Защита по уголовному делу: Пособие для адвокатов / Под ред. Е.Ю. Львовой. — М: Юристъ, 1999. — 216 с.

УДК 343.13 ББК 67.411

340

Коллектив авторов:

Т.Л. Живулина— член Нижегородской областной

коллегии адвокатов (гл. И, VII, VIII, IX) Е.Ю. Львова — член Московской городской коллегии адвокатов

(гл. 1,И, Ш, IV, VI, XI, XIII) Г.М. Резник — Председатель Московской Городской

коллегии адвокатов (Вступительное слово) С.В. Травин — член Ивановской областной коллегии

адвокатов (гл. V, VI, VII, VIII, X, XII)

С. Тейман— профессор школы права Сент-Луисского

университета, США (Послесловие)

Защита по уголовному делу: Пособие для адвокатов / Под 340 ред. Е.Ю. Львовой. — М: Юристъ, 1999. — 216 с. 18ВК 5-7975-0110-4

Излагаются вопросы участия адвоката как на этапе предварительного следствия, так и в процессе рассмотрения уголовных дел в суде, тактические приемы защиты при допросе потерпевших и свидетелей, при выступлении в прениях перед судом присяжных, права и возможности адвоката, методика составления кассационных жалоб и жалоб в порядке надзора. В приложениях приведены образцы профессиональных документов.

Для будущих и молодых адвокатов. Может оказаться полезной и более опытным специалистам в совершенствовании их мастерства.

УДК 343.13 ББК 67.411

© «Юристъ», 1998
I8ВN 5-7975-0110-4 © Колл. авторов, 1998

Вступительное слово

Представляемой книги заждалось адвокатское сообщество. По собственному опыту знаю, сколь труден жанр методического пособия. Не порассуждаешь вволю, как в монографическом исследовании, сопоставляя разные точки зрения, прячась за частокол цитат, жонглируя беспроигрышными «с одной стороны» — «с другой стороны». «Методичка» — это сухой остаток, квинтэссенция, выводимая из овладения теорией, изучения и толкования закона, обобщения практики, осмысления собственного профессионального опыта и опыта своих коллег. Писать подобное руководство к действию в эпоху перемен, когда стремительно изменяется законодательство, из стороны в сторону шарахается судебная и следственная практика, переосмысляются еще вчера казавшиеся незыблемыми устои и ценности, — вдвойне, втройне трудно. Проявить отвагу — создать методическое наставление и вынести его на суд товарищей по профессии — могли только люди, не подозревающие об опасности. Само собой разумеется, ими могли стать только сами адвокаты.

Пособие написано зрелыми профессионалами, но отнюдь не ветеранами. Надеюсь, у них впереди долгие годы плодотворной адвокатской деятельности. Сплав профессиональной зрелости и молодости ощущается на каждой странице книги. Авторам интересно правозаступное дело, которым занимаются, и они заражают этим интересом читателя. Конечно, методическое пособие написано прежде всего для адвокатов — они его главные адресаты и критики. Но не только для них. Верно сказано в книге: деятельность адвоката творческая, индивидуальная и трудно поддается канонизации. Специалист отметит в пособии в первую очередь высокую методическую культуру; четкость позиций; емкие и содержательные схемы, таблицы; образцы профессиональных документов. Читателя-непрофессионала привлечет живой и увлекательный стиль изложения. Авторы щедро делятся на страницах книги своими успехами и неудачами. Весьма поучителен сей продукт «ума холодных наблюдений и сердца горестных замет». И для каждого становится предельно ясно: адвокатская профес-

Вступительное слово

сия — это не только высококвалифицированная специальность, но и подлинное искусство.

И еще. Адвокатов, написавших пособие по уголовной защите, объединяет одно ценнейшее качество — все они люди с развитым чувством профессиональной чести и собственного достоинства. Именно достоинство адвоката старательно вытаптывал коммуно-советский тоталитаризм с его «самым демократическим в мире» правосудием без оправданий и, надо честно признаться, немало в этом направлении преуспел. Достоинство и профессионализм — вот оружие адвоката против тех хитромудрых следователей и судей, кто по инерции движется под обвинительный уклон и попирает право на защиту.

Генри Резник, Председатель президиума

Московской городской коллегии адвокатов,

вице-президент Международного Союза

(Содружества) адвокатов

Раздел I

Участие адвоката на стадии следствия

Глава I

Первая беседа с клиентом

§ 1. ДОПУСК АДВОКАТА К УЧАСТИЮ В ДЕЛЕ

1

Мой клиент задержан. Как правило, родственники, которые обратились за защитой, мало что знают, поэтому я начинаю с того, что разыскиваю следователя и вручаю ему ходатайство следующего содержания:

Следователю ОВД «Восточное Дегунино» САО г. Москвы Иванову И.И.

адвоката Львовой Е.Ю.

(Московская центральная юридическая

консультация

г. Москва 123242, ул. Баррикадная, д. 8 «в»

р.т. 254-67-00; д.т. 224-00-07)

в защиту Сидорова С.С.

ХОДАТАЙСТВО

На основании ордера юридической консультации № 17004 от 15 апреля 1997 г. на ведение уголовного дела в отношении Сидорова С.С. на предварительном следствии прошу:

1. Допустить меня в качестве защитника к участию в деле с 15 апреля 1997 г.

2. Письменно известить ИВС (или СИЗО) ГУВД г. Москвы о предоставле
   нии мне с 15 апреля 1997 г. свиданий с Сидоровым С.С. наедине без ограниче
   ния их количества и продолжительности на весь период предварительного
   следствия.

3. Предоставить мне для изучения протоколы всех следственных действий,
   проведенных с моим подзащитным.

4. С настоящего момента никаких следственных действий без моего участия
   с Сидоровым С.С. не проводить, известив его о вступлении в дело защитника
   и заблаговременно извещая меня о дате следственного действия телефонограм
   мой в юридическую консультацию.

5. Отказ от защитника в моем лице либо желание защищаться самостоя
тельно прошу оформить собственноручным заявлением Сидорова, сделанным
в моем присутствии либо в присутствии избранного им другого защитника.

1/шои 1. первая оеседа с клиентом

Приложение: ордер Московской Центральной юридической консультации № 17004 от 15 апреля 1997 г.

15 апреля 1997 г. Адвокат Львова Е.Ю.

Ходатайство желательно подать в день выдачи ордера на ведение дела и получить на втором экземпляре отметку о дате его вручения. Если следователь «бегает», вручить ходатайство следует его начальнику или, на крайний случай, дежурному прокурору.

Все эти детали не являются формальностями — адвокат преследует определенные цели, а именно то, что вы зафиксировали подписями должностных лиц либо следователя факт вступления в дело именно 15 апреля 1997 г., и если следователь вас допустил к участию в деле и предоставил свидание с подзащитным только через неделю, то вы имеете доказательство нарушения права на защиту, с одной стороны, с другой — вы сможете объяснить своему клиенту, почему целую неделю ничего не делали для его освобождения.

Подавать письменно такое ходатайство меня научила жизнь. Однажды, следуя сложившемуся у адвокатов правилу, я сообщила следователю по телефону, что имею поручение на ведение дела, и спросила, когда можно привезти ему ордер и получить разрешение на свидание. Он сказал, что ему сегодня некогда, послезавтра он собирается допрашивать моего подзащитного, тогда можно будет вступить в дело и мне.

Как выяснилось позже, «уловка» следователя заключалась в том, что он на следующий день поехал к моему подзащитному, «уговорил» его отказаться от защитника, написать «чистосердечное признание» и допросил в качестве подозреваемого без адвоката и разъяснения прав.

Когда же я возмутилась, он ответил, что ордер юридической консультации выдан позавчера, а я явилась только сегодня, поэтому он допускает меня в качестве защитника с сегодняшнего дня.

С тех пор я следователям не верю «на слово» и общаюсь с ними только в письменном виде.

§ 2. БЕСЕДА С ЗАДЕРЖАННЫМ

Знакомство

Сначала расскажите о себе:

Кто вас пригласил в качестве защитника. Чтобы возникло доверие, можно показать подзащитному письмо от родственников, где они пишут, что выбрали вас в качестве защитника, либо

Ю Раздел I. Участие адвоката на стадии следствия_

копию договора, заключенного родственниками с юридической консультацией.

Какой у Вас стаж адвокатской работы и специализация. По моему мнению, адвокат должен честно поделиться с клиентом опасениями относительно уровня своей компетентности в вопросах защиты. Одновременно он обязан приложить все усилия к повышению этого уровня. В противном случае это приведет к нарушению права на защиту, как произошло по одному уголовному делу.

1

В стадии предварительного следствия, осуществляя защиту в порядке ст. 49 УПК РСФСР, молодой человек, готовящийся стать адвокатом, скрыл от своего подзащитного, что он стажер и еще не принят в коллегию адвокатов. В суде это вскрылось, причем подсудимый заявил, что не получил квалифицированной юридической помощи от адвоката на следствии, так как, сославшись на некомпетентность, не смог ответить на интересовавшие его вопросы по процедуре суда присяжных. В связи с нарушением права на защиту дело было отправлено на дополнительное расследование.

(Дело Ч. и др. Производство Московского областного суда 1995— 1997гг.)

Какие у Вас как у защитника есть права и обязанности. Чтобы наладить психологический контакт с клиентом и снять стресс, я обычно начинаю с того, что обязана хранить адвокатскую тайну, что никто, никогда и ни при каких обстоятельствах не имеет права требовать от меня оглашения сведений, полученных мною при осуществлении защиты. Затем я говорю, что имею право истребовать из различных организаций документы, справки; имею право заявлять различные ходатайства и представлять доказательства.

Но вместе с этим следует разъяснить клиенту, что все средства и способы защиты в соответствии со ст. 51 УПК РСФСР должны быть законными или, если точно следовать формулировке этой статьи, должны быть «указаны в законе». И если клиент предполагает иные средства защиты, то он вряд ли может на вас рассчитывать.

После того как вы расскажете о себе как о защитнике, спросите клиента, согласен ли он, чтобы вы вели его дело. Если нет, оформите отказ в письменном виде. Если да, беседу можно продолжить, и наступает очередь клиента рассказать о себе (см. приложение 1).

Как правило, это рассказ о семье, образовании, месте работы и жительства, службе в армии, о судимости. Все это фиксируется в адвокатском досье для запроса данных о личности.

Глайя!. Первая беседа с клиентом 11

Проверка состояния здоровья

Однажды, придя знакомиться со своим подзащитным, я застала такую картину: он сидел в следственном кабинете, прикованный наручником левой руки к батарее, наручником правой — к скамейке, рука и живот у него были забинтованы. Оказалось, что мой клиент страдает язвой двенадцатиперстной кишки. В ИВС язва обострилась, медицинской помощи ему не оказывали, и от отчаяния и боли он нанес себе множественные ножевые ранения в живот и «вскрыл» вены.

(Дело Ш. и др. Производство ГУВД МО, 1997г.).

Какие уж тут беседы!

В таких случаях, как и в случаях, когда клиенты жалуются, что их били работники милиции (об этом нужно обязательно спрашивать), а на теле имеются следы побоев, я требую от следователя провести освидетельствование в присутствии врача в порядке ст. 181 УПК РСФСР или назначить судебно-медицинскую экспертизу.

Если нет видимых причин волноваться, вы все равно должны выяснить, как себя чувствует ваш клиент, не нуждается ли он в оказании медицинской помощи. Если да, нужно потребовать вызова «скорой помощи». «Скорая» всегда приезжает: в ИВС, в здания следственных отделов милиции, суда, прокуратуры (кроме СИЗО).

На основании п. 9, 12 ст. 30 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан адвокат имеет право присутствовать при оказании медицинской помощи и получать информацию о больном после ее оказания.

Далее нужно задать вопросы клиенту о наличии у него хронических заболеваний; травм головы; о том, состоит ли он на учете у психиатра и нарколога (см. приложение 2). Проверка психического и физического состояния нужна не только для запроса медицинских документов, но и для решения таких важных вопросов защиты, как:

^ может ли подзащитный содержаться в следственном изоляторе;

^ можно ли с ним проводить следственные действия;

^ правильно ли и осознанно ли он воспринимает происходящее с ним, в частности свои права, о которых быстро «тараторит» следователь, чаще всего не расшифровывая их содержание;

Раздел I. Участие адвоката на стадии следствия

>/ в состоянии ли он преодолеть стресс и не наделать ошибок, принимая решение о даче тех или иных показаний в «шоковом» состоянии.

Российская тюрьма — страшное место! Она ломает людей, уродует здоровье и психику.

Адвокат никогда не должен забывать об этом!

Выяснение обстоятельств задержания

1

Первая группа вопросов касается непосредственно самого задержания:

•^ Когда, где, при каких обстоятельствах и кто задержал клиента?

^ Задержан с поличным?

^ Сопротивлялся ли при задержании?

^ Был задержан один или с кем-то?

^ Как был задержан другой?

^ Производились ли видеозапись, фотографирование?

^ Составлялся ли протокол задержания?

^ Разъяснялись ли права?

^ Предоставлялся ли защитник, а в необходимых случаях переводчик, законный представитель, педагог?

Вторая группа вопросов относится к тому, что изъято при задержании:

^ Что изъято при личном обыске?

^ Составлен ли протокол личного обыска и вручена ли клиенту его копия?

•/ Был ли обыск в квартире, гараже и т.д.?

^ Санкционирован ли был обыск?

^ Составлялся ли протокол обыска, присутствовал ли ваш клиент при этом? Где копии протоколов?

^ Составлялась ли опись имущества для возможной конфискации?

^ Наложен ли арест на какое-либо имущество и кому оно вверено на хранение?

^ Изымалось ли какое-либо имущество при производстве обыска? Как упаковывалось? Фотографировалось ли оно?

^ Присутствовали ли понятые при обыске?

^ Имела ли место выемка?

Глава I. Первая беседа с клиентом 13

Как проходила, кто присутствовал, как оформлялось изъятие, где протокол?

Есть еще одно следственное действие, при котором мог присутствовать ваш клиент непосредственно перед задержанием, во время которого, возможно, также изымались предметы, добытые преступным путем «или хранящие следы преступления». Это осмотр места происшествия либо осмотр автомашины (см. приложение 3)..

Я обычно очень подробно расспрашиваю своего клиента, как это проходило, поскольку копия протокола этого следственного действия на руки нашим подзащитным или их родственникам не вручается. Вручение копий предусмотрено ст. 177 УПК РСФСР лишь для протоколов обыска, выемки и наложения ареста на имущество.

Мне приходилось достаточно часто сталкиваться со случаями, когда мои клиенты жаловались, что им в карманы при задержании подбрасывали патроны, в машину — пистолет, а в квартиру или гараж наркотики либо какие-то другие улики. Адвокат должен как можно быстрее попытаться выяснить это, поскольку на первоначальном этапе расследования легче выявить и зафиксировать злоупотребление.

Третья группа вопросов касается информации, полученной следствием от задержанного:

^ Не сделана ли явка с повинной или чистосердечное признание?

^ Даны ли какие-либо объяснения (в том числе перед видеокамерой без занесения в протокол)? Допрошен ли в качестве свидетеля или подозреваемого?

•^ Все ли показания записаны верно и т.п.?

•/' Не было ли очных ставок?

•^ Не производилось ли с его участием опознания каких-либо предметов, живых лиц либо лиц по фотографиям?

^ Знакомился ли клиент с протоколами, которые оформлял следователь?

^ Читал ли свои показания или их зачитывал следователь?

^ Были ли у клиента какие-либо замечания к протоколу, но он побоялся их сделать?

Эти вопросы имеют смысл, когда следователь предварительно Дал изучить адвокату протоколы указанных действий. Я, как правило, прошу следователя показать их подзащитному в моем при-

14

Раздел I. Участие адвоката на стадии следствия

1-й адвокат

2-й адвокат

3-й адвокат

«Расскажи правду, мне надо знать, как было на самом деле. Иначе не смогу тебя защищать»

«Раз ты так говоришь, значит, так по-видимому и было. Примем это за основу защиты»

«То, что ты рассказал, — чушь! Тебя взяли с поличным! Будешь делать то, что я тебе скажу, или я не стану тебя защищать»

Глава I. Первая беседа с клиентом 15

•/ нет ли обстоятельств, исключающих уголовную ответственность (необходимой обороны, физического или психического принуждения и др., указанных в гл. 8 УК РФ);

/" нет ли оснований для отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения его (ст. 208 УПК РСФСР; гл. 11 УК

РФ);

^ если имеет место неоконченный состав преступления, то нет ли добровольного отказа от преступления (ст. 31 УК РФ);

^ если преступление совершено в группе, нет ли эксцесса исполнителя преступления (ст. 36 УК РФ); нет ли невиновного причинения вреда (ст. 28 УК РФ); не совершено ли деяние в состоянии невменяемости (ст. 21 УК РФ).

Для дальнейшего формирования позиции защиты сразу при хервой встрече я пытаюсь выяснить и мотив действий моего подзащитного, т.е. почему и зачем он так поступил.

Я это делаю, конечно, для установления наличия и направленности умысла и возможной квалификации действий, но в большей степени для того, чтобы хоть как-то примирить человека с шим собой — «преступником». Следователь будет давать пове-1ию моего клиента хлесткие оценки типа: «действовал из корыстных, низменных либо хулиганских побуждений», «с особой жестокостью», «имел умысел на лишение жизни», «препятствовал установлению истины по делу» и т.д.

Но, как правило, в жизни все гораздо сложнее, и человек совершает поступки, исходя из причин, которые не находятся на поверхности и не так однозначны и примитивны, как будет утверждать обвинение. Задачу адвоката я вижу в том, чтобы помочь подзащитному объяснить свое поведение с человеческой, жизненной точки зрения.

Разъяснение клиенту его прав

Обычно я приступаю к разъяснению прав после выяснения обстоятельств задержания и дела, потому что к этому времени в беседе устанавливается психологический контакт, уже преодолен страх, клиент вам доверяет и в состоянии понять, как ему бороться за себя.

16 Раздел I. Участие адвоката на стадии следствия

Статьи 51 и 46 УПК РСФСР содержат перечень прав, предоставленных обвиняемому и подозреваемому.

Право на защиту. Обычно под этим подразумевается не только право иметь защитника, но также и возможность защищать свои права любыми средствами и способами, не противоречащими закону.

Кроме того, в это понятие входит и то, что ваш клиент считается невиновным, пока его вину не установит суд. В соответствии со ст. 20 УПК РСФСР следователь не вправе перелагать обязанность доказывания на обвиняемого и домогаться показаний путем насилия, угроз и иных незаконных мер.

Право знать, в чем обвиняется (подозревается). Здесь необходимо разъяснить клиенту, что он имеет право на конкретизацию обвинения, указание конкретных статей УК, дат, событий, действий.

Адвокаты знают, как распространены у нас такого рода формулировки: «совместно с неустановленными лицами», «в неустановленном месте», «в неустановленное время».

Не менее редки обвинения, когда всей группе лиц, привлекающейся к уголовной ответственности, вменяются одни и те же действия, например: Иванов, Петров, Сидоров, разбив стекло, проникли в помещение бытовки склада; связали сторожа; отобрали у него ключи от складских помещений, откуда похитили товары (далее следует наименования) на общую сумму 5 млн. руб.

Ваш клиент имеет право указать в таком случае, что не понимает, в чем конкретно выразились его действия, и знать, что следствие имеет в виду под такими формулировками.

Право давать объяснения. Логичнее было бы указать в законе, что обвиняемый (подозреваемый) вправе не давать объяснения, так как многие люди, впервые оказавшиеся в положении задержанного, не понимают, что давать показания — это их право, а не обязанность.

Я обычно говорю:

Вы вправе вообще ничего не говорить.

Если вы решили говорить, вы вправе не свидетельствовать против себя и близких родственников (по ст. 51 Конституции РФ).

Вы вправе не отвечать на вопросы, не относящиеся к существу предъявленного обвинения.

Глава I. Первая беседа с клиентом 17

В любой момент допроса вы вправе отказаться давать показания или не отвечать на вопросы, без объяснения причин.

На вас не распространяется статья об уголовной ответственности за дачу ложных показаний или за отказ от дачи показаний.

Вы вправе отказаться от дачи объяснений при любых следственных действиях, например, на очной ставке, при производстве следственного эксперимента, в процессе осмотра места происшествия или предметов с вашим участием и т.д.

Вы вправе написать свои показания собственноручно (ст. 152 УПК РСФСР).

Право представлять доказательства, заявлять ходатайства, отводы, обжаловать арест и действия следственных органов, как правило, реализуется через адвокатов и особого разъяснения не требует.

Право участвовать в судебном разбирательстве. При первой беседе уже надо иметь в виду судебную перспективу дела, особенно если это суд присяжных. Об этом подробно рассказывается в гл. XI.

Права при назначении и производстве экспертизы (ст. 185 УПК РСФСР). Разговор об экспертизе обычно не возникает при первой беседе. Это отдельный и очень серьезный разговор, но следует обязательно предупредить своих клиентов, что они не обязаны давать для экспертизы образцы своего почерка или голоса и т.п. В соответствии со ст. 186 УПК РСФСР следователь лишь «вправе» получить у вашего клиента образцы для сравнительного исследования.

Обсуждение планов защиты

(см. приложение 5)

Очень часто первая беседа с клиентом предшествует выпол-.нению какого-либо следственного действия; следователь нервно курит в коридоре, без конца к вам заглядывает и спрашивает, когда закончите свидание. В такой обстановке обсуждение планов защиты — это слишком громко сказано. Нужно успеть решить следующие вопросы:

^ Как защищаться: активно или пассивно, т.е. забросать следователя жалобами или бороться молчанием?

^ Занять определенную позицию рэри »ака ш ^тн шт] ни-

^С1П-711Г) \Л.1^\^Д\^Л.\^ПП.у ГМ 11^ ОН. Ц,*! IV* |С1^Л ГГ^^^тЫ ЦА ,^¹-

^какой? Нйг^^«*г

-' в1вп>,'1.^тДПОие«йицгвл]

1йа* ЙВЙиО¹

18 Раздел!. Участие адвоката на стадии следствия

^ Держаться ли одной позиции или потом ее менять?

^ Участвовать ли в следственных действиях и каких?

^ Давать ли показания и какие?

^ Признать ли вину? Полностью или частично?

Вопрос о признании вины является очень сложным и, несмотря на короткое время, в течение которого вам придется его решать, к нему нужно отнестись чрезвычайно серьезно и ответственно. Вопрос вины — это кардинальный вопрос защиты, и если вы уже в самом начале следствия приняли неправильное решение, это может иметь «роковое» значение при рассмотрении дела в суде. Уже сложился устойчивый психологический стереотип, благодаря которому судьи больше доверяют показаниям, данным в самом начале следствия, непосредственно после задержания, особенно если они содержали признание вины.

Когда вы начинаете говорить об этом с клиентом, будьте готовы к тому, что он вам скажет: «Я все равно ничего не понимаю. Как вы скажете, так я и сделаю». Однако, как ни велико искушение, адвокат не имеет права принимать за клиента решение о том, признавать ему свою вину или нет. Вы можете только показать все плюсы и минусы «признания», а окончательное решение должно быть оставлено за клиентом.

Есть много примеров, когда советы адвокатов «признаться» выходили «боком» для их подзащитных.

Я никогда не забуду предательский совет одного адвоката, посоветовавшего подсудимой, которая не была под стражей, признать вину в получении взятки, утверждая, что женщину с двумя малолетними детьми при признании вины никто «не посадит». У меня до сих пор стоит в ушах душераздирающий крик этой женщины, когда ее брали под стражу в зале суда, осудив на шесть лет лишения свободы. А она была не виновна! По моей жалобе (я защищала другую фигуру в процессе) в кассационной инстанции дело по взятке было прекращено за недоказанностью.

(Дело Н.И. Спирина и О.Н. Яковлевой. Производство Красногвардейского суда г. Москвы, Г)91 г.)

По возможности в первой беседе нужно обсудить и материальные вопросы:

•/ есть ли возможность возместить материальный ущерб потерпевшему;

^ кто сможет заплатить залог; ^ есть ли возможность оплатить работу специалистов.

Глава I. Первая беседа с клиентом 19

В заключение хочется отметить, что не всегда за неимением времени или в связи с другими обстоятельствами адвокат имеет >зможность провести первую беседу в той последовательности

>бъеме, как здесь указывалось. Однако мы исходили из идеального варианта, как нам бы хотелось видеть эту беседу во всех деталях и подробностях. А уж из большего всегда можно выбрать меньшее!¹

Приведу один диалог с моим клиентом Нефедовым, который имел место в СИЗО перед судом.

Я: Вы прочитали обвинительное заключение?

Нефедов. Я бульварных романов не читаю.

Я: Изучали ли Вы материалы дела?

Нефедов: И не подумал, мало ли кто чего насочиняет. Лучше какую-нибудь популярную книгу почитать.

Я: Как же мы будем защищаться?

Нефедов: Это формальность, не имеющая значения. Адвокат — такая же формальность, как и прокурор, они винтики одной судебной машины.

Существует среди наших подзащитных такой взгляд на судопроизводство и на роль адвоката — «винтика» в нем. Хотя не менее распространено мнение (и не без помощи самих адвокатов) о том, что если адвокат хороший, то обязательно «вытащит». Защитники, по моему мнению, не должны ни преувеличивать, ни преуменьшать свою роль в уголовном процессе, и беседовать с клиентом о защите, трезво оценивая свои возможности и добросовестно выполняя свои обязанности.

О беседе адвоката с клиентом перед судом см. гл. VI.

Глава II

Права и возможности

защитника на предварительном

следствии

Практикующие адвокаты вспомнят, пожалуй, немало случаев, когда к ним обращались за помощью люди, объяснявшие, что по определенному факту возбуждено уголовное дело и их приглашают к следователю для дачи показаний в качестве свидетеля. При беседе с таким клиентом становится ясно, что допрос в качестве «свидетеля» это «разминка» следствия, при следующей встрече лицо будет допрошено уже в качестве подозреваемого или обвиняемого. Многие адвокаты также вспомнят без труда, как впоследствии такие свидетельские показания использовались в суде в качестве доказательства виновности данного лица.

Этот простой пример иллюстрирует тот факт, что работа адвоката в стадии предварительного следствия иногда может начинаться гораздо раньше, нежели он будет допущен к делу. Тогда адвокат советует клиенту, как ему вести себя на допросе, хотя сам не может участвовать при производстве этого следственного действия.

На подобного рода «уловки» следователя адвокаты находят свои «противовесы». Так, один мой коллега вместе с клиентом приходил к следователю и говорил: «Я знаю, что не могу участвовать при допросе моего клиента в качестве свидетеля, но я все-таки побуду за дверью, чтобы вам и мне было спокойнее». Он оставался в коридоре до тех пор, пока его клиент не выходил из кабинета. Следует ли говорить о том, что вероятность использования при допросе каких-либо незаконных методов в отношении его клиента была значительно снижена.

Кто-то, может быть, скажет, что несолидно стоять «под дверью», однако в этом случае им можно возразить: «цель оправдывает средства».

Права защитника на предварительном следствии регламентируются ст. 51, 202, 204, 220¹ УПК РСФСР. Объем этих прав достаточно широк и задача адвоката — наиболее полно использовать их для успешного выполнения своих профессиональных обязан-

Глава П. Права и возможности защитника на предварительном следствии 21

ностей. При этом необходимо помнить, что адвокат, в соответствии со ст. 51 УПК РСФСР, не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого или обвиняемого.

Вспоминается давний случай, когда на заре своей практики я в порядке ст. 49 УПК РСФСР осуществляла защиту лица, обвиняемого в убийстве. Первое, что мне сказал мой будущий клиент перед допросом его в качестве обвиняемого: «Мне никакой адвокат не нужен, но если вы пришли — оставайтесь». Допускаю, что отношения с подзащитным могут быть очень сложными, но с того момента, как адвокат начинает участвовать в деле, он уже не может принадлежать себе полностью, а значит, не имеет права не хотеть защищать кого-либо, он должен выполнять свой профессиональный долг.

Некоторые аспекты реализации предоставленных защитнику прав мы рассмотрим ниже.

Право иметь свидания с подозреваемым, обвиняемым наедине без ограничения их количества и продолжительности. В соответствии со ст. 47 УПК РСФСР адвокат допускается к участию в деле с момента предъявления обвинения, а в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, или применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения — с момента объявления ему протокола задержания или постановления о применении этой меры пресечения.

Круг вопросов, которые необходимо обсудить с клиентом в начальной стадии защиты, описан в гл. I.

Участие адвоката в допросе подозреваемого и обвиняемого. Это одно из самых распространенных следственных действий, в которых участвует адвокат, в процессе которого защитник имеет возможность:

1. задавать вопросы допрашиваемым лицам;

2. делать письменные замечания по поводу правильности и
   полноты записей в протоколе, что превращает его из лица, при
   сутствующего при допросе, в активного участника следственного
   действия.

Здесь действует общее правило: решившись задать вопрос, :одумайте:

^ Какую цель вы преследуете?

^ Правильно ли выбрано время для того, чтобы вопрос прозвучал?

^ Какова вероятность получения ответа, необходимого для вас?

22 Раздел I. Участие адвоката на стадии следствия _

И после этого сформулируйте вопрос таким образом, чтобы он был понятен не только вам, но и другим лицам.

Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол.

При подписании протокола допроса убедитесь в том, что все сказанное записано правильно без редакторской (искажающей смысл) правки следователя. Существует несколько вариантов проверки правильности записей в протоколе путем прочтения вслух:

1. следователем;

2. адвокатом;

3. обвиняемым.

Два последних представляются наиболее предпочтительными.

Участие адвоката в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого. После того как адвокат вступил в дело, необходимо обсудить с клиентом и вопрос о том, при производстве каких следственных действий защитник будет участвовать. Необходимость такого участия определяет, как правило, сам адвокат.

Круг следственных действий, в которых адвокат посчитает необходимым участвовать, может быть различен. Чаще всего это: очная ставка — задача адвоката убедиться в законности выполнения данного следственного действия, задать необходимые вопросы участникам; предъявление для опознания — особенность его состоит в том, что оно неповторимо: допущенные нарушения уже исправить нельзя, и они лишают следственное действие до-казательского значения.

Присутствуя при предъявлении для опознания, адвокат имеет возможность лично удостовериться в соблюдении всех необходимых условий его проведения и воочию убедиться в наличии или отсутствии сходства опознаваемых лиц или предметов.

Следственный эксперимент (не путать с проверкой показаний обвиняемого на месте. Такого следственного действия УПК РСФСР не предусмотривает, хотя, изобретенное следователями, оно сплошь и рядом применяется). В ходе следственного эксперимента адвокат может составить непосредственное представление о произошедших событиях.

В тех случаях, когда вы выступаете инициатором следственного эксперимента, хороший результат достигается тщательной подготовкой к нему, воспроизведением наиболее полной картины случившегося.

Глава П. Права и возможности защитника на предварительном следствии 23

Приведу пример одного ходатайства, заявленного моей коллегой по автотранспортному делу.

ходатайство

При юдготовке и проведении следственного эксперимента по определению видимости дороги в направлении движения и видимости пешеходов прошу соблюсти следующие основные требования:

Время проведения эксперимента должно точно соответствовать календарному времени происшествия, так как в ином случае условия освещенности места происшествия даже в так называемое темное время суток будут совершенно иными.

2. Должны быть соблюдены аналогичные погодные условия, указанные
   в протоколе осмотра дорожно-транспортного происшествия — пасмурно.

3. Внешний световой фон окружающих средств и обстановки должен
   быть полностью аналогичным.

4. Все замеры должны производиться в зоне дорожно-транспортного
   происшествия с учетом аналогичной дорожно-транспортной обстановки:
   наличие попутного и встречного транспорта и т.д.

5. Участвовать в эксперименте должен тот же автомобиль или анало
   

гичный при той же степени загруженности.

1. Определение дальности видимости дороги в направлении движения
   должно проводиться непосредственно перед местом наезда по ходу движе
   ния автомобиля.

7. При определении расстояния видимости пешеходов необходимо
обязательно учесть факт пересечения пешеходами проезжей части дороги
справа налево, так как они могли попасть в зону светового пучка практи
чески непосредственно перед автомобилем.

8. Пешеходы должны быть одеты в аналогичную одежду и располагать
   ся на проезжей части в точном соответствии с фактическими обстоятель
   ствами.

9. Автомобиль должен осуществлять движение, располагаясь по шири
   не проезжей части в строгом соответствии с фактическими данными.

10. Методика проведения замеров в процессе следственного экспери
мента должна быть предварительно согласована с Сорокиным и защитой.

(Дело Г.П, Сорокина. Производство ГУВД МО, 1991—1992 гг.)

В результате следственного эксперимента не только защите, но и следователю удалось убедиться, что трех пешеходов, кото-рыхсбил водитель, заблаговременно увидеть было невозможно, что затем подтвердила и автотехническая экспертиза. Дело в отношении Сорокина было производством прекращено за недоказанностью.

24 Раздел I. Участие адвоката на стадии следствия

Знакомство с материалами дела. Перечень документов, с которыми адвокат может знакомиться с момента допуска его к участию в деле, но до окончания предварительного следствия, указан в ст. 51 УПК РСФСР — протокол задержания, постановление о применении меры пресечения, протоколы следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, документы, которые предъявлялись либо должны быть предъявлены подозреваемому и обвиняемому (например, протокол осмотра места происшествия с участием вашего клиента, протоколы обыска и личного обыска и др.), материалы, направленные в суд в подтверждение законности и обоснованности применения заключения под стражу в качестве меры пресечения и продления срока содержания под стражей.

Обжалование в суд ареста или продления срока содержания под стражей (ст. 220¹ УПК РСФСР). Жалоба в порядке ст. 220¹ УПК РСФСР может приноситься в суд лицом, содержащимся под стражей, его защитником или законным представителем непосредственно либо через дознавателя, следователя или прокурора.

Жалоба, поданная адвокатом, должна содержать необходимые атрибуты: название суда (по месту фактического содержания лица под стражей на момент проведения проверки), Ф.И.О. адвоката, адрес, телефон; № уголовного дела; Ф.И.О. лица, содержащегося под стражей, вводная, описательная, резолютивная части.

В Советский районный суд г. Н.Новгорода

адвоката Живулиной Т.Д.

(Адвокатское бюро № 2

Нижегородской областной коллегии адвокатов

г. Н.Новгород, ул. Б.Покровская, 22—7

р.т. 33-48-99)

в защиту Иванова Н.А., 1974 г.р., обвиняемого по ч. 3 ст. 159 УК РФ, содержащегося в СИЗО № 1 г. Н.Новгород, пр. Гагарина, 19 по уголовному делу № 3097

следователь Петров В.А. (Нижегородское РУВД г. Н.Новгорода)

р.т. 33-13-27

Вводная часть жалобы должна содержать сведения о том, когда лицо было задержано, по каким основаниям, когда и по

Глай(1 П. Права и возможности защитника на предварительном следствии 25

какой статье предъявлено обвинение, кем и когда лицо арестовано, какой прокурор давал санкцию на заключение под стражу. С какого момента адвокат участвует в качестве защитника по данному делу.

Описательная (мотивировочная) часть содержит доводы, по которым адвокат считает арест незаконным (не продлен срок содержания под стражей, арест санкционирован неправомочным прокурором и др. или необоснованным (тяжесть предъявленного обвинения, принятие обвиняемым (подозреваемым) мер к предотвращению вредных последствий совершенного им деяния, характеристи-

личности, отсутствие судимости, наличие серьезного заболева-ия, семейное положение, наличие постоянного места жительства; обстоятельства, исключающие уголовную ответственность данного лица или смягчающие вину арестованного и др.).

Резолютивная часть жалобы может выглядеть следующим образом:

Л^ГТТС РС^ФС^Р

На основании изложенного в соответствии со ст. 220', 220²

26 Раздел I. Участие адвоката на стадии следствия

щитнику возможность ознакомиться с материалами дела, направленными в суд в подтверждение законности и обоснованности применения к обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу или продления срока содержания под стражей. Для адвоката иногда это хорошая возможность до окончания предварительного следствия прочитать ряд документов, интересующих защиту. Правда, справедливости ради надо отметить, что в последнее время все реже и реже в суд представляются материалы уголовного дела в полном объеме.

При проверке законности и обоснованности ареста участвующий в суде адвокат должен проверить соблюдение личных прав обвиняемого. Так, при рассмотрении одной из жалоб было отказано в удовлетворении просьбы обвиняемого о снятии с него наручников в судебном заседании. Однако в зале суда обвиняемый должен быть без наручников. Применение их к заключенному под стражу возможно, если есть основание полагать, что он может совершить побег либо причинить вред окружающим или себе или оказать противодействие сотруднику милиции (Закон РСФСР от 18 апреля 1991 г. «О милиции»).

Поскольку в рамках данной работы невозможно раскрыть все

вопросы.^вязагшце с рассмотрением в судах дел в порядке 220'УПК РсФЦР, хотим предложить нашим коллегам поразмышлять на досуге над следующими проблемами:

^ Является ли рассмотрение данной категории дел осуществлением правосудия?

^ Распространяются ли требования допустимости доказательств к материалам, представляемым следователем в суд? ^ Может ли участвовать в рассмотрении дела лицо, вменяемость которого под сомнением?

^ Являются ли доказательством показания обвиняемого,, ные им в ходе рассмотрения жалобы в порядке ст. 220¹ РСФСР?

^ Является ли доказательством протокол судебного заседания, можно ли приносить на него замечания? Попытка поставить и решить эти вопросы в пользу защиты на практике вызывает недоумение у суда и проявляет нежелание «усложнять себе жизнь». Ни для кого не секрет, что судьи в подавляющем большинстве случаев формально подходят к процедуре проверки доводов жалоб в порядке ст. 220' УПК РСФСР. Однако часть вины за такое отношение ложится и на адвокатов, ко-

Глава П. Права и возможности защитника на предварительном следствии 27

торые если не формально, то во всяком случае без энтузиазма участвуют в судах по обжалованию ареста.

Заявления ходатайств — это официальная просьба о выполнении каких-либо процессуальных действий, принятии решений по всем вопросам, имеющим значение для дела.

Они в зависимости от момента их заявления могут быть условно разделены на:

1. ходатайства в стадии предварительного следствия;

2. ходатайства, заявленные после окончания предварительно
   го следствия при ознакомлении с материалами уголовного дела.

Кроме того, можно выделить так называемые процедурные ходатайства (например, о предоставлении для изучения протоколов всех следственных действий, проведенных с участием подзащитного; материалов, направляемых в суд для проверки законности и обоснованности ареста; об извещении о дате и времени проведения следственных действий, в которых адвокат желает участвовать, и др.).

Основная группа обращений защитника к следствию направлена на выяснение обстоятельств, имеющих существенное значение для дела — ходатайства о проведении очных ставок, вызове и допросе дополнительных свидетелей, назначении экспертизы, об изменении меры пресечения, о прекращении уголовного дела и др.

Для адвоката должно стать правилом заявлять все ходатайства в письменном виде, поскольку они готовятся тщательнее, содержат ссылки на конкретные материалы дела, нормы закона, от них просто так не «отмахнешься».

В ст. 131 УПК РСФСР указано, что «следователь не вправе отказать... защитнику... если обстоятельства, об установлении которых он ходатайствует, могут иметь значение для дела. Имеющими для дела значение являются обстоятельства, указанные в ст. 20, 21, 68 настоящего Кодекса, а равно другие обстоятельства, выяснение которых может иметь значение для правильного расследования дела». Из этого положения вытекает, что адвокат должен обосновывать свои ходатайства, а не просто констатировать ту или иную просьбу.

Однако и следователь, если отказывает в удовлетворении ходатайства защитника, обязан вынести постановление с указанием мотивов отказа.

Отсюда для защиты следуют очень важные выводы:

28 Раздел I. Участие адвоката на стадии следствия

^ следователь обязан удовлетворить ходатайства, имеющие значение для дела;

^ следователь обязан мотивировать отказ в удовлетворении ходатайства защиты;

V защитник вправе заявить отвод следователю, если тот нарушил требования ст. 131 УПК РСФСР;

^ защитник вправе обжаловать отказ следователя в удовлетворении ходатайства прокурору (ст. 218 УПК РСФСР), а отказ прокурора - - вышестоящему прокурору (с!\ 220 У ПК РСФСР);

•/ отказ следователя в удовлетворении ходатайства не лишает защитника возможности заявить его повторно, когда появятся новые данные, придающие ему большую убедительность.

По делу М., обвиняемого по ч. 3 ст. 160 УК РФ за хищение денежных средств с крупного предприятия г Н.Новгорода, директором которого он являлся, защитой на предварительном следствии неоднократно заявлялось ходатайство о назначении по делу судебно-бухгалтерской и судебно-эко-номической экспертиз. Однако следствие отказывало в удовлетворении ходатайств, мотивируя это тем, что в материалах дела имеется акт контроль-но-ревизиционного управления по Нижегородской области, сомневаться в объективности которого у следствия нет никакого повода. Жалоба на имя прокурора также не принесла никаких результатов. В судебном заседании данное дело было возвращено для производства дополнительного расследования. В числе прочих нашел свое отражение вопрос о производстве судебно-бухгалтерской экспертизы.

Что касается времени заявления того или иного ходатайства—в начале следствия или в конце, — то адвокат решает этот вопрос в каждом конкретном случае. Следует только помнить о том, что после окончания предварительного следствия следователь ограничен во времени для производства дополнительных следственных действий, а поэтому иногда целесообразно заявлять ходатайства тогда, когда у следствия имеется достаточный резерв времени.

Представление доказательств. Как правило, в стадии предварительного расследования право представлять доказательства осуществляется защитником прежде всего путем заявления ходатайств. Вместе с тем в соответствии с п. 15 Положения об адвокатуре в РСФСР адвокат вправе запрашивать через юридическую консультацию справки, характеристики и иные документы, необ-

Глава II. Права и возможности защитника на предварительном следствии 29

ходимые в связи с оказанием юридической помощи, из государственных, общественныхииных организаций, которые обязаны в установленном порядке выдавать эти документы или их копии.

Истребуемые материалы могут не только характеризовать личность и состояние здоровья обвиняемого, но и иметь непосредственное отношение к существу предъявленного обвинения (копии накладных, квитанций, договоров, приказов, инструкций и т.п.).

Адвокатвправе запрашивать информацию иизнаучныхучреж-дений. Их ответы не заменяют заключения экспертов, но могут быть использованы для оспаривания обвинительной версии, для обоснования ходатайства защитника о назначении экспертизы или для опровержения выводов проведеннойэкспертизы.

Так, по делу Г., обвиняемого по ч. 3 ст. 160УК РФ, защитой было представлено письмо специалистов из бюро судебных экспертиз о том, что без наличия образцов голосов проведение фоноскопической экспертизы невозможно. Данный ответ, полученный на запрос юридической консультации, позволил устранить из числа доказательств обвинения расшифровку прослушиваемых телефонных разговоров между обвиняемыми, поскольку невозможно было получить образцы голоса одного из них, находящегося в розыске.

Защитник имеет также право представить следователю доку-:енты и предметы, полученные от обвиняемого и его близких.

В отдельных делах существенное значение для защиты :огут иметь фотоснимки, план места происшествия или другого объекта. Защитник может осмотреть это место и составить план, схему, произвести фотосъемку, если такие действия не нарушают чьи-либо интересы. То же относится и к киносъем-

«е. Фото- и киносъемку адвокат может произвести сам или пору-ить это фото-кинолаборатории, которая принимает заказы на выездные съемки.

Так, по делу К. обвиняемого в том, что он использовал в личных целях предоставленный предприятию кредит на строительство жилых домов, защитой в обоснование позиции обвиняемого были представлены: 1 фотоснимки строящихся объектов, которые были сделаны еще до возбуждения дела; 2) фотографии, сделанные тогда, когда уже велось следствие. Сравнение тех и других показывало, что за время отсутствия обвиняемого, ввиду неохраня-емости объектов, неизвестными лицами было разворовано значительное количество строительных материалов. Данное обстоятельство подтверждало показания К. о том, что стоимость объектов на данный период не соответствует фактически произведенным затратам.

30 Раздел I. Участие адвоката на стадии следствия

Представляя имеющиеся материалы, защитник должен указать, от кого получены эти материалы.

Ходатайство о приобщении к делу дополнительных материалов не может отклоняться под предлогом их недостоверности, так как в качестве доказательств в процессе доказывания выступают «фактические данные», достоверность которых проверяется.

Ознакомление со всеми материалами дела. Изучая дело, адвокат может выполнить ряд действий по защите своего клиента, пользуясь на предварительном следствии предоставленными ему законом правами. Вот их (далеко не полный) перечень:

1. Требуйте:

а) чтобы оно было пронумеровано (ручкой) и подшито;

б) предъявить вещественные доказательства, закрытые паке
ты и приложения к делу (например, бухгалтерские документы);

в) чтобы вам было представлено достаточное время и условия
для ознакомления с делом.

2. Выписывайте из дела нужные сведения, в необходимых слу
   чаях делайте копии документов. Систематизируйте свои записи
   (по эпизодам, по лицам и т.д.). Система поможет быстро найти
   и использовать нужные сведения.

3. Не спешите с заявлением ходатайств. В протоколе об озна
   комлении с материалами уголовного дела можете указать, что
   письменное ходатайство будет представлено позднее.

4. Если ознакомление с делом продолжается несколько дней,
   некоторые следователи составляют графики, где ежедневно от
   мечают, какие материалы были предъявлены обвиняемому и за
   щитнику. Поскольку график является не процессуальным, а ра
   бочим документом следователя, закон не обязывает обвиняемого
   и защитника его подписывать.

5. Об отказе в удовлетворении ходатайства, заявленного за
   щитником, при ознакомлении с материалами уголовного дела
   следователь обязан вынести и объявить заявителю мотивирован
   ное постановление, которое может быть обжаловано прокурору.

6. Вы можете с разрешения следователя присутствовать при
   производстве следственных действий, выполняемых по ходатай
   ствам, заявленным вами или обвиняемым при ознакомлении с
   материалами уголовного дела и удовлетворенным следователем.

7. После производства дополнительных следственных дейст
вий следователь вновь обязан ознакомить обвиняемого и его за
щитника с материалами дела.

Раздел II

Общие вопросы защиты на следствии и в суде

Глава III

Позиция по делу

§ 1. ЧТО ТАКОЕ ПОЗИЦИЯ ПО ДЕЛУ?

1

Спросите у своих коллег адвокатов, что такое позиция по делу, и каждый определит это понятие по-своему. Они скажут вам, что это:

результат, которого хочет добиться защитник;

версия клиента, разработанная (или поддержанная) адвокатом;

содержание заключительной речи в прениях;

план защиты;

отношение защитника к обвинению, предъявленному его подзащитному;

оценка защитой обстоятельств дела;

совокупность обстоятельств, указывающих на невиновность или смягчающих ответственность клиента;

своя версия события преступления по отношению к обвинению;

участие в процессе установления истины по делу;

действия, направленные на достижение положительного результата в интересах подзащитного.

Каждый из адвокатов, отвечавших на вопрос, что такое позиция по делу, прав по-своему и все правы одновременно, поскольку деятельность адвоката является творческой, индивидуальной и трудно поддается канонизации. Однажды у главного режиссера всемирно известного Театра на Таганке Ю.П. Любимова, создавшего свой метод работы с актерами, спросили, как он относится к системе К.С. Станиславского, и он ответил, что никакой системы не существует, а существует Мастер и его творчество.

Так же и в работе адвоката. Нельзя сказать, что всем адвокатам следует придерживаться определения позиции по делу, как, допустим, совокупности обстоятельств, указывающих на невиновность или смягчающих ответственность клиента. Просто кому-то эта формулировка покажется более удачной. Однако из обобщения адвокатского опыта, подсказавшего столь разные ответы, следует очень важный вывод, полезный для всех, а именно:

Тлава III. Позиция по делу 33

позиция по делу — сложное, многогранное понятие, определяемое и как результат деятельности защитника, и как процесс этой деятельности; как оценка обвинения, так и отношение к нему;

как сама версия защиты, так и формирование ее. В словаре С.И. Ожегова позиция толкуется как:

1. положение, расположение (например, сложная позиция за
   щиты; выгодная позиция прокурора);

2. точка зрения, мнение в каком-нибудь вопросе (например,
   адвокат отстоял свою позицию; прокурор выступил с позиции
   силы, но не закона).

Такое толкование, а также то обстоятельство, что не только сторона защиты, но и сторона обвинения имеет свою позицию по делу, навели меня на мысль: не следует ли посмотреть на это понятие с еще одной стороны — с точки зрения состязательности?

Предположим, произошло дорожно-транспортное происшест-^ше. Легковая машина врезалась в бетонный столб. Водитель и пассажир, сидевший рядом, доставлены в больницу в тяжелом состо-йнии. Таким образом, существует некая объективная реальность, которая случилась и застыла в вечности. Ни сторона защиты, ни •орона обвинения не сидели ни за рулем этой машины, ни рядом с водителем. Однако процессуальное положение обязывает стороны ретроспективно восстановить эту объективную реальность, объяснить ее и дать соответствующую юридическую оценку.

Позиция по делу — это фактическая и юридическая картина случившегося с точки зрения обвинения и точки зрения защиты.

Как правило, точки зрения не совпадают, и каждая сторона восстанавливает эту картину по-своему. Принцип состязательности заключается в том, чтобы сделать свою картину убедительной для суда. В нашем случае с дорожно-транспортным происшествием обвинение скорее всего будет утверждать, что водитель был пьян, а защита попробует предположить, что с водителем случился сердечный приступ. Затем стороны займутся подтверждением своей позиции и опровержением противоположной. В результате возникнут новые версии и предположения; позиции будут то приближаться, то удаляться от объективной реальности. В конечном итоге в состязательной борьбе суд примет решение, но как же было на самом деле, уже не узнает никто и никогда.

Возвращаясь к чисто практическому осмыслению понятия позиции защиты, можно сказать: позиция защиты — это объяснение случившегося.

3-940

34 Раздел П. Общие вопросы защиты на следствии и в суде

§ 2. ВЫБОР ПОЗИЦИИ

В протоколе допроса в качестве обвиняемого, следующего сразу зз привлечением в качестве обвиняемого, есть графа — признаете ли вы себя виновным?

Обвиняемому предоставляется право собственноручно выра-з^ть свое отношение к обвинению в четырех вариантах:

^не признаю полностью;

^ признаю частично;

^ признаю полностью;

^ отказываюсь выразить отношение к обвинению.

В связи с этим к предъявлению обвинения уже должны быть сформулированы позиции защиты (см. приложение 6) по основному пункту обвинения:

^ невиновен;

^ виновен частично;

^ виновен полностью;

^ позиция молчания.

Разберем каждый из вариантов позиции защиты отдельно.

Позиция невиновности. Если ваш клиент не признает себя виновным, то ни в коем случае нельзя занимать позицию защи-т^>1> при которой утверждается его виновность, хотя бы и частич-

. Есть среди адвокатов такое понятие «альтернативная пози-когда защитник считает, что, несмотря на непризнание в#ны, есть слишком сильные доказательства и выгоднее было бы поспорить с квалификацией, чем утверждать о невиновности.

Мне рассказывал один прокурор, что в процессе в суде при-с#жных адвокат в прениях высказался следующим образом: «Мой подзащитный не признал вины, я привел вам доводы о его невиновности, но если вы со мной не согласитесь, то прошу вас о снисхождении». Такую позицию в прениях категорически нельзя занимать. Однако, не ставя ни в коем случае под сомнение невиновность клиента, вы обязаны найти такую форму изложения своей позиции, чтобы дать суду альтернативу юридического разрешения дела с пользой для подзащитного.

Если подзащитный признал вину полностью или частично, то отсюда все равно может следовать позиция невиновности, так как, возможно, имеет место самооговор либо ошибка в объекте признания (например, обвиняемый признает себя виновным в

Глава III. Позиция по делу 35

смерти человека, хотя объективно имела место самооборона, либо признает факты, не содержащие состава преступления).

Студенты в строительном отряде выпили спиртного и стали спорить, кто может зарезать домашнее животное. Мой подзащитный Грачев сказал, что ему приходилось резать свинью в деревне, взял нож со стола и решил показать, как это делается. Потерпевший вскочил со словами: «Я тоже могу показать», но так как был сильно пьян, не устоял и напоролся на нож в руке Грачева.

Грачев полностью признал себя виновным в предъявленном обвинении в умышленном убийстве из хулиганских побуждений. Однако из того факта, который он признавал, не следовало умысла Грачева на убийство, и я заняла позицию его невиновности.

(Дело Г. Производство Московского областного суда, 1990г.)

Бывают полные признания, сделанные по причине раскаяния, • желания загладить вину. В этих случаях адвокат также может шмать позицию невиновности подзащитного, если нетдоста-гочныхдоказательств его вины.

У меня был один интересный случай. Мой подзащитный полностью признавал хулиганские действия, хотя абсолютно ничего не помнил из случившегося, так как был пьян. События преступления так не вязались с его личностью, что я заявила ходатайство о производстве комплексной психолого-психиатрической экспертизы. К моему изумлению, она установила состояние патологического опьянения, что освободило моего клиента от уголовной ответственности за содеянное.

(Дело П. Производство Тимирязевского суда г. Москвы, 1995— 1996 гг.).

Юридическая позиция невиновности может выражаться в: ^ отсутствии события преступления (п. 1 ст. 5 УПК РСФСР); ^ отсутствии состава преступления. Сюда входит также необходимая оборона, добровольный отказ от совершения преступления, невиновное причинение вреда (ст. 28 УК РФ) и др. (п. 2 ст. 5 УПК РСФСР); ^ недоказанности обвинения (алиби, самооговор и др. — п. 2

ст. 208 УПК РСФСР).

Все три основания прекращенного преследования являются реабилитирующими, однако гражданско-правовые последствия не одинаковы. Там, где в уголовном деле был предъявлен гражданский иск, предпочтительней отстаивать недоказанность вины.

36 Раздел П. Общие вопросы зашиты на следствии и в суде

Позиция частичной виновности. Такую позицию защита может занимать и при полном, и при частичном признании клиентом вины в предъявленном обвинении. Как правило, частичное признание означает, что ваш подзащитный:

•^ оспаривает объем обвинения, но не спорит с квалификацией;

^ признает факты предъявленного обвинения, но не согласен с их юридической оценкой;

^ не согласен с изложением фактов в обвинении.

Оспаривание объема обвинения бывает по многоэпизодным делам, когда обвиняемый признает участие в одних эпизодах и отрицает в других; либо оспаривает размер похищенного, скажем, утверждает, что не похищал многих вещей, указанных в обвинении, или не согласен с суммой, в которую оценено похищенное.

Что касается признания фактов обвинения, но несогласия с их юридической оценкой, то здесь подразумевается оспаривание квалификации действий; умысла; сговора; причинно-следственной связи содеянного и последствий и др.

Если же ваш клиент говорит, что факты в обвинении изложены неправильно, то он обычно имеет в виду, что:

там описано то, чего не было на самом деле (например, что он заранее договорился о встрече с соучастником с целью совершения преступления, когда в действительности они встретились случайно);

там не описано, что действительно было (например, что потерпевшая по делу об изнасиловании сама предложила поехать к ней домой, говорила, что, если он на ней не женится, она заявит в милицию и посадит его);

там не точно описаны события (это касается времени, места, состава участников, распределения их ролей и т.п.).

Каждая из позиций частичной виновности может существовать отдельно, но они могут присутствовать и вместе. Тогда все равно нужно разбираться, какой объем, какую квалификацию и какие факты из обвинения признает ваш подзащитный.

Юридически позиция частичной виновности выражается в:

^ исключении из обвинения отдельных эпизодов;

^ уменьшении размера ущерба;

^ переквалификации действий обвиняемого на другую часть этой же статьи УК РФ либо на другую статью;

Глава III. Позиция по делу - 37

^ исключении отдельных квалифицирующих признаков;

•" признании поведения потерпевшего провоцирующим;

V признании смягчающих и исключительных обстоятельств.

Позиция полной виновности. Если все доводы о невиновности или частичной виновности проверены, ваш подзащитный полностью признал свою вину и квалификация у вас не вызывает сомнения, ваша задача будет заключаться в смягчении участи клиента: ищите совокупность смягчающих обстоятельств, еще >аз убедитесь во вменяемости, в том числе ограниченной (ст. 22 К РФ), разберитесь в мотивах и «блесните» психологической за-итой.

Юридически ваша позиция будет заключаться в:

^ оспаривании отягчающих обстоятельств (ст. 63 УК РФ);

^ оспаривании низменных мотивов, алчных побуждений, прямого умысла, формы вины и т.п. (ст. 25, 26, 27 УК РФ);

^ признании смягчающих и исключительных обстоятельств (ст. 61,64 УК РФ);

^ оценке данных о личности обвиняемого;

^ оценке поведения и личности потерпевшего.

Позиция молчания. Когда подзащитный никак не выражает своего отношения к обвинению, не участвует ни в каких следственных действиях и отказывается от дачи показаний, думается, адвокат должен занимать позицию невиновности своего клиента. Это проистекает из смысла презумпции невиновности — лицо, привлекающееся к уголовной ответственности, считается невиновным, пока обратное не будет установлено судебным приговором, вступившим в законную силу. Адвокат выступает гарантом реализации этого конституционного принципа для граждан и потому должен искать подтверждений невиновности клиента, несмотря на занятую им позицию молчания.

Факторы, влияющие на выбор позиции (см. приложение 7). Помимо фактора признания вины, являющегося в большинстве случаев определяющим, при выборе позиции необходимо учесть позиции, занимаемые по существу вашим клиентом, потерпевшим, соучастниками и их адвокатами, а также личностные особенности указанных лиц.

Исследование «надежности» той или иной позиции, как показывает опыт, должно вестись по следующим параметрам:

^ убедительность;

^ логичность;

38 Раздел И. Общие вопросы защиты на следствии и в суде

^ последовательность;

^ противоречивость;

^ соответствие здравому смыслу;

•" соответствие доказательствам.

Редко когда позиция отвечает всем этим параметрам и возникает необходимость коррекции. В этом случае адвокат должен руководствоваться одним из основных принципов адвокатуры — не навреди (см. приложение 8). Коррекция может привести к изменению клиентом своих показаний, задеть интересы других лиц, свидетелей и т.д. Адвокат обязан все это предвидеть, и как бы ему ни хотелось приблизить ситуацию к своему видению защиты, он должен помнить, что оперирует не абстракциями в собственном уме и не фигурами на шахматной доске, а живыми людьми, «натурой», как метко выразился во время допроса Рас-кольникова следователь Порфирий Петрович из романа Ф.М. Достоевского «Преступление и наказание». Я часто вспоминаю это место из романа, когда думаю, выдержит ли мой клиент допрос, где он намеревается изменить свои показания, не упадет ли, как Раскольников, в обморок в самом «скандалезнейшем месте», не откажут ли ему самообладание, мужество или чувство собственного достоинства?

Нельзя выбирать позицию, не изучив настроя потерпевшего по отношению к случившемуся и к вашему клиенту в следующих аспектах:

^ враждебность;

^ мстительность;

^ агрессивность;

^ материальные и моральные претензии;

V провоцирующее (виктимное) поведение;

^ заинтересованность в привлечении к ответственности вашего клиента.

Если результат изучения позиции и личности потерпевшего окажется неутешительным, нужно предупредить клиента об опасности «выпадов» в его сторону.

При формировании позиции защиты по групповым делам нельзя забывать еще об одном основополагающем принципе адвокатуры — не создавай коллизии.

Очень заманчиво построить защиту так, чтобы преуменьшить роль своего подзащитного за счет преувеличения роли дру-

Глава III. Позиция по делу • . 39

гих лиц, проходящих по делу. Однако жизнь показывает, что ни-хорошего из этого никогда не выходило.

Муж и жена Кудрявцевы предстали перед судом присяжных за совершение ритуального убийства с целью вступить в религиозную секту «Сатаны». Кудрявцева защищала молодая малоопытная адвокатесса, которая построила защиту на том, что ее клиент был «опутан», с одной стороны, «са-танистами», с другой — Кудрявцевой, которая, будучи значительно старше по возрасту, женила его на себе и управляла им как хотела. Более того, руководствуясь тщеславными соображениями, никого не предупредив, моя коллега пригласила в суд телевидение и дала интервью в указанном выше коллизионном ключе. Узнав об этом, моя подзащитная Кудрявцева возмутилась и сказала, что откроет суду такие подробности относительно своего лицемерного мужа, что ему не поздоровится, чего делать раньше не собиралась.

(Дело Шманая и Кудрявцевых. Производство Московского областного суда, 1997г.)

прочем, коллизионная защита — предмет для отдельного се-Дьезного разговора, который, к сожалению, невозможен в рамках настоящей работы.

Специфические, психологические, субъективные и другие факторы. Сюда относится учет специфики конкретного дела; обстановки, в которой производится расследование или рассмотре-^юе дела; психологических особенностей лиц, от которых зависит решение дела (судьи, прокурора, следователя, секретаря судебного заседания, эксперта и др.), и множества других нюансов и деталей, перечислить и описать которые невозможно, но чтобы было понятно, о чем идет речь, назовем некоторые из них: ^ настроение;

1^ симпатии; ^ предрассудки; ^ обвинительный уклон; ^ своевременность действия; ^ ненависть к адвокатам; ^ упоение властью.

Можно выстроить очень хорошую позицию защиты, но она рухнет, если неправильно или не все рассчитать.

Позиции моего клиента и потерпевшего расходились, и следователь решил устроить очную ставку. Подзащитный был не под стражей, обвинение — слабым, и мы решили дать показания. Я не знаю, что произошло, но вдруг после разъяснения ст. 51 Конституции РФ мой подзащитный отка-

40 Раздел П. Общие вопросы защиты на следствии и в суде

зался от производства очной ставки. Следователь «взбесился», стал кричать, что он не мальчик, зачем он тащил сюда видеоаппаратуру и т.д. Кончился скандал тем, что он изменил меру пресечения подзащитному, и мне потом долго пришлось обивать пороги начальства, чтобы добиться его освобождения.

§ 3. КАК ПОСТРОИТЬ ПОЗИЦИЮ ЗАЩИТЫ?

Ни в коем случае не претендуя на какую бы то ни было методологию, рискну на основании своего профессионального опыта привести примерный план построения защиты, полагая, что критикуя его, изменяя и дополняя, каждый извлечет из него пользу.

План построения позиции защиты

(см. приложение 9)

1. Изучение материалов дела.

2. Беседа с подзащитным.

3. Решение вопроса о признании вины.

4. Анализ версии обвинения.

5. Выдвижение и анализ всех возможных версий защиты.

6. Выбор одной версии и формулирование ее (формула обви
   нения «наоборот», т.е. формула защиты).

7. Анализ доказательств «за» и «против» версии защиты.

8. Восполнение пробелов защиты.

9. Опровержение доказательств обвинения.

10. Закрепление доказательств защиты.

11. Окончательное воссоздание картины событий, фактичес
    кое и юридическое объяснение ее.

(Обвинительное заключение «наоборот», т.е. защитительное заключение.)

Думается, все пункты плана адвокатам предельно понятны, за исключением выдвижения версий и их формулирования, на которых я позволю себе остановиться.

Давать краткую формулировку позиции защиты меня научили мои американские коллеги на одном из семинаров. Зная многословность русских, они дали задание сформулировать позицию защиты одним предложением, состоящим не более чем из 30 слов. Это задание оказалось настолько трудным, что подав-

-

Глава III. Позиция по делу 41

дяющая часть адвокатов не смогла с ним справиться. И действительно, точно и кратко сформулировать, что, как и почему произошло, довольно трудно. Но делать это весьма полезно. Когда подбираешьформулировку,топроизводишьотбортолькосамо-го главного и нужного.

Кроме того, обвинение формулируется и даже есть такое понятие «формула обвинения». Критиковать эту формулу защите недостаточно, нужно создать «формулу защиты» и представить ее в суд как равноправную альтернативу.

Посмотрим, как это делается на примере конкретного уголовного дела.

Формула обвинения:

Задорожный обвиняется в совершении умышленного убийства Рязанова из хулиганских побуждений при следующих обстоятельствах.

1 апреля 1994 г. в 1 час ночи Задорожный совместно с Гончаровым беспричинно из хулиганских побуждений пристали во дворе дома к проходившему мимо Рязанову, сотруднику милиции, одетому в штатское. В ходе ссоры Гончаров ударил Рязанова. Опасаясь за свою жизнь и пресекая преступные действия Гончарова и Задорожного, Рязанов выстрелил из табельного оружия и смертельно ранил Гончарова. Задорожный, действуя из хулиганских побуждений, с целью лишить жизни Рязанова, повалил его на землю и стал наносить удары руками и ногами, причинив легкие телесные повреждения, не повлекшие кратковременного расстройства здоровья. Когда Рязанов потерял сознание и перестал сопротивляться, Задорожный с целью совершения убийства Рязанова взял у него пистолет и выстрелил, причинив ему огнестрельное проникающее ранение в голову, повлекшее смерть последнего.

Таким образом, Задорожный совершил умышленное убийство из хулиганских побуждений, т.е. преступление, предусмотренное п. «г» ст. 102 УК РСФСР.

Анализируем возможные версии защиты:

1. Задорожного вообще не было в том дворе в ту ночь.

2. Задорожный был в том дворе, участвовал в драке, но не стрелял в
   Рязанова.

3. Задорожный стрелял в Рязанова с целью самообороны.

4. Задорожный превысил пределы самообороны.

5. Задорожный случайно выстрелил в Рязанова.

6. Рязанов случайно в борьбе выстрелил в себя.

7. Произошел самопроизвольный выстрел.

8. Задорожный умышленно убил, но не из хулиганских побуждений. <

9. Задорожный умышленно стрелял, но не с целью убить (ч. 2 ст. 108
   УК РСФСР).

42 Раздел П. Общие вопросы защиты на следствии и в суде_

Наиболее предпочтительными защита сочла третью версию — необходимой обороны, и пятую — неосторожного убийства.

Теперь пришло время сформулировать кратко эти позиции зашиты.

Формула защиты по необходимой обороне:

Защищая друга, при попытке обезоружить Рязанова и отвести от себя наведенный пистолет Задорожный смертельно ранил Рязанова. Формула защиты по неосторожному убийству:

Рязанов, убив Гончарова и пытаясь убить Задорожного, навел на последнего пистолет с взведенным курком. Однако в борьбе Задорожный, выхватывая пистолет из руки Рязанова, случайно нажал на курок и смертельно ранил его.

Для того чтобы выбрать одну из этих двух версий, необходимо проанализировать вседоказательстваподелу. Если балансдо-казательств примерно одинаков, то надо выбирать версию с меньшими санкциями. В данном случае — это необходимая оборона, так как в соответствии со ст. 10 УК РСФСР (ст. 37 УК РФ) она не является уголовно наказуемым деянием.

§ 4. ОСОБЕННОСТИ ВЫБОРА ПОЗИЦИИ В СУДЕ ПРИСЯЖНЫХ

Основная особенность состоит в том, что присяжные являются «судьями факта», поэтому юридическое объяснение событий не имеет никакого значения и фактическое становится главным.

Второй особенностью является то, что приходится убеждать в правоте своей позиции не профессионального судью, а простых людей. Это должна быть история из жизни: простая, логичная, соответствующая привычным взглядам присяжных на мир и их здравому смыслу.

Третьей принципиальной особенностью является то, что в суде присяжных невозможно изменить позицию. Во всяком случае, это сделать очень трудно без ущерба для защиты. Если ты что-то будешь менять на глазах у присяжных, они сразу перестанут тебе верить.

Глава IV

Допустимость доказательств

.

Судья, следователь или прокурор пишут в приговоре или постановлении «установил...». Что же они устанавливают по уголовным делам? В соответствии со ст. 69 УПК РСФСР они устанавливают один основной юридический факт: факт преступления, который состоит из совокупности трех юридических фактов: 1) события преступления; 2) совершения преступления лицом, привлекающимся к уголовной ответственности; 3) виновности этого лица в совершении преступления.

Процесс преобразования фактов действительности в устанавливаемые приговором или постановлением юридические факты и есть, по моему мнению, процесс доказывания. Из этого следу-

что для того, чтобы «любые фактические данные», как сказано

аконе, стали пригодными для осуществления правосудия, они щжны отвечать определенным критериям их допустимости в качестве доказательств.

«Допустимость — это свойство доказательства, характеризующее его с точки зрения законности источника фактических данных (сведений, информации), а также способов получения и форм закрепления фактических данных, содержащихся в таком источнике, в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом, т.е. управомоченным на то лицом или органом в результате проведения им следственного действия при строгом соблюдении уголовно-процессуального закона, определяющего формы данного следственного действия.

Как свойство доказательства допустимость включает в себя четыре критерия (элемента, аспекта):

1) надлежащий субъект, правомочный проводить процессу
альные действия, направленные на получение доказательств;

2) надлежащий источник фактических данных (сведений, ин-
ормации), составляющих содержание доказательства;

3) надлежащее процессуальное действие, используемое для
Получения доказательств;

- .

44

Раздел П. Общие вопросы защиты на следствии и в суде

4) надлежащий порядок проведения процессуального действия (судебного или следственного), используемого как средство получения доказательств»¹.

Таким образом, не будут иметь доказательственного значения данные, полученные неправомочным субъектом; из ненадлежащего источника; в результате незаконного следственного действия; с нарушением порядка его проведения и оформления (см.

приложение 10).

§ 1. КРИТЕРИИ ДОПУСТИМОСТИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

Получение доказательств ненадлежащим субъектом, правомочным собирать доказательства

Статья 70 УПК РСФСР устанавливает перечень правомочных лиц, которым предоставлено право собирать доказательства. Этими лицами являются следователь, лицо, производящее дознание, прокурор и суд. Однако обязательное требование закона — делать это только по имеющимся в их производстве делам. Поэтому по делу могут быть исключены протоколы следственных действий, если:

^ нет постановления о принятии дела к своему производству в соответствии с ч. 2 ст. 129, п. 5 ч. 1 ст. 211 УПК РСФСР; ^ нет постановления о создании следственной бригады; ^ нет распоряжения прокурора о передаче дела другому следственному органу (п. 9ч. 1 ст. 211 УПК РСФСР); ^ нет отдельного поручения другому следователю или органу дознания на производство следственных действий (ч. 4 ст. 127, ч. 4 ст. 119 УПК РСФСР); V санкция дана неполномочным прокурором; •/ деятельность органов дознания в порядке ст. 119 УПК РСФСР осуществлялась без возбуждения уголовного дела; ^ деятельность органов дознания по делам, по которым производство предварительного следствия обязательно, продолжалась свыше 10 суток (ч. 1 ст. 121 УПК РСФСР);

¹ КипнисН.М. М, 1995. С. 27.

Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве

45

^

Глава ГУ. Допустимость доказательств

имели место нарушения правил подследственности или подсудности (ст. 41, 132 УПК РСФСР).

Материалы, имеющие доказательственное значение, могут быть представлены процессуальными фигурами, не указанными в ст. 70 УПК РСФСР (ими являются частные детективы, адвокаты и оперативные сотрудники милиции).

Допустимость материалов, собранных частными детектива-[. На основании п. 7 ст. 3 Закона РФ «О частной детективной и «ранной деятельности в Российской Федерации» частным де-^лективам разрешается в целях сыска «сбор сведений по уголов-[ым делам на договорной основе с участниками процесса».

•/

Для допустимости сведений, собранных частным детективом, !ащитник должен соблюсти следующие условия: ^ заключить договор с частным детективным бюро;

^

V

•/

получить копию лицензии этого бюро или частного детектива, подтверждающую законность их деятельности; получить письменный отчет частного детектива о произведенных им действиях по сбору нужных защите сведений; заявить ходатайство о приобщении к материалам дела указанных документов, а также сведений, материалов или предметов, полученных частным детективом; заявить ходатайство о проверке добытых материалов процессуальным путем.

Допустимость материалов, собранных защитой. Законом СССР и Положением РСФСР об адвокатуре адвокату предоставлена возможность собирать необходимые ему сведения, делая письменный запрос в различные учреждения и организации через юридическую консультацию. Однако никто не может запретить адвокату и более широкую деятельность по защите, поскольку она не противоречит закону, например, осматривать и фотографировать место происшествия либо вещественное доказательство, например, автомашину, в том числе и с участием специалистов, фотографов и с производством видеозаписи; беседовать с экспертами на предмет предложения их кандидатур для производства экспертизы (ч. 2 ст. 185 УПК РСФСР); получать Письменные разъяснения по вопросам, требующим специальных познаний (мнения и заключения специалистов); беседовать с врачами лечебных учреждений, где находился и находится подзащитный (в том числе тюремных и психиатрических); беседовать с должностными лицами, дававшими (или не давшими по

46 Раздел П. Общие вопросы защиты на следствии и в суде

какой-то причине) ответ на запрос юридической консультации, и еще многое, многое другое.

Если защитник честен и порядочен, никто не упрекнет его за активную защиту, никто не сможет бросить тень на законные цели его действий.

Однако как же превратить материалы защиты в допустимые доказательства? Думается, для этого нужно выполнить следующие условия:

^ представить материалы защиты (будь то фотографии, схемы, звуко- и видеозаписи, письменные мнения специалистов и т.д.) субъекту, полномочному собирать доказательства (как правило, следователю или суду) в виде приложения к ходатайству о производстве тех или иных следственных и судебных действий, в процессе которых будут проверены сведения, содержащиеся в материалах защиты. Ими обосновывается необходимость проведения повторной или дополнительной экспертизы; отвод эксперту; необходимость допроса тех или иных лиц; проведения очных ставок, опознаний, следственных экспериментов, повторных осмотров места происшествия и предметов, экспертиз, не назначенных следствием или судом; ^ заявить ходатайство о допросе фотографа, специалиста, должностного лица, врача и т.п. по факту законности и достоверности источника, полученных защитой сведений. Допустимость материалов, собранных оперативными сотрудниками милиции. Согласно ч. 2 ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты оперативно-розыскной деятельности могут «использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств».

Большинство оперативно-розыскных мероприятий связано с тайным внедрением в частную жизнь граждан. Поэтому для того, чтобы результаты таких мероприятий могли быть использованы в качестве доказательств, они должны быть:

^ получены по разрешению судьи либо санкции прокурора; ^ проведены следственными органами, куда они представляются, в соответствии с нормами УПК РСФСР; ^ проведены лишь при наличии информации о признаках готовящегося или совершенного преступления; о лицах, их

Глава IV. Допустимость доказательств

47

готовящих или совершивших; о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ; ^ представлены постановлением руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (ч. 3 ст. 11 Закона).

Получение доказательств из ненадлежащего источника

В ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР содержится исчерпывающий перечень источников доказательств, которыми являются показания свидетеля, потерпевшего, обвиняемого, подозреваемого; заключение эксперта; вещественные доказательства; протоколы следственных и судебных действий и иные документы.

Защита должна ставить вопрос о недопустимости в качестве доказательств показаний свидетелей и потерпевших, если:

^ на основании ч. 2 ст. 72 УПК РСФСР лицо в силу своих физических или психических недостатков не способно правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания;

•^ на основании ст. 159 и 161 УПК РСФСР лицо не может указать источник своей осведомленности;

^на основании ст. 74 и 75 УПК РСФСР несовершеннолетнее лицо в возрасте от 14 до 16 лет допрашивалось без педагога;

^ близкие родственники обвиняемого не предупреждались по ст. 51 Конституции РФ об их праве не свидетельствовать против своего родственника;

^ в качестве свидетеля допрошено лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления;

-/ следователь не удостоверился в личности свидетеля или потерпевшего (ст. 158, 161 УПК РСФСР);

^ они содержатся в объяснениях, письменных заявлениях (в том числе удостоверенных нотариусом), тогда как единственно приемлемой законом процессуальной формой фиксации показаний является протокол допроса (ст. 160 УПК РСФСР).

Заключение эксперта является недопустимым источником до-

ательств, если он:

48 Раздел П. Общие вопросы защиты на следствии и в суде

^ подлежит отводу ввиду обнаружившейся некомпетентности (п. 4 ст. 67 УПК РСФСР);

•^ вышел за пределы своих специальных познаний (ч. 1 ст. 82 УПК РСФСР);

^ не предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (ч. 3 ст. 67 УПК РСФСР);

^ участвовал в деле в качестве специалиста либо проводил ревизию (п. 3 ст. 67 УПК РСФСР).

Среди источников доказательств в ст. 69 УПК РСФСР не названы показания экспертов (СТ.Л91 289 УПК РСФСР) и мнения

У ПК .гСО/С-г).

специалистов (ст. 133^{1 УИК} ^^ф(^- ^иД^{нако они} безусловно яв-ляются допустимым источником доказательств, если соблюдена процессуальная форма фиксации сведений, сообщенных следователю или суду экспертом или специалистом, т.е. имеется протокол допроса эксперта, а мнение специалиста оформлено по всем требованиям документа (ст. 88 УПК РСФСР).

Получение доказательства ненадлежащим процессуальным действием

Допустимыми доказательствами являются в соответствии со ст. 87 УПК РСФСР протоколы следующих следственных и судебных действий: осмотра, освидетельствования, выемки, обыска, задержания, предъявления для опознания, следственного эксперимента.

Подлежатисключениюкакнедопустимые:

^ протоколы изъятия, оформленные вместо протокола обыска;

^ протоколы добровольной выдачи, оформленные вместо протоколавыемки;

^ протоколы проверки показаний на месте, оформленные вместо протоколов осмотра с участием обвиняемого, подозреваемого, свидетеля в порядке ст. 179 УПК РСФСР либо вместо протоколов следственного эксперимента;

•*/ медицинские справки об осмотре обвиняемых, подозреваемых, потерпевших и свидетелей вместо протокола медицинского освидетельствования в порядке ст. 181 УПК РСФСР;

^ чистосердечные признания вместо собственноручной записи обвиняемым своих показаний в порядке ст. 152 УПК РСФСР.

Тлава ТУ. Допустимость доказательств 49

Судя по материалам уголовных дел, рассмотренных Московским областным судом, исключение перечисленных выше доказательств стало устойчивой практикой. В частности, с моим участием по делу Томилова были исключены чистосердечные признания обвиняемого;

^ расшифровки аудиозаписей, произведенных следователем с указанием принадлежности голосов, вместо заключения фоноскопической экспертизы.

Это незаконное процессуальное действие очень распространено по делам о вымогательстве, где потерпевший снабжается диктофоном и тайно записывает свой разговор с вымогателями, либо по делам, где производились тайное прослушивание и запись телефонных разговоров;

^ все доказательства, собранные за период административного ареста, оформленного вместо протокола задержания в порядке ст. 122 УПК РСФСР.

25 сентября 1994 г. по факту заявления гр-ки Ш., в котором она указывала, что ее сожитель К. угрожал ей убийством, было возбуждено уголовное дело. Однако вместо задержания в порядке ст. 122 УПК РСФСР в отношении К. был оформлен протокол административного правонарушения в виде мелкого хулиганства, и по постановлению судьи он был подвергнут административному аресту на 14 суток.

Этот хитрый ход следствия был рассчитан на то, чтобы не допустить в дело защитника и без него за период административного ареста провести все основные следственные действия. Доказательства, собранные таким образом, являются недопустимыми в связи с нарушением ч. 2 ст. 10 КоАП РСФСР, где указано, что административная ответственность наступает лишь в том случае, если действия не влекут за собой уголовной ответственности.

(Дело К. Производство Савеловского суда г. Москвы, 1995 г.)

Ненадлежащий порядок проведения процессуального действия, в результате которого получено доказательство

Эта группа нарушений норм УПК при собирании доказательств является самой обширной и наиболее «ходовой». Она юдразделяется как бы на три подгруппы.

1. Нарушения, связанные с неправильным, неточным или неполным соблюдением норм УПК при проведении следственных и судебных действий, имеют место в тех случаях, когда:

4 940

50

Раздел П. Общие вопросы защиты на следствии и в суде

• предварительное следствие производилось без возбуждения уголовного дела (ст. 112, 129 УПК РСФСР);

/

^ следственные действия производились после прекращения уголовного дела, его приостановления либо направления прокурору с обвинительным заключением (ст. 199, 208, 195, 207 УПК РСФСР);

•

отсутствует санкция прокурора на соответствующие следственные действия либо отсутствует безотлагательность, дающая возможность следственным органам произвести следственные действия без санкции, известив прокурора после (ст. 168, 172 УПК РСФСР);

нарушены правила о необходимости предварительного производства другого следственного действия или использование другого доказательства. Образно этот принцип можно назвать «нитка-иголка»: нельзя начать шить, если прежде не вдел нитку в иголку.

«...Очная ставка проводится между двумя ранее допрошенными лицами (ст. 162 УПК). Приобщению к делу вещественного доказательства должен предшествовать его осмотр (ч. 1 ст. 84 УПК)... Опознающие предварительно допрашиваются об обстоятельствах, при которых они наблюдали соответствующее лицо и предмет, и о его приметах и особенностях, по которым они могут произвести опознание (ч. 2 ст. 164УПК)... Установление причин смерти и характера телесных повреждений, а также других обстоятельств, указанных в ст. 79 УПК, может происходить на основании не только заключения эксперта, но и любых других доказательств, однако не раньше, чем по соответствующим вопросам будет назначена экспертиза и выводы ее окажутся отвергнутыми мотивированным решением лица, производящего дознание, следователя, прокурора или суда — ч. 3 ст. 80 УПК»¹.

По делу Чумакова в Московском областном суде была исключена из разбирательства дела пуля, изъятая из трупа потерпевшего, в связи с тем, что она была приобщена к материалам дела в качестве вещественного доказательства через год после ее изъятия, а осмотрена только в ходе дополнительного расследования через два года.

К примерам, приведенным С.А. Пашиным, следует добавить, что при рассмотрении дела в суде «не допускается воспроизведение звукозаписи без предварительного оглашения показаний...» подсудимого, потерпевшего или свидетеля (ч. 3 ст. 281, ч. 4 ст. 286 УПК РСФСР).

Пашин С.А. Доказательства в российском уголовном процессе // Состязательное правосудие. К1, 1996. С. 342.

Глава IV. Допустимость доказательств 51

Если же показания являются недопустимыми доказательствами (например, допрашиваемому не разъяснялась ст. 51 Конституции РФ), защита должна, ставя вопрос об исключении из разбирательства дела протокола, содержащего эти показания, возражать и против оглашения показаний и против воспроизведения звуко- или видеозаписи;

^ перед опознанием опознающему был показан опознаваемый либо его фотография; при опознании использовались статисты, внешне не похожие на опознаваемого (ст. 165 УПК РСФСР), или процедура опознания подменена предъявлением фотографии опознаваемого во времядопроса.

В моей практике имел место случай, когда во время допроса потерпевшего следователь предъявил последнему паспорт моего подзащитного и поставил в протоколе следующий вопрос: «Вам предъявляется паспорт серии Х1-ЛЮ № 784511 гражданина Акопяна Сергея Александровича, где имеется его фотография. Известен ли вам этот человек, когда, где и при каких обстоятельствах вы с ним встречались?» Разумеется, такой протокол не может быть признан допустимым доказательством, так как грубо нарушены нормы VI1К регламентирующие процедуру опознания;

(Дело Акопяна С.А. и др. Расследовалось в СО УВД ЗАО г. Москвы в 1994г.)

^ при производстве следственных действий нарушались правила участия понятых (ст. 135 УПК РСФСР).

Так, по делу 3. защитой ставился вопрос об исключении из разбирательства дела всех вещественных доказательств по делу (одежды потерпевшего, обвиняемого, свидетеля, пуль, гильз) и проведенных по ним экспертиз, так как в качестве понятых при выемке и осмотре участвовали следователь и заведующая канцелярии прокуратуры;

^ при допросе использовались наводящие вопросы (ч. 5 ст. 158, ч. 6 ст. 165, ч. 4 ст. 446 УПК РСФСР);

^ в протоколе следственного действия имеются изменения, дополнения, исправления, не оговоренные составителем протокола и неудостоверенные подписями всех участников следственного действия (ч. 4 ст. 102, ч. 5 ст. 151 УПК РСФСР).

При рассмотрении судом присяжных дела Чумакова и др. судья М.Н. Елычев исключил из разбирательства дела протокол допроса жены моего подзащитного Дячко в связи с тем, что в нем ручкой было приписа-

52 Раздел П. Общие вопросы защиты на следствии и в суде

но: «ст. 51 Конституции РФ разъяснена», признав это нарушением ч. 4 ст. 102 УПК РСФСР;

^ при рассмотрении дела в суде нарушались принципы гласности, непосредственности, устности и непрерывности судебного разбирательства (ст. 18, 240 УПК РСФСР).

2. Нарушение прав лиц, в отношении или по поводу которых проводятся следственные или судебные действия. Наиболее существенными признаются нарушения конституционных прав и свобод граждан, зафиксированных в соответствующих статьях Конституции РФ, имеющей высшую юридическую силу и являющейся законом прямого действия (ст. 15 Конституции РФ).

Права граждан, охраняемые Конституцией РФ, приведены в таблице (см. приложение 11). Мы же более подробно остановимся на нарушениях, связанных с правом не свидетельствовать против себя и близких родственников и правом на защиту.

Так, нарушениями, связанными с правом не свидетельствовать против себя самого и близких родственников (ст. 51 Конституции РФ), являются:

•/ неразъяснение органами следствия и судом требований ст. 51 Конституции РФ.

«Если подозреваемому, обвиняемому, его супругу и близким родственникам при дознании или на предварительном следствии не было разъяснено указанное конституционное положение, показания этих лиц должны признаваться судом полученными с нарушением закона и не могут являться доказательствами виновности обвиняемого (подозреваемого)»';

•/ подменаразъяснения ст. 51 Конституции РФ разъяснением положений ст. 52, 46 УПК РСФСР, где говорится лишь о «праве давать объяснения», но не о праве не давать таковых. Кроме того, что это абсолютно разные вещи, одно разъяснение не должно подменять собой другое.

На эту тему можно привести выдержки из одного блестящего процессуального документа, венчающего правосудие, законного и обоснованного и по содержанию, и по форме. Этот обвинительный приговор по делу

Постановление Пленума ВС РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия»//ВВС РФ. 1996. № 1. С. 3.

ГлаваТУ. Допустимость доказательств 53

А.С. Иванина и О.М. Конобрицкой вынесен Московским городским судом под председательством С.А. Пашина.

«Судебная коллегия отмечает, что показания А.С. Иванина и О.М. Конобрицкой... данные ими в ходе предварительного следствия, не могут быть использованы для обоснования их виновности, поскольку на протяжении всего предварительного следствия им не разъяснялось содержание ч. 1 ст. 51 Конституции Российской Федерации... Разъяснение положений ст. 46 УПК РСФСР, где в ч. 3 говорится лишь о «праве давать объяснения», но не о праве отказаться от них, не заменяет разъяснение конституционного положения, введенного в действие более чем 30 лет спустя после формулирования в УПК РСФСР прав обвиняемого; если бы Пленум Верховного Суда Российской Федерации считал по-другому, в п. 18 его указанного постановления не появилось бы записи о необходимости разъяснять указанное конституционное положение»;

1^ неразъяснение ст. 51 Конституции РФ при выполнении других следственных действий, таких как опознание, осмотр места происшествия с участием подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего и свидетеля, следственный эксперимент. В этих случаях речь идет не только о свидетельстве словом, но и о свидетельстве действием, что не меняет сути конституционного положения.

Что касается нарушений права на защиту, то С.А. Пашин признает ущербными материалы, полученные от лица, которому: ^ не объявлен характер подозрения (ч. 2 ст. 52 УПК РСФСР); •^ обвинение не было предъявлено своевременно, хотя оно (это лицо) задержано или претерпевает меру пресечения (ст. 90, 148 УПК РСФСР);

^ обвинение предъявлено с нарушением требований ст. 144 УПК РСФСР (п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР № 2 от 17 апреля 1984 г. в ред. от 21 декабря 1993 г.);

•" предъявлено неконкретное обвинение, когда, например, обвиняемому вменяется совершение нескольких преступлений, подпадающих под действие разных статей уголовного закона, однако в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого не указано, какие конкретные действия вменяются обвиняемому по каждой из статей уголовного закона либо не разграничены действия участников преступления (абз. 3 п. 2 постановления Пленума Верховного

54 Раздел II. Общие вопросы защиты на следствии и в суде

Суда РСФСР № 1 от 21 апреля 1987 г. в ред. от 21 декабря 1993 г.)¹.

Среди нарушений права на защиту, влекущих исключение доказательств, наиболее часто встречаются следующие: ^ допрос подозреваемого в качестве свидетеля; ^ допрос подозреваемого и обвиняемого без адвоката.

Следует отметить, что удалось отстоять практику, при которой исключаются протоколы допросов, где имеется запись подозреваемого или обвиняемого, об их согласии давать показания без адвоката. Здесь надо исходить из того, что защитник должен быть предоставлен реально, в деле должен быть ордер юридической консультации и заявление подозреваемого об отказе от оказания юридической помощи конкретным защитником. Это стало возможным после разъяснения, данного Пленумом Верховного Суда РФ в ч. 2 п. 17 постановления № 8 от 31 октября 1995 г., где говорится: «На основании ст. 50 УПК РСФСР обвиняемый вправе в любой момент производства по делу отказаться от защитника, однако такой отказ не должен быть вынужденным и может быть принят лишь при наличии реальной возможности участия защитника в деле».

В соответствии с ч. 3 п. 17 этого же постановления при нарушении права пользоваться адвокатом «все показания задержанного, заключенного под стражу, обвиняемого и результаты следственных действий, проведенных с его участием, должны рассматриваться судом как доказательства, полученные с нарушением закона»;

^ допрос с показаниями, полученными с применением физического и психического насилия, угроз, пыток, унижения человеческого достоинства (ст. 21 Конституции РФ; ч. 3 ст. 20 УПК РСФСР; п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР № 1 от21 апреля 1987 г. вред, от21 декабря 1993 г.; п. 8 постановления Пленума Верховного Суда СССР № 15 от 5 декабря 1986 г.);

^ «вынужденная» явка с повинной с нарушениями требований ст. 111 УПК РСФСР;

^ производство еледственныхдействий без разъяснения прав (ст. 58 УПК РСФСР);

^ непредоставление переводчика (ч. 2 ст. 26 Конституции РФ; ст. 17, ч. 6 ст. 151 УПК РСФСР);

V непредоставление педагога несовершеннолетнему обвиняемому (ст. 397 УПК РСФСР) и непредъявление его закон-

См.: ПашинС.А. Указ. соч. С. 345.

Тлава ТУ. Допустимость доказательств 55

ному представителю материалов дела для ознакомления (ст. 398 УПК РСФСР);

^нарушение прав обвиняемого при назначении и производстве экспертизы (ст. 185 УПК РСФСР; п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР № 2 от 17 апреля 1984 г. в ред. постановления Пленума Верховного Суда от 21 декабря 1993 г.);

^привод обвиняемого в ночное время (ст. 147 УПК РСФСР).

3. Нарушения, связанные с оформлением доказательств. К такого рода нарушениям относятся:

^ отсутствие в протоколе следственного действия подписи кого либо из участников либо составителя протокола;

V отсутствие печати прокуратуры на санкции; на заключении экспертизы; на официальном ответе, выполненном не на бланке, и т.д.;

•/ отсутствие указания на время, место и установочные данные допрашиваемого либо участника следственного действия, а также сведений о лице, производившем это действие;

^ отсутствие сведений о способе упаковки вещественных доказательств, изъятых на месте происшествия или направленных на экспертизу;

^невручение копии протокола выемки, обыска, наложения ареста на имущество — ст. 177 УПК РСФСР (что может быть одновременно признано как нарушение права на защиту);

^ вручение повестки без расписки (ст. 123, 145, 155 УПК РСФСР).

Мы, разумеется, описали не все возможные варианты нарушений. Кроме того, в каждом нарушении следует разбираться отдельно, с учетом конкретных обстоятельств дела; может получиться, что в одном случае судом это нарушение будет признано существенным, а доказательство — недопустимым, тогда как в другом — будет положено в основу обвинения.

§ 2. ОЦЕНКА ДОПУСТИМОСТИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

Доказательства, полученные ненадлежащим субъектом из ненадлежащего источника либо ненадлежащим следственным действием, согласно сложившейся практике, всегда оцениваются как

56 Раздел П. Общие вопросы защиты на следствии и в суде

недопустимые. Если же нарушен установленный законом порядок проведения следственного действия, при котором получено доказательство, последнее является недопустимым, если:

^ нарушены конституционные права граждан;

^ нарушено право на защиту;

^ сведения о достоверности доказательств нельзя восполнить;

^ нельзя повторить следственные действия.

1

Например, по упоминавшемуся выше делу Чумакова защитой было заявлено ходатайство об исключении из разбирательства по делу заключения судебно-медицинского эксперта, поскольку постановление о назначении экспертизы вынесено неполномочным лицом. Суд отказал в ходатайстве и произвел в суде судебно-медицинскую экспертизу, которая является самостоятельным доказательством, хотя фактически дублирует экспертизу на следствии.

С.А. Пашин приводит ] 1 заповедей оценки допустимости материалов, основываясь на анализе судебной практики и собственных правовых представлениях. Поскольку он является федеральным судьей, т.е. лицом, которому в соответствии с законом предоставлено право оценки доказательств (ст. 71 УПК РСФСР), тем полезней и поучительней для защиты его взгляд на эту проблему:

«1. Допустимость материалов в качестве доказательств не зависит от оценки их важности для исхода дела.

2. В случае, если закон существенно изменил условия допус
   тимости доказательств, то не могут быть положены в основу об
   винения те из них, которые не соответствуют положениям этого
   закона.

3. Материалы в интересах защиты подчиняются менее стро
   гим правилам оценки их допустимости в качестве доказательств,
   нежели материалы обвинения.

4. Интересам стороны служит тот материал, на использование
   которого она настаивает, каково бы ни было его содержание.

5. Обвиняемый не расплачивается своей участью за ошибки
   или злоупотребления органов уголовного преследования, а
   также защитника и других лиц, находящихся на его стороне.

6. Бремя доказывания ущербности материала лежит на сторо
   не, которая указывает на его ущербность. Если эта сторона про
   демонстрирует его ущербность, бремя доказывания допустимое-

Глава IV. Допустимость доказательств 57

|ти материала в качестве доказательства возлагается на против-•ную сторону.

7. Материалы должны подводиться под матрицу в зависимос
ти от их содержания, а не названия.

8. Отравленное дерево дает ядовитые плоды.
Материалы, полученные в результате использования недопус-

I тимого материала, сами недопустимы в качестве доказательств.

9. После признания материала недопустимым действует эф
фект домино.

В частности, запрещается использовать упоминания о существовании такого материала в других материалах дела.

10. Нарочитость чревата ущербностью.

Например, существует правовая разница между видеодоку-'.. ментом, полученным от агента, специально наблюдавшего за

каким-либо лицом, и созданным в результате_непрерывной съемки стационарной камерой всех посетителей банка.

11. Заповеди могут быть противоречивы. Их действие опреде
ляется человеческим выбором».¹

Пашин С.А. Указ. соч. С. 376—377.

Глава V

Назначение и производство экспертизы

Судебную экспертизу называют одной из форм использования научно-технических достижений в уголовном процессе. Ее сущность состоит в том, чтобы на основании представленных материалов, лиц, документов и т.п. установить фактические данные, имеющие существенное значение для правильного разрешения уголовного дела.

По результатам исследования эксперт составляет заключение — источник доказательств, а имеющиеся в нем фактические данные будут признаваться доказательствами.

Основания и порядок назначения и производства экспертизы по уголовному делу определяются уголовно-процессуальным законодательством. Вот за этими сухими и скучными фразами и прячется столь сложная работа адвоката по оспариванию или привлечению для защиты подсудимого исследований на основе применения специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле.

Наверное, далеко не каждый адвокат в своей практике обращает внимание на важность и значимость экспертиз, но только до тех пор, пока сам не столкнется с этой проблемой в суде. И вот тут-то он вооружается методическими пособиями, специальной литературой, обращается к судебной практике. Справочников по всевозможным экспертизам множество, а вот пособий для адвокатов практически нет. Универсальных рецептов не существует, и изложенное ниже дает лишь общее представление об этой наиболее сложной стадии уголовного процесса.

§ 1. СУДЕБНО-ЭКСПЕРТНЫЕ УЧРЕЖДЕНИЯ

Подчас камнем преткновения для адвоката является вопрос о том, куда обратиться для производства экспертизы, в какое экс-

Тлава V. Назначение и производство экспертизы 59

пертное учреждение. Можно это, конечно, в своем ходатайстве и не указывать, оставить на усмотрение суда, по принципу: суду назначать, ему и думать. Но, согласитесь, не будет в этом случае столь убедительным ходатайство. Не будет в нем столь необхо-

мой законченности.

В России в настоящее время действует разветвленная сеть судебно-экспертных учреждений: Министерства юстиции РФ, Министерства внутренних дел РФ, Министерства здравоохранения РФ.

Судебно-экспертные учреждения Министерства юстиции РФ. Головным экспертным учреждением является Федеральный центр судебной экспертизы. Кроме научных исследований, в нем производятся повторные и наиболее сложные судебные экспертизы.

«Защитник в судебном заседании заявил, что никаких исследований по делу эксперты... НИИСЭ не производили... По ходатайству защиты суд в полном составе выехал на место происшествия. Визуально нетрудно было убедиться в несостоятельности рекомендаций экспертов. По письменному ходатайству адвоката суд назначил повторную экспертизу, поручив ее проведение ВНИИСЭ»¹.

Одновременно там же производят первичные экспертизы по заданиям судов Москвы, Московской области. Тверской, Брянской и Смоленской областей. Как правило, это все виды криминалистических экспертиз: почерковедческие, трасологические, фототехнические, видеофоноскопические, баллистические, автотехнические, бухгалтерские, товароведческие и т.п.

Периферийными являются областные и межобластные научно-исследовательские лаборатории. В них, кроме указанных, проводят и исследования материалов и веществ (например, смазочных материалов, спиртосодержащих изделий, наркотических веществ и др.). Многие из лабораторий имеют свои отделы и филиалы в других городах и областях. Каждая центральная лаборатория имеет основную и дополнительную зону обслуживания. Адвокат это просто обязан знать, чтобы при назначении экспертизы не было затяжки времени при пересылке материалов из одной области в другую.

Пособие для адвокатов по автотранспортным делам. М., 1990. С. 74.

60 Раздел П. Общие вопросы защиты на следствии-и в суде

Экспертные подразделения системы МВД. Головной организацией является Экспертно-криминалистический центр МВД России. Во всех областных центрах Российской Федерации экспертные подразделения входят в структуру управлений или отделов внутренних дел. Экспертизы в указанных учреждениях проводят в рамках уголовного производства по постановлениям органов предварительного расследования или суда. Как правило, в указанных учреждениях проводят экспертизы: баллистические, трасологические, почерковедческие, экспертизы веществ и материалов.

Судебно-экспертные учреждения Министерства здравоохранения и медицинской промышленности РФ. Указанные учреждения состоят из судебно-медицинских и судебно-психиатри-ческих. Головным учреждением, осуществляющим научное и методическое руководство, является Научно-исследовательский институт судебной медицины. Кроме исследований, сотрудники НИИ СМ производят повторные либо наиболее сложные экспертизы, дополнительные исследования по просьбам работников бюро судебно-медицинской экспертизы.

Бюро судебно-медицинской экспертизы имеются практически в каждом областном и краевом центре. Контроль за качеством экспертиз возложен на главных судебно-медицинских экспертов. В научно-практической и организационной деятельности бюро подчиняются Главному судебно-медицинскому эксперту Министерства здравоохранения и медицинской промышленности РФ.

На бюро возлагается, как правило, разрешение следующих вопросов: экспертиза и исследование трупов для установления или исключения признаков насильственной смерти, причины и давности наступления смерти; освидетельствование обвиняемых, потерпевших с целью определения характера и тяжести нанесенных телесных повреждений.

Отдельные виды судебно-медицинских экспертиз могут проводиться профессорско-преподавательским составом медицинских институтов и академий, специалистами учреждении здравоохранения.

К системе здравоохранения относятся также и учреждения, в которых проводятся судебно-психиатрические экспертизы.

Научное методическое руководство деятельностью экспертов-психиатров возложено на Государственный научный центр

1лава V. Назначение и производство экспертизы 61

общей и судебной психиатрии им. В.П. Сербского (г. Москва). В этом центре проводят любые судебно-психиатрические экспертизы для судов Москвы и Московской области, а по заданиям судов других областей России — повторные и наиболее сложные экспертизы.

Для производства амбулаторных судебно-психиатрических экспертиз в каждом областном или краевом центре создаются судебно-психиатрические экспертные комиссии. Они находятся при психиатрических и психоневрологических учреждениях и ежегодно утверждаются руководящим органом здравоохранения края или области.

Стационарные судебно-психиатрические экспертизы подсудимых производятся в судебно-психиатрических отделениях или па-гатах психиатрических стационаров; экспертизы потерпевших, свидетелей — в общих отделениях психиатрических больниц.

Ж. сначала признавался в совершенном им убийстве своей тетки, а затем категорически отказался. В связи с отсутствием каких-либо доказательств по делу Ж. был освобожден из-под стражи. Но то обстоятельство, что обвиняемый вначале признавал себя виновным, вызвало у следователя сомнение по поводу психического здоровья обвиняемого. Следователю пришлось потратить значительные усилия на уговоры, чтобы обвиняемый добровольно прошел освидетельствование в стационаре. Каких-либо отклонений от нормы у него обнаружено не было.

Частные экспертизы. В государственных экспертных учреждениях проводятся наиболее распространенные виды экспертиз. Но иногда в судебных заседаниях возникают вопросы, разрешить которые может только определенный специалист в той или иной области техники или искусства. В этом случае адвокату целесообразно заявить ходатайство о производстве экспертизы частным экспертом, так же как в том случае, если в государственных экспертных учреждениях специалисты сильно загружены (а разрешение вопроса не терпит отлагательства) или отсутствует экспертное учреждение.

В соответствии с уголовно-процессуальным законодательством экспертиза производится экспертами или специалистами. Причем руководитель учреждения может вызвать в качестве эксперта любого специалиста, обладающего, по его мнению, Необходимыми познаниями в той или иной области, для дачи заключения. Как правило, к частным экспертам относятся: со-

62

Раздел П. Общие вопросы защиты на следствии и в суде

1лайй v . пазначенис и _иру„.,*--.•»

трудникигосударственныхэкспертныхучреждений.выполняю-щие порученную работу во внеурочное время (после работы, во время дней отдыха), бывшие работники экспертных учреждений, ушедшие на заслуженный отдых, специалисты неэкспертных учреждений, частные эксперты, для которых проведение экспертиз является основным источником средств существования.

Пожалуй, наиболее пристальное внимание адвокату приходится уделять заключениям этой категории экспертов.

Обязательной проверке подлежит:

1. наличие свидетельства на право производства определен
   ных видов экспертиз, которые должны выдаваться соответству
   ющими органами;

2. наличие специального образования в исследуемой области;

3. стаж работы в качестве эксперта.

Продавец и директор специализированного магазина «Интим» были привлечены к уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного ст. 242 УК РФ. Адвокаты обратили внимание, что проведение экспертизы на предварительном следствии и ответ на вопрос следователя: «Является ли представленная видеокассета с записью фильма порнографией?» было поручено сексологу Центра планирования семьи НИИ материнства и детства, и поэтому вполне обоснованно заявили в суде ходатайство о назначении искусствоведческой экспертизы. Ходатайство судом было удовлетворено.

В ряде регионов страны появились негосударственные экспертные учреждения, в частности в Москве — Институт независимых исследований и Бюро независимых экспертиз «Версия». Наиболее ценным для адвоката является то, что если производство экспертизы в том или ином государственном экспертном учреждении можно поручить только по назначению суда (после, допустим, заявленного ходатайства, в котором могут и отказать), то в негосударственных экспертных учреждениях экспертизы и исследования проводятся по поручению любого лица. Пусть это будет поручение юридической консультации, частного адвоката или подсудимого. Что же касается ответственности, то частный эксперт, так же как и эксперт государственного экспертного учреждения, несет ответственность в соответствии со ст. 307 УК РФ, поэтому доказательственная ценность такого заключения является для суда аналогичной.

<> 2. НАЗНАЧЕНИЕ ЭКСПЕРТИЗЫ

'1так адвокат или подсудимый, придя к выводу о необходимости проведения экспертизы, ходатайствует о ее назначении. Такое ходатайство может быть удовлетворено или в нем будет отказано.

Обычно судебные экспертизы назначаются для производства

в экспертных учреждениях того региона, где проходит слушание

дела.

Адвокат обязан проверить, чтобы эксперт, участвующий в исследовании, соответствовал всем необходимым требованиям (ст. 67 УПК РСФСР), и должен быть отведен, если:

1) ранее он участвовал в качестве потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, их представителей, свидетеля, следователя, лица, производящего дознание, обвинителя, _Суд_ЬИ; защитника, переводчика, законного представителя обвиняемого

(или является близким родственником этих лиц; 2) имеются иные обстоятельства, подтверждающие личную

заинтересованность эксперта;

13) он находился или находится в служебной или иной зависи-! _ти от обвиняемого, потерпевшего, гражданского ответчика

[или их представителей;

4) он ранее производил ревизию, материалы которой послу-

, :или основанием к возбуждению данного уголовного дела.

В августе 1997 ^г- военный суд Московского гарнизона обоснованно отказал в ходатайстве прокурора о проведении экспертизы в суде ревизором, обнаружившим в результате ревизии хищение в войсковой части;

5) он участвовал в деле в качестве специалиста (за исключе-
•нием случая участия врача-специалиста в области судебной ме
дицины в наружном осмотре трупа);

6) обнаружена некомпетентность эксперта.

Как правило, в своем ходатайстве адвокат сначала указывает фабулу ^{дела и} обстоятельства, в связи с которыми возникла не->бходимость ^в специальных познаниях; в резолютивной части ходатайства указывается род или вид экспертизы; формулируют-:я вопросы для разрешения их экспертом и указывается экспертное учр^еждение, которое, по мнению адвоката, могло бы качественно провести необходимую экспертизу.

64 Раздел П. Общие вопросы защиты на следствии и в суде

§ 3. ВИДЫ ЭКСПЕРТИЗ

Традиционным видом экспертизы является судебно-медицинская. Эта экспертиза дает заключения по вопросам медицинского и биологического характера.

Существует несколько разновидностей судебно-медицинской экспертизы.

Экспертиза трупа. Адвокат должен знать, что, помимо общей, проводятся и специальные экспертизы трупа: при механической травме, при повреждении тупыми или острыми орудиями, при огнестрельных повреждениях, при транспортных травмах (на безрельсовом и железнодорожном транспорте, при авиационных происшествиях), при повреждениях от падения с высоты; при наступлении смерти от механической асфиксии, от воздействия высокой или низкой температур, технического электричества, от ионизирующего излучения, от резкого изменения давления; при отравлениях и т.д. Производится экспертиза трупов новорожденных, женских трупов, неопознанных, измененных и расчлененных трупов.

Экспертиза живых лиц проводится для установления состояния здоровья; искусственных и притворных болезней; утраты трудоспособности; алкогольного опьянения; по делам о причинении телесных повреждений; при спорных половых состояниях и половых нарушениях; по определению возраста и идентификации личности.

В процессе судебно-медицинской экспертизы вещественных доказательств проводится исследование крови, выделений (мочи, пота, слюны, следов семенной жидкости и др.), волос, органов и тканей человека и его останков, микрочастиц.

Судебно-психиатрическая экспертиза проводится с целью определения психического состояния и заключения о вменяемости подсудимых, в отношении которых у суда возникло сомнение в их психическом здоровье, а также о необходимости применения медицинских мер в отношении лиц, признанных невменяемыми или заболевшими психической болезнью после совершения преступления.

Судебно-психологическая экспертиза проводится для установления:

^ способности потерпевшего или свидетеля воспринимать имеющие значение для дела обстоятельства и давать о них

•5 Глава V. Назначение и производство экспертизы 65

правильные показания; способности изнасилованных правильно понимать совершаемые с ними действия и оказывать сопротивление виновному;

^способности несовершеннолетних подсудимых сознавать свои действия и руководить ими;

•/у обвиняемого в момент происшествия состояния, способного влиять на его сознание и деятельность, психических особенностей и состояний, затрудняющих выполнение профессиональных функций;

^ психического состояния, предрасполагающего к самоубийству;

•^особенностей, которые могли способствовать противоправным действиям.

В последнее время значение судебно-психологической экспертизы резко возросло, и знания психологов требуются практичес-Иыи по любому уголовному делу.

По инициативе Московского общественного НИИ судебной защиты и редакции «Психологического журнала» был проведен круглый стол с участием адвокатов 9 коллегий страны, психологов, ведущих специалистов по безопасности движения... В ходе обсуждения было высказано единодушное мнение о невозможности правильного решения дел, связанных с авариями на автомобильном транспорте, без широкого использования новей-

ших достижений психологической науки¹.

66 Раздел П. Общие вопросы защиты на следствии и в суде

тановила, что произошел разрыв металлических проволочных креплений, находящихся внутри автомобильной шины. Дефект был заводским. Уголовное дело было прекращено. В гражданском судопроизводстве водитель получил полное возмещение вреда.

Техническая экспертиза назначается по делам о выпуске недоброкачественной продукции, о преступлениях в области строительства, связанных с хищениями имущества, а также агротехническая и зоотехническая.

Криминалистическая экспертиза. Одной из наиболее часто встречающихся разновидностей криминалистической экспертизы является экспертиза почерка.

Ивановским областным судом по первой инстанции было рассмотрено уголовное дело. Подсудимая обвинялась в том, что делала надписи на стенах в суде и юридической консультации, где излагала то, что она думает о судье и адвокате противной стороны. Заключение почерковедческой экспертизы, в распоряжение которой были представлены вырезанные заведующим юридической консультацией кусочки обоев с надписью, явилось основным доказательством вины подсудимой.

Автороведческая, технико-криминалистическая экспертиза документов, трасологическая, оружия боеприпасов и следов выстрела, взрывных устройств, взрывчатых веществ и продуктов взрыва, экспертиза в целях идентификации личности по чертам внешности, материалов веществ и изделий (неизвестного вещества, лакокрасок, волокон и волокнистых материалов, металлов, сплавов, почвы, нефтепродуктов, наркотических веществ) — это все разнообразные виды криминалистических экспертиз.

Биологическая экспертиза устанавливает природу вещественных доказательств, являющихся объектами животного или растительного происхождения. В рамках биологической экспертизы проводятся ботаническая, зоологическая, орнитологическая, ихтиологическая и энтомологическая экспертизы.

Формулировка вопросов эксперту

Конечно, заданные в ходатайстве адвоката вопросы могут быть изменены, отведены или дополнены судом, но от того, как задан вопрос, подчас зависит и ответ эксперта. На неясный, размытый, а еще, и того хуже, некомпетентный вопрос будет дан неполный ответ или отказ от ответа. Вопросы должны быть чет-

• ГлайаУ. Назначение и производство экспертизы 67

кими, ясными, не имеющими двойного смысла. В любой методической литературе по производству судебной экспертизы можно найти примерный перечень необходимых вопросов. Изменить [их, подгоняя к исследуемой ситуации конкретного уголовного дела, думается, не представит для адвоката какой-либо сложности. Адвокату нельзя забывать, что назначение того или иного вида экспертиз требуется только в том случае, если данный вопрос нельзя разрешить более простым и приемлемым как для суда, так и адвоката способом, например, путем допроса свидетеля, специалиста, проведения следственного эксперимента и т.п.

§ 4. ПРОИЗВОДСТВО ЭКСПЕРТИЗЫ

Заключение эксперта, данное на предварительном следствии и имеющее значение для вынесения справедливого приговора, должно быть проверено в судебном заседании. Вызов эксперта в судебное заседание, как правило, практикуется в тех случаях, когда:

а) заключение эксперта является основным доказательством
шо уголовному делу;

б) в судебном заседании необходимо провести дополнитель
ную экспертизу;

в) в заключении эксперта имеются существенные противоре
чия материалам дела, недостатки, недочеты и возникают сомне
ния в его правильности.

Октябрьский районный народный суд г. Иваново в августе 1997 г. рассматривал уголовное дело по обвинению Р. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 105 УК РФ. В судебном заседании при сравнении двух экспертиз: криминалистической и судебно-медицинской — были установлены противоречия. На одежде потерпевшего, по заключению эксперта, было выявлено одно повреждение, на теле — два. Одно незначительное и непроникающее, а второе — смертельное. Вызванный в судебное заседание судебно-медицинский эксперт пояснил, что такое возможно, когда на потерпевшем просторная и широкая (а не облегающая) одежда. И таким образом ножом, находящимся под одеждой, через одно повреждение на ней можно нанести несколько ударов в область тела. Сомнения были устранены, и заключение эксперта послужило основой приговора;

г) в процессе предварительного расследования были проведе
ны две экспертизы, и их выводы противоречат друг другу.

Раздел П. Общие вопросы защиты на следствии и в суде

По заключению эксперта, смерть потерпевшего наступила от разрыва врожденной аневризмы сосуда головного мозга. Дело было прекращено за отсутствием причинной связи между действиями подсудимого и наступившими последствиями. Через четыре месяца по жалобе матери потерпевшего была произведена эксгумация трупа и проведена повторная экспертиза, которая пришла к совершенно иным выводам. Адвокат ставил вопрос о назначении третьей, комиссионной экспертизы, но в ходатайстве было отказано. Основанием к отказу послужило то, что повторную экспертизу проводили два эксперта, из них один — начальник судебно-медицинского бюро экспертиз. Суд принял за основу вторую экспертизу и приговорил подсудимого к длительному сроку лишения свободы. Лишь вмешательство Верховного Суда позволило назначить комиссионную экспертизу. В нее вошли шесть экспертов высшей категории, из них четыре доктора наук. Их вывод был однозначным, подтверждающим заключение первого эксперта. При повторном рассмотрении дела уже не нужны были пылкие речи и прокурора, и адвоката. Наука рассеяла все сомнения;

д) между экспертами, проводившими комиссионную или ком
плексную экспертизу, возникли разногласия, и каждый остался
при своем мнении;

е) участники процесса усомнились в правильности заключе
ния эксперта и заявили ходатайство о его вызове в судебное за
седание;

ж) исходными данными явились показания подсудимого на
предварительном следствии и были изменены в ходе судебного
следствия.

Согласно выводам автотехнической экспертизы, проведенной на следствии, С. располагал технической возможностью путем экстренного торможения предотвратить наезд. Адвокат обратил внимание суда на то, что от величины дистанции от впереди и справа движущегося автомобиля зависел угол обзора. По показаниям подсудимого и свидетелей эта дистанция в действительности была большей в тот момент, когда пешеход выходил из-за впереди идущего автомобиля. В связи с этим защита заявила о проведении автотехнической экспертизы в суде, которая установила, что С. не имел технической возможности избежать наезда путем торможения. Суд вынес по делу оправдательный приговор¹.

Конечно, могут быть и другие ситуации, когда необходим вызов эксперта в суд. Но можно напомнить, что у экспертов вызывает законное раздражение, когда их обязывают явиться в су-

См.: Пособие для адвокатов по автотранспортным делам. М., 1990. С. 79.

ГляйяУ. Назначение и производство экспертизы 69

з,ебное заседание только для того, чтобы подтвердить ранее данное заключение.

При производстве комплексной или комиссионной экспертизы в тех случаях, когда все эксперты пришли к одному выводу, адвокату нет необходимости ходатайствовать о вызове в судебное заседание всех экспертов, участвовавших в исследовании. Достаточно одного. Но если вопрос исследовался разными экспертами, то, безусловно, необходимо вызывать каждого эксперта, давшего свое заключение в той или иной области.

При нецелесообразности вызова эксперта или при отказе в удовлетворении ходатайства адвокат должен обратить внимание на то, чтобы заключение было оглашено в судебном заседании.

Очень часты случаи, когда на предварительном следствии следователь не захотел или не счел необходимым назначать и провести экспертизу, а в суде ее необходимость была установлена. В этом случае суд решает вопрос о проведении экспертизы во время судебного заседания или направлении дела на дополнительное расследование.

Безусловно, в суд может быть вызвано и лицо, обладающее специальными познаниями и не участвовавшее в экспертных заточениях на предварительном следствии.

Адвокаты, конечно, знают, что лицо, вызванное в судебное заседание в качестве эксперта, обладает широкими полномочиями: участвует в исследовании обстоятельств дела, относящихся к предмету экспертизы; имеет право задавать вопросы подсудимому, потерпевшему, свидетелям, но только об обстоятельствах, имеющих значение для составления заключения. Адвокат должен контролировать характер задаваемых вопросов и в необходимых случаях ходатайствовать о снятии их судом.

Вы должны быть готовы к тому, что после выяснения всех обстоятельств дела, имеющих значение для дачи заключения, председательствующий предложит подсудимому и адвокату подать в письменном виде вопросы, которые, по их мнению, необходимо поставить для разрешения эксперта. После оглашения вопросов, которые были заданы эксперту всеми участниками процесса (в том числе прокурором, потерпевшим), суд сам формулирует вопросы (отклоняет не имеющие значения, нечеткие, размытые, некомпетентные), включая и свои. Эксперт имеет право заявить об отклонении тех или иных вопросов, как прави-

70 Раздел П. Общие вопросы защиты на следствии и в суде

ло, не относящихся к его компетенции, а также ходатайствовать об изменении формулировки тех или иных вопросов.

Суд обязан мотивировать, по какой причине отдельные вопросы были отведены. Определение о назначении экспертизы должно выноситься в совещательной комнате и оформляться отдельным документом. Копия определения должна быть вручена эксперту.

Экспертиза может проводиться как в помещении суда, так и в соответствующем экспертном учреждении. Адвокат вправе 'заявить ходатайство о присутствии во время проведения экспертизы. Такое ходатайство в ряде случаев удовлетворяется судом. После завершения исследования эксперт составляет письменное заключение, которое оглашается в судебном заседании и приобщается к материалам уголовного дела.

Раздел III

Участие адвоката в суде

Глава VI

Подготовка к процессу

§ 1. ИЗУЧЕНИЕ МАТЕРИАЛОВ ДЕЛА

I

Изучение материалов дела состоит из нескольких этапов (см. приложение 12).

Проверка дела

При получении уголовного дела в канцелярии суда проверьте тут же:

^ нумерацию страниц дела;

^ наличие всех листов в деле;

^ соответствие описи дела самим документам;

^ наличие документов, находящихся в конвертах, подшитых

в дело (негативы, фотографии, паспорта и т.п.); ^ наличие вещественных доказательств, хранящихся при деле (аудио- и видеокассеты с записями следственных и оперативных действий; предметы, изъятые при обысках и выемках или обнаруженные на месте происшествия, и т.п.).

Если что-то не так, попросите работника канцелярии составить акт и удостоверить факт отсутствия того или итого документа, исправления нумерации, фальсификации доказательств и т.д. Это необходимо сделать до того, как вы выйдете с делом из канцелярии, иначе потом придется доказывать, что это не вы уничтожили полдела.

Адвокаты знают, что многие следователи нумеруют дело карандашом, что дает им возможность после выполнения требований ст. 201 УПК РСФСР убрать из дела документы или добавить новые либо не направляют в суд вещественные доказательства, хотя ссылаются в обвинительном заключении, что они находятся при деле.

Глава VI. Подготовка к процессу

Изучение обстоятельств доследования

Изучая материалы дела, адвокат должен установить, имеются ли обстоятельства, при которых дело не может быть рассмотрено в суде, и потому дальнейшая подготовка к процессу теряет вся-сий смысл (см. приложение 13). С этой целью он проверяет:

^ утверждено ли обвинительное заключение прокурором (достаточно часто встречаются случаи, когда обвинительное заключение хотя и утверждено, однако не тем должностным лицом, которое имело на это полномочия);

^ соответствует ли формула обвинения в обвинительном заключении формулировке обвинения в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого (например, в формуле обвинения и в постановлении указываются разные размеры хищения; разные части одной статьи УК; разные квалифицирующие признаки; по-разному описаны обстоятельства дела и роль каждого из соучастников и т.д.);

^ возбуждалось ли уголовное дело, материалы по которому поступили в суд;

^ принималось ли дело к производству лицами, производившими расследование;

^ присутствовал ли адвокат при предъявлении обвинения, если на этом настаивал подследственный либо если это прямо предусмотрено законом;

предоставлялись ли все материалы дела для изучения обвиняемому и его защитнику;

^ рассмотрены ли следователем все заявленные субъектами защиты ходатайства.

Каждое из указанных обстоятельств влечет за собой обязательное направление дела для производства дополнительного эасследования. Но заявлять о них суду сразу либо выждать удоб-1ый момент — это зависит от конкретного дела.

Чтение дела

Когда вы поняли, что делу не миновать участи судебного разбирательства, дело надо прочитать «от корки до корки». Сначала адвокат читает обвинительное заключение, чтобы знать, в чем обвиняется его клиент, затем — материалы дела в той последовательности, как они подшиты, с учетом обстоятельств, указан-

74 Раздел III. Участие адвоката в суде_

ных в обвинительном заключении, т.е. изучает, как следователь пришел к результату расследования, в нем зафиксированному.

Мне лично всегда интересно проследить логику и последовательность действующих лиц обвинения, поэтому я читаю все до одной «бумажки» в деле, включая отдельные поручения, запросы, рапорты и тому подобные вспомогательные документы следствия.

Читая, я, как правило, стараюсь не очень отвлекаться на выписки из дела, чтобы создать целостную картину, помечая Для себя, какие документы надо ксерокопировать, из каких выписать нужные сведения, на какие особо обратить внимание.

Выписки из дела

После полного прочтения дела и получения о нем самого общего представления адвокат приступает к избирательному изучению и выпискам.

Работая с материалами дела, сначала я выписываю все, что относится к подзащитному:

^ материалы о задержании и аресте;

^ показания;

^ заявления и ходатайства.

На полях я делаю пометки о процессуальных нарушениях, противоречиях, необходимости истребовать те или иные документы и т.д. Выписки из каждого протокола допроса, а также выписки по каждому лицу или доказательству лучше делать на отдельных листах. Это очень удобно, когда вы цитируете показания в суде или готовите ходатайство.

Затем я делаю выписки из показаний соучастников, потерпевшего, свидетелей. И наконец, изучаю экспертизы.

Многие адвокаты изучают дело не избирательно, а выписывают все подряд, как следуют материалы. Можно делать и так, лишь бы было легко ориентироваться в своих записях.

Работа с доказательствами

«...Я не схожу в свою совесть, я не советуюсь с моими личными убеждениями, я смотрю на то только, соблюдены ли все формальности, и в этом отношении строг до педантизма, — рассуждал судья в «Губернских очерках» М.Е. Салтыкова-Щедрина. —

ГляйоУГ Подготовка к процессу

75

га есть у меня в руках два свидетельских показания, надлежащи порядком оформленные, я доволен и пииту: есть; если нет — я тоже доволен и пишу: нет. Какое мне дело до того, совершено ли преступление в действительности или нет! Я^очу знать, доказано ли оно или не доказано — и больше ничего»¹. ^н^^{цо ска}" з'ать, что его рассуждения о формальной истине точно отражают гь подхода адвоката к исследованию и оценке доказательств. Прежде всего нужно вернуться к изучению обвинительного заключения в той его части, где следователь перечисляет доказательства, которыми, по его мнению, подтверждается вина вашего клиента. Это необходимо, как минимум, по двум причинам. Во-первых, судьи любят «переписывать» в приговор содержание обвинительного заключения, во-вторых, описание доказательств гасто не соответствует материалам дела, например:

^ показания обвиняемых, потерпевшего, свидетелей приводятся в обвинительном заключении неполно, неточно, с искажением смысла, с добавлением фактов, о которых лица не свидетельствовали, и т.д.;

•^ цитирование показаний дается избирательно, с обвинительным уклоном и, как правило, бывает вырванным из контекста;

^ доказательства приводятся «списком», без раскрытия их содержания, что является, пожалуй, одним из самых распространенных способов следствия завуалировать отсутствие либо слабость доказательств. Это может выглядеть так:

«Вина И. подтверждается:

протоколом осмотра места происшествия (л.д. 6—8);

протоколом обыска автомашины (л.

д. 9—10);

протоколом личного обыска И. (л.д. 11);

заключением дактилоскопической экспертизы (л.д. 12—14)» и т.д.;

^ подмена доказательственных фактов «умозаключениями» следователя о виновности обвиняемого.

Живописуя события в обвинительном заключении расхожими фразами типа «заранее договорившись о совершении преступления» или «действуя по заранее согласованному плану», следователь и не задумывается над тем,

Салтыков-Щедрин М.Е. Поли. собр. соч. М, 1991. Т. 1. С. 282.

76 Раздел III. Участие адвоката в суде

что наличие предварительного сговора либо согласованность действий надо доказывать, приводя факты, что указанные обстоятельства вовсе не следуют из одной уверенности следователя о «групповой» вине привлекающихся к уголовной ответственности;

^ в обвинительном заключении не приводятся доводы обвиняемых в свою защиту.

Для того чтобы подготовиться к критике обвинительного заключения в суде, надо исследовать все доказательства, на которые ссылается следователь либо которым дает свою оценку, надо сделать все возможное, чтобы суду было трудно либо невозможно повторить в приговоре «слово в слово» обвинительное заключение.

Следующим этапом работы над доказательствами (это относится как к доказательствам защиты, так и к доказательствам обвинения) является проверка их относимоети, допустимости и достоверности. В связи с этим нужно определить по каждому из доказательств:

^ относится ли оно к предмету доказывания; ^ законен ли источник его получения; ^ правомочным ли субъектом оно получено; ^ соблюдена ли процессуальная форма его получения; •" не нарушен ли процессуальный порядок его собирания и оформления (включая соблюдение всех прав обвиняемого);

^ не является ли доказательство внутренне противоречивым, либо вступает в противоречие с другими доказательствами по делу (хотя и отвечает требованиям относимоети и допустимости); ^ составляют ли доказательства достаточную совокупность

для принятия решения по делу.

Относимость доказательств. Доказательство считается отвечающим требованиям относимоети, если оно содержит фактические данные, относящиеся к предмету доказывания, т.е. к обстоятельствам, подлежащим доказыванию по уголовному делу, перечисленным в ст. 68 УПК РСФСР.

Всегда очевидна относимость прямых доказательств (например, показаний очевидца событий преступления), и вызывает сложность определение относимоети доказательств косвенных.

Тлава VI. Подготовка к процессу 77

хорошо видно на примере, который приводит в своей книге Г.М. Резник:

«Так, обнаружив на месте происшествия головной убор, на первых порах можно предположить, что он не принадлежит потерпевшему и, возможно, потерян преступником. Наличие же сведений о том, что найденный головной убор принадлежит гражданину К. позволяет умозаключить о причастности последнего к совершению преступления. Данные о том, что последнее время принадлежащий К. головной убор носил его товарищ по общежитию В., вновь изменяет оценку относимое™ этого доказательства. Дальнейшее исследование может привести к трем ситуациям: а) будут обнаружены новые доказательства, несомненно устанавливающие виновность В., среди которых займет свое место и факт потери им на месте преступления головного убора; б) будет доказано, что В. к преступлению не причастен; в) не удастся достоверно установить ни вину, ни невиновность В., и дело будет прекращено за недоказанностью его участия в совершении преступления»¹.

Достаточно часто в суд вызываются следователи и дознавате-ш для подтверждения вины подсудимого, который на предвари-гльном следствии дал признательные показания, а в суде от них отказался. Безусловно, показания следователя и дознавателя не будут отвечать требованиям относимости, поскольку эти лица свидетельствуют не об обстоятельствах виновности подсудимо-з, а лишь о факте признания им вины, что не входит в предмет доказывания.

Допустимость доказательств. Указанной теме посвящен специальный раздел нашего пособия с аналогичным названием, поскольку краткого изложения нам показалось недостаточно из-за сложности, объемности и фактической значимости материалов, вносящихся к этой теме.

Достоверность доказательств. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О судебном приговоре» указывается, что ^...обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены».

Вряд ли можно считать достоверными показания 70-летней Женщины с плохим зрением, утверждавшей, что ночью из своего окна она видела детали драки, происходившей во дворе ее дома,

с

¹ Резник Г.М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. М., 1977.

12.

78 )'л«)<- (ТТТ. Участие адвоката в суде_

не имеющего наружного освещения. Притом что другие, более молодые жители дома деталей драки разглядеть из-за темноты не смогли.

Подвергнуты сомнению, с точки зрения достоверности, должны быть и показания заинтересованных в исходе дела лиц: родственников, законных представителей, потерпевших, соучастников, сотрудников милиции, представителей органов дознания и следствия. Вы, наверно, встречались с такими формулировками в приговоре: «Суд не доверяет показаниям подсудимого Н.) поскольку они даны с целью выгородить соучастника и противоречат другим доказательствам по делу». Однако работников милиции и прокуратуры судьи неохотно признают заинтересованными лицами, ссылаясь на их формальную обязанность быть объективными.

Недостоверным закон признает вероятное заключение эксперта: «...Вероятное заключение эксперта не может быть положено в основу приговора»¹.

Категорическое заключение Вероятное заключение

Происхождение крови от Н. исклю- Происхождение крови от Н. не ис-
чается ключается

Недостоверным знанием является и предположение, которое не может служить доказательством по делу.

Точное знание Предположение

Я видел нож в руке Н. и видел, как Я допускаю, что у Н. был нож и он
он наносил им удары по телу А. им ударял А., так как на теле А.

оказались порезы

Согласно ч. 2 ст. 309 УПК РСФСР, «обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана».

I Постановление Пленума ВС СССР от 16 марта 1971 г. «О судебной экспертизе по уголовным делам» // Сб. постановлений Пленума ВС СССР. 1924-^ 1986. М., 1987. С. 786.

Глава VI. Подготовка к процессу

79

Достоверность того или иного доказательства суд (так же как тицо, производящее дознание, следователь и прокурор) оцени-ает по своему внутреннему убеждению, руководствуясь катего-разумного сомнения, ибо закон обязывает толковать неустранимые сомнения в пользу подсудимого.

Портрет идеального (правда, буржуазного) судьи дается в сниге «Основы уголовного права»: разумное сомнение «не должно быть простым сомнением колеблющегося ума, который не имеет морального мужества решить трудный и сложный вопрос

потому находит убежище в праздном скептицизме... Для того, чтобы повлечь оправдание, сомнение не должно быть легким и апризным, таким, какое внушает трусливость или страсть и шкое с готовностью усваивает слабость или развращенность. Это сомнение должно быть таким, какое после спокойного рассмотрения всей совокупности доказательств разумное сознание внушает честному сердцу, добросовестное колебание ума, который не находится под влиянием сторон, не охвачен предубеждением и не поддался страху»¹.

Задача адвоката — так подготовиться к процессу и исследо-доказательства, чтобы убедить суд в наличии разумного со-

;ния относительно виновности подзащитного.

Достаточность доказательств. Для принятия законного и обоснованного решения о виновности нужна достаточная совокупность доказательств.

Скажем, достаточно ли одних показаний потерпевшей для тризнаний вины в изнасиловании? Очевидно, что нет. А если гсть заключение биологической экспертизы об идентификации гпермы? И этого недостаточно, так как наличие спермы на одежде потерпевшей свидетельствует лишь о самом половом ш л но к доказательству его насильственного характера ничего не добав-

16Т.

Подобной схемой рассуждений адвокат «препарирует», рас-княет совокупность представленных обвинением доказательств, показывая суду, что она является недостаточной.

Достаточно ли одних показаний обвиняемого или подсудимо-э для установления его вины? Закон отвечает, что нет: признаке обвиняемым своей вины может быть положено в основу об-

¹ КенниК. Основы уголовного права. М., 1949. С. 434.