взагалі (див. коментар до статей 1197— 1199 ЦК).

Стаття 1204. Зменшення розміру відшкодування шкоди на вимогу особи, яка завдала шкоди

1. Особа, на яку покладено обов'язок відшкодувати шкоду, завдану каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я потерпілого, має право вимагати зменшення розміру відшкодування шкоди, якщо працездатність потерпілого зросла порівняно з тією, яка була в нього на момент вирішення питання про відшкодування шкоди.

1. Коментована стаття врегульовує порядок зменшення розміру відшкодування шкоди. Це ще один випадок, коли заінтересована особа може ставити питання про зміну розміру відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я. Так, особа, на яку покладено обов'язок відшкодувати шкоду, завдану каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я потерпілого, має право вимагати зменшення розміру відшкодування даної шкоди, якщо працездатність потерпілого зросла порівняно з тією, яка була у нього на момент вирішення питання про відшкодування шкоди.

Проте на відміну від порядку збільшення розміру відшкодування (ст. 1203 ЦК), де ініціатором такої зміни виступає потерпілий, у разі зменшення розміру відшкодування шкоди заінтересованою особою визнається та, на яку покладено обов'язок відшкодувати шкоду, завдану каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я. Підставою такого звернення є підвищення працездатності потерпілого порівняно з тією, яка була у нього на момент вирішення питання про відшкодування шкоди. Процес встановлення всіх цих обставин аналогічний тому, який передбачений для визначення втрати працездатності взагалі (див. коментар до статей 1197— 1199 ЦК).

Законодавець окремо регулює й питання щодо зменшення відшкодування завданої шкоди, пов'язані з матеріальним становищем особи, яка завдала шкоди життю чи здоров'ю фізичної особи, крім випадків, коли шкоди завдано вчиненням злочину (ст. 1193 ЦК).

Стаття 1205. Відшкодування шкоди у разі припинення юридичної особи, зобов’язаної відшкодувати шкоду

1. У разі припинення юридичної особи, зобов'язаної відшкодувати шкоду, завдану каліцтвом, іншим ушкодженням здоров я або смертю, і встановлення її правонаступників виплата щомісячних платежів покладається на її правонаступників.

У цьому разі вимоги про збільшення розміру відшкодування шкоди пред'являються до її правонаступників.

2. У разі ліквідації юридичної особи платежі, належні потерпілому або особам, визначеним статтею 1200 цього Кодексу, мають бути капіталізовані для виплати їх потерпілому або цим особам у порядку, встановленому законом або іншим нормативно-правовим актом.

У разі відсутності в юридичної особи, що ліквідується, коштів для капіталізації платежів, які підлягають сплаті, обов'язок щодо їх капіталізації покладається на ліквідаційну комісію на підставі рішення суду за позовом потерпілого.

1. Коментована стаття регулює порядок відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, за яким зобов'язаним суб'єктом є юридична особа, котра припиняє свою діяльність.

Припинення юридичної особи можливо шляхом ліквідації чи реорганізації. У зв'язку з цим і порядок відшкодування такої шкоди повинен диференціюватись залежно від виду припинення юридичної особи-боржника.

Так, у разі припинення юридичної особи, зобов'язаної відшкодувати шкоду, завдану каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю шляхом реорганізації — виплата щомісячних платежів покладається на її правонаступників, які стають зобов'язаними суб'єктами за всіма видами вимог, у тому числі й за вимогам про збільшення розміру відшкодування шкоди. При цьому, слід зауважити, що порядок реорганізації, а відповідно і розподіл вимог з відшкодування шкоди регламентується статтями 107—109 ЦК.

2. Що стосується ліквідації юридичної особи, то у цьому разі платежі, належні потерпілому або особам, які мають право на отримання відшкодування внаслідок смерті годувальника, мають бути капіталізовані для виплати їх потерпілому або зазначеним особам. Під поняттям «капіталізація» слід розуміти узагальнення в єдину суму за весь прогнозований строк виплат. До того ж потрібно зауважити, що вимоги стосовно відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, належать до тих, які задовольняються у разі ліквідації платоспроможної юридичної особи у першу чергу (п. 1 ч. 1 ст. 112 ЦК). Важливою гарантією захисту інтересів потерпілого є його право звернутися з позовом до суду в разі відсутності у юридичної особи, що ліквідується, коштів для капіталізації платежів, які підлягають сплаті, з вимогою зобов'язати ліквідаційну комісію забезпечити капіталізацію необхідних коштів для відшкодування завданої шкоди.

Стаття 1206. Відшкодування витрат на лікування особи, яка потерпіла від злочину

1. Особа, яка вчинила злочин, зобов'язана відшкодувати витрати закладові охорони здоров'я на лікування потерпілого від цього злочину, крім випадку завдання шкоди при перевищенні меж необхідної оборони або у стані сильного душевного хвилювання, що виникло раптово внаслідок насильства або тяжкої образи з боку потерпілого.

2. Якщо злочин вчинено малолітньою або неповнолітньою особою, витрати на лікування потерпілого відшкодовуються особами, визначеними статтями 1178 і 1179 цього Кодексу.

3. Якщо лікування проводилося закладом охорони здоров я, що є у державній власності, у власності Автономної Республіки Крим або територіальної громади, кошти на відшкодування витрат на лікування зараховуються до відповідного бюджету.

1. Коментована стаття закріплює порядок відшкодування витрат на лікування особи, яка потерпіла від злочину. Так, відповідно до статті, особа, яка вчинила злочин, зобов'язана відшкодувати витрати закладові охорони здоров'я на лікування потерпілого від цього злочину. Такий підхід законодавця є абсолютно виправданим, оскільки особа, вчиняючи злочинне діяння, яким завдає шкоду каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров'я, не тільки порушує сферу особистого інтересу потерпілого, а й заподіює збитки закладу охорони здоров'я, чим змушує його здійснювати відповідні непередбачені витрати на лікування особи, що постраждала від злочину, яких можна було б уникнути. Таким чином, законодавець наділяє заклад охорони здоров'я правом зворотної вимоги (регресу) до винної особи у розмірі коштів, витрачених на лікування особи, яка потерпіла від злочину (ч. 2 ст. 1191 ЦК).

Однак з загального порядку законодавець робить певні винятки, за яких особа, що вчинила злочин, яким завдала відповідної шкоди життю чи здоров'ю, буде звільнена від її відшкодування. До таких підстав відносять:

а) перевищення меж необхідної оборони (ст. 1169 ЦК);

б) знаходження у стані сильного душевного хвилювання, що виникло раптово внаслідок насильства або тяжкої образи з боку потерпілого (ст. 1186 ЦК).

2. Певні особливості має також порядок відшкодування шкоди, завданої життю і здоров'ю злочином, що вчинений малолітньою особою. У цьому випадку до відповідальності за відшкодування витрат на лікування потерпілого будуть притягатись батьки (усиновлювачі) або опікуни чи інші фізичні особи, які на правових підставах здійснюють її виховання (ст. 1178 ЦК).

Аналогічна специфіка притаманна й порядку відшкодування шкоди, завданої життю і здоров'ю злочином, вчиненим неповнолітньою особою. У цьому випадку обов'язок відшкодувати витрати на лікування потерпілого покладається безпосередньо на неповнолітнього на підставах і у порядку, передбачених ч. 1 ст. 1179 ЦК. У разі ж відсутності у неповнолітньої особи майна, достатнього для відшкодування витрат на лікування потерпілого, останні відшкодовуються у частці, якої не вистачає, або у повному обсязі її батьками (усиновлювачами), чи піклувальником, або іншими зобов'язаними особами, якщо вони не доведуть, що шкоди завдано не з їх вини.

3. Кошти, які отримані від особи, котра вчинила злочин, на відшкодування витрат на лікування потерпілого направляються залежно від закладу охорони здоров'я, який здійснив лікування. Так, якщо лікування проводилося закладом охорони здоров'я, що є у державній власності, у власності Автономної Республіки Крим або територіальної громади, кошти на відшкодування витрат на лікування зараховуються до відповідного бюджету.

Стаття 1207. Обов'язок держави відшкодувати шкоду, завдану каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю внаслідок злочину

1. Шкода, завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю внаслідок злочину, відшкодовується потерпілому або особам, визначеним статтею 1200 цього Кодексу, державою, якщо не встановлено особу, яка вчинила злочин, або якщо вона є неплатоспроможною.

2. Умови та порядок відшкодування державою шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, встановлюються законом.

1. Коментована стаття закріплює обов'язок держави відшкодувати шкоду, завдану каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю внаслідок злочину. Справедливість даної норми полягає, насамперед, у тому, що держава згідно із ст. 3 Конституції України відповідає перед людиною за свою діяльність, а значить, і за ефективну діяльність державних органів, в тому числі і правоохоронних. І тому кожен випадок заподіяння особі шкоди її життю чи здоров'ю, який не може бути відшкодований за рахунок особи, що її завдала, за тих чи інших обставин повинен відшкодовуватись державою.

Проте вказаний обов'язок відшкодувати шкоду, завдану каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю внаслідок злочину, проявляється лише у випадках:

а) шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи;

б) шкоди, завданої внаслідок вчинення злочину;

в) невстановлення особи, яка вчинила злочин, або перебування цієї особи у стані неплатоспроможності.

Безперечно, закріплення вказаного обов'язку сприятиме виконанню державою її головного завдання — утвердити і забезпечити права та свободи людини. У разі відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи внаслідок злочину, держава наділяється правом зворотної вимоги до винної особи у вчиненні злочину.

2. Більш детально умови та порядок відшкодування державою шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи, яка потерпіла від злочину, встановлюються спеціальним законом, який поки в Україні не прийнятий.

Стаття 1208. Збільшення розміру відшкодування шкоди у зв'язку з підвищенням вартості життя і збільшенням розміру мінімальної заробітної плати

1. За заявою потерпілого У разі підвищення вартості життя розмір відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, підлягає індексації на підставі рішення суду.

2. За заявою потерпілого у разі збільшення розміру мінімальної заробітної плати розмір відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров я або смертю, підлягає відповідному збільшенню на підставі рішення суду.

1. Коментована стаття передбачає порядок збільшення розміру відшкодування шкоди у зв'язку з підвищенням вартості життя і зростання розміру мінімальної заробітної плати. Законодавець ввів цю норму з метою забезпечити реальність захисту інтересів потерпілого, оскільки відшкодування завданої шкоди є доволі тривалим у часі процесом. І тому цілком можлива ситуація, коли в період існування зобов'язання з відшкодування завданої шкоди можуть настати певні зміни в економічних процесах (наприклад, інфляція), які суттєво вплинуть на повноту відшкодування. І саме у зв'язку з цим визначені розміри відшкодування повинні бути пропорційно збільшені, залежно від певних обставин. До таких обставин закон відносить:

а) підвищення вартості життя;

б) збільшення розміру мінімальної заробітної плати.

2. Підвищення вартості життя встановлюється на підставі прожиткового мінімуму. Під ним законодавець розуміє вартісну величину достатнього для забезпечення нормального функціонування організму людини, збереження її здоров'я набору продуктів харчування, а також мінімального набору непродовольчих товарів та мінімального набору послуг, необхідних для задоволення основних соціальних і культурних потреб особистості (ст. 1 Закону України «Про прожитковий мінімум»).

3. Під поняттям «мінімальна заробітна плата» законодавець розуміє законодавчо встановлений розмір заробітної плати за просту, некваліфіковану роботу, нижче якого не може провадитися оплата за виконану працівником місячну, погодинну норму праці, обсяг робіт (ст. 1 Закону «Про оплату праці»).

4. Обидва показники підлягають систематичному перегляду Верховною Радою України. Однак відмінність полягатиме у тому, що в першому випадку матиме місце індексація відшкодування завданої шкоди, а у другому — відповідне збільшення вказаної суми. Але в обох випадках питання підвищення розміру відшкодування вирішуватиметься судом на підставі заяви потерпілого.

Параграф 3. Відшкодування шкоди, завданої внаслідок недоліків товарів, робіт (послуг)

Стаття 1209. Підстави відшкодування шкоди, завданої внаслідок недоліків товарів, робіт (послуг)

1. Продавець, виготовлювач товару, виконавець робіт (послуг) зобов’язаний відшкодувати шкоду, завдану фізичній або юридичній особі внаслідок конструктивних, технологічних, рецептурних та інших недоліків товарів, робіт (послуг), а також недостовірної або недостатньої інформації про них.

Відшкодування шкоди не залежить від їхньої вини, а також від того, чи перебував потерпілий з ними у договірних відносинах.

2. Продавець, виготовлювач товару, виконавець робіт (послуг) звільняються від відшкодування шкоди, якщо вони доведуть, що шкода виникла внаслідок непереборної сили або порушення потерпілим правил користування або зберігання товару (результатів робіт, послуг).

1. Підставою цивільно-правової відповідальності, встановленої ст. 1209 ЦК, є порушення продавцем, виготовлювачем товару, виконавцем робіт чи послуг абсолютних суб'єктивних цивільних прав інших учасників цивільних відносин, якими можуть бути як фізичні, так і юридичні особи. На відміну від Закону України «Про захист прав споживачів» ст. 1209 ЦК визначає об'єктом спеціального (посиленого) захисту цивільні права та інтереси не тільки тих фізичних осіб, які купують, замовляють, використовують товари (роботи, послуги) для власних побутових потреб (споживачів у вузькому розумінні), але й інших фізичних, а також нарівні з ними юридичних осіб, які потерпіли від делікту, передбаченого коментованою статтею.

2. Норми § 3 глави 82 ЦК спрямовані на захист абсолютних цивільних прав потерпілої особи. Виникнення цих прав, у принципі, не залежить від наявності певних договірних відносин, тому вони підлягають захисту від посягань усіх і кожного, в тому числі — сторони за договором, у якому бере участь потерпілий. Відповідно й обов'язок не допускати порушення зазначених прав покладається законом на заздалегідь необмежене коло осіб, до якого поряд з іншими особами входять також і можливі договірні контрагенти. Виходячи з цього, в контексті застосування норм про відшкодування шкоди, завданої внаслідок недоліків товарів, робіт та послуг, не може йти мова про конкуренцію договірного та позадоговірного позовів (позову з приводу відшкодування збитків, завданих порушенням договору, та позову щодо відшкодування позадоговірної шкоди).

Зазначене підтверджує ст. 711 ЦК, згідно з якою шкода, завдана майну покупця за договором роздрібної купівлі-продажу, та шкода, завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю у зв'язку з придбанням товару неналежної якості, відшкодовується продавцем або виготовлювачем товару відповідно до положень глави 82 ЦК. Приміром, у разі виявлення несправності телевізора покупець згідно з ч. 1 ст. 708 ЦК вправі пред'явити договірний позов і за своїм вибором: вимагати від продавця або виготовлювача безоплатного усунення недоліків товару або відшкодування витрат на їх виправлення, або заміни товару, або відповідного зменшення ціни, або відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми.

Однак, якщо внаслідок займання й наступної пожежі було знищене інше майно покупця, то відповідальність продавця чи виготовлювача за цю (позадоговірну) шкоду визначатиметься відповідно до правил ст. 1209 ЦК. Так само за правилами про деліктну відповідальність продавець або виготовлювач неякісного телевізора відповідатимуть перед сусідами покупця телевізора, якщо цим особам внаслідок пожежі, спричиненої недоліками зазначеного товару, теж було завдано шкоди.

3. Коли йдеться про заподіяння покупцеві шкоди, що набула форми пошкодження чи знищення певної речі, належної йому на праві власності, між особами, що є сторонами договору, виникає нове (деліктне) зобов'язання (ст. 1166 ЦК). Якщо ж шкоди було завдано не будь-якими іншими діями продавця, виготовлювача товарів, виконавця робіт (послуг), а внаслідок конструктивних, технологічних, рецептурних та інших недоліків товарів, робіт, послуг або недостовірної чи неповної інформації про них (у тому числі й тоді, коли зазначені товари, роботи, послуги, інформація передані, виконані чи надані відповідно до договору між суб'єктом відповідальності і потерпілим), тоді відносини сторін відповідного позадоговірного зобов'язання підлягають регулюванню згідно з положеннями § З глави 82 ЦК.

Зазначену правову оцінку не змінює наявність спеціальних норм про відповідальність, наприклад, перевізника за втрату, нестачу, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти (ст. 924 ЦК); відповідальність зберігача за втрату (нестачу) або пошкодження речі (ст. 950 ЦК) тощо, оскільки відповідно до вищезазначених норм перевізник або зберігач відповідають перед вантажовідправником, вантажоодержувачем чи поклажодавцем за невиконання чи неналежне виконання свого договірного обов'язку. Поза договором аналогічного обов'язку у тих самих осіб не виникає. Тому для правильної юридичної кваліфікації зазначених правовідносин необхідно чітко розмежовувати відносний (договірний) і абсолютний (перед усіма і кожним) обов'язок виконавця вказаних послуг.

Водночас можливість застосування норм про договірну відповідальність відпадає у разі, наприклад, умисного знищення перевізником прийнятого до перевезення вантажу. У цьому випадку відповідальність зазначених осіб визначатиметься за правилами ст. 1166 ЦК — перевізник, приміром, відповідатиме перед вантажовідправником у повному обсязі умисно завданої шкоди (включно з упущеною вигодою), тобто його відповідальність не буде обмежуватися розміром фактичної шкоди (ч. 2 ст. 924 ЦК).

Загалом відмежування нововиниклих деліктних зобов'язань від договірних правовідносин, у яких перебувають суб'єкт відповідальності і потерпілий, може бути здійснене згідно з критерієм порушених цивільних прав та їх об'єкта (матеріального чи нематеріального блага). Відповідно цивільне правопорушення, з якого виникло деліктне зобов'язання, або порушує майнове право потерпілого, яке не є елементом змісту відповідного договірного зобов'язання, або посягає на особисті немайнові права потерпілого. Наприклад, при неналежній якості товару і за відсутності спричинених цим втрат у іншому майні покупця має місце факт порушення договору, але якщо внаслідок недоліку товару завдано шкоди здоров'ю покупця або його майну, яке не є предметом цього договору купівлі-продажу, тоді слід констатувати наявність делікту, встановленого ст. 1209 ЦК.

4. Зазвичай право на відшкодування шкоди, завданої внаслідок делікту, передбаченого ст. 1209 ЦК, має кожна потерпіла особа незалежно не тільки від її участі у договірних відносинах з продавцем, виготовлювачем товару, виконавцем робіт чи послуг, а й від наявності у неї належної правової підстави для володіння та користування тим товаром, результатом робіт (послуг), недоліками яких було завдано шкоди. Приміром, право на відшкодування шкоди матимуть й ті особи, які безпідставно набули товари (речі). Зокрема, це стосується особи, яка знайшла загублений товар (річ), і всупереч ст. 337 ЦК не повернула її законному володільцеві. І навіть особа, що викрала раніше проданий товар, матиме право вимагати від продавця або виготовлювача відшкодування шкоди, завданої її особистим немайновим правам чи майну недоліками цього товару. Адже право на захист абсолютних цивільних прав не може бути пов'язане з фактом вчинення правопорушення самим потерпілим. Проте, оскільки такий потерпілий володів зазначеним товаром незаконно, він, звісно, не матиме права вимагати відшкодування шкоди у зв'язку з пошкодженням чи знищенням товару, який йому не належав.

5. Зміст деяких конкретних цивільних прав фізичної особи, за порушення котрих може наступати деліктна відповідальність продавця, виготовлювача товарів, виконавця робіт (послуг), окреслено у ст. 4 Закону «Про захист прав споживачів» - серед іншого, споживачі мають право на: належну якість продукції та обслуговування, безпеку продукції, необхідну, доступну, достовірну та своєчасну інформацію про неї, її кількість, якість, асортимент, а також про її виробника (виконавця, продавця).

На забезпечення зазначених прав за споживачем закріплено право на відшкодування збитків, завданих дефектною чи фальсифікованою продукцією, а також майнової та моральної (немайнової) шкоди, заподіяної небезпечною для життя і здоров'я людей продукцією у випадках, передбачених законодавством. Однак і за вищезгаданим Законом, і за ст. 1209 ЦК потерпілому для обґрунтування своїх вимог до зобов'язаної особи щодо відшкодування завданої йому шкоди немає потреби посилатися на конкретну правову норму, яка передбачала б певний режим охорони саме того цивільного права, що було порушене. Натомість необхідним і достатнім для одержання цивільно-правового захисту є доведення потерпілим наявності належних умов (фактичних обставин), сукупність яких згідно із законом зумовлює покладення на продавця, виготовлювача товарів, виконавця робіт (послуг) обов'язку відшкодувати завдану шкоду. Доказування наявності таких умов є обов'язком позивача у справі про відшкодування шкоди.

6. Стаття, що коментується, встановлює спеціальні умови позадоговірної відповідальності продавців, виготовлювачів товарів, виконавців робіт і послуг за шкоду, завдану внаслідок недоліків товарів, робіт, послуг або недостовірної чи недостатньої інформації про них. До цих умов належать: 1) протиправність заподіяння шкоди; 2) фактична наявність шкоди, завданої майну потерпілої фізичної чи юридичної особи та/або майнової шкоди, пов'язаної із заподіянням каліцтва, іншого ушкодження здоров'я або смерті фізичної особи; 3) причинний зв'язок між недоліками товарів, робіт, послуг або недостовірної чи недостатньої інформації про них та шкодою, завданою потерпілому.

На відміну від загальних підстав деліктної відповідальності, що зазначені у ст. 1166 ЦК, вирішення питання про відповідальність продавця, виготовлювача, виконавця не залежить від їх вини. Таким чином, у межах деліктного зобов'язання, що розглядається, обов'язок відшкодувати завдану іншій особі шкоду покладається на зобов'язану особу навіть тоді, коли її було завдано випадково, тобто й тоді, коли продавцем, виготовлювачем, виконавцем було вжито усіх залежних від них заходів для відвернення можливих порушень цивільних прав та інтересів потерпілого, що, проте, не змогло запобігти заподіянню шкоди.

Об'єктивною межею відповідальності означених у ст. 1209 ЦК суб'єктів є шкідливий вплив обставин непереборної сили. У цьому контексті мова йде про чинник, який свідчить про відсутність юридично значимого причинного зв'язку між поведінкою продавця, виготовлювача, виконавця та завданою шкодою. При цьому незважаючи на використаний у п. 1 ч. 1 ст. 263 ЦК сполучник «або» непереборну силу все ж таки слід розуміти одночасно і як надзвичайну, і як невідворотну за даних умов обставину. До цього спонукає принцип справедливості, добросовісності та розумності, визначений як одна із засад цивільного законодавства (п. 6 ч. 1 ст. З ЦК). Адже неврахування чинника непереборності означало б потурання можливій недобросовісності зобов'язаної особи, яка, незважаючи на можливість виконати зобов'язання, виконанню якого перешкоджала якась надзвичайна подія, тим не менш не вчинила усіх можливих і необхідних для її подолання дій. З іншого боку, якби зобов'язана особа звільнялася від відповідальності у зв'язку з хоча й непереборними, але доволі звичайними подіями, можливість настання яких вона могла і повинна була враховувати у своїй діяльності, це вочевидь суперечило б і звичайним уявленням про добросовісне ведення справ, і вимогам додержання справедливого балансу інтересів учасників цивільних відносин, тому що зобов'язана особа принаймні мала можливість заздалегідь застрахувати свої ризики.

Оскільки ч. 1 ст. 263 ЦК називає непереборною силою не будь-які обставини, що відповідають умовам надзвичайності та невідворотності, а тільки ті з них, що є подіями, то немає й підстав вважати чинником непереборної сили надзвичайні та непереборні обставини суспільного життя. Водночас у договірних відносинах зазначені обставини можуть бути підставою для припинення зобов'язання неможливістю його виконання (ст. 607 ЦК).

7. Згідно з ч. 2 ст. 1209 ЦК продавець, виготовлювач, виконавець звільняються від передбаченої цією статтею відповідальності, якщо вони доведуть, що шкода виникла внаслідок порушення потерпілим правил користування або зберігання товару (результатів робіт, послуг). При цьому потрібно брати до уваги порушення потерпілим як спеціальних, так і загальних правил користування та зберігання. Відповідно до ч. 1 ст. 14 Закону «Про захист прав споживачів» загальні правила визначаються виходячи з необхідності гарантування безпечності товарів, робіт, послуг для життя, здоров'я, майна споживачів, навколишнього природного середовища за звичайних умов використання, зберігання і транспортування відповідної продукції. Коли ж для безпечного використання товарів (робіт, послуг), їх зберігання, транспортування та утилізації необхідно додержувати спеціальних правил, тоді відповідно до ч. 3 ст. 14 зазначеного Закону виробник (виконавець) зобов'язаний розробити такі правила та довести їх до продавця або споживача, а продавець - до споживача. Такого роду правила можуть бути встановлені й актами цивільного законодавства. Якщо необхідні правила встановлені, але не доведені у належний спосіб до потерпілого, то продавець, виготовлювач, виконавець повинні будуть відшкодувати завдану шкоду.

8. При застосуванні ч. 2 ст. 1209 ЦК слід брати до уваги лише очевидні, грубі порушення правил користування або зберігання товару (результатів робіт, послуг), які свідчать про наявність у діях потерпілого грубої необережності. Натомість у разі виявлення в діях потерпілого легкої вини (простої необачності, що може бути виправдана з огляду на конкретні обставини справи) продавець, виготовлювач, виконавець не можуть бути звільнені від відповідальності за завдану шкоду.

9. Як зазначено у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів» від 12 квітня 1996 р. № 5, у справах цієї категорії, порушених внаслідок недостовірної або неповної інформації про товар (роботу, послугу) чи недобросовісної його реклами, суд має виходити з припущення, що споживач не має спеціальних знань про властивості та характеристики товарів (робіт, послуг). Водночас зазначене не виключає необхідності врахування наявних знань потерпілої особи щодо небезпечних властивостей та характеристик товарів, робіт, послуг, тобто того, що наперед повинно було бути відомо потерпілому і на що він повинен був зважати. У відповідних випадках, залежно від рівня знань потерпілого, належить вирішувати питання про наявність у його діях грубої необережності, яка може слугувати підставою для звільнення продавця, виготовлювача, виконавця від відповідальності за шкоду.

10. При застосуванні ч. 2 ст. 1209 ЦК слід брати до уваги, що на відносини, які випливають з делікту, що розглядається, повною мірою поширюються положення ст. 1193 ЦК щодо урахування вини потерпілого і матеріального становища особи, що завдала шкоди. Тож відповідно до ч. 2 зазначеної статті на зобов'язану особу, незважаючи на вину потерпілого, все ж таки може бути покладено відповідальність, але її розмір у такому разі має бути зменшено залежно від ступеня вини потерпілого, який порушив правила користування чи зберігання товару. Передбачені ч. 4 ст. 1193 ЦК правила про зменшення розміру відшкодування шкоди, завданої фізичною особою, залежно від її матеріального становища, поширюються на усіх продавців, виготовлювачів, виконавців, що є фізичними особами, незалежно від набуття ними статусу суб'єкта підприємницької діяльності.

11. Шкода, завдана деліктом, що розглядається, може полягати: у пошкодженні чи знищенні майна потерпілого; втраті потерпілим заробітку внаслідок втрати чи зменшення професійної або загальної працездатності у зв'язку з каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров'я, а також у пов'язаних з ними додаткових витратах; втратою потерпілим засобів, що забезпечували його утримання. На відміну від права покупця на відшкодування збитків, що їх спричинює порушення договору роздрібної купівлі-продажу, виникнення права на відшкодування шкоди за ст. 1209 ЦК пов'язане насамперед або з такою формою майнової шкоди, яка відрізняється від прямих грошових витрат (як елемента реальних збитків, передбаченого п. 1 ч. 2 ст. 22 ЦК), або зі шкодою, завданою особистим немайновим правам потерпілого. Не є винятком тут і вищезгадані додаткові витрати у зв'язку з каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров'я, тому що ця форма майнової шкоди перебуває у прямому причинному зв'язку із шкодою, завданою особистим немайновим правам потерпілого.

12. Відповідальність за шкоду не може бути покладено на відповідача за відсутності прямого (безпосереднього) причинного зв'язку між конструктивними, технологічними, рецептурними чи іншими недоліками, або недостовірною чи неповною інформацією про товари, роботи, послуги, та завданою потерпілому шкодою. Тягар доказування наявності такого причинного зв'язку покладається на позивача у справі (потерпілого). В окремих випадках такий зв'язок є очевидним і необхідності у його доказуванні не буде. У інших випадках належними доказами слугуватимуть відомості, здобуті із показань свідків, висновків експертизи (медико-санітарної експертної комісії в тому числі), а також інших засобів доказування. Вказане не заперечує і можливості активного захисту з боку відповідача. Приміром, у позові має бути відмовлено, якщо продавець зуміє довести неможливість заподіяння вказаної позивачем шкоди тими недоліками товару, на які посилається потерпіла особа, або відсутністю певної зазначеної нею інформації.

13. Внаслідок недоліків товарів, робіт, послуг, недостовірної та неповної інформації про них потерпілому може бути завдано моральної шкоди, яка відшкодовуватиметься на підставі статей 23 і 1167 ЦК, а також спеціальних норм Закону України «Про захист прав споживачів» (статті 4 і 22). Право на відшкодування такої шкоди належить винятково фізичним особам, оскільки ст. 23 ЦК надає юридичного значення лише одній формі немайнової шкоди, що її може бути завдано юридичній особі, а саме — приниженню її ділової репутації. Проте самі по собі недоліки товару, робіт, послуг, а також відсутність чи недостатність інформації про них не можуть спричинити приниження ділової репутації потерпілої юридичної особи, що виключає можливість задоволення її позову до продавця, виготовлювача, виконавця про відшкодування моральної (немайнової) шкоди.

14. У ч. 1 ст. 1209 ЦК прямо зазначено два види цивільних правопорушень, особливості яких визначені конкретними способами порушення суб'єктивних цивільних прав потерпілої особи (або об'єктивними чинниками, що спричинили настання шкідливих наслідків): шкода, завдана особі внаслідок недоліків товару, роботи, послуги, та шкода, завдана внаслідок недостовірної або недостатньої інформації про них. Порушення зазначеними діями цивільних прав потерпілого є протиправним у кожному випадку, оскільки продавець, виготовлювач, виконавець не можуть бути уповноважені на заподіяння шкоди заздалегідь невизначеному колу осіб. Проте підставою для застосування відповідальності, передбаченої § З глави 82 ЦК, можуть бути й правопорушення, прямо у цьому параграфі не згадані. Приміром, крім недоліків товарів, робіт, послуг, а також недостовірності або неповноти інформації про них законодавство про захист прав споживачів передбачає виникнення деліктних зобов'язань із факту заподіяння шкоди, що виникла у зв'язку з використанням виробником (виконавцем) речей, матеріалів, обладнання, приладів, інструментів, пристосувань чи інших засобів, необхідних для виробництва товарів, виконання робіт або надання послуг, незалежно від рівня його наукових і технічних знань (ч. 4 ст. 16 Закону «Про захист прав споживачів»).

15. Передбачена ст. 1209 ЦК підвищена (без урахування вини) відповідальність продавця, виготовлювача товару, виконавця робіт чи послуг становить додаткову гарантію захисту прав споживачів цих товарів (у розумінні споживачів відповідно до Закону України «Про захист прав споживачів») та відповідає суті підприємництва як діяльності, що здійснюється на власний ризик підприємців. Однак законодавець у ЦК не обмежує коло суб'єктів відповідальності за шкоду, завдану внаслідок недоліків товарів, робіт, послуг лише суб'єктами підприємницької діяльності, як професійними учасниками цивільного обороту. Тому обов'язок з її відшкодування може бути покладено на продавця, виготовлювача або виконавця незалежно від того, зареєстрований він у встановленому порядку як суб'єкт підприємницької діяльності, чи ні.

Зазначення у ст. 1209 ЦК як підстави відповідальності недостовірної чи недостатньої інформації про товари, роботи, послуги теж жодним чином не свідчить про те, що законодавець мав на увазі можливість набуття статусу суб'єкта цієї відповідальності лише підприємцями. Адже недостовірною чи недостатньою може бути будь-яка інформація, якщо: а) продавець, підрядник або виконавець не виконує належним чином своїх обов'язків щодо інформування покупця або замовника, що випливають із будь-якого договору купівлі-продажу, договору підряду чи договору про надання послуг; б) продавець, виготовлювач, виконавець приховує чи перекручує інформацію про відомі йому потенційно небезпечні властивості товару, роботи (послуги) або не повідомляє потрібну інформацію чи спотворює її з інших причин. При цьому не має значення й факт неволодіння потрібною інформацією зобов'язаною особою, котра не є суб'єктом підприємницької діяльності. Якщо ця особа, об'єктивно будучи не у змозі передбачити негативні наслідки своїх дій, наважується виготовляти та (або) передавати іншим особам потенційно небезпечні (у тому числі — через відсутність необхідної інформації про їх властивості) товари, виконувати такого роду роботи (надавати послуги), то на неї має покладатися й ризик несення відповідальності за випадкову шкоду, завдану внаслідок недоліків цих товарів, робіт, послуг, недостовірну чи недостатню інформацію про них.

16. На відміну від Закону України «Про захист прав споживачів» ст. 1209 ЦК не надає значення цілям, для яких було придбано товар, замовлялося виконання роботи чи надання послуги. Тому передбачена цією статтею відповідальність продавця, виготовлювача, виконавця наставатиме і тоді, коли відповідні товари було придбано, роботи чи послуги замовлено для їх використання у підприємницькій діяльності. Саме системне тлумачення профільного законодавства, а також ретроспективний аналіз проміжних результатів розгляду проекту чинного ЦК Верховною Радою України вказують на неприпустимість звуження змісту вказаного припису. У цьому аспекті слід враховувати таке.

По-перше, на відміну від норм § 3 глави 82 ЦК положення Закону України «Про захист прав споживачів» прямо обмежують застосування норм цього Закону вимогою щодо призначення придбаних (замовлених) товарів, робіт і послуг для задоволення винятково побутових потреб фізичної особи. Відсутність аналогічного застереження у пізніше прийнятому ЦК недвозначно засвідчує прагнення законодавця надати підвищеного захисту усім потерпілим від недоліків товарів, робіт, послуг, незалежно від призначення останніх.

По-друге, важко припустити, що розробники ЦК України не враховували особливостей регулювання подібних відносин Цивільними кодексами інших країн СНД, норми яких прямо встановлюють обмеження щодо товарів, робіт, послуг, які використовуються у підприємницькій діяльності. Тож у разі сприйняття саме такої моделі правового регулювання вказане застереження, очевидно, було б встановлене і у ЦК України. Втім на усіх етапах розгляду відповідного законопроекту відсутність зазначеного обмеження була чи не головною відмінністю моделі, реалізованої в оновленому вітчизняному цивільному законодавстві.

17. Шкода, завдана внаслідок недоліків товарів, робіт, послуг, недостовірної або неповної інформації про них підлягає відшкодуванню у повному розмірі відповідно до норм статей 1166 і 1195 ЦК. Способи відшкодування шкоди, завданої майну потерпілої фізичної або юридичної особи слід визначати за правилами ст. 1192 ЦК, тобто за вибором потерпілого суб'єкт відповідальності повинен відшкодувати завдану шкоду в натурі або відшкодувати завдані збитки. Згідно з нормами статей 1195 і 1202 ЦК відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю потерпілого, здійснюється винятково у формі грошових платежів.

Стаття 1210. Особи, зобов’язані відшкодовувати шкоду, завдану внаслідок недоліків товарів, робіт (послуг)

1. Шкода, завдана внаслідок недоліків товарів, підлягає відшкодуванню, за вибором потерпілого, продавцем або виготовлювачем товару.

2. Шкода, завдана внаслідок недоліків робіт (послуг), підлягає відшкодуванню їх виконавцем.

3. Шкода, завдана внаслідок ненадання повної чи достовірної інформації щодо властивостей і правил користування товаром, підлягає відшкодуванню відповідно до частини першої цієї статті.

1. Норми ст. 1210 ЦК встановлюють правила визначення суб'єкта відповідальності, на якого може бути покладений обов'язок з відшкодування шкоди, завданої внаслідок недоліків товарів, робіт, послуг.

2. За наявності передбачених у ст. 1209 ЦК підстав норма, викладена у ч. 1 ст. 1210 ЦК, надає потерпілому право на власний розсуд вирішувати, до кого саме з можливих суб'єктів відповідальності (до продавця або до виготовлювача товару) пред'явити позов про відшкодування шкоди, завданої внаслідок недоліків товарів. Зазначену норму слід тлумачити буквально. Це означає, що потерпілий не має права висунути вимоги про відшкодування шкоди і до продавця, і до виготовлювача одночасно (як до співвідповідачів).

Такий підхід законодавця є цілком виправданим, оскільки в іншому випадку при визначенні розміру відповідальності кожного із зазначених суб'єктів суду довелося б встановлювати вину продавця і виготовлювача, та у разі вини одного з них покладати на нього відповідальність за завдану шкоду в повному обсязі, а у випадку вини і продавця, і виготовлювача — відповідно до ступеня вини кожного з них визначати розмір відповідальності співвідповідачів у відповідній частці. Однак це означало б фактичне нівелювання закріпленого ч. 1 ст. 1209 ЦК правила про відповідальність продавця, виготовлювача, виконавця за шкоду, завдану внаслідок недоліків товарів, робіт, послуг, незалежно від вини вказаних суб'єктів. Крім того, на продавця і виготовлювача не може бути покладено і солідарної відповідальності перед потерпілим (ч. 1 ст. 1190 ЦК) на засадах підвищеної відповідальності (без урахування вини), оскільки вони, як правило, не є особами, що діють спільно. Між тим згідно зі ст. 541 ЦК солідарний обов'язок або солідарна вимога виникають лише у випадках, встановлених договором або законом. З огляду на наведене можна вважати, що у ч. 1 ст. 1210 ЦК закладено матеріально-правові підвалини альтернативної підсудності справ про відшкодування шкоди, завданої недоліками товарів.

3. Характер правовідносин з приводу виконання робіт або надання послуг зумовлює безальтернативну визначеність суб'єкта відповідальності за шкоду, завдану внаслідок недоліків робіт, послуг — кожного разу за наявності встановлених у ст. 1209 ЦК умов обов'язок щодо її відшкодування покладається на виконавця робіт або послуг.

4. Шкода, завдана внаслідок ненадання повної чи достовірної інформації щодо властивостей і правил використання товаром, як і шкода, завдана недоліками товару, відшкодовується за вибором потерпілого виготовлювачем або продавцем товару. При цьому потерпілий не залежний у своєму виборі від наявності цілком певних відомостей про те, що саме виготовлювач чи продавець є безпосереднім заподіювачем шкоди, тобто що саме ця конкретна особа повинна була надати, але не надала відповідну інформацію. Наприклад, якщо продавець не надав покупцеві інформацію, раніше одержану від виготовлювача, потерпілий все одно вправі на власний розсуд вирішувати, до кого саме з двох зобов'язаних осіб пред'являти позов. Зазначене не заперечує права добросовісного виготовлювача після відшкодування шкоди, завданої потерпілому, пред'явити до продавця регресний позов на підставі ч. 1 ст. 1191 ЦК.

5. Стаття 1210 ЦК не містить прямої вказівки щодо відповідальності за шкоду, завдану внаслідок ненадання повної чи достовірної інформації про властивості і правила користування результатом робіт чи послуг. Проте це не повинно створювати перешкод при покладанні на виконавця відповідальності за шкоду, спричинену ненаданням зазначеної інформації потерпілому, оскільки обов'язок щодо її надання прямо передбачений законом (Законом України «Про захист прав споживачів») та (або) випливає із загальних засад розумності, справедливості і добросовісності. Тому виконавець, як і продавець чи виготовлювач, у відповідних випадках, безумовно, нестиме відповідальність за шкоду, завдану внаслідок ненадання ним повної або достовірної інформації щодо властивостей і правил користування результатами робіт, послуг. Але відповідальність ця наставатиме не згідно з ч. 3 ст. 1210 ЦК, а безпосередньо за правилами, викладеними у ст. 1209 ЦК. Зокрема, в силу припису частини 1 ст. 1209 ЦК відповідальність без вини передбачена й для випадків заподіяння шкоди внаслідок недостовірної або недостатньої інформації про роботи та послуги. Оскільки обов'язок щодо надання такої інформації покладається на виконавця, то він і нестиме відповідальність перед потерпілим. Необхідності посилатися у такому разі на положення ч. 2 або ч. 3 ст. 1210 ЦК немає.

Загалом же відсутність спеціальної норми про відповідальність виконавця робіт, послуг за шкоду, завдану внаслідок ненадання повної або достовірної інформації щодо властивостей і правил користування результатами робіт, послуг, є очевидною прогалиною у законодавстві.

Стаття 1211. Строки відшкодування шкоди, завданої внаслідок недоліків товарів, робіт (послуг)

1. Шкода, завдана внаслідок недоліків товарів, робіт (послуг), підлягає відшкодуванню, якщо її завдано протягом встановлених строків придатності товару, роботи (послуги), а якщо вони не встановлені, — протягом десяти років від дня виготовлення товару, виконання роботи (надання послуги).

2. Шкода, завдана внаслідок недоліків товарів, робіт (послуг), підлягає відшкодуванню також якщо:

1) на порушення вимог закону не встановлено строку придатності товару, роботи (послуги);

2) особу не було попереджено про необхідні дії після спливу строку придатності і про можливі наслідки в разі невиконання цих дій.

1. Стаття 1211 ЦК встановлює порядок визначення преклюзивних (сплив яких припиняє існування суб'єктивного цивільного права) строків, упродовж яких факт заподіяння шкоди внаслідок недоліків товарів, робіт, послуг спричинює виникнення відповідного деліктного зобов'язання.

2. Зазначений у ч. 1 ст. 1211 ЦК десятирічний, так само як і будь-який інший встановлений законом чи виробником, строк придатності є різновидом гарантійних строків. Його не можна плутати зі строками позовної давності. Якщо позовна давність визначає проміжок у часі, упродовж якого порушене суб'єктивне цивільне право учасника цивільних відносин підлягає судовому захисту, то призначення згаданих у ст. 1211 ЦК строків придатності (як преклюзивних) передбачає визначення часу, протягом якого: 1) зобов'язана особа відповідає за належну якість товару, роботи, послуги (тобто повинна забезпечити додержання встановлених вимог щодо їх якості); 2) у покупця може виникнути право на відшкодування шкоди, завданої внаслідок недоліків товару, роботи, послуги.

3. На вимоги про відшкодування шкоди, завданої внаслідок недоліків товару, роботи, послуги поширюється загальний трирічний строк позовної давності (ст. 257 ЦК). її перебіг починається від дня, наступного після того, коли потерпілий довідався або міг і повинен був довідатися про факт заподіяння йому шкоди. У тих випадках, коли потерпілий не перебував у договірних відносинах з суб'єктом відповідальності, та якщо у потерпілого на день заподіяння шкоди не було цілком певних відомостей про особу виготовлювача чи продавця товару або виконавця робіт чи послуг, перебіг позовної давності слід відраховувати від дня, коли потерпілий, виходячи з принципу розумності, міг встановити особу продавця, виготовлювача, виконавця (ч. 1 ст. 261 ЦК). В останньому випадку слід брати до уваги той розумний строк, упродовж якого за даних обставин будь-яка інша добросовісна особа на місці потерпілого була б здатна довідатися про особу продавця, виготовлювача, виконавця. Якщо мова йде про шкоду, заподіяну недоліками товару, то перебіг позовної давності починається з наступного дня після встановлення потерпілим особи або виготовлювача, або продавця, а не обов'язково обох цих осіб.

При визначенні строку позовної давності за вимогами про відшкодування шкоди, завданої недоліками товарів, робіт, послуг, а також при визначенні відповідних строків придатності не можна змішувати їх з гарантійними строками та строком позовної давності, встановленими статтями 680 і 681 ЦК щодо виявлення недоліків товару і пред'явлення пов'язаних з ними вимог у разі порушення умов договору купівлі-продажу. Для таких вимог, що виникають з договірних відносин, ЦК встановлює спеціальний (скорочений) строк позовної давності в один рік від дня виявлення недоліків товару. Причому факт виявлення цих недоліків набуває юридичного значення лише тоді, коли він відбувся у межах гарантійного строку чи строку придатності. Якщо ж гарантійний строк або строк придатності на товар не встановлені, вимога у зв'язку з його недоліками може бути пред'явлена покупцем за договором купівлі-продажу за умови, що недоліки були виявлені протягом розумного строку, але в межах двох років, а щодо нерухомого майна — в межах трьох років від дня передання товару покупцеві, якщо договором або законом не встановлений більший строк (ч. 2 ст. 680 ЦК). Але щодо вимог про відшкодування шкоди, які випливають зі ст. 1209 ЦК, зазначені преклюзивні строки не застосовуються.

Заподіяння шкоди внаслідок недоліків товару, роботи, послуги поза межами згаданих у ч. 1 ст. 1211 ЦК строків придатності зазвичай не породжує деліктного зобов'язання і відповідно не створює для потерпілого права вимоги до продавця, виготовлювача або виконавця. Винятки з цього правила вказані у ч. 2 ст. 1211 ЦК. Вони пов'язані з протиправною бездіяльністю зобов'язаної особи, що виявилася або у невиконанні виготовлювачем чи виконавцем вимог закону щодо встановлення строку придатності товару, результату роботи (послуги), або в тому, що продавець чи виконавець належним чином не попередили потерпілого про необхідні дії після спливу строку придатності та про можливі наслідки в разі невиконання цих дій. У зазначених випадках можливість виникнення права вимоги у потерпілого не обмежена жодними строками, тобто вона не залежить від конкретного терміну заподіяння шкоди. Водночас і в цьому випадку право на судовий захист зберігатиметься за потерпілим згідно з правилами про перебіг строків позовної давності, тобто за загальним правилом упродовж трьох років від дня заподіяння шкоди.

Обов'язок продавця, виготовлювача, виконавця, за порушення якого відповідальність може наставати й поза межами строків, визначених у ч. 1 ст. 1211 ЦК, у прямій формі закріплений у ч. 2 ст. 14 Закону «Про захист прав споживачів», згідно з якою продавець, виробник, виконавець повинен попереджати споживача про установлений строк служби (придатності) товару (наслідків роботи) або його частини, обов'язкові умови його використання та можливі наслідки в разі їх невиконання, а також про необхідні дії після закінчення цього строку.

4. Положення ч. 2 ст. 1211 ЦК необхідно застосовувати з урахуванням принципів розумності, справедливості й добросовісності, а також приписів ст. 1193 ЦК.

Так, урахування зазначених принципів унеможливлює визнання за потерпілим права на повне відшкодування шкоди, завданої недоліками товару, роботи, послуги, якщо обставини справи свідчать про те, що потерпілий повністю усвідомлював небезпеку дальшого використання товару, на який всупереч закону не було встановлено строку придатності, або щодо якого не було зроблено належного попередження про необхідні дії після спливу строку придатності та про можливі наслідки у разі невиконання цих дій. У такому випадку, якщо потерпілий очевидно передбачав можливість шкідливих наслідків подальшого використання товару, результатів роботи чи послуги, але незважаючи на це продовжив їх використання, і йому було завдано шкоди внаслідок їх недоліків, дії потерпілого залежно від конкретних обставин можна кваліфікувати як вчинені з умислом або з грубою необережністю.

Якщо йде мова про умисел (потерпілий бажав чи принаймні свідомо допускав можливість заподіяння шкоди), то у відшкодуванні шкоди має бути відмовлено на підставі ч. 1 ст. 1193 ЦК. Якщо ж у діях потерпілого буде виявлено не умисел, а грубу необережність (легковажне нехтування власним виробничим досвідом в обслуговуванні товарів цього роду; намагання запобігти передбачуваній шкоді за допомогою неналежних засобів, сподівання на які не були достатньо обґрунтовані, а тому вони не здійснилися), розмір належного відшкодування слід зменшити відповідно до ступеня його вини, та у разі вини суб'єкта відповідальності також залежно від вини продавця, виготовлювача, виконавця (ч. 2 ст. 1193 ЦК). Легка необережність (проста необачність) потерпілого згідно зі ст. 1193 ЦК при визначенні розміру належного йому відшкодування шкоди не враховується.

Такий підхід не суперечить ч. 9 ст. 15 Закону «Про захист прав споживачів», якою встановлено спростовну презумпцію того, що під час розгляду вимог споживача про відшкодування збитків, завданих недостовірною або неповною інформацією про продукцію чи недобросовісною рекламою, необхідно виходити з припущення, що у споживача немає спеціальних знань про властивості та характеристики продукції, яку він придбаває.

По-перше, таке припущення може бути спростоване зобов'язаною особою у загальному порядку (через доведення наявності у потерпілого необхідних знань, досвіду тощо).

По-друге, окремі відомості про властивості товарів певного роду можуть бути визнані судом загальновідомими обставинами (ч. 2 ст. 61 Цивільного процесуального кодексу України). Приміром, кожній людині, за винятком хіба що малолітніх дошкільного віку, має бути відомо, що гарячими напоями чи стравами, що їх пропонують у закладах харчування, можна обпектися, а тому їх вживання потребує певної обачливості. Тож вимоги про відшкодування шкоди, завданої «пропозицією скуштувати надміру гарячої кави», не підлягають задоволенню.

Таким чином, на відміну від загального принципу цивільно-правової відповідальності, обсяг якої зазвичай не залежить від ступеня вини зобов'язаної особи, та в певне уточнення правила, встановленого частиною 1 ст. 1209 ЦК, вина може слугувати мірилом майнової відповідальності продавця, виготовлювача, виконавця. Але і в зазначених випадках відповідно до ч. 3 ст. 1193 ЦК вина потерпілого (а значить, і вина зобов'язаної особи) не враховується при відшкодуванні додаткових витрат, передбачених ч. 1 ст. 1195 ЦК, а також у разі відшкодування шкоди, завданої смертю годувальника та у випадку відшкодування витрат на поховання.

5. Зазначений у ст. 1211 ЦК термін «строк придатності» слід тлумачити розширено - під ним необхідно розуміти не лише строк придатності, а й строк служби.

Термін «строк придатності» вживається зазвичай до споживних речей (ч. 1 ст. 185 ЦК), які внаслідок їх використання знищуються або припиняють своє існування у первісному вигляді, та відповідних результатів робіт (послуг). У вузькому розумінні словосполучення «строк (термін) придатності» в контексті Закону «Про захист прав споживачів» означає «визначений нормативно-правовими актами, нормативними документами, умовами договору строк (термін), протягом якого в разі дотримання відповідних умов зберігання та / або експлуатації чи споживання продукції її якісні показники і показники безпеки повинні відповідати вимогам нормативно-правових актів, нормативних документів та умовам договору». Згідно з ч. 3 ст. 7 зазначеного Закону строк придатності встановлюється для продукції, споживчі властивості якої можуть з часом погіршуватися і становити небезпеку для життя, здоров'я, майна споживачів і навколишнього природного середовища. Натомість термін «строк служби», як правило, використовують щодо неспоживних речей (ч. 2 ст. 185 ЦК) та результатів робіт (послуг), які призначені для тривалого використання і в процесі використання зберігають свої споживчі властивості. Згідно з п. 25 ст. 1 Закону «Про захист прав споживачів» строк служби - це календарний строк використання продукції за призначенням, починаючи від введення в обіг чи після ремонту, протягом якого виробник (виконавець) гарантує її безпеку та несе відповідальність за істотні недоліки, що виникли з його вини.

6. Відповідно до ч. 3 ст. 7 Закону «Про захист прав споживачів» строк придатності зазначається на етикетках, упаковці або в інших документах, що додаються до продукції при її продажу, і вважається гарантійним строком. Зазначений Закон встановлює, що термін придатності обчислюється від дати виготовлення, яка також має бути вказана на етикетці або в інших документах, і визначається або часом, протягом якого товар є придатним для використання, або датою, до настання якої товар є придатним для використання. Закон «Про захист прав споживачів» прямо забороняє продаж товарів, на яких термін придатності не зазначений або зазначений з порушенням вимог нормативних документів, а також товарів, термін придатності яких минув. А ч. 3 ст. 677 ЦК встановлює обов'язок продавця передати покупцеві товар, на який встановлено строк придатності, з таким розрахунком, щоб він міг бути використаний за призначенням до спливу цього строку.

Щодо визначення способу інформування про строк служби товару спеціальне законодавство не містить особливих указівок. Однак у ч. 1 ст. 15 Закону «Про захист прав споживачів» передбачено вимогу зазначати в інформації про продукцію відомості про строк її придатності (служби), необхідні дії споживача після його закінчення, а також про можливі наслідки в разі невиконання цих дій. Стосовно товарів (робіт, послуг), які за певних умов можуть бути небезпечними для життя, здоров'я споживача та його майна, зазначений Закон зобов'язує виробника (виконавця, продавця) довести до відома споживача інформацію про таку продукцію і можливі наслідки її споживання (використання). Згідно з ч. 2 ст. 15 Закону «Про захист прав споживачів» ця інформація доводиться до відома споживачів виробником (виконавцем, продавцем) у супровідній документації, що додається до продукції, на етикетці, а також у маркуванні чи іншим способом (у доступній наочній формі), прийнятим для окремих видів продукції або в окремих сферах обслуговування.

ГЛАВА 83. Набуття, збереження майна без достатньої правової підстави

Стаття 1212. Загальні положення про зобов'язання у зв'язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави

1. Особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов’язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

2. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.

3. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про:

1) повернення виконаного за недійсним правочином;

2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння;

3) повернення виконаного однією із сторін у зобов'язанні;

4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

1. Стаття 1212 дає визначення поняття безпідставного набуття, збереження майна (безпідставного збагачення) і встановлює умови його виникнення. Зобов'язання з безпідставного придбання майна виникають за наявності трьох умов:

по-перше, щоб мало місце набуття або зберігання майна. Мається на увазі збільшення вартості власного майна набувача, приєднання до нього нових цінностей або збереження того майна, яке за всіма законними підставами неминуче повинно було вийти із складу його майна. Наприклад, набувач одержав суму грошей, призначену іншій особі, або продавець не передав покупцю сплачений їм товар;

по-друге, щоб набуття або зберігання здійснено за рахунок іншої особи (більш прийнято говорити: за чужий рахунок). Як правило, це означає, що майно потерпілого зменшується внаслідок вибуття з його складу деякої частини або неотримання доходів, на які ця особа правомірно могла розраховувати. Наприклад, неотримання платні за виконану роботу або втрата власником права володіння річчю тощо. Причому зовсім необов'язково, щоб зменшення майна потерпілого було адекватним його збільшенню у набувача. Більше того позитивне зменшення вартості або складу майна потерпілого не обов'язково має відбутися. Важливим є сам факт набуття доходів за чужий рахунок або отримання можливості їх придбання. Наприклад, у результаті несвоєчасного повернення взятої у борг суми грошей позичальник отримує можливість збагатитися за рахунок кредитора шляхом використання цієї суми для здійснення комерційних операцій. Можливо, він це не зробив і не одержав ніяких реальних доходів. І можливо, що кредитор не зазнав ніяких збитків у зв'язку із затримкою повернення боргу. Проте сам факт необгрунтованого збагачення у нашому випадку присутній, і ч. 1 ст. 1050 ЦК дає йому право на отримання з позичальника процентів, розмір яких визначається ч. 2 ст. 625 ЦК;

по-третє, щоб були відсутні правові підстави для набуття або зберігання майна. Це сталося внаслідок дій, вчинених необгрунтовано. Наприклад, утримання особою майна, майна що орендується після закінчення строку договору оренди тощо.

У випадку надання грошових сум або іншого майна на виконання неіснуючого зобов'язання закон встановлює ще одну умову — неповернення майна {див. коментар до ст. 1215 ЦК).

2. У ч.2 ст. 1212 ЦК встановлюється правило, відповідно до якого виникнення зобов'язань з безпідставного набуття майна не обмежується поведінкою тільки потерпілого або набувача майна. Дане зобов'язання може виникнути у результаті дій третіх осіб або бути наслідком події.

Слід зауважити, що у вітчизняному законодавстві вперше зроблена спроба вирішити питання про співвідношення зобов'язань з безпідставного набуття майна з вимогами, які випливають з інших цивільних правовідносин. На жаль, не можна сказати, що це повністю вдалося. Стаття 1212 ЦК не дає вичерпної відповіді на питання, як застосовуються зобов'язання з безпідставного набуття майна в пунктах 1,2,4 — субсидіарно, альтернативно на вимогу кредитора, переважно перед іншими вимогами або самостійно.

Традиційно у правових системах інших держав вважається, що зобов'язання з безпідставного набуття майна мають на своїй меті відновлення порушеного майнового права, якщо цього не може бути досягнуто шляхом пред'явлення позову з інших підстав — закону, правочину, делікту тощо. Таким чином, на думку зарубіжних фахівців, застосування норм про безпідставне набуття майна носить субсидіарний характер. Таке ж значення у більшості випадків признається за цими нормами і в нашому законодавстві, якщо виходити з аналізу відповідних статей ЦК України. Так, у разі вчинення недійсного правочину наступають наслідки, передбачені ст. 216 ЦК. Кожна із сторін, — підкреслюється в ній, — зобов'язана повернути другій стороні в натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, — відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Правові наслідки застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів.

Найімовірніше, що особа, яка виконала своє зобов'язання у правочині, визнаному недійсним, звернеться для обґрунтування своїх вимог про повернення виконаного до однієї із статей про недійсність правочину, і цього буде достатньо для задоволення її інтересів. Але, якщо майно, що підлягає поверненню, виявилося пошкодженим, його корисні якості погіршились або зменшилася його вартість за час перебування у іншої особи, згадані статті не дають права на компенсацію пов'язаних з цим збитків.

Цілком виправданою буде ситуація, коли, власник, у разі втрати ним права володіння річчю пред'явить віндікаційний позов на підставі ст. 387 або 388 ЦК України, залежно від добросовісності або недобросовісності набувача, а ст. 390 ЦК України не дасть йому змоги, крім речі, стягнути з набувача і всі доходи, які той одержав або міг одержати за час свого володіння. Проте, якщо незаконний набувач речі її погіршив, зіпсував або іншим способом зменшив її споживацьку, товарну, грошову вартість, власник має право застосувати ч. 2 ст. 1213 ЦК. Власник, таким чином, стає потерпілим, а недобросовісний набувач — безпідставним набувачем. Крім того, якщо набувач навмисно затримує річ з того моменту, коли він дізнався чи міг дізнатися про безпідставність свого володіння, тим більше після прийняття рішення про повернення речі її власнику, він може втратити і право на відшкодування витрат, яких він зазнав при утриманні і збереженні речі.

Аналогічним чином можливе субсидіарне застосування норм з безпідставного збагачення до зобов'язань, що виникають у разі завдання шкоди, якщо де-ліквент не тільки пошкодив, знищив або позбавив потерпілого майна, але ще й збагатів за його рахунок внаслідок вчинених дій.

Вимога про «повернення виконаного однією із сторін у зобов'язанні» (п. З ч. 3 ст. 1212 ЦК) означає, що у разі припинення зобов'язання через неможливість його виконання, яке виникло внаслідок обставин, за які жодна із сторін не відповідає, або у зв'язку із добровільною відмовою від зобов'язання обох сторін, сторона, що виконала своє зобов'язання повністю або частково, має право вимагати повернення виконаного. Ця вимога носить самостійний характер, оскільки загальні положення про зобов'язання не містять норм, які передбачають необхідність повернення виконаного, хоча загальні принципи зобов'язального права і деякі норми побічно мають на увазі необхідність повернення виконаного при настанні об'єктивної неможливості виконання зобов'язання (ст. 625 ЦК).

Безпідставним збагаченням обґрунтовується в цілому інститут реституції — повернення в первинне положення. Якщо підстава, на якій виникло зобов'язання, з якоїсь причини відпала, скажімо, визнана недійсною, або для однієї із сторін виникла об'єктивна неможливість його виконання і вона звільняється від зобов'язання, а інша сторона вже виконала повністю або частково зобов'язання, остання сторона має право вимагати від першої сторони все передане їй в натурі, а при неможливості повернення майна в натурі — надати грошове відшкодування.

Це правило не діє відносно абстрактних зобов'язань, що містяться у цінних паперах, оскільки суперечить самій їх суті. Частина 2 ст. 198 ЦК передбачає, що відмова від виконання зобов'язання, посвідченого цінним папером, з посиланням на відсутність підстави зобов'язання або на його недійсність не допускається.

3. У частині 3 ст. 1212 ЦК наведено лише орієнтовний перелік вимог, на які можуть поширюватися положення глави 83. Отже, положення цієї глави можуть поширюватися й на інші відносини, наприклад на відносини привласнення особою виявленого нею скарбу, що становить пам'ятку історії та культури, оскільки за ст. 343 ЦК право власності на нього набуває держава.

Стаття 1213. Повернення в натурі безпідставно набутого майна

1. Набувач зобов’язаний повернути потерпілому безпідставно набуте майно в натурі.

2. У разі неможливості повернути в натурі потерпілому безпідставно набуте майно відшкодовується його вартість, яка визначається на момент розгляду судом справи про повернення майна.

1. Закріплення в ч. 1 ст. 1213 положення про необхідність повернення набутого майна в натурі, тобто повернення саме тієї речі, якої потерпілий позбувся, повністю відповідає діючому в українському зобов'язальному праві принципу реального виконання зобов'язання.

Так, ст. 526 ЦК передбачає що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог законодавства, тобто при невиконанні зобов'язання кредитор має право вимагати від боржника здійснення саме тих дій, які відповідно до договору або закону складають його зміст. Стаття 620 ЦК доповнює це загальне правило, надаючи кредитору можливість вимагати примусового вилучення у боржника речі, визначеної індивідуальними ознаками, яку відповідно до зобов'язання він повинен був передати добровільно. Стаття 1213 ЦК також ставить на перше місце відшкодування його в натурі — надання речі того ж роду і якості або виправлення пошкодженої речі тощо.

2. Відповідно до загальних норм, що визначають відповідальність боржника при невиконанні або неналежному виконанні зобов'язань, ч. 2 ст. 1213 ЦК встановлює як додаткову форму відповідальності набувача грошове відшкодування вартості безпідставно набутого або збереженого майна. Цей захід застосовується у разі неможливості повернення майна в натурі. Неможливість не пов'язується з поведінкою набувача, тобто може виникнути у результаті події, дії непереборної сили, третіх осіб.

Розмір відшкодування визначається вартістю майна на момент розгляду справи про повернення майна у суді.

Стаття 1214. Відшкодування доходів від безпідставно набутого майна і витрат на його утримання

1. Особа, яка набула майно або зберегла його у себе без достатньої правової підстави, зобов'язана відшкодувати всі доходи, які вона одержала або могла одержати від цього майна з часу, коли ця особа дізналася або могла дізнатися про володіння цим майном без достатньої правової підстави. З цього часу вона відповідає також за допущене нею погіршення майна.

Особа, яка набула майно або зберегла його у себе без достатньої правової підстави, має право вимагати відшкодування зроблених нею необхідних витрат на майно від часу, з якого вона зобов'язана повернути доходи.

2. У разі безпідставного одержання чи збереження грошей нараховуються проценти за користування ними (стаття 536 цього Кодексу).

1. Стаття 1214 ЦК визначає долю доходів, які набувач одержав або міг одержати, використовуючи безпідставно набуте майно. Робиться це цілком традиційно для цивільного права (див., наприклад, ст. 390 ЦК): поверненню підлягають доходи, які набувач одержав після того, як дізнався або повинен був дізнатися про те, що придбав майно без належної правової підстави. Таким чином, всі вигоди, які зумів отримати набувач з майна до цього моменту, він може залишити за собою.

Стаття 1214 ЦК України встановлює також традиційне для цивільного права положення (статті 390, 947, 1042 та ін. ЦК) про те, що при поверненні майна набувач може вимагати від потерпілого відшкодування витрат, пов'язаних із підтримкою майна у належному стані. Мова йдеться у даному випадку про певні індивідуальні ознаки. Підлягають поверненню тільки необхідні витрати. Якщо набувач зробив якісь витрати щодо поліпшення речі, і ці поліпшення можуть бути відокремлені без пошкодження речі (наприклад, поставив у салоні автомобіля кондиціонер), то він може залишити це поліпшення собі. Якщо ж поліпшення не може бути відокремлено від речі, набувач відповідно до ст. 390 ЦК може вимагати відшкодування його вартості, але не більше розміру вартості речі, і за умови, що він є добросовісним.

Витрати можуть бути стягнуті з потерпілого з того часу, з якого набувач зобов'язаний повернути доходи, тобто з моменту, коли набувач дізнався або міг дізнатися про безпідставність набуття або збереження майна. При розрахунках набувача з потерпілим може бути використане зарахування, залік витрат і доходів.

Якщо набувач навмисне утримує майно потерпілого у своєму володінні, то він втрачає право на відшкодування витрат.

2. Частина 2 ст. 1214 ЦК окремо виділяє випадок, коли об'єктом безпідставного збагачення є грошові кошти, і посилається на ст. 536 ЦК, оскільки ця стаття регулює наслідки безпідставного набуття або збереження грошових коштів за рахунок іншої особи. На підставі ст. 536 ЦК за користування чужими грошовими коштами, якщо інше не встановлено договором між фізичними особами, сплачуються проценти. їх розмір визначається договором, законом або іншим актом цивільного законодавства. Проценти виплачуються з моменту, коли набувач дізнався або міг дізнатися про безпідставність знаходження у нього чужих грошових коштів. Сплата процентів не пов'язується з тим фактом, чи зазнав кредитор яких-небудь збитків взагалі через те, що його грошовими коштами користувалася інша особа.

Положення ч. 2 ст. 1214 ЦК у поєднанні з положеннями ст. 536 знаходять широке застосування у діловій практиці. У всіх випадках, коли боржник за грошовим зобов'язанням (наприклад, покупець за договором купівлі-продажу) не виконав його у належний строк, він розглядається як набувач, який зберігає (утримує) чуже майно без правових підстав, а тому, крім обов'язку повернути суму боргу, зобов'язаний ще виплатити проценти за її використання (ст. 536 ЦК).

Стаття 1215. Безпідставно набуте майно, що не підлягає поверненню

1. Не підлягає поверненню безпідставно набуті:

1) заробітна плата і платежі, що прирівнюються до неї, пенсії, допомоги, стипендії, відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю, аліменти та інші грошові суми, надані фізичній особі як засіб до існування, якщо їх виплата проведена фізичною або юридичною особою добровільно, за відсутності рахункової помилки з її боку і недобросовісності з боку набувача;

2) інше майно, якщо це встановлено законом.

Стаття 1215 ЦК встановлює випадки, коли отримане набувачем від іншої особи майно, яке зовні могло б бути розцінене як безпідставно набуте, насправді не є таким.

Не вважаються безпідставним збагаченням і не підлягають поверненню будь-які грошові суми, надані особі як засоби існування, а саме: заробітна плата, прирівняні до неї платежі, пенсії, допомоги, стипендії, відшкодування шкоди, заподіяної життю або здоров'ю особи тощо. Закон встановлює два вилучення з цього правила. Суми, що надмірно виплачені, повинні бути повернені, якщо їх виплата з'явилася результатом: 1) рахункової помилки або 2) несумлінності одержувача.

Правильність зроблених розрахунків, за якими була здійснена виплата, а також сумлінність поведінки одержувача презумуються.

За раніше діючим цивільним законодавством не підлягала поверненню авторська винагорода. Нині це правило не діє, оскільки відносини по розповсюдженню і використанню творів художньої і промислової творчості регулюються в основному авторським або ліцензійним договором, відповідальність за яким визначається загальними нормами договірного права.

Крім того, не підлягає поверненню інше майно, якщо це встановлено законом. Відповідно до ст. 531 ЦК боржник має право виконати свій обов'язок достроково, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту. Відповідно до загального принципу, діючого в усіх правових системах, в українському праві, зокрема, передбачається, що кредитор може прийняти дострокове виконання зобов'язання, і, якщо він це зробив, тобто дав на нього згоду, одержане таким чином майно не може розглядатися як безпідставне збагачення, і тому не може ставитися питання про його повернення.

Якщо боржник виконує зобов'язання після закінчення строку позовної давності, дії кредитора, що прийняв майно, не вважаються незаконними, оскільки сплив строку позовної давності не припиняє зобов'язання боржника і відповідне йому право кредитора, а тільки обезсилює останнє, тобто кредитор не може примусово через суд реалізувати це право. Отже, якщо боржник виконує зобов'язання після спливу позовної давності, таке виконання вважається законним. Стаття 267 ЦК прямо вказує, що боржник не може вимагати повернення виконаного після закінчення позовної давності, навіть якщо у момент виконання він не знав про цей факт. Підтверджується це правило і тим, що суд застосовує правила про сплив позовної давності тільки за заявою сторони у спорі. Якщо ж такої заяви не має, він може винести рішення про примусове виконання зобов'язання боржником і після спливу позовної давності.

КНИГА ШОСТА. СПАДКОВЕ ПРАВО

ГЛАВА 84 Загальні положення про спадкування

Стаття 1216. Поняття спадкування

1. Спадкуванням є перехід прав та обов'язків (спадщини) від фізичної особи, яка померла (спадкодавця), до інших осіб (спадкоємців).

1. Коментована стаття включена до комплексу норм, розміщених у книзі шостій ЦК, присвячених регулюванню спадкових правовідносин. Книга «Спадкове право» логічно завершує систему побудови ЦК. Останнє, завершальне місце інституту спадкування пояснюється передусім тим, що він застосовується лише до таких цивільних прав та обов'язків, які вже існують і виникли на підставі інших цивільно-правових інститутів. Отже, якщо спадкування виникає на основі інших цивільних інститутів, цілком логічним є те, що останні передують йому в системі цивільного законодавства. Але є й інша сторона розуміння місця спадкових правовідносин як завершального інституту системи цивільного права.

Цивільне право за своєю суттю є правом приватним. Воно зосереджене на врегулюванні відносин, які мають особистісний інтерес у житті людини. Основоположний правовий акт цієї галузі — Цивільний кодекс є Кодексом приватного життя. Розгляд життєвого шляху кожної особи (народження, виникнення право- і дієздатності, вступ у шлюб, створення юридичних осіб, укладення правочинів і, нарешті, смерть як кінцевий підсумок будь-якого життя) дає обгрунтовані підстави вважати, що посмертний перехід майна померлого до інших осіб є таким собі кінцевим пунктом життєдіяльності особи як суб'єкта права. А відтак, викладу права спадкування повинен передувати розгляд тих цивільних прав, які мають значення, доки особа бере участь у сфері цивільного обороту.

2. Стаття 1216 ЦК, наводячи визначення спадкування, дозволяє визначити предмет спадкового права і водночас розкриває сутність об'єкта і суб'єктного складу спадкових правовідносин.

Спадковим правом регулюються суспільні відносини правонаступництва, тобто наступництва одних суб'єктів цивільного права — фізичних, юридичних осіб, держави, територіальної громади та інших учасників, визначених у ст. 2 ЦК України (спадкоємців), у правах та обов'язках фізичної особи, яка померла (спадкодавця). Об'єктом спадкового наступництва є спадщина (спадкове майно, спадкова маса), тобто вся сукупність прав та обов'язків спадкодавця, у яких він перебував на момент своєї смерті, котрі за своєю правовою природою не є невіддільними від особи — їх носія і здатні перейти до інших осіб (див. також коментар до статей 1218, 1219 ЦК).

3. Оскільки при спадкуванні права та обов'язки померлого переходять до його правонаступників як єдине ціле (крім тих, існування яких є невіддільним від особи спадкодавця), спадкове правонаступництво традиційно вважається універсальним (загальним). Наведене у ст. 1216 ЦК визначення спадкування у сукупності з іншими нормами спадкового права дає підстави стверджувати про подальший розвиток концепції універсальності у вітчизняному законодавстві і, зокрема, наступних її ознак:

— безпосередність універсального правонаступництва, оскільки спадкоємець набуває спадщину без попередньої передачі останньої третім особам;

— одночасність переходу до спадкоємців спадкового майна;

— перехід до спадкоємців прав та обов'язків померлого спадкодавця в усій сукупності, навіть якщо спадкоємці і не знали б про існування деяких з них. Універсальний правонаступник (спадкоємець) не може прийняти тільки одну частину правомочностей і відмовитися від прийняття іншої. Він не вправі встановити інший порядок набуття прав та обов'язків, не може, наприклад, відмовитись від набуття деяких прав або від відповідальності за борги спадкодавця чи поставити прийняття спадщини в залежність від якої-небудь умови.

Серед інших норм, що свідчать про сприйняття законодавцем концепції універсальності спадкування, можна навести наступні. Стаття 608 ЦК встановлює загальне правило щодо збереження прав кредитора (обов'язків спадкодавця) у разі смерті боржника — фізичної особи. Статтею 1281 ЦК закріплюється правило про відповідальність спадкоємців за борги спадкодавця. Частина 2 ст. 1268 ЦК містить норму про безумовність акту прийняття спадщини. Згідно з п. 208 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 p., спадкоємець, який прийняв частину спадщини, вважається таким, що прийняв усю спадщину.

Оскільки спадкове наступництво є, за загальним правилом, наступництвом у всій спадщині, закликання кожного із спадкоємців до спадкування стосується усієї спадкової маси. Законодавство не допускає залишення окремих частин останньої як «безхазяйного майна» у випадках відмови від її прийняття або позбавлення права спадкування окремих спадкоємців. Зазначені причини і зумовили виникнення так званого «права прирощення» (jus accrescendi), існування котрого протягом багатьох років у ЦК УРСР (ст. 554) та закріплення якого новим ЦК України (частини 1,2 ст. 1275) є ще одним доказом входження концепції універсальності у вітчизняне правове поле.

Нарешті, характеристика універсальності спадкового наступництва випливає з норми ст. 1218 ЦК, яка регламентує, що до складу спадщини входять усі права та обов'язки, що належали спадкодавцеві на момент відкриття спадщини, і не припинилися внаслідок його смерті.

4. Не можна, проте, не зазначити, що з прийняттям ЦК України і розробкою інших законодавчих актів на його основі стає дедалі більше винятків з принципів універсальності, пов'язаних перш за все з особливостями спадкування деяких видів майна і розширенням прав спадкоємців. Так, згідно із Законом України «Про господарські товариства» спадкоємці учасника товариства з обмеженою відповідальністю і товариства з додатковою відповідальністю мають право переважного вступу до товариства за наявності на це згоди самого товариства (ст. 55, ч. 3 ст. 65). Спадкоємці учасника повних і командитних товариств мають право вступу за умови згоди решти учасників (статті 69,77). Іншими словами, спадкоємці учасника господарських товариств визначально одержують не ті права й обов'язки, якими володів спадкодавець як його учасник, а право на вступ до товариства, яке і виступає необхідною передумовою для набуття прав та обов'язків померлого учасника товариства. Слід зауважити, що, як випливає із змісту п. 1 ч. 1 ст. 129 ЦК, спадкоємці учасника повного товариста одержують не право на вступ до товариства, а право власності на частку померлого учасника.

У разі відмови спадкоємця від вступу до зазначених господарських товариств або відмови товариства (його учасників) у прийнятті спадкоємця до складу товариства останньому видається у грошовій чи натуральній формі (залежно від виду товариства) частка майна, яка належала спадкодавцеві, вартість котрої визначається на день смерті спадкодавця.

До спадкоємця учасника господарського товариства переходять не тільки його права та обов'язки перед останнім, а й права та обов'язки самого товариства стосовно третіх осіб. За наявності невиконаних зобов'язань товариства перед третіми особами конкретний обсяг відповідальності спадкоємців залежить від особливостей правового становища товариства.

У деяких випадках, враховуючи постійне ускладнення цивільного обороту, законодавець відступає від правила про перехід усіх прав та обов'язків, які належали спадкодавцю, до його спадкоємців, і забороняє покладення на останніх деяких обов'язків спадкодавця, навіть незважаючи на те, що вони не тісно пов'язані з його особою. Так, згідно з ч. 3 ст. 23 Закону України «Про іпотеку», якщо право власності на предмет іпотеки переходить до спадкоємця фізичної особи — іпотекодавця, такий спадкоємець не несе відповідальності перед іпотекодержателем за виконання основного зобов'язання, але у разі його порушення боржником він відповідає за задоволення вимоги іпотекодержателя у межах вартості предмета іпотеки.

5. Від універсального правонаступництва слід відрізняти наступництво сингулярне (або часткове). Сингулярний правонаступник (наступник в окремих правах, відказоодержувач), на відміну від універсального, набуває лише окреме право зі складу спадщини — право, зміст якого чітко відомий. Таке право сингулярного правонаступника не обтяжується боргами і переходить до нього не безпосередньо від спадкодавця, а опосередковано — в силу норми закону (статті 1237, 1238 ЦК), що покладає на спадкоємця обов'язок виконання на користь відказоодержувача певного зобов'язання.

Стаття 1217. Види спадкування

1. Спадкування здійснюється за заповітом або за законом.

1. Стаття 1217 ЦК України закріплює існування двох видів спадкування: за заповітом або за законом. Спадкування за законом має місце лише у разі, коли воно не змінено заповітом спадкодавця (ст. 1223 ЦК). Основні норми, що регулюють умови і порядок спадкування за заповітом, містяться у гл. 85 ЦК, а спадкування за законом — у гл. 86 ЦК.

Новий ЦК України кардинально змінив підхід до волевиявлення заповідача і принципово на інших засадах окреслив його місце у спадкових відносинах. Зокрема, це відбилося і на структурному розташуванні норм книги «Спадкове право». На відміну від ЦК УРСР у ЦК України норми про спадкування за заповітом передують нормам про спадкування за законом. Це дозволяє стверджувати: незважаючи на те, що на практиці спадкування за законом зустрічається значно частіше, сам інститут спадкування за законом відіграє певним чином субсидіарну роль стосовно спадкування за заповітом. Адже норми першого застосовуються лише тоді, коли громадянин не визначив посмертну юридичну долю свого майна шляхом складання заповідального розпорядження.

2. Наявність у статті, що коментується, двох видів спадкування - за заповітом і за законом — не означає намагання законодавця протиставити їх один одному: друге як цілком «законне», а перше як таке, що здійснюється нібито всупереч закону. І спадкування за заповітом, і спадкування за законом закріплюються та реалізуються у порядку, визначеному законом — ЦК України. Однак, якщо в першому випадку підставою виникнення права спадкування є формально виражена воля спадкодавця, а у другому — її презумпція, виражена у нормах закону (про особливості підстав виникнення спадкових правовідносин див. коментар до ст. 1220 ЦК).

3. ЦК України не забороняє успадкування однієї частини спадщини на підставі заповіту, а іншої — на підставі закону. Таке спадкування виникає у разі охоплення заповітом лише частини спадкового майна або визнання заповіту частково недійсним. Відмова спадкоємця за заповітом від прийняття спадщини не позбавляє його права на спадкування за законом (ч. 5 ст. 1275 ЦК).

Спадкування тільки за однією підставою — за законом, звичайно настає, якщо спадкодавець не скористався правом на складання заповіту або заповіт був визнаний повністю недійсним. Крім того, спадкування за законом має місце також у випадках, якщо спадкоємець, призначений у тексті заповіту, відмовився від прийняття своєї частки спадщини (ст. 1273 ЦК) через відсутність інших спадкоємців за заповітом, бажаючих вказану спадщину прийняти (ч. 1 ст. 1275 ЦК), або помер до відкриття спадщини за умови нездійснення заповідачем підприз-начення (субституції) іншого спадкоємця за заповітом (ст. 1244 ЦК).

Якщо у заповіті спадкодавець позбавив права на спадкування усіх потенційних спадкоємців, зазначених у статтях 1261 — 1265 ЦК, і не призначив при цьому жодного спадкоємця, то за відсутності осіб, які мають право на обов'язкову частку в спадщині (ч. 1 ст. 1241 ЦК), спадщина визнається відумерлою і переходить у комунальну власність територіальних громад за правилами ст. 1277 ЦК.

Стаття 1218. Склад спадщини

1. До складу спадщини входять усі права та обов'язки, що належали спадкодавцеві на момент відкриття спадщини і не припинилися внаслідок його смерті.

1. Дана стаття регламентує, що об'єктом спадкування є сукупність прав та обов'язків, носієм яких був спадкодавець і котрі переходять до його спадкоємців після відкриття спадщини. За загальним правилом у спадщину переходять усі цивільні права та обов'язки спадкодавця. Виняток складають ті з них, які є невідчужуваними, нерозривно пов'язані з його особою, а відтак, не здатні передаватися іншим суб'єктам (див. коментар до ст. 1219 ЦК).

2. Зазначаючи, що до спадкоємців переходять права та обов'язки спадкодавця у тому ж вигляді, у якому вони йому належали, слід звернути увагу, що законодавством в певних випадках можуть встановлюватися обмеження стосовно кількості і складу майна, яке переходить до спадкоємців.

Так, спадкоємці особи, що зазнала політичних репресій і була реабілітована у встановленому порядку, мають право на повернення будівель та іншого майна, яке належало спадкодавцеві, за умови збереження їх в натурі, а при неможливості повернення цих речей — право на одержання грошової компенсації (абз. 2 ст. 5 Закону «Про реабілітацію жертв політичних репресій в Україні»). Не можуть бути повернені спадкоємцям реабілітованого житлові будинки, якщо первинному набувачеві вони були передані правомірно і знаходяться у його власності або перебудовані у нежилі будівлі чи суттєво перебудовані (абз. З п. 9 постанови Верховної Ради України «Про тлумачення Закону України «Про реабілітацію жертв політичних репресій на Україні» від 24 грудня 1993 p.).

3. Новелою статті, яка коментується, є вказівка на те, що склад спадщини визначається не на день, а на момент смерті спадкодавця. За цивільним законодавством УРСР коло прав та обов'язків спадкодавця визначалося на час відкриття спадщини, яким згідно зі ст. 525 ЦК УРСР визнавався день смерті спадкодавця (ця норма збереглася у ст. 1220 ЦК України). Таким чином, права та обов'язки спадкодавця включалися до складу спадщини лише, якщо вони належали спадкодавцеві на день його смерті, тобто до кінця тієї календарної доби, коли відкривалася спадщина. Причому зазначені права та обов'язки переходили до спадкоємців такої особи незалежно від того, чи вони були набуті (припинені) спадкодавцем до або після настання смерті. Головне, щоб вони існували до кінця тієї доби, коли сталася смерть спадкодавця.

Новий ЦК України передбачає, що задля точного і об'єктивного вирішення питання про склад спадщини повинен бути врахований саме момент (година та хвилина) набуття чи припинення прав та обов'язків. Так, якщо після настання смерті спадкодавця, але в один день (добу) з її настанням спадкодавцеві нарахована грошова винагорода або судом було прийнято рішення про конфіскацію його майна, такі акти не породжують юридичних наслідків спадкування. У першому випадку спадкодавець не встиг набути права на винагороду і тому останнє не може переходити до членів його сім'ї або входити до складу спадщини за правилами ст. 1227 ЦК; у другому — оскільки рішення про конфіскацію прийняте вже після смерті суб'єкта права власності, майно спадкодавця не переходить у доход держави, а включається до спадкової маси.

Водночас не можна не визначити, що аналізована новела не узгоджується з імперативним правилом, викладеним у ч. 2 ст. 1220 ЦК, про те, що часом відкриття спадщини виступає саме день, а не момент смерті спадкодавця. Нормою ст. 1218 ЦК законодавчо утверджується відхід від традиційного принципу про те, що з часом відкриття спадщини пов'язуються усі важливі правові наслідки щодо спадкування (див. коментар до ст. 1220 ЦК).

Стаття 1219. Права та обов'язки особи, які не входять до складу спадщини

1. Не входять до складу спадщини права та обов'язки, що нерозривно пов'язані з особою спадкодавця, зокрема:

1) особисті немайнові права;

2) право на участь у товариствах та право членства в об єднаннях громадян, якщо інше не встановлено законом або їх установчими документами;

3) право на відшкодування шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров’я;

4) права на аліменти, пенсію, допомогу або інші виплати, встановлені законом;

5) права та обов'язки особи як кредитора або боржника, передбачені статтею 608 цього Кодексу.

1. Коментована стаття встановлює правило про неможливість успадкування тих прав та обов'язків спадкодавця, які нерозривно пов'язані з його особою. Перелік таких прав та обов'язків, зазначених у пунктах 1—5 цієї статті, є відкритим.

2. Закон регламентує, що до складу спадщини не включаються особисті немайнові права. Безперечно, переважна більшість немайнових прав є невіддільними від їхнього носія (право на життя, на честь, гідність, ділову репутацію, право авторства тощо). Водночас окремі з них тісно пов'язані з майновими відносинами, де невід'ємний зв'язок цих прав з суб'єктом не є настільки очевидним. Питання про можливість успадкування особистих немайнових прав можна дослідити на прикладі Закону України «Про авторське право і суміжні права».

Названий Закон до особистих прав автора відносить право авторства, право на ім'я, а також право на недоторканність твору (ст. 14). Стосовно таких особистих (немайнових) прав автора, як право авторства і право автора на ім'я, вважаємо, що вони не можуть належати іншій особі, крім самого автора, ні за його життя, ні після його смерті. Ці права є невід'ємними від особи автора твору.

Складнішим є питання, чи переходить у спадщину право на недоторканність твору, яке полягає у наданій авторові твору правомочності вимагати збереження цілісності твору і протидіяти будь-якому перекрученню, спотворенню або іншій його зміні чи будь-якому іншому посяганню на твір, що може зашкодити честі і репутації автора (пп. 4 п. 1 ст. 14).

Непорозуміння у вирішення досліджуваної проблеми вносить невдала редакція п. 2 ст. 29 Закону «Про авторське право і суміжні права», відповідно до якої спадкоємці мають право захищати авторство на твір і протидіяти перекрученню, спотворенню чи іншій його зміні, а також будь-якому іншому посяганню на твір, що може завдати шкоди честі та репутації автора. Із змісту наведеної норми не зрозуміло, чи наділяються спадкоємці померлого автора цим правом у порядку спадкового наступництва або ж, навпаки, воно виникає на підставі прямої вказівки закону.

На наш погляд, доцільним буде твердження про неможливість успадкування цього права. Якби законодавець дійсно мав на увазі перехід права на недоторканність твору в порядку спадкового наступництва, то це знайшло б відображення у п. 1 ст. 29, яка чітко регламентує обсяг авторських прав, що переходять у спадщину, і не було б потреби у конструюванні окремої норми, на кшталт сформульованої у п. 2 ст. 29. Останню ж не можна розглядати як виняток із загального правила, встановленого п. 1 ст. 29, про перехід у спадщину лише майнових прав автора. Право захищати авторство на твір і протидіяти перекрученню, спотворенню чи іншій його зміні, про яке йдеться у п. 2 ст. 29, з'являється у спадкоємців не на підставі спадкового правонаступництва, а надається їм вперше спеціальною нормою Закону з метою захисту немайнових прав померлого автора.

Закон «Про авторське право і суміжні права» містить загальне правило про те, що у спадщину переходять майнові права авторів та інших осіб, які мають виключне авторське право, а особисті (немайнові) права не входять до її складу (п. 1 ст. 29). Таким чином, Закон дає негативну відповідь на питання: чи переходять до спадкоємців померлого автора твору науки, літератури, мистецтва належні йому немайнові права.

Хоча аналіз чинного законодавства з питань авторських правовідносин і свідчить про те, що особисті немайнові права автора не успадковуються, на наш погляд, все ж варто припустити можливість їх правонаступництва. До такого висновку підводять, перш за все, умовність критеріїв поділу авторських прав на майнові та особисті немайнові. Будь-яка правомочність, що належить авторові, може мати за мету охорону як майнових, так і особистих інтересів автора. Дійсно, такі права, як право вважатися автором твору, право на ім'я і право на недоторканність твору, є настільки тісно пов'язаними з особистістю автора, що не можуть бути ним відчужені за життя і не входять до складу спадщини після смерті. Хоча у спадкоємців автора у зв'язку з його смертю і виникають повноваження щодо захисту цих прав, але зміст правомочностей спадкоємців є вужчим, ніж обсяг прав самого автора, оскільки до них не переходять безпосередньо права автора, а виникає лише право на їх захист.

Деякі права, віднесені чинним законодавством до майнових, можуть тією ж мірою вважатися і особистими правами автора. Такими є, наприклад, право на відтворення, право на публічне виконання та публічне сповіщення, право переробки, адаптації, аранжування і внесення інших подібних змін до твору. Стосовно останнього у спеціальній літературі була цілком слушно висловлена думка: хоча спадкове наступництво цього права і відбувається в складі інших майнових прав автора, але, по суті, у спадщину переходять особисті правомочності автора, а це, у свою чергу, фактично призводить до того, що спадкоємці одержують право самостійно змінити авторський твір за формою і за змістом, що суперечить інтересам охорони прав автора.

Закон «Про авторське право і суміжні права» у редакції від 23 грудня 1993 р. до особистих прав автора, які не могли бути об'єктом спадкування, зараховував також і право на обнародування твору. Водночас серед сукупності майнових авторських прав цей Закон виділяв право автора дозволяти або забороняти відтворення творів, їх публічне виконання, сповіщення і показ, розповсюдження творів шляхом продажу, відчуження іншим способом чи шляхом здачі у найм чи у прокат та іншої передачі до першого продажу примірників творів. Але і право на обнародування твору, тобто на випуск твору в світ, здійснюється переважно шляхом його відтворення, розповсюдження або за допомогою будь-якого з інших перелічених способів. Відповідно право на обнародування за своєю правовою природою не позбавлене майнового змісту, оскільки воно покликане охороняти не лише особисті, а й майнові інтереси автора, що виявляється, наприклад, у праві на одержання авторської винагороди у зв'язку з опублікуванням твору.

Викладене дає підстави для висновку, що право на обнародування, будучи віднесеним до немайнових прав автора, тим не менш має майновий зміст і тому повинно входити до складу спадщини.

Крім того, вбачається, що ст. 14 Закону «Про авторське право і суміжні права» не містить вичерпного переліку особистих (немайнових) прав, адже інші норми цього Закону дають підстави припустити існування й інших особистих прав автора, зокрема, права на одержання авторського свідоцтва. Дане право, не будучи реалізованим автором, переходить до його спадкоємців.

3. ЦК України прямо не забороняє успадкування обов'язків, що мають не-майновий зміст. Можливість переходу до спадкоємців прав і обов'язків немай-нового характеру повною мірою відповідає принципу свободи заповідальних розпоряджень, відповідно до якого заповідач поряд з призначенням спадкоємців і розподілом між ними матеріальних благ вправі також включати до заповіту розпорядження особистого характеру (абз. 4 п. 160 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України).

4. Право на участь у товариствах і членство в об'єднаннях громадян за своєю природою не є невідчужуваним. Віднесення зазначених прав до числа тих, які не входять до складу спадщини, зумовлюється постійним розвитком цивільного обороту, що вимагає наділення його учасників широким обсягом прав. Права та обов'язки, що набуваються фізичними особами внаслідок їх участі в господарській діяльності, є специфічними і залежать від їх виду. Зміст та обсяг прав і обов'язків даного суб'єкта може мати істотне значення не лише для нього, а й для інших учасників даних правовідносин. Відповідно, вибуття цієї особи з числа учасників цивільного обороту внаслідок її смерті та обумовлене вказаною подією цивільне правонаступництво також спроможні вплинути на майнове становище цих учасників.

Тому з урахуванням особливостей деяких прав та обов'язків, що набуваються особою у процесі здійснення господарської діяльності, а також з метою забезпечення законних прав інших учасників цивільного обороту, в новому законодавстві існують норми, що встановлюють особливості спадкування окремих видів майна. Стосовно певних видів майна, набутих спадкодавцем у процесі здійснення ним господарської діяльності, вказані особливості полягають у тому, що до складу спадщини включаються не самі права та обов'язки, носієм яких був померлий, а інші права, що за умови здійснення їх спадкоємцями слугуватимуть підставою придбання ними тих прав і обов'язків, які належали спадкодавцеві. Причому реалізація цих прав залежить не лише від бажання самого спадкоємця, а й від волі інших осіб, причетних до господарської діяльності спадкодавця (див. коментар до ст. 1216 ЦК).

На відміну від товариств з обмеженою і додатковою відповідальністю, повного і командитного товариства, де їх учасники мають зобов'язальні права на частку у майні товариства (право вимоги її при ліквідації товариства, у разі виходу з його складу), у акціонерних товариствах їх учасникові (акціонерові) належить право власності на акцію, як документ, що підтверджує членство цієї особи в акціонерному товаристві. Отже, обов'язковою умовою вступу до акціонерного товариства спадкоємця акціонера є придбання ним права власності на акцію.

5. До спадкоємців не може перейти право на відшкодування шкоди, завданої спадкодавцеві каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я. Водночас, як свідчить аналіз інших норм ЦК України, при порушенні спадкодавцем недого-вірних зобов'язань шкода має бути відшкодована спадкоємцями (див. коментар дост. 1231 ЦК).

6. Право на аліменти, пенсії та інші соціальні виплати не входить до складу спадщини, адже має на меті матеріальне забезпечення конкретної особи. Однак слід підкреслити, що наведене правило не застосовується до випадків, коли зазначені суми були нараховані, але не одержані спадкодавцем і за умови відсутності членів його сім'ї, бажаючих їх отримати (ст. 1227 ЦК).

7. Смерть однієї із сторін зобов'язання за загальним правилом не тягне припинення зобов'язання. Згідно зі ст. 608 ЦК зобов'язання припиняється смертю боржника, якщо воно нерозривно пов'язане з його особою і у зв'язку з цим не може бути виконано іншою особою. Зобов'язання припиняється смертю кредитора, якщо воно нерозривно пов'язано з особою кредитора. Як приклад застосування цієї норми можна назвати припинення договору доручення внаслідок смерті довірителя або повіреного (п. З ч. 1 ст. 1008 ЦК).

8. Перелік прав та обов'язків, що не входять до складу спадщини, є невичерпним. До нього можна віднести права та обов'язки за договором найму житлового приміщення відповідно до ЖК УРСР, право на отримання приватизаційних паперів, неодержаних спадкодавцем (ч. 4 ст. 2 Закону України «Про приватизаційні папери»), права та обов'язки, що випливають з трудового договору.

Стаття 1220. Відкриття спадщини

1. Спадщина відкривається внаслідок смерті особи або оголошення її померлою.

2. Часом відкриття спадщини є день смерті особи або день, з якого вона оголошується померлою (частина третя статті 46 цього Кодексу).

3. Якщо протягом однієї доби померли особи, які могли б спадкувати одна після одної, спадщина відкривається одночасно і окремо щодо кожної з них.

4. Якщо кілька осіб, які могли б спадкувати одна після одної, померли під час спільної для них небезпеки (стихійного лиха, аварії, катастрофи тощо), припускається, що вони померли одночасно. У цьому випадку спадщина відкривається одночасно і окремо щодо кожної з цих осіб.

1. Процес розвитку спадкового правовідношення характеризується наявністю двох етапів: перший пов'язаний з відкриттям спадщини та закликанням до спадкування осіб, визначених спадкоємцями у законі або у заповіті, у той час як на другому етапі характер правовідношення змінюється, що обумовлено фактом прийняття спадщини, тобто реалізацією вказаними особами належного їм суб'єктивного права спадкування. Відповідно й зміст спадкових правовідносин, тобто права і обов'язки їх учасників, також змінюється залежно від кожного з етапів.

На першому етапі — у момент відкриття спадщини — у осіб, закликаних до спадкування, виникає лише одне суб'єктивне право — на прийняття спадщини або на відмову від її прийняття. Виникнення цього права відбувається автоматично, тобто незалежно від волі вказаних осіб — імовірних спадкоємців і зумовлюється фактом смерті спадкодавця, до якого завжди приєднуються інші юридичні факти — наявність спорідненості, перебування на утриманні протягом встановленого законом строку тощо.

Характерною особливістю спадкового правовідношення, що складається на першому етапі його розвитку, є те, що одна із сторін (спадкоємець) має лише право, а інша сторона — зобов'язана особа (особи) несе тільки обов'язки. Вказана ознака відрізняє дане правовідношення від переважної більшості інших правовідносин, суб'єкти яких одночасно мають як права, так і несуть обов'язки.

2. Визначально спадкове правовідношення виникає з відкриттям спадщини. Останнє ж відбувається не саме по собі, а у зв'язку з настанням перерахованих вище фактів. Отже, відкриття спадщини — це настання тих юридичних фактів, якими обумовлюється виникнення спадкових правовідносин.

До моменту відкриття спадщини можемо констатувати тільки можливість виникнення у певної особи права стати спадкоємцем. До цього часу закликання до спадкування окремих осіб хоча і може бути виражено у заповіті або законі, але має лише значення імовірності. Як і будь-яке припущення, воно може і не здійснитися; тільки з моменту відкриття спадщини закликання певного кола осіб до спадкування отримує юридичну силу.

З викладеного випливає, що до настання смерті спадкодавця потенційні правонаступники не вправі оспорювати дії власника стосовно розпорядження належним йому майном і права третіх осіб, засновані на таких діях. Ці права виникають для зазначених осіб лише з моменту відкриття спадщини. Відповідно з цього моменту починається перебіг строків позовної давності. Крім того, будь-які угоди, укладені можливими спадкоємцями щодо невідкритої спадщини (зобов'язання подарувати або продати частку в спадщині, відмова від спадщини тощо), визнаються недійсними, оскільки не допускається розпорядження правом, яке ще не з'явилося взагалі, не належить цій особі і невідомо, чи буде належати їй у майбутньому.

3. Характерною ознакою спадкових правовідносин є те, що підставою їх виникнення завжди виступає не один юридичний факт, а їх сукупність — юридичний склад. Так, для того, щоб спадкоємець був закликаний до спадкування за законом, необхідним, крім фактів смерті спадкодавця і відсутності заповіту, є також факт спорідненості з померлим, який дає підстави для зарахування даної особи до певної черги спадкоємців за законом (статті 1261—1265 ЦК), або перебування неповнолітньої чи непрацездатної особи на утриманні померлого протягом хоча б п'яти років до його смерті (ч. 2 ст. 1265 ЦК), або входження потенційного правонаступника до числа осіб, які мають право на обов'язкову частку (ст. 1241 ЦК). Закликання до спадкування спадкоємців за законом кожної наступної черги можливе, як правило, лише у випадку, коли до факту смерті спадкодавця додається факт відсутності спадкоємців першої черги, рівно як і відмови від спадщини або неприйняття її ними (винятки складають випадки, передбачені ст. 1259 ЦК), а спадкоємців за правом представлення (ст. 1266 ЦК) — у разі відсутності в живих того з їхніх родичів, хто був би спадкоємцем.

Спадкування за заповітом, крім смерті заповідача, потребує для свого здійснення складання заповіту на користь певної особи або осіб, незалежно від того, чи входять вони до кола законних спадкоємців. Для можливості реалізації права на спадкування підпризначеними спадкоємцями обов'язковим є також факт смерті зазначеного у заповіті спадкоємця до відкриття спадщини або відмови його від спадщини (рівно як і неприйняття її) після відкриття останньої (ст. 1244 ЦК).

4. Головним юридичним фактом, який обумовлює відкриття спадщини, є смерть спадкодавця. Таке ж правове значення має і факт оголошення фізичної особи померлою у судовому порядку (статті 46, 47 ЦК). Визнання особи безвісно відсутньою не є підставою для відкриття спадщини.

5. Спадкові правовідносини виникають не лише при настанні вказаних у законі юридичних фактів, а й у певний час та у певному місці. Час та місце відкриття спадщини мають вирішальне значення для виникнення спадкових правовідносин.

Правильне визначення часу відкриття спадщини має важливе правове значення, оскільки саме із встановленням останнього пов'язане визначення:

— кола спадкоємців, які закликаються до спадкування;

— строків на прийняття спадщини або на відмову від її прийняття;

— часу виникнення у спадкоємців права власності на спадкове майно;

— законодавства, яким слід керуватися при вирішенні всіх вищезазначених питань, тощо.

За цивільним законодавством УРСР на час відкриття спадщини визначався також склад спадкового майна. Відповідно до нового ЦК України коло прав та обов'язків, які входять до складу спадщини, визначається на момент смерті спадкодавця (див. коментар до ст. 1218 ЦК).

6. Часом відкриття спадщини визнається день смерті особи або день, з якого вона оголошується померлою. У разі визнання безвісно відсутнього спадкодавця померлим у судовому порядку (ст. 46 ЦК, гл. 4 розділу IV ЦПК України) висновок суду про факт його смерті має характер припущення. Саме тому днем смерті вважається день вступу в силу судового рішення про оголошення його померлим.

У тому випадку, коли померлою є особа, яка пропала безвісти за обставин, що загрожували їй смертю або дають підставу припускати її загибель від нещасного випадку, в судовому засіданні може бути визначена конкретна дата настання смерті. У такому разі часом відкриття спадщини вважається день вірогідної загибелі спадкодавця, вказаний у судовому рішенні. Визнання судом днем смерті особи календарної дати її вірогідної загибелі є, очевидно, більш наближеним до реальності, оскільки відповідне рішення грунтується на аналізі обставин, що фактично склалися і дають підстави передбачати можливість настання смерті внаслідок певного нещасного випадку. Вказане, проте, не надає такому рішенню значення стовідсоткової вірогідності та не позбавляє визнання громадянина померлим характеру припущення, що може бути спростовано у разі явки цієї особи.

У випадках, коли часом відкриття спадщини визнається дата припущеної загибелі спадкодавця, спадкоємці автоматично опиняються у становищі таких, які пропустили шестимісячний строк для прийняття спадщини (ч. 1 ст. 1270 ЦК), адже якщо особа пропала безвісти за обставин, що загрожували їй смертю або дають підставу припускати її загибель від певного нещасного випадку, обов'язковою умовою звернення до суду із заявою про визнання особи померлою є відсутність відомостей про таку особу в місці її постійного проживання протягом шести місяців (ч. 1 ст. 46 ЦК). Тому заінтересованим спадкоємцям доцільно одночасно подавати позов про надання їм додаткового строку для прийняття спадщини (ч. 3 ст. 1272 ЦК).

Чинне цивільне законодавство передбачає виняток із наведених правил про визначення часу відкриття спадщини. Часом відкриття спадщини після смерті громадянина, який зазнав політичних репресій та був посмертно реабілітований у встановленому порядку, є день прийняття рішення Комісією з питань поновлення прав реабілітованих про повернення майна реабілітованого або про відшкодування його вартості спадкоємцям першої черги (абз. 5 п. 9 постанови Верховної Ради України «Про тлумачення Закону України «Про реабілітацію жертв політичних репресій на Україні» від 24 грудня 1993 p.).

7. Факт відкриття спадщини і час відкриття підтверджуються свідоцтвом органів реєстрації актів цивільного стану (РАЦС) про смерть спадкодавця, що видається відповідно до статей 158, 159, 169—172 КпШС України (розділ V КпШС «Акти громадянського стану» зберігає свою чинність у частині, що не суперечить СК України, до прийняття спеціального закону на підставі СК України), Закону «Про органи реєстрації актів громадянського стану» та Правил реєстрації актів громадянського стану в Україні, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 18 жовтня 2000 р. У разі відмови органів РАЦС у видачі свідоцтва про смерть особа, якій було відмовлено, вправі вирішити це питання в судовому порядку, заявивши вимогу про встановлення факту смерті особи у визначений час і за визначених обставин. Якщо судом часом смерті громадянина визнається день його вірогідної загибелі, ця дата записується у свідоцтво про смерть, що видається на підставі рішення суду.

8. На практиці трапляються випадки одночасного (у межах однієї доби) смерті осіб, кожна з яких могла б стати спадкоємцем після смерті іншої (так звані ком-морієнти). У такому разі виникає питання про юридичну долю спадкових прав: чи перейдуть вони до власних спадкоємців кожної з померлих осіб або до правонаступників лише тієї з них, яка померла пізніше, якщо про це є переконливі докази.

До набрання чинності новим ЦК відповідь на поставлене питання була сформульована у судовій практиці. Згідно з абз. 1 п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами справ про спадкування» від 24 червня 1983 р. № 4 часом відкриття спадщини визнається день смерті спадкодавця. З цього випливає те, що «особи, які померли в один і той же день (незалежно від часу смерті), не спадкують одна після другої» (абз. 2 п. 5 зазначеної постанови).

Наведена позиція найвищої судової інстанції України одержала остаточне схвалення і легальне закріплення у новому ЦК України. За змістом ч. 3 ст. 1220 ЦК особи, які могли б спадкувати одна після одної, але померли протягом однієї календарної доби, не спадкують одна після одної. Частина 4 цієї статті встановлює презумцію одночасності настання смерті тих осіб, які померли під час спільної для них небезпеки (стихійного лиха, аварії, катастрофи тощо).

Таким чином, між комморієнтами, які померли у межах однієї календарної доби, спадкового правонаступництва не виникає навіть у випадку, якщо існують переконливі докази неодночасності настання їх смерті (різниця може бути значною і складати більше двадцяти трьох годин). Оскільки ніхто з них не став спадкоємцем після смерті іншого, спадщина відкривається одночасно і переходить окремо до кожного з їх власних спадкоємців. До того з комморієнтів, який помер хоча і пізніше спадкодавця, але протягом тієї ж доби, право на прийняття спадщини не переходить.

Це правило є універсальним і не залежить від виду спадкування. Тому при одночасній (у межах однієї календарної доби) смерті заповідача і особи, на користь якої складено заповіт, для останньої та її спадкоємців такий заповіт анулюється, не маючи юридичної сили і не породжуючи юридичних наслідків.

Водночас у разі смерті першого з комморієнтів наприкінці однієї доби, а другого — на початку наступної, внаслідок того, що мова йде про настання біологічної смерті в межах різних діб, друга особа вважається спадкоємицею першої, а її спадкоємці матимуть право на успадкування майна особи, яка померла раніше, за правилами спадкової трансмісії (ст. 1276 ЦК).

Викладені вище правила про неможливість успадкування комморієнтами не стосуються визначення юридичної долі страхових сум у разі одночасної смерті страхувальника та вигодонабувача, визначеного у договорі страхування одержувачем такої суми. Оскільки право на одержання страхового відшкодування не належало спадкодавцю за життя і, таким чином, не є об'єктом спадкування, норми спадкового права про неможливість спадкування комморієнтів один після одного не застосовуються і не усувають переходу права на одержання цих сум до спадкоємців вигодонабувача.

Стаття 1221. Місце відкриття спадщини

1. Місцем відкриття спадщини є останнє місце проживання спадкодавця.

2. Якщо місце проживання спадкодавця невідоме, місцем відкриття спадщини є місцезнаходження нерухомого майна або основної його частини, а за відсутності нерухомого майна — місцезнаходження основної частини рухомого майна.

1. Важливість правильного встановлення місця відкриття спадщини у першу чергу зумовлюється тим, що в цьому місці відбувається оформлення спадкової справи: визначається та нотаріальна контора, до якої мають звернутися спадкоємці із заявою про прийняття спадщини або про відмову від її прийняття, котpa вживає заходів до охорони спадкового майна та видає свідоцтво про право на спадщину (статті 1269,1273,1283,1296,1297 ЦК, пункти 186,205,207 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України).

Місце відкриття спадщини має велике значення і для кредиторів спадкодавця. За цим місцем визначається територіальна підсудність у спадкових спорах за позовами кредиторів до прийняття спадщини спадкоємцями (ч. 3 ст. 114 ЦПК). Відповідно до п. 189 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України нотаріус за місцем відкриття спадщини у строк, встановлений ст. 1281 ЦК, приймає претензії від кредиторів спадкодавця.

2. Місце відкриття спадщини визначається ч. 1 коментованої статті як останнє місце проживання спадкодавця. Слід зазначити, що за загальним правилом, яке існувало у вітчизняному законодавстві протягом декількох десятиліть і було випробуване практикою, спадщина відкривалася у місці останнього постійного місця проживання померлого (статті 526, 17 ЦК УРСР).

Існування у ЦК УРСР норми про те, що місцем відкриття спадщини визнавалося останнє постійне місце проживання спадкодавця, пояснювалося тим, що не завжди місце відкриття спадщини може збігатися з місцем смерті громадянина. Ці випадки трапляються, наприклад, якщо спадкоємець помирає при переїзді, перебуваючи у відрядженні, на навчанні або у місцях позбавлення волі; іноді місце смерті взагалі встановити неможливо. У такому разі визнання місцем відкриття спадщини місця проживання даної особи було цілком слушним і правильним, оскільки значно зручніше регулювати спадкові відносини у тому місці, де громадянин постійно проживав: у цьому місці видається свідоцтво про право на спадщину, вживаються заходи з охорони спадкового майна тощо. Інше вирішення питання неодмінно призведе до суперечок між нотаріальними органами з приводу визначення підвідомчості щодо оформлення спадкової справи.

З огляду на викладене, новела ЦК України, відповідно до якої місцем відкриття спадщини визнається останнє місце проживання спадкодавця, вбачається необгрунтованою ні з позицій теорії, ні практики. Крім того, згідно з ч. 1 ст. 29 ЦК місцем проживання фізичної особи є житловий будинок, квартира, інше приміщення, придатне для проживання у ньому (гуртожиток, готель тощо), у відповідному населеному пункті, в якому фізична особа проживає постійно, переважно або тимчасово. Іншими словами, якщо громадянин помирає, наприклад, в установі виконання покарання або перебуваючи у відрядженні, за змістом ч. 1 ст. 1221 ЦК місцем, за яким повинно відбуватися оформлення спадкової справи визнається територія того населеного пункту, де безпосередньо сталася смерть особи. Навряд чи це є виправданим, оскільки надто малою є імовірність того, що за останнім (непостійним) місцем проживання спадкодавця мешкають спадкоємці, свідки, які у разі потреби можуть надати докази, необхідні при оформленні спадкових прав. Не більшою є і вірогідність того, що за останнім місцем проживання спадкодавця знаходиться основна частина належного йому майна.

Водночас не можна не зазначити, що в Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України збережена норма законодавства УРСР про те, що місцем відкриття спадщини визнається останнє постійне місце проживання спадкодавця (п. 187). У абз. 2 цього пункту спеціально наголошується, що після смерті військовослужбовців строкової служби, а також осіб, які навчалися у навчальних закладах, що знаходяться поза постійним місцем їх проживання, місцем відкриття спадщини визнається те місце, де вони постійно проживали до призову на строкову військову службу або до вступу до відповідного навчального закладу. Таким чином, наявна пряма суперечність між нормою закону і підзаконного акта.

3. Якщо останнє (постійне) місце проживання спадкодавця невідоме, місцем відкриття спадщини визнається місце знаходження нерухомого майна або його основної частини. Коли ж це майно знаходиться у різних місцях, перевага віддається місцю знаходження рухомого майна. У разі невизначеності, у якому з декількох місць знаходиться основна частина спадкового майна, місце відкриття спадщини встановлюється судом у порядку окремого провадження (розділ IV ЦПК). Заява про встановлення місця відкриття спадщини подається до суду за місцем проживання заявника (ст. 257 ЦПК).

За змістом норми абз. З п. 187 Інструкції, якщо останнім постійним місцем проживання спадкодавця є територія іншої держави, вибір колізійної прив'язки залежить від того, чи був укладений відповідний договір про правову допомогу між Україною й іншою державою. За наявності такого договору відносини по спадкуванню визначаються за законом країни, де спадкодавець мав останнє постійне місце проживання. Виняток стосується нерухомого майна, умови і порядок спадкування якого завжди визначаються законом тієї держави, на території якої воно знаходиться.

4. Під місцем відкриття спадщини розуміють територію міста, села, селища, тобто певного населеного пункту, де спадкодавець мав останнє (постійне) місце проживання. Місцем проживання неповнолітніх, які не досягли чотирнадцяти років, або громадян, котрі перебувають під опікою, зазвичай визнається місце проживання їх законних представників — батьків, усиновлювачів або опікунів (частини 3—5 ст. 29 ЦК).

5. Документом, що підтверджує місце відкриття спадщини, може бути свідоцтво органів РАЦС про смерть, якщо останнє постійне місце проживання і місце смерті спадкодавця збігаються, довідка житлово-експлуатаційної організації, правління житлово-будівельного кооперативу, а також запис у будинковій книзі. Якщо місце проживання померлого невідоме, доказом місця відкриття спадщини буде документ про місцезнаходження належного йому майна (нерухомого, а за його відсутності — рухомого). За відсутності згаданих вище документів місце відкриття спадщини підтверджується рішенням суду про його встановлення, що набрало законної сили (абз. 7 і 8 п. 212 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України).

Стаття 1222. Спадкоємці

1. Спадкоємцями за заповітом і за законом можуть бути фізичні особи, які є живими на час відкриття спадщини, а також особи, які були зачаті за життя спадкодавця і народжені живими після відкриття спадщини.

2. Спадкоємцями за заповітом можуть бути юридичні особи та інші учасники цивільних відносин (стаття 2 цього Кодексу).

1. Основними суб'єктами спадкових правовідносин виступають спадкоємці. За змістом коментованої статті спадкоємцями можуть бути усі учасники цивільних відносин, визначені у ст. 2 ЦК України. Однак при цьому фізичні особи можуть спадкувати як за законом, так і за заповітом, а юридичні особи, держава Україна, Автономна Республіка Крим, територіальні громади, іноземні держави та інші суб'єкти публічного права — лише як спадкоємці за заповітом, оскільки до черг спадкоємців за законом, а також до кола осіб, які спадкують за правом представлення, визначених у статтях 1261—1266 ЦК, входять тільки фізичні особи, пов'язані зі спадкодавцем кровною спорідненістю або іншими зв'язками — подружніми, сімейними чи перебуванням на утриманні.

2. Особливістю правового становища територіальних громад у правовідносинах, що виникають у зв'язку зі смертю спадкодавця, є те, що крім права бути спадкоємцями за заповітом, згідно зі ст. 1277 ЦК, вони можуть стати правонаступниками спадкового майна, щодо якого не виявилося спадкоємців і котре у встановленому порядку було визнане відумерлим. У такому разі територіальні громади не вважаються спадкоємцями. Відповідно, незважаючи на те, що до громади переходить спадкове майно, її правовий статус є відмінним від правового становища спадкоємців. Зокрема, територіальні громади позбавлені права на прийняття спадщини або відмову від її прийняття і виступають як «необхідні» правонаступники спадщини, до яких спадщина переходить незалежно від їх волі. На них не покладається зобов'язання перед відказоодержувачами, оскільки за змістом ч. 4 ст. 1275 ЦК обов'язок з виконання заповідального відказу в разі відпадання спадкоємця за заповітом може перейти лише до інших спадкоємців за заповітом, а громада не є спадкоємцем ні за заповітом, ні за законом. Не відповідає громада і перед особами, на користь яких зроблено покладення зобов'язання спадкоємця щодо виконання дій, спрямованих на досягнення суспільно корисної мети (ч. 2 ст. 1240 ЦК).

Спадщина, яка переходить у власність територіальної громади у порядку віду-мерлості, обтяжується лише зобов'язаннями спадкодавця щодо відшкодування майнових збитків та моральної шкоди, а також стосовно сплати неустойки (ч. 4 ст. 1277, ст. 1231 ЦК). Тому громада не є зобов'язаною щодо відшкодування витрат, яких зазнали спадкоємці або треті особи на лікування, утримання спадкодавця, у зв'язку з організацією та проведенням його поховання (ст. 1232 ЦК). Незважаючи на те, що до визнання спадщини відумерлою її охорона здійснюється саме в інтересах територіальної громади (ч. 5 ст. 1277 ЦК; абз. 1 п. 186 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України), остання не несе зобов'язань щодо відшкодування витрат з охорони спадкового майна, які покладаються лише на спадкоємців (ч. 4 ст. 1283 ЦК).

3. Поняття «спадкоємець», що вживається у даній статті, має на увазі універсального правонаступника, до якого переходять усі права та обов'язки зі складу спадщини (див. коментар до статей 1216,1218ЦК). Даний термін застосовується як до осіб, котрі безпосередньо закликаються до спадкування за заповітом або законом, так і до тих, право спадкування яких залежить від певних обставин, передусім, від неприйняття спадщини іншими спадкоємцями (спадкоємці за законом наступних черг за наявності спадкоємців попередніх черг, спадкоємці за правом представлення, підпризначені спадкоємці).

4. Частина 1 цієї статті встановлює засади спадкової правоздатності фізичних осіб, вказуючи, що вони закликаються до спадкування, якщо є живими на час відкриття спадщини, тобто на день смерті спадкодавця (ч. 2 ст. 1220 ЦК). Враховуючи норму ч. 3 ст. 1220 ЦК, яка забороняє спадкування між комморієнтами, наведене правило слід уточнити твердженням про те, що фізична особа набуває право на спадкування лише тоді, коли доживе до кінця тієї календарної доби, коли сталася смерть спадкодавця. Норму ч. 1 ст. 1222 ЦК за аналогією доцільно застосовувати і до юридичних осіб.

5. Суб'єктом спадкових прав законодавець визнає також особу, зачату за життя спадкодавця і народжену живою після відкриття спадщини, тобто, принаймні на наступний день після настання смерті спадкодавця. Слід підкреслити певну невідповідність цієї норми загальновизнаному принципу про те, що здатність мати цивільні права та обов'язки (цивільна правоздатність) виникає з моменту народження (ч. 1 ст. 25 ЦК). Крім того, варто зауважити, що дана норма не пов'язує виникнення спадкової правоздатності у дитини спадкодавця з моментом її зачаття, оскільки в разі народження дитини мертвою частка, яка належала б їй, перейде не до її власних спадкоємців, а до спадкоємців її померлого батька (матері). Це підтверджується і нормою абз. 2 ч. 2 ст. 25 ЦК, згідно з якою «у випадках, встановлених законом, охороняються інтереси зачатої, але ще не народженої дитини».

Дитина набуває права спадкування і у разі, якщо вона прожила після свого народження усього декілька годин, хвилин чи секунд. З метою охорони спадкових прав дитини спадкодавця, народженої живою після його смерті, закон не дозволяє нотаріусу видавати свідоцтво про право на спадщину, а спадкоємцям здійснювати поділ спадкового майна до народження дитини (ч. 2 ст. 1298 ЦК).

Якщо дитина була народжена після смерті особи, яка перебувала з матір'ю новонародженого у зареєстрованому шлюбі, померла особа визнається батьком дитини лише, якщо остання народилася до спливу десяти місяців після його смерті (ч. 2 ст. 122 СК). Виняток передбачений у разі, якщо дитина народилася хоча і до спливу десяти місяців від дня смерті чоловіка її матері, але після реєстрації повторного шлюбу її матері з іншою особою. У даному випадку вважається, що батьком дитини є чоловік її матері у повторному шлюбі (ч. 1 ст. 124 СК). Аналогічний десятимісячний строк передбачений для встановлення батьківства дитини при визнанні шлюбу недійсним або встановленні режиму окремого проживання подружжя (п. 2 ч. 2 ст. 120; ч. 2 ст. 122 СК).

Стаття 1223. Право на спадкування

1. Право на спадкування мають особи, визначені у заповіті. 2. У разі відсутності заповіту, визнання його недійсним, неприйняття спадщини або відмови від її прийняття спадкоємцями за заповітом, а також у разі неохоплення заповітом усієї спадщини право на спадкування за законом одержують особи, визначені у статтях 1261—1265 цього Кодексу. 3. Право на спадкування виникає у день відкриття спадщини.

1. Право на спадкування є суб'єктивним правом, що передбачає вступ або відмову спадкоємця від вступу в спадкові правовідносини.

Право на спадкування не слід ототожнювати із здатністю бути спадкоємцем. Остання є елементом цивільної правоздатності особи, теоретичною можливістю, яка може ніколи не реалізуватись. Навпаки, право на спадкування — це реально існуюче суб'єктивне право особи, виникнення якого зумовлюється декількома юридичними фактами (див. коментар до ст. 1220 ЦК).

2. Оскільки чинне спадкове законодавство грунтується на принципі переваги формального волевиявлення спадкодавця над положеннями закону, спадкоємці за законом спадкують тільки у випадках відсутності заповіту, визнання його недійсним, нерозподілення заповідачем усієї спадщини або неприйняття (відмови від прийняття) спадщини спадкоємцями, призначеними у заповіті (див. також коментар до ст. 1217 ЦК).

3. Частина 3 цієї статті регламентує, що право спадкування виникає у день відкриття спадщини. З урахуванням норми ч. 3 ст. 1220 ЦК про те, якщо протягом однієї доби померли особи, які могли б спадкувати одна після одної, спадщина відкривається одночасно і окремо стосовно кожної з них, варто додати, що право на спадкування виникає хоча і у день відкриття спадщини, але існує під умовою ненастання смерті спадкоємця до кінця відповідної доби. У іншому разі вважатиметься, що він не встиг набути право на спадкування, а тому право на прийняття спадщини, яке він нібито одержав після смерті спадкодавця, не перейде до його власних спадкоємців.

Стаття 1224. Усунення від права на спадкування

1. Не мають права на спадкування особи, які умисно позбавили життя спадкодавця чи будь-кого з можливих спадкоємців або вчинили замах на їхнє життя.

Положення абзацу першого цієї частини не застосовується до особи, яка вчинила такий замах, якщо спадкодавець, знаючи про це, все ж призначив її своїм спадкоємцем за заповітом.

2. Не мають права на спадкування особи, які умисно перешкоджали спадкодавцеві скласти заповіт, внести до нього зміни або скасувати заповіт і цим сприяли виникненню права на спадкування у них самих чи в інших осіб або сприяли збільшенню їхньої частки у спадщині.

3. Не мають права на спадкування за законом батьки після дитини, щодо якої вони були позбавлені батьківських прав і їхні права не були поновлені на час відкриття спадщини.

Не мають права на спадкування за законом батьки (усиновлювачі) та повнолітні діти (усиновлені), а також інші особи, які ухилялися від виконання обов'язку щодо утримання спадкодавця, якщо ця обставина встановлена судом.

4. Не мають права на спадкування за законом одна після одної особи, шлюб між якими є недійсним або визнаний таким за рішенням суду.

Якщо шлюб визнаний недійсним після смерті одного з подружжя, то за другим із подружжя, який його пережив і не знав та не міг знати про перешкоди до реєстрації шлюбу, суд може визнати право на спадкування частки того з подружжя, хто помер, у майні, яке було набуте ними за час цього шлюбу.

5, За рішенням суду особа може бути усунена від права на спадкування за законом, якщо буде встановлено, що вона ухилялася від надання допомоги спадкодавцеві, який через похилий вік, тяжку хворобу або каліцтво був у безпорадному стані.

6. Положення цієї статті поширюються на всіх спадкоємців, у тому числі й на тих, хто має право на обов’язкову частку у спадщині, а також на осіб, на користь яких зроблено заповідальний відказ.

1. Дана стаття визначає коло осіб, які позбавляються суб'єктивних прав на спадкування, незважаючи на те, що існували певні передумови для закликання їх до спадкування — призначення спадкоємцями у тексті заповіту, наявність певного ступеня спорідненості, перебування у шлюбі зі спадкодавцем або на його утриманні протягом встановленого законом строку. Осіб, які усуваються від права на спадкування, називають «негідними спадкоємцями».

У коментованій статті визначаються підстави та порядок усунення особи від права на спадкування після конкретного спадкодавця, а не про позбавлення права бути спадкоємцем взагалі як частини цивільної правоздатності фізичної особи. Іншими словами, прийняття рішення про усунення особи від права на спадкування стосується лише чітко визначеного випадку спадкового правонаступництва і не позбавляє цю особу претендувати на спадщину після смерті інших спадкодавців.

2. Аналіз норм ст. 1224 ЦК дає можливість поділити негідних спадкоємців на дві групи. До першої належать особи, які не вправі спадкувати ні за заповітом, ні за законом (частини 1—2 ст. 1224). Підставами для усунення від спадкування цих осіб є позбавлення ними життя спадкодавця, будь-кого з можливих спадкоємців або вчинення замаху на їх життя. При цьому не має значення мета вчинення таких протиправних дій, рівно як і наявність результату даних дій у вигляді сприяння злочинцю собі або іншим спадкоємцям одержанню спадщини або збільшення частки у ній. Оскільки діяння, зазначені у ч. 1 цієї статті, є кримінально караними, вони повинні бути підтверджені вироком суду. Щоправда, спадкоємець, який вчинив замах на життя, за бажанням спадкодавця, висловленим у заповіті, може бути поновлений у праві спадкування за умови, що відповідний заповіт був складений або змінений після того, як спадкодавець дізнався про вчинення замаху.

Крім того, не можуть спадкувати ні за законом, ні за заповітом особи, які перешкоджали спадкодавцеві виразити, змінити чи скасувати своє волевиявлення у заповіті, але за умови, що такі діяння сприяли виникненню права на спадкування у них або інших осіб чи збільшенню їх частки у спадщині.

Зазначені у частинах 1, 2 ст. 1224 ЦК незаконні дії повинні бути здійснені умисно. З цього, зокрема, випливає, що незважаючи на те, що ч. 2 коментованої статті прямо не вимагає підтвердження вчинення незаконних дій спадкоємця у судовому порядку, лише судове рішення може бути легітимною підставою для встановлення факту їх умисного вчинення і як наслідок — про усунення спадкоємця від права на спадкування.

До другої групи негідних спадкоємців (частини 3—5 цієї статті) належать ті, чиї проступки не становлять настільки великої суспільної небезпеки, як правопорушення осіб, зазначені у частинах 1,2 даної статті. Тому ці особи усуваються тільки від спадкування за законом, а право призначити їх спадкоємцями у тексті заповіту в спадкодавця зберігається.

До них належать батьки, позбавлені батьківських прав щодо дитини спадкодавця, якщо судове рішення про їх позбавлення було в силі на час відкриття спадщини; батьки і повнолітні діти, до яких прирівнюються відповідно усиновлю-вачі та усиновлені, та інші особи, котрі ухилялися від виконання обов'язку щодо утримання спадкодавця (наприклад, опікун, піклувальник, другий з подружжя, дід, баба, повнолітні онуки, правнуки, брати та сестри спадкодаця (гл. 6 ЦК України, глави 9, 22 СК України). Ця обставина також повинна бути підтверджена у судовому порядку.

До цієї групи відносяться також особи, шлюб між якими є недійсним безпосередньо з моменту його укладення (статті 22,24—26 СК) або визнаний таким за рішенням суду (ст. 39—41 СК). Водночас в інтересах добросовісного подружжя закон передбачає виняток. Якщо рішення про визнання шлюбу недійсним прийняте після смерті одного з подружжя, то за другим з подружжя, який не знав та не міг знати про перешкоди до реєстрації шлюбу, суд може визнати право на спадкування у спільному майні подружжя, нажитому під час шлюбу.

Окремо закон виділяє усунення від спадкування особи, котра ухилялася від надання допомоги спадкодавцеві, який через похилий вік, тяжку хворобу або каліцтво був у безпорадному стані (ч. 5 ст. 1224 ЦК). Цей потенційний спадкоємець також усувається від права на спадкування за законом, але на відміну від осіб, зазначених у частинах 3 та 4, щодо яких закон передбачає безумовну втрату права на спадкування у разі встановлення певних фактів, він визнається негідним спадкоємцем на розсуд суду. Іншими словами, навіть у випадку встановлення у судовому засіданні зазначених у ч. 5 обставин, усунення особи від спадкування є виключною прерогативою суду. Імовірно, таке вирішення питання викликано складністю однозначного тлумачення термінів «ухилення від надання допомоги спадкодавцеві», «тяжка хвороба» та «безпорадний стан спадкодавця».

3. Викладені вище правила стосуються усіх без винятку спадкоємців, у тому числі й тих, що мають право на обов'язкову частку в спадщині (ст. 1241 ЦК), а також поширюються на відказоодержувачів (ст. 1238 ЦК).

4. ЦК України не визначає, до яких суб'єктів застосовуються норми цієї статті. Використання у ній терміна «особи» дозволяє стверджувати про можливість застосування окремих її норм не лише до фізичних, а й до юридичних осіб, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 2 під особами розуміються як фізичні, так і юридичні особи. Безумовно, юридичні особи не можуть бути усунені від права спадкування на підставі частин 3,4 цієї статті, де мова йде про правовідносини, які можуть складатися виключно між фізичними особами. Навряд чи можливе застосування до них і ч. 1, адже суб'єктом злочину є фізична особа, хоча це не спростовує можливості працівників таких юридичних осіб вчинити зазначені у ній протиправні дії і тим самим сприяти закликанню організації до спадкування. Наведене частково буде слушним й щодо ч. 2. Разом з тим, юридична особа не може підпадати під дію ч. 5, оскільки в ній ідеться про усунення від права на спадкування за законом, а юридичні особи, як відомо, спадкоємцями за законом не можуть бути (статті 1261 — 1265 ЦК).

5. Коментована стаття не регулює питання про долю спадщини, яка перейшла до негідних спадкоємців до прийняття рішення про усунення їх від права на спадкування. Оскільки легітимна підстава набуття спадкового майна у подібних випадках відпала, обгрунтованим буде висновок про застосування стосовно цих осіб правил, що регулюють повернення безпідставно набутого майна (гл. 83 ЦК України). Кредиторами у такому зобов'язанні будуть інші спадкоємці, до яких має перейти частка особи, що була усунена від права на спадкування, а у разі визнання спадщини відумерлою — територіальні громади.

Стаття 1225. Спадкування права на земельну ділянку

1. Право власності на земельну ділянку переходить до спадкоємців на загальних підставах, із збереженням її цільового призначення.

2. До спадкоємців житлового будинку, інших будівель та споруд переходить право власності або право користування земельною ділянкою, на якій вони розміщені.

3. До спадкоємців житлового будинку, інших будівель та споруд переходить право власності або право користування земельною ділянкою, яка необхідна для їх обслуговування, якщо інший її розмір не визначений заповітом.

1. Дана стаття встановлює, що успадкування земельних ділянок здійснюється на загальних підставах. Це означає, з одного боку, поширення на вказаний вид майна громадян загальних засад і правил, що регулюють умови і порядок спадкування, а з іншого — відсутність спеціальних дозволів органів державної влади та місцевого самоврядування на одержання земельних ділянок у спадщину.

На спадкоємців покладається обов'язок стосовно збереження цільового призначення успадкованої земельної ділянки, що зазначається у правовстановлю-вальному документі власника-спадкодавця — Державному акті про право власності на землю. Класифікація земель України залежно від цільового призначення наведена у ст. 19 ЗК України. Порушення спадкоємцями вимоги щодо збереження цільового призначення земельної ділянки згідно з п. «в» ч. 1 ст. 21 ЗК може тягти за собою відмову в державній реєстрації права на спадщину на ділянку або визнання проведеної реєстрації недійсною.

Право власності на земельну ділянку поширюється у її межах на поверхневий (ґрунтовий) шар, а також на водні об'єкти, ліси і багаторічні насадження, які на ній знаходяться, а також на простір, що знаходиться над та під поверхнею ділянки на висоту і на глибину, необхідні для зведення житлових, виробничих та інших будівель і споруд (частини 2, 3 ст. 79 ЗК).

2. Враховуючи специфіку земельної ділянки як об'єкта правового регулювання, окремі норми, що визначають особливості спадкування прав на неї, вміщені у земельному законодавстві.

У ст. 80 ЗК України закріплено право громадян мати у приватній власності земельні ділянки. Норма п. «г» ч. 1 ст. 81 ЗК однією з підстав набуття права приватної власності на землю називає перехід її у спадщину.

Іноземці та особи без громадянства також можуть одержати у спадщину земельні ділянки, проте їх право спадкування має низку особливостей. По-перше, ділянки несільськогосподарського призначення, розташовані у межах населених пунктів, успадковуються на загальних засадах, у той час як ділянки, що знаходяться поза населеними пунктами, переходять у спадщину лише, якщо на них розташовані об'єкти нерухомого майна, що належать цим особам на праві приватної власності (ч. 2, п. «в» ч. 3 ст. 81 ЗК).

По-друге, згідно з ч. 4 ст. 81 ЗК України землі сільськогосподарського призначення, прийняті у спадщину іноземними громадянами, а також особами без громадянства, протягом року підлягають відчуженню. Аналогічний обов'язок покладається на іноземних юридичних осіб (ч. 3 ст. 82 ЗК). Враховуючи те, що до спадкоємців земельні ділянки переходять саме на праві власності (ч. 1 ст. 1225 ЦК), можна було б з впевненістю стверджувати про перехід до іноземців, апатридів та іноземних юридичних осіб права власності на землі сільськогосподарського призначення на певний строк. Однак цей висновок не узгоджується з нормами ч. 2 ст. 81 і ч. 2 ст. 82 ЗК про те, що до іноземців, осіб без громадянства та іноземних юридичних осіб у власність можуть перейти лише ділянки несільськогосподарського призначення.

Крім того, законодавство не передбачає реальних можливостей у зазначених суб'єктів виконати покладені на них ЗК України обов'язки щодо відчуження земельних ділянок сільськогосподарського призначення. За ст. 55 Закону України «Про нотаріат» угоди про відчуження майна, що підлягає реєстрації, по-свідчуються за умови подання документів, які підтверджують право власності на майно, що відчужується. Стаття 132 ЗК України містить подібну норму, яка вимагає при укладенні угод про перехід права власності на земельні ділянки подання документа, що підтверджує право власності на земельну ділянку. Ситуація ускладнюється тим, що згідно з ч. 2 ст. 1299 ЦК право власності на нерухоме майно виникає у спадкоємця з моменту його державної реєстрації.

Оскільки ж землі сільськогосподарського призначення не можуть передаватись у власність іноземцям, слід визнати, що видача такого документа (свідоцтва про право на спадщину) нотаріусом не грунтується на законі. Виникає колізія норм, одна з яких (ч. 4 ст. 81 ЗК) допускає прийняття сільськогосподарських земель у спадщину, а інші (ч. 2 ст. 81, ч. 2 ст. 82 ЦК) не допускають виникнення права власності на ці ділянки.

Таким чином, можна дійти висновку, що законодавство унеможливлює відчуження земельних ділянок сільськогосподарського призначення, успадкованих іноземцями, особами без громадянства та іноземними юридичними особами. Укладення будь-яких правочинів, спрямованих на відчуження землі зазначеними особами, є прямим порушенням закону.

3. В цілому ЗК України не містить деталізованих положень стосовно спадкування землі. Нормою ч. 12 ст. 131 лише передбачено, що укладення цивільно-правових угод, які є підставою для набуття права власності на землю (в тому числі — спадкування), здійснюється відповідно до ЦК України з урахуванням вимог ЗК України. Певні особливості спадкування земельних ділянок можна дослідити у інших актах земельного законодавства.

За Законом України «Про фермерське господарство» фермерське господарство є цілісним майновим комплексом, який може бути успадкованим повністю або у частинах спадкоємцями (ч. 1 ст. 22, ч. 1 ст. 23). Згідно з ч. 2 ст. 23 цього Закону, якщо фермерське господарство успадковується декількома спадкоємцями, земельна ділянка господарства не підлягає поділу, якщо в його результаті утвориться хоча б одна земельна ділянка менше мінімального розміру, встановленого для даного регіону. У такому разі на підставі ч. 2 ст. 18 Закону України «Про власність» ділянка є об'єктом спільної сумісної власності спадкоємців, якщо інше не передбачено договором між ними.

Закон України «Про фермерське господарство» не передбачає переваг щодо успадкування ділянок та іншого майна господарства спадкоємцями, які були членами господарства на час відкриття спадщини. Водночас законодавство не надає права відмови від здійснення права на спадкування тому із спадкоємців, який не бажає займатися фермерством (за аналогією, наприклад, з правом на вступ до господарських товариств — див. п. 4 коментаря до ст. 1216 ЦК). Відповідно видається складним застосувати норму ч. 2 ст. 364 ЦК, де встановлено, якщо виділ у натурі частки із спільного майна не допускається згідно із законом, то співвласник, який бажає виділу, має право на отримання від інших співвласників грошової чи іншої матеріальної компенсації його частки.

Земельні ділянки можуть належати фізичним особам не лише на титулі власності, але й перебувати у їх постійному або тимчасовому користуванні. Закон України «Про оренду землі» від 2 жовтня 2003 р. у ст. 7 допускає перехід права на оренду земельної ділянки після смерті фізичної особи-орендаря до спадкоємців, коли інше не передбачено договором оренди і якщо це не суперечить вимогам ЗК та цього Закону. Дана норма не відповідає положенню ч. 1 ст. 1225 ЦК про те, що об'єктом спадкування виступає право власності на земельну ділянку.

4. Частини 2 та 3 коментованої статті визначають юридичну долю земельної ділянки, на якій розташований успадкований житловий будинок, інші будівлі та споруди. ЦК виходить з принципу «земля слідує за долею розташованої на ній будівлі». У силу цього принципу до спадкоємців житлового будинку, інших будівель і споруд переходить одночасно право власності або право користування земельною ділянкою, на якій вони розташовані, а також право власності чи право користування тією частиною ділянки, котра необхідна для їх обслуговування, якщо інше не передбачено заповітом. Таким чином, спадкодавцеві у тексті заповіту надається право на свій розсуд розподілити між спадкоємцями лише ту частину земельної ділянки, що обслуговує успадковану будівлю (споруду). Навпаки, та частина ділянки, на якій безпосередньо розташована будівля (споруда), перейде до спадкоємців останньої незалежно від вказівок заповідача стосовно її юридичної долі.

5. Вид і обсяг речового права на ділянку залежить від того, на якому праві остання належала спадкодавцеві. При цьому, якщо спадкодавець мав тільки право використання ділянки, воно не може бути успадковане, адже до складу спадщини входить лише право власності на ділянку (ч. 1 ст. 1225 ЦК), а тому слушним буде твердження, що воно не включається до спадкової маси, а переходить до спадкоємця понад спадщину.

Отже, перехід у спадщину будівлі або споруди можливий лише з одночасним успадкуванням земельної ділянки, яка функціонально забезпечує даний об'єкт, чи з одночасним переходом права користування (оренди) цієї ділянки або відповідної її частини.

Проте, оскільки відповідно до законодавства України земельна ділянка є окремим об'єктом права власності, можлива і зворотна ситуація: спадкове наступництво права на земельну ділянку може відбуватися без успадкування розташованих на ній об'єктів. Це може статися, якщо спадкодавцеві належало право власності на ділянку, а за іншою, сторонньою особою було закріплено право на розташовану на ній будівлю (споруду). ЦК України врегулювання такої ситуації не передбачив. Вважаємо, що факт успадкування земельної ділянки не тягне за собою виникнення права спадкоємця на будівлі і споруди, які знаходяться на ній, якщо інше не передбачено заповітом. Тобто автоматично, без вказівки про це у заповіті, при спадкуванні земельної ділянки перехід прав на об'єкти нерухомості до спадкоємця не відбувається.

У подібних випадках (знову ж таки в силу принципу «земля слідує за долею розташованої на ній будівлі») право користування будівлею неможливо відділити від права користування земельною ділянкою або конкретною її частиною, на якій розташована ця будівля. У такому разі доцільно застосовувати інститут земельного сервітуту (ст. 401 ЦК). В силу його до спадкоємців житлового будинку, інших будівель і споруд переходить право обмеженого користування чужою земельною ділянкою, а саме — тією її частиною, яка необхідна для використання будівлі (споруди) відповідно до її призначення (сервітут). Конкретний обсяг сервітуту визначається за угодою між спадкоємцем будівлі чи споруди і спадкоємцем або іншим власником земельної ділянки.

Стаття 1226. Спадкування частки у праві спільної сумісної власності

1. Частка у праві спільної сумісної власності спадкується на загальних підставах.

2. Суб’єкт права спільної сумісної власності має право заповідати свою частку у праві спільної сумісної власності до її визначення та виділу в натурі.

1. Коментована стаття є першою у вітчизняному цивільному законодавстві нормою, яка спеціально присвячена регулюванню спадкування частки у праві спільної сумісної власності.

Як випливає із змісту статей 355 та 368 ЦК, правом спільної сумісної власності є право власності двох або більше осіб (співвласників) на майно без визначення часток кожного з них у праві власності. Підставами встановлення правового режиму спільної сумісної власності можуть бути, зокрема, наступні юридичні факти: набуття майна під час шлюбу, за винятками, визначеними СК України (ч. 3 ст. 368 ЦК, гл. 8 СК); ведення спільної праці, в результаті якої майно набуте за спільні грошові кошти членів сім'ї, якщо інше не передбачено письмовим договором (ч. 4 ст. 368 ЦК, ч. 1 ст. 17 Закону України «Про власність»); ведення фермерського господарства, якщо інше не встановлено письмовою угодою між його членами (ч. 2 ст. 18 Закону України «Про власність»); передача майна у спільну сумісну власність наймача та членів його сім'ї у процесі приватизації державного житлового фонду (ст. 8 Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду»).

Частка померлого учасника спільної сумісної власності спадкується на загальних підставах і може переходити як до спадкоємців за заповітом, так і до спадкоємців за законом. Якщо хтось із спадкоємців одночасно виступає співвласником спільного майна, це не дає йому жодних переваг при спадкуванні. Водночас такий спадкоємець-співвласник при розподілі спадщини має переважне перед іншими спадкоємцями право на виділ у натурі майна у межах його спадкової частки, якщо це не порушує інтересів інших спадкоємців, які мають істотне значення (ч. 2 ст. 1279 ЦК).

2. Частина 2 цієї статті надає учасникові права спільної власності можливість заповідати свою частку до її визначення та виділення у натурі. Зазначене право повною мірою узгоджується з правом заповідача на свій розсуд визначати обсяг спадщини, що має спадкуватися за заповітом (ст. 1236 ЦК). Якщо за життя такого заповідача буде здійснено виділ частки з майна, що перебуває у спільній сумісній власності, ч. 2 ст. 370 ЦК встановлює презумпцію рівності часток співвласників. Інший розмір часток може бути передбачений домовленістю між ними, законом або судовим рішенням. Оскільки склад спадщини згідно зі ст. 1218 ЦК визначається на момент відкриття спадщини, до спадкоємця перейде частка у спільній власності спадкодавця у тому обсязі, у якому вона існує на цей момент.

Слід підкреслити, що конкретний розмір спадкової частки у спільній сумісній власності визначиться не негайно після відкриття спадщини, а після розподілу спадщини між спадкоємцями та (або) визначення частки померлого у спільному майні у натурі. Відповідно до п. 224 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, нотаріус може видати свідоцтво про право на спадщину за законом чи за заповітом після смерті одного з учасників спільної сумісної власності лише після виділення (визначення) частки померлого у спільному майні. Якщо у спільному майні подружжя правовстановлювальний документ на таке майно оформлений на того з подружжя, що є живим, нотаріус вимагає його (її) письмову згоду на виділ на ім'я померлого його частки в спільному майні.

Стаття 1227. Право на одержання сум заробітної плати, пенсії, стипендії, аліментів, інших соціальних виплат, які належали спадкодавцеві

1. Суми заробітної плати, пенсії, стипендії, аліментів, допомог у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю, відшкодувань у зв’язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров я, інших соціальних виплат, які належали спадкодавцеві, але не були ним одержані за життя, передаються членам його сім'ї, а у разі їх відсутності — входять до складу спадщини.

1. Коментована стаття регулює питання спадкування сум соціальних виплат, право на одержання яких виникло у спадкодавця за життя, але не було ним реалізоване. За своєю правовою природою право на одержання заробітної плати, пенсії та інших подібних виплат є суворо особистим, оскільки виникає у чітко визначеної особи і має на меті саме її матеріальне забезпечення. Тому зі смертю одержувача цих коштів правовідносини щодо їх сплати, безумовно, припиняються. Таким чином, у даній статті визначається подальша доля тільки тих платежів, право на які виникло за життя спадкодавця.

2. Стаття 1227 ЦК України охоплює регулюванням лише суми, що мають соціальне призначення, і тому не застосовується до спадкування прав на одержання платежів за цивільно-правовими правочинами (наприклад, авторської винагороди, рентних платежів). Дана стаття не має відношення ні до випадків переходу до спадкоємців обов'язку щодо відшкодування шкоди, завданої спадкодавцем у недоговірних зобов'язаннях, які регулюються за правилами ст. 1231 ЦК, ні до спадкування права на одержання страхових виплат (ст. 1229 ЦК).

3. Вказані у цій статті соціальні виплати, за загальним правилом, передаються членам сім'ї спадкодавця, причому незалежно від того, чи виступають вони одночасно спадкоємцями після його смерті. У такому разі право на одержання цих сум не входить до складу спадщини. Існування цієї норми викликано бажанням законодавця матеріально забезпечити членів сім'ї спадкодавця, який, імовірно, принаймні частину одержаних сум спрямував би на їх утримання або витратив би спільно з ними.

Стаття 1227 ЦК України не визначає, які особи належать до членів сім'ї спадкодавця. Згідно з ч. 2 ст. З СК України сім'ю складають особи, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом, мають взаємні права та обов'язки. Із змісту цієї норми можна зробити висновок про те, що обов'язковою умовою для визнання особи членом сім'ї спадкодавця і одержання права на виплату зазначених коштів є факт спільного проживання з ним. Разом з тим, як випливає з абз. 2 та 3 даної статті, ця вимога не стосується дітей спадкодавця, а також другого з подружжя, який з поважних причин не проживав спільно з ним. Аналіз ст. 2 СК України дає можливість поділити членів сім'ї на дві групи. До першої групи входять дружина (чоловік) спадкодавця, його батьки (усиновлювачі) та діти (усиновлені) — ч. 1; а до другої — баба, дід, прабаба, прадід, онуки, правнуки, рідні брати та сестри, мачуха, вітчим, падчірка та пасинок спадкодавця (ч. 2 ст. 2). При цьому до членів сім'ї можуть бути віднесені й інші особи (ч. 2 ст. З СК). Таким чином, згадані особи матимуть право на одержання сум соціальних виплат, недоодержаних спадкодавцем.

Оскільки ЦК України не згадує про наявність жодних переваг у одержанні сум соціальних виплат одними членами сім'ї перед іншими (наприклад, батьками, дітьми і другим з подружжя перед дідом і бабою спадкодавця), слід припустити, що ці суми розподіляються між особами, які звернулися за їх одержанням, порівну, за винятком випадків, коли інший порядок передбачений у спеціальних нормативних актах з питань соціального захисту та забезпечення.

4. За відсутності членів сім'ї спадкодавця суми соціальних виплат переходять до спадкоємців за заповітом або законом за правилами спадкового правонаступництва. Закріплення у ЦК України цього правила обумовлює перегляд багатьох норм інших законодавчих актів, насамперед з питань пенсійного забезпечення. Так, відповідно до ч. 1 ст. 91 Закону України «Про пенсійне забезпечення» суми пенсії, що належали пенсіонерові і залишилися недоодержаними у зв'язку з його смертю, не включаються до складу спадщини і виплачуються тим членам сім'ї, які входили до кола осіб, забезпечуваних пенсією у зв'язку з втратою годувальника, а також другому з подружжя, батькам пенсіонера і тим членам сім'ї, котрі проживали разом з ним на день його смерті. У разі відсутності цих осіб неодержані кошти до складу спадщини не включаються. Аналогічну норму щодо сум пенсій, недоодержаних військовослужбовцем, вміщено у ч. 1 ст. 61 Закону України «Про пенсійне забезпечення військовослужбовців, осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ та деяких інших осіб». За Законом України «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування» сума пенсії, що виплачується за рахунок коштів Пенсійного фонду, недоотримана пенсіонером, не включається до складу спадщини, і виплачується особам, зазначеним у ч. 1 ст. 52 цього Закону. Норми, які регулюють виплату пенсій за рахунок коштів застрахованих осіб у Накопичувальному фонді, навпаки, передбачають можливість успадкування пенсійних активів (ч. 3 ст. 56, ч. 2 ст. 57 Закону). Така ж тенденція простежується і у положеннях Закону України «Про недержавне пенсійне забезпечення» (абз. З ч. 1 ст. 7, ч. 8 ст. 62, ч. 2 ст. 65, ч. 2 ст. 66). ЦК України не визначає строк, протягом якого члени сім'ї спадкодавця мають право на одержання соціальних платежів. У такому випадку доцільно застосовувати норми вказаних вище нормативних актів, які відповідні строки передбачають.

5. Оскільки члени сім'ї не визнаються спадкоємцями недоодержаних померлим соціальних коштів, слід визнати, що на них не поширюється дія норм, обов'язкових для спадкоємців. Зокрема, у випадку, коли вони одночасно виступають спадкоємцями іншого майна спадкодавця, визнання їх негідними спадкоємцями за ст. 1224 ЦК не тягне анулювання права на одержання цих виплат. Вартість останніх не враховується при обчисленні розміру обов'язкової частки (ст. 1241 ЦК). У разі призначення даних виплат спадкоємцям за заповітом право на їх спадкування виникне у таких спадкоємців лише за відсутності членів сім'ї спадкодавця, які висловили бажання їх одержати.

Стаття 1228. Спадкування права на вклад у банку (фінансовій установі)

1. Вкладник має право розпорядитися правом на вклад у банку (фінансовій установі) на випадок своєї смерті, склавши заповіт або зробивши відповідне розпорядження банку (фінансовій установі).

2. Право на вклад входить до складу спадщини незалежно від способу розпорядження ним.

3. Заповіт, складений після того, як було зроблене розпорядження банку (фінансовій установі), повністю або частково скасовує його, якщо у заповіті змінено особу, до якої має перейти право на вклад, або якщо заповіт стосується усього майна спадкодавця.

1. Норма ст. 1228 ЦК України докорінно змінює традиційні за законодавством УРСР підходи до спадкування права на вклад у кредитній установі. Стаття 564 ЦК УРСР встановлювала особливий правовий режим щодо спадкування права на вклад у кредитних установах. Норми спадкового права поширювалися на випадки посмертного переходу вкладів тільки за відсутності заповіту або спеціального розпорядження вкладника кредитній установі на випадок його смерті, у разі наявності заповіту чи розпорядження щодо вкладу право на вклад у спадщину не входило. З цього випливало, що вклад міг бути виданий набувачеві у будь-який час після смерті вкладника. Для його одержання не вимагалася наявність свідоцтва про право на спадщину, з вартості вкладу не вираховувалася обов'язкова частка і не могли бути задоволені претензії кредиторів померлого вкладника. Крім того, якщо вигодонабувач вкладу закликався водночас і до спадкування майна після смерті вкладника, право на отриманий вклад не бралося в рахунок належної йому спадкової частки.

Існування цих норм призводило до істотних проблем у процесі їх практичного застосування. Зокрема, Верховний Суд України у п. 12 постанови Пленуму «Про практику розгляду судами України справ про спадкування» від 24 червня 1983 р. № 4 роз'яснив, що у разі наявності заповіту або розпорядження кредитній установі на випадок смерті до складу спадщини не входить лише «вклад у іншій кредитній установі, крім Ощадного банку України».

Така позиція ще більше ускладнювала застосування норм про спадкування вкладів, оскільки за змістом статей 38 та 46 Закону України «Про банки і банківську діяльність» (у редакції від 20 березня 1991 р.) положення про заповідальне розпорядження застосовувалося при здійсненні ощадної справи як Ощадним банком України, так й іншими комерційними банками, що до того ж підкреслював і Пленум Верховного Суду України (Верховний Суд України. Постанови Пленуму Верховного Суду України (1995—1998). Правові позиції щодо розгляду судами окремих категорій цивільних справ // Бюлетень законодавства і юридичної практики України. — К, 1998. — № 8. — С 192). Такий саме висновок випливає і з аналізу статей 4 та 57 чинної редакції Закону України «Про банки і банківську діяльність».

Особливий правовий режим спадкування вкладів мав на меті стимулювання залучення коштів громадян до державних кредитних установ, а отже, врешті-решт, був спрямований на забезпечення стабільності фінансово-кредитної системи держави.

Разом з тим можливість вилучення права на вклад з кола об'єктів спадкового правонаступництва призводила до суттєвого порушення інтересів як кредиторів спадкодавця, так і членів його сім'ї, котрі внаслідок непрацездатності або неповноліття мали право на обов'язкову частку в спадщині. У сукупності з існуванням зазначених вище проблем у самому правозастосовчому механізмі вказаних норм, появою і утвердженням широкої мережі фінансово-кредитних установ, комерціалізацією Ощадного банку України це призвело до необхідності істотного коригування норм про спадкування права на вклад.

2. Таким чином, за ЦК України право на вклад входить до складу спадщини у всіх випадках, незалежно від способу розпорядження ним, а порядок і умови переходу прав на вклад до спадкоємців відповідають звичайній процедурі спадкування. Відповідно до п. 220 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, свідоцтво про право на спадщину на грошовий вклад, щодо якого вкладник зробив розпорядження банку (фінансовій установі), а також на грошовий вклад, стосовно якого відсутнє заповідальне розпорядження, після смерті вкладника видається нотаріусом спадкоємцям на загальних підставах.

При цьому способи посмертного розпорядження вкладами зберігаються. Вкладник має право визначити правову долю вкладу на випадок своєї смерті шляхом складання заповіту або за допомогою відповідного розпорядження фінансовій установі, де знаходиться вклад.

Кошти, що знаходяться на рахунку в банку або іншій фінансовій установі, хоча і стають об'єктом права вимоги спадкоємця після прийняття спадщини, але фактично можуть бути одержані ним не раніше оформлення правовстановлю-вального документа на вклад — свідоцтва про право на спадщину і пред'явлення його до банку (фінансової установи). Виняток становить випадок, коли нотаріус до закінчення строку про прийняття спадщини видає спадкоємцеві дозвіл на одержання частини вкладу спадкодавця на покриття витрат з догляду за спадкодавцем під час його хвороби, а також на його поховання; на утримання осіб, які перебували на утриманні спадкодавця; витрат, пов'язаних з повідомленням спадкоємців про відкриття спадщини; інших витрат, викликаних обставинами, що мають істотне значення (п. 199 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України).

Законодавство не пред'являє спеціальних вимог щодо форми посмертного розпорядження вкладом у фінансовій установі. Таке розпорядження здійснюється вкладником письмово у вигляді запису в картці особового рахунку, на ощадній книжці або шляхом подання на ім'я фінансової установи окремої заяви (іншого документа). В останньому разі в документі має бути зазначена дата його складання. Цей документ засвідчується підписом уповноваженого працівника банку і зберігається у справі з юридичного оформлення рахунка (пункти 7.3, 10.14 постанови Правління Національного банку України «Про затвердження Інструкції про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах» від 12 листопада 2003 р. № 492).

3. Оскільки спадкодавцеві надано право визначити посмертну долю вкладу двома способами, законодавець повинен не допустити їх конкуренції. Частина З коментованої статті закріплює пріоритет заповіту перед спеціальною вказівкою вкладника банку або іншій фінансовій установі. Однак перевагу розпорядження заповідача матимуть лише за наявності наступних умов: а) складання і посвідчення заповіту відбулося пізніше оформлення відповідного розпорядження фінансовій установі; б) у заповіті змінено особу, до якої перейде право на вклад, або заповіт охоплює розпорядження щодо усього майна спадкодавця. У наведених випадках залежно від змісту заповіту спадкування права на вклад відбувається або повністю на підставі заповіту, або частково за заповітом чи частково згідно з розпорядженням фінансовій установі.

Зазначимо, що норми Інструкції про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах, регулюючи порядок спадкування банківських вкладів на підставі відповідного розпорядження банку, стосовно останнього вживають термін «заповідальне розпорядження» (пункти 7.3, 10.14). Таким чином, висловлення вкладником своєї волі стосовно посмертної юридичної долі права на вклад розглядається як особлива спрощена форма заповідального розпорядження. Такий підхід прямо суперечить не лише нормам ст. 1228 ЦК, де банківське розпорядження вкладом чітко відокремлено від заповідального розпорядження, а й усталеній доктрині про форми заповітів.

В усі часи радянське законодавство, а згодом - законодавство незалежних держав дуже чітко регулювало заповідальні правовідносини, ставлячи жорсткі та визначені вимоги до форми заповіту. Так, ст. 1247 ЦК України (ст. 541 ЦК УРСР) містить положення про обов'язковість нотаріальної форми заповіту із зазначенням місця та часу його складання та підписання останнього особисто заповідачем (за винятком окремих випадків, передбачених ч. 4 ст. 207 ЦК України (ст. 543 ЦК УРСР), коли заповідач не може власноручно підписати заповіт). Стаття 1252 ЦК України (ст. 542 ЦК УРСР) встановлює вичерпний перелік заповітів, прирівняних за юридичною силою до нотаріально посвідчених. Серед них немає розпорядження вкладника кредитній установі про видачу вкладу певній особі після його смерті. Між тим недодержання нотаріальної форми пра-вочину є безумовною підставою для визнання його нікчемним (недійним) — ст. 219 ЦК України, ст. 47 ЦК УРСР. З викладеного випливає, що вказівка вкладника фінансово-кредитній установі про розпорядження належним йому вкладом на випадок смерті не є заповітом.

Стаття 1229. Спадкування права на одержання страхових виплат (страхового відшкодування)

1. Страхові виплати (страхове відшкодування) спадкуються на загальних підставах.

2. Якщо страхувальник у договорі особистого страхування призначив особу, до якої має перейти право на одержання страхової виплати у разі його смерті, це право не входить до складу спадщини.

1. Право вимоги до страховика щодо виплати суми страхового відшкодування, яке не встиг реалізувати спадкодавець, включається до складу спадщини і переходить до спадкоємців за правилами книги шостої ЦК України. З метою реалізації цього права спадкоємцям страхувальника доцільно оформити свідоцтво про право на спадщину, яке видається нотаріусом на загальних підставах (абз. 1 п. 221 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України).

2. За загальним правилом одержувачем страхової суми виступає сам страхувальник. Водночас закон надає йому можливість обумовити у договорі страхування з настанням страхового випадку її виплату іншим особам — вигодонабу-вачам. Одним з таких страхових випадків може бути смерть страхувальника. Страхова сума у цьому разі не входить до складу спадщини і переходить не до його спадкоємців, а до вигодонабувача. Більше того, оскільки право на отримання страхової суми не належало страхувальнику за його життя і не входило до складу його майна, вигодонабувач взагалі не може вважатися цивільним правонаступником страхувальника. Отже, правило про включення прав на одержання страхових виплат до складу спадщини не поширюється на правовідносини добровільного страхування життя на користь третьої особи.

Оскільки вигодонабувач страхової виплати не визнається спадкоємцем, на нього не поширюється дія норм спадкового права, зокрема, щодо строків і порядку прийняття спадщини, процедури її оформлення та порядку розподілу спадкових часток. Вигодонабувач не пов'язаний загальним шестимісячним строком для реалізації спадкових прав (ч. 1 ст. 1270 ЦК), а право на страхову виплату не може бути оформлено свідоцтвом про право на спадщину (абз. 2 п. 221 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України). Якщо вигодонабувач одночасно виступає спадкоємцем страхувальника, при обчисленні розміру його спадкової частки вартість страхових виплат до уваги не береться. Вартість одержаних вигодонабувачем страхових сум не враховується і при обчисленні розміру обов'язкової частки.

Якщо вигодонабувач за договором особистого страхування помер раніше страхувальника, після смерті останнього страхові суми перейдуть до спадкоємців страхувальника. Якщо смерть вигодонабувача сталася після смерті страхувальника, але він не встиг одержати належну йому страхову суму, право вимоги переходить до спадкоємців вигодонабувача.

3. Накопичення страхового внеску в період перебування страхувальника у шлюбі не тягне жодних змін у правовому статусі вигодонабувача. Незалежно від того, на ім'я кого з подружжя відкрито рахунок, після смерті страхувальника право на одержання страхових сум належатиме виключно вигодонабувачеві. Лише за відсутності у договорі страхування вказівки на вигодонабувача, ці суми вважатимуться об'єктом спільної сумісної власності подружжя. Такою є позиція Верховного Суду України, роз'яснена у п. 14 постанови Пленуму «Про практику розгляду судами справ про спадкування»: страхова сума, яка належить до видачі зазначеній страхувальником у договорі добровільного страхування особі (вигодонабувачеві), не входить до складу спадщини; якщо страхувальник не зазначив особи, на користь якої укладено договір, належні до виплати суми за договором особистого страхування, оплаченого за рахунок спільних коштів подружжя, є їх спільною власністю і на випадок смерті одного з них спадщина відкривається на відповідну частку.

Водночас не можна не визнати, що таке роз'яснення, хоча і застосовується на практиці, певною мірою підтверджується нормою ч. 2 ст. 65 СК України, за якою презюмується: «при укладенні договорів одним із подружжя вважається, що він діє за згодою другого з подружжя», але явно не узгоджується з правовим режимом спільної сумісної власності подружжя, істотно порушує рівність їх прав на володіння, користування і розпорядження спільним майном за взаємною згодою (статті. 60,63, ч. 1 ст. 65 СК). Тому на підставі ч. 2 ст. 65 СК той з подружжя, чиї інтереси були порушені, має право звернутися до суду про визнання договору особистого страхування недійсним, спростовуючи таким чином наведену законодавчу презумпцію щодо наявності взаємної згоди на вчинення правочину особистого страхування.

Стаття 1230. Спадкування права на відшкодування збитків, моральної шкоди та сплату неустойки

1. До спадкоємця переходить право на відшкодування збитків, завданих спадкодавцеві у договірних зобов’язаннях.

2. До спадкоємця переходить право на стягнення неустойки (штрафу, пені) у зв'язку з невиконанням боржником спадкодавця своїх договірних обов язків, яка була присуджена судом спадкодавцеві за його життя.

3. До спадкоємця переходить право на відшкодування моральної шкоди, яке було присуджено судом спадкодавцеві за його життя.

1. Норми коментованої статті інформують суб'єктів спадкових правовідносин про включення до складу спадщини прав на відшкодування збитків, моральної шкоди та сплату неустойки. Це свідчить про те, що зазначені права не є нерозривно пов'язаними з особою спадкодавця і щодо них не поширюються норми ст. 1219 ЦК.

2. Частина 1 ст. 1230 ЦК встановлює право спадкоємців вимагати від контрагентів спадкодавця відшкодування збитків, завданих внаслідок невиконання ними договірних зобов'язань. Це право зберігається у спадкоємців і у випадку настання смерті недобросовісного контрагента раніше звернення до нього відповідної вимоги спадкоємців кредитора. Обов'язок відшкодування збитків переноситься на спадкоємців особи, що їх заподіяла, і виконується ними не у межах вартості усієї спадщини пропорційно до їхніх спадкових часток, як це відбувається за загальним правилом стосовно вимог кредитора (ст. 1282 ЦК), а виключно у межах вартості рухомого та нерухомого майна, одержаного ними у спадщину (частини 1,4 ст. 1231 ЦК).

Згідно з ч. 2 ст. 22 ЦК до збитків належать: 1) реальні збитки, тобто втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, котрі особа зробила або має зробити для відновлення свого порушеного права та 2) упущена вигода, тобто доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право на було порушено. Причому, якщо порушник права одержав внаслідок своїх неправомірних дій доходи, розмір упущеної вигоди не може бути меншим від них (абз. 2 ч. 3 ст. 22 ЦК). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором чи законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Слід підкреслити, що відшкодування збитків не єдиний спосіб захисту цивільних прав особи у договірній сфері (ч. 2 ст. 16 ЦК). Зокрема, закон (ч. 4 ст. 22 ЦК) допускає відшкодування майнової шкоди у натурі (наприклад, шляхом пе-редання речі того ж роду і тієї ж якості, полагодження пошкодженої речі тощо). Оскільки ЦК України у ч. 1 ст. 1230 закріплює саме право спадкоємців на відшкодування збитків, права, пов'язані з іншими можливими способами відшкодування майнової шкоди у договірних зобов'язаннях, до спадкоємців не переходять.

3. Спадкування права на відшкодування договірних збитків здійснюється на загальних підставах і відрізняється від інших прав, що успадковуються відповідно до частин 2—3 цієї статті, тим, що законодавець не ставить можливість переходу даного права у спадщину в залежність від визначення розміру останнього і підтвердження правомірності його стягнення судом за життя спадкодавця. Навпаки, право на стягнення неустойки (штрафу, пені) — статті 549—552 ЦК і право на відшкодування моральної шкоди (статті 23, 1167, 1168 ЦК) переходять у спадщину лише тоді, коли прийняте відповідне судове рішення на користь спадкодавця, яке не було виконане до настання його смерті. Такий порядок успадкування зазначеного майна пояснюється прагненням законодавця не допустити виникнення спорів між спадкоємцями і боржниками спадкодавця.

Договірні збитки, неустойка (штраф, пеня) та моральна шкода відшкодовуються спадкоємцями у межах вартості спадкового майна, яке до них перейшло (ст. 1282 ЦК).

4. Таким чином, з усього числа правомочностей кредитора у сфері недо-говірних зобов'язань до спадкоємців переходить лише право на відшкодування моральної шкоди і за умови, що останнє присуджено спадкодавцеві за його життя.

У випадках смерті потерпілого внаслідок заподіяння йому шкоди право на її відшкодування не є об'єктом спадкування або правонаступництва взагалі і з'являється у чітко визначених законом осіб (ч. 1 ст. 1200 ЦК), причому незалежно від того, чи виступають вони одночасно спадкоємцями померлого.

Аналогічна ситуація має місце при відшкодуванні шкоди внаслідок смерті працівника, що настала у зв'язку з виконанням ним трудових обов'язків. Право на відшкодування шкоди не належало працівникові (спадкодавцеві) за життя і тому воно не може бути визнано об'єктом спадкового наступництва.

Стаття 1231. Спадкування обов’язку відшкодувати майнову шкоду (збитки) та моральну шкоду, яка була завдана спадкодавцем

1. До спадкоємця переходить обов'язок відшкодувати майнову шкоду (збитки), яка була завдана спадкодавцем.

2. До спадкоємця переходить обов'язок відшкодування моральної шкоди, завданої спадкодавцем, яке було присуджено судом зі спадкодавця за його життя.

3. До спадкоємця переходить обов'язок сплатити неустойку (штраф, пеню), яка була присуджена судом кредиторові із спадкодавця за життя спадкодавця.

4. Майнова та моральна шкода, яка була завдана спадкодавцем, відшкодовується спадкоємцями у межах вартості рухомого чи нерухомого майна, яке було одержане ними у спадщину.

5. За позовом спадкоємця суд може зменшити розмір неустойки (штрафу, пені), розмір відшкодування майнової шкоди (збитків) та моральної шкоди, якщо вони є непомірно великими порівняно з вартістю рухомого чи нерухомого майна, яке було одержане ним у спадщину.

1. У силу принципу універсальності спадкового правонаступництва до складу спадщини включаються не тільки права, а й обов'язки спадкодавця, що не припинилися внаслідок його смерті (статті 1218, 1219 ЦК).

2. Передусім до спадкоємців переходить невиконане спадкодавцем зобов'язання відшкодувати майнову шкоду та збитки (ч. 1 коментованої статті). Ця норма свідчить про те, що ЦК України нерівномірно розподілив обсяг наступництва стосовно прав і обов'язків, які виникли з недоговірних зобов'язань і переходять до спадкоємців. Якщо на спадкоємців ч. 1 ст. 1231 ЦК покладається обов'язок відшкодувати будь-яку майнову шкоду, завдану спадкодавцем, тобто незалежно від виду зобов'язання — договірне чи недоговірне, то ч. 1 ст. 1230 ЦК регламентує, що до спадкоємця переходить лише право на відшкодування збитків, завданих спадкодавцем у договірних зобов'язаннях.

Навпаки, перехід до спадкоємців обов'язків щодо сплати неустойки і компенсації моральної шкоди відповідає порядку спадкування аналогічних прав (частини 2—3 ст. 1230 ЦК). Зазначені обов'язки можуть бути успадковані за наявності таких умов: 1) прийняття судом відповідного рішення з призначенням конкретних сум до виплати кредиторові; 2) невиконання боржником (спадкодавцем) цього рішення.

3. Слід зазначити, що обсяг відповідальності спадкоємців за боргами спадкодавця може бути меншим, ніж відповідальність спадкодавця, якби останній виконав покладені на нього зобов'язання. По-перше, це випливає із загальновизнаного принципу спадкового права про обмеження спадкового пасиву вартістю спадкового активу. У силу цього принципу спадкоємець є відповідальним за борги спадкодавця лише у межах вартості спадкового майна, що складає його частку в спадщині (ст. 1282 ЦК). Разом з тим норма ч. 4 ст. 1231 ЦК уточнює це положення, обмежуючи відповідальність спадкоємців не вартістю усього активу спадщини, тобто прав, що перейшли до них, а вартістю успадкованого ними рухомого та нерухомого майна. По-друге, неспіврозмірність обов'язків спадкодавця і спадкоємців у сторону зменшення зобов'язань останніх має місце у випадку зменшення судом за позовом спадкоємця розміру неустойки, відшкодування майнової та моральної шкоди, який є непомірно великим порівняно з вартістю рухомого та нерухомого майна, одержаного ними у спадщину (ч. 5 ст. 1231 ЦК).

Наведені випадки є законодавчими винятками з принципу повного відшкодування збитків та майнової шкоди порушником, закріпленого у ч. 3 ст. 22 ЦК, ч. 1 ст. 1166 ЦК України.

4. Порядок погашення зазначених обов'язків спадкодавця перед кредиторами залежить від того, чи перейшла спадщина до одного із спадкоємців або до декількох з них, а також від розміру їх спадкових часток. Якщо спадкоємець один — він несе відповідальність за зобов'язаннями спадкодавця у межах дійсної вартості рухомого та нерухомого майна, що до нього перейшло.

За наявності кількох спадкоємців кожен з них відповідає за борги спадкодавця пропорційно до одержаної ними частки у спадковому майні. Якщо до спадкоємців перейшли не ідеальні (у дробах) частки у спадщині, а реальні — чітко визначене у заповідальному розпорядженні майно, потрібна пропорція вираховується шляхом встановлення того співвідношення, у якому вартість цієї речі знаходиться з вартістю спадкової маси.

Таким чином, відповідальність спадкоємців за борги спадкодавця має частковий характер і обмежується вартістю майна, успадкованого цією особою. Проте у виключних випадках (наприклад, при неподільності предмета зобов'язання), відповідальність спадкоємців буде солідарною (ст. 541 ЦК), і кредитор матиме можливість вимагати виконання вимоги як від усіх спадкоємців разом, так і від кожного з них окремо, причому як повністю, так і у частині боргу. Спадкоємець, який виконав спільне зобов'язання, має право пред'явити зворотну вимогу (регрес) до кожного з решти боржників у рівній частці (ст. 544 ЦК).

Стаття 1232. Обов’язок спадкоємців відшкодувати витрати на утримання, догляд, лікування та поховання спадкодавця

1. Спадкоємці зобов'язані відшкодувати розумні витрати, які були зроблені одним із них або іншою особою на утримання, догляд, лікування та поховання спадкодавця.

2. Витрати на утримання, догляд, лікування спадкодавця можуть бути стягнені не більш як за три роки до його смерті.

1. Обов'язки, які виникають у спадкоємців у зв'язку з відкриттям спадщини, можуть бути поділені на дві групи. До першої з них належать борги самого спадкодавця, непогашені ним за життя, — зобов'язання, що випливають з укладених спадкодавцем договорів та інших правочинів, і зобов'язання із заподіяння шкоди (ст. 1231 ЦК). До другої групи включаються обов'язки, які хоча і не можуть бути визнані обов'язками самого спадкодавця, але виникають у зв'язку з його смертю і тому також підлягають виконанню спадкоємцями. Стаття 1232 ЦК відносить до них витрати спадкоємців або третіх осіб, пов'язані з утриманням, доглядом та лікуванням спадкодавця, організацією та проведенням поховання.

2. Дуже важливим є питання про можливість віднесення зазначених витрат до складу спадкового майна. Це викликано тим, що його вирішення дозволяє враховувати чи не враховувати дані витрати при обчисленні спадкового пасиву. А це необхідно для визначення меж задоволення вимог кредиторів спадкодавця згідно з вимогами ст. 1282 ЦК.

Аналіз норм ЦК України дає підстави для висновку, що зазначені витрати не відносяться на рахунок спадщини. Такий висновок випливає із ст. 1218 ЦК, яка зараховує до складу спадщини лише ті права та обов'язки, що належали самому спадкодавцеві, а також із ст. 1281 ЦК, у якій йдеться про право на пред'явлення вимог до спадкоємців кредиторами спадкодавця.

Водночас норми Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України дозволяють нотаріусу до закінчення строку прийняття спадщини видати спадкоємцеві дозвіл на одержання частини вкладу спадкодавця у фінансовій установі на покриття витрат з догляду за спадкодавцем під час хвороби останнього, на його поховання та інших витрат, викликаних обставинами, які мають істотне значення (п. 199 Інструкції). Оскільки згідно зі ст. 1228 ЦК право на вклад включається до складу спадщини, слід визнати, що видатки, яких зазнали спадкоємець або третя особа у зв'язку з доглядом, похованням спадкодавця та у інших подібних випадках, відносяться на рахунок спадщини і виплачуються зі спадкового майна. У світлі наведених вище норм ЦК України правило, закладене у п. 199 Інструкції, варто визнати таким, що суперечить загально-прийнятним засадам спадкового права.

3. Стаття 1232 ЦК встановлює дві додаткові особливості покладення на спадкоємців обов'язку щодо покриття витрат на утримання, догляд, лікування та поховання спадкодавця. По-перше, вказані витрати повинні бути розумними, що стосується їх розміру та необхідності здійснення. По-друге, закон обмежує права кредитора щодо відшкодування таких витрат спадкоємцями трирічним строком до настання смерті спадкодавця.

ГЛАВА 85. Спадкування за заповітом

Стаття 1233. Поняття заповіту

1. Заповітом є особисте розпорядження фізичної особи на випадок своєї смерті.

1. Поняття «заповіт», наведене у даній нормі, необхідно сприймати як загальне, що конкретизуватиметься у інших статтях цієї глави. Але слід акцентувати увагу на терміні «особисте», який необхідно тлумачити на предмет того, що тільки особа, яка набула майно, вправі ним розпоряджатися. Заповіт не може посвідчуватися іншою особою, навіть на підставі наданої довіреності.

Положення про те, що тільки фізична особа вправі вчиняти заповіт, не потребує особливих коментарів. Але тут необхідно враховувати положення ст. 1234 ЦК, оскільки не будь-яка особа має право на заповіт.

Щодо походження терміна «розпорядження», то його джерела можна знайти в тріаді права власності: право володіння, користування і розпорядження, тобто у розпорядженні своєю власністю, а не в можливості заповідача залишити (обов'язкові) розпорядження спадкоємцям. Принцип спадкового права — це рівність прав його суб'єктів. Тому заповідач може лише встановити умови (обов'язки) спадкоємців, які будуть обов'язковими у разі прийняття спадщини за заповітом, коли вони не суперечитимуть законодавству, а останні вправі погодитися прийняти спадщину за заповітом з урахуванням зазначених умов (встановлених обов'язків) чи відмовитися від її прийняття.

Аналіз положень цієї глави свідчить про різні характерні ознаки тих чи інших елементів спадкових правовідносин, за якими можна узагальнити суто нормативно визначені і теоретично обґрунтовані види заповітів. Наприклад, залежно від змісту заповіту та характеру волевиявлення заповідача доцільно визначити такі види заповітів:

частковий заповіт, яким охоплена не вся спадщина, а лише її частка (ст. 1236 ЦК). Наприклад, будинок, розташований за адресою ... заповідаю своєму сину ... Все інше майно, включаючи предмети, що знаходяться у зазначеному будинку, автомобіль, дачний будинок, буде успадковуватися за законом;

натуральний заповіт, коли кожному спадкоємцю буде визначено, яке майно перейде у його власність після смерті заповідача. Наприклад, на випадок моєї смерті залишаю таке розпорядження: будинок переходить у власність моєї дочки, автомобіль залишаю сину, дружині — дачний будинок та приватне підприємство «Веснянка»;

пропорційний заповіт, коли частки спадкоємців визначаються рівними або нерівними. Наприклад, Сидорову 1/2 (50%) спадщини; Іванову — 1/4 (25%) спадщини; Храмко — 1/4 (25%) спадщини;

змішаний заповіт, коли частину майна заповідач залишає конкретним особам, а іншу — ділить між спадкоємцями на пропорційній основі. До змішаних можна віднести й натуральні заповіти, коли частина майна залишиться незаповіданою, тощо;

заповіт з умовами (статті 1237—1239 ЦК):

— із заповідальним відказом (статті 1237—1239 ЦК);

— з покладенням на спадкоємців обов'язків (ст. 1240 ЦК);

— заповіт з умовою (ст. 1242 ЦК);

— заповіт з встановленням сервітуту (ст. 1246 ЦК); заповіт з підпризначенням спадкоємців (ст. 1244 ЦК); заповіт з позбавленням права на спадкування (ст. 1249 ЦК):

— з вказівкою причин усунення від права на спадкування;

— без зазначення причин усунення від права на спадкування;

— шляхом незазначення у заповіті.

2. За суб'єктним складом можна виділити наступні види заповітів:

особистий заповіт (ст. 1233 ЦК);

заповіт подружжя (ст. 1243 ЦК).

3. За особливостями процедури посвідчення заповіту можна виділити:

секретний заповіт (ст. 1249 ЦК);

заповіт з участю свідків (ст. 1253 ЦК).

Наведена класифікація спрямована надати послідовності у діяльності нотаріусів, які на її підставі можуть пропонувати різні види заповітів, а спеціалісти та широкі верстви населення здатні у сконцентрованій формі вибрати вид заповіту.

Ні у даній нормі, ні у інших не визначено термін «заповідач», під яким у юридичній теорії і на практиці розуміють особу, котра склала і посвідчила заповіт у нотаріуса, або інших осіб, які мають право вчиняти нотаріальні дії.

Стаття 1234. Право на заповіт

1. Право на заповіт має фізична особа з повною цивільною дієздатністю.

2. Право на заповіт здійснюється особисто. Вчинення заповіту через представника не допускається.

1. Положення першої частини коментованої статті однозначне: заповідачем може бути лише фізична особа з повною цивільною дієздатністю. Тому коментарів ця норма не потребує. Термін «повна цивільна дієздатність» розкритий у статтях 34, 35 ЦК.

2. Положення ч. 2 даної статті встановлює, що право на заповіт здійснюється особисто, а тому особа вправі вимагати від нотаріуса посвідчення заповіту, написаного особисто. Але не буде суперечити цій нормі допомога нотаріуса при складанні проекту заповіту або при підготовці такого документа за допомогою комп'ютерної техніки, оскільки головним критерієм в даній нормі є безпосередня участь заповідача у підготовці проекту цього заповіту і безпосередньому його посвідченні. Тобто нотаріус буде тільки допомагати заповідачу повніше виразити свою волю і більш грамотно складе його зміст.

Положення про «вчинення заповіту через представника не допускається» також однозначне, оскільки встановлює неможливість ні передачі нотаріусу підготовленого заповідачем заповіту через представника, ні тим більше посвідчення його представником на підставі довіреності. Допомога, що може надаватися особам, які мають фізичні вади і не здатні підписатися особисто, законом дозволяється (ч. 2 ст. 1247 ЦК).

Таким чином, заповідач має особисто виявити свою волю і звернутися до нотаріуса або до осіб, перелічених у статтях 1251, 1252 ЦК. Уявляється, що останнє положення стосується й секретних заповітів (ст. 1249 ЦК), які також мають бути заповідачем особисто подані нотаріусу.

Хоча наслідків недотримання вимог цієї статті не встановлено, але, апріорі, можна вважати, що посвідчений з порушеннями заповіт буде вважатися недійсним.

Стаття 1235. Право заповідача на призначення спадкоємців

1. Заповідач може призначити своїми спадкоємцями одну або кілька фізичних осіб, незалежно від наявності у нього з цими особами сімейних, родинних відносин, а також інших учасників цивільних відносин.

2. Заповідач може без зазначення причин позбавити права на спадкування будь-яку особу з числа спадкоємців за законом. У цьому разі ця особа не може одержати право на спадкування.

3. Заповідач не може позбавити права на спадкування осіб, які мають право на обов’язкову частку у спадщині. Чинність заповіту щодо осіб, які мають право на обов'язкову частку у спадщині, встановлюється на час відкриття спадщини.

4. У разі смерті особи, яка була позбавлена права на спадкування, до смерті заповідача, позбавлення її права на спадкування втрачає чинність. Діти (внуки) цієї особи мають право на спадкування на загальних підставах.

1. Конкретизація права заповідача щодо призначення як спадкоємців одну або декількох фізичних осіб, незалежно від наявності у нього з цими особами сімейних, родинних відносин зумовлена тим, що до 1963 р., у законодавстві існували відповідні обмеження, згідно з якими заповіт міг бути посвідчений лише на ім'я близьких родичів та іншого з подружжя. Тому така редакція цієї норми встановлює однозначне право заповідача на свободу волевиявлення. Під іншими учасниками цивільних відносин маються на увазі особи, вказані у ст. 2 ЦК.

2. Виходячи зі змісту ч. 2 даної статті, можна зробити висновок, що заповідач вправі позбавити права на спадкування будь-яку особу. Але положення про те, що таке позбавлення може бути без зазначення причин, не вважається автором імперативним щодо відповідних наслідків — особа не може отримати право на спадкування. Вказане положення суперечитиме випадку, коли заповіт буде визнаний частково або повністю недійсним. Дане положення без конкретизації суб'єктного складу суперечить й ч. 3 коментованої норми.

Уявляється, що заповідач вправі зазначати причини позбавлення права на спадкування. Більше того, якщо йому відомі обставини, встановлені ст. 1224 ЦК, які можуть стати підставою для усунення від права спадкування, він має їх навести, а, можливо, й залишити докази (наприклад, шляхом передачі документів на зберігання нотаріусу). Тому положення про позбавлення права на спадкування вважається доцільним сприймати за наступними можливими різновидами волевиявлення заповідача, які він вправі висловити у заповіті і котрі будуть мати різне правове значення. Зокрема, маються на увазі такі позбавлення спадкоємців:

шляхом незазначення у заповіті — це положення встановлюватиме позбавлення права на спадкування за заповітом, але спадкоємці будуть вправі спадкувати за правом на обов'язкову частку і за законом;

без зазначення причин позбавлення права на спадкування — таке позбавлення буде діяти щодо спадкоємців за заповітом та за законом, але не поширюватиметься на спадкоємців за правом на обов'язкову частку;

у разі зазначення у заповіті причин, встановлених у ст. 1224 ЦК, які спонукали заповідача до позбавлення права на спадкування, позбавлення такого права може стосуватися як спадкоємців за заповітом та законом, так й за правом на обов'язкову частку.

Останнє запропоноване положення, на перший погляд, частково суперечить ч. 3 коментованої статті, якою встановлюється неможливість заповідачем позбавити права на спадкування осіб, які мають право на обов'язкову частку в спадщині. Але така суперечність може бути усунена за наступними аргументами. Дійсно, заповідач не вправі позбавляти спадкоємців за правом на обов'язкову частку права на спадкування, але він їх і не позбавлятиме, оскільки при зазначенні обставин, наведених у ст. 1224 ЦК (що він вправі робити у своєму заповіті), вони на підставі наведеної норми закону усуваються від права на спадкування. Крім того, заповідач вправі зазначити, що він не вибачає спадкоємців за правом на обов'язкову частку. Це має призводити до усунення їх від права на спадкування. Якщо ж за ст. 1224 ЦК такі особи фактично позбавляються права на спадкування, то не буде суперечити закону й волевиявлення заповідача щодо позбавлення спадкоємців за правом на обов'язкову частку права на спадкування за наявності відповідних підстав.

Більше того, заповідачу можуть бути відомі реальні доходи спадкоємців за правом на обов'язкову частку в спадщині і він може їх навести на обґрунтування того, що вони не знаходились у нього на утриманні і за своїм майновим станом реально не потребують допомоги. Тому зазначені заповідачем обставини можуть призвести до зменшення обов'язкової частки, отримуваної спадкоємцями (абз. 2 ч. 1 ст. 1241 ЦК). Хоча дана обставина не може призводити до абсолютного позбавлення права на спадкування спадкоємців за правом на обов'язкову частку.

Тому положення про чинність заповіту щодо осіб, які мають право на обов'язкову частку, свідчать про можливість:

встановлення судом або нотаріусом обставин, зазначених заповідачем як підстав для усунення їх від права на спадкування на час відкриття спадщини;

зміни волевиявлення заповідача на час відкриття спадщини;

перевірки правомірності зазначених заповідачем обставин та достатності їх для позбавлення таких спадкоємців права на спадкування. Наприклад, образа заповідача на конкретних спадкоємців може не відповідати ні умовам ст. 1224 ЦК, ні реальним обставинам життя спадкоємців, які можуть самі хворіти і бути у якийсь період життя у безпорадному стані.

3. Аналіз ч. 4 даної статті встановлює можливість спадкування за правом представлення дітьми (внуками) особи, позбавленої права на спадкування, коли така особа померла до відкриття спадщини. Але дане положення стосується лише спадкування за законом, коли позбавлена права спадкування особа належить до спадкоємців за законом. Щодо можливості спадкувати після смерті спадкоємця, що мав право на обов'язкову частку, це положення вважається неможливим, оскільки право на обов'язкову частку можна вважати суб'єктивним немайно-вим, тісно пов'язаним з особистістю спадкоємця.

Але у загальному порядку діти (внуки) мають право на спадкування, тобто у даному разі регламентоване загальновідоме правило, що діти не відповідають за провини батьків.

Однак у даній нормі не дається відповіді на питання: а чи може заповідач позбавити права спадкування не тільки конкретну особу, а й її нащадків? Тобто це положення чітко у законі не регламентоване, оскільки у коментованій нормі йдеться лише про наслідки позбавлення конкретної особи права спадкування. Уявляється, що тут можна виходити з декількох положень: по-перше, неможливо не враховувати останнє волевиявлення заповідача, який є власником майна, що входитиме до складу спадщини; по-друге, за ч. 1 даної статті заповідач може позбавити права спадкування не тільки окремого спадкоємця, а й декількох без зазначення причин. Наведені аргументи свідчать про те, що заповідач вправі позбавити навіть дітей та інших спадкоємців особи, яка позбавлена права спадкування, їх прав на спадщину. Наприклад, заповідач вправі позбавити права спадкування дружину або чоловіка спадкоємця за заповітом.

Але уявляється, що з позицій гуманізму неможливо ненароджену за життя спадкодавця дитину позбавляти права спадкування за провини батька (матері). Тому вважається, що позбавити такого права можна конкретну особу, а не всіх нащадків. Крім того, у ч. 1 даної статті йдеться про конкретних осіб, а не нащадків. Більше того, на користь таких дітей свідчить й положення ст. 1242 ЦК про те, що умова заповіту має існувати на час відкриття спадщини. Тому вбачається, що діти осіб, позбавлених права спадкування, можуть стати спадкоємцями, якщо вони народжені після смерті спадкодавця і спадкоємця, позбавленого права на спадкування, а заповіт стосовно позбавлення всіх нащадків такої особи права спадкування не буде вважатися чинним.

При застосуванні положень даної норми необхідно враховувати й правила гл. 12 СК. Зокрема, у ст. 137 СК встановлено, якщо той, хто записаний батьком дитини, помер до її народження, оспорити його батьківство мають право його спадкоємці, за умови подання ним за життя до нотаріуса заяви про невизнання свого батьківства. Тому вважається, що відповідні положення (але викладені у заповіті) слід розцінювати аналогічно.

Стаття 1236. Право заповідача на визначення обсягу спадщини, що має спадкуватися за заповітом

1. Заповідач має право охопити заповітом права та обов’язки, які йому належать на момент складення заповіту, а також ті права та обов'язки, які можуть йому належати у майбутньому.

2. Заповідач має право скласти заповіт щодо усієї спадщини або її частини.

3. Якщо заповідач розподілив між спадкоємцями у заповіті лише свої права, до спадкоємців, яких він призначив, переходить та частина його обов’язків, що є пропорційною до одержаних ними прав.

4. Чинність заповіту щодо складу спадщини встановлюється на момент відкриття спадщини.

1. Положення даної статті відтворюють реальні життєві ситуації і юридичну практику, оскільки заповідач вправі перерахувати у заповіті все належне йому майно і визначити, кому із спадкоємців він залишає його у спадок (натуральний заповіт), або вправі встановити спадкування на пропорційній основі, залежно від свого ставлення до спадкоємців. Саме на регламентацію цих випадків й спрямована ч. 1 даної статті. Тобто у випадках, передбачених ч. 1 коментованої норми, необхідно розрізняти: чи успадковуватиметься за заповітом все майно заповідача чи лише майно, належне йому на момент посвідчення заповіту.

У юридичній практиці можливі й випадки змішаних заповітів, коли свідомо або несвідомо заповідатиметься лише частина майна. Свідомим можна назвати заповіт, коли майно заповідача буде розділено на дві частини, одна з яких залишена конкретним особам за заповітом, а інша — спадкоємцям за законом. При цьому, вважається, що заповідач вправі позбавити у цьому конкретному випадку спадкоємців за заповітом права одночасного спадкування за законом.

Оскільки люди не можуть знати про день і час своєї смерті, то може виникнути ситуація, коли розмір спадщини за життя спадкодавця у період від складання заповіту до його смерті збільшиться, а заповідач складе натуральний заповіт. Тому цей випадок визначається як несвідоме залишення за заповітом лише частини майна.

2. Трапляються випадки, коли може виникнути спір між спадкоємцями за заповітом і за законом стосовно тієї частини спадщини, яку спадкодавець залишив на випадок своєї смерті за заповітом. У цьому разі спір може бути вирішений як за згодою всіх спадкоємців, так й у судовому порядку, що встановлено ст. 1256 ЦК. З викладеного необхідно зробити й інший висновок: нотаріус повинен намагатися допомогти заповідачу скласти заповіт відповідно до волі останнього і так чітко, щоб у наступному не виникало спорів стосовно розподілу спадщини.

Найпоширенішими і найпростішими заповітами є пропорційні заповіти щодо всієї спадщини, зокрема: «все своє майно, яке до дня моєї смерті виявиться мені належним, у чому б таке не полягало і де б воно не знаходилося, я заповідаю ... в рівних частках». Таким заповітом «покривається» вся спадщина і незаповіданих частин не залишається. Вираз «все своє майно, яке до дня моєї смерті виявиться мені належним» однозначно свідчить про те, що у заповіті мова йде не тільки про майно, яке належало заповідачу на момент посвідчення заповіту, а й про набуте до дня смерті заповідача.

У юридичній літературі пропонується конкретизувати спадкове майно заповідача, належне йому на момент посвідчення заповіту, що дозволить у наступному за конкретною адресою вживати заходів для його охорони. Тому дане положення необхідно адаптувати до волі заповідача стосовно майна, що буде ним набуте до дня смерті, а також відносно потенційних прав на нього. Наприклад, у останньому разі мається на увазі майно, щодо якого відбувається спір у суді. Отже, для того, щоб спадкоємці могли виступати правонаступниками заповідача у суді, їм необхідно знати про відповідний спір.

3. Частина 3 ст. 1236 ЦК встановлює правові наслідки визначення заповідачем у заповіті лише прав спадкоємців. У таких випадках обов'язки спадкоємців щодо зобов'язань спадкодавця мають рахуватися пропорційно до одержаних ними прав, виходячи або з пропорції розподілу спадщини, або з вартості отриманого майна у натурі, з урахуванням частки, що залишилась незаповіданою і перейшла до спадкоємців за законом. Однак заповідач вправі залишити виконання власного обов'язку й за конкретним спадкоємцем, якщо вартість отримуваної ним частки спадщини більша, ніж зазначений обов'язок.

4. Реальні права та обов'язки спадкодавця, які входять до складу спадщини, мають встановлюватися при видачі свідоцтва про право на спадщину або при її розподілі між спадкоємцями, але межею підрахунку має бути момент відкриття спадщини. Дану норму слід тлумачити, на наш погляд, у контексті врахування всіх прав та обов'язків спадкодавця, які були виявлені на момент відкриття спадщини, а також й всіх прав та обов'язків, що будуть виявлені після її відкриття. Тобто тут мають враховуватися не тільки права та обов'язки спадкодавця на момент відкриття спадщини, а й вартість всіх дій, вчинених нотаріусом, що підлягають відшкодуванню, витрати на поховання спадкодавця, вимоги, заявлені кредиторами, навіть ті з них, що заявлені після видачі свідоцтва про право на спадщину.

Стаття 1237. Право заповідача на заповідальний відказ

1. Заповідач має право зробити у заповіті заповідальний відказ.

2. Відказоодержувачами можуть бути особи, які входять, а також ті, які не входять до числа спадкоємців за законом.

1. Як випливає з назви статті і ч. 1, заповідач має право зробити заповідальний відказ у заповіті, зміст якого розкривається у ст. 1238 ЦК. Загальний характер заповідального відказу — це право відказоодержувача на отримання певних благ від спадкоємців. Зрозуміло, заповідальний відказ може бути персоніфікованим, якщо заповіт є натуральним, а також може стосуватися конкретного майна, без визначення, кому воно конкретно перейде, коли мова йде про пропорційний заповіт.

2. У ч. 2 визначено, що відказоодержувачами можуть бути як спадкоємці за законом, фактично будь-якої черги, а також сторонні особи. Тому є доцільним проаналізувати можливість стати відказоодержувачами всіх осіб, які потенційно можуть бути відказоодержувачами. Так, потребує аналізу положення про можливість отримання статусу відказоодержувача, крім спадкоємців за законом, й наступних осіб:

спадкоємців за заповітом;

спадкоємців за правом на обов'язкову частку;

сторонніх щодо черг спадкоємців за законом осіб.

Але уявляється, що спадкоємець за заповітом не може одночасно бути й відказоодержувачем, оскільки у цьому разі вважається недоцільним мати подвійний статус, тому що статус спадкоємця має бути ширшим і поглинатиме статус відказоодержувача. Тому частка спадкоємця просто збільшуватиметься за рахунок заповідального відказу.

Але у наведеному переліку не встановлена можливість спадкоємців за правом на обов'язкову частку стати відказоодержувачами. Зі ст. 1241 ЦК випливає, що у разі отримання заповідального відказу розмір частки такого спадкоємця має відповідним чином зменшуватися на вартість відказу. Тобто і у цьому випадку статус спадкоємця за правом на обов'язкову частку ширший, ніж відказоодержувача, а тому обсяг спадщини, отримуваної спадкоємцем за правом на обов'язкову частку, рахується за ст. 1241 ЦК.

Слід також враховувати, що відказоодержувач вправі й відмовитися від прийняття заповідального відказу, це має здійснюватися шляхом подачі відповідної заяви (ст. 1271 ЦК). Тому спадкоємці за правом на обов'язкову частку можуть мати подвійний статус: безпосередньо спадкоємця та одночасно відказоодержувача, але від останнього статусу можуть відмовитися; і тоді вони успадковуватимуть лише право на обов'язкову частку. В останньому випадку вартість заповідального відказу не може враховуватися при обчисленні обов'язкової частки. Тут необхідно виходити з того положення, що у ч. 2 ст. 1241 ЦК йдеться про об'єкти, які перейшли до спадкоємця, а не могли перейти.

3. Коли мова йде про осіб, які не входять до числа спадкоємців, то вказаний заповідальний відказ має право на існування, але шукати підстави для встановлення такого права на відказ потрібно не тільки у родинних, сімейних відносинах, а й у ст. 6 ЦК, за котрою встановлена свобода договору. Так, спадкодавець вправі розпорядитися своїм майном без обмежень, але з урахуванням права на обов'язкову частку. Тому в разі встановлення заповідального відказу на користь першої зустрічної особи необхідно виходити з волевиявлення заповідача і не потрібно шукати правових підстав для визнання його чинним. У тих випадках, коли заповідальний відказ викликає сумнів стосовно його відповідності волі заповідача (наприклад, при його посвідченні у лікарні тощо), можна брати до уваги наступні аспекти: знайомство заповідача з відказоодержувачем та його тривалість, взаємовідносини заповідача і відказоодержувача на момент посвідчення заповіту, потреба відказоодержувача у предметі заповідального відказу, моральні принципи заповідача тощо.

Оскільки у ч. 2 даної норми термін «відказодержувач» вживається у множині, може йтися про те, що заповідальних відказів у заповіті може бути встановлено декілька або про те, що кількість відказоодержувачів не обмежена.

Дійсно, заповідальний відказ — це ширший термін щодо певних дій, спрямованих на досягнення суспільно корисної мети (ч. 2 ст. 1240 ЦК). Тому на практиці можуть мати місце випадки, коли за заповідальним відказом будуть покладатися на спадкоємців обов'язки на користь певної групи осіб або навіть спадкоємці будуть зобов'язані до вчинення суспільно корисних дій. Уявляється, що у даному разі необхідно виходити не з термінології, а від волевиявлення заповідача. Неточно застосовані терміни не можуть служити підставою для визнання заповідального відказу або обов'язку стосовно вчинення певних дій, спрямованих на досягнення суспільно корисної мети, недійсними.

Стаття 1238. Предмет заповідального відказу

1. Предметом заповідального відказу може бути передання відказоодержувачеві у власність або за іншим речовим правом майнового права або речі, що входить або не входить до складу спадщини.

2. На спадкоємця, до якого переходить житловий будинок, квартира або інше рухоме або нерухоме майно, заповідач має право покласти Обов’язок надати іншій особі право користування ними. Право користування житловим будинком, квартирою або іншим рухомим або нерухомим майном зберігає чинність у разі наступної зміни їх власника.

Право користування житловим будинком, квартирою або іншим рухомим або нерухомим майном, одержане за заповідальним відказом, є таким, що не відчужується, не передається та не переходить до спадкоємців відказоодержувача.

Право користування житловим будинком, квартирою або іншою будівлею, надане відказоодержувачеві, не є підставою для проживання у них членів його сім'ї, якщо у заповіті не зазначено інше.

3. Спадкоємець, на якого заповідачем покладено заповідальний відказ, зобов'язаний виконати його лише у межах реальної вартості майна, яке перейшло до нього, з вирахуванням частки боргів спадкодавця, що припадають на це майно.

4. Відказоодержувач має право вимоги до спадкоємця з часу відкриття спадщини.

1. Положення ч. 1 даної статті заслуговують на увагу, оскільки значно розширюють поняття «заповідальний відказ» і «спадщина». Так, важко погодитися з тим, що пропонується надати заповідачу право передавати відказоодержувачу у власність або за іншим речовим правом те, що не входить до складу спадщини та не належить заповідачу. Тобто буквально випливає, що заповідач може «розпорядитися» (ст. 1233 ЦК) майном, яке належить спадкоємцям (наприклад, «мій син ... має передати у власність громадянину ... належну йому квартиру»). Але такий заповідальний відказ виходить за межі, встановлені ЦК, і фактично стосуватиметься моральних відносин між ним і спадкоємцем. Тому вказаний заповідальний відказ може не виконуватися спадкоємцем. Зокрема, наведене положення суперечить статтям 1216, 1218, 1236 1, ч. 3 даної статті ЦК.

1 У статті 1236 ЦК чітко встановлено межі розпорядження заповідача, які охоплюють лише «права та обов'язки, які йому належать на момент складення заповіту, а також ті права та обов'язки, які можуть йому належати у майбутньому".

Це положення можна тлумачити й іншим чином. Так, на його підставі деякі автори висловлюються, що «зміст заповіту може вичерпуватися заповідальним відказом». З цим, на наш погляд, однозначно, важко погодитися. Зокрема, фактично існуватиме не заповіт, а заповідальний відказ у «чистому вигляді», що у спадковому праві не передбачено.

Дане теоретичне положення необхідно розглядати у контексті прав та обов'язків відказоодержувача та спадкоємця, на якого покладено обов'язок за заповідальним відказом (ч. 4 даної статті). Так, заповідач, за загальним правилом, не може покладати обов'язків на спадкоємців за законом, оскільки при спадкуванні за законом заповіт має втрачати дію (ст. 1271 ЦК). У той самий час праву відказоодержувача повинен кореспондуватися обов'язок спадкоємців за заповітом. Тому заповіт без вказівки конкретних спадкоємців може вважатися безпредметним, і слід вести мову про обтяження спадщини певною вимогою заповідача (заповідальним відказом). Тому необхідно виділити самостійний вид заповіту, в якому не будуть конкретизуватися зобов'язані суб'єкти, а превалюватиме умова прийняття заповіту (наприклад, заповіт обтяжений сервітутом).

У той же час можливим є випадок, коли заповідач встановить заповідальний відказ, а спадкоємці за заповітом не отримають спадщину (відмовляться від її отримання). Тому можливий випадок, коли обтяжена обов'язком спадщина перейде до спадкоємців за законом. В цьому разі вважається, що підстав для скасування заповідального відказу, а, по суті, волі заповідача не існує, тому вбачається, що спадкоємці за законом мають виконати таку волю.

2. У ч. 2 коментованої статті значну увагу приділено конкретизації положень заповідального відказу стосовно права користування майном, належним спадкодавцю (заповідачу). Тобто у цій частині та наступних не йдеться про способи передачі у власність майна відказоодержувачу та надання йому в користування майна, що не належить заповідачу, тобто підпорядкованого праву власності інших осіб.

Виходячи з того, що при передачі у власність майна, належного заповідачу, така особа вважатиметься спадкоємцем, пропонується проаналізувати варіанти залучення до спадкових правовідносин майна, яке належить спадкоємцям за заповітом. Наприклад, коли заповідач встановить, що спадкоємець має передати у власність належну йому квартиру відказоодержувачу, а від заповідача отримає у власність будинок більшої вартості. Як вбачається, у цій ситуації умови заповіту виходять за межі спадкових правовідносин, оскільки «передачу майна від спадкоємця до відказоодержувача» можна здійснити лише поза межами спадкових правовідносин, тобто за договором дарування. Слід також звернути увагу й на те, що умови заповіту можуть стати нездійсненними (наприклад, коли на момент відкриття спадщини зазначена квартира не належатиме спадкоємцю). Таким чином, у наступному можна ставити під сумнів чинність умови заповіту. Наведене дає можливість вести мову про те, що заповідальний відказ, як правило, має стосуватися майна заповідача.

Водночас, якщо у заповіті буде встановлена умова стосовно надання права довічного користування відказоодержувачу, то це положення може стосуватися як приміщень в успадкованому будинку або квартирі, так й приміщень, що належатимуть на праві власності спадкоємцям. У останньому випадку, при прийнятті спадщини спадкоємцем і при відсутності у нього власного приміщення на момент відкриття спадщини, його зобов'язання трансформуватимуться в обов'язок щодо надання права довічного проживання у подібному приміщенні.

Більше того, вважається, що право довічного користування може бути забезпечено й спеціальним придбанням у власність приміщень для відказоодержувача, що може бути обумовлено і конкретизовано у заповіті. Тобто уявляється, що у разі отримання значної спадщини спадкоємець вправі придбати квартиру відказоодержувачу. Тоді право довічного проживання поглинатиметься правом власності відказоодержувача на придбану квартиру, яке передбачає право користуватися власністю. Однак заповідач вправі зазначити у заповіті, що такий спосіб забезпечення права довічного проживання є неприйнятним, коли відказоодержувач є розтратником, обмеженою у дієздатності особою і може втратити право довічного користування шляхом відчуження власності. Отже, остання пропозиція має узгоджуватися з іншими положеннями ч. 2 та одночасно з ч. 3 коментованої статті, а також з волевиявленням заповідача. Але у разі заміни права довічного проживання відказоодержувача його правом власності на об'єкт проживання перестануть діяти обмеження щодо проживання разом з ним членів його сім'ї тощо.

Тому при посвідченні заповіту нотаріусу необхідно брати до уваги всі аспекти ч. 2 даної статті. Щодо можливості передачі права користування рухомим або нерухомим майном, то це положення непросто реалізувати на практиці. В усякому разі доцільно визначати, яким чином заповідач передбачає можливість спільного користування конкретним майном. Наприклад, при спільному користуванні бібліотекою можуть виникати спори з приводу черговості. При наданні права користування автомобілем відказоодержувачу його реалізація буде ускладнена не тільки витратами на його утримання, а й складністю у конкретизації такого права. Інша справа, коли право користування буде стосуватися дачі, земельної ділянки, де можна передбачити терміни або площу, які надаються у користування відказоодержувачу при збереженні права власності за спадкоємцем.

Тому загалом вважається сумнівною доцільність подальшого існування заповідального відказу, оскільки є поняття «заповіт з покладенням на спадкоємців обов'язків» (ст. 1240 ЦК) і «заповіт з встановленням сервітуту» (ст. 1246 ЦК). Тому нелогічною є послідовність назв статей 1237 ЦК «Право заповідача на заповідальний відказ» та 1240 ЦК »Право заповідача на покладення на спадкоємця інших обов'язків», оскільки термін «відказ» — це за своєю суттю обов'язок, а тому недоцільно їх штучно розділяти.

Про доцільність запропонованої концепції свідчить й ч. 2 даної статті, оскільки поняття «довічне користування будинком» — елемент більш ширшого поняття «сервітут», регламентованого гл. 32 ЦК, та для спадкування за заповітом ст. 1246 ЦК. Оскільки право користування житловим будинком, квартирою або іншим нерухомим майном обтяжує право власності, то воно має не тільки зберігати чинність до смерті відказоодержувача, а й реєструватися у встановленому законодавством порядку. Слід мати на увазі, що таке право є персоніфікованим і відчуженню та поширенню на інших осіб, як правило, не підлягає, якщо інше не встановлено у заповіті. Тут мається на увазі, що право на проживання може бути надане одному або декільком відказоодержувачам (ч. 2 ст. 1237 ЦК), а також поширено на окрему сім'ю.

3. Під межами реальної вартості майна, яке перейшло до спадкоємця, з вирахуванням частки боргів спадкодавця, що припадають на це майно, необхідно розуміти: реальна вартість визначається на момент прийняття спадщини чи видачі свідоцтва про право на спадщину за ринковими цінами на подібне майно. Вважається також, що у застосованому виразі «боргів спадкодавця, що припадають на це майно» мається на увазі загальний розмір боргів спадкодавця, які перераховуються на частку конкретного спадкоємця, а не на конкретне майно, отримуване ним. Тобто тут мається на увазі загальний позитивний баланс між успадкованими правами та боргами.

Але у законі не зазначено, як має надаватися право користування житловим будинком, квартирою або іншою будівлею — безкоштовно чи оплатно. Тому на практиці з цього приводу можуть виникати спори. Вважається, що суд має виходити з того, що оплата оренди квартири — це договірні відносини, а у розглядуваній ситуації передача відбувається за заповідальним відказом. Тому квартира або інше житло повинно надаватися для довічного проживання безкоштовно малозабезпеченим особам або зі сплатою лише квартирної плати тим особам, які проживали на загальних підставах зі спадкодавцем. Наведені аспекти слід конкретизувати у заповіті, про що доцільно нотаріусу повідомити заповідача.

4. Аналіз ч. 4 та ст. 1271 ЦК свідчить про те, що необхідно розглядати декілька правових ситуацій стосовно прийняття заповідального відказу:

коли відказоодержувач не проживав і не користувався майном, зазначеним у заповідальному відказі, він вправі вимагати від спадкоємців його виконання;

якщо він володів або користувався майном, вказаним у заповідальному відказі, відказоодержувач вправі продовжувати ним користуватися і зареєструвати свої речові права, встановлені у заповіті, на таку власність;

пасивна поведінка відказоодержувача та умови ст. 1271 ЦК можуть призвести до того, що він буде вважатися таким, що прийняв заповідальний відказ, але реально ніяких дій для користування ним не здійснюватиме. Тому уявляється, що обов'язком спадкоємців є надання заповідального відказу, але «примусити» відказоодержувача його прийняти вони не вправі. Отже, доцільно встановити термін, який має спонукати відказоодержувача використати своє право або відмовитися від нього (наприклад, рік). У протилежному разі спадкоємці вправі звернутися до відказоодержувачів з відповідною заявою про те, що вони мають намір здійснити належне їм право чи відмовляються від останнього. Таку заяву доцільно надсилати офіційно, тобто у порядку ст. 84 Закону України «Про нотаріат».

За ст. 182 ЦК право власності та інші речові права на нерухомі речі, обмеження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації, що зумовлює необхідність визначити суб'єктів, зобов'язаних надавати відомості, потрібні для реєстрації таких об'єктів. Вбачається, що у свідоцтві про право на спадщину за заповітом нотаріус має зазначати про відповідні обтяження на майно, що переходить до спадкоємців за заповітом.

Стаття 1239. Втрата чинності заповідальним відказом

1. Заповідальний відказ втрачає чинність у разі смерті відказоодержувача, що сталася до відкриття спадщини.

1. Втрата чинності заповідальним відказом за коментованою статтею відбувається лише у випадку, коли відказоодержувач помре до відкриття спадщини. Отже, право на заповідальний відказ — це суб'єктивне немайнове правом, яке не успадковується спадкоємцями відказоодержувача, навіть за правом представлення (ст. 1266 ЦК). З цього положення випливає, що воно деякою мірою суперечить ч. 1 ст. 1238 ЦК, за якою передбачається передавати майно у власність відказоодержувачу.

Таким чином, можна зробити висновок, що у разі відмови спадкоємця за заповітом від прийняття спадщини заповідальний відказ продовжуватиме діяти. Це положення ускладнюватиме виконання деяких заповідальних відказів, за якими конкретний спадкоємець міг би бути зобов'язаний на підставі заповіту та ч. 1 ст. 1238 ЦК надати власний будинок для проживання відказоодержувачу. Тому доцільно вирішити питання про межі заповідального відказу і обмежити його предмет лише спадковим майном.

Крім того, деякі автори вважають, що у разі неприйняття спадщини або у інших випадках, передбачених законом, коли буде розглядатися справа про визнання спадщини відумерлою, заповідальний відказ, предметом якого є обмежене право на річ, має трансформуватися у право власності відказоодержувача на таку річ.

Зі ст. 1271 ЦК випливає, що у разі відмови відказоодержувача від прийняття заповідального відказу, останній має припиняти свою дію. Коли ж мова йде про право декількох осіб на заповідальний відказ, він вважатиметься чинним доти, доки всі особи не відмовляться його прийняти.

2. Коли за заповідальним відказом відказоодержувачу належатиме тільки право користування майном, зокрема, право довічного проживання, то заповідальний відказ має втрачати чинність й у разі смерті відказоодержувача, який його прийняв, коли смерть настане після «відкриття спадщини», якщо інше не встановлено у заповіті. Наприклад, коли у заповіті право проживання чітко обумовлене лише для окремого відказоодержувача, а не для його родини та нащадків. Зрозуміло, свідоцтво про смерть такої особи буде підставою для зняття відповідного обтяження у документах, що фіксують право власності на об'єкт нерухомості.

Стаття 1240. Право заповідача на покладення на спадкоємця інших обов'язків

1. Заповідач може зобов’язати спадкоємця до вчинення певних дій немайнового характеру, зокрема щодо розпорядження особистими паперами, визначення місця і форми здійснення ритуалу поховання.

2. Заповідач може зобов'язати спадкоємця до вчинення певних дій, спрямованих на досягнення суспільно корисної мети.

1. У коментованій статті виділено обов'язки спадкоємців, які за своїм характером мають відрізнятися від заповідального відказу, а саме:

у ч. 1 зазначається про дії немайнового характеру, але не встановлено у чиїх інтересах. Наведені окремі приклади свідчать про дії в інтересах спадкодавця. Але зі змісту статті не можна зробити однозначний висновок, що дії можуть вчинюватися лише в інтересах заповідача. Так, особисті папери заповідача можуть бути за згодою іншої особи передані їй (наприклад, чужі листи, речі, борги тощо). Уявляється, що за цією нормою можна також зобов'язати спадкоємця доглядати до смерті і дбати про тварин, належних заповідачу. Хоча термін «немайновий характер дії» має свідчити про необхідність відмежування майнових вимог, але у разі залишення коштів на таке утримання спадкоємці вчинюватимуть дії немайнового характеру;

з ч. 2 випливає, що заповідач може визначити обов'язком спадкоємця, який погодиться на прийняття спадщини, спрямувати певні дії на досягнення суспільно корисної мети. Оскільки у цій нормі не йдеться про передачу матеріальних благ в інтересах суспільства, то у наступному буде важко вимагати від спадкоємців виділяти окремі приміщення (наприклад, під бібліотеки).

2. У даній статті не встановлено ні права вимоги виконання обов'язку, ні суб'єктів, які вправі контролювати його виконання. Тому доцільно це положення регламентувати у заповіті шляхом конкретизації заінтересованих осіб. Наприклад, спадкоємець Іванов зобов'язується повернути громадянину Сидорову належний останньому комп'ютер, тобто у цьому разі повернення такої речі вправі буде вимагати Сидоров. При відсутності конкретного положення у заповіті правом вимагати виконання обов'язків для загальнокорисної мети володітиме кожна із зацікавлених у виконанні осіб або виконавець заповіту.

Слід зазначити, що строк виконання обов'язків спадкоємцями і за ч. 1, і за ч. 2 даної статті має обчислюватися з моменту відкриття спадщини, але він не обмежений у часі. Тому час виконання повноважень виконавцем заповіту, який зобов'язаний контролювати виконання спадкоємцями обов'язків, встановлених у заповіті, у цьому разі також реально передбачити неможливо. Тому доцільно питання про строки виконання обов'язків більш детально визначати у заповіті.

У деяких випадках заповідач може встановити обов'язком спадкоємця персоніфіковані умови (наприклад, у разі прийняття спадщини видатним співаком — надання щорічного безкоштовного концерту тощо). Тому важко перелічити всі можливі дії спадкоємців, виконання яких може обумовлювати спадкодавець, але незаконність таких обов'язків може встановити лише суд. Тому уявляється, що спадкоємці вправі звертатися до суду в тих випадках, коли обов'язки, зазначені у заповіті, видаються їм незаконними або нездійсненними (нереальними).

Стаття 1241. Право на обов'язкову частку у спадщині

1. Малолітні, неповнолітні, повнолітні непрацездатні діти спадкодавця, непрацездатна вдова (вдівець) та непрацездатні батьки спадкують, незалежно від змісту заповіту, половину частки, яка належала б кожному з них у разі спадкування за законом (обов’язкова частка).

Розмір обов’язкової частки у спадщині може бути зменшений судом з урахуванням відносин між цими спадкоємцями та спадкодавцем, а також інших обставин, які мають істотне значення.

2. До обов’язкової частки у спадщині зараховується вартість речей звичайної домашньої обстановки та вжитку, вартість заповідального відказу, встановленого на користь особи, яка має право на обов’язкову частку, а також вартість інших речей та майнових прав, які перейшли до неї як до спадкоємця.

3. Будь-які обмеження та обтяження, встановлені у заповіті для спадкоємця, який має право на обов’язкову частку у спадщині, дійсні лише щодо тієї частини спадщини, яка перевищує його обов'язкову частку.

1. Положення про право на обов'язкову частку порівняно з редакцією ст. 535 ЦК 1963 p. значно розширені. Але ще до набрання чинності новим ЦК висловлювалися застереження щодо проблемності визначення права на обов'язкову частку.

Зокрема, проблемними вважаються наступні питання:

порівняно з ЦК 1963 р., за ст. 1241 ЦК зменшено розмір обов'язкової частки спадщини, що на практиці може негативно впливати на права спадкоємців за правом на обов'язкову частку;

визначення суб'єктів, які мають право на обов'язкову частку в спадщині;

розрахунок обов'язкової частки в спадщині.

У першому випадку мається на увазі суперечність права на обов'язкову частку принципу свободи договору, який полягає у тому, що заповідач вправі на свій розсуд розпоряджатися належним йому майном. Коментованою ж нормою передбачений перерозподіл спадщини, яка фактично суперечить волі заповідача, котрий позбавив права на спадкування спадкоємця, якому належить право на обов'язкову частку, або зменшив розмір його частки. Перелік осіб, які мають право на обов'язкову частку в спадщині, свідчить про те, що вони є найближчими до заповідача членами його сім'ї. Але він все ж таки їх права обмежив.

Зокрема, у цій статті право на спадщину пов'язане зі статусом певної особи, оскільки у даній нормі застосовані загальні терміни «неповнолітні», «непрацездатні», котрі в реальному житті не завжди можуть усвідомлювати необхідність допомоги, якою фактично є обов'язкова частка спадщини. Тому в абз. 2 ч. 1 мова йде про повноваження суду зменшувати розмір обов'язкової частки у спадщині з урахуванням «інших обставин, які мають істотне значення».

Загалом поняття, застосовані у цій нормі зумовлюють виділення обов'язкової частки. Але необхідно брати до уваги ті обставини, які можуть призвести до зменшення розміру обов'язкової частки судом, а також істотно впливатимуть на розмір такого «зменшення». Зокрема, у даній нормі застосовані терміни:

«Неповнолітні» — особи до 18 років, як правило, вважаються такими, що не можуть працювати, але за сучасною концепцією ст. 35 ЦК з 16 років особа може працювати за трудовим договором і їй надається повна цивільна дієздатність. Тобто, термін «повна цивільна дієздатність» встановлює можливість працювати і забезпечувати самого себе всім необхідним. Таким чином, вказана особа могла б позбавлятися права на обов'язкову частку, але суд не має таких повноважень, оскільки він вправі лише зменшити розмір цієї частки. На практиці дане положення важко втілюється, оскільки нотаріальною процедурою видачі свідоцтва про право на спадщину передбачений порядок встановлення працездатності осіб за свідоцтвом про народження та паспортом, з яких неможливо реально встановити: працює спадкоємець чи ні.

Повною цивільною дієздатністю можуть наділятися й особи, котрі записані матір'ю і батьком дитини (ч. 1 ст. 35 ЦК), що свідчить, з одного боку, про їх обо-в' язок забезпечу вати себе та свою дитину всім необхідним.. Але, виходячи з ^мов реального життя, такі «діти» потребують допомоги батьків, що підтверджується й ст. 16 СК. Тому набуття названими особами повної цивільної дієздатності необхідно розглядати у сукупності з реальними відносинами між ними і спадкодавцем. Зокрема, якщо спадкодавець надавав допомогу своїм дітям та внукам, то тоді вони вправі претендувати на обов'язкову частку в неменшому розмірі наданої спадкодавцем допомоги. Тобто і у цьому разі однозначно встановити статус особи неможливо.

Непрацездатність вдови (вдівця), батьків може зумовлюватися пенсійним віком та наявністю інвалідності. Але ці обставини свідчать також про потенційну непрацездатність. Однак на практиці особи пенсійного віку та інваліди працюють і у деяких випадках отримують значну заробітну платню. Тому такі особи фактично не мають права на обов'язкову частку, але суд не може їх позбавити права на спадкування навіть у тому разі, коли вони ніяких відносин із спадкодавцем не підтримували. У зазначених випадках суд може лише істотно зменшити розмір обов'язкової частки.

Таким чином, добрі стосунки між спадкодавцем і спадкоємцями та надавана спадкоємцям допомога або відповідний обов'язок — це загальна позитивна умова, яка має призводити до отримання обов'язкової частки спадщини у повному обсязі.

Питання про реальний розмір обов'язкової частки перед судом вправі ставити, на наш погляд, спадкоємці за заповітом, за правом на обов'язкову частку або їх повноважні представники, а також виконавець заповіту.

Для встановлення проблем розрахунку обов'язкової частки доцільно розглянути загальний порядок її визначення. Так, розмір обов'язкової частки спадщини рахується шляхом умовного відсторонення спадкових правовідносин за заповітом і взяття у цьому разі за основу спадкування за законом. Такий спосіб розрахунку випливає з норми: «...половину частки, яка належала б кожному з них у разі спадкування за законом».

На практиці існують заповіти, у яких така особа може бути зазначена як спадкоємець. Тому постає питання про те, що вона вправі спадкувати або за заповітом, або за правом на обов'язкову частку. Залежно від розміру отримуваної спадщини їй може бути «вигідніше» скористатися тим чи іншим правом.

Більше того, буквальний аналіз даної норми дає підстави й для іншого тлумачення ч. 1 коментованої статті. А саме: вираз «незалежно від змісту заповіту» дає можливість вести мову про те, що спадкування за правом на обов'язкову частку - це самостійний вид спадкування, який може навіть здійснюватися разом із спадкуванням за заповітом. Хоча юридична практика свідчить про те, що спадкоємець має вибрати, який спосіб спадкування йому більш вигідний у конкретній правовій ситуації, і заявити про свої конкретні вимоги.

У наведеному розрахунку велике значення для встановлення обов'язкової частки має кількість спадкоємців за законом, які спадкували б за законом. Але коло спадкоємців за законом залежить й від того, що спадкоємець вправі відмовитися від прийняття спадщини. Тому такий спадкоємець, навіть не маючи права на обов'язкову частку, може впливати на реальний її розмір, що, на наш погляд, є неприпустимим. Тому вважається, що кількість спадкоємців має рахуватися, виходячи з того, що спадкоємці, які не закликаються до спадкування, не вправі подавати нотаріусу заяву про відмову від права на спадкування.

Отже, наведені та багато інших проблемних питань свідчать про складність розрахунку реальної обов'язкової частки, з чим на практиці стикаються як спадкоємці, так й нотаріуси, адвокати і судді. Тому вважається, що дана норма має бути переглянута на предмет більш чіткої регламентації правовідносин.

2. Положення ч. 2 повинно застосовуватися у тих випадках, коли заповідана лише частина майна і спадкоємець, що має право на обов'язкову частку, зазначений як відказоодержувач. Тому при розрахунку обов'язкової частки повинна враховуватися та частина успадкованих прав, що реально збільшує розмір обов'язкової частки, встановленої законом.

Зокрема, положення про вартість речей звичайної домашньої обстановки та вжитку з 2004 р. не може впливати на розмір обов'язкової частки, оскільки такі предмети спадкуються на загальних підставах, а окремі особи мають переваги тільки у їх отриманні в натурі.

При існуванні положення про повноваження суду стосовно зменшення розміру обов'язкової частки вважається раціональним враховувати розмір частки спадкоємця, який має право на обов'язкову частку, що перейде до нього при спадкуванні за законом. Загалом представляється, що права такого спадкоємця не повинні штучно погіршуватися у порівнянні зі спадкоємцями за законом, коли спадкування одночасно здійснюватиметься і за законом, і за заповітом.

Однак, зміст фрази «вартість інших речей та майнових прав, які перейшли до неї як до спадкоємця» вказує на те, що на вартість отримуваної обов'язкової частки не впливає розмір майна, яке буде виділятися іншому з подружжя при поділі спільно набутого майна. Широкий зміст попередньої норми, за якою суд може «враховувати відносини між цими спадкоємцями та спадкодавцем», дає можливість зробити висновок, що майнові відносини між подружжям можуть у цьому випадку враховуватися для зменшення обов'язкової частки. Але надання суду широких повноважень стосовно впливу на розмір обов'язкової частки може бути не завжди виправданим, якщо не встановлювати чітких критеріїв для такого впливу та його розмір.

3. Категорична форма частини третьої коментованої статті «будь-які обмеження та обтяження,.. дійсні лише щодо тієї частини спадщини, яка перевищує його обов'язкову частку», з одного боку, «посилює» зміст ч. 2 даної статті, а з іншого боку — може мати самостійне значення. Так, у разі зазначення у заповіті про обов'язок спадкоємців повернути борг спадкодавця це положення можна трактувати як обтяження спадщини боргом. Але дана гіпотеза має бути спростованою на підставі ст. 1218 ЦК, за якою спадщина складається одночасно з прав та обов'язків спадкодавця. Тому боргові зобов'язання спадкодавця не є «обмеженнями та обтяженнями», а є складовою спадщини. Наприклад, у разі спадкування будинку трьома спадкоємцями за заповітом (вартістю 30 000 грн.), при існуванні боргу у 50 000 грн., один із спадкоємців за заповітом, який одночасно має право й на обов'язкову частку за ч. 3 цієї норми, успадкує:

1/3 х 1/ 2 = 1/6 спадщини, тобто 5 000 грн.

Хоча право на спадкування за заповітом у розглядуваному випадку повинно поглинатися боргом заповідача.

Отже, дану норму пропонується сприймати стосовно тих «обмежень та обтяжень», які встановлюються заповідачем на користь будь-яких осіб, включаючи відказоодержувачів, спадкоємців і, навіть, необмеженого кола осіб, коли мова йде про досягнення суспільно корисної мети, оскільки такі обмеження не повинні впливати на розмір обов'язкової частки. У той же час необхідно враховувати реальний стан спадщини. Тобто пропонується відмежовувати «обмеження і обтяження», які мали місце до відкриття спадщини як об'єктивну обставину, а після — з урахуванням суб'єктивного фактора, що впливає на права спадкоємців за правом на обов'язкову частку. Наприклад, якщо спадкодавцем укладено договір довічного утримання або спадковий договір, то наслідки посвідчення цих договорів мають сприйматися такими, якими вони є, якщо набувач майна належним чином виконав свої обов'язки. У цьому разі слід предмет даних договорів не брати до уваги при визначенні обов'язкової частки, а у інших випадках, коли на спадкоємців покладено обов'язок вчинити дії для досягнення суспільно корисної мети, витрати за ними не повинні братися до уваги при визначенні обов'язкової частки.

Стаття 1242. Заповіт з умовою

1. Заповідач може обумовити виникнення права на спадкування у особи, яка призначена у заповіті, наявністю певної умови як пов'язаної, так і не пов'язаної з її поведінкою (наявність інших спадкоємців, проживання у певному місці, народження дитини, здобуття освіти тощо).

Умова, визначена у заповіті, має існувати на час відкриття спадщини.

2. Умова, визначена у заповіті, є нікчемною, якщо вона суперечить закону або моральним засадам суспільства.

3. Особа, призначена у заповіті, не має права вимагати визнання умови недійсною на тій підставі, що вона не знала про неї, або якщо настання умови від неї не залежало.

1. Аналізуючи назву даної статті, можна дійти висновку, що будь-який заповіт, у якому зазначено про заповідальний відказ або обов'язки спадкоємця, формально можна вважати з умовою, оскільки перед спадкоємцем постане два варіанти поведінки: прийняти спадщину, отже, погодитися виконати зазначені у заповіті обов'язки (умови) чи відмовитися від виконання умов заповіту і одночасно від спадкування за останнім.

У коментованій нормі встановлюється вужчий принцип спадкування з умовою, тобто залежно від конкретної юридичної обставини, з існуванням якої пов'язується можливість набути право на спадкування. Перелічити всі обставини, з якими може пов'язуватися виникнення права на спадкування у даній статті закону нереально. Але необхідно враховувати те, що такі умови не повинні обмежувати правоздатності і дієздатності громадян. Тому ч. 2 встановлена загальна межа, яку заповідач не повинен «переходити» при визначенні умов заповіту.

Взагалі такі умови заповіту мають бути спрямовані на користь спадкоємців, а не проти їх інтересів. Давно минули часи, коли заповідач мав право обумовити у заповіті неможливість дружини вступати у новий шлюб під острахом втрати спадщини тощо. Але заповідач вправі дбати про те, щоб належне йому майно перейшло до дбайливого власника. Наприклад, у тому разі, коли заповідатиметься приватне виробниче підприємство, яке випускає високотехнологічну продукцію, саме його власник має бути високоосвіченою людиною, оскільки він не повинен залежати від дій директора, а повинен визначати стратегію розвитку підприємства. Виходячи з цього, можна вимагати від спадкоємців здобуття відповідної і необхідної освіти, але це положення одночасно спрямоване не на шкоду спадкоємцю, а на його користь та враховуватиме об'єктивні обставини, зумовлені інтересами виробництва.

Коли питання постає про народження дитини, то умова (вимога) спадкодавця народити дитину від конкретного суб'єкта, визначена для спадкоємиці, буде незаконною. Але, обумовлюючи можливість народження дитини після своєї смерті, заповідач може не тільки врахувати її права на спадщину (якій за законодавством й так встановлене право спадкування і за законом, і за заповітом), а й перерозподілити спадщину шляхом, наприклад, передачі її більшої частини саме цій дитині.

«Проживання у певному місці» також не можна вважати обов'язком спадкоємців. Але з таким фактом і певною поведінкою може пов'язуватися виникнення права на спадкування певної частини спадщини у натурі. Так, дитина спадкодавця вправі проживати в місті, селі, іншій країні, і це зрозуміло. Але й заповідач вправі обумовити, що у разі проживання і роботи дитини на сільськогосподарській фермі тощо саме остання успадковуватиме цю ферму.

Заповідач у своєму заповіті може визнати право спадкування за «незаконнонародженою» дитиною, про народження якої він знає, тощо.

Щодо існування умов заповіту на час відкриття спадщини, то це положення також деякою мірою обмежує право заповідача. Тому не важко передбачити виникнення значної кількості спорів, у яких судом будуть аналізуватися умови заповіту на предмет їх законності та реальності, а також щодо їх дії у часі. Обмеження ж права особи на звернення до суду в тих випадках, коли спадкодавцем поставлені нереальні умови «або, якщо настання умови від неї не залежало», а також у разі, коли права одних спадкоємців порівняно з іншими значно погіршуються, суперечитиме ст. 124 Конституції України та ст. З ЦПК. Тому такі заяви повинні прийматися судом.

2. Загалом вважається доцільним проаналізувати умови заповітів за наступними критеріями:

об'єктивні, настання яких лише певною мірою залежить від суб'єктів, зокрема, народження дитини залежить від матері. Але строки народження в основному встановлені природою. Тому народження дитини до строку смерті заповідача вважається не завжди суб'єктивною обставиною. Враховуючи, що строк від написання заповіту до відкриття спадщини передбачити важко, визначити умови заповіту, які настануть через невизначений проміжок часу, важко. Тому встановлена у ЦК норма, за якою умова, визначена у заповіті, має існувати на час відкриття спадщини, але вона може і не настати за об'єктивних обставин. Тому ця умова заповіту може бути визнана такою, що не може настати за об'єктивних обставин, а тому є нікчемною. У іншому випадку доцільно вести мову про те, що час для виникнення передбаченої заповітом умови може продовжуватися судом на реальні строки тощо. В усякому разі об'єктивні обставини не можуть погіршувати права спадкоємців, у діях яких не простежується бажання не виконувати умови заповіту;

суб'єктивні фактори також не завжди можуть бути виконані. Наприклад, здобуття освіти може ускладнюватися неналежною підготовкою до вступу у вищий навчальний заклад, але особа може намагатися отримати вищу освіту. Вважається, що заповідач вправі встановити у заповіті той вищий навчальний заклад, який має закінчити спадкоємець, а тому отримання вищої освіти може ускладнюватися за суб'єктивним фактором.

3. Щодо неможливості визнання умови заповіту недійсною на тій підставі, що спадкоємець про неї не знав, то відповідний обов'язок про його ознайомлення зі змістом заповіту має входити до нотаріальної процедури і забезпечуватися у юридичній практиці. Тому необхідно чітко встановити, що кожний із спадкоємців за заповітом повинен особисто звернутися для ознайомлення з його змістом, коли у ньому передбачені певні умови або обов'язки, і належним чином розписатися про це. Лише у цьому випадку така особа вправі подавати заяву про прийняття спадщини. Звідси випливатиме, що будуть безспірні докази того, що особа була належним чином повідомлена і повинна знати про умови заповіту. В усякому разі заповідач може обумовити це положення у заповіті.

Стаття 1243. Заповіт подружжя

1. Подружжя має право скласти спільний заповіт щодо майна, яке належить йому на праві спільної сумісної власності.

2. У разі складення спільного заповіту частка у праві спільної сумісної власності після смерті одного з подружжя переходить до другого з подружжя, який його пережив. У разі смерті останнього право на спадкування мають особи, визначені подружжям у заповіті.

3. За життя дружини та чоловіка кожен з них має право відмовитися від спільного заповіту. Така відмова підлягає нотаріальному посвідченню.

4. У разі смерті одного з подружжя нотаріус накладає заборону відчуження майна, зазначеного у заповіті подружжя.

1. Коли мова йде про заповіт подружжя, необхідно брати до уваги, що особи мають перебувати у зареєстрованому шлюбі і на підтвердження цього факту надавати оригінал свідоцтва про шлюб. Фактичні шлюбні відносини не породжують права на спільний заповіт, оскільки термін «подружжя» має певний зміст, визначений СК. Заповіт двох або більше (сторонніх) осіб, навіть пов'язаних родинними відносинами або віросповіданням, також буде нікчемним, оскільки правовідносини між ними не регламентовані законом. Тому нотаріус вправі відмовити таким особам у посвідченні спільного заповіту.

Крім того, положення про заповіт подружжя деякою мірою суперечить ст. 1233 ЦК і поняттю «заповіт», у основі якого лежить «особисте розпорядження фізичної особи». Тому постає питання про межі такого «спільного» волевиявлення.

Загальна «схема» спільного заповіту подружжя — це домовленість про перехід права власності на спільно набуте майно після смерті обох з подружжя до визначених спільним рішенням спадкоємців. При цьому заповіт може бути щодо всього спільного майна подружжя або щодо його частини. Але нотаріус має, на наш погляд, це питання з'ясувати у заповідачів, а також обумовити його у заповіті. Наприклад, «спільно збудований будинок ... ми заповідаємо нашій дочці..., а інше майно успадковуватимуть спадкоємці за законом». Інакше, можна вважати, що зазначене у заповіті майно є спільним, а інше — особистим майном кожного з подружжя. Але кількість майна, що може бути набуте за життя подружжя, не завжди передбачувана.

Загалом така схема заповіту подружжя є позитивною, оскільки розширює права громадян. Спільне майно не потрібно ділити між подружжям, воно цілком переходить до зазначених спадкоємців, це призводить й до зміцнення подружніх відносин тощо. Але у даній схемі є певні особливості, які потребують тлумачення. Так, у разі смерті одного з подружжя вважається, що майно «переходить до другого з подружжя», однак для такого висновку не має підстав. За ч. 4 даної статті у разі смерті одного з подружжя нотаріус накладає заборону відчуження майна, зазначеного у заповіті подружжя, тобто інший з подружжя не вважатиметься власником спільного майна. Навпаки, з урахуванням ч. 3 коментованої статті можна зробити висновок, що він втрачає право відмовитися від спільного заповіту, оскільки таке право існує лише за життя обох з подружжя.

2. Спірним стосовно заповіту подружжя буде й право на обов'язкову частку у спадщині, обумовлене у ст. 1241 ЦК, а саме: «незалежно від змісту заповіту». Тобто спадкоємці, які мають право на обов'язкову частку в спадщині після смерті одного із подружжя вправі вимагати надання їм такої частки. А положення про перехід права власності до іншого з подружжя буде стосуватися тільки випадків, коли не існуватиме права на обов'язкову частку. Тому ч. 5 Закону України «Про нотаріат» про те, що довідки про заповіти видаються тільки після смерті заповідача, має бути доповнена положенням: «або у разі смерті одного із заповідачів, коли заповіт укладено подружжям». Уявляється, що заповіт подружжя може бути секретним, але у разі необхідності забезпечити права спадкоємців, які мають права на обов'язкову частку, суд може оголосити заповіт до смерті іншого з подружжя. Оскільки при реалізації положень цієї статті не враховано права на обов'язкову частку, то інший з подружжя, виконавець заповіту або нотаріус мають забезпечити права спадкоємців за правом на обов'язкову частку за рахунок належного спадкодавцю майна, якщо це право не враховано в умовах заповіту. Отже, може виникнути потреба у визначенні частки спадкодавця у спільному майні подружжя та належного йому особистого майна.

3. Разом з іншими позитивними і негативними ознаками заповіту подружжя можна констатувати велику відповідальність такого кроку та істотні обмеження, які зумовлюються цим правочином, оскільки волевиявлення, зроблене задовго до часу смерті другого з подружжя, може негативно вплинути на його права. Так, матеріальний і фізичний стан одного з подружжя, що залишиться живим, може істотно погіршитися після смерті іншого з подружжя. Виходом з цієї ситуації може стати укладення договору довічного утримання, але майно знаходитиметься під забороною відчуження. Отже, така об'єктивна умова може бути підставою для скасування або часткової зміни заповіту подружжя судом.

Більше того, стосунки між іншим з подружжя, що залишився живим, та спадкоємцем (цями) можуть істотно погіршитися. Тому можуть виникнути підстави для визнання волевиявлення нікчемним або таким, що припинило діяти стосовно частки, яка належить одному із заповідачів, чи щодо окремого або всіх спадкоємців.

4. Щодо можливості визначати у заповіті подружжя «долю» не тільки спільного майна, а й особистого, то у коментованій нормі не встановлено будь-яких заборон. Отже, у заповіті можуть бути визначені спадкоємці й особистого майна кожного з подружжя. Але у останньому разі це майно необхідно чітко обумовити у заповіті. Тоді стосовно цієї частини заповіту не будуть застосовуватися положення даної статті, і заповідач особистого майна буде вправі його змінити.

Наприклад, у разі посвідчення подружжям спільного натурального заповіту кожний з подружжя не повинен ні дарувати, ні заповідати, ні іншим чином відчужувати належну йому частку тощо. Тому подружжя вправі просити нотаріуса накласти заборону відчуження об'єктів спільної власності не тільки з дня смерті одного з подружжя, а й одночасно з посвідченням такого заповіту. Це положення можна пояснити наступним. Доволі часто у юридичній практиці майно зареєстроване за одним з подружжя, а тому особа може намагатися його відчужити. У той же час за ч. 4 даної статті нотаріус накладатиме заборону відчуження майна, зазначеного у заповіті подружжя, але не встановлено, на підставі яких даних і хто ці відомості має надати. За абз. З п. 45 чинної Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України при посвідченні нотаріусом правочинів щодо відчуження майна від імені особи, у якої немає чоловіка або дружини (удова, удівець), відчужувач подає відповідну заяву, в якій також зазначається, що майно, яке є предметом цього правочину, не є спільною сумісною власністю. Тобто достатньо подати таку заяву і можна відчужувати майно, що надає можливість спочатку відчужити його і лише потім може надійти заява про смерть іншого заповідача. Це положення є неприпустимим і у Інструкції необхідно обумовити перевірку існування заповіту подружжя.

Зрозуміло, кожний з подружжя залишатиметься власником особистого майна і вправі розпоряджатися ним без згоди іншого з подружжя, але для цього доцільно отримати свідоцтво про право власності на частку в спільному майні подружжя або належним чином зафіксувати отримане у дар чи за правом спадкування майно, а також дошлюбне майно.

Уявляється, що подружжя спільно, за життя обох осіб, вправі змінити чи скасувати заповіт стосовно спільного майна. Заповіт може бути визнаний частково або повністю судом недійсним за заявою одного з подружжя, якщо інший з подружжя не згоден на внесення змін. Більше того, у разі розірвання шлюбу або визнання його недійсним ці обставини призводитимуть до нікчемності заповіту подружжя.

Стаття 1244. Підпризначення спадкоємця

1. Заповідач має право призначити іншого спадкоємця на випадок, якщо спадкоємець, зазначений у заповіті, помре до відкриття спадщини, не прийме її або відмовиться від її прийняття чи буде усунений від права на спадкування, а також у разі відсутності умов, визначених у заповіті (стаття 1242 цього Кодексу).

2. Підпризначеним спадкоємцем може бути будь-яка особа, визначена у статті 1222 цього Кодексу.

1. Ґрунтовний аналіз всіх можливих правових випадків, який надано у даній статті, свідчить про те, що заповідач може передбачити у заповіті практично всі життєві ситуації і встановити тих осіб, яким він бажає залишити спадщину шляхом зазначення у заповіті, а також позбавити можливості спадкувати тих осіб, котрі, на його думку, не повинні спадкувати. Існування цієї статті зумовлюється й особливостями людських відносин, коли одні спадкоємці подобаються більше, ніж інші, а тому їх зазначають як «основних спадкоємців», а ті особи, що віддалені від заповідача, можуть вказуватися як підпризначені спадкоємці. Але підпризначення може використовуватися й для збільшення частки за заповітом, коли один спадкоємець за ним може бути підпризначеним на випадок неприйняття спадщини іншим спадкоємцем за заповітом.

Зокрема, заповідач вправі обумовлювати підпризначення на такі випадки:

якщо спадкоємець, зазначений у заповіті, помре до відкриття спадщини, у цьому разі право підпризначеного спадкоємця підтверджується свідоцтвом про смерть основного спадкоємця;

не прийме спадщини — дане положення випливає з встановленого у ст. 1270 ЦК шестимісячного строку для прийняття спадщини. Тому у тому разі, коли спадкоємець, який не належить до осіб, перелічених у ст. 1268 ЦК, не подасть відповідної заяви про прийняття спадщини (ст. 1269 ЦК), він вважатиметься таким, що не прийняв спадщину, і право на прийняття спадщини переходитиме до підпризначеного спадкоємця. У цьому випадку строк для прийняття спадщини підпризначеним спадкоємцем буде обчислюватися з моменту переходу права на спадкування та встановлюється у три місяці (ст. 1276 ЦК);

відмовиться від прийняття спадщини — коли спадкоємець за заповітом подасть заяву про відмову від прийняття спадщини (статті 1273, 1274 ЦК), то з цього моменту виникатиме право на прийняття спадщини у підпризначеного спадкоємця;

буде усунений від права на спадкування — у цьому разі строк для прийняття спадщини підпризначеним спадкоємцем може обчислюватися з моменту набрання рішенням суду про усунення спадкоємця законної сили або з моменту надходження відповідних відомостей до нотаріуса;

у разі відсутності умов, визначених у заповіті (ст. 1242 цього Кодексу), право на спадкування у підпризначеного спадкоємця має виникати з моменту відкриття спадщини, оскільки умови, визначені у ньому, повинні існувати на час відкриття спадщини.

Загалом вважається, що про перехід права на прийняття спадщини за заповітом підпризначеного спадкоємця має повідомити або нотаріус, або виконавець заповіту.

2. Щодо ч. 2 даної статті, то підпризначеними спадкоємцями можуть бути будь-які особи, визначені у ст. 1222 цього Кодексу. Але при складанні заповіту з підпризначенням необхідно враховувати, що деяка категорія осіб не може самостійно приймати рішення про прийняття спадщини або про відмову від неї, а тому слід конкретизувати права таких осіб на спадщину.

У юридичній літературі питання про підпризначення спадкоємця розглядається ширше і пропонуються різні його типи1. Зокрема, можна рекомендувати підпризначення не тільки одного спадкоємця, а й всіх або кожного з них окремим підпризначеним спадкоємцем.

Вважається, що підпризначення може стосуватися не тільки основного спадкоємця, а й попризначеного, тобто наставатиме подвійне підпризначення. Цей випадок зумовлений умовами заповіту та виконанням встановлених заповідачем обов'язків, на які можуть не погодитися спадкоємці.

Стаття 1245. Спадкування частини спадщини, що не охоплена заповітом.

1. Частина спадщини, що не охоплена заповітом, спадкується спадкоємцями за законом на загальних підставах. До числа цих спадкоємців входять також спадкоємці за законом, яким інша частина спадщини була передана за заповітом.

1. Положення про те, що спадщина, не охоплена заповітом, спадкується спадкоємцями за законом на загальних підставах, викликає наступні правові наслідки:

такий вид одночасного спадкування за заповітом та за законом необхідно називати змішаним;

заповідане і незаповідане майно складають відносно самостійні групи майна, які успадковуватимуться двома колами спадкоємців: за законом та за заповітом. Наприклад, заповідач обумовив у заповіті, що належний йому на праві особистої власності автомобіль він заповідає Д., В., І. Тобто кожному з них належатиме право на 1/3 автомобіля. Якщо спадкодавцю належить й інше майно (наприклад, будинок), то воно успадковуватиметься спадкоємцями за законом тієї черги, яка закликана до спадкування. Якщо зазначені у заповіті спадкоємці є родичами спадкодавця, то вони успадковуватимуть у тому разі, коли входитимуть до черги спадкоємців або вважатимуться такими, що надавали спадкодавцю утримання, якщо заповідач у заповіті не позбавив спадкоємця права спадкування за законом. Так, у разі спадкування братами і сестрами спадкодавця, які перелічені вище (і при існуванні ще одного брата), право на будинок успадковуватиметься за законом чотирма спадкоємцями у рівних частках по 1/ 4 кожному;

вважається, що спадкоємцями за законом одночасно можуть бути й спадкоємці, які мають право на обов'язкову частку, відказоодержувачі, але коли вони належать до тієї черги, яка закликається до спадкування. Виходячи із змісту такого спадкування, можна зробити висновок, що такі спадкоємці спадкують на загальних підставах і розмір отриманих ними благ за заповітом не повинен впливати на розмір частки при спадкуванні за законом. Однак, розмір отримуваної за законом частки враховуватиметься при спадкуванні за правом на обов'язкову частку (ст. 1241 ЦК).

Стаття 1246. Встановлення сервітуту у заповіті

1. Спадкодавець має право встановити у заповіті сервітут щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб.

У даній статті передбачається можливість вольовим рішенням заповідача встановити сервітут щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб. Але встановлення сервітуту повинно зумовлюватися потребами і волевиявленням двох сторін, тобто сервітут спрямований на врегулювання взаємовідносин власник — інша особа. Ведучи мову про встановлення сервітуту в заповіті на користь інших осіб, необхідно мати на увазі, що у такому разі заповідач за життя може встановити цей сервітут. Тому під «іншими особами» у даній нормі слід розуміти у першу чергу спадкоємців та відказоодержувачів.

Отже, сервітут, встановлюваний у заповіті, спрямований на:

а) врегулювання взаємовідносин між спадкоємцями і має за мету забезпечи

ти можливість всім спадкоємцям володіти, користуватися і розпоряджатися

своєю власністю, тобто він повинен запобігти виникненню спорів і наступних

судових процесів. Отримані за сервітутом, встановленим у заповіті, блага мають

враховуватися при поділі спадщини і підлягають державній реєстрації, а також

відображаються у свідоцтві про право на спадщину;

б) надання окремим особам обмеженого права користування майном, що пе

реходить у власність спадкоємців і, таким чином, продовження тих правовідно

син, які існують у спадкодавця з тими особами (наприклад, право оплатного чи

безоплатного довічного або строкового користування землею);

в) встановлюючи у заповіті сервітут, спадкодавець може вирішити й ті пробле

ми, які стосувалися його правовідносин з власниками сусідніх земельних ділянок;

г) забезпечення інтересів осіб, які мають право на обов'язкову частку. В та

кому разі сервітут повинен бути врахований як певне благо при визначенні обо

в'язкової частки у спадщині.

Таким чином, важко перелічити всі підстави, які можуть спонукати заповідача до встановлення сервітуту. Але у даній нормі необхідно вести мову й про вигодонабувача за сервітутом, тобто про ту особу, в інтересах якої встановлюється сервітут. Вважається, що лише з урахуванням волевиявлення осіб, в інтересах яких встановлений сервітут, спадкоємців за заповітом або відказоодержувачів, встановлений у заповіті сервітут підлягає державній реєстрації і має виконуватися обома сторонами, оскільки й у цьому разі повинен проявлятися принцип диспозитивності.

Стаття 1247. Загальні вимоги до форми заповіту

1. Заповіт складається у письмовій формі, із зазначенням місця та часу його складення.

2. Заповіт має бути особисто підписаний заповідачем.

Якщо особа не може особисто підписати заповіт, він підписується відповідно до частини четвертої статті 207 цього Кодексу.

3. Заповіт має бути посвідчений нотаріусом або іншими посадовими, службовими особами, визначеними у статтях 1251—1252 цього Кодексу.

1. Загальними вимоги до форми заповіту названі тому, що вони стосуються як випадків посвідчення заповіту нотаріусом, так й іншими особами, яким законом надані такі повноваження. Специфіка ж посвідчення заповітів має встановлюватися у нотаріальній процедурі, тобто Законом України «Про нотаріат» та Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Названі у цій статті вимоги мінімально необхідні і їх недотримання є підставою для визнання заповіту нікчемним (ст. 1257 ЦК). Зокрема, при сучасному розвитку комп'ютерної техніки у ч. 1 ст. 1247 ЦК встановлена умова про те, що заповіт повинен мати письмову форму. Деякі автори вважають можливим те, що заповіти можуть фіксуватися за допомогою технічних засобів (наприклад, на відеокасетах). З вказаним можна погодитися і додати, що тепер заповіти можна відображати на різноманітних дисках тощо. Зокрема, за допомогою відеокасети можна встановити стан, у якому перебував заповідач на момент посвідчення заповіту, що є позитивним стосовно письмової форми заповіту. Але такий спосіб поки що доцільно розвивати як додатковий, оскільки ним не гарантується достовірність інформації та надійність її збереження.

Необхідність чіткої інформації про місце і час складання заповіту обумовлена можливістю впливу на заповідача, котрий знаходячись у лікарні, може перебувати під впливом ліків, до складу яких входять наркотичні засоби (наприклад, морфін тощо). Отже, така інформація потрібна для того, щоб після відкриття спадщини встановити чинність заповіту.

2. Особистий підпис заповідача — це одночасно персоніфікація документа і обставина, яка свідчить про волевиявлення заповідача на момент його підписання. Особистий підпис заповідача може також свідчити й про той стан, у якому він перебував на момент підписання заповіту, оскільки експертизою може бути встановлена різниця між підписом у звичному стані та під впливом наркотичних або інших сторонніх факторів. Наприклад, при посвідченні заповіту під примусом особа може підписувати його нервово, що позначиться на якості підпису.

Якщо особа не може особисто підписати заповіт, його підписує інша особа відповідно до ч. 4 ст. 207 цього Кодексу, вимог Закону України «Про нотаріат» та юридичної практики. Зокрема, така особа не може бути зацікавленою у посвідченні заповіту, вона має володіти повною дієздатністю тощо. Крім того, вказану особу необхідно попереджати про неможливість розголошення відомостей про факт складання заповіту та його зміст.

3. Оскільки за ст. 1234 ЦК особі надається право на складання і посвідчення заповіту, воно має бути надійно забезпечене. Якщо законом встановлюється не тільки проста письмова форма заповіту, а й нотаріальна, то держава повинна забезпечити громадянину можливість реалізувати своє право. Це положення гарантується через надання повноважень щодо посвідчення заповітів не тільки нотаріусам, які не можуть виконати дане доручення в усіх місцях, де знаходяться громадяни України, а й іншим посадовим і службовим особам. Наприклад, українські військові частини знаходяться в Іраку, тому виникає потреба у забезпеченні можливості громадянам України посвідчити заповіт у цій країні. Тому в статтях 1251 — 1252 ЦК перелічені особи, які вправі посвідчувати заповіти, зокрема, командири (начальники) військових частин, з'єднань, установ або закладів. Але до цього переліку слід додати наступні положення:

вчинення нотаріальних дій за кордоном покладається на консульські установи України, а у випадках, передбачених чинним законодавством, — на дипломатичні представництва України;

громадяни, які перебувають за кордоном, вправі звертатися за посвідченням заповіту й до іноземних нотаріусів. Але такі заповіти для набуття ними чинності, як правило, повинні проходити процедуру легалізації, якщо міжнародними договорами не встановлено інше.

В сучасну нотаріальну процедуру запроваджений Єдиний реєстр заповітів і спадкових справ, тобто електронна база даних про складені заповіти і відкриті спадкові справи, до якої включаються всі відомості про посвідчені заповіти, що надає можливість з достатньою точністю встановити наявність заповіту при відкритті спадкової справи, а також перевірити чинність наданого нотаріусу заповіту, час його посвідчення тощо. Таким чином, Єдиний реєстр заповітів і спадкових справ — додаткова гарантія достовірності нотаріального акту.

Стаття 1248. Посвідчення заповіту нотаріусом

1. Нотаріус посвідчує заповіт, який написаний заповідачем власноручно або за допомогою загальноприйнятих технічних засобів.

2. Нотаріус може на прохання особи записати заповіт з її слів власноручно або за допомогою загальноприйнятих технічних засобів.

У цьому разі заповіт має бути вголос прочитаний заповідачем і підписаний ним.

Якщо заповідач через фізичні вади не може сам прочитати заповіт, посвідчення заповіту має відбуватися при свідках (стаття 1253 цього Кодексу).

1. Особливості посвідчення заповіту нотаріусом регламентуються не тільки коментованою нормою, а й Законом України «Про нотаріат» та Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Тому при коментуванні цієї норми вважається недоцільним особливу увагу приділяти нотаріальній процедурі посвідчення заповітів. Але положення коментованої статті істотно впливають на порядок діяльності нотаріусів, які повинні посвідчувати вчинені ними дії на спеціальних нотаріальних бланках, що за допомогою технічних засобів гарантують достовірність вчинених нотаріальних дій. Зокрема, з цієї норми випливає, що при написанні заповідачем власноручного заповіту необхідно користуватися спеціальними бланками, хоча така умова й не може тепер вважатися обов'язковою. Згідно з ч. 2 даної статті нотаріус може на прохання особи записати заповіт з її слів, а саме власноручно або за допомогою загальноприйнятих технічних засобів. У цьому разі нотаріус за згодою заповідача може вчинити такий запис на нотаріальних бланках, оскільки вони мають певні засоби захисту від підробок і гарантуватимуть достовірність заповіту.

Уявляється також, що нотаріус вправі за заявою громадянина і на підставі ст. 4 Закону України «Про нотаріат» скласти проект заповіту.

Головним критерієм у цьому випадку є умова, що такий заповіт повинен бути власноручно підписаний і виготовлений у двох примірниках, оскільки один оригінал заповіту обов'язково має зберігатися у архіві нотаріальної контори, а інший після посвідчення передаватися заповідачу.

Якщо особою заповіт складений з істотними формальними недоліками, тобто з порушенням умов ст. 1247 ЦК, нотаріус може відмовити у його прийнятті до виправлення цих недоліків. Якщо у заповіті, складеному особисто заповідачем, зазначені незаконні вимоги до спадкоємців, які істотно обмежують їх правоздатність, нотаріус також має відмовити у посвідченні заповіту.

За чинним на момент написання коментаря Законом України «Про нотаріат» заповіти можуть посвідчувати як приватні, так й державні нотаріуси.

Вимога щодо прочитання заповіту заповідачем, коли той записувався нотаріусом, або проекту який ним складався, є істотною та необхідною, але її важко контролювати. Тому при наступному аналізі правовідносин буде застосовуватися правило: у разі існування підпису на документі презумується, що особа його читала.

2. У тому разі, коли заповідач через фізичні вади не може сам прочитати заповіт, крім особистого підпису заповідача на документі мають стояти підписи двох свідків (ст. 1253 ЦК), яких нотаріус повинен повідомити про відповідальність за розголошення таємниці заповіту (ст. 1255 ЦК). Присутність свідків при посвідченні нотаріусом заповіту особі, що має фізичні вади, зумовлює необхідність аналізу повноважень інших осіб щодо посвідчення заповітів таким особам. У законодавстві не встановлено відповідних обмежень, але гарантії прав заповідача при посвідченні заповіту особами, зазначеними у ст. 1251 ЦК, а також консулами або дипломатичними представниками мають обумовлювати вжиття аналогічних заходів — присутності свідків при посвідченні заповіту. Виходячи з того, що особи, вказані у ст. 1252 ЦК, й при посвідченні звичайних заповітів повинні залучати свідків, а також з надзвичайних умов, у яких вони посвідчуються, доцільно залучати у цьому разі чотирьох свідків. До числа свідків, за аналогією з процедурою посвідчення морського протесту (ст. 95 Закону України «Про нотаріат»), по можливості, повинні залучатися, на наш погляд, дві особи, що належать до командного або керівного складу.

Стаття 1249. Посвідчення нотаріусом секретних заповітів

1. Секретним є заповіт, який посвідчується нотаріусом без ознайомлення з його змістом.

2. Особа, яка склала секретний заповіт, подає його в заклеєному конверті нотаріусові. На конверті має бути підпис заповідача.

Нотаріус ставить на конверті свій посвідчувальний напис, скріплює печаткою і в присутності заповідача поміщає його в інший конверт та опечатує.

1. Новий вид заповітів відрізняється секретністю лише за змістом, хоча у нотаріальній діяльності існує можливість зробити факт посвідчення заповіту секретним. Так, до повноважень нотаріусів входить нотаріальна дія щодо прийняття документів на зберігання, відповідно до якої документ може бути прийнятий на зберігання нотаріусом без ознайомлення з його змістом. Таким чином, може стати секретним не тільки зміст заповіту, а й сам факт його складання. Але такий спосіб посвідчення заповіту не передбачений законом, а тому не може застосовуватися на практиці до офіційного його визнання. Ускладнення у реалізації запропонованого положення полягають у тому, що факт фіксації документа як заповіту не відбувається, а тому цей заповіт на час смерті заповідача буде важко знайти. Зрозуміло, копія такого заповіту може бути передана спадкоємцям, але не завжди останні знають про смерть спадкодавця. Вимагатиметься також й перевірка його юридичної вірогідності, оскільки він не буде надійно захищений від підробки.

Загалом же нотаріуси зобов'язані зберігати нотаріальну таємницю як за ст. 8 Закону України «Про нотаріат», так й за ст. 1255 ЦК. Тому ймовірність поширення відомостей про вчинену нотаріальну дію стосовно посвідчення секретного заповіту та його змісту гарантується дисциплінарною відповідальністю нотаріуса.

2. Щодо процедури посвідчення секретного заповіту, то вона повинна бути розкрита у Законі України «Про нотаріат», а у ЦК подана у загальних рисах. Зрозуміло, що конверт, в якому знаходиться секретний заповіт, має бути належним чином запечатаним для того, щоб ніхто не зміг безперешкодно ознайомитися з його змістом. Лише потім нотаріус може на наданому заповідачем конверті ставити свій посвідчувальний напис, скріплювати його печаткою і у присутності заповідача поміщати його в інший конверт. Уявляється, що й на іншому конверті, опечатаному нотаріусом, повинен бути підпис заповідача.

Крім того, уявляється, що разом з конвертом із секретним заповітом нотаріусу може надаватися й додатковий конверт, у якому можуть бути зазначені особи, котрих заповідач вважає доцільним запросити на оголошення змісту заповіту.

Вважається можливим посвідчувати секретні заповіти подружжя.

Стаття 1250. Оголошення нотаріусом секретного заповіту

1. Одержавши інформацію про відкриття спадщини, нотаріус призначає день оголошення змісту заповіту. Про день оголошення заповіту він повідомляє членів сім’ї та родичів спадкодавця, якщо їхнє місце проживання йому відоме, або робить про це повідомлення в друкованих засобах масової інформації.

2. У присутності заінтересованих осіб та двох свідків нотаріус відкриває конверт, у якому зберігався заповіт, та оголошує його зміст.

3. Про оголошення заповіту складається протокол, який підписують нотаріус та свідки. У протоколі записується весь зміст заповіту.

1. Одержавши інформацію про смерть заповідача, нотаріус повинен відкрити спадкову справу і призначити день оголошення змісту заповіту. Він також має розкрити конверт, у якому будуть зберігатися відомості про тих осіб, яких заповідач запросив на оголошення змісту заповіту. Тому нотаріус повинен повідомляти про день і час оголошення заповіту не тільки членів сім'ї та родичів спадкодавця, а й запрошених заповідачем осіб. Отже, день оголошення заповіту має обиратися з урахуванням можливості зробити повідомлення у друкованих засобах масової інформації, коли потрібен час для розшуку спадкоємців, зазначених заповідачем.

У даній нормі не встановлено: чи є обов'язковою явка всіх спадкоємців і чи може за заявою однієї або декількох заінтересованих осіб бути перенесено день оголошення заповіту? Вважаємо, відсутність однієї чи декількох заінтересованих осіб не може вважатися достатньою підставою для перенесення оголошення заповіту, оскільки їх права можуть представляти уповноважені представники. Головним фактором у цій ситуації має бути документальне підтвердження факту повідомлення заінтересованих осіб про оголошення заповіту.

Вважається, що достатньою є присутність хоча б двох заінтересованих осіб для того, щоб нотаріус міг оголосити секретний заповіт. Якщо заповідач запросив лише одну особу, яка одночасно єдиний спадкоємець за законом, то достатньо участі в оголошенні заповіту останньої. Відсутність усіх заінтересованих осіб може бути підставою до перенесення дня оголошення заповіту. Оскільки виконавець заповіту може бути встановлений не тільки у заповіті, а й у окремому договорі, зокрема, у спадковому, то при наявності у нотаріуса відповідних відомостей він повинен його запрошувати.

Присутність двох незаінтересованих осіб, якими є свідки, — додаткова гарантія від фальсифікації секретного заповіту.

2. Важливою умовою процедури оголошення змісту заповіту є те, що під час його оголошення складається протокол, який підписують нотаріус та свідки. Вважається, що за бажанням протокол можуть підписувати й заінтересовані особи, які вправі заносити до його змісту виявлені під час оголошення заповіту порушення.

Стаття 1251. Посвідчення заповіту посадовою, службовою особою органу місцевого самоврядування

1. Якщо у населеному пункті немає нотаріуса, заповіт, крім секретного, може бути посвідчений уповноваженою на це посадовою, службовою особою відповідного органу місцевого самоврядування.

Аналогічне цій нормі положення зазначене у ст. 37 Закону України «Про нотаріат», за якою на вчинення деяких нотаріальних дій, у тому числі й щодо посвідчення заповіту, уповноважуються посадові особи виконавчих комітетів сільських, селищних, міських рад народних депутатів. При посвідченні заповітів такі особи повинні керуватися Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій посадовими особами виконавчих комітетів сільських, селищних, міських рад народних депутатів, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 25 серпня 1994 р. № 22/5. Доречно зауважити, що сьогодні цей документ вже застарів стосовно положень нового ЦК.

Посадові і службові особи за ст. 1255 ЦК не мають права до відкриття спадщини розголошувати відомості щодо факту складання заповіту, його змісту, скасування або зміни заповіту, а також про такий обов'язок зобов'язані попередити свідків. Вважається, що присутність двох свідків при посвідченні заповітів посадовими і службовими особами зумовлена необхідністю уникнути можливих непорозумінь і надійно забезпечити право відповідача1. Аналогічна норма міститься у ч. 7 ст. 1252 ЦК стосовно посвідчення заповітів іншими особами (див. коментар до неї).

Стаття 1252. Посвідчення заповіту іншою посадовою, службовою особою

1. Заповіт особи, яка перебуває на лікуванні у лікарні, госпіталі, іншому стаціонарному закладі охорони здоров'я, а також особи, яка проживає в будинку для осіб похилого віку та інвалідів, може бути посвідчений головним лікарем, його заступником з медичної частини або черговим лікарем цієї лікарні, госпіталю, іншого стаціонарного закладу охорони здоров'я, а також начальником госпіталю, директором або головним лікарем будинку для осіб похилого віку та інвалідів.

2. Заповіт особи, яка перебуває під час плавання на морському, річковому судні, що ходить під прапором України, може бути посвідчений капітаном цього судна.

3. Заповіт особи, яка перебуває у пошуковій або іншій експедиції, може бути посвідчений начальником цієї експедиції.

4. Заповіт військовослужбовця, а в пунктах дислокації військових частин, з'єднань, установ, військово-навчальних закладів, де немає нотаріуса чи органу, що вчиняє нотаріальні дії, а також заповіт робітника, службовця, члена їхніх сімей і члена сім’ї військовослужбовця може бути посвідчений командиром (начальником) цих частини, з'єднання, установи або закладу.

5. Заповіт особи, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, може бути посвідчений начальником місця позбавлення волі.

6. Заповіт особи, яка тримається під вартою, може бути посвідчений начальником слідчого ізолятора.

7. Заповіти осіб, зазначених у частинах першій—шостій цієї статті, посвідчуються при свідках.

8. До заповітів, посвідчених посадовими, службовими особами, застосовуються положення статті 1247 цього Кодексу.

9. Заповіти, посвідчені посадовими, службовими особами, визначеними у частинах першій—шостій цієї статті, прирівнюються до заповітів, посвідчених нотаріусами.

Перелік осіб, які вправі посвідчувати прирівняні до нотаріальної форми заповіти, є вичерпним і законодавчо закріпленим, а тому розширенню не підлягає.

У своїй діяльності з посвідчення заповітів зазначені особи повинні керуватися Порядком посвідчення заповітів і доручень, прирівнюваних до нотаріально посвідчених, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 15 червня 1994 р. № 419, хоча цей документ застарів стосовно положень нового ЦК і не передбачає можливості посвідчення заповіту подружжям тощо. Зокрема, заповіти, посвідчені посадовими особами, крім капітанів суден і начальників експедицій, реєструються в спеціальній книзі для реєстрації заповітів. Порядковий номер, за яким заповіт зареєстровано у цій книзі, повинен бути проставлений у посвідчувальному написі на обох примірниках заповіту. Про посвідчення заповіту капітаном судна робиться запис у судновому журналі. Реєстраційний номер і сторінка журналу проставляються у посвідчувальному написі на обох примірниках заповіту. В судновому журналі робиться відмітка про передачу заповіту начальникові порту України або консулові України в іноземному порту. Заповіт, посвідчений начальником експедиції, реєструється в журналі так само, як вихідні документи.

Один примірник заповіту, посвідченого посадовою, службовою особою, видається заповідачу. Другий примірник негайно передається до державного нотаріального архіву чи до державної нотаріальної контори за постійним місцем проживання заповідача. Капітани морських суден зобов'язані передати один примірник посвідченого ними заповіту начальникові порту України або консулові України в іноземному порту для наступної передачі його до державного нотаріального архіву чи до державної нотаріальної контори за постійним місцем проживання заповідача. Якщо заповідач не мав постійного місця проживання в Україні або місце його проживання невідоме, заповіт передається до державного нотаріального архіву м. Києва.

За посвідчення заповітів, прирівнюваних до нотаріально посвідчених, державне мито не сплачується.

Вважаємо, що зазначеним особам, як і посадовим, службовим особам органу місцевого самоврядування, недоцільно надавати повноваження з посвідчення секретних заповітів, а також заповітів подружжя, хоча ймовірність посвідчення їх останніми незначна (див. також коментар до ст. 1248 ЦК).

Стаття 1253. Посвідчення заповіту при свідках

1. На бажання заповідача його заповіт може бути посвідчений при свідках.

2. У випадках, встановлених абзацом третім частини другої статті 1248 і статтею 1252 цього Кодексу, присутність не менш як двох свідків при посвідченні заповіту є обов’язковою.

3. Свідками можуть бути лише особи з повною цивільною дієздатністю.

4. Свідками не можуть бути:

1) нотаріус або інша посадова, службова особа, яка посвідчує заповіт;

2) спадкоємці за заповітом;

3) члени сім'ї та близькі родичі спадкоємців за заповітом;

4) особи, які не можуть прочитати або підписати заповіт.

5. Свідки, при яких посвідчено заповіт, зачитують його вголос та ставлять свої підписи на ньому.

6. У текст заповіту заносяться відомості про особу свідків.

1. У даній нормі проведено розмежування випадків, коли участь свідків узгоджується з волею заповідача, а коли вона є обов'язковою. Частиною 1 не обмежуються права заповідача на запрошення свідків до участі у процесі посвідчення будь-якого заповіту, в тому числі, секретного та заповіту подружжя.

Обов'язкова участь свідків встановлена лише для двох випадків, передбачених у законі, що зумовлено певними обставинами, при існуванні яких достовірність заповіту викликатиме сумніви. Однак пропонується такий перелік розширити1 та уточнити кількісний склад свідків2. Відсутність свідків при посвідченні заповіту у випадках, встановлених абз. 3 ч. 2 ст. 1248 і ст. 1252 цього Кодексу, призведе до нікчемності заповіту.

2. У даній нормі сформульовано вимоги до особи, яка вважатиметься після посвідчення заповіту офіційним свідком. Тому заповідач може запросити до участі у посвідченні заповіту свідків, які набудуть статусу офіційних лише при їх відповідності зазначеним у даній нормі вимогам. Але ні у цій, ні у інших нормах не йдеться про те, що при посвідченні заповіту мають бути відсутні сторонні або зацікавлені особи. Тому заповідач вправі запросити й таких осіб.

3. Якщо заповідачем укладено договір з адвокатом про правову допомогу, то присутність останнього при посвідченні заповіту може бути як офіційною, так й неофіційною. По-перше, така участь доцільна, оскільки адвокат зможе «контролювати» правомірність дій осіб, які посвідчують заповіт, і він виступатиме на боці заповідача. По-друге, він зможе надавати заповідачу правові консультації з урахуванням відомих йому суб'єктивних інтересів заповідача. По-третє, у разі смерті заповідача він буде вільним від виконання повноважень адвоката і зможе надавати кваліфіковані показання на предмет законності посвідченого заповіту. Більше того, діяльність адвоката підпорядкована Закону України «Про адвокатуру», а тому він зобов'язаний дотримуватися не тільки таємниці заповіту, а й адвокатської таємниці.

4. При визначенні осіб, які не можуть бути свідками, основними критеріями повинні бути: відсутність особистої зацікавленості, безсторонність свідка та фізіологічні можливості виконувати таку функцію. Тому з урахуванням ст. 9 Закону України «Про нотаріат» може йтися, що свідками не можуть бути й працівники нотаріальної контори. Уявляється недоцільною (сумнівною) участь у посвідченні заповіту як свідків й спадкоємців за законом, коли за заповітом заповідається не вся спадщина, відказоодержувачів, підпризначених спадкоємців, оскільки вони будуть зацікавлені у змісті заповіту і можуть впливати на заповідача на свою користь. Присутність же виконавця заповіту, коли він не входить до числа спадкоємців за заповітом, є необхідною, оскільки він має висловити свою волю щодо виконання наданих йому повноважень. Через особливі договірні відносини між заповідачем та виконавцем заповіту, вважається, що останній може виконувати роль свідка.

Поняття «повна цивільна дієздатність» свідка розкрите у статтях 34, 35 ЦК. Доцільність вимоги щодо читання свідками заповіту вголос сумнівна, оскільки випливає, що необхідно тричі читати один і той самий заповіт вголос, але зміст заповіту не може бути підтверджений або скасований за допомогою показань свідків. Присутність свідків зумовлена тим, щоб підтвердити стан, у якому знаходився заповідач на момент посвідчення заповіту, відсутність примусу при посвідченні такого заповіту тощо. Про присутність свідків під час посвідчення заповіту повинні свідчити їх підписи як на примірнику, що залишається у нотаріуса, так й на тому, який передається заповідачу. В текст заповіту заносяться звичайні відомості про особу: прізвище, ім'я, по батькові, місце проживання, дані про документ, на підставі якого встановлено особу свідка, а також про його «цивільну дієздатність».

Стаття 1254. Право заповідача на скасування та зміну заповіту

1. Заповідач має право у будь-який час скасувати заповіт.

2. Заповідач має право у будь-який час скласти новий заповіт. Заповіт, який було складено пізніше, скасовує попередній заповіт повністю або у тій частині, в якій він йому суперечить.

3. Кожний новий заповіт скасовує попередній і не відновлює заповіту, який заповідач склав перед ним.

4. Якщо новий заповіт, складений заповідачем, був визнаний недійсним, чинність попереднього заповіту не відновлюється, крім випадків, встановлених статтями 225 і 231 цього Кодексу.

5. Заповідач має право у будь-який час внести до заповіту зміни.

6. Скасування заповіту, внесення до нього змін провадяться заповідачем особисто.

7. Скасування заповіту, внесення до нього змін провадяться у порядку, встановленому цим Кодексом для посвідчення заповіту.

1. Аналізуючи зміст ст. 1254 ЦК необхідно враховувати, що частина спадщини може знаходитися у банку, обумовлюватися страховою виплатою. Тому заповідач може спеціально обумовити питання щодо спадкування окремих частин спадщини.

Заповіт є особливим одностороннім правочином, який починає діяти лише після смерті заповідача. Однак до смерті заповідач вправі у будь-який час скасувати заповіт шляхом подачі відповідної заяви нотаріусу, але з урахуванням особливостей посвідчення заповіту подружжя (ст. 1243 ЦК).

У разі посвідчення нового заповіту раніше складений скасовується останнім повністю або у частині, залежно від змісту складеного пізніше заповіту. Наприклад, першим заповітом було визначено, що автомобіль заповідається сину Г.С, а будинок — дочці Г.Т. Якщо у новому заповіті буде встановлено, що будинок заповідано дружині — Г.А., то дочка буде позбавлена права на спадкування, а заповіт стосовно автомобіля залишиться чинним.

Ч. 3 ст. 1254 ЦК передбачена неможливість відновлення заповіту, який існував до посвідчення двох наступних. Тобто у разі посвідчення заповіту 1 січня 2003 р. та 1 січня 2004 р. відновити положення заповіту від 1 січня 2002 р. неможливо, що вважається правильним заходом, який спрямований застерегти можливу плутанину. В розглянутому випадку третім заповітом заповідач може позбавити дружину права на спадкування, але у цьому разі право його дочки на спадкування не буде відновлене. Заповідачу в такій ситуації пропонується заново висловити своє ставлення до спадкоємців, про що він повинен бути попереджений нотаріусом.

Положення ч. 4 даної статті встановлює неможливість відновлення попередньо складеного заповіту в разі визнання останнього заповіту недійсним, крім двох випадків, коли:

заповіт складено дієздатною особою, яка у момент його вчинення не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла ними керувати (ст. 225 ЦК);

заповіт складено під впливом насильства (ст. 231 ЦК).

Наведений перелік є вичерпним, а тому в разі визнання заповіту недійсним, крім випадків, коли існував раніше складений заповіт і недійсність заповіту встановлюється на підставі статей 225 і 231 ЦК, спадкування має здійснюватися за заповітом.

2. У даній статті не наведено характерних ознак скасування частини заповіту та внесення до нього змін, тому, апріорі, вважається:

внесення змін відрізняється від скасування тим, що передбачає посилання на попередній заповіт як на основу, до якої вносяться зміни;

внесення змін кардинально не повинно змінювати основу, до якої вони вносяться.

Наприклад, внесення змін до законодавчого акта триває до того часу, поки це можливо і доцільно. Хоча формально новий нормативний акт скасовує попередній, але він з ним пов'язаний хоча б за таким критерієм, як вступ у дію. Заповідач же при складанні нового заповіту вправі не зазначати про попередні заповіти, а тому вони не завжди пов'язані між собою за змістом або за будь-яким іншим логічним зв'язком. Саме тому, на наш погляд, законодавцем передбачено виділяти зміни і скасування частин заповіту. Так, заповідач хоче змінити розмір часток, які будуть успадковані двома з п'яти спадкоємців. Доцільність зміни заповіту в цілому в цьому випадку сумнівна. Можна навести безліч й інших причин (наприклад, заповідач хоче уточнити адресу проживання одного із спадкоємців або місце роботи). Хоча такі відомості необов'язково зазначати у заповіті, але вони є необхідними для розшуку спадкоємців і повідомлення їх про відкриття спадщини.

Процесуальний зміст внесення змін до заповіту та його скасування подібний до умов, встановлених для його посвідчення, зокрема:

особисте звернення до нотаріуса або уповноважених на посвідчення заповіту осіб;

загальні вимоги до форми нового заповіту або заяви про скасування заповіту встановлені у ст. 1247 ЦК, а конкретні — у ст. 1248 ЦК та у Законі України «Про нотаріат».

Стаття 1255. Таємниця заповіту

1. Нотаріус, інша посадова, службова особа, яка посвідчує заповіт, свідки, а також фізична особа, яка підписує заповіт замість заповідача, не мають права до відкриття спадщини розголошувати відомості щодо факту складення заповіту, його змісту, скасування або зміни заповіту.

1. Таємниця заповіту стосується насамперед осіб, які не мають права до відкриття спадщини розголошувати відомості, пов'язані зі складанням заповіту, а також обставини, які необхідно тримати у таємниці.

Стосовно переліку осіб, зобов'язаних зберігати таємницю заповіту, то вважається зайвим зазначати у ньому нотаріуса, оскільки він зобов'язаний додержуватися таємниці вчинюваних нотаріальних дій за ст. 8 Закону України «Про нотаріат» і нестиме дисциплінарну відповідальність за невиконання вимог Закону. За наведеною нормою нотаріальна таємниця поширюється й на посадових осіб, яким про вчинені нотаріальні дії вона стала відома у зв'язку з виконанням ними службових обов'язків, тобто працівників державної нотаріальної контори або осіб, що працюють у приватного нотаріуса (наприклад, друкарок).

З урахуванням положень заповіту подружжя може виникнути необхідність допиту свідків про умови складання заповіту або його посвідчення. Тому вважається можливим у цьому конкретному випадку надати суду повноваження щодо допиту свідків. Така ж можливість може виникнути й у разі розголошення відомостей про зміст складеного заповіту та факт його посвідчення. Тому, на наш погляд, й у цьому разі можуть заслуховуватися судом свідки.

Стосовно спадкоємців, яким заповідачем може бути наданий заповіт на зберігання, виконавця заповіту, то вважається доцільним поширити обов'язок додержуватися таємниці заповіту й на цих осіб.

Слід вказати, що до наведеного у даній нормі переліку осіб не увійшли заповідачі. Це положення є зрозумілим, оскільки неможливо власника права на таємницю зобов'язати її дотримуватися. Однак при посвідченні заповіту подружжям загальне правило про необхідність додержання таємниці заповіту повинно діяти, якщо обидва з подружжя не домовляться про інше.

2. У коментованій нормі санкції за порушення таємниці заповіту не встановлено. Без відповідних же санкцій за розголошення змісту заповіту така норма матиме декларативний зміст. Тому в разі розголошення відомостей стосовно посвідчення заповіту раніше відкриття спадщини винні особи можуть нести відповідальність за завдану моральну шкоду.

Обставини, які необхідно тримати у таємниці до відкриття спадщини учасникам процесу посвідчення заповіту, стосуються всіх аспектів посвідчення заповіту.

Стаття 1256. Тлумачення заповіту

1. Тлумачення заповіту може бути здійснене після відкриття спадщини самими спадкоємцями.

2. У разі спору між спадкоємцями тлумачення заповіту здійснюється судом відповідно до статті 213 цього Кодексу.

1. Оскільки заповідачу надане право власноручно писати заповіт, а також право на посвідчення секретного заповіту, не важко передбачити, що деяка частина заповітів потребуватиме тлумачення.

Вважається, що право тлумачити заповіт мають не тільки спадкоємці, а й всі зацікавлені і уповноважені особи, до яких необхідно віднести відказоодержувачів та виконавців заповіту. Правильним вважається й положення, за яким нотаріус не віднесений до осіб, що вправі тлумачити заповіт. Це випливає з того, що при його посвідченні він мав можливість позитивно вплинути на зміст останнього для того, щоб незрозумілі або двозначні вирази викласти належним чином, а права та обов'язки спадкоємців і відказоодержувачів конкретизувати.

Отже, у результаті тлумачення змісту заповіту може з'явитися договір про конкретизацію і розподіл прав та обов'язків між всіма спадкоємцями, включаючи спадкоємців за заповітом, за правом на обов'язкову частку, за законом, коли спадкування здійснюватиметься одночасно і за законом, і за заповітом, а також відказоодержувачами.

2. Коли ж сторонами не буде досягнуто згоди з приводу тлумачення тих чи інших положень заповіту, зокрема, один із спадкоємців вважатиме, що його права в результаті такого тлумачення порушуються, ця особа вправі звернутися до суду за офіційним тлумаченням змісту заповіту.

При тлумаченні заповіту судом повинні застосовуватися правила, встановлені ст. 213 ЦК.

Стаття 1257. Недійсність заповіту

1. Заповіт, складений особою, яка не мала на це права, а також заповіт, складений з порушенням вимог щодо його форми та посвідчення, є нікчемним.

2. За позовом заінтересованої особи суд визнає заповіт недійсним, якщо буде встановлено, що волевиявлення заповідача не було вільним і не відповідало його волі.

3. Недійсність окремого розпорядження, що міститься у заповіті, не має наслідком недійсності іншої його частини.

4. У разі недійсності заповіту спадкоємець, який за цим заповітом був позбавлений права на спадкування, одержує право на спадкування за законом на загальних підставах.

1. Поняття «нікчемність» правочину застосовується у статтях 27, 215 ЦК. Відповідно до ст. 27 ЦК нікчемним є правочин, який обмежує можливість фізичної особи мати не заборонені законом цивільні права та обов'язки. У ст. 215 ЦК встановлений зв'язок між поняттями «нікчемний» та «недійсний» заповіт, тобто недійсним є правочин, якщо його недійсність передбачена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Тому у випадку складання заповіту представником або його посвідчення неуповноваженою особою, а також у разі недотримання законодавчо визначених вимог до форми заповіту, такий заповіт не повинен виконуватися і спадкування має здійснюватися за законом.

При тлумаченні ч. 2 даної статті необхідно враховувати аналогію закону, а саме ч. 4 ст. 1254 ЦК, у якій йдеться про можливість відновлення попереднього заповіту лише у разі застосування статей 225 і 231 ЦК. Тобто тут передбачається, що саме у цих випадках волевиявлення заповідача не було вільним і не відповідало його волі, тому й береться до уваги попередній заповіт.

На початку аналізу цієї норми зроблено посилання на ст. 27 ЦК, яка є передумовою для встановлення недійсності «окремого розпорядження заповідача». Недійсною буде також умова заповіту про позбавлення спадкоємця за правом на обов'язкову частку права на спадкування, якщо вона не відповідає ст. 1224 ЦК та не підтверджується доказами тощо. Але недійсність окремої умови заповіту не призводить до недійсності заповіту в цілому.

2. Ч. 4 ст. 1257 ЦК передбачена однозначна можливість спадкоємця, який за цим заповітом був позбавлений права на спадкування, одержати право на спадкування за законом. Але слід брати до уваги, що у разі кваліфікації недійсності заповіту за ч. 2 даної статті винні особи на підставі ч. 2 ст. 1224 ЦК повинні усуватися від права на спадкування.

Вважаємо також, що у разі укладення заповіту подружжя особою, яка не мала на це права, весь заповіт вважатиметься нікчемним, оскільки за своєю суттю він стосується прав обох з подружжя.

ГЛАВА 86. Спадкування за законом

Стаття 1258. Черговість спадкування за законом

1. Спадкоємці за законом одержують право на спадкування почергово.

2. Кожна наступна черга спадкоємців за законом одержує право на спадкування у разі відсутності спадкоємців попередньої черги, усунення їх від права на спадкування, неприйняття ними спадщини або відмови від її прийняття, крім випадків, встановлених статтею 1259 цього Кодексу.

1. Спадкування за законом має місце у випадках, коли:

а) спадкодавець не скористався наданим йому правом і не склав заповіт;

б) заповідач скасував раніше складений заповіт і не залишив нового;

в) складеним заповітом не охоплене все належне заповідачу майно;

г) заповіт в судовому порядку визнаний недійсним;

д) спадкоємці за заповітом померли раніше спадкодавця, а інших спадкоємців заповідач не підпризначив;

є) спадкоємці за заповітом усунуті від спадщини «як негідні» відповідно до ст. 1224 ЦК, не прийняли спадщину, відмовилися від неї або не виконали умов заповіту.

Головним змістом норм спадкування за законом є визначення кола спадкоємців, які закликаються до спадкування. У цьому разі «функції» заповідача бере на себе законодавець, який визначає коло спадкоємців (з урахуванням шлюбних, родинних, сімейних відносин, наявності утримання та інших обставин) і порядок їх закликання до спадщини.

2. Спадкування за законом будується на засадах послідовності закликання черг до спадкування та рівності часток спадкоємців однієї черги.

Спадкоємці кожної наступної черги спадкують за відсутності спадкоємців попередньої черги (тобто, якщо спадкоємців попередньої черги взагалі немає або жоден з них не має права спадкувати, або вони усунуті від спадкування, або позбавлені спадщини, або ніхто з них не прийняв спадщину, або відмовився від неї).

Коло спадкоємців вичерпним чином встановлено законом і його розширення неможливе.

Зазначимо, що відповідно до п. 9 постанови Верховної Ради України від «Про тлумачення Закону України «Про реабілітацію жертв політичних репресій на Україні» 24 грудня 1993 р. реабілітовані особи (їх спадкоємці першої черги) мають право на повернення (відшкодування вартості) вилученого у них майна. Майно (або його компенсація) повертається спадкоємцям першої черги реабілітованого у разі подання свідоцтва про право на спадщину, яка відкривається, з дня прийняття про це рішення Комісією з питань поновлення прав реабілітованих. Коло спадкоємців першої черги визначається на день винесення даного рішення.

Таким чином, наведеною постановою за відсутності спадкоємців першої черги право спадкоємців інших черг на спадщину реабілітованого не передбачено, що суперечить положенням гл. 86 ЦК України.

Стаття 1259. Зміна черговості одержання права на спадкування

1. Черговість одержання спадкоємцями за законом права на спадкування може бути змінена нотаріально посвідченим договором заінтересованих спадкоємців, укладеним після відкриття спадщини. Цей договір не може порушити прав спадкоємця, який не бере у ньому участі, а також спадкоємця, який має право на обов'язкову частку у спадщині.

2. Фізична особа, яка є спадкоємцем за законом наступних черг, може за рішенням суду одержати право на спадкування разом із спадкоємцями тієї черги, яка має право на спадкування, за умови, що вона протягом тривалого часу опікувалася, матеріально забезпечувала, надавала іншу допомогу спадкодавцеві, який через похилий вік, тяжку хворобу або каліцтво був у безпорадному стані.

1. При спадкуванні за законом законодавець має на меті визначити гіпотетичну волю спадкодавця і, враховуючи вірогідність його близьких відносин саме з найближчими родичами, відповідно будує абстрактну модель черговості без урахування особливостей стосунків конкретної сім'ї. Саме цією обставиною обумовлена поява у новому ЦК України норми, яка надає спадкоємцям за законом право по суті перерозподілити спадщину.

Спадкоємці за законом можуть реалізувати дійсну волю спадкодавця, відійти від формальної черговості, яка передбачена законодавством, і розподілити спадщину так, як цього бажав би спадкодавець. Так, наприклад, рідні брати спадкодавця (спадкоємці другої черги), можуть врахувати особливості відносин спадкодавця з особою, з якою він перебував у фактичних шлюбних відносинах і котра може претендувати на спадщину за законом лише у четверту чергу, як член сім'ї померлого, і за договором включити її у число спадкоємців, що закликаються до спадщини.

Договір про зміну черговості може бути укладено заінтересованими спадкоємцями після відкриття спадщини, але не пізніше закінчення строку, встановленого для її прийняття. Особа, яка за договором закликається до спадщини, повинна належати до кола спадкоємців за законом та бути згодна на прийняття спадщини. Законодавець вимагає обов'язкової нотаріальної форми такого договору.

Головна вимога до його змісту — договір не повинен порушувати прав спадкоємців, які не беруть участі у ньому, а також спадкоємців, котрі мають право на обов'язкову частку. Тобто, внаслідок вказаного договору не повинна бути, наприклад, зменшена частка спадщини спадкоємця, який не бере у ньому участі, або збільшено обсяг обов'язків, які він успадковує.

2. Черговість може бути змінена і за рішенням суду. Ця норма може бути застосована, наприклад, у разі, коли найближчі родичі спадкодавця (син, дочка) ухиляються від виконання своїх юридичних і моральних обов'язків і догляд за спадкодавцем здійснюють інші далекі родичі (двоюрідна тітка, троюрідна сестра). Спадкодавець же позбавлений можливості висловити свою волю у заповіті через те, що він, наприклад, визнаний недієздатним, чи у силу похилого віку, психічного розладу не має можливості адекватно сприймати оточуюче. Саме цими обставинами і обумовлена поява норми, за якою суд може надати право на спадкування особі, яка належить до кола спадкоємців за законом, але до спадщини не закликається за умови, що вона протягом тривалого часу: опікувалася; матеріально забезпечувала; надавала іншу допомогу спадкодавцеві, який був у безпорадному стані внаслідок похилого віку, тяжкої хвороби.

3. Під поняттям «опікування» необхідно розуміти надання звичайних фактичних послуг особі, яка перебувала у безпорадному стані і потребувала сторонньої допомоги: приготування їжі, прибирання квартири, прання білизни тощо.

Поняття «матеріальне забезпечення» слід розуміти як надання матеріальної допомоги, яка була основним засобом до існування, так і оплату комунальних послуг, ліків, придбання необхідних особистих речей для хворого тощо.

Поняття «тривалий час» належить до оціночних категорій. І суд, який розглядатиме справу, повинен визначатися з його змістом, виходячи із засад розумності і справедливості.

Стаття 1260. Спадкування усиновленими та усиновлювачами

1. У разі спадкування за законом усиновлений та його нащадки, з одного боку, та усиновлювач і його родичі — з другого, прирівнюються до родичів за походженням.

2. Усиновлений та його нащадки не спадкують за законом після смерті батьків усиновленого, інших його родичів за походженням по висхідній лінії.

Батьки усиновленого та інші його родичі за походженням по висхідній лінії не спадкують за законом після смерті усиновленого та його нащадків.

3. Якщо за рішенням суду про усиновлення збережений правовий зв'язок між усиновленим та його бабою, дідом, братом та сестрою за походженням, то у разі смерті його баби, діда за походженням усиновлений має право на спадкування за правом представлення, а у разі смерті його брата, сестри за походженням — має право на спадкування як спадкоємець другої черги.

У разі смерті усиновленого його баба, дід, брат, сестра за походженням, з якими був збережений правовий зв’язок, спадкують на загальних підставах.

1—2. Усиновленням є прийняття усиновлювачем у свою сім'ю особи на правах дочки чи сина, що здійснене, за загальним правилом, на підставі рішення суду (ст. 207 СК України). Мета усиновлення — створити між усиновлювачем та усиновленим відносини, що виникають між батьками та дітьми.

До дітей спадкодавця прирівнюються усиновлені діти, які спадкують саме після свого усиновлювача і вже не вважаються спадкоємцями за законом рідних батьків. Вони вибувають з колишньої сім'ї і не спадкують за відсутності заповіту не лише після своїх батьків, а й інших кровних родичів, а також братів і сестер.

Усиновлені та їх нащадки після смерті усиновлювача або його родичів прирівнюються до дітей усиновлювача та їх нащадків. Відповідно — усиновлювачі та їх родичі після смерті усиновленого або його нащадків прирівнюються до батьків й інших кровних родичів усиновленого.

Усиновлення вважається здійсненим у день набрання чинності рішенням суду про усиновлення (ст. 225 СК).

Сімейне законодавство не виключає можливості усиновлення лише одним з подружжя. У цьому разі спадкові правовідносини можуть виникнути лише між усиновленим та цим подружжям. Спадкові ж зв'язки між усиновленим та іншим подружжям відсутні.

Так, якщо жінка без згоди чоловіка усиновила дитину, остання буде спадкоємцем за законом після смерті своєї названої матері та її родичів, але не є спадкоємцем її чоловіка, оскільки усиновлений у цьому випадку зберігає право успадковувати спадщину свого рідного батька. Аналогічні наслідки настануть, коли дружина (чоловік) усиновлять дитину і без згоди іншого подружжя, відповідно до умов, передбачених ст. 120 і ст. 220 СК.

Якщо усиновлення буде скасоване чи визнане недійсним, воно втрачає значення юридичного факту і у сфері спадкування.

3. У ст. 232 СК України передбачене так зване «неповне усиновлення», коли між усиновленою дитиною та її родичами за походженням — бабою, дідом, братами та сестрами зберігається правовий зв'язок.

Якщо після смерті одного з подружжя або визнання його недієздатним інше подружжя уклало повторний шлюб, а чоловік ( чи жінка) у повторному шлюбі бажає усиновити дитину, то дід чи баба дитини з боку померлого подружжя чи того, хто визнаний недієздатним, рідні брати і сестри дитини мають право подати до суду заяву про збереження між ними та дитиною, яку усиновлюють, правового зв'язку.

Якщо збереження правового зв'язку між усиновленою дитиною та її родичами другого ступеня споріднення відповідає інтересам дитини, суд може задовольнити таку заяву.

За вказаних обставин згадані родичі після смерті усиновленого виступають спадкоємцями відповідних черг на загальних підставах.

Стаття 1261. Перша черга спадкоємців за законом

1. У першу чергу право на спадкування за законом мають діти спадкодавця, у тому числі зачаті за життя спадкодавця та народжені після його смерті, той з подружжя, який його пережив, та батьки.

1. Спадкоємцями першої черги за законом є діти, подружжя та батьки спадкодавця. У цьому переліку прямо не згадані усиновлені і усиновлювачі, а також дитина спадкодавця, що народилася після його смерті. Це пояснюється тим, що у ч. 1 ст. 1222 ЦК серед осіб, котрі можуть бути спадкоємцями, названі і особи, які були зачаті за життя спадкодавця і народжені живими після відкриття спадщини. Щодо усиновлювачів та усиновлених, то у ст. 1260 ЦК прямо зазначено: у разі спадкування за законом усиновлений та його нащадки, з одного боку, та усиновлювач і його родичі — з другого, прирівнюються до родичів за походженням. З наведеного випливає, що при спадкуванні за законом спадкові права усиновлених та усиновлювачів спадкодавця прирівнюються до спадкових прав його рідних дітей та батьків. Тому законодавець вважає зайвим спеціально їх згадувати у ст. 1261 ЦК.

2. Діти спадкодавця є спадкоємцями незалежно від їх віку. У коментованій статті мова йде не лише про дітей спадкоємця, які були живими на момент відкриття спадщини, а і про дітей, котрі народилися живими після відкриття спадщини.

У силу презумпції батьківства, встановленої ст. 122 СК України, дитина, яка народилася до спливу десяти місяців після смерті батька, вважається дитиною померлого подружжя.

До спадкоємців першої черги належать не тільки діти, котрі народилися у зареєстрованому шлюбі. Діти, які народилися поза шлюбом, після матері спад-кують завжди, а після батька — лише у тих випадках, коли батьківство підтверджено у встановленому законом порядку.

При народженні дитини у незареєстрованому шлюбі існує два порядки встановлення батьківства — реєстраційний або добровільний ( за заявою матері і батька дитини або за заявою чоловіка, який вважає себе батьком дитини) та судовий ( ст. 125 СК).

Якщо шлюб за рішенням суду визнаний недійсним, діти, народжені у такому шлюбі, користуються такими ж правами спадкоємців, як і діти, народжені у дійсному шлюбі.

Не належать до спадкоємців за законом першої черги пасинки та падчерки після вітчима та мачухи, якщо не мало місце усиновлення чи утримання; діти, які виховуються у родині на підставі укладеного договору про патронат, оскільки підставою виникнення зобов'язання щодо дітей тут є не родинність, а саме договір про патронат.

3. Один із подружжя визнається спадкоємцем за законом лише у тих випадках, коли він (вона) перебував (ла) у зареєстрованому шлюбі з померлою особою, причому правове значення тут відіграє саме факт перебування у зареєстрованому шлюбі, а не наявність фактичних шлюбних відносин.

Право того з подружжя, хто пережив, на спадщину не пов'язується ні зі спільним проживанням, ні з веденням спільного господарства. Він (вона) може проживати у іншому місті, у іншій країні.

До зареєстрованих шлюбів прирівнюються шлюби, укладені за релігійними обрядами, які відбулися до створення або відновлення державних органів реєстрації актів цивільного стану.

Так, згідно з Декретом РНК УСРР від 20 лютого 1919 р. церковні та релігійні шлюби, укладені до видання цього Декрету, з додержанням умов і форми, передбачених статтями цивільних законів, що діяли раніше, мають силу зареєстрованих цивільних шлюбів.

Відповідно до Указу Президії Верховної Ради УРСР «Про реєстрацію актів громадянського стану в Волинській, Дрогобицькій, Львівській, Ровенській, Станіславській і Тернопільській областях УРСР» від 16 квітня 1940 р. вчинені до 5 травня 1940 р. «служителями релігійних культів, єврейськими общинами і метрикальними конторами записи одруження» вважаються такими, що мають законну силу.

У Закарпатській області відповідно до Указу Президії Верховної Ради УРСР «Про введення на територіях Закарпатської області законодавства Української РСР» від 24 січня 1946 р. визнаються дійсними шлюби, укладені за релігійними обрядами до 25 січня 1946 р.

Дійсними вважаються шлюби, укладені до 2 серпня 1940 р. у місцевостях, які приєднані до України, відповідно до Закону СРСР «Про включення північної частини Буковини та Хотинського, Акерманського та Ізмаїльського повітів Бесарабії до складу Української РСР» від 2 серпня 1940 р.

До зареєстрованих шлюбів прирівнюються ті, які укладені у період Великої Вітчизняної війни на тимчасово окупованих територіях і оформлені у німецьких управах, комендатурах чи шляхом релігійних обрядів, якщо при цьому не були порушені матеріальні умови укладення шлюбу, встановлені республіканським законодавством.

Спадкові права подружжя припиняються з моменту оформлення у належному порядку розірвання шлюбу. Момент припинення шлюбу залежить від того, у якому порядку його розірвано. Так, у разі розірвання шлюбу державним органом реєстрації актів цивільного стану шлюб припиняється у день винесення ним відповідної постанови. У разі розірвання шлюбу судом шлюб припиняється у день набрання чинності рішенням суду про його розірвання (ст. 114 СК).

При визнанні шлюбу в судовому порядку недійсним особа, яка перебувала у шлюбі з померлим, права на спадщину не набуває.

Тобто, якщо один із подружжя як спадкоємець першої черги отримав спадщину за законом, а потім шлюб у судовому порядку визнано недійсним, набуте майно підлягає поверненню на підставі ст. 1212 ЦК.

Водночас, якщо шлюб визнано недійсним після смерті одного з подружжя, то за так званим «добросовісним подружжям» (який не знав та не міг знати про перешкоди до реєстрації шлюбу, наприклад, спадкодавець приховав від нього факт перебування у іншому шлюбі) суд може визнати право на спадкування майна померлого, набутого за час цього шлюбу (ст. 1224 ЦК).

У тому випадку, коли один із подружжя закликається до спадщини разом з іншими спадкоємцями першої черги, необхідно спочатку з'ясувати розмір його частки у майні, спільно нажитому в шлюбі, а потім частка майна, що належала померлому, ділиться між спадкоємцями першої черги, до якої належить той із подружжя, який його пережив.

4. До спадкоємців першої черги належать і батьки померлого. Права та обов'язки батьків та дітей (у тому числі й при спадкуванні) базуються на походженні дітей, яке засвідчується у встановленому законом порядку (див. гл. 12 СК України « Визначення походження дитини»).

Діти, подружжя та батьки спадкодавця мають право на спадкування за законом у першу чергу, якщо вони не усунуті від права на спадкування з підстав, передбачених ст. 1224 ЦК.

Стаття 1262. Друга черга спадкоємців за законом

1. У другу чергу право на спадкування за законом мають рідні брати та сестри спадкодавця, його баба та дід як з боку батька, так і з боку матері.

За відсутності спадкоємців першої черги спадкоємцями другої черги є повнорідні і неповнорідні брати і сестри спадкодавця, тобто, як ті, що мають спільних батьків, так і єдиноутробні (ті, які мають спільну матір) та єдинокровні (ті, що мають спільного батька), а також його дід та баба, як з боку батька, так і матері.

Зведені брати і сестри (тобто такі, які мають різних батьків, що уклали між собою шлюб) право на спадкування один після одного не набувають.

Доказом родинних відносин спадкоємців зі спадкодавцем є свідоцтва органів реєстрації актів цивільного стану про народження, копії актових записів, копії рішень суду, що набрали законної сили, про встановлення факту родинних відносин.

Дід та баба з боку матері спадкують завжди, а з боку батька — у тих випадках, коли у передбаченому законом порядку встановлено юридичний зв'язок дитини з батьком.

Доказом родинних зв'язків тут буде свідоцтво про народження їх сина або дочки та свідоцтво про народження онука чи онуки.

Стаття 1263. Третя черга спадкоємців за законом

1. У третю чергу право на спадкування за законом мають рідні дядько та тітка спадкодавця.

До третьої черги віднесені як повнорідні, так і неповнорідні брати і сестри батьків спадкодавця. Тобто, досить, щоб у батьків спадкодавця з їх братом чи сестрою був спільним хоча б один з батьків.

Діти рідного дядька та тітки (двоюрідні брати і сестри) спадкодавця спадкують у порядку представлення відповідно до ст. 1266 ЦК.

Стаття 1264. Четверта черга спадкоємців за законом

1. У четверту чергу право на спадкування за законом мають особи, які проживали зі спадкодавцем однією сім'єю не менш як п'ять років до часу відкриття спадщини.

У чинному законодавстві відсутнє легальне визначення поняття «сім'я», що і обумовлює труднощі при визначенні кола спадкоємців за законом четвертої черги. У доктрині сімейного права традиційно вважалося, що сім'ю створює лише шлюб, кровне споріднення, усиновлення та взяття чужої дитини на виховання. Відповідно до ст. 3 СК України сім'ю складають особи, які:

— спільно проживають;

— пов'язані спільним побутом;

— мають взаємні права та обов'язки.

Тобто законодавець спробував визначити поняття сім'ї шляхом формулювання її юридичних ознак.

Як зазначено у п. 211 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України від 3 березня 2004 p., доказом постійного проживання разом із спадкодавцем можуть бути: довідка житлово-експлуатаційної організації, правління житлово-будівельного кооперативу, відповідного органу місцевого самоврядування про те, що спадкоємець безпосередньо перед смертю спадкодавця проживав разом з ним; реєстраційний запис у паспорті спадкоємця або у будинковій книзі, який свідчить про те, що спадкоємець постійно проживав разом із спадкодавцем на час відкриття спадщини, та інші документи, які підтверджують факт постійного проживання разом із спадкодавцем.

У ст. 64 ЖК УРСР до членів сім'ї наймача віднесено осіб, які «постійно проживають спільно з наймачем і ведуть з ним спільне господарство». Однак такі ознаки не охоплюють усі життєві ситуації, які можуть виникнути при спільному проживанні (наприклад, з немовлям). Тому в СК України законодавець вдався до такої ознаки, як «спільний побут», як більш універсальної.

Ознака взаємності прав та обов'язків полягає у тому, що права та обов'язки членів сім'ї виникають й існують одночасно.

Як члени сім'ї спадкодавця право на спадкування за законом можуть набувати перш за все особи, котрі перебували із спадкодавцем у фактичних шлюбних відносинах, його пасинки, падчерки, вітчим, мачуха, свояки — зять, теща, невістка, свекруха, які проживали із спадкодавцем однією сім'єю не менш як п'ять років. Факт сімейних відносин встановлюється судом.

Стаття 1265. П'ята черга спадкоємців за законом

1. У п'яту чергу право на спадкування за законом мають інші родичі спадкодавця до шостого ступеня споріднення включно, причому родичі ближчого ступеня споріднення усувають від права спадкування родичів подальшого ступеня споріднення.

Ступінь споріднення визначається за числом народжень, що віддаляють родича від спадкодавця. Народження самого спадкодавця не входить до цього числа.

2. У п'яту чергу право на спадкування за законом одержують утриманці спадкодавця, які не були членами його сім ї.

Утриманцем вважається неповнолітня або непрацездатна особа, яка не була членом сім'ї спадкодавця, але не менш як п'ять років одержувала від нього матеріальну допомогу, що була для неї єдиним або основним джерелом засобів до існування.

1. Для кровного споріднення характерним є поняття ступеня споріднення, тобто кількість народжень, що пов'язують між собою двох осіб, які перебувають у родинних зв'язках.

Так, до родичів четвертого ступеня споріднення належать діти рідних племінників та племінниць спадкодавця (двоюрідні онуки та онучки) і рідні брати та сестри його діда та баби (двоюрідні дід та баба).

До родичів п'ятого ступеня споріднення відносяться діти двоюрідних братів та сестер спадкодавця (двоюрідні племінники та племінниці), діти його двоюрідних діда та баби (двоюрідні дядьки і тітки), діти двоюрідних онуків та онучок спадкодавця (двоюрідні правнуки і правнучки).

До родичів шостого ступеня споріднення належать діти двоюрідних правнуків і правнучок спадкодавця (двоюрідні праправнуки та праправнучки), діти його двоюрідних племінників і племінниць (троюрідні онуки та онучки) і діти двоюрідних дядька та тітки (троюрідні брати і сестри).

У п'яту чергу право на спадкування мають родичі четвертого, п'ятого та шостого ступеня споріднення за умови, що відсутні спадкоємці перших чотирьох черг, а спадкоємці п'ятого та шостого ступеня споріднення — за умови, якщо відсутні спадкоємці попередніх черг і четвертого ступеня споріднення. Тобто, родичі ближчого ступеня споріднення усувають від права спадкування родичів подальшого ступеня споріднення.

Для того, щоб довести наявність родинних зв'язків, спадкоємці шостого ступеня споріднення (наприклад, троюрідна сестра по жіночій лінії), повинні надати своє свідоцтво про народження, а також свідоцтва про народження, шлюб та смерть своєї матері, бабусі, двоюрідної бабусі, двоюрідної тітки та троюрідної сестри.

2. До п'ятої черги спадкоємців за законом віднесені утриманці спадкодавця, які не були членами його сім'ї.

Для отримання спадщини за цією підставою особа повинна бути:

а) неповнолітньою або непрацездатною;

б) отримувати від спадкодавця матеріальну допомогу, яка була для неї єдиним або основним джерелом засобів до існування;

в) така допомога мала надаватися протягом п'яти років.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 СК України дитина вважається малолітньою до досягнення нею чотирнадцяти років, а неповнолітньою — у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років. Ця ж термінологія застосовується законодавцем у ч. 1 ст. 31 та в ч. 1 ст. 32 ЦК України.

Непрацездатними вважаються особи чоловічої статі по досягненні ними 60-ти років та жіночої статі по досягненні ними 55-річного віку, а також інваліди І—III групи.

Відповідно до п. 212 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України від 3 березня 2004 р. непрацездатність утриманця, пов'язана з віком, перевіряється за паспортом, свідоцтвом органу цивільного стану про народження; непрацездатність, пов'язана зі станом здоров'я — за пенсійною книжкою або довідкою, виданою відповідним органом медико-соціальної експертизи.

Перебування на утриманні підтверджується рішенням суду, що набрало законної сили, про встановлення факту перебування непрацездатної чи неповнолітньої особи на утриманні. Доказами перебування на утриманні можуть бути довідки виконавчого комітету місцевої ради народних депутатів чи місцевої державної адміністрації, житлово-експлуатаційних організацій, правління житлово-будівельного кооперативу, довідка органу соціального захисту про призначення пенсії у зв'язку з втратою годувальника тощо.

Утримання може полягати у систематичній грошовій допомозі у вигляді грошових переказів, продуктових чи речових посилок тощо. Ні отримання непрацездатною особою пенсії, ні її окреме проживання від спадкодавця не можуть бути перешкодою для визнання факту перебування на утриманні.

Якщо ж особа, котра мала право бути на утриманні спадкодавця, фактично цим правом не скористалася, вона позбавляється права на спадщину як утриманець.

Скажімо, відповідно до ч. 2 ст. 76 СК України після розірвання шлюбу особа має право на утримання, коли вона стала непрацездатною до розірвання шлюбу або протягом одного року після його розірвання та потребує матеріальної допомоги і якщо її колишній чоловік (колишня дружина) може надавати матеріальну допомогу. Але, якщо таке подружжя після розірвання шлюбу не скористалося цим правом і з позовом до суду про стягнення аліментів на своє утримання не зверталося, то воно, відповідно, не може вважатися утриманцем померлого і претендувати на спадщину як утриманець.

Законодавець відніс утриманців до п'ятої черги спадкоємців. Тобто утриманці спадкують нарівні із спадкоємцями відповідного ступеня споріднення, які закликаються до спадкування у п'яту чергу. Якщо, скажімо, право на спадкування набувають двоюрідні дід та баба спадкодавця (родичі четвертого ступеня споріднення), то при наявності утриманців останні спадкують разом з двоюрідним дідом та бабою в рівних частках. Якщо право на спадщину набувають троюрідні брати і сестри спадкодавця (родичі шостого ступеня споріднення), то за наявності утриманців останні також закликаються до спадщини нарівні з ними.

Стаття 1266. Спадкування за правом представлення

1. Внуки, правнуки спадкодавця спадкують ту частку спадщини, яка належала б за законом їхнім матері, батькові, бабі, дідові, якби вони були живими на час відкриття спадщини.

2. Прабаба, прадід спадкують ту частку спадщини, яка б належала за законом їхнім дітям (бабі, дідові спадкодавця), якби вони були живими на час відкриття спадщини.

3. Племінники спадкодавця спадкують ту частку спадщини, яка належала б за законом їхнім матері, батькові (сестрі, братові спадкодавця), якби вони були живими на час відкриття спадщини.

4. Двоюрідні брати та сестри спадкодавця спадкують ту частку спадщини, яка належала б за законом їхнім матері, батькові (тітці, дядькові спадкодавця), якби вони були живими на час відкриття спадщини.

5. Якщо спадкування за правом представлення здійснюється кількома особами, частка їхнього померлого родича ділиться між ними порівну.

6. При спадкуванні по прямій низхідній лінії право представлення діє без обмеження ступеня споріднення.

1-5. Під спадкуванням за правом представлення розуміють такий порядок спадкування, коли одна особа у випадку смерті іншої, яка є спадкоємцем за законом, до відкриття спадщини нібито заступає її місце і набуває право спадкування тієї частки у спадковому майні, яку отримав би померлий спадкоємець, якщо він був би живий на момент відкриття спадщини. Звичайно, термін, який використовує законодавець «спадкування за правом представлення», є досить умовним, оскільки особа, яку «представляють», померла до відкриття спадщини. Спадкування за правом представлення має місце за умови, коли:

а) спадкодавець не склав заповіт;

б) спадкоємець за законом помер до відкриття спадщини, тобто до дня смерті спадкодавця або одночасно в один день з ним;

в) спадкоємець, якого представляють, за свого життя не втратив права на спадщину як негідний.

Спадкування за правом представлення надано не лише внукам та правнукам (як це мало місце за ЦК УРСР), а й прабабі, прадіду, племінникам, двоюрідним братам та сестрам, тобто родичам третього-четвертого ступеня споріднення. До спадкування за правом представлення закликаються саме згадані вище особи, а не їх нащадки.

Оскільки спадкоємці за правом представлення спадкують ту частку спадщини, яка належала б за законом їх родичам, якби останні були б живими на час відкриття спадщини, то вони можуть не одержати частку, рівну часткам інших спадкоємців. Наприклад, у спадкодавця залишилася дочка і троє онуків померлого раніше сина. У цьому випадку дочка отримає половину спадщини, а онуки, як спадкоємці за правом представлення, відповідно по 1/6 частині спадкового майна. Тобто для наведеної категорії спадкоємців умовою отримання спадщини за законом є смерть їх висхідного родича, частку якого вони успадковують. Законодавець не розглядає цих осіб як звичайних спадкоємців, не включаючи їх безпосередньо до кола спадкоємців, оскільки в іншому випадку (в багатодітних сім'ях) це викликало б подрібнення спадщини і несправедливість її поділу. Так, у наведеному прикладі, якщо до спадщини закликалися б як самостійні спадкоємці три онуки, дочка спадкоємця отримала б спадщину втричі меншу.

6. При прямій низхідній лінії споріднення родинність визначається від пращура до нащадка: прапрадід, прадід, дід, батько, син, онук... Тому після смерті прапрадіда, за відсутності інших спадкоємців по прямій низхідній лінії, до спадщини у порядку представлення буде закликатися, наприклад, прапраправнук померлого.

Спадкоємці, які спадкують за правом представлення, не мають права на обов'язкову частку, оскільки коло обов'язкових спадкоємців у законі визначено вичерпно.

Стаття 1267. Розмір частки у спадщині спадкоємців за законом

1. Частки у спадщині кожного із спадкоємців за законом є рівними.

2. Спадкоємці за усною угодою між собою, якщо це стосується рухомого майна, можуть змінити розмір частки у спадщині когось із них.

3. Спадкоємці за письмовою угодою між собою, посвідченою нотаріусом, якщо це стосується нерухомого майна або транспортних засобів, можуть змінити розмір частки у спадщині когось із них.

1. Спадкоємці однієї черги спадкують у рівних частках, за винятком спадкоємців, які спадкують за правом представлення. У цьому разі між названими особами ділиться та частка спадщини, яка належала спадкоємцю, якого вони представляють.

Якщо у спадщину до декількох осіб переходять неподільні речі, то кожен із спадкоємців, відповідно, набуває право на ту чи іншу частку. В цьому випадку на вказане майно поширюється правовий режим спільної часткової власності відповідно до гл. 26 ЦК України. За бажанням спадкоємці можуть здійснити поділ такого майна, виділити свою частку тощо. До поділу спадщини застосовуються загальні правила цього Кодексу щодо форми правочину і форми договору. Поділ спадкового майна оформлюється договором спадкоємців, а за відсутності згоди — судовим рішенням.

2. З урахуванням конкретних обставин (наприклад, матеріальне становище спадкоємця, наявність утриманців, неподільність речі, річ належить до речей професійних занять одного із спадкоємців) спадкоємці, які закликаються до спадщини, можуть відійти від принципу рівності поділу часток і за усною домовленістю перерозподілити рухоме майно, що входить до складу спадщини. Зміна розміру частки спадщини проводиться за згодою спадкоємців, які прийняли спадщину, до видачі свідоцтва про право на неї.

3. Якщо перерозподіл спадщини стосується транспортних засобів або речей, відчуження яких відповідно до чинного законодавства вимагає нотаріальної форми, то угода спадкоємців про відмову від права на спадкування частки таких речей і бажання набути цю річ у спадщину повинна бути посвідчена нотаріусом.

ГЛАВА 87. Здійснення права на спадкування

Стаття 1268. Прийняття спадщини

1. Спадкоємець за заповітом чи за законом має право прийняти спадщину або не прийняти її.

2. Не допускається прийняття спадщини з умовою чи із застереженням.

3. Спадкоємець, який постійно проживав разом із спадкодавцем на час відкриття спадщини, вважається таким, що прийняв спадщину, якщо протягом строку, встановленого статтею 1270 цього Кодексу, він не заявив про відмову від неї.

4. Малолітня, неповнолітня, недієздатна особа, а також особа, цивільна дієздатність якої обмежена, вважаються такими, що прийняли спадщину, крім випадків, встановлених частинами другою-четвертою статті 1273 Цивільного Кодексу України.

5. Незалежно від часу прийняття спадщини вона належить спадкоємцеві з часу відкриття спадщини.

1. За ЦК УРСР спадкуванням вважався перехід майна після смерті його власника (спадкодавця) до інших осіб, які мали право спадкувати за законом або за заповітом. Спадкування за новим ЦК — це перехід прав і обов'язків померлого (спадкодавця) до його спадкоємців. Спадщина — це спадкова маса, спадкове майно, а за новим ЦК — сукупність прав та обов'язків спадкодавця, які переходять після його смерті до спадкоємців. До майнових прав, що входять до складу спадкової маси відносять право власності на майно, право вимоги, що випливає з різного роду договорів, які уклав спадкодавець до смерті, право на неодержану зарплату, майнові права авторів літературних, художніх творів, творів мистецтва тощо (див.: Популярна юридична енциклопедія. — К, 2002).

Не входять до складу спадщини права та обов'язки, що нерозривно пов'язані з особою спадкодавця, зокрема, такі, що передбачені у ст. 1219 ЦК України. Одними з них є особисті немайнові права. Як же визначити що саме це право належить особі і є невідчужуваним? На це дає відповідь ст. 271 ЦК України і визначає зміст особистого немайнового права як можливість фізичної особи вільно, на власний розсуд, визначати свою поведінку у сфері свого приватного життя. До таких прав належать: право на життя, право на охорону здоров'я, право на безпечне для життя і здоров'я довкілля, право на свободу та особисту недоторканність, право на повагу до честі і гідності і т. д. Цей перелік не є вичерпним. Саме ці права не успадковуються. Не успадковується право на участь у товариствах та право членства в об'єднаннях громадян, якщо інше не встановлено законом або їх установчими документами (п.2 ч.1 ст.1219 ЦК України).

Крім цього, не успадковується право на відшкодування шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я (п.3 ст.1219 ЦК України), але суми відшкодувань у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, які вже належали спадкодавцеві, але не були ним одержані за життя, передаються членам його сім'ї, а у разі їх відсутності - входять до складу спадщини.

Так само вирішується питання стосовно сум заробітної плати, пенсій, стипендій, аліментів, допомоги у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю, інших соціальних виплат, які належали спадкодавцеві, але не були ним одержані за життя. Самі ж права на аліменти, пенсію, допомогу або інші виплати, встановлені законом, не входять до складу спадщини (п 4 ч.1 ст.1219 ЦК України).

Разом з тим до складу спадщини входить право на відшкодування збитків, завданих спадкодавцеві у договірних зобов'язаннях (ст.1230 ЦК України). Крім цього, до спадкоємців переходить право на стягнення неустойки (штрафу, пені) у зв'язку з невиконанням боржником спадкодавця своїх договірних обов'язків та право на відшкодування моральної шкоди, які були присуджені судом спадкодавцеві за його життя.

Спадкоємець має право прийняти спадщину за законом або за заповітом. Отже, якщо спадкодавець склав заповіт, то спадкують спадкоємці, вказані у ньому, а якщо такого заповіту немає, то спадкують за законом у порядку черговості, передбаченої статтями 1261 — 1265 ЦК.

2. Спадщина не може бути прийнята спадкоємцями з умовою чи із застереженням. Наприклад: помирає спадкодавець — мати, котра має дві спадкоємиці-доньки. Спадщина, яка залишилася після смерті матері, — будинок у м. Л. Доньки приймають спадщину. Одна з них вказує у заяві: «Спадщину я приймаю з умовою, що при даруванні мені сестрою частки у нашій спільній з нею квартирі, я відмовляюся від частки у спадщині, яка залишилась після смерті матері».

Такі заяви не можуть прийматися нотаріусом для оформлення спадщини. Крім цього, спадкоємець не має права приймати спадщину у вигляді лише того майна, яке йому необхідне, і відмовитися від іншого.

Якщо спадкоємець подає заяву на будь-яке майно, що входить до складу спадщини, то це означає, що він приймає спадкове майно в цілому, яким би воно не було і з чого б воно не складалося і якими боргами не було б обтяжене.

3. Спадкоємець, який постійно проживав разом із спадкодавцем на час відкриття спадщини, вважається таким, що прийняв спадщину.

Відповідно до ст. 549 ЦК УРСР 1963 р. спадщина вважалася прийнятою за умови, якщо спадкоємець фактично вступив в управління чи володіння спадковим майном або якщо він подав до державної нотаріальної контори за місцем відкриття спадщини заяву про прийняття спадщини.

Слід відзначити, що ці положення цивільного законодавства щодо встановлення факту прийняття спадщини можливо застосовувати лише до спадщини, яка відкрилася до набрання чинності новим Цивільним кодексом, тобто до 1 січня 2004 року. В інших випадках необхідно керуватися нормами нового Цивільного кодексу, які по іншому регулюють ці правовідносини, оскільки частиною 3 ст. 1268 ЦК передбачається, що тільки спадкоємець, який постійно проживав разом із спадкодавцем на час відкриття спадщини, вважається таким, що прийняв спадщину, якщо протягом строку, встановленого ст.1270 цього Кодексу, він не заявив про відмову від неї. Якщо спадкоємець, який бажає прийняти спадщину, на час відкриття спадщини не проживав постійно із спадкодавцем, він повинен подати до нотаріальної контори заяву про прийняття спадщини (ч.1 ст.1269 ЦК України).

В інших випадках положення нового Цивільного кодексу України (ч.І ст.5 Прикінцевих та перехідних положень) можливо застосовувати лише до тих правовідносин, коли спадщина відкрилася, але не була прийнята ніким із спадкоємців до 01.01.2004 p., тобто коли правовідносини виникли до набрання чинності ЦК України, проте спадкоємець з якихось причин не прийняв спадщину. Тому при здійсненні та оформленні права на спадкування слід керуватися нормами книги шостої нового Цивільного кодексу.

Відповідно до п. 211 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України від 3 березня 2004 р. доказом постійного проживання разом із спадкодавцем можуть бути: довідка житлово-експлуатаційної організації, відповідного органу місцевого самоврядування про те, що спадкоємець безпосередньо перед смертю спадкодавця проживав разом із спадкодавцем; копія рішення суду, яке набрало законної сили, про встановлення факту своєчасного прийняття спадщини; реєстраційний запис у паспорті спадкоємця або в будинковій книзі, який свідчить про те, що спадкоємець постійно проживав разом із спадкодавцем на час відкриття спадщини, інші документи, які підтверджують факт постійного проживання разом із спадкодавцем.

Отже, якщо спадкоємець у встановлений законом час не подав заяву про прийняття спадщини, але на час її відкриття постійно проживав разом із спадкодавцем і має докази цього, то вважається, що він прийняв спадщину. Крім цього, законом чітко визначений строк для подачі такої заяви.

Якщо спадкоємець у встановлений законом шестимісячний строк для прийняття спадщини подав заяву до нотаріуса, то це також означає, що він спадщину прийняв. Якщо ж спадкоємець подав заяву про відмову від спадщини у цей строк, то вважається, що він відмовився від спадщини.

4. Для малолітніх, неповнолітніх, недієздатних осіб, а також тих, цивільна дієздатність яких обмежена, законодавець робить виняток і незалежно, де і з ким вони проживають і чи подали останні заяву до нотаріуса про прийняття спадщини у встановлений законом строк, вони вважаються такими, що прийняли спадщину, якщо їх представники від спадщини не відмовилися.

5. Незалежно від того, коли відкрилася спадщина і коли спадкоємець подав заяву, остання належить йому з часу відкриття спадщини.

Наприклад: Спадкодавець помер 10 січня 2004 р. Після його смерті залишився син М., який проживав разом з батьком до дня смерті і продовжував проживати у квартирі, що належала померлому, і після його смерті. Заяву про прийняття спадщини і видачу йому свідоцтва на спадщину на право власності на квартиру син подав до нотаріуса через сім місяців після смерті останнього, тобто 10 серпня 2004 р.

Отже, син вважається таким, що спадщину прийняв, оскільки постійно проживав із спадкодавцем на час відкриття спадщини і вона належить йому з часу її відкриття.

Стаття 1269. Подання заяви про прийняття спадщини

1. Спадкоємець, який бажає прийняти спадщину, але на час відкриття спадщини не проживав постійно із спадкодавцем, має подати до нотаріальної контори заяву про прийняття спадщини.

2. Заява про прийняття спадщини подається спадкоємцем особисто.

3. Особа, яка досягла чотирнадцяти років, має право подати заяву про прийняття спадщини без згоди своїх батьків або піклувальника.

4. Заяву про прийняття спадщини від імені малолітньої, недієздатної особи подають її батьки (усиновлювачі), опікун.

5. Особа, яка подала заяву про прийняття спадщини, може відкликати її протягом строку, встановленого для прийняття спадщини.

1. Загальним правилом для спадкоємця після смерті спадкодавця є прийняття спадщини шляхом подання до нотаріальної контори заяви про прийняття спадщини. Особливістю є те, що, якщо спадкоємець не проживав разом із спадкодавцем, то така заява має бути подана ним обов'язково у строк, встановлений законом, інакше йому необхідно до заяви подавати ще і докази прийняття ним спадщини.

Спадкоємець, який бажає прийняти спадщину, подає нотаріусу заяву про прийняття спадщини за місцем її відкриття.

2. Така заява подається особисто. Спадкоємець зобов'язаний подати нотаріусу документ, що підтверджує його особу, свідоцтво про смерть спадкодавця.

Якщо спадкується за заповітом, то на заповіті має бути відмітка нотаріуса про те, що цей заповіт не змінений і не скасований спадкодавцем, а якщо — за законом, то документи, які підтверджують родинні відносини із спадкодавцем. Крім вказаного, спадкоємець зобов'язаний заявити нотаріусу про місце відкриття спадщини і подати відповідні про це документи (довідка з ЖЕКу про останнє місце проживання спадкодавця, запис у будинковій книзі тощо), а також про інших спадкоємців, якщо вони йому відомі.

Раніше до прийняття нового ЦК заяву про прийняття спадщини могли подати до нотаріуса і представники спадкоємців за довіреністю або вислати поштою.

Відповідно до п. 207 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України від 3 березня 2004 p., якщо заява, на якій справжність підпису спадкоємця не засвідчена нотаріально, надійшла поштою, вона приймається нотаріусом, заводиться спадкова справа, а спадкоємцю пропонується надіслати заяву, оформлену належним чином (засвідчити підпис на цій заяві нотаріально у нотаріуса), або прибути особисто до нотаріальної контори за місцем відкриття спадщини.

Так відповідно до Ухвали Верховного Суду України від 14 грудня 2005р.: Судом встановлено, що позивачка в межах встановленого законом строку вислала поштою заяву про прийняття спадщини в державну нотаріальну контору за місцем відкриття спадщини. Справжність її підпису на заяві нотаріально засвідчена не була. Нотаріус прийняла заяву, проте не запропонувала позивачці надіслати належним чином оформлену заяву або ж прибути до нотаріальної контори особисто, а після закінчення строку для прийняття спадщини відмовила у видачі свідоцтва про право на спадщину з інших підстав.

В цей же час судом беззаперечно встановлено, що заяву про прийняття спадщини подала саме позивачка і ця заява дійсно відповідає її волевиявленню.

За цих обставин висновок суду про неприйняття позивачкою спадщини є невірним, а прийняте на його підставі рішення суду не можна визнати законним.

Таким чином, судом апеляційної інстанції допущене порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і відповідно до вимог ч.2 ст.338 ЦПК України, є підставою для скасування судового рішення і залишення в силі рішення суду першої інстанції, що було помилково скасоване апеляційним судом.

Ухвала оскарженню не підлягає. (Справа №6-12794кс05).

3. Якщо спадкоємець досягнув 14 років, він має право подати заяву про прийняття спадщини без згоди своїх батьків або піклувальника. Від імені малолітньої чи недієздатної особи заяву про прийняття спадщини подають її батьки (усиновлювачі), опікун.

4. Новелою ЦК є те, що заяву про прийняття спадщини, яку подали вказані вище спадкоємці, мають право відкликати протягом строку, встановленого для прийняття спадщини.

Раніше така заява про прийняття спадщини, а також заява про відмову від неї не могла бути повернута нотаріусом спадкоємцям або скасована ними (п. 111 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України 1994 p.).

Проілюструвати це можна судовою практикою, а саме:

24 березня 2005 року Судова палата з цивільних справ Апеляційного суду м.Києва розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Києві цивільну справу за апеляційною скаргою на рішення Святошинського районного суду м.Києва від 03 грудня 2004 р. про визнання за позивачкою права на частину квартири в порядку спадкування обов'язкової частки майна померлого чоловіка і вказані позовні вимоги задовольнила частково.

Так, судом було встановлено наступне. 2 квітня 2004 р. відкрилася спадщина після смерті гр. Б., який залишив заповіт, за яким позивачка одержала право на спадкування 1/3 частини спірної квартири, а відповідач - на 2/3 її частини. 28 вересня 2004 року позивачка подала в нотаріальну контору заяву про прийняття спадщини за заповітом. Проте згодом вона передумала, та 14 жовтня 2004 року звернулася в нотаріальну контору за місцем відкриття спадщини із заявою, в якій фактично відмовилася від прийняття спадщини за заповітом і вказала, що вона бажає успадковувати за законом і для вирішення цього питання подає відповідний позов до суду.

Святошинский районний суд м.Києва у задоволенні вказаного позову відмовив, мотивуючи це тим, що до позивачки за заповітом перейшла 1/3 частина спірної квартири і це майнове право, на думку суду, повинно бути зараховано в обов'язкову частку на підставі ч.2ст.1241 ЦК.

Проте суд апеляційної інстанції не погодився із зазначеним рішенням у справі та звернув увагу на ту обставину, що позивачка у своїй останній заяві в нотаріальну контору вказала про своє небажання прийняти спадщину після смерті свого чоловіка за заповітом, а хоче в судовому порядку вирішити питання про прийняття спадщини за законом.

Враховуючи те, що при спадкуванні за заповітом позивачка мала би право на обов'язкову частку, що складає частину від частки, на яку вона мала би право при спадкуванні за законом, апеляційна інстанція визнала за нею право на частину спірного житлового приміщення, задовольнивши, таким чином, її позовні вимоги частково.

Необхідно зазначити, що, надаючи спадкоємцю право змінювати свою думку щодо прийняття спадщини, законодавець обмежив період, коли цим правом можна скористатися. Так, робити усі вищевказані дії можна тільки протягом шести місяців з моменту відкриття спадщини, тобто в строк, встановлений законом для його прийняття. Після закінчення зазначеного строку спадкоємець не може скасувати або змінити заяву про прийняття спадщини або про відмову в її прийнятті. При цьому зазначений шестимісячний строк, відведений законом для прийняття рішення у цьому питанні, є припинювальним і відновленню або продовженню не підлягає.

Стаття 1270. Строки для прийняття спадщини

1. Для прийняття спадщини встановлюється строк у шість місяців, який починається з часу відкриття спадщини.

2. Якщо виникнення у особи права на спадкування залежить від неприйняття спадщини або відмови від її прийняття іншими спадкоємцями, строк для прийняття нею спадщини встановлюється у три місяці з моменту неприйняття іншими спадкоємцями спадщини або відмови від її прийняття.

Якщо строк, що залишився, менший як три місяці, він продовжується до трьох місяців.

1. Для прийняття спадщини встановлений строк у шість місяців. Відлік його починається з часу відкриття спадщини.

Час відкриття спадщини підтверджується свідоцтвом органу реєстрації актів цивільного стану про смерть спадкодавця і є днем смерті особи або днем, з якого вона оголошується померлою відповідно до Цивільного процесуального кодексу України, яким встановлюється порядок оголошення такої особи померлою. За правилами ст. 46 ЦК України днем смерті вважається день вступу в законну силу рішення суду про оголошення її померлою або особа, яка пропала безвісти за обставин, що загрожували їй смертю чи дають підстави припустити її загибель від певного нещасного випадку, або у зв'язку з військовими діями, може бути оголошена померлою від дня її вірогідної смерті.

На практиці можливі випадки одночасної смерті осіб (наприклад, аварія, стихійні лиха), кожна з яких могла б спадкувати після смерті іншої.

Відповідь на це дає судова практика. Відповідно до абз. 1 п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами справ про спадкування» часом відкриття спадщини визнається день смерті спадкодавця. З цього випливає те, що «особи, які померли в один і той же день (незалежно від часу смерті), не спадкують одна після другої» (абз. 2, п. 5).

Часом відкриття спадщини після смерті реабілітованих у встановленому порядку громадян є день прийняття рішення відповідною комісією з питань поновлення прав реабілітованих про повернення спадкоємцям першої черги майна реабілітованого (відшкодування його вартості).

2. Якщо виникнення у особи права на спадкування залежить від неприйняття спадщини або відмови від її прийняття іншими спадкоємцями, строк для прийняття нею спадщини встановлюється у три місяці з моменту неприйняття іншими спадкоємцями спадщини або відмови від її прийняття.

Якщо ж строк, що залишився, менший як три місяці, він продовжується до трьох місяців.

Наприклад: Після смерті 20 лютого 2004 р. спадкодавця М. залишилася донька І., яка проживає в Америці (перша черга спадкоємців). 20 червня 2004 р. дочка від прийняття спадщини відмовилася на користь рідної сестри померлого (своєї тітки, спадкоємиці другої черги). Термін, встановлений законом у шість місяців для прийняття спадщини, закінчується 20 серпня 2004 р. Спеціальний термін для спадкоємиці другої черги починається з 20 червня 2004 р. і встановлюється у три місяці з моменту відмови від прийняття спадщини дочки померлого. Отже, строк для прийняття останньою спадщини триває до 20 вересня 2004 р.

Стаття 1271. Прийняття заповідального відказу

1. Якщо протягом шести місяців з часу відкриття спадщини відказоодержувач не відмовився від заповідального відказу, вважається, що він його прийняв.

1. Закон надає право заповідачу відповідно до статей 1237—1239 ЦК зробити у заповіті заповідальний відказ. Суть заповідального відказу полягає у тому, що з усієї сукупності прав спадкодавця, які переходять після його смерті до спадкоємців за заповітом, окреме право (інколи може бути сукупність прав, але у жодному разі — усі права) передається конкретній особі або особам, котрі вказуються заповідачем у заповіті. Таких осіб називають відказоодержувачами.

Предметом заповідального відказу може бути надання права користування як рухомим, так і нерухомим майном, передача певної грошової суми, прощення боргу за зобов'язанням тощо.

Відказоодержувачем може бути призначений як сам спадкоємець, так й інша особа, визначена у заповіті заповідачем. Отже, згідно з волею спадкодавця на спадкоємця за заповітом покладається виконання відказу.

Якщо ж відказоодержувач помре до відкриття спадщини, то заповідальний відказ втрачає юридичну силу. В цьому випадку дане право приєднується до спадщини і переходить до спадкоємців на загальних підставах.

2. Відказоодержувач має право вимагати виконання відказу тільки від спадкоємця, частка якого обтяжена відказом. Але у разі, якщо такий спадкоємець вибуває із спадкових відносин (наприклад, не прийме спадщину або відмовиться від неї), обов'язок за заповідальним відказом переходить до інших спадкоємців лише за заповітом. Якщо ж їх немає, а до спадщини закликаються спадкоємці за законом, то заповідальний відказ втрачає силу.

Закон конкретно не зобов'язує відказоодержувача подати заяву про прийняття ним заповідального відказу, а лише надає йому право вимоги.

У коментованій статті законодавець надає тільки право відказоодержувачу відмовитися протягом шести місяців з дня відкриття спадщини (загальний строк для прийняття спадщини) від заповідального відказу.

Якщо відказоодержувач не відмовляється від заповідального відказу, вважається, що він його прийняв. Отже, якщо до нотаріуса не надходить жодних заяв від відказоодержувача, визначеного спадкодавцем у його заповіті, то нотаріус зобов'язаний у свідоцтві на спадщину, яке видаватиме іншому спадкоємцю за заповітом, зазначити про право, що передав спадкодавець відказоодержувачу.

Стаття 1272. Наслідки пропущення строку для прийняття спадщини

1. Якщо спадкоємець протягом строку, встановленого статтею 1270 цього Кодексу, не подав заяву про прийняття спадщини, він вважається таким, що не прийняв її.

2. За письмовою згодою спадкоємців, які прийняли спадщину, спадкоємець, який пропустив строк для прийняття спадщини, може подати заяву про прийняття спадщини до нотаріальної контори за місцем відкриття спадщини.

3. За позовом спадкоємця, який пропустив строк для прийняття спадщини з поважної причини, суд може визначити йому додатковий строк, достатній для подання ним заяви про прийняття спадщини.

1. Законом встановлений загальний шестимісячний строк для спадкоємців як за законом, так і за заповітом для прийняття спадщини або для відмови від неї. Якщо ж спадкоємець у цей строк не прийме спадщину, то вважається, що він не прийняв її (див. коментар до ст. 1270 ЦК).

2. Однак не можна стверджувати, що спадкоємець втратив право прийняти спадщину в усіх випадках пропущення встановленого строку. Законодавець залишає можливість такому спадкоємцю за певних умов її прийняти, а саме:

1) якщо інші спадкоємці, котрі прийняли спадщину дадуть письмову згоду, то спадкоємець, який пропустив строк для прийняття спадщини, має право її прийняти, відповідно подавши заяву до нотаріуса за місцем відкриття спадщини про прийняття останньої;

2) якщо пропуск спадкоємцем строку для прийняття спадщини відбувся з поважних причин.

3. У другому випадку цей строк може бути продовжений судом. Для цього спадкоємцю, який звернувся до суду, необхідно надати суду докази, які стали поважною причиною для пропуску ним даного строку (це може бути: довготривале відрядження за межі країни, хвороба, а також відсутність відомостей про смерть спадкодавця тощо). Якщо суд визнає такі причини досить поважними, він може визначити для спадкоємця додатковий строк, який буде достатнім для подачі ним заяви до нотаріуса про прийняття спадщини. При цьому слід зазначити, що прийняття судом такого рішення є його правом, а не обов'язком.

Так, відповідно до вимог ч.2 ст.1272 ЦК України, за позовом спадкоємця, який пропустив строк для прийняття спадщини з поважної причини, суд може визначити йому додатковий строк, достатній для подання ним заяви про прийняття спадщини. Як випливає з матеріалів справи і встановлено в судовому засіданні, позивачка гр-ка X. не мала можливості прийняти спадщину, оскільки є особою похилого віку, має хронічні захворювання, тому за станом здоров'я не змогла вчасно звернутися до нотаріальної контори із заявою про прийняття спадщини.

Оцінивши зібрані у справі докази в сукупності, суд вважає, що причини, які перешкоджали позивачці своєчасно звернутися із заявою про прийняття спадщини, є поважними, тому позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню. (Рішення Дніпровського районного суду м.Києва від 10 серпня 2005 р. Справа №2-2033/05. Головуючий - Савлук Т.В.)

Стаття 1273. Право на відмову від прийняття спадщини

1. Спадкоємець за заповітом або за законом може відмовитися від прийняття спадщини протягом строку, встановленого статтею 1270 цього Кодексу. Заява про відмову від прийняття спадщини подається до нотаріальної контори за місцем відкриття спадщини.

2. Фізична особа, цивільна дієздатність якої обмежена, може відмовитися від прийняття спадщини за згодою піклувальника і органу опіки та піклування.

3. Неповнолітня особа віком від чотирнадцяти до вісімнадцяти років може відмовитися від прийняття спадщини за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальника і органу опіки та піклування.

4. Батьки (усиновлювачі), опікун можуть відмовитися від прийняття спадщини, належної малолітній, недієздатній особі, лише з дозволу органу опіки та піклування.

5. Відмова від прийняття спадщини є безумовною і беззастережною.

6. Відмова від прийняття спадщини може бути відкликана протягом строку, встановленого для її прийняття.

1. Разом з правом спадкоємця на прийняття спадщини у нього виникає, у момент її відкриття і право відмови від спадщини як за законом, так і за заповітом.

За Цивільним кодексом УРСР спадкоємцем, що відмовився від спадщини, вважався такий, який не вчинив жодної з дій, передбачених ст. 549, а саме: фактично вступив в управління чи володіння спадковим майном або ж якщо подав заяву про прийняття спадщини.

За новим Цивільним кодексом спадкоємець вважається таким, що відмовився від спадщини, якщо він не подав заяву про її прийняття (крім спадкоємців, котрі проживали разом із спадкодавцем на час відкриття спадщини — ч. 3 ст. 1268, та спадкоємці, визначені ч. 4 ст. 1269 ЦК).

Крім цих випадків, спадкоємець має право подати заяву до нотаріуса про відмову від спадщини. Таку заяву він подає особисто. Це означає, що спадкоємець особисто має з'явитися до нотаріуса за місцем відкриття спадщини або оформити таку заяву в іншого нотаріуса, який засвічує його підпис на вказаній заяві, та надіслати її нотаріусу за місцем відкриття спадщини.

2. Особи, дієздатність яких обмежено, мають право відмовитися від спадщини лише за згодою піклувальника і органу опіки та піклування, а неповнолітні особи —віком від 14 до 18 років — за згодою батьків, піклувальників і органу опіки та піклування. Однак від прийняття спадщини, належної малолітній, недієздатній особі, вправі відмовитися батьки (усиновлювачі), опікун і тільки з дозволу органів опіки та піклування, що посилює захист майнових прав цієї категорії осіб.

3. Заява про відмову, так само як і заява про прийняття спадщини, не може бути викладена з будь-якою умовою або із застереженням.

Новелою цього Кодексу є те, що вказану заяву спадкоємець може подати протягом строку, який встановлений законом для прийняття спадщини, і одночасно має право відкликати її.

Раніше такого права закон спадкоємцям не надавав. Інколи при зміні обставин спадкоємець, який подав заяву про відмову від спадщини, мав бажання повернути назад право на отримання спадщини, але оформити це юридично вже не мав права, оскільки подав заяву нотаріусу про відмову від спадщини.

Наприклад: Після смерті спадкодавця М. залишилось двоє спадкоємців: С та Н. (діти померлого). С. відмовився до шести місяців на користь Н. від своєї частки у спадковому майні. До спливу шести місяців залишалось два місяці як помирає спадкоємець Н.

За ЦК УРСР спадкоємець С, який відмовився від свого права спадкувати на користь Н., не мав права повернути собі цю спадщину. Вона відкривалася для спадкоємців померлого спадкоємця Н. (тепер уже спадкодавця).

За новим Цивільним кодексом спадкоємець С, котрий відмовився від свого права на спадщину після смерті М. на користь Н. (який помер до спливу шестимісячного строку), вправі заяву про відмову від спадщини на користь Н. відкликати і подати заяву про прийняття спадщини після смерті М. у строк, що залишився до спливу шести місяців з дня його смерті.

Стаття 1274. Право на відмову від прийняття спадщини на користь іншої особи

1. Спадкоємець за заповітом має право відмовитися від прийняття спадщини на користь іншого спадкоємця за заповітом.

2. Спадкоємець за законом має право відмовитися від прийняття спадщини на користь будь-кого із спадкоємців за законом незалежно від черги.

3. Спадкоємець має право відмовитися від частки у спадщині спадкоємця, який відмовився від спадщини на його користь.

4. Якщо заповідач підпризначив спадкоємця, особа, на ім'я якої складений заповіт, може відмовитися від спадщини лише на користь особи, яка є підпризначеним спадкоємцем.

5. Відмова від прийняття спадщини може бути визнана судом недійсною з підстав, встановлених статтями 225, 229-231 і 233 цього Кодексу.

1. Коментована стаття регламентує порядок здійснення права на відмову від прийняття спадщини на користь іншої особи. Законодавець набагато розширив можливості спадкоємця па здійснення такого права. Якщо спадщина відкрилася для спадкоємців за заповітом, то у такому разі спадкоємець за цим заповітом має право відмовитися лише на користь іншого спадкоємця, зазначеного у цьому заповіті. Отже, у даному випадку спадкоємець за заповітом зв'язаний волею заповідача, який розпорядився майном на свій розсуд.

2. По-іншому вирішується питання, якщо спадщина відкривається за законом. У цьому разі законодавець передає право розпорядження спадковим майном на розсуд спадкоємця за законом, котрий має право відмовитися від прийняття спадщини на користь будь-якого спадкоємця за законом, незалежно до якої черги спадкоємців за законом він належить. Це є новелою Цивільного кодексу. Якщо ж, наприклад, один із спадкоємців за законом відмовився на користь іншого спадкоємця за законом від своєї частки у спадщині, а той, у свою чергу, не має бажання приймати цю частку в спадщині, то також вправі відмовитися від неї і залишитися тільки спадкоємцем своєї законної частки у спадщині.

Ст. 1244 ЦК надано можливість спадкодавцю (заповідачу) у заповіті, на випадок смерті спадкоємця до відкриття спадщини, підпризначити іншого спадкоємця.

У такому разі, якщо відкривається спадщина за заповітом і у ньому зазначені спадкоємець, а також підпризначена інша особа, то спадкоємець, який має право спадкувати за даним заповітом, але за певних обставин не має бажання це здійснити, вправі відмовитися від спадщини лише на користь особи, котра є підпризначеним спадкоємцем. Це знову ж випливає з волі померлого заповідача.

3. Відмова від спадщини на користь іншого спадкоємця має бути здійснена на засадах добровільності, без примусу або інших умов, згідно з правилами про дійсність правочинів. Зокрема, це означає, що така заява може бути зроблена лише особою, яка усвідомлює значення своїх дій та може ними керувати, у момент подання нотаріусу заяви не знаходилась під впливом обману, помилки, насильства, важкої обставини. Нотаріус зобов'язаний роз'яснити спадкоємцю при цьому всі права і наслідки подачі такої заяви. Якщо ж мали місце обставини, встановлені законом для визнання недійсності правочинів, то зазначена заява може бути визнана судом недійсною.

Стаття 1275. Правові наслідки відмови від прийняття спадщини

1. Якщо від прийняття спадщини відмовився один із спадкоємців за заповітом, частка у спадщині, яку він мав право прийняти, переходить до інших спадкоємців за заповітом і розподіляється між ними порівну.

2. Якщо від прийняття спадщини відмовився один із спадкоємців за законом з тієї черги, яка має право на спадкування, частка у спадщині, яку він мав право прийняти, переходить до інших спадкоємців за законом тієї ж черги і розподіляється між ними порівну.

3. Положення цієї статті не застосовуються, якщо спадкоємець відмовився від прийняття спадщини на користь іншого спадкоємця, а також коли заповідач підпризначив іншого спадкоємця.

4. Якщо на спадкоємця за заповітом, який відмовився від прийняття спадщини, було покладено заповідальний відказ, обов'язок за заповідальним відка-зом переходить до інших спадкоємців за заповітом, які прийняли спадщину, і розподіляється між ними порівну.

5. Відмова спадкоємця за заповітом від прийняття спадщини не позбавляє його права на спадкування за законом.

1. Коментована стаття продовжує за змістом попередню статтю, а саме: право на відмову від прийняття спадщини на користь іншої особи та визначає правові наслідки цієї відмови. Якщо спадкоємець, який мав би спадкувати за заповітом, відмовився від свого права спадкувати за ним і не вказав у заяві, на користь кого він відмовився, то його частка у спадковому майні розподіляється у рівних частинах між іншими спадкоємцями за заповітом.

Отже, спадкоємець за заповітом може і має право відмовитися від свого права спадкувати за останнім, але лише на користь осіб, які зазначені у цьому заповіті, або взагалі відмовитися від спадкування за заповітом. І в обох випадках спадщина розподіляється тільки між спадкоємцями за заповітом, оскільки такий порядок випливає з волі спадкодавця, що склав заповіт.

Однак відмова спадкоємця за заповітом від прийняття спадщини не позбавляє його права на спадкування за законом.

Наприклад: Спадкодавець склав заповіт на користь двох своїх дітей, яким заповів житловий будинок. Однак один з них відмовився від права спадкування за заповітом на користь другого спадкоємця.

Через декілька місяців з дня отримання свідоцтва на спадщину з'ясувалося, що у спадкодавця був ще рахунок в банку на велику суму. У цьому разі дане спадкове майно буде спадкуватися за законом. Спадкувати за законом це майно матиме право і спадкоємець, який відмовився від спадкування за заповітом.

2. У випадку, коли від прийняття спадщини (заява подається нотаріусу до шести місяців) або від спадщини взагалі (заява може бути подана і після шести місяців з дня смерті) відмовляється спадкоємець за законом, то його частка переходить до інших спадкоємців тільки тієї черги, якої був спадкоємець, що відмовився, і розподіляється між ними порівну.

3. Однак, коли спадкоємець у своїй заяві вказав конкретно спадкоємця, на користь якого він відмовився, або якщо заповідач підпризначив іншого спадкоємця на випадок, коли основний спадкоємець за заповітом не прийме спадщину чи відмовиться від неї, то у цьому разі частка спадкоємця, що відмовився, переходить до спадкоємця, на користь якого відмовились від спадщини, відбувається так зване прирощення частки. Така відмова від спадщини на користь іншої особи можлива лише у строк, встановлений законом для прийняття спадщини. Якщо ж спадкоємець відмовився від спадщини до шести місяців і не вказав конкретно спадкоємця, на користь якого він відмовився від спадщини, або така заява про відмову від спадщини, тобто про відсутність будь-яких претензій до спадщини, подана ним нотаріусу після шести місяців, то спадщина ділиться порівну між спадкоємцями, котрі спадкують.

4. Якщо ж на спадкоємця за заповітом був покладений заповідальний відказ і останній відмовився від спадкування, то обов'язок за заповідальним відказом переходить до інших спадкоємців за заповітом і ділиться між ними порівну.

Наприклад: Заповідач заповів все своє майно двом спадкоємицям — дочкам від другого шлюбу (це — гроші, будинок, автомобіль) і на одну з них поклав обов'язок сплатити певну грошову суму спадкоємцю — синові від першого шлюбу. Один із спадкоємців за заповітом, на якого покладений заповідальний відказ, відмовився від спадкування. У такому випадку виконання заповідального відка-зу переходить до другого спадкоємця за заповітом.

5. Якщо ж спадкоємці за заповітом відмовилися спадкувати взагалі, то у цьому разі спадщина відкривається за законом. І у такому випадку ці спадкоємці, які відмовилися від спадкування за заповітом, можуть спадкувати за законом.

Наприклад: У спадкодавця було троє дітей. Заповіт він склав лише на одного сина, який після смерті батька відмовився від спадщини за заповітом, однак спадкував поряд з іншими спадкоємцями за законом.

Стаття 1276. Перехід права на прийняття спадщини

1. Якщо спадкоємець за заповітом або за законом помер після відкриття спадщини і не встиг її прийняти, право на прийняття належної йому частки спадщини, крім права на прийняття обов'язкової частки у спадщині, переходить до його спадкоємців (спадкова трансмісія).

Право на прийняття спадщини у цьому випадку здійснюється на загальних підставах протягом строку, що залишився. Якщо строк, що залишився, менший як три місяці, він подовжується до трьох місяців.

1. Ця стаття передбачає перехід права на прийняття спадщини на підставі так званої спадкової трансмісії. Спадкова трансмісія можлива у разі, коли спадщина відкрилася, але спадкоємець, який мав би спадкувати, помер ще до прийняття ним спадщини, тобто після смерті спадкодавця, не встигнувши прийняти цю спадщину. Це означає, що він спадщину прийняв, оскільки помер у період, встановлений законом для прийняття спадщини, але юридично не встиг її оформити. У даному разі законодавець надав можливість зробити це його спадкоємцям.

2. Спадкова трансмісія застосовується при спадкуванні як за законом, так і за заповітом. Право на прийняття спадщини спадкоємці, які її приймають у порядку спадкової трансмісії, здійснюють на загальних підставах, протягом строку, що залишився після смерті їх спадкодавця, який прийняв спадщину, але не встиг її оформити у зв'язку зі смертю. Якщо цей строк менший, ніж три місяці, він подовжується до трьох місяців. Спадкову трансмісію не слід порівнювати із спадкуванням за так званим правом представлення, коли спадкоємець помер раніше від спадкодавця. У такому випадку спадкують тільки родичі спадкоємця, який помер раніше від спадкодавця.

Наприклад: Після смерті спадкодавця спадщина за законом переходить до його дітей (сина і дочки). Однак син загинув у автокатастрофі ще до смерті свого батька. У цьому випадку за сина—спадкодавця будуть спадкувати його діти чи дружина за правом представлення за вибулого спадкоємця (сина після смерті свого батька).

Стаття 1277. Відумерлість спадщини

1. У разі відсутності спадкоємців за заповітом і за законом, усунення їх від права на спадкування, неприйняття ними спадщини, а також відмови від її прийняття суд визнає спадщину відумерлою за заявою відповідного органу місцевого самоврядування за місцем відкриття спадщини.

2. Заява про визнання спадщини відумерлою подається після спливу одного року з часу відкриття спадщини.

3. Спадщина, визнана судом відумерлою, переходить у власність територіальної громади за місцем відкриття спадщини.

4. Територіальна громада, яка стала власником відумерлого майна, зобов’язана задовольнити вимоги кредиторів спадкодавця, що заявлені відповідно до статті 1231 цього Кодексу.

5. Спадщина, не прийнята спадкоємцями, охороняється до визнання її відумерлою відповідно до статті 1283 цього Кодексу.

1. Відповідно до ст. 524 ЦК УРСР у разі відсутності спадкоємців за заповітом та за законом, відмови від спадщини всіма спадкоємцями, позбавлення всіх спадкоємців спадщини заповідачем спадкове майно переходило до держави.

Тепер така спадщина називається відумерлою та переходить до територіальної громади за місцем її відкриття у випадках:

1) у разі відсутності спадкоємців за заповітом та за законом;

2) у разі усунення всіх спадкоємців від права на спадкування;

3) у разі неприйняття спадщини всіма спадкоємцями;

4) у разі відмови всіх спадкоємців від спадщини.

2. Визнання спадщини відумерлою здійснюється виключно у судовому порядку.

Заява відповідного органу місцевого самоврядування про визнання спадщини відумерлою подається до суду за місцем її відкриття після спливу одного року з часу відкриття спадщини. Без подання такої заяви неможливе судове визнання спадщини відумерлою, оскільки закон не визначає інших суб'єктів таких заяв.

Суд відповідно до ст.276 ЦПК України відмовляє у прийнятті заяви про визнання спадщини відумерлою, якщо орган місцевого самоврядування подасть заяву до закінчення одного року з часу відкриття спадщини.

Проте перед тим, як подавати заяву до суду про визнання спадщини відумерлою, орган місцевого самоврядування має переконатися у тому, що у померлого немає спадкоємців, які б могли претендувати на спадщину, і у випадку визнання її відумерлою, вимагати скасування рішення. Окрім того, слід з'ясувати, чи мав спадкодавець утриманців, які мають право спадкувати у п'яту чергу, чи були спадкоємці, які постійно проживали із спадкодавцем.

3. Тільки за рішенням суду спадщина може бути визнана відумерлою і лише за рішенням суду може перейти у власність територіальної громади за місцем відкриття спадщини.

4. Територіальна громада, яка стає власником відумерлого майна, зобов'язана задовольнити вимоги кредиторів спадкодавця, оскільки до спадкоємців майна переходять не тільки права, а й обов'язки спадкодавця, але у межах вартості майна, одержаного у спадщину, і лише ті вимоги, які заявлені відповідно до ст. 1231 цього Кодексу. Це стосується лише спадкування територіальною громадою обов'язку відшкодувати майнову шкоду (збитки) та моральну шкоду, завдану спадкодавцем.

За позовом спадкоємця суд може зменшити розмір неустойки (штрафу, пені), розмір відшкодування майнової шкоди (збитків) та моральної шкоди, якщо вони є непомірно великими порівняно з вартістю рухомого чи нерухомого майна, яке було одержано територіальною громадою у спадщину.

Орган місцевого самоврядування з приводу вказаного зобов'язаний звернутися з позовом до суду. Отже, суд може зменшити розмір платежів, але не може повністю звільнити спадкоємця від обов'язку їх сплатити.

5. Якщо спадкоємці не приймають спадщину, то вона охороняється відповідно до ст. 1283, до визнання її відумерлою. До визнання спадщини відумерлою необхідно подбати про охорону спадщини.

Відповідно до п. 195 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року №20/5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.03.2004 року за №283/8882, якщо у складі спадщини є майно, що потребує утримання, догляду, учинення інших фактичних чи юридичних дій для підтримання його в належному стані, нотаріус, а в населених пунктах, де немає нотаріуса - відповідний орган місцевого самоврядування, у разі відсутності спадкоємців або виконавця заповіту, на підставі заяви заінтересованої особи (наприклад, представника територіальної громади), після пред'явлення свідоцтва про смерть спадкодавця, укладає договір на управління спадщиною.

На підставі заяви заінтересованої особи про відкриття спадщини та договору на управління спадщиною нотаріус заводить спадкову справу.

Договір на управління спадщиною укладається за місцем відкриття спадщини з дотриманням вимог ч.2 ст.212 ЦК України.

Договір на управління спадщиною не реєструється в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій, а заноситься до книги обліку таких договорів.

У разі відсутності спадкоємців за заповітом і за законом, усунення їх від права на спадкування, неприйняття ними спадщини, а також відмови від її прийняття, укладений договір діє до ухвалення судом рішення про визнання спадщини відумерлою.

Стаття 1278. Поділ спадщини між спадкоємцями

1. Частки кожного спадкоємця у спадщині є рівними, якщо спадкодавець у заповіті сам не розподілив спадщину між ними.

2. Кожен із спадкоємців має право на виділ його частки в натурі.

1. Спадкова маса у момент відкриття спадщини юридично виступає як єдине ціле незалежно від того, які права та обов'язки до неї входять.

Ситуація, коли є один спадкоємець або частки кожного із спадкоємців визначені спадкодавцем у заповіті, є зрозумілою і у такому разі питання про поділ спадщини не виникає.

У інших випадках, коли частки не визначені, законодавець застосовує принцип рівності часток всіх спадкоємців у спадщині. Названий підхід до визначення часток у спадщині найбільше відповідає інтересам самих спадкоємців.

2. Вже після визначення рівного розміру часток кожного спадкоємця кожен з них має право на виділ його частки у натурі. Такий виділ може бути здійснений спадкоємцями за взаємною згодою, шляхом укладення договору або (у разі наявності спору) в судовому порядку. Якщо ж неможливо виділити частку спадкоємця у натурі, то спадкове майно передається одному із спадкоємців, а іншим — відповідна грошова компенсація. Знову ж такий виділ чи поділ спадкового майна може бути здійснений у нотаріуса відразу, під час отримання кожним із спадкоємців свідоцтва про право на спадщину, шляхом укладення відповідного договору між спадкоємцями. А якщо між ними не досягнуто згоди, то виділ чи поділ спадкового майна відбувається за рішенням суду з урахуванням правил ЦК про право спільної власності (глава 26 ЦК).

Стаття 1279. Переважне право окремих спадкоємців на виділ їм спадкового майна в натурі

1. Спадкоємці, які протягом не менш як одного року до часу відкриття спадщини проживали разом із спадкодавцем однією сім'єю, мають переважне право перед іншими спадкоємцями на виділ їм у натурі предметів звичайної домашньої обстановки та вжитку в розмірі частки у спадщині, яка їм належить.

2. Спадкоємці, які разом із спадкодавцем були співвласниками майна, мають переважне право перед іншими спадкоємцями на виділ їм у натурі цього майна, у межах їхньої частки у спадщині, якщо це не порушує інтересів інших спадкоємців, що мають істотне значення.

1. У коментованій статті, яка за змістом є продовженням ч. 2 ст. 1278 ЦК, законодавець визначає переважне право окремих спадкоємців на виділ саме їм спадкового майна у натурі.

Це право отримали особи, які протягом не менше одного року до часу відкриття спадщини проживали із спадкодавцем однією сім'єю. Переважне право належить їм на виділ у натурі предметів звичайної обстановки та вжитку, але лише в розмірі частки у спадщині, яка належить цим спадкоємцям.

Наприклад: Якщо до спадкової маси належить грошовий вклад, квартира і меблі домашньої обстановки та вжитку і є п'ять спадкоємців, один з яких проживав із спадкодавцем до дня смерті 20 років, то звичайно, за згодою інших спадкоємців йому може бути виділена частка останнього у спадковому майні у натурі, а саме у вигляді предметів домашньої обстановки та вжитку, якщо він висловив таке бажання.

Однак інколи у повсякденному житті трапляється, що до предметів домашньої обстановки та вжитку належать предмети антикваріату і вартість їх може бути вища, ніж вартість всього спадкового майна. У такому разі спадщина оформляється за правилами ст. 1278 або у судовому порядку, якщо є спір.

2. До другої категорії осіб, які мають переважне право перед іншими спадкоємцями на виділ їм у натурі спадкового майна, закон відносить спадкоємців, котрі разом із спадкодавцем були співвласниками майна. Такий виділ їм у натурі цього майна можливий лише у межах їх частки у спадщині і за умови, що вказаний виділ їх частки у спадщині не порушує інтересів інших спадкоємців, які мають істотне значення.

Наприклад: Якщо до складу спадкового майна входить частина квартири, грошовий вклад, автомобіль і вартість квартири перевищує вартість автомобіля та грошового вкладу, то частина квартири не може бути виділена у натурі спадкоємцю, який є співвласником цієї квартири разом із спадкодавцем, оскільки такий виділ для одного спадкоємця зменшує частки інших спадкоємців. Однак спадкоємці можуть добровільно виділити зазначену частку такому спадкоємцю за умови, що він сплатить різницю вартості майна грішми іншим спадкоємцям. Вказаний виділ у натурі майна спадкоємцю оформляється договором спадкоємців.

Стаття 1280. Перерозподіл спадщини

1. Якщо після спливу строку для прийняття спадщини і після розподілу її між спадкоємцями спадщину прийняли інші спадкоємці (частини друга і третя статті 1272 цього Кодексу), вона підлягає перерозподілу між ними.

Такі спадкоємці мають право вимагати передання їм у натурі частини майна, яке збереглося, або сплати грошової компенсації.

2. Якщо майно, на яке претендує спадкоємець, що пропустив строк для прийняття спадщини, перейшло як відумерле до територіальної громади і збереглося, спадкоємець має право вимагати його передання в натурі. У разі його продажу спадкоємець має право на грошову компенсацію.

1. Дана стаття регулює таку ситуацію, коли спадкоємці, котрі прийняли спадщину, поділили її між собою і отримали свідоцтво про право на спадщину, однак з'являються інші спадкоємці, які пропустили строк для її прийняття з поважних причин у двох визначених законом випадках, а саме: за заявою спадкоємців, що прийняли спадщину або за рішенням суду про визначення їм додаткового строку для прийняття спадщини вони включені до кола спадкоємців.

У цьому разі законодавець дає можливість названим спадкоємцям вимагати перерозподілу спадщини між ними. Якщо таке право виникло у них, коли спадкоємці вже отримали свідоцтво про право на спадщину, але, наприклад, ще не зареєстрували своє право власності (на нерухомість) або не пред'явили це свідоцтво до банку і не отримали гроші, які належали померлому, тоді всі спадкоємці можуть звернутися до нотаріуса і укласти договір про перерозподіл спадщини.

2. Якщо таке свідоцтво про право власності (на нерухомість) вже зареєстроване у реєстрі прав власності чи за ним отримали кошти у банку, то спадкоємці мають право вимагати передання їм у натурі частини майна, яке збереглося, чи сплати грошової компенсації. Якщо між спадкоємцями з приводу цього досягнута згода, то всі вказані питання можна врегулювати шляхом укладення цивільно-правових правочинів. А якщо між спадкоємцями є спір, він вирішується у судовому порядку. Це ж стосується і майна, яке перейшло як відумерле до територіальної громади та збереглося. У такому випадку спадкоємець має право вимагати від органу місцевого самоврядування передання його у натурі або також має право на грошову компенсацію у разі, коли це майно вже продано. Розмір компенсації у даному випадку буде відповідати розміру вартості успадкованого майна, за яку його продано.

Стаття 1281. Пред'явлення кредитором спадкодавця вимог до спадкоємців

1. Спадкоємці зобов'язані повідомити кредитора спадкодавця про відкриття спадщини, якщо їм відомо про його борги.

2. Кредиторові спадкодавця належить протягом шести місяців від дня, коли він дізнався або міг дізнатися про відкриття спадщини, пред явити свої вимоги до спадкоємців, які прийняли спадщину, незалежно від настання строку вимоги.

3. Якщо кредитор спадкодавця не знав і не міг знати про відкриття спадщини, він має право пред'явити свої вимоги до спадкоємців, які прийняли спадщину, протягом одного року від настання строку вимоги.

4. Кредитор спадкодавця, який не пред'явив вимоги до спадкоємців, що прийняли спадщину, у строки, встановлені частинами другою і третьою цієї статті, позбавляється права вимоги.

Якщо у спадкодавця за життя були борги і про них стало відомо його спадкоємцям, то обов'язок повідомити кредитора спадкодавця про відкриття спадщини після смерті останнього законом покладається на спадкоємців.

Якщо ж кредитору особисто стане відомо про відкриття спадщини після смерті спадкодавця (боржника), він має пред'явити свої вимоги до спадкоємців, які прийняли спадщину, незалежно від настання строку вимоги, але в межах 6 місяців від дня, коли він дізнався або міг дізнатися про відкриття спадщини.

Інколи незалежно від обставин, кредитор не знає і не може знати про відкриття спадщини після смерті боржника (спадкодавця). У такому випадку кредитор має право протягом одного року від дня настання строку вимоги пред'явити свої вимоги до спадкоємців, які прийняли спадщину.

Відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами України справ про спадкування» від 24 червня 1983 р. № 4 встановлений ст. 557 ЦК УРСР шестимісячний з дня відкриття спадщини строк для пред'явлення претензій кредитора спадкодавця до спадкоємців подовженню не підлягає. Непред'явлення у зазначений строк претензій призводить до втрати належного кредиторові права вимоги за боргами спадкодавця.

Однак ці правила не застосовуються до зобов'язань, забезпечених заставою (за позичками кредитних установ), оскільки відповідно до ст. 572 ЦК, ст. 1 Закону України «Про заставу» кредитор вправі одержати задоволення з вартості (за рахунок за новим Кодексом) заставленого майна переважно перед іншими кредиторами, і при переході права власності на заставлене майно до іншої особи право застави зберігає силу щодо нового власника (абз. 2 п. 10 із змінами, внесеними згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України № 13 від 25 грудня 1992 p.).

Не застосовується зазначений строк при пред'явленні вимог потерпілими особами про визнання права власності, про відшкодування витрат по догляду за спадкодавцем під час його хвороби, на поховання спадкодавця, оскільки вони не випливають із зобов'язань спадкодавця, для яких встановлено обов'язок кредитора пред'явити претензію до спадкодавця (абз. З п. 10 із змінами, внесеними постановою Пленуму Верховного Суду України № 13 від 25 грудня 1992 p.).

Після смерті спадкодавця, майно якого знаходиться у податковій заставі, обов'язок з повідомлення податкового органу про відкриття спадщини покладено на спадкоємців цих осіб.

Проте права та обов'язки особи як кредитора або боржника, передбачені ст. 608 ЦК України, не входять до складу спадщини, оскільки є нерозривно пов'язані з особою спадкодавця.

Так, 22.11.2005 р. колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду м. Києва задовольнила апеляційну скаргу Д. Є. на рішення районного суду від 23.08.2005 р. у справі за позовом Комунального підприємства по утриманню житлового господарства до Д. Є. про стягнення боргу.

У червні 2004 р. Комунальне підприємство по утриманню житлового господарства пред'явило позов до Д. Є. Позивач просив стягнути з відповідача заборгованість зі сплати витрат на утримання будинку та прибудинкової території та плати за комунальні послуги в сумі 3177,61 грн. за період з січня 1998р. по квітень 2005 р. Позивач зазначав, що Д. Є. відповідно до свідоцтва про право на спадщину за заповітом від 21.01.2003 р. є спадкоємцем квартири після смерті сина - І. Д., який помер 08.07.2002 р. Д. Є. повинен відповідати за зобов'язаннями зі сплати боргу, який залишився після смерті сина.

Рішенням суду першої інстанції задоволено позов Комунального підприємства. Проте з таким висновком районного суду не погодився апеляційний суд.

Відповідно до п.17 Правил користування приміщеннями житлових будинків та прибу-динковими територіями, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 08.10.1992 р. №572, власники квартир багатоквартирних будинків зобов'язані вносити на відповідний рахунок власника будинку плату за обслуговування і ремонт будинку.

Відповідач набув право власності на спірну квартиру за заповітом у січні 2003 р. після смерті сина, з яким фактично було укладено договір щодо сплати витрат на утримання будинку і прибудинкової території та комунальних послуг. За зобов'язаннями зі сплати боргу за послуги, які надавалися позивачем, до липня 2002 р. мав відповідати спадкодавець, померлий син відповідача у справі, і ці зобов'язання нерозривно пов'язані з його особою (відповідно до ч.1 ст.608 ЦК України), тому рішення в частині стягнення заборгованості за період з січня 1998 р. по грудень 2002 р. є безпідставним.

Між тим позивач до спадкодавця -1. Д. з позовом про стягнення заборгованості з витрат на утримання будинку та квартирної плати з січня 1998 р. до суду не звертався. Відповідно до ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених ст. 61 цього Кодексу. Після набуття права власності на квартиру, відповідач свої зобов'язання з оплати послуг виконує добросовісно, своєчасно вносить плату за утримання будинку та прибудинкової території та оплачує комунальні послуги, що свідчить про безпідставність вимог, заявлених позивачем і в цій частині.

Апеляційну скаргу Д. Є. задоволено.

Стаття 1282. Обов'язок спадкоємців задовольнити вимоги кредиторів

1. Спадкоємці зобов’язані задовольнити вимоги кредитора повністю, але в межах вартості майна, одержаного у спадщину. Кожен із спадкоємців зобов'язаний задовольнити вимоги кредитора особисто, у розмірі, який відповідає його частці у спадщині.

2. Вимоги кредитора спадкоємці зобов'язані задовольнити шляхом одноразового платежу, якщо домовленістю між спадкоємцями та кредиторами інше не встановлено.

У разі відмови від одноразового платежу суд за позовом кредитора накладає стягнення на майно, яке було передано спадкоємцям у натурі.

1. Спадкоємці зобов'язані задовольнити вимоги кредитора повністю, але у межах вартості майна, одержаного у спадщину. Кожен із спадкоємців зобов'язаний задовольнити вимоги кредитора особисто у розмірі, який відповідає його частці у спадщині.

Наприклад: Відповідно до договору позики спадкодавець зобов'язаний був виплатити певну суму коштів кредиторові, однак після його смерті залишились будинок, автомобіль, борги відповідно до договору позики та три спадкоємці за законом.

Отже, ці спадкоємці зобов'язані у межах особистого розміру кожного у спадковому майні та у межах його вартості задовольнити вимоги кредитора спадкодавця, які виникли у нього відповідно до договору позики.

2. Вимоги кредитора спадкоємці зобов'язані задовольнити шляхом одноразового платежу, якщо інше не встановлено домовленістю між спадкоємцями та кредитором. У разі відмови від одноразового платежу суд за позовом кредитора накладає стягнення на майно, передане спадкоємцям у натурі, і кредитор вправі вимагати стягнення боргу з майна спадкодавця.

Стаття 1283. Охорона спадкового майна

1. Охорона спадкового майна здійснюється в інтересах спадкоємців, відказоодержувачів та кредиторів спадкодавця з метою збереження його до прийняття спадщини спадкоємцями.

2. Нотаріус за місцем відкриття спадщини, а в населених пунктах, де немає нотаріуса, — відповідні органи місцевого самоврядування з власної ініціативи або за заявою спадкоємців вживають заходів щодо охорони спадкового майна.

3. Охорона спадкового майна триває до закінчення строку, встановленого для прийняття спадщини.

4. Витрати на охорону спадкового майна відшкодовуються спадкоємцями відповідно до їхньої частки у спадщині.

1. Охорона спадкового майна — це його зберігання до прийняття спадщини спадкоємцями, як за законом, так і за заповітом, підтримання у належному стані тощо.

Заходи до охорони спадкового майна можуть здійснюватися:

• нотаріусом, за місцем відкриття спадщини, а у населених пунктах, де нотаріуса немає, відповідними органами місцевого самоврядування з власної ініціативи або за заявою спадкоємців;

• виконавцем заповіту, коли спадкування здійснюється за заповітом або одночасно і за законом, і за заповітом;

• іншою особою, призначеною спадкоємцями за законом, яка вживатиме заходів щодо охорони частини спадщини, яка спадкується за законом.

Якщо громадянин України помирає за кордоном і у нього є майно, то такі заходи щодо охорони майна померлого можуть вживатися консулами України.

Отже, виходячи з інтересів, що переслідуються при охороні спадкового майна, окреслюються такі особи, які вправі ініціювати вжиття вказаних заходів, а саме: спадкоємці, відказоодержувачі, кредитори, нотаріус та органи місцевого самоврядування. Діяльність нотаріусів з охорони спадкового майна регламентується Законом «Про нотаріат», а також Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 р. № 20/5.

2. Заходи до охорони спадкового майна нотаріус вживає не пізніше наступного дня з дати надходження доручення від іншого нотаріуса або заяви про наявність спадкового майна, яке потребує охорони за місцем відкриття спадщини.

Місцем відкриття спадщини є останнє постійне місце проживання спадкодавця, а якщо воно невідоме, то місце знаходження майна або його основної частини.

Для охорони спадкового майна за участю зацікавлених осіб (якщо вони цього бажають) і не менше двох свідків нотаріус проводить його опис, призначає охоронця майна та передає на зберігання.

Присутність виконавця заповіту при здійсненні опису є обов'язковою.

Оцінка описаних предметів провадиться нотаріусом та особами, які брали участь в описі спадкового майна, а житлових будинків (чи іншого нерухомого майна) — з відновної чи страхової оцінки. У разі незгоди з оцінкою спадкоємці мають право запросити спеціаліста-експерта.

Охоронцями спадкового майна можуть бути призначені особи з кола спадкоємців, опікунів над майном або інші особи, які визначені спадкоємцями.

3. За наявності виконавця заповіту він призначається охоронцем всього спадкового майна як заповіданого, так і незаповіданого. Охорона спадкового майна відповідно до ч. 3 коментованої статті триває до закінчення строку, який законом встановлений для прийняття спадщини. Однак слід відзначити, що цей строк доцільніше було б встановити до прийняття спадщини одним або всіма спадкоємцями. І якщо така спадщина не буде прийнята спадкоємцями, то до того часу, коли суд визнає її відумерлою і спадщина буде передана у власність територіальної громади.

Нотаріус попереджає охоронця та інших осіб, яким передається спадкове майно на зберігання про кримінальну відповідальність у разі розтрати або його приховування, а також про матеріальну відповідальність за заподіяну шкоду.

4. Витрати на охорону спадкового майна відшкодовуються спадкоємцями відповідно до їх частки у спадщині.

Крім цього, нотаріус вправі до закінчення строку про прийняття спадщини видати дозвіл спадкоємцеві на одержання частини вкладу (коштів) спадкодавця, котрі є на його рахунку в банківській установі, на покриття витрат по догляду за ним під час хвороби, а також на його поховання; на утримання осіб, які перебували на утриманні спадкодавця; витрат, пов'язаних з повідомленням спадкоємців про відкриття спадщини, (п. 199 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, 2004 p.).

Стаття 1284. Охорона спадкового майна виконавцем заповіту

1. Якщо спадкування здійснюється не лише за заповітом, а й за законом, виконавець заповіту, якого призначив спадкодавець, вживає заходів щодо охорони всієї спадщини.

2. Спадкоємці за законом мають право призначити іншу особу, яка вживатиме заходів щодо охорони частини спадщини, що спадкується за законом.

1. Окремо окреслено права виконавця заповіту щодо вжиття заходів з охорони спадщини. У повсякденному житті часто буває так, що спадкодавець заповідає конкретне майно за заповітом конкретній особі і при цьому призначає виконавця даного заповіту.

Однак з'ясовується, що у спадкодавця спадщина залишилась ще у вигляді іншого майна, яке не заповідане ним. У цьому разі спадкують, крім спадкоємців за заповітом, ще й спадкоємці за законом.

У такому випадку виконавець заповіту, якого призначив спадкодавець, здійснює заходи щодо охорони всього спадкового майна, тобто всієї спадкової маси.

2. Окрім цього, спадкоємці за законом мають право призначити іншу особу, котра буде вживати заходів лише щодо охорони тієї частини спадщини, яка спадкується за законом.

Стаття 1285. Управління спадщиною

1. Якщо у складі спадщини є майно, яке потребує утримання, догляду, вчинення інших фактичних чи юридичних дій для підтримання його в належному стані, нотаріус, а в населених пунктах, де немає нотаріуса, — відповідний орган місцевого самоврядування, У разі відсутності спадкоємців або виконавця заповіту укладають договір на управління спадщиною з іншою особою.

2. Особа, яка управляє спадщиною, має право на вчинення будь-яких необхідних дій, спрямованих на збереження спадщини до з'явлення спадкоємців або до прийняття спадщини.

3. Особа, яка управляє спадщиною, має право на плату за виконання своїх повноважень.

1. Після смерті спадкодавця і до прийняття спадщини спадкоємцями, які не відомі, залишається майно, що потребує догляду, утримання, вчинення інших фактичних чи юридичних дій для підтримання його у належному стані. У таких випадках нотаріус у разі відсутності спадкоємців або виконавця заповіту укладає договір на управління спадщиною з іншою особою. У місцях, де немає нотаріуса, такий договір укладає відповідний орган місцевого самоврядування.

Управителем спадщини за договором управління може бути хтось з родичів померлого спадкодавця, працівників підприємства, що належить спадкодавцю, суб'єкт підприємницької діяльності.

Не можуть бути управителями майна за договором управління вигодонабу-вач (особа, яка має право за умовами договору набувати вигоди від майна, переданого в управління), органи державної влади, органи місцевого самоврядування, якщо інше не встановлено законом.

Договір управління спадщиною повинен містити такі істотні умови: перелік спадкового майна, що передається в управління; розмір і форма плати за управління спадковим майном. Договором управління спадщиною може бути передбачено строк його дії.

2. Особа, призначена управляти спадщиною, має право на вчинення будь-яких необхідних дій, що будуть спрямовані на зберігання спадщини до того часу, поки з'являться спадкоємці.

3. За управління спадщиною особа, котра його здійснює, вправі вимагати оплати за виконання своїх повноважень. За оплатою управитель спадщини має право звернутися до спадкоємців, а якщо останні добровільно відмовляться оплатити дії управителя, він вправі звернутися до суду з позовом до спадкоємців.

ГЛАВА 88. Виконання заповіту

Стаття 1286. Право заповідача на призначення виконавця заповіту

1. Заповідач може доручити виконання заповіту фізичній особі з повною цивільною дієздатністю або юридичній особі (виконавцеві заповіту).

2. Якщо заповіт складено на користь кількох осіб, виконання заповіту може бути доручено будь-кому з них.

3. Якщо заповіт складено на користь однієї особи, виконання заповіту може бути покладено на особу, яка не є спадкоємцем за заповітом.

1. Заповідач може призначити у своєму заповіті виконавця заповіту. Виконавець заповіту має статус особи, яка здійснюватиме контрольну та охоронну функції щодо розпорядження спадковим майном, що зазначене у заповіті. Виконавцем заповіту може бути фізична особа, громадянин України, яка досягла 18-ти років, та відповідно до статей 30, 34 ЦК набула повну цивільну дієздатність. Виконавцем заповіту може бути також іноземний громадянин, особа без громадянства, які відповідно до ст. 2 ЦК користуються однаковими особистими немайновими правами, що і громадяни України. Виконавцем заповіту може бути юридична особа, яка має належну цивільну правоздатність та дієздатність (статті 91,92 ЦК), створена відповідно до вимог статей 81,89 ЦК і зареєстрована у Єдиному державному реєстрі юридичних та фізичних осіб—підприємців.

Юридична особа, виступаючи виконавцем заповіту, користується такими самими правами і несе такі ж обов'язки, що і фізична особа. Заповідач може доручити виконання заповіту особі, яка зазначена в заповіті як спадкоємець, або особі, яка не належить до кола спадкоємців за заповітом. Якщо заповіт складено на користь кількох осіб, то заповідач може доручити виконання заповіту одній особі з кола спадкоємців.

2. Виконавець заповіту зобов'язаний виконати розпорядження заповідача особисто. Якщо заповіт складено на користь однієї особи, то заповідач може призначити окремим виконавцем заповіту особу, яка не належить до числа спадкоємців за заповітом або за законом. При цьому згода такої особи виконати покладене на неї зобов'язання може бути зазначена на самому тексті заповіту або викладена в окремій заяві. В останньому випадку підпис виконавця заповіту на заяві засвідчується в нотаріальному порядку, а сама заява додається як невід'ємна частина заповіту.

Особа може бути призначена виконавцем заповіту лише за її згодою заповідачем (ст. 1289 ЦК), за ініціативою спадкоємців (ч. 2 ст. 1287 ЦК), нотаріусом (ст. 1288 ЦК), судом (ч. 3 ст. 1287 ЦК).

Права та обов'язки виконавця заповіту виникають з часу відкриття спадщини. У разі неприйняття спадкоємцями за заповітом спадщини виконавець втрачає свій статус і не може бути представником прав та інтересів спадкоємців за законом.

Стаття 1287. Призначення виконавця заповіту за ініціативою спадкоємців

1. Спадкоємці мають право пред'явити позов про усунення виконавця заповіту, призначеного заповідачем, від виконання ним своїх повноважень, якщо він не може забезпечити виконання волі заповідача.

2. Якщо заповідач не призначив виконавця заповіту або якщо особа, яка була ним призначена, відмовилася від виконання заповіту або була усунена від виконання заповіту, спадкоємці мають право обрати виконавця з числа спадкоємців або призначити виконавцем заповіту іншу особу.

3. Якщо спадкоємці не можуть досягти згоди щодо призначення виконавця заповіту, він на вимогу одного із них може бути призначений судом.

1. Спадкоємці мають право після вчинення дій, передбачених ст. 1268 ЦК, тобто з моменту прийняття спадщини, змінити волю заповідача. Так, вони мають право вимагати усунення виконавця заповіту, призначеного заповідачем, від виконання ним своїх повноважень, якщо в суді буде доведено, що виконання волі заповідача є неможливим. Причинами, які позбавляють виконавця заповіту виконати волю заповідача, є тяжка хвороба виконавця заповіту, відсутність його на території України, інші об'єктивні

2. Спадкоємці, які прийняли спадщину, мають право обрати виконавця заповіту з числа спадкоємців або призначити виконавцем іншу особу у випадках: непризначення виконавця заповіту заповідачем; відмови особи, призначеної заповідачем від виконання заповіту; усунення призначеної особи від виконання заповіту. У такому разі спадкоємці обирають виконавця заповіту за його власною згодою простою більшістю голосів. При цьому розмір частки у спадковому майні кожного з них до уваги не береться.

З виконавцем заповіту спадкоємці укладають цивільно-правову угоду про вчинення дій, спрямованих на забезпечення виконання волі заповідача. Такий правочин підлягає обов'язковому нотаріальному посвідченню. Відповідно до п. 200 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України нотаріусом за місцем відкриття спадщини, на ім'я виконавця заповіту видається свідоцтво. У ньому нотаріус, враховуючи побажання спадкоємців та укладену з ними цивільно-правову угоду, призначає обраного спадкоємцями виконавця заповіту та наділяє його повноваженнями, передбаченими ст. 1290 ЦК.

3. Якщо спадкоємці не можуть дійти згоди щодо призначення особи, яка здатна виконати волю заповідача і бути виконавцем заповіту, то вони можуть звернутися до суду. Суд на вимогу одного із них, враховуючи обставини справи, сам може призначити виконавцем заповіту будь-яку іншу особу (фізичну або юридичну). Призначення особи виконавцем заповіту в судовому порядку можливе лише за наявності письмової заяви — згоди особи, яка прийняла на себе такі повноваження. Виконавцеві заповіту необхідно зареєструвати у нотаріуса за місцем відкриття спадщини судове рішення з метою участі у здійсненні нотаріальних дій, пов'язаних із вжиттям заходів щодо охорони спадкового майна, управління спадщиною та виконання інших обов'язків, встановлених ст. 1290 ЦК.

Стаття 1288. Призначення виконавця заповіту нотаріусом

1. Виконавець заповіту може бути призначений нотаріусом за місцем відкриття спадщини, якщо заповідач не призначив виконавця заповіту або якщо виконавець заповіту відмовився від виконання заповіту чи був усунений від його виконання і якщо цього потребують інтереси спадкоємців.

1. У випадку, коли заповідач не призначив виконавця заповіту або особа, яка ним призначена, відмовляється від виконання заповіту, чи була усунена від його виконання, нотаріус за місцем відкриття спадщини, враховуючи інтереси спадкоємців, за власною ініціативою призначає виконавця заповіту.

Особа може бути призначена нотаріусом виконавцем заповіту лише за її письмовою згодою. Такій особі (фізичній або юридичній) нотаріус видає свідоцтво виконавця заповіту, яке посвідчує його правовий статус та надані йому повноваження (ст. 1290 ЦК).

Якщо спадкоємцями є малолітні, неповнолітні, недієздатні особи або особи, цивільна дієздатність яких обмежена, нотаріус з метою захисту майнових прав та інтересів цих осіб, на підставі п. 203 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України повідомляє відповідні органи опіки та піклування про призначення виконавця заповіту та видачу йому свідоцтва.

2. Термінові заходи щодо призначення виконавця заповіту здійснюються нотаріусом за обставин, коли спадкове майно потребує негайної охорони, догляду та збереження, а спадкоємці не заявили про своє право на оформлення спадкових прав або місцезнаходження спадкоємців невідоме. Для здійснення охорони спадкового майна нотаріус проводить опис всього спадкового майна, яке зазначене за ім'ям спадкодавця. Присутність призначеного виконавця заповіту при здійсненні опису спадкового майна є обов'язковою.

Нотаріус може призначити виконавця заповіту охоронцем спадкового майна як заповіданого, так і незаповіданого. При цьому він попереджає виконавця заповіту, якому передано на зберігання спадкове майно, про кримінальну відповідальність у разі розтрати спадкового майна або його приховування, а також про матеріальну відповідальність за заподіяну шкоду.

Стаття 1289. Згода особи на призначення її виконавцем заповіту

1. Особа може бути призначена виконавцем заповіту лише за її згодою.

2. Згода особи бути виконавцем заповіту може бути виражена на тексті самого заповіту або додана до нього.

3. Особа може подати до нотаріуса за місцем відкриття спадщини заяву про згоду бути виконавцем заповіту після відкриття спадщини.

1. Згода особи бути призначеною виконавцем заповіту подається за життя спадкодавця. Волевиявлення виконавця заповіту щодо покладення на нього обов'язку по виконанню заповіту може бути зазначене у самому тексті заповіту. Про це має свідчити його особистий підпис у тексті заповіту. Підпис виконавця засвідчується нотаріусом, про що зазначається у посвідчувальному написі, вчиненому на заповіті. Згода виконавця виконати покладені на нього обов'язки може бути викладена і в окремій заяві. Підпис виконавця заповіту у такому випадку також засвідчується нотаріусом. Ця заява додається до заповіту і є його невід'ємною частиною.

2. Частина 3 ст. 1289 ЦК передбачає, що після смерті спадкодавця, з моменту відкриття спадщини (смерті заповідача або оголошення його померлим в судовому порядку), особа, яка бажає стати виконавцем заповіту, може подати про це відповідну заяву-згоду до нотаріуса за місцем відкриття спадщини.

Заява-згода посвідчується нотаріусом і долучається до спадкової справи. У заяві обов'язково зазначаються зобов'язання особи, які вона приймає на себе, висловлюючи побажання стати виконавцем заповіту. Відповідно до вимог ст. 1288 ЦК нотаріус може призначити таку особу виконавцем заповіту.

Стаття 1290. Повноваження виконавця заповіту

1. Виконавець заповіту зобов'язаний:

1) вжити заходів щодо охорони спадкового майна;

2) вжити заходів щодо повідомлення спадкоємців, відказоодержувачів, кредиторів про відкриття спадщини;

3) вимагати від боржників спадкодавця виконання ними своїх зобов’язань;

4) управляти спадщиною;

5) забезпечити одержання кожним із спадкоємців частки спадщини, яка визначена у заповіті;

6) забезпечити одержання частки у спадщині особами, які мають право на обов'язкову частку у спадщині.

2. Виконавець заповіту зобов’язаний забезпечити виконання спадкоємцями дій, до яких вони були зобов'язані заповітом.

3. Повноваження виконавця заповіту посвідчуються документом, який видається нотаріусом за місцем відкриття спадщини.

1. Виконавець заповіту з метою збереження спадкового майна до прийняття спадщини спадкоємцями зобов'язаний вжити заходів щодо її охорони. При здійсненні цих заходів він керується вимогами ст. 1284 ЦК, а також пунктів 186—199 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Виконавець заповіту повинен вчинити наступні дії: повідомити спадкоємців про відкриття спадщини; письмово повідомити нотаріуса за місцем відкриття спадщини або за місцем знаходження спадкового майна про наявність спадкового майна, яке потребує охорони; бути обов'язково присутнім при проведенні нотаріусом опису спадкового майна; під час проведення опису майна у разі необхідності запросити спеціаліста-експерта з метою встановлення дійсної вартості спадкового майна; підписати акт опису спадкового майна, складений нотаріусом, та необхідні додатки у випадку вилучення спадкового майна з акта опису; за дорученням нотаріуса прийняти на зберігання описане спадкове майно та бути його охоронцем. Виконавець може сам доручити право зберігання спадкового майна іншій особі (юридичній або фізичній). У такому випадку він повинен укласти з нею нотаріально посвідчений договір на зберігання спадкового майна.

Відповідно до розпорядження нотаріуса виконавець заповіту також вправі: грошові суми в національній та іноземних валютах, які зазначені у акті опису спадкового майна, передати на зберігання у депозит нотаріуса; монетарні метали (золото, срібло, інші дорогоцінні метали) у будь-якому вигляді та стані, ювелірні вироби, дорогоцінні камені, перли передати на зберігання у банківську установу не пізніше наступного дня після проведення опису майна, про що повідомити нотаріуса; літературні твори, наукові праці, інші документи, що мають історичне або наукове значення, передати за окремим описом, здійсненим нотаріусом, на відповідальне зберігання до наукового закладу, музею або на зберігання до сховища нотаріуса.

2. Виконавець заповіту зобов'язаний вжити заходів для повідомлення спадкоємців, відказоодержувачів, кредиторів про відкриття спадщини. Він направляє письмові повідомлення через нотаріуса: а) спадкоємцям, які зазначені у заповіті, про час відкриття спадщини з метою дотримання вимог статей 1268—1270 ЦК; б) відказоодержувачам про виконання ними вимог статей 1271, 1272 ЦК; в) кредиторам про можливість пред'явлення вимог спадкоємцям, які прийняли спадщину (ст. 1281, 1282 ЦК).

Виконавець заповіту повинен вимагати від боржників спадкодавця виконання ними своїх обов'язків: повернути майно, що входить у спадкову масу, у добровільному порядку.

Коли виконавець заповіту є спадкоємцем, то він виступає правонаступником спадкодавця у цивільних справах. Якщо виконавець заповіту має посвідчення наданих йому повноважень від нотаріуса, то він може здійснювати представницькі повноваження в інтересах спадкоємців у цивільних справах.

Від часу відкриття спадщини до отримання свідоцтва про право на спадщину спадкоємцями виконавець заповіту здійснює управління спадщиною. Він зобов'язаний утримувати, доглядати, вчиняти інші фактичні та юридичні дії для підтримання спадкового майна у належному стані. У межах наданих йому нотаріусом повноважень, він має право укладати цивільно-правові угоди з метою охорони спадкового майна та його управління. Він вправі погашати борги спадкодавця в інтересах спадкоємців (повернення кредиту, сплата відсотків за користування кредитом, штрафні санкції). За рахунок спадкового майна виконавець має право нести певні витрати, пов'язані з його утриманням (сплата комунальних платежів, страхових сум, коштів на утримання неповнолітніх спадкоємців та інші необхідні платежі, що пов'язані з управлінням спадщиною). Такі дії виконавець заповіту вчиняє лише за письмовим дозволом нотаріуса, який у кожному випадку виносить про це вмотивовану постанову.

Виконавець заповіту не може використовувати спадкове майно для отримання власного прибутку і зловживати своїми обов'язками. Він зобов'язаний забезпечити одержання спадкоємцями за заповітом та «обов'язковими» спадкоємцями частки у спадщині. Положення пунктів 5, 6 ч. 1 ст. 1290 ЦК юридично є дещо некоректними, адже, якщо в них маються на увазі ідеальні частки, то виконавець заповіту не має повноважень щодо їх визначення та передачі спадкоємцям. Очевидно, в них йдеться про обов'язки виконавця заповіту по забезпеченню отримання спадкоємцями спадкового майна в натурі відповідно до визначених у встановленому порядку часток, що не завжди можливо (наприклад, щодо неподільного майна), отримання ними свідоцтва про право на спадщину. У разі видачі свідоцтва про право на спадщину за заповітом на ім'я малолітньої, неповнолітньої або недієздатної особи чи спадкоємця, цивільна дієздатність якого обмежена, виконавець заповіту зобов'язаний в силу п. 6 ч. 1 ст. 1290 ЦК повідомити про це органи опіки та піклування.

3. Виконавець заповіту зобов'язаний забезпечити виконання спадкоємцями дій, до яких вони зобов'язані заповітом, наприклад:

• виконання заповідального відказу (статті 1237—1239 ЦК); надання права користування житловим будинком, квартирою, будівлею іншим особам (ч. 2 ст. 1238 ЦК);

• вчинення дій немайнового характеру (ст. 1240 ЦК).

4. Повноваження виконавця заповіту посвідчуються відповідним документом, що видається нотаріусом за місцем відкриття спадщини. Таким документом є свідоцтво виконавця заповіту. Воно видається нотаріусом відповідно до вимог пунктів 200—204 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. У свідоцтві нотаріус призначає виконавця заповіту та наділяє його повноваженнями здійснювати представництво інтересів спадкоємців відповідно до волі спадкодавця, зазначеної у заповіті. Строк чинності повноважень виконавця заповіту встановлюється нотаріусом на підставі ст. 1294 ЦК, про що зазначається у свідоцтві. Після закінчення строку дії повноважень виконавця заповіту останній повертає нотаріусу видане йому свідоцтво, яке зберігається у спадковій справі.

Стаття 1291. Право виконавця заповіту на плату за виконання своїх повноважень

1. Заповідач має право визначити у заповіті те майно (в натурі або в грошах), яке виконавець заповіту має право одержати зі складу спадщини як плату за виконання своїх повноважень.

2. Якщо розмір плати не визначений заповідачем, він може бути визначений за домовленістю виконавця заповіту та спадкоємців, а у разі спору — судом.

3. Виконавець заповіту має право вимагати від спадкоємців відшкодування тих витрат, які були ним зроблені для охорони спадщини, управління нею та виконання заповіту.

1. Заповідач, передбачаючи, що виконавець заповіту буде нести відповідні матеріальні витрати, може відразу у заповіті визначити останньому розмір плати за виконання зазначених повноважень. Заповідач може вказати, яке саме майно в натурі або у грошах буде виділено виконавцеві заповіту як плата за виконання його повноважень. Зазначене у заповіті розпорядження заповідача зобов'язує нотаріуса та спадкоємців при видачі свідоцтва про право на спадщину забезпечити отримання виконавцем заповіту винагороди в натурі або в грошах. Якщо виконавець заповіту відмовився від виконання заповіту або був усунений від здійснення своїх повноважень, то він втрачає право на одержання винагороди зі складу спадкового майна.

2. Коли розмір винагороди не визначений заповідачем, він може бути встановлений за домовленістю виконавця заповіту та спадкоємців. Для цього виконавець заповіту та спадкоємці на підставі ст. 1287 ЦК укладають цивільно-правову угоду — правочин, що підлягає нотаріальному посвідченню. У ньому разом з іншими визначеними повноваженнями виконавцеві заповіту може бути встановлений розмір винагороди, яку він отримає зі складу спадкового майна. Цю винагороду виконавець може отримати як в натурі, так і в грошовому виразі.

Якщо між виконавцем заповіту та спадкоємцями не досягнуто згоди щодо розміру винагороди, такий спір вирішується у судовому порядку.

3. У процесі виконання заповіту виконавець може понести непередбачені додаткові витрати, які хоча і не були обумовлені зі спадкоємцями, але мають важливе значення, оскільки пов'язані з істотними обставинами, зокрема: утриманням, доглядом заповідача, вчиненням інших фактичних чи юридичних дій для підтримання спадкового майна у належному стані; здійсненням його охорони, управління, іншими витратами, що виникли у зв'язку з виконанням заповіту. Здійснюючи ці повноваження, виконавець заповіту незалежно від встановленої винагороди може вимагати від спадкоємців відшкодування понесених додаткових витрат.

У випадку, коли виконавець заповіту не в змозі до кінця виконати заповіт, він має право отримати відшкодування реальних, розумних та документально підтверджених понесених ним витрат.

Стаття 1292. Контроль за виконанням заповіту

1. Спадкоємці мають право контролювати дії виконавця заповіту.

2. Якщо спадкоємцями є малолітні, неповнолітні, недієздатні особи або особи, цивільна дієздатність яких обмежена, контроль за виконанням заповіту здійснюють батьки (усиновлювачі), опікуни, піклувальники, а також орган опіки та піклування.

3. За вимогою осіб, визначених частинами першою і другою цієї статті, виконавець заповіту повинен звітувати про дії, які були ним вчинені щодо виконання заповіту.

4. Після виконання заповіту виконавець заповіту подає спадкоємцям або їхнім законним представникам звіт про виконання своїх повноважень.

1. Діяльність виконавця заповіту підпорядкована волі заповідача і здійснюється ним згідно з наданими йому повноваженнями. Однак спадкоємці мають право контролювати дії виконавця заповіту.

Виконавець заповіту, здійснюючи контрольну та охоронну функції щодо спадкового майна, зобов'язаний доводити до відома спадкоємців та їх законних представників про вчинені ним дії. Якщо виконавець заповіту вчинює дії, що виходять за межі наданих йому заповідачем повноважень, він повинен узгодити їх із спадкоємцями.

У випадку, коли спадкове майно потребує негайного догляду і зволікання загрожує завданням збитків спадкоємцям, виконавець заповіту може самостійно прийняти рішення про вчинення невідкладних дій щодо майна без згоди спадкоємців. Однак він зобов'язаний негайно довести до відома спадкоємців про вчинені ним дії і надати їм письмовий звіт.

2. Якщо серед спадкоємців є малолітні та неповнолітні, недієздатні особи або особи, цивільна діяльність яких обмежена, з метою забезпечення їх майнових прав та законних інтересів контроль за виконанням заповіту здійснюють їх законні представники: батьки (усиновлювачі), опікуни, піклувальники, а також орган опіки та піклування.

3. Виконавець заповіту зобов'язаний добросовісно виконувати покладені на нього обов'язки і нести відповідальність перед спадкоємцями за вчинені ним дії. З метою здійснення контролю за діями останнього, спадкоємці та особи, зазначені у ч. 2 ст. 1292 ЦК, вправі вимагати надати їм звіт про виконання виконавцем заповіту покладених на нього обов'язків на будь-якій стадії їх виконання (ч. 3 ст. 1292 ЦК).

4. Виконавець заповіту після завершення дій, пов'язаних з виконанням заповіту, подає спадкоємцям та їх законним представникам остаточний звіт у письмовій формі про виконання своїх повноважень. Примірник такого звіту він також подає до нотаріуса. Цей звіт разом із свідоцтвом виконавця заповіту зберігається нотаріусом у спадковій справі.

Стаття 1293. Право на оскарження дій виконавця заповіту

1. Спадкоємці, їхні законні представники, а також орган опіки та піклування мають право оскаржити до суду дії виконавця заповіту, якщо вони не відповідають цьому Кодексу, іншим законам, порушують інтереси спадкоємців.

2. До вимог про визнання неправомірними дій виконавця заповіту застосовується позовна давність в один рік.

1. Виконавець заповіту є представником інтересів заповідача і зобов'язаний вчинити дії, зазначені у заповіті, після смерті заповідача відповідно до його волевиявлення. Якщо дії виконавця заповіту будуть спрямовані на порушення волі заповідача, охоронюваних прав та інтересів спадкоємців, їх законних представників, то вказані особи мають право оскаржити дії виконавця заповіту до суду.

Спадкоємці можуть звернутися до суду за захистом своїх порушених прав і оскаржити дії виконавця заповіту (наприклад, навмисне ухилення від управління спадковим майном; нераціональне використання спадкового майна; марнотратство, розкрадання спадкового майна; інші дії, що заподіяли або направлені на заподіяння шкоди спадковому майну та законним інтересам спадкоємців). Суд може постановити рішення, яким зобов'язати виконавця заповіту до вчинення певних дій відповідно до волі заповідача, або про заміну особи виконавця заповіту іншою особою. Якщо дії виконавця заповіту будуть визнані неправомірними, то спадкоємці мають право на відшкодування завданої їм матеріальної та моральної шкоди.

Органи опіки та піклування мають право оскаржити дії виконавця заповіту до суду, якщо його неправомірними діями порушуються інтереси спадкоємців — осіб, над якими встановлена опіка або піклування, а також у випадку завдання їм шкоди.

2. Спадкоємці, їх законні представники та органи опіки та піклування можуть звернутися до суду про визнання неправомірними дій виконавця заповіту, у межах спеціальної позовної давності, що обчислюється відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 258 ЦК та складає 1 рік.

Стаття 1294. Строк чинності повноважень виконавця заповіту

1. Повноваження виконавця заповіту тривають до повного здійснення волі спадкодавця, яка виражена у заповіті.

2. Чинність повноважень виконавця заповіту припиняється нотаріусом за місцем відкриття спадщини за погодженням із спадкоємцями та відказоодержувачами.

3. Після припинення повноважень виконавець заповіту повинен повернути нотаріусові документ, який був йому виданий (частина третя статті 1290 цього Кодексу).

4. У разі неповернення виконавцем заповіту документа, який засвідчував його повноваження, спадкоємці мають право витребувати документ, а також вимагати відшкодування завданих їм збитків.

1. Повноваження виконавця заповіту, надані йому відповідно до ст. 1290 ЦК тривають до повного здійснення волі спадкодавця, яка виражена у заповіті. Однак за певних обставин ці повноваження можуть бути припинені достроково: у випадку визнання заповіту недійсним у судовому порядку; у разі смерті особи, яка призначена виконавцем заповіту; у разі відмови виконавця заповіту від виконання своїх повноважень; у разі неприйняття спадщини спадкоємцями за заповітом; за рішенням суду.

2. Повноваження виконавця заповіту можуть також припинятися нотаріусом. У цьому випадку нотаріус за місцем відкриття спадщини на підставі письмової заяви спадкоємців, відказоодержувачів виносить постанову про припинення повноважень виконавця заповіту. При цьому виконавець заповіту зобов'язаний надати нотаріусу звіт про виконання своїх повноважень та повернути видане йому на підставі ст. 1290 ЦК свідоцтво виконавця заповіту.

3. Нотаріус, згідно з п. 204 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України здійснює відмітку про припинення чинності повноважень виконавця заповіту на примірнику свідоцтва. Заява, звіт та повернутий примірник свідоцтва виконавця заповіту зберігаються у спадковій справі.

4. У разі відмови виконавцем заповіту повернути видане йому свідоцтво спадкоємці мають право в судовому порядку витребувати від нього це свідоцтво. Разом з тим спадкоємці мають право у судовому порядку відшкодувати збитки, які були їм заподіяні неправомірними діями виконавця заповіту.

Стаття 1295. Право виконавця заповіту на відмову від здійснення своїх повноважень

1. Виконавець заповіту, незалежно від того, ким його було призначено, має право відмовитися від здійснення своїх повноважень.

2. Виконавець заповіту зобов'язаний негайно повідомити спадкоємців, а також інших осіб, щодо яких він повинен був вчинити певні дії, про відмову від здійснення своїх повноважень.

3. Виконавець заповіту не може відмовитися від здійснення своїх повноважень у разі необхідності вчинення невідкладних дій, зволікання з якими загрожує завданням збитків спадкоємцям.

4. Виконавець заповіту відповідає перед спадкоємцями за збитки, що були їм завдані у зв'язку з невиконанням вимог, встановлених у частинах другій та третій цієї статті.

1. Виконавець заповіту незалежно від способу призначення (заповідачем, нотаріусом, спадкоємцями, судом) має право відмовитися від здійснення повноважень, наданих йому ст. 1290 ЦК. Причинами відмови можуть бути: хвороба, відрядження, виїзд на постійне або тимчасове проживання в іншу місцевість або за кордон, інші причини, які унеможливлюють виконання ним розпорядження заповідача. Право виконавця заповіту па відмову від здійснення повноважень не обмежено. Однак ч. 2 ст. 1295 ЦК зобов'язує виконавця заповіту негайно повідомити спадкоємців, а також інших зацікавлених осіб про відмову від здійснення своїх повноважень. У такому випадку виконавець заповіту повинен подати письмову заяву на ім'я зазначених осіб і його підпис на ній засвідчується у нотаріальному порядку. Обов'язок виконавця заповіту сповістити про це спадкоємців та зацікавлених осіб дає можливість уникнути у майбутньому судових спорів. Разом з тим такий передбачений законодавцем порядок захищає інтереси спадкоємців, адже вони будуть мати можливість призначити іншого виконавця заповіту і вжити заходів щодо збереження спадкового майна.

Якщо виконавець заповіту був призначений спадкоємцями в порядку ст. 1287 ЦК, він зобов'язаний посвідчити у нотаріальному порядку угоду про розірвання правочину у зв'язку з припиненням своїх повноважень.

Виконавець заповіту зобов'язаний також повідомити у письмовій формі нотаріуса, який видав йому свідоцтво виконавця заповіту, про припинення своїх повноважень.

2. Виконавець заповіту не може відмовитися від здійснення своїх повноважень за певних обставин. До таких обставин відповідно до ч. 3 ст. 1295 ЦК віднесені: необхідність вчинення невідкладних дій, зволікання з якими загрожує завданням збитків спадкоємцям; термінове вжиття заходів щодо охорони спадкового майна; передання майна на схов; запобігання знищенню чи розкраданню спадкового майна; витребування майна, що знаходиться у інших осіб, але входить до складу спадкового майна; вчинення інших дій, необхідних для збереження спадщини до появи спадкоємців.

3. Якщо виконавець заповіту безпідставно відмовився від здійснення своїх повноважень, не повідомивши своєчасно спадкоємців, а також інших осіб, щодо яких він зобов'язаний відповідно до вимог частин 2 та 3 ст. 1295 ЦК вчинити певні дії, вказані особи мають право притягнути виконавця заповіту до цивільно-правової відповідальності. Виконавець заповіту зобов'язаний відшкодувати спричинені ним збитки.

ГЛАВА 89. Оформлення права на спадщину

Стаття 1296. Право спадкоємця на одержання свідоцтва про право на спадщину

1. Спадкоємець, який прийняв спадщину, може одержати свідоцтво про право на спадщину.

2. Якщо спадщину прийняло кілька спадкоємців, свідоцтво про право на спадщину видається кожному з них із визначенням імені та часток у спадщині інших спадкоємців.

3. Відсутність свідоцтва про право на спадщину не позбавляє спадкоємця права на спадщину.

1. Спадкоємець, на підставі ст. 66 Закону України «Про нотаріат» має право одержати свідоцтво про право на спадщину. Коментована ст. 1296 встановлює прозорість у правах власності на спадщину.

Свідоцтво про право на спадщину — це процесуальний нотаріальний акт, який посвідчує перехід права власності на майно спадкодавця до спадкоємців. Не можна успадкувати лише право на спадкове майно, не прийнявши на себе обов'язки, з ним пов'язані. Спадкоємець не може прийняти одну частину спадщини, а від другої відмовитися. Якщо успадковане майно підлягає обов'язковій державній реєстрації, то свідоцтво про право на спадщину є для спадкоємців право-встановлювальним документом.

Свідоцтво про право на спадщину видається нотаріусом спадкоємцеві, який прийняв спадщину. Загальний строк на прийняття спадщини встановлений відповідно до вимог ст. 1270 ЦК у 6 місяців і розпочинається від дня відкриття спадщини. Після закінчення цього строку у спадкоємця виникає право на отримання свідоцтва про право на спадщину.

Для отримання свідоцтва про право на спадщину на підставі ч. 2 ст. 1269 ЦК та пунктів 207, 208 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України спадкоємець зобов'язаний особисто подати заяву про прийняття спадщини до нотаріальної контори за місцем відкриття спадщини або надіслати її поштою, попередньо засвідчивши справжність підпису на заяві у нотаріальному порядку. Спадкоємець, який не подав у зазначений шестимісячний строк заяву про прийняття спадщини, але фактично вступив в управління спадковим майном протягом 6 місяців з дня відкриття спадщини, має право на підставі ч. 3 ст. 1268 ЦК, подати заяву про прийняття спадщини після спливу зазначеного строку і отримати свідоцтво про право на спадщину. Спадкоємець, якому за рішенням суду встановлений додатковий строк для подання заяви про прийняття спадщини, зобов'язаний у межах встановленого судом строку прийняти спадщину шляхом подання нотаріусу за місцем відкриття спадщини заяви про видачу йому свідоцтва про право на спадщину.

Особа, яка подала заяву про прийняття спадщини на підставі ч. 5 ст. 1269 ЦК може відкликати її протягом строку, встановленого для прийняття спадщини. Не допускається прийняття заяв про прийняття спадщини, складених від імені спадкоємців їх представниками на підставі довіреностей.

Нотаріус видає свідоцтво про право на спадщину лише за місцем відкриття спадщини на підставі ст. 66 Закону України «Про нотаріат» та відповідно до вимог ст. 1221 ЦК.

2. При оформленні права на спадщину нотаріус зобов'язаний вчинити ряд нотаріально-процесуальних дій відповідно до пунктів 205—238 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Він зобов'язаний: встановити факт смерті спадкодавця, час та місце відкриття спадщини, наявність підстав для закликання до спадкоємства за законом або за заповітом осіб, які подали заяву про видачу свідоцтва, склад спадкового майна, на яке видається свідоцтво про право на спадщину та приналежність цього майна спадкодавцю, претензії кредиторів, заяви відказоодержувачів про відмову від заповідального відказу. Водночас він та здійснює інші дії з нотаріального провадження щодо видачі свідоцтва про право на спадщину. На підтвердження цих обставин від спадкоємців обов'язково вимагаються відповідні документи.

3. Якщо спадщину прийняло кілька спадкоємців, то свідоцтво про право на спадщину видається кожному із них окремо із визначенням імені та часток у спадщині. Таке правило діє у випадку, коли спадщину на нерухоме майно прийняло декілька спадкоємців. Свідоцтво про право на спадщину видається на ім'я кожного із них із зазначенням імені та частки у спадщині інших спадкоємців. Виходячи з позицій охорони прав спадкоємців, нотаріус у випадку, коли свідоцтво про право на спадщину видається не усім спадкоємцям і не на усе спадкове майно, зобов'язаний у тексті свідоцтва зазначити, яка частка спадщини залишається відкритою.

Відомості про видачу свідоцтва про право на спадщину підлягають обов'язковій реєстрації в Єдиному реєстрі заповітів, спадкових договорів та спадкових справ у порядку, передбаченому Положенням про Єдиний реєстр заповітів, спадкових договорів та спадкових справ.

Видача свідоцтва про право на спадщину спадкоємцям, які прийняли спадщину, строком не обмежена. Тому отримання свідоцтва про право на спадщину є правом спадкоємця, яке він може здійснити у будь-який час. Відсутність свідоцтва про право на спадщину не позбавляє спадкоємця права на спадщину, адже прийнявши спадщину у порядку, передбаченому статтями 1268, 1270 ЦК, він забезпечив своє право на отримання свідоцтва у майбутньому.

Стаття 1297. Обов'язок спадкоємця звернутися за свідоцтвом про право на спадщину на нерухоме майно

1. Спадкоємець, який прийняв спадщину, у складі якої є нерухоме майно, зобов'язаний звернутися до нотаріуса за видачею йому свідоцтва про право на спадщину на нерухоме майно.

2. Якщо спадщину прийняло кілька спадкоємців, свідоцтво про право на спадщину видається на ім'я кожного з них, із зазначенням імені та частки у спадщині інших спадкоємців.

1. Коментована стаття ЦК встановлює обов'язковий порядок нотаріального оформлення прав спадкоємця на спадщину, якщо у її складі є нерухоме майно. Відповідно до ст. 181 ЦК до нерухомого майна, нерухомості відносяться земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення. Об'єктами нерухомого майна, які можуть успадковуватися, згідно із статтями 373,380, 381,382,384 ЦК є земельні ділянки, житлові будинки, садиби, квартири, інше нерухоме майно.

При видачі свідоцтва про право на спадщину на нерухоме майно за п. 216 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України нотаріус зобов'язаний перевірити на підставі правовстановлювальних документів належність спадкодавцеві нерухомого майна та проведення реєстрації права власності в електронному реєстрі права власності на нерухоме майно, а також вимагає витяг з реєстру прав власності (крім земельної ділянки) на нерухоме майно.

Покладаючи на спадкоємців обов'язок отримання свідоцтва про право на спадщину на нерухоме майно, законодавець тим самим забезпечує їх можливістю реалізовувати набуте ними право власності щодо успадкованого нерухомого майна. При переході права власності на спадкове майно за ст. 1299 ЦК, у спадкоємця виникає також обов'язок проведення державної реєстрації права на спадщину.

Разом з тим законодавцем не встановлено, які юридичні наслідки можуть настати у разі, якщо спадкоємець у зазначений шестимісячний строк прийняв спадщину, але не звернувся до нотаріуса після його закінчення за свідоцтвом про право на спадщину на нерухоме майно.

2. Стаття 67 Закону України «Про нотаріат» встановлює порядок видачі свідоцтва про право на спадщину, якщо спадщину на нерухоме майно прийняло кілька спадкоємців. У цьому випадку свідоцтво про право на спадщину видається кожному з них, із зазначенням імені та частки у спадщині інших спадкоємців. Встановлений порядок видачі на ім'я кожного спадкоємця окремого свідоцтва про право на спадщину на нерухоме майно закріплює за кожним спадкоємцем право власності на спадкове майно та обов'язок проведення кожним з них державної реєстрації права на спадщину.

Стаття 1298. Строк видачі свідоцтва про право на спадщину

1. Свідоцтво про право на спадщину видається спадкоємцям після закінчення шести місяців з часу відкриття спадщини.

2. Якщо заповіт складено на користь зачатої, але ще не народженої дитини, видача свідоцтва про право на спадщину і розподіл спадщини між усіма спадкоємцями може відбутися лише після народження дитини.

Положення абзацу першого цієї частини застосовується також щодо дитини, зачатої за життя спадкодавця, але народженої після його смерті, у разі спадкування за законом.

3. До закінчення строку на прийняття спадщини нотаріус може видати спадкоємцеві дозвіл на одержання частини вкладу спадкодавця у банку (фінансовій установі), якщо це викликано обставинами, які мають істотне значення.

1. Видача свідоцтва про право на спадщину за загальним правилом здійснюється нотаріусом після закінчення б місяців з часу відкриття спадщини. Процесуальний строк у б місяців встановлюється для того, щоб нотаріус у достатній мірі зумів перевірити усі підстави для видачі спадкоємцям свідоцтва про право на спадщину: встановити факт смерті спадкодавця; час і місце відкриття спадщини; наявність спадкового майна та відсутність обтяжень його боргом; визначити коло спадкоємців (за законом та за заповітом); визначити частки спадкового майна, що належать кожному із спадкоємців.

Однак в окремих випадках право на одержання свідоцтва про право на спадщину виникає у спадкоємця пізніше зазначеного строку. Зокрема, у випадку виникнення у особи права на спадкування, яке залежить від неприйняття спадщини або відмови від її прийняття іншими спадкоємцями. На підставі ч. 2 ст. 1270 ЦК строк для прийняття нею спадщини у цьому випадку встановлюється у З місяці з моменту неприйняття іншими спадкоємцями спадщини або відмови від її прийняття.

Із змісту ст. 1276 ЦК випливає, що, якщо спадкування відбувається за спадковою трансмісією, то право на прийняття спадщини у спадкоємців виникає на загальних підставах і строк може подовжуватися до 3 місяців. Лише після спливу зазначених строків у спадкоємців виникає право на отримання свідоцтва про право на спадщину.

2. Інші строки видачі свідоцтва про право на спадщину закон встановив для спадкоємців, які були зачаті за життя спадкодавця і народжені живими після відкриття спадщини. Частина 1 ст. 1222 ЦК захищає права дітей — спадкоємців, які були зачаті за життя спадкодавця і народилися після його смерті. Розподіл спадщини між усіма спадкоємцями, а також отримання ними свідоцтва про право на спадщину може відбутися лише після народження зачатої за життя спадкодавця дитини. Адже їй має бути виділена частка у спадковому майні. Такий порядок і строки видачі свідоцтва про право на спадщину застосовуються до спадкоємців за заповітом та за законом.

3. Передбачений ч. 1 ст. 1270 ЦК шестимісячний строк для прийняття спадщини не дає права отримати раніше зазначеного строку свідоцтво про право на спадщину. Однак ч. 3 ст. 1298 ЦК, а також п. 199 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України надають право нотаріусу до спливу шестимісячного строку на прийняття спадщини видати дозвіл спадкоємцям одержати частину грошового вкладу спадкодавця у банку або іншій фінансовій установі. Такий дозвіл видається нотаріусом за письмовою заявою спадкоємців, з урахуванням особливих обставин, які мають істотне значення: покриття витрат по догляду за спадкодавцем під час його хвороби, а також на його поховання. Якщо на утриманні спадкодавця були неповнолітні особи або утриманці, то нотаріус на прохання цих осіб, а також їх представників надає дозвіл про виділення із спадкового вкладу грошових сум для їх утримання. При цьому нотаріус враховує інтереси неповнолітніх спадкоємців та інтереси утриманців, а також обов'язок спадкодавця, який він ніс щодо них. Грошові суми можуть бути виділені для покриття витрат, пов'язаних з повідомленням спадкоємців про відкриття спадщини, відшкодуванням витрат, здійснених для встановлення надгробка, інших витрат, які мають істотне значення та не порушують прав інших спадкоємців.

Стаття 1299. Державна реєстрація права на спадщину

1. Якщо у складі спадщини, яку прийняв спадкоємець, є нерухоме майно, спадкоємець зобов’язаний зареєструвати право на спадщину в органах, які здійснюють державну реєстрацію нерухомого майна (стаття 182 цього Кодексу).

2. Право власності на нерухоме майно виникає у спадкоємця з моменту державної реєстрації цього майна.

1. При видачі свідоцтва про право на спадщину до спадкоємців переходять усі права та обов'язки спадкодавця. Коли у складі успадкованого майна є нерухоме майно, то спадкоємець отримує свідоцтво про право на спадщину, яке є правовстановлювальним документом. Свідоцтво підтверджує перехід права власності на нерухоме майно від спадкодавця до спадкоємців. Але, крім цього, законодавець висуває до спадкоємців вимогу провести обов'язкову державну реєстрацію права на спадщину, зазначаючи у ст. 1299 ЦК, що свідоцтво про право на спадщину, видане на нерухоме майно, підлягає обов'язковій державній реєстрації за правилами ст. 182 цього Кодексу.

2. Державна реєстрація права власності на нерухоме майно, передбачена ст. 182 ЦК, є публічною, і підтверджує державою факт виникнення, переходу і припинення прав на нерухоме майно. Державну реєстрацію права власності на нерухоме майно здійснюють Бюро технічної інвентаризації (БТІ) на підставі Тимчасового положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 7 лютого 2002 р. за №7/5.

У свідоцтві про право на спадщину БТІ проставляє відмітку про проведену державну реєстрацію. 1 липня 2004 р. Верховною Радою України прийнятий Закон «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень». Відповідно до нього державна реєстрація має здійснюватись органом державної реєстрації шляхом внесення відповідних даних до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обмежень. Стаття 19 цього Закону передбачає проведення обов'язкової реєстрації свідоцтва про право на спадщину, виданого спадкоємцям. У ч. 5 ст. З Закону підкреслюється, що право власності та інші речові права на нерухоме майно, набуті згідно з діючими нормативно-правовими актами до набрання чинності цим Законом, визнаються державою.

Необхідно зазначити, що зміст ст. 1299 ЦК не узгоджується з положеннями ст. 182 цього Кодексу, якою визначається державна реєстрація прав на нерухомість, а не державна реєстрація самого нерухомого майна, як це записано у ст. 1299 ЦК. Крім того, з огляду на те, що свідоцтво про право на спадщину є правовстановлювальним документом, нелогічною є норма про виникнення у спадкоємця права власності на нерухоме майно з моменту його державної реєстрації.

Стаття 1300. Внесення змін до свідоцтва про право на спадщину

1. За згодою всіх спадкоємців, які прийняли спадщину, нотаріус за місцем відкриття спадщини може внести зміни до свідоцтва про право на спадщину.

2. На вимогу одного із спадкоємців за рішенням суду можуть бути внесені зміни до свідоцтва про право на спадщину.

3. У випадках, встановлених частинами першою і другою цієї статті, нотаріус видає спадкоємцям нові свідоцтва про право на спадщину.

1. На майно, що переходить за правом спадкування до спадкоємців, нотаріусом за місцем відкриття спадщини видається свідоцтво про право на спадщину. Однак законодавець відповідно до ст. 1300 ЦК після спливу строку на прийняття спадщини та проведення її розподілу в натурі між спадкоємцями встановлює право для останніх на внесення змін до свідоцтва про право на спадщину.

Спадкоємці, які отримали свідоцтво про право на спадщину, можуть добровільно звернутися з письмовою заявою до нотаріуса про перерозподіл спадщини між ними та зменшення їхньої частки у спадковому майні у зв'язку з появою інших спадкоємців. У цьому випадку згідно із п. 227 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України вони зобов'язані повернути нотаріусу одержані ними свідоцтва. Нотаріус, враховуючи побажання спадкоємців, може внести зміни до свідоцтва про право на спадщину шляхом видачі спадкоємцям нових свідоцтв про право на спадщину.

2. Якщо між спадкоємцями не досягнуто згоди про внесення змін до свідоцтва про право на спадщину, то на вимогу одного з них суд може постановити рішення про внесення змін до свідоцтва про право на спадщину, яке вже було видане. При цьому суд враховує порушені істотні інтереси інших спадкоємців, наприклад: право спадкоємців на обов'язкову частку (ст. 1241 ЦК); обов'язок спадкоємців відшкодувати витрати, які були зроблені одним із них на утримання, догляд, лікування та поховання спадкодавця (ст. 1232 ЦК), тощо.

3. На підставі судового рішення нотаріус видає нові свідоцтва про право на спадщину усім спадкоємцям. Нові свідоцтва підлягають обов'язковій реєстрації в Єдиному реєстрі заповітів, спадкових договорів та спадкових справ. Якщо нові свідоцтва про право на спадщину видані спадкоємцям на нерухоме майно, то спадкоємці зобов'язані зареєструвати право на спадщину відповідно до вимог ст. 1299 ЦК.

Стаття 1301. Визнання недійсним свідоцтва про право на спадщину

1. Свідоцтво про право на спадщину визнається недійсним за рішенням суду, якщо буде встановлено, що особа, якій воно видане, не мала права на спадкування, а також в інших випадках, встановлених законом.

1. Свідоцтво про право на спадщину може бути визнане недійсним тільки у судовому порядку. Зацікавлена особа, яка вважає, що її право на спадкування порушено, може звернутися до суду з позовною заявою про визнання недійсним виданого свідоцтва про право на спадщину. У коментованій статті зазначено, що підставою визнання виданого свідоцтва недійсним є отримання його особою, яка не мала права на спадкування.

2. Законодавець передбачає, що не мають права на спадкування особи, які зазначені у ст. 1224 ЦК. Положення цієї статті поширюються на осіб, які хоча і є спадкоємцями, однак повинні бути усунені від права на спадкування. Це особи, які умисно позбавили життя спадкодавця чи будь-кого з можливих спадкоємців або вчинили замах на їхнє життя; особи, які умисно перешкоджали спадкодавцеві скласти заповіт, внести до нього зміни або скасувати його на свою користь. Позбавлені права спадкування за законом батьки після дитини, щодо якої вони були позбавлені батьківських прав, а також інші особи, які ухилялися від виконання обов'язку щодо утримання спадкодавця, якщо ця обставина буде встановлена судом. Вказане положення поширюється на всіх спадкоємців, у тому числі і на тих, хто має право на обов'язкову частку у спадщині, а також на осіб, щодо яких зроблено заповідальний відказ (ст. 1237 ЦК). Не мають права на спадкування за законом одна після одної особи, шлюб між якими визнаний за рішенням суду недійсним. Свідоцтво про право на спадщину по заповіту може бути визнано недійсним, якщо у судовому порядку буде визнано недійсним заповіт.

ГЛАВА 90. Спадковий договір

Стаття 1302. Поняття спадкового договору

1. За спадковим договором одна сторона (набувач) зобов'язується виконувати розпорядження другої сторони (відчужувача) і в разі його смерті набуває право власності на майно відчужувача.

Спадковий договір є новелою в цивільному законодавстві України. Проте він не є новим явищем у правових системах ряду країн континентальної Європи1.

Згідно з поняттям та видами правочинів, викладених у ст. 202 ЦК, спадковий договір — це двосторонній правочин. У той самий час цей двосторонній правочин є одностороннім договором (ч. 2 ст. 626 ЦК), оскільки лише набувач зобов'язується виконувати розпорядження другої сторони — відчужувача. Відчужувач у спадковому договорі не має обов'язків, він наділяється лише правом вимоги до набувача.

У літературі висловлена думка, що спадковий договір — це альтернатива договору довічного утримання (догляду), оскільки в першому випадку моментом набуття права власності є смерть відчужувача, а в другому випадку моментом виникнення у набувача права власності на майно — посвідчення нотаріусом відповідного договору, або, якщо договір про відчуження майна підлягає державній реєстрації, право власності у набувача виникає з моменту такої реєстрації (статті 334, 748 ЦК).

Стаття 1303. Сторони у спадковому договорі

1. Відчужувачем у спадковому договорі може бути подружжя, один із подружжя або інша особа.

2. Набувачем у спадковому договорі може бути фізична або юридична особа.

1. Відчужувачами у спадковому договорі можуть бути три суб'єкти: подружжя, один з подружжя, інша особа. Сімейний кодекс України не дає визначення понять «подружжя» або «один із подружжя». Зміст зазначених категорій розкривається за допомогою аналізу понять «шлюб» та «сім'я». Так, відповідно до ч. 1 с 36 СК шлюб вважається підставою для виникнення прав та обов'язків подружжя. У свою чергу, поняття шлюбу наведено у ст. 21 СК: це сімейний союз жінки та чоловіка, зареєстрований у державному органі реєстрації актів громадянського стану. Таким чином, поняття «подружжя» або «один з подружжя» означають, що стороною спадкового договору може бути чоловік або жінка, або один з них, які зареєстрували у державному органі реєстрації актів громадянського стану шлюб і перебувають у ньому. При цьому на статус подружжя не впливає наявність чи відсутність у них сім'ї (ст. З СК).

На відміну від сторін у договорі довічного утримання, відчужувачем у спадковому договорі може бути не будь-яка фізична особа, а тільки та, яка відповідає загальним вимогам СК щодо шлюбного віку (статті 22, 23 СК), а також не входить до кола осіб, шлюб з якими СК визнає недійсним (частини 1—3 ст. 39).

Відокремлення відчужувачів за критерієм перебування осіб у шлюбі пов'язане з особливостями спадкового договору з участю подружжя (ст. 1306 ЦК) та може розглядатись як певна гарантія виконання подружжям обов'язків щодо взаємного утримання, регулювання сімейних відносин за домовленістю сторін.

Під «іншою особою», яка може бути відчужувачем, слід розуміти фізичних осіб, які відповідають загальним вимогам щодо необхідного обсягу цивільної дієздатності.

2.Відповідно до договірної природи правочинів укладення спадкового договору можливе через представника, принаймні ЦК цього не забороняє. Набувачами за спадковим договором можуть бути будь-які фізичні або юридичні особи, які здатні відповідно до законодавства виконати розпорядження відчужувача. Як правило, через зміст розпорядження відчужувача можна визначити і статус набувача.

Стаття 1304. Форма спадкового договору

1. Спадковий договір укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню.

У разі недодержання сторонами спадкового договору вимоги ст. 1304 ЦК про нотаріальне посвідчення цього договору він вважається нікчемним (ст. 220 ЦК).

Нотаріальне посвідчення правочину здійснюється нотаріусом або іншою посадовою особою, яка відповідно до закону має право на вчинення такої нотаріальної дії. Отже, нотаріальна форма для спадкових договорів є обов'язковою умовою і договір набирає чинності після здійснення на його тексті посвідчувального напису. У ст. 203 ЦК серед встановлених вимог впадає в око вимога, що зміст правочину не може суперечити моральним засадам суспільства. Зазначений критерій доволі загальний і спірний. Він носить оціночний характер, що на практиці може призвести до необхідності проведення експертних досліджень щодо відповідності змісту спадкового договору моральним засадам суспільства. Зокрема, укладення спадкового договору не на користь непрацездатних спадкоємців за законом навряд чи можна узгодити з моральними принципами українського суспільства. Так, скажімо, за ч. 2 ст. 59 СК при розпорядженні своїм майном дружина, чоловік зобов'язані враховувати інтереси дитини, інших членів сім'ї, які відповідно до законодавства мають право користуватись ним. З огляду на цей припис нотаріус не вправі посвідчити спадковий договір щодо нерухомості відчужувача, якщо у цьому договорі не враховані інтереси дитини та інших зазначених у законі осіб, які виступають користувачами цієї нерухомості.

Стаття 1305. Обов'язки набувача у спадковому договорі

1. Набувач у спадковому договорі може бути зобов'язаний вчинити певну дію майнового або немайнового характеру до відкриття спадщини або після її відкриття.

У спадковому договорі може бути передбачено здійснення набувачем певної дії до відкриття спадщини або після її відкриття. Редакція зазначеної статті викликає ряд запитань, зокрема, набувач мусить здійснити одну дію чи сторони вправі домовитись про інше? Чи слід сприймати розділовий сполучник «або» як обмеження дій набувача лише одним із варіантів, про які йдеться у цій статті? Аналогічне питання стосується часу здійснення дій набувачем.

Оцінюючи інститут спадкового договору в сукупності, вбачається доцільним конкретизувати кількість дій, які повинен вчинити набувач. На наш погляд, це питання вирішують сторони договору на власний розсуд. Так, зокрема, про множину розпоряджень, а отже, і про множину дій, йдеться у ст. 1308 ЦК, яка регламентує розірвання спадкового договору. Виходячи зі змісту статей 6, 627, 628 ЦК, сторони спадкового договору вільні у визначені умов договору, в тому числі у частині обсягу, змісту зобов'язань, часу їх виконання. Принаймні ЦК не містить посилань до типових умов спадкового договору.

Здійснення набувачем певних дій не обмежується законодавцем наперед визначеним колом осіб, а тому його дії можуть бути вчинені на користь третіх осіб.

Стаття 1306. Особливості спадкового договору з участю подружжя

1. Предметом спадкового договору може бути майно, яке належить подружжю на праві спільної сумісної власності, а також майно, яке є особистою власністю будь-кого з подружжя.

2. Спадковим договором може бути встановлено, що в разі смерті одного з подружжя спадщина переходить до другого, а в разі смерті другого з подружжя його майно переходить до набувача за договором.

1. Об'єктами права спільної сумісної власності подружжя можуть бути будь-які речі, за винятком тих, що виключені з цивільного обороту. Дружина, чоловік розпоряджаються майном, що є об'єктом права спільної сумісної власності, за взаємною згодою. Для укладення одним з подружжя спадкового договору згода другого з подружжя має бути подана письмово. Така згода нотаріально засвідчується (ч. 3 ст. 65 СК). За змістом ч. 1 ст. 67 СК дружина, чоловік мають право укласти спадковий договір як відчужувачі щодо своєї частки у праві спільної сумісної власності подружжя лише після її визначення та виділу в натурі або визначення порядку користування майном.

Майно, яке є особистою власністю будь-кого з подружжя, може бути предметом спадкового договору без згоди другого подружжя. СК у ст. 57 визначає, що є особистою власністю дружини, чоловіка:

1) майно, набуте нею, ним до шлюбу;

2) майно набуте нею, ним за час шлюбу, але на підставі договору дарування або в порядку спадкування;

3) майно, набуте нею, ним за час шлюбу, але за кошти, які належали їй, йому особисто.

Одночасно СК визнає особистою власністю дружини та чоловіка речі індивідуального користування, в тому числі коштовності, навіть тоді, коли вони були придбані за рахунок спільних коштів подружжя. Особистою власністю дружини, чоловіка є премії, нагороди, які вона, він одержали за особисті заслуги.

2. Частина 2 коментованої статті встановлює можливе виключення із загального правила про момент набуття набувачем права власності на майно. Відповідно до принципу диспозитивності цивільного законодавства сторонам спадкового договору надана можливість реалізувати обов'язок подружжя турбуватись про сім'ю. Зокрема ст. 55 СК встановлює, що дружина та чоловік зобов'язані спільно дбати про матеріальне забезпечення сім'ї. У ст. 1306 ЦК гармонічно поєднуються положення ЦК і СК. При цьому таке узгодження не порушує методи галузевого правового регулювання.

Стаття 1307. Забезпечення виконання спадкового договору

1. На майно, визначене у спадковому договорі, нотаріус, який посвідчив цей договір, накладає заборону відчуження.

2. Заповіт, який відчужувач склав щодо майна, вказаного у спадковому договорі, є нікчемним.

3. Відчужувач має право призначити особу, яка буде здійснювати контроль за виконанням спадкового договору після його смерті.

У разі відсутності такої особи контроль за виконанням спадкового договору здійснює нотаріус за місцем відкриття спадщини.

1. Накладання заборони щодо відчуження майна, визначеного у спадковому договорі, є наслідком укладення такого договору. Незважаючи на договірний характер виникнення такої заборони, її важко віднести до певного виду забезпечення виконання зобов'язання, оскільки у відчужувача за спадковим договором не виникає зобов'язань. Так само цю заборону неможливо віднести і до забезпечення виконання зобов'язань набувачем.

Відповідно до ст. 73 Закону України «Про нотаріат» нотаріус накладає заборону відчуження об'єкта нерухомого майна. Проте предметом спадкового договору може бути будь-яке майно відчужувача, а не лише нерухоме. Враховуючи вимоги до коментарів законодавчих норм, які не допускають полемічного тлумачення, вбачається, що навіть відповідне доповнення зазначеної статті Закону принципово не розблокує цю ситуацію, оскільки необхідно розробити та запровадити реєстри заборон за спадковими договорами. У свою чергу, однією з умов запровадження цього реєстру буде вирішення проблеми ідентифікації майна, що є предметом договору. На нашу думку, на практиці предметом спадкового договору тривалий час буде нерухоме майно, оскільки в інших випадках нотаріус не може накласти заборону відчуження.

2. Забезпечення виконання спадкового договору спрямовано на захист інтересів сторін договору і здійснюється різними засобами. Так, у ч. 2 коментованої статті зазначається, що заповіт, який відчужувач склав щодо майна, вказаного у спадковому договорі, є нікчемним. Зазначена обставина є суттєвою гарантією захисту інтересів набувача, оскільки у цьому разі визнання такого заповіту недійсним судом не вимагається. Як гарантію забезпечення інтересів відчужувача слід сприймати ч. 3 ст. 1307 ЦК, зокрема, якщо сторони в договорі не визначили, хто буде здійснювати контроль за виконанням спадкового договору після смерті відчужувача, такий контроль здійснює нотаріус за місцем відкриття спадщини.

Стаття 1308. Розірвання спадкового договору

1. Спадковий договір може бути розірвано судом на вимогу відчужувача у разі невиконання набувачем його розпоряджень.

2. Спадковий договір може бути розірвано судом на вимогу набувача у разі неможливості виконання ним розпоряджень відчужувача.

1. У ст. 1308 ЦК хоча і передбачена можливість розірвання спадкового договору лише судом, заздалегідь визначених підстав, проте сторони вправі розірвати договір за згодою або в інших випадках, передбачених договором або законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 651 ЦК договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. У ч. 1 ст. 1308 ЦК прямо не зазначається, що невиконання набувачем розпоряджень, у тому числі у разі неможливості їх виконання, визнається істотним порушенням умов спадкового договору. Проте, сприймаючи цей припис через призму ст. 651 ЦК, важко уявити собі, як таке невиконання можна віднести до «інших випадків порушень». Безперечно, коли набувач взагалі не виконав розпорядження відчужувача, то це завжди буде істотним порушенням договору. Але у ст. 651 ЦК зазначається, що істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Неважко помітити, що ключовим моментом для розуміння «істотності порушення» договору слугує певна міра, ступінь позбавлення відчужувача очікуваних дій від набувача. На нашу думку, при частковому невиконанні набувачем розпоряджень відчужувача істотність порушення умов спадкового договору, як підставу для його розірвання, можна вирішити лише у порядку цивільного судочинства.

2. Спадковий договір може бути розірвано судом на вимогу набувача у разі неможливості виконання ним розпоряджень відчужувача. Тобто в даному випадку йдеться про розірвання договору у зв'язку з істотною зміною обставин. Відповідно до ч. 1 ст. 652 ЦК зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Згідно із ч. 3 ст. 652 ЦК у разі розірвання договору внаслідок істотної зміни обставин суд на вимогу набувача може визначити наслідки розірвання договору, в тому числі визнати набувача в цілому, частково власником майна відчужувача, або присудити грошову компенсацію, виходячи з необхідності справедливого розподілу між сторонами витрат, понесених набувачем у зв'язку з виконанням ним спадкового договору.

Розірвання спадкового договору за згодою сторін вчиняється у такій самій формі, що й укладення договору.

ПРИКІНЦЕВІ ТА ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ

Цивільний кодекс України, прийнятий 16 січня 2003 p., набрав чинності з 1 січня 2004 р. Виходячи із Прикінцевих та перехідних положень, Цивільний кодекс Української РСР від 18 липня 1963 р. із змінами, внесеними до нього, а також Закон Української РСР «Про затвердження Цивільного кодексу Української РСР», визнані такими, що втратили чинність з 1 січня 2004 р.

Прикінцеві та перехідні положення передбачають необхідність здійснення низки юридико-технічних дій, які мають привести у відповідність із положеннями нового ЦК цивільне законодавство України в цілому, а також нормативно-правові акти, що знаходяться в органічному зв'язку із цим Кодексом.

Оскільки при прийнятті нового ЦК була вилучена книга «Міжнародне приватне право», а Цивільний кодекс Української РСР від 18 липня 1963 р., в тому числі норми розділу 8 якого регулювали відносини, ускладнені іноземним елементом, втратили чинність, особливо важливого значення набуває прийняття 23 червня 2005 р. Закону України «Про міжнародне приватне право».

За загальним правилом ЦК України застосовується до тих відносин, що виникли після набрання ним чинності, тобто після 1 січня 2004 р. Але, оскільки акти цивільного законодавства не мають зворотної сили і це підтверджується положенням про те, що ЦК застосовується до цивільних відносин, що виникли після набрання ним чинності, відповідно до ст. 4 Прикінцевих та перехідних положень щодо цивільних відносин, що виникли до набрання чинності ЦК, його норми застосовуються тільки до тих прав і обов'язків, що виникли або продовжують існувати після набрання ним чинності. Отже, ЦК поширюється на права і обов'язки, які хоча і виникли до 1 січня 2004 p., але не припиняються і тривають після 1 січня 2004 р. Такий підхід законодавця до врегулювання цивільних відносин є певною новелою.

Норми нового ЦК поширюються також на спадщину, яка хоча і відкрилася до 1 січня 2004 p., але не була прийнята ніким із спадкоємців до цієї дати. Спеціальна норма про надання зворотної сили ст. 1277 ЦК (про відумерле майно) поширена на спадщину, від дня відкриття якої до набрання чинності ЦК спливло не менше одного року.

Оскільки загальні строки позовної давності передбачають можливість пред'явлення позовів упродовж трьох років з моменту порушення цивільного права або охоронюваного законом інтересу (цей строк може бути відповідно до норм ЦК в окремих випадках й іншим), виникає питання про застосування норм про позовну давність, передбачену новим ЦК. Правила про позовну давність відповідно до ст. 6 Прикінцевих та перехідних положень можуть бути поширені тільки на ті позови, строк пред'явлення яких, встановлений попереднім законодавством, не сплив до набрання чинності ЦК, тобто до 1 січня 2004 р. Наприклад, якщо строк позовної давності закінчується в березні 2004 р., то правила нового ЦК про позовну давність до цих відносин можуть застосовуватися. Якщо ж строк позовної давності закінчився 31 грудня 2003 р., то на ці відносини мають поширюватися правила про позовну давність, встановлені ЦК Української РСР 1963 р. До позовів про визнання заперечуваного правочину недійсним, а також про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину, правила про позовну давність, встановлені новим ЦК, будуть застосовуватися за умов, якщо право на пред'явлення такого позову виникло лише після 1 січня 2004 р. До позовів, права на пред'явлення яких виникли до 1 січня 2004 p., буде застосовуватися попереднє законодавство про позовну давність, тобто ЦК УРСР 1963 р.

Важливим є правило про застосування набувальної давності, оскільки це новий інститут для ЦК. Відтак, правила ст. 344 ЦК про набувальну давність поширюються не тільки на випадки, коли володіння майном почалося від 1 січня 2004 р. і відповідно до ст. 344 ЦК щодо нерухомого майна триває протягом десяти років, а щодо рухомого майна — протягом п'яти років. Згідно із ст. 8 Прикінцевих та перехідних положень ці правила про набувальну давність можуть поширюватися також на випадки, коли володіння майном почалося за три роки до набрання чинності цим Кодексом, тобто відлік цього строку може починатися з 1 січня 2001 р.

Статті 9 і 10 Прикінцевих та перехідних положень стосуються випадків особливого застосування правил нового ЦК до договірних відносин. Перш за все до договорів, які були укладені до 1 січня 2004 р. і продовжують діяти після набрання чинності ЦК, мають застосовуватися правила нового Кодексу щодо підстав, порядку, і наслідків зміни або розірвання договорів окремих видів, незалежно від дати їх укладення. Таким чином, якщо виникає питання, пов'язане із розірванням договору оренди, укладеним 20 березня 2003 p., а питання про розірвання виникає у лютому 2004 р., то незалежно від того, що договір був укладений до набрання чинності новим ЦК, питання стосовно підстав, порядку і наслідків розірвання цього договору будуть вирішуватися на підставі нового ЦК. Оскільки ст. 9 Прикінцевих та перехідних положень не передбачає, що в такому ж порядку мають вирішуватися і питання, пов'язані з недійсністю договорів, тобто за підставами, порядком та правовими наслідками визнання договорів недійсними, слід визнати, що стосовно вирішення цих питань (підстав, порядку і правових наслідків визнання договорів недійсними) мають застосовуватися правила Кодексу, який діяв на момент укладення такого договору.

Щодо застосування правил про відповідальність за порушення договору, правила нового ЦК можуть застосовуватися до тих договорів, факти порушення яких були допущені вже після набрання чинності цим Кодексом, за винятком тих випадків, коли в договорах, укладених до 1 січня 2004 p., була встановлена інша відповідальність за такі порушення. У таких виняткових випадках будуть застосовуватися, незалежно від часу порушення договорів, правила про відповідальність, передбачені у самих договорах.

Якщо у провадженні знаходиться справа про припинення права власності на підставах, які не встановлені ЦК або іншими законами, то вона підлягає припиненню. У разі, якщо судові рішення у таких справах ухвалені, але не виконані до набрання чинності новим ЦК, такі рішення примусовому виконанню не підлягають.