В. М. ТЕРТЫШНИК С. В. СЛИНЬКО

ТЕОРИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСВ

ХАРЬКОВ

РИФ «АРСИС» ЛТД

1998.

Авторы:

Тертышник В. М. — гл. I, II, § 1,2,3,4, 5 гл. Ш;

Слинько С. В. — § 6,7 гл. Ш.

Рецензенты:

доктор юридических наук, профессор С. П. Щерба заведующий кафедрой Института повышения квалификации Генеральный прокурор Украины, доцент, заслуженный юрист Украины В. П. Пивненко.

Тертышник В. М., Слинько С. В. Теория доказательств: Учебное издание. — Харьков:

Арсис, 1998. — 256 с.

ISВN 966-7299-07-4.

Данное издание посвящено фундаментальной проблеме юриспруденции — установлению объективной истины, то есть реконструкции юридически значимых обстоятельств события, ставшего предметом исследования, до уровня отсутствия сомнений в правильности выводов, как основного условия законного и справедливого юридического решения.

Работа предназначена для слушателей, студентов юридических вузов, практических работников правоохранительных органов, всех тех, кто заботится о своей профессиональной репутации.

ВВЕДЕНИЕ

Искусство судопроизводства есть не что иное, как искусство пользоваться доказательствами.

И.Бентам

Один несправедливый приговор влечет большие бедствия, чем многие преступления, совершенные частными лицами.

Фр. Бекон

В наше время юристу как никогда нужно иметь силу, волю, мудрость и знания, чтобы разумно отвечать на добро добром, на зло — справедливостью. Приступив к рассмотрению дела, следователь, дознаватель, судья не может уйти в сторону, остановиться, переждать, отдохнуть, назначить преступнику другое время. Взяв на себя ответственность за поиск правды и торжество справедливости, они отвечают не только за ошибочные действия, но и за неповоротливость, непредусмотрительность, непрофессионализм, за практическую неготовность и неспособность к делу. Необходимо неустанно совершенствовать своё мастерство, настойчиво овладевать наукой установления объективной истины, учиться искусству работы с доказательствами, приобретать опыт, тренировать свою интуицию, развивать прозорливость.

«Тысячи путей ведут к заблуждению, — отмечал Ж.-Ж. Руссо, — к истине — только один». Тот, кто наделён правом и властью расследовать преступление, кто имеет желание, волю и знания, не должен упустить свой шанс сделать тайное явным, не должен сбиться с пути. Готовых рецептов в этом сложном деле, в особенности, когда преступник шкурно заинтересован в том, чтобы скрыть истину от правосудия и уйти от ответственности, нет, да и быть не может. В каждом конкретном случае путь к истине один, а лучший путеводитель — знания.

Установление объективной истины по уголовному делу образует основное содержание деятельности органов дознания, следователя, прокурора и судя.

Под истиной в методологии научного познания понимается соответствие знаний, представлений, мыслей, суждений или просто информации объективной действительности. Истина есть полное и точное соответствие субъективных суждений исследуемым фактам и обстоятельствам, реальной действительности.

Исходя из этого, под истиной в уголовном процессе следует понимать соответствие выводов органов дознания, следователя, прокурора и суда обо всех существенных обстоятельствах дела (событии преступления, виновности лица и др.) тому, что имело место в действительности¹.

В решении вопроса установления объективной истины мы исходим из того, что каждое преступление — это определённое деяние, которое в силу всеобщего закона о взаимосвязи и взаимообусловленности всех предметов, фактов, явлений материального мира детерминировано окружающей средой, обусловлено ею, отражается в ней.

Будучи детерминированными окружающей средой, а также свойствами самого субъекта преступления, действия или поступки последнего образуют способ совершения преступления.

При этом каждому способу совершения преступления соответствует определенная совокупность следов. Анализируя тот или иной способ совершения преступления, можно заранее представить себе, где и какие следы могут быть оставлены и наоборот, отправляясь от отдельных обнаруженных следов, можно представить себе способ, которым совершено преступление.

Каждое преступление всегда оставляет определённую совокупность следов в окружающем нас мире. Их можно разбить на две группы.

Первая группа следов — это следы, оставленные событием преступления в памяти людей, соприкоснувшихся с преступным деянием или его

последствиями.

Вторая группа следов — это изменения объектов материальной среды.

Следы преступления во внешнем мире составляют тот фактический материал, с помощью которого следователь и суд устанавливают истину.

Необходимо отметить, что деятельность следователя, органа дознания, прокурора или суда нельзя рассматривать как завладение готовыми, существующими в природе доказательствами. Этот процесс включает в себя активную деятельность по поиску источников информации, их исследованию, закреплению фиксации полученных данных в материалах и т. д. Доказывание не ограничивается познанием истины для себя. Оно направлено так же на то, что бы довести эту истину до всех. В этом смысле следы преступления в ходе расследования не только собираются и исследуются, но и процессуально закрепляются, проверяются, т. е. опредмечиваются, приготавливаются к использованию в судебном доказывании.

Установление объективной истины — основная задача предварительного следствия, дознания и судебного разбирательства, основная и неизменная задача уголовного процесса. Только установив истину, органы предварительного следствия, дознания и правосудия могут правильно разрешить дело по существу, обеспечить правильное применение закона с тем, чтобы каждый совершивший преступление был привлечен к ответственности и подвергнут справедливому наказанию и ни один невиновный не был осужден.

Говоря об объективной истине, мы имеем в виду не просто истину, выясненную любыми путями, а истину, подтвержденную объективными фактами, доводами, аргументами — то есть достоверными, доброкачественными доказательствами. Доказательствами в уголовном процессе могут выступать только достоверные фактические данные. Это данные, источник и способ получения которых известен, допустим по закону и проверяем, подтвержденные совокупностью других данных, в конечном итоге данные, соответствующие объективной действительности.

В установлении объективной истины, как и в теории доказательств,

можно выделить несколько элементов:

— предмет доказывания (доказываемое) — круг обстоятельств, подлежащих установлению;

— субъекты доказывания (доказывающие) — лица, на которых возлагается обязанность установления объективной истины;

— средства доказывания (доказательства) — обладающие относимостью к делу, допустимостью и достоверностью фактические данные;

— процесс доказывания (доказывание) — деятельность по собиранию, исследованию, проверке, оценке и использованию доказательств.

Теория доказательств включает в себя концептуальную разработку всех аспектов установления объективной истины и по своей внутренней структуре соответствует структуре доказывания.

В настоящей работе осуществлено комплексное исследование проблем теории доказательств с учётом современного состояния законодательной и правоприменительной практики, достижений юридической науки, философии права, теории информации, психологии, эвристики, экспертологии и других смежных наук. Авторы поставили цель: с одной стороны, в доступной форме изложить научные основы теории доказательств, с другой, обобщить передовой опыт и достижения юридической науки, внести предложения и рекомендации по совершенствованию деятельности по доказыванию. «Учитесь и читайте, — писал Ф. М. Достоевский. — Читайте книги серьёзные. Жизнь сделает остальное». Мудрые предпочитают учиться, невежды заучивать. Данная работа рассчитана на людей, имеющих или овладевающих специальностью юриста и отличающихся пытливостью ума, творческим мышлением, жаждой правды и торжества справедливости.

ГЛАВА

ДОКАЗАТЕЛЬСТВА И ДОКАЗЫВАНИЕ В СОВРЕМЕННОМ УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

§ 1. Понятие и виды доказательств. Проблемы допустимости использования в доказывании современных научно-технических методов и средств

Любое понятие выступает как мысленное отображение вещей в их существенных признаках, признаках, необходимо присущих данным вещам. Для задач практической жизни и для научного познания, отмечал В. Ф. Асмус, важно, чтобы из всего огромного множества свойств предмета мысль наша выделяла наиболее важные и выделяла таким образом, чтобы каждый из признаков был бы совершенно необходим, а все признаки, вместе взятые, были бы достаточными для того, чтобы при их помощи отличить данный предмет от всех других, познать данный предмет².

Доказательствами по уголовному делу в соответствии со ст. 65 УПК Украины (ст. 69 УПК России) являются любые фактические данные, на основе которых в определенном законом порядке орган дознания, следователь и суд устанавливают наличие или отсутствие общественно опасного деяния, виновность лица, совершившего это деяние, и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Фактические данные не могут существовать сами по себе без их материального носителя. В этой связи ч. 2 ст. 65 УПК Украины (ч. 2 ст. 69 УПК РФ) указывает: «Эти данные устанавливаются: показаниями свидетеля, показаниями потерпевшего, показаниями подозреваемого, показаниями обвиняемого, заключением эксперта, вещественными доказательствами, протоколами следственных и судебных действий и иными документами». Однако если ч. 1 ст. 65 УПК Украины определяет, что доказательства — это фактические данные, то ч. 2 этой же статьи содержит утверждение, что эти данные устанавливаются вещественными доказательствами. То есть фактически в законе как Украины, так и России, содержится утверждение «Доказательства устанавливаются доказательствами». Кроме того УПК Украины (ст. 82 и 83) именует протоколы следственных и судебных действий и иные документы источниками доказательств, а УПК России (ст. 87 и 88) называет их непосредственно доказательствами.

Недостаточно четкое объяснение в законе характера взаимосвязи фактических данных и их носителей (источников) привело к поискам теоретического решения данной проблемы, а следовательно, и к попыткам сформулировать более точное понятие доказательств.

Одни авторы под доказательствами понимают только факты³, другие — факты и фактические данные⁴, третьи — источники сведений о фактах и доказательственные факты⁵, четвертые — только фактические данные, полученные из указанных в законе источников⁶.

«Рассматривая доказательства, на основе которых разрешаются уголовные дела, — отмечает М. С. Строгович, — нетрудно увидеть в них две стороны, два момента. Прежде всего, доказательства выступают в качестве источников сведений о фактах... Во многих случаях доказательство выступает в качестве установленного из определенного источника факта, который служит основанием для вывода о другом, подлежащем установлению факте... Отсюда и вытекает двойное значение самого понятия доказательства: доказательство означает источник сведений о подлежащем установлению факте и доказательство означает тот факт, из которого делается вывод о другом факте»⁷.

Критически оценивая взгляды на доказательства как на факты, Л. М. Карнеева вполне справедливо отмечает: «Подобный дуализм не оправдан, ибо толкование доказательств как сведений о фактах (отраженная сознанием человека объективная реальность) исключает их одновременное понимание как фактов (сама эта реальность)» ⁸; «факт, признанный доказанным и, возможно, в свою очередь используемый в логическом доказывании в качестве доказывающего, доказательством не является, а составляет часть отражения предмета доказывания»⁹, «соотношение здесь подобно соотношению тезиса и аргумента» ¹⁰.

В. Я. Дорохов писал: «Доказательствами в уголовном процессе нельзя называть факты, входящие в предмет доказывания. В мышлении человека существуют, взаимодействуют, движутся не вещи, не предметы, а их образы, понятия, сведения о них... Фактические данные — это полученные из законных источников сведения о фактах» ¹¹.

Фактические данные — это информация, сведения о фактах, а не сами факты. Видимо, употребляя термин «фактические данные», законодатель имел в виду не факты и не любую информацию, а информацию, соответствующую объективной действительности, фактическим обстоятельствам дела, то есть объективную, достоверную информацию, соответствующую фактам. Поэтому можно предполагать, что фактические данные — это и есть не что иное, как объективная, достоверная информация. В философском смысле она и образует содержание доказательства.

Соотношение понятий «фактические данные» и «источники фактических данных», «носители фактических данных» нуждается в выяснении. Определяя доказательства как сведения о фактах, полученные из надлежащих источников, Л. М. Карнеева отмечает, что они «тесно связаны, но не образуют единства»¹². И в самом деле, как представить единство фактических данных в их источников, имея в виду, например, данные, полученные в процессе осмотра скоропортящегося вещества или трупа. Последние, выступая в качестве источников фактических данных, к моменту судебного доказывания уже не существуют. Полученные из таких источников фактические данные перенесены на иной материальный носитель.

В. Я. Дорохов утверждает, что фактические данные и их источники, взятые сами по себе в отрыве друг от друга, не образуют судебного доказательства; превращение информации в самостоятельную субстанцию есть не что иное как идеализм, а сведение ее к материальной форме (определение доказательств как Самих источников сведений о фактах — В. Т.), есть наивный материализм; фактические данные и их источники объединены в одном понятии доказательств как два его необходимых элемента: доказательства представляют собой неразрывное единство фактических данных (содержания) и их процессуальных источников (формы)¹³. Безусловно, информация не может существовать ни без источника, ни без ее носителя. Но возникает вопрос — с источником или с носителем информации образуют единство «фактические данные» в понятии «доказательства»?

«Источник доказательства, — пишет Д. И. Бедняков, — есть специфический для уголовного процесса носитель доказательственной информации Он существует и служит для сохранения информации о преступлении и лице, его совершившем, во времени и переноса ее (информации) в пространстве»¹⁴.

На наш взгляд, здесь автор допускает ошибочное суждение. В русском языке под источником понимается то, что дает начало чему-либо, под носителем — то, что может служить средством отражения, фиксации, быть выразителем чего-либо¹⁵. Источником фактических данных логично было бы обозначить такие источники информации, от которых может исходить (потенциальные источники) или исходит (реальные источники) доказательственная информация (фактические данные)¹⁶.

Источником фактических данных могут служить следы преступления (оставленные на месте преступления предметы, микрообъекты, следы пальцев рук, волосы, остатки веществ и пр.), которые в ходе следственных действий изымаются и используются в доказывании. Будучи способными не только давать импульс информации, а и переносить ее в пространстве и во времени, фиксировать ее, они уже выступают как носители доказательственной информации.

Источником фактических данных могут выступать и объекты, которые не могут быть сами сохранены, и служить средством сохранения информации о преступлении. Например, скоропортящиеся вещества, след на теле человека (рана), материальная обстановка места происшествия, следы насилия на трупе и т. д. Хоть изъять и сохранить подобные объекты не представляется возможным, исходящая от них информация может быть процессуально закреплена, перенесена на другие материальные носители (изготавливаемые слепки, фотоснимки, составляемые схемы и протоколы) и использована в доказывании. В доказывании используется целый арсенал производных доказательств, представляющих собой не что иное, как единство фактических данных и их носителей.

Содержание доказательств — фактические данные, полученные из надлежащих источников, а их материальной основой в данном случае служит уже не сам источник, дающий импульс информации, а искусственно созданный соответствующий процессуальный носитель. Таким образом, источники фактических данных, будучи небезынтересными для процесса доказывания, не всегда образуют неразрывное единство с исходящей от них информацией. Единство содержания и формы доказательства возможно как единство фактических данных и их процессуальных носителей. Последние выступают в качестве неотъемлемого атрибута самого доказательства.

Процессуальными носителями фактических данных являются объекты, которые могут служить средством фиксации, сохранения и переноса доказательственной информации в пространстве и во времени, а заодно и служить источником информации по делу для субъектов уголовного процесса и его участников на любых стадиях. Это пригодные для таких целей материальные объекты — первичные источники информации о преступлении, составляющие гносеологическую первооснову так называемых первоначальных вещественных доказательств (различные следы преступления); слепки, оттиски или иные копии следов, составляющие материальную основу производных доказательств; протоколы следственных и судебных действий и иные документы; кино- и видеозапись и другие фактические результаты технического документирования; заключения экспертов.

Доказательство представляет собой единство фактических данных и их процессуальных носителей.

Вместе с тем в понятие доказательства, как нам представляется, вкладывается большее содержание, чем в понятие фактические данные (сведения, информация) или следы преступления.

Следы преступления, в частности, равно как и информация вообще, являются только лишь гносеологической первоосновой

доказательств. Непосредственному использованию их в доказывании по уголовному делу предшествует деятельность органов дознания и предварительного следствия по приспособлению к такому использованию, превращению «вещи в себе» в «вещь для всех», своеобразному опредмечиванию¹⁷.

В приспособлении следов преступления и иных фактических данных к использованию в доказывании можно выделить деятельность, направленную на их получение, закрепление и сохранение (познавательно-коммуникативная часть) и процессуально-удостоверительную форму данной деятельности, которая призвана обеспечить достоверность получаемых фактических данных и их проверяемость на предмет установления законности получения.

В процессе такой деятельности фактические данные и получают статус доказательств. А это возможно лишь при наличии ряда условий.

Во-первых, они должны иметь отношение к предмету доказывания, а именно: быть в состоянии снимать информационную неопределенность по подлежащим установлению фактам, то есть обладать относимостью к делу.

Во-вторых, относимые к делу данные должны быть получены и закреплены в предусмотренном законом порядке из надлежащих источников, то есть обладать допустимостью к делу.

Закон ограничивает использование в качестве доказательств рядом условий, предъявляемых как к самим фактическим данным, так и к их источникам. Например: не может быть свидетелем лицо, которое в силу своих физических или психических недостатков не способно правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела (п. 2 ст. 69 УПК Украины; п. 2 ст. 72 УПК России); не могут служить доказательствами фактические данные, содержащиеся в показаниях свидетелей, если они не в состоянии указать источник своей осведомленности (ч. 3 ст. 68 УПК Украины, ст. 74 УПК России).

Связывая допустимость доказательств с процессуальным порядком их получения, закон не только преследует цель защиты граждан от необоснованного вторжения в их законные права и интересы, но и исходит из того, что этот порядок содержит гарантии получения достоверной доказательственной информации.

Допустимость доказательств означает правопригодность их к использованию в уголовном процессе в качестве юридических фактов-аргументов.

Допустимость доказательств означает следующее:

во-первых, фактические данные как доказательства должны быть подучены уполномоченным на то субъектом (лицом, в производстве которого находится уголовное дело, осуществляющим проверку заявления и сообщения о преступлении либо выполняющим отдельное поручение следователя, а также органами оперативно-розыскной юрисдикции при выявлении преступлений);

во-вторых, фактические данные должны быть получены из известного, проверяемого и не запрещенного законом источника;

в-третьих, фактические данные должны быть получены в установленном законом порядке с соблюдением процессуальной формы, гарантирующей защиту прав и законных интересов граждан:

в-четвертых, фактические данные и сам процесс их получения должны быть надлежащим образом закреплены и удостоверены;

в-пятых, собранные доказательства и другие материалы уголовного дела в целом позволяют осуществить анализ и проверку достоверности и законности получения фактических данных.

В силу презумпции невиновности, закрепленной в ст. 62 Конституции Украины (ст. 49 Конституции России), все сомнения по делу, а следовательно, и сомнения относительно допустимости к использованию фактических данных в доказывании, должны толковаться и разрешаться в пользу обвиняемого, подозреваемого и подсудимого.

Наконец, фактические данные как доказательства должны быть достоверными.

Запрещая использование в доказывании информации, источник которой неизвестен или сомнителен, а также устанавливая строгий порядок получения доказательственных данных, закон тем самым заботится об использовании в доказывании не любых. а лишь достоверных сведений, «фактических данных».

В буквальном смысле «фактические данные» — это данные, соответствующие действительности, фактам¹⁸. Это объективная, адекватно отражающая объективную реальность информация. Доказывание же вообще есть установление истинности какого-либо суждения, положения (тезиса) с помощью аргументов (посылок), истинность которых установлена¹⁹. Очевидно, что использование в доказывании сомнительных, недостоверных данных чревато ошибочными выводами.

Логично сделать вывод, что доказательственная информация должна обладать признаками достоверности. Только при таком условии она может быть положена в основу выводов по делу, использована в качестве средства доказывания.

Доказательствами являются фактические данные, которые отвечают требованиям относимости к делу, допустимости и достоверности.

Относимость, допустимость и достоверность обнаруженных следов и иных фактических данных определяется в процессе расследования. В ходе следственных действий полученные фактические данные изучаются, оценивается значимость для дела, содержание и форма таковых. Принимаются меры к их закреплению и сохранению. В самих составляемых при этом процессуальных документах фиксируется и удостоверяется вся деятельность по поиску, выявлению, изъятию, закреплению и исследованию доказательств. Информация по данным обстоятельствам, будучи отраженной в материалах дела, представляет собой целый комплекс вспомогательных доказательств, подтверждающих допустимость и достоверность основных. При необходимости получаемая доказательственная информация подвергается дополнительной проверке.

Пределы установления допустимости и достоверности доказательств определяют объем подлежащих собиранию вспомогательных доказательств.

Представляется, что если рассматривать все доказательства по делу в их взаимосвязи друг с другом, то можно заметить, что каждое из них является как устанавливающим, так и устанавливаемым.

Любое основное доказательство, непосредственно подтверждающее какое-либо из обстоятельств события преступления, тем самым подтверждает и достоверность другого основного доказательства, устанавливающего тот же факт, и наоборот, поскольку и те и другие находятся в причинно-следственной связи с одним и тем же фактом. Следствие в известном смысле служит подтверждением причины, так же как и причина указывает на возможные следствия, свидетельствуя тем самым об их подлинности. Специально собранные вспомогательные доказательства, подтверждающие достоверность одного из основных доказательств искомого факта, являются вместе с тем косвенными доказательствами достоверности и других основных доказательств, устанавливающих тот же факт. Основные доказательства, так же как и причина подтверждает следствие, подтверждают, в свою очередь, достоверность каждого из вспомогательных доказательств.

Такая многосторонняя взаимосвязь всех доказательств по делу позволяет однозначно определить относимость, допустимость и достоверность как основных, так и вспомогательных доказательств. Установление же относимости, допустимости и достоверности фактических данных является необходимым условием их использования в доказывании.

На основании изложенного можно дать следующее определение: «Доказательствами по уголовному делу являются любые, полученные в установленном законом порядке, достоверные фактические данные, которые могут служить средствами установления объективной истины».

Раскрытию понятия доказательств в значительной мере способствует классификация последних. Любая классификация заключается в распределении объектов, которые мыслятся в данном понятии, на отдельные группы согласно характерным для них признакам и тем самым является одним из методов более глубокого познания изучаемых вещей. Классификация облегчает изучение предметов, дает возможность быстрее найти внутренние закономерности и существенные признаки.

Теоретически и практически важной является классификация доказательств на:

1) первоначальные и производные (по отношению к источнику образования);

2) обвинительные и оправдательные (по отношению к обвинению);

3) прямые и косвенные (по отношению к предмету доказывания).

Рассмотрим эту классификацию.

Первоначальными являются доказательства, содержание которых образуют фактические данные, ставшие следствием непосредственного отражения события преступления или его результатов.

Так, например, показания свидетеля, который лично сам наблюдал факт совершения преступления, будут первоначальными доказательствами.

Первоначальными доказательствами будет также орудие преступления, обнаруженное на месте происшествия.

Производные доказательства — такие доказательства, которые не явились результатом непосредственного отражения преступного деяния, а своим содержанием отображают свойства первоначальных источников информации о нем.

Так, например, показания свидетеля, который сам не наблюдал факта совершения преступления, а слышал об этом от других лиц — это производное доказательство.

Производными доказательствами будут также копии подлинников документов, слепки и оттиски следов, изъятые на месте происшествия и др.

Обвинительными являются доказательства, которые обосновывают, подтверждают обвинение, т. е. устанавливают наличие преступления и совершение его обвиняемым, а также устанавливают обстоятельства, отягчающие его ответственность.

Оправдательным будет доказательство, которое опровергает обвинение, устанавливает алиби обвиняемого, либо смягчает его ответственность.

На практике встречаются случаи, когда доказательство является обвинительным в одной своей части и оправдательным — в другой.

Так, например, свидетель показывает, что сам видел, как обвиняемый ударил потерпевшего, но одновременно указывает на обстоятельства, смягчающие ответственность обвиняемого возбужденное состояние обвиняемого, вызванное оскорблением со стороны потерпевшего и т. д.

Деление доказательств на прямые и косвенные зависит от их отношения к элементам главного факта, подлежащим установлению.

Необходимо, прежде всего, определить по отношению к каким элементам главного факта доказательства должны делиться на прямые и косвенные.

Прямым доказательством, — отмечает Г. М. Миньковский, — следует считать такое доказательство, которое прямо (т. е. одноступенчато) устанавливает предмет доказывания по делу или один из его элементов, указанных в законе²⁰ Однако при таком подходе, как справедливо отмечает Ю. К. Орлов, нередко создается парадоксальная ситуация, когда при обилии прямых доказательств не только не установлено лицо, совершившее преступление, но и вообще отсутствуют какие-либо улики в отношении какого-то конкретного лица²¹ Нельзя согласиться и с мнением о том, что прямыми доказательствами следует считать лишь те, которые прямо устанавливают виновность лица, совершившего преступление²². В последнем случае к прямым доказательствам могут быть отнесены лишь признательные показания обвиняемого (подозреваемого) и то с той оговоркой, что не возникает сомнений в совершении преступления данным лицом в состоянии вменяемости.

Прямыми доказательствами следует считать только те, которые непосредственно свидетельствуют о факте совершения определенным лицом действия (бездействия), предусмотренного уголовным законом²³ Косвенными называются такие доказательства, которые устанавливают промежуточные факты, и таким образом устанавливают обстоятельства. Входящие в предмет доказательства, но не непосредственно, а лишь в совокупности с другими фактическими данными (доказательствами).

Сущность косвенного доказательства будет понятна на таком примере.

Бабенко был убит из охотничьего ружья на охоте. При расследовании в совершении данного преступления подозревался гр. Козуб, в отношении которого были собраны следующие доказательства

1 Козуб находился в неприязненных отношениях с гр. Бабенко Это обстоятельство было установлено свидетельскими показаниями

2 Кроме того, односельчане показали на допросе, что Козуб неоднократно угрожал Бабенко убийством и в день, когда Бабенко был убит, Козуб находился на охоте.

3 Криминалистической экспертизой установлено, что самодельная пуля, изъятая из тела потерпевшего, однородна с пулями, найденными при обыске в доме у Козуба.

4 Около трупа убитого гр. Козуб оставил следы своих резиновых сапог

5 При личном обыске у Козуба найдены часы, принадлежавшие Бабенко.

Нетрудно заметить, что каждое в отдельности из этих доказательств не доказывает того факта, что Козуб совершил убийство, но их совокупность подтверждает версию о его причастности к данному преступлению.

Косвенные доказательства в своей совокупности должны составлять замкнутую цепь, не противоречить друг другу.

Прямые и косвенные доказательства могут быть первоначальными и производными, обвинительными и оправдательными.

Классификация доказательств на определенные группы дает возможность выделить конкретные особенности, присущие той или иной группе доказательств, что позволяет правильно использовать их при расследовании и судебном разбирательстве.

Классификация доказательств позволяет практическим работникам яснее представить круг объектов, могущих иметь доказательственное значение, точнее уяснить характерные особенности используемых в расследовании фактических данных, определить их место в системе доказательств по делу, а тем самым — более целенаправленно и оперативно производить их поиск, добиваться полного их обнаружения, изъятия, исследования и надлежащего закрепления.

Одна из основных классификаций доказательств дана в самом законе.

В соответствии со ст. 65 УПК Украины (ст. 69 ч. 2 УПК России), а также положениями ст. 68, 72, 73, 74, 75, 82, 83 УПК Украины (ст. 74, 75, 76, 78, 83, 87, 88 УПК РФ) можно назвать следующие виды доказательств:

— показания свидетеля;

— показания потерпевшего;

— показания подозреваемого;

— показания обвиняемого;

— заключение эксперта;

— вещественные доказательства;

— протоколы следственных и судебных действий;

— иные документы.

В основу такой классификации положена процессуальная форма доказательств.

В литературе нередко названные виды доказательств именуются источниками доказательств. Однако это, на наш взгляд, не согласуется с рядом положений закона. Например: как можно считать источником доказательств вещественные доказательства, если они сами по себе уже доказательства. С другой стороны, ст. 88 УПК России прямо указывает, что «документы являются доказательствами», а не источниками. Думается, что приведенные положения закона полно отражают представление о доказательствах, как единстве фактических данных и их материального носителя (формы доказательства).

Показания свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого. В качестве свидетеля может быть допрошено любое лицо, которому известны какие-либо обстоятельства, подлежащие установлению по делу, если такое лицо не имеет процессуального статуса потерпевшего, подозреваемого или обвиняемого.

Лицо, которому известны какие-либо обстоятельства дела и если оно не является потерпевшим, подозреваемым или обвиняемым по уголовному делу, должно быть допрошено в качестве свидетеля и не может занимать иного процессуального положения, кроме положения свидетеля. Последнее требование нашло свое отражение в законе. В силу ст. 54 УПК Украины (п. 1 ст. 59 УПК России) судья не может участвовать в рассмотрении дела, если он является свидетелем. Ст. 58 и 60 УПК Украины (ст. 63 и 64 УПК России) распространяют это правило на прокурора, следователя и на лицо, производящее дознание. Это правило должно неукоснительно исполняться На практике нередки случаи, когда оперативные работники, будучи очевидцами преступлений (спекуляции, нарушения правил о валютных операциях, сбыта похищенного или наркотиков и т д.), сами задерживают подозреваемого и производят по делу дознание. Это нарушение закона.

Неспособность лица в силу психических или физических недостатков правильно воспринимать те или другие явления и давать о них показания устраняет возможность участия его в качестве свидетеля.

Не могут быть допрошены в качестве свидетелей также:

— защитник обвиняемого об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника;

— адвокат, представитель профсоюза или другой общественной организации об обстоятельствах, которые ему стали известны в связи с выполнением им обязанностей представителя потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика.

Свидетель обладает определенными правами, осуществление которых максимально гарантирует достоверность его показаний:

1. Давать показания на родном языке

2. Писать свои показания собственноручно.

3 Требовать внесения в протокол допроса поправок и дополнений, иметь при себе заметки, когда показания касаются каких-либо расчетов и данных, которые трудно держать в памяти.

4. Приносить жалобы на действия лица, производящего дознание, следователя, прокурора

Часто случается, что наряду с освещением фактов свидетель дает и свою собственную оценку, высказывает о них свое мнение. Следует иметь в виду, что доказательственное значение будет иметь только та часть свидетельских показаний, в которой содержатся сведения о фактах, а не их оценка.

Не могут служить доказательствами сообщенные свидетелями данные, источник которых неизвестен

Свидетель несет уголовную ответственность за отказ от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний. Однако в силу Конституции Украины (ст. 63) и Конституции России (ст. 50) граждане не могут нести ответственность за отказ от дачи показаний в отношении самого себя или своих близких родственников.

Потерпевший, являясь лицом, непосредственно пострадавшим от преступления, может сообщить такие факты, которые при помощи свидетельских показаний не всегда могут быть установлены.

Потерпевший несет ответственность за дачу заведомо ложных показаний по ст. 178 УК Украины (ст. 181 У К России).

Обвиняемым является лицо, в отношении которого в установленном законом порядке вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого Показания обвиняемого являются одним из видов доказательств.

Первому допросу обвиняемого предшествует предъявление обвинения. При этом предъявление обвинения должно последовать не позднее двух суток с момента вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого, а в случае привода — в день привода.

Обвинение может быть предъявлено по истечении двух суток в случае, если неизвестно место пребывания обвиняемого или если он не явился по вызову следователя. Следователь обязан допросить обвиняемого немедленно после предъявления ему обвинения. Повторный допрос обвиняемого производится по усмотрению следователя в силу необходимости.

Признание обвиняемым своей вины имеет важное значение для успешного расследования дел, но так же, как и его показания в целом, требует проверки с помощью других доказательств. В ст. 74 УПК Украины (ч. 2 ст. 77 УПК России) отмечается, что признание обвиняемым своей вины может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении признания совокупностью имеющихся доказательств по делу.

Особую группу составляют ложные показания обвиняемого в отношении других лиц — оговор Оговор — это заведомо ложное показание в отношении невиновного лица²⁴. Оговор заведомо невиновного лица является обстоятельством, отягчающим ответственность (п. 2 ст. 39 УК России). Оговор заведомо невиновного лица является общественно опасным действием, по своей опасности сходным с заведомо ложным доносом Это дает основание для предложения об установлении в уголовном законе ответственности обвиняемого (а равно и подозреваемого) за оговор заведомо невиновного лица

Подозреваемый вправе дать показания по поводу обстоятельств, послуживших основанием для его задержания или заключения под стражу, а равно по поводу иных известных ему обстоятельств по делу.

Следователь обязан допросить подозреваемого немедленно после задержания или избрания к нему меры пресечения. Однако, если произвести допрос немедленно не представляется возможным, подозреваемый должен быть допрошен не позднее двадцати четырех часов с момента задержания

Подозреваемый, как и обвиняемый, за отказ отдачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний ответственности не несет.

Статья 22 УПК Украины (ст. 20 УПК России) указывает на то, что в уголовном процессе запрещается домогаться показаний обвиняемого и других участвующих в деле лиц путем насилия, угроз и иных незаконных мер.

Под насилием можно понимать применение средств, подавляющих свободное волеизъявление личности:

— применение физической силы,

— незаконные аресты и задержания допрашиваемого или его родственников;

— длительные, непрерывные допросы, в том числе в ночное время, рассчитанные на истощение нервной системы

Под угрозами следует понимать сообщение намерения совершить какие-либо действия в ущерб допрашиваемому, арестовать, задержать, ухудшить режим содержания, разгласить сведения, которые допрашиваемый хочет сохранить в тайне, совершить неправильную юридическую квалификацию действий допрашиваемого.

К числу иных незаконных мер можно отнести обман, шантаж, обещание совершения каких-либо действий, выгодных допрашиваемому (так называемый торг), и т. д.

В юридической литературе остается дискуссионным вопрос о допустимости использования при допросах некоторых психологических приемов и комбинаций, в частности приема, заключающегося в сокрытии следователем подлинного объема имеющихся у него доказательств, в целях создания у допрашиваемого преувеличенного представления о таковых.

Приведем пример. Подозреваемый по делу о кражах из магазинов Духно боялся, что следователь найдет похищенное или же место его хранения укажет соучастник — несовершеннолетний брат. Перед допросом Духно следователь изъял аналогичные предметы (фотоаппараты, часы и др.) по другому уголовному делу. Указанные предметы находились в его кабинете. Вошедший Духно обратил на них внимание, а следователь сказал: «Ты не думай, что следователь сидит, сложа руки». На это подозреваемый отреагировал признательными показаниями и рассказал о совершенных им кражах.

Вышеназванные приемы предоставляют допрашиваемому возможность выбора различных вариантов поведения. Ему сообщаются не ложные, а достоверные факты, допускающие, как и все любые факты, различное их истолкование.

В упомянутом случае никакой ложной информации следователем не сообщалось, но создаваемая обстановка могла привести допрашиваемого к предположению (только лишь к предположению) о наличии конкретных доказательств. У лица, не причастного к совершению преступления, представления о наличии таких доказательств возникнуть не может. Допрашиваемому сообщалась достоверная информация, которая в силу наличия в его сознании запечатленных в памяти обстоятельств совершения преступления вызывала ассоциации с последним и приводила его к ложному выводу, хотя вполне могла быть истолкована и иначе, не лишала возможности допрашиваемого выбора другого варианта объяснения смысла предоставляемой информации и с неизбежностью не приводила к ложным выводам. Неправильные выводы из нее совершались лицами, причастными к преступлению, в силу отражения на характере мышления последних запечатленного в памяти события преступления и обстоятельств его совершения.

По существу, здесь имеет место сокрытие следователем подлинной осведомленности, в результате чего допрашиваемый приходит к ложным выводам о содержании и объеме имеющихся у следователя доказательств Безусловно, что при определении допустимости использования указанного приема следует принимать в расчет действия следователя, а не субъективное их следствие (восприятие и выводы допрашиваемого). Какова же позиция здесь закона?

Уголовно-процессуальный закон требует, чтобы любой допрос начинался со свободного рассказа допрашиваемого об известных ему обстоятельствах дела, запрещает задавать так называемые наводящие вопросы, требует от участников процесса не разглашать без разрешения следователя данные предварительного следствия Значит, следователь не только вправе, но и обязан принимать меры к сокрытию содержания и объема собранных по делу доказательств.

Вещественные доказательства. В соответствии со ст. 78 УПК Украины (ст. 83 УПК России) «вещественными доказательствами являются предметы, которые служили орудиями преступления или сохранили на себе следы преступления, или были объектами преступных действий, а также деньги и иные ценности, нажитые преступным путем, и все другие предметы, которые могут служить средствами к обнаружению преступления, установлению фактических обстоятельств дела, выявлению виновных либо к опровержению обвинения или смягчению ответственности».

По смыслу закона к вещественным доказательствам можно отнести любые предметы, которые могут служить средством установления обстоятельств совершенного преступления. Тем не менее, такое определение вещественных доказательств (только как предметов) не охватывает всей совокупности материальных образований, которые могут быть источником информации о совершенном преступлении и использоваться в доказывают. В философской литературе предметами чаще всего именуют физические тела, приспособленные человеком для его нужд (опредмеченные объекты природы) и, как правило, пригодные для неоднократного использования в определенных целях. Физическим телом именуется любой материальный объект, имеющий пространственно-определенные границы. Более широким является понятие «вещество»²⁵. Им охватываются все материальные образования, находящиеся как в твердом, так и в жидком или газообразном состоянии. Понятием «материя» охватываются не только вещественные образования, но и антивещества, электромагнитные и световые волны, потоки элементарных частиц и т. д. Несколько уже понятие материальных объектов. Им охватываются любые вещественные образования.

Представляется, что в законе вместо термина «и другие предметы» следовало бы использовать более широкие понятия — «и другие материальные объекты» или же — «и другие вещественные образования».

Заслуживает внимания вопрос о соотношении понятий материальных следов преступления и вещественных доказательств.

Материальные следы преступления представляют собой результаты определенных, находящихся в связи с расследуемым событием, изменений свойств, состояний, признаков, взаиморасположений материальных объектов, отображающих обстоятельства совершенного преступления.

Обычно все следы преступления подразделяются на три большие группы: следы-предметы, следы-вещества (остатки веществ), следы отображения²⁶. Они являются потенциальными вещественными доказательствами.

Однако понятия следов преступления и вещественных доказательств, несмотря на очевидную их близость (схожесть), тем не менее, несколько различны как по своему объему, так и по содержанию²⁷.

С одной стороны, понятием материальных следов преступления охватываются такие объекты, которые в силу своих особенностей не могут быть использованы в доказывании в качестве вещественных доказательств (следы в виде телесных повреждений, труп, скоропортящиеся предметы, обстановка места происшествия) либо не вовлекаются в процесс доказывания по причинам отсутствия научно обоснованных и апробированных методик извлечения из них информации о расследуемом событии.

С другой стороны, к вещественным доказательствам могут быть отнесены материальные объекты, которые либо вообще не были во взаимодействии с событием преступления (слепки, оттиски следов и др.), либо не претерпели каких-либо изменений — так называемые «негативные обстоятельства»²⁸.

Таким образом, следы преступления являются лишь частью объектов материального мира — потенциальных вещественных доказательств. Для обозначения всей совокупности последних могут быть использованы термины «материальные улики» или «вещественные источники информации». В данных понятиях мыслятся все те «исходные материалы», которые при определенных условиях могут приобретать статус вещественных доказательств.

Вместе с тем в понятие вещественных доказательств вкладывается большее содержание, чем в понятие материальных улик вообще или следов преступления в частности. Сравнительный анализ норм уголовно-процессуального закона, а также рассмотрение указанных понятий в связи с динамикой познавательно-удостоверительного процесса (доказывания по делу) позволяет сделать вывод, что следы преступления и другие материальные улики являются гносеологической и материальной первоосновой вещественных доказательств.

Использованию их в установлении объективной истины по делу предшествует деятельность органов дознания и предварительного следствия по их собиранию, закреплению, исследованию. В процессе такой деятельности следы преступления и иные материальные улики приспосабливаются к использованию, оцениваются и приобретают правовой статус вещественных доказательств.

Вопрос о правовых признаках (процессуальной форме, процессуальном статусе) вещественных доказательств один из наиболее сложных и дискуссионных в юридической литературе. Одни авторы к процессуальной форме вещественных доказательств относят, например, протоколы их осмотра²⁹. Другие полагают, что элементами процессуальной формы вещественных доказательств являются протоколы следственных действий, фиксирующие место и условия их обнаружения, протоколы осмотра, постановление о приобщении их к делу, сами материальные объекты, приобщенные «в натуре»³⁰. Однако вряд ли правильным будет отнесение к процессуальной форме вещественных доказательств самих материальных объектов. Они существуют независимо от того, будут ли обнаружены и использованы в доказывании или нет. Относить их к процессуальным признакам вещественных доказательств значит утверждать, что любые материальные следы преступления уже обладают элементами процессуальной формы вещественных доказательств.

Каким же процессуальным требованиям должны отвечать следы преступления, чтобы получить статус вещественных доказательств? В решении данного вопроса мы исходим из того, что вещественных доказательств, как и доказательств вообще, не может быть вне доказывания

В уголовно-процессуальном доказывании неизбежны четыре элемента: предмет доказывания, субъект доказывания, средство доказывания и регламентированная законом деятельность по собиранию, исследованию, проверке, оценке и использованию доказательств, обоснованию выводов по делу. Средством доказывания являются доказательства. Чтобы стать ими, любые следы преступления (любые сведения) должны соответствовать определенным требованиям.

Следы преступления могут иметь значение вещественных доказательств лишь при соответствии их требованиям относи-мости, допустимости и достоверности.

В юридической литературе данная точка зрения еще не нашла достаточной разработки и последовательного изложения. Лишь в немногих работах в качестве существенных признаков доказательств (вещественных доказательств) называются относимость их к делу и допустимость. Например, А. X. Кежоян полагал, что предмет, попавший в сферу расследования, становится вещественным доказательством не потому, что он обнаружен, а потому, что расследованием установлена связь между ним и расследуемым событием³¹. Ю. К. Орлов к юридическим признакам вещественных доказательств относит соответствие их условиям допустимости³². Чтобы сведения о фактах стали доказательствами, отмечает И. М. Лузгин, они должны быть установлены в предусмотренном законом порядке и исследованы с точки зрения относимости их к делу и допустимости³³. Такой подход правильный. Однако установление допустимости вещественных доказательств к делу не может быть самоцелью. Регламентируя порядок получения доказательств, закон предусматривает как соблюдение прав и законных интересов граждан, так и использование в доказывании в достаточной мере достоверных данных. Только установления относимости или допустимости еще недостаточно для того, чтобы полученную информацию признать доказательством, а изъятый материальный объект — вещественным доказательством. Одним из основных атрибутов вещественных доказательств, как и доказательств вообще, является достоверность.

Относимость, допустимость и достоверность обнаруженных следов определяются в процессе расследования. В ходе следственных действий обнаруженные следы изучаются. Оценивается значимость содержащейся в них информации для дела. Фиксируются их свойства и состояния. Принимаются меры к их закреплению и сохранению. В процессуальных документах фиксируется и удостоверяется вся деятельность по поиску, выявлению, закреплению, изъятию и исследованию материальных улик. Информация по данным обстоятельствам, будучи закрепленной в процессуальных документах, представляет собой целый комплекс вспомогательных доказательств, подтверждающих достоверность изъятых следов и законность их получения (допустимость). При необходимости изъятые материальные объекты подвергаются дополнительной проверке. Они оцениваются в совокупности со всеми доказательствами по делу.

Многие научные и практические работники по-разному представляют пределы установления относимости, допустимости и достоверности вещественных доказательств, поэтому по-разному определяют объем подлежащих собиранию вспомогательных доказательств. Одни считают, что по делу должен быть достоверно установлен факт связи вещественного доказательства с событием преступления³⁴. Другие полагают, что при таком положении вещественные доказательства в значительной мере потеряли бы свое значение средств доказывания и превратились бы в его цель, а сам процесс доказывания при этом может стать бесконечным, поскольку в отношении вспомогательных доказательств также возникает вопрос об их относимости, допустимости и достоверности³⁵. Следовательно, для признания материальных следов преступления вещественными доказательствами достаточно установить их предполагаемую связь с подлежащим доказыванию событием. Думается, что такое мнение ошибочно. Если рассматривать все доказательства по делу в их взаимосвязи друг с другом, то можно заметить, что каждое из них является как устанавливающим, так и устанавливаемым³⁶.

Любое основное доказательство, непосредственно подтверждающее какое-либо из обстоятельств события преступления, тем самым подтверждает и достоверность другого основного доказательства, устанавливающего тот же факт, и наоборот. Специально собранные вспомогательные доказательства, подтверждающие достоверность одного из основных доказательств, являются вместе с тем косвенными доказательствами достоверности и других основных доказательств, устанавливающих тог же факт. Основные доказательства, в свою очередь, подтверждают достоверность каждого из вспомогательных доказательств. Такая многосторонняя взаимосвязь всех доказательств по делу практически исключает необходимость собирания специальных доказательств, подтверждающих достоверность и относимость к делу доказательств вспомогательного характера, если последние не находятся в противоречии с другими доказательствами. Установление относимости, допустимости и достоверности вещественных доказательств является необходимым условием их использования в доказывании.

Иное решение нельзя признать правильным. Если считать вещественными доказательствами любые материальные объекты, изъятые в предусмотренном законом порядке (при производстве осмотра, обыска и т. д.), то неминуемо появятся доказательства, которые ничего не доказывают. Если же считать, что изымаемые предметы приобретают статус вещественных доказательств с момента их приобщения к делу, то налицо будут как вышеизложенные факты, так и наличие доказывания при отсутствии формально признанных доказательств.

Правильное решение рассматриваемого вопроса преследует не только чисто познавательную цель, но и имеет принципиальное значение для практики, неразрывно связано с обеспечением установления объективной истины по делу.

Выводы следователя по подлежащим установлению фактам будут соответствовать истине лишь при условии, что в обосновании их используются достоверные сведения. Использование в доказывании недостоверных данных чревато непоправимыми ошибками.

Между тем, изучение практики показало, что следователи испытывают определенные трудности при решении вопроса о том, когда и при каких условиях изымаемые предметы приобретают значение вещественных доказательств. Из 300 опрошенных 16% следователей заявили, что изымаемые предметы приобретают статус вещественных доказательств с момента их изъятия, 48% — с момента определения их относимости к делу, допустимости и достоверности, 35% — с момента приобщения к делу, 1% — с момента использования в доказывании.

Нередко следователи приобщают к делу в качестве вещественных доказательств объекты, относимость к делу и подлинность которых сомнительны. Подобные факты встречались в 12% изученных дел. Такая практика ведет к загромождению дела ненужными материалами, влечет неоправданное производство дорогостоящих экспертиз, а порой и грубые процессуальные ошибки.

Устранению указанных недостатков в определенной мере способствовало бы, по нашему мнению, более четкое определение в законе понятия вещественных доказательств.

Вещественными доказательствами являются полученные в установленном законом порядке предметы, которые служили орудиями преступления, или сохранили на себе следы преступления, или были объектами преступных действий, а также деньги и иные ценности, нажитые преступным путем, и все другие материальные объекты, которые своими свойствами, признаками или состоянием отображают различные обстоятельства совершенного преступления и могут служить средствами к обнаружению преступления, установлению объективной истины по делу, изобличению виновных либо к опровержению обвинения или смягчению ответственности, отвечают требованиям достоверности.

Раскрытию понятия вещественных доказательств в значительной мере способствует классификация последних.

Одна из классификаций вещественных доказательств содержится в самом законе. Статья 78 УПК Украины (ст. 83 УПК России) называет следующие виды вещественных доказательств:

орудия совершения преступления; объекты, сохранившие на себе следы преступления; предметы, которые были объектами преступных действий обвиняемого; деньги и иные ценности, нажитые преступным путем³⁷, и другие предметы, которые могут служить средством установления фактических обстоятельств дела.

Некоторые авторы дополняют данную классификацию такими самостоятельными видами вещественных доказательств, как продукты преступной деятельности; вещи, брошенные преступником на месте происшествия; предметы, хранящиеся при отсутствии на то законных оснований; записи, составленные преступником³⁸; образцы для сравнительного исследования³⁹; средства подготовки и сокрытия преступления⁴⁰.

Исходя из характера доказательственных свойств, Т.Ф. Одиночкина выделяет две группы вещественных доказательств: предметы, используемые в доказывании по признакам внешнего строения; объекты, роль которых в доказывании определяется прежде всего внутренними свойствами⁴¹.

Названные классификации, безусловно, имеют научную и практическую ценность. Используя их положительные стороны, представляется возможным осуществить общую классификацию вещественных доказательств и несколько уточнить отдельные частные классификации.

Прежде всего, все вещественные доказательства по их связи с событием преступления можно разделить на две группы: вещественные доказательства — следы преступления и вещественные доказательства, не являющиеся следами преступления (иные материальные улики).

К первой группе следует отнести материальные объекты, бывшие частью той среды, в которой произошло преступление, либо внесенные в нее участниками события, отобразившие обстоятельства расследуемого события и вовлеченные в процесс доказывания (получившие статус вещественных доказательств).

Вещественные доказательства — следы преступления по названному основанию, в свою очередь, могут быть квалифицированы на орудия⁴² и средства преступления; объекты преступного посягательства; объекты, признаки и свойства которых претерпели в ходе преступления различные изменения; предметы, созданные преступными действиями; объекты, появившиеся в материальной среде в результате расследуемого события (остатки веществ, забытые преступником вещи и др.).

По своим свойствам вещественные доказательства — следы преступления классифицируются на следы-предметы, следы-вещества, следы-отображения⁴³. К отдельной группе можно отнести следы-документы и другие письменные, графические и прочие материалы, содержащие информацию в знаковой форме.

Некоторые документы непосредственно составляются в целях достижения преступного результата либо сокрытия совершенного преступления. В данных целях могут производиться различные подделки документов. В этом плане документы обладают признаками следов преступления.

В качестве следов преступления могут выступать и различные материалы письменного характера (письма, записки, расчеты и т. д.).

Вещественные доказательства — следы преступления могут классифицироваться на отдельные виды (следы рук, ног, губ, зубов и других частей тела человека, следы орудий взлома, транспортных средств, следы выстрела, микрообъекты и т. д. или следы объемные и поверхностные, статистические и динамические, наслоения и отслоения и др.). Подробно частные классификации указанных групп следов освещены в криминалистической литературе.

По своим физическим размерам (массе, объему) вещественные доказательства — следы преступления подразделяются на микрообъекты и макрообъекты.

В криминалистике под микрообъектами понимаются слабо видимые или не видимые невооруженным глазом в нормальных условиях наблюдения малые количества веществ или следы-отражения физического действия, находящиеся в связи с расследуемым событием⁴⁴. По своим физическим свойствам они классифицируются на следующие три группы⁴⁵:

— микрочастицы (части различных материальных объектов размерами менее 2 мм², имеющие устойчивую форму (геометрию) и не являющиеся отдельными предметами или его отдельными деталями);

— микроколичества веществ (жидкие, вязкие, сыпучие, газообразные незначительные количества с неустойчивыми пространственными границами);

— микроследы (микроотражения физического действия на макрообъектах).

К самостоятельной группе необходимо, на наш взгляд, отнести сравнительно реже встречающиеся микрообъекты — микропредметы, то есть обладающие устойчивой формой, имеющие свое отдельное назначение и название предметы размерами не более 2 мм² (винтики и некоторые другие детали часовых механизмов, радиоаппаратуры и иных технических устройств и др.).

Не относящимися к следам преступления вещественными доказательствами являются материальные объекты, которые не были частью той среды, в которой произошло расследуемое событие, либо не получили каких-либо изменений в процессе его совершения: объекты, имеющие доказательственное значение ввиду отсутствия на них каких-либо следов (так называемые «негативные обстоятельства материального характера»); вещественные источники доказательственной информации, полученные в результате следственного эксперимента, производные вещественные доказательства⁴⁶, образцы для сравнительного исследования⁴⁷; деньги и иные ценности, нажитые преступным путем⁴⁸

Нередко в качестве вещественных доказательств используются материальные объекты, бывшие частью той среды, где произошло преступление, но не претерпевшие каких-либо изменений, хотя таковые должны были бы произойти, если предполагаемое событие действительно имело место, и свидетельствующие об отсутствии определенных действий. Это может быть пистолет или охотничье ружье с отсутствием следов выстрела (копоти) в стволе, исправная пломба вагона и т. д.

К вещественным доказательствам можно отнести объекты, полученные в ходе следственного эксперимента, если они содержат доказательственную информацию (приспособления, инструменты, изделия, свидетельствующие о навыках и умениях преступника, возможности изготовления им определенных предметов, например, денежных знаков и т. д.).

По возможностям процессуальной индивидуализации все вещественные доказательства могут быть классифицированы на следующие группы:

1) предметы, обладающие индивидуально-определенными признаками либо неповторимой и относительно устойчивой совокупностью доступных восприятию признаков или получившие такие свойства в результате преступной деятельности (камень, использовавшийся в качестве орудия убийства; лист бумаги, использовавшийся для изготовления пыжа; предметы, наделенные индивидуальными признаками изготовителем, а также созданные в единственном числе, как-то: номерные вещи, произведения живописи, скульптуры и др.);

2) предметы, имеющие пространственно-фиксированную форму, но не обладающие индивидуально-определенными признаками («особыми приметами») либо доступной восприятию неповторимой совокупностью таких признаков;

3) вещественные образования (объекты), не обладающие устойчивой формой и «особыми приметами» (вязкие, жидкие, сыпучие вещества).

Процессуальная индивидуализация предметов первой группы осуществляется путем фиксации присущих им индивидуальных свойств в протоколе осмотра места происшествия или иного следственного действия, а также фотографирования, составления чертежей, зарисовок и т. д. В отношении предметов второй группы возникает необходимость искусственной индивидуализации в процессе их обнаружения и изъятия, а предметы третьей группы должны быть, кроме того, надлежащим образом упакованы.

Значение вещественных доказательств в уголовном процессе определяется несколькими факторами: познавательной ценностью; распространенностью; стабильностью (сохранностью их доказательственных свойств на протяжении длительного времени); доступностью (возможностью быстрого получения в любой стадии процесса, в особенности на первоначальном этапе расследования, когда иных источников информации недостаточно для раскрытия преступления).

В уголовном процессе не существует причин придавать вещественным доказательствам большую достоверность или доказательственную силу, чем другим видам доказательств. Их значение для дела определяется исходя из всей совокупности имеющихся доказательств.

Вещественные доказательства, как правило, являются косвенными доказательствами. Вопрос о том, могут ли они иметь значение прямых доказательств, является дискуссионным. Одни авторы полагают, что вещественные доказательства могут быть только косвенными⁴⁹, другие — как косвенными, так и прямыми⁵⁰.

Ю. К. Орлов предлагает считать прямыми доказательствами только те, которые непосредственно свидетельствуют о факте совершения определенным лицом действия (бездействия), предусмотренного уголовным законом⁵¹. Такое понимание прямых доказательств, на наш взгляд, правильно. Исходя из этого, можно заключить, что вещественные доказательства, хотя и в редких случаях, могут иметь значение прямых доказательств. Примером может быть запись, сделанная преступником в своем дневнике, где он описал свое участие в преступлении, отправленное им кому-либо письмо аналогичного содержания и т д.

В отличие от личных доказательств, вещественные доказательства не всегда могут дать исчерпывающую информацию о динамике преступного события или о его субъективной стороне. Однако они могут быть важным средством проверки показаний подозреваемых, обвиняемых, потерпевших и свидетелей по этим или другим вопросам. Их недооценка на практике чревата негативными. а порой и трагическими последствиями.

Так, при расследовании уголовного дела, возбужденного по факту убийства на озере Большое Осовище в Гомельской области следователя Кузьменко В В и инспектора рыбоохраны Кузьменко С. Д., следственными органами не были приняты меры к отысканию и изъятию пистолета ТТ № 4153, принадлежавшего инспектору рыбоохраны Задержанные по подозрению в преступлении Зухта, Галей и другие сознались в совершении убийства, однако никто из них места сокрытия пистолета не назвал Несмотря на отсутствие по делу каких-либо вещественных улик, дело было направлено в суд. Суд приговорил троих к 15 годам лишения свободы Спустя несколько месяцев, в Гомельской области были убиты работники милиции Мартинович и Царенко У задержанных преступников был изъят пистолет ТТ, номер которого был стерт абразивными дисками. Криминалистическая экспертиза установила, что стертыми цифрами были 4153. В последствии задержанные сознались и полностью были изобличены в совершении двух указанных преступлений⁵².

Важное значение вещественных доказательств для установления истины по уголовному делу отмечалось еще русскими дореволюционными процессуалистами⁵³. Они, отмечал М. В. Духовской, «говорят нередко лучше и рельефнее многих свидетелей»⁵⁴.

Постоянное развитие науки и техники предопределяет неуклонное возрастание роли вещественных доказательств и их исследований в доказывании.

С одной стороны, научно-технический прогресс обуславливает расширение круга вещественных источников доказательственной информации и различных видов экспертных исследований. Так, например, появление газового оружия обусловило как появление новых орудий совершения насильственных преступлений, так и разработку методики экспертизы данных видов вещественных доказательств Расширение круга наркотических средств предполагает разработку новых методов их исследований⁵⁵.

С другой стороны, развитие науки и техники, в целом, и совершенствование научно-технических методов и средств исследований вещественных доказательств, в частности, позволяет нередко выявлять новые, ранее недоступные восприятию, доказательственные свойства тех или иных следов, более широко раскрыть их информационное содержание и потенциальные возможности в доказывании, дает возможность расширить круг вопросов, разрешаемых экспертами и глубину их исследований, а тем самым усилить доказательственную ценность полученных результатов. Иными словами, научно-технический прогресс расширяет доказательственные возможности различных видов экспертиз.

Учитывая широкий и постоянно изменяющийся ассортимент лакокрасочных материалов, используемых в технологии окраски автомобилей, а также развитие методов и средств их исследований, большое значение приобретает использование в раскрытии и расследовании преступлений микрочастиц лакокрасочных покрытий и их экспертных исследований. Современные экспертизы позволяют решить такие вопросы как установление факта контактного взаимодействия автомобиля с иными транспортными средствами или предметами вещной обстановки места происшествия, определить тождество автомобиля по остаткам микрочастиц.

Усилиями ученых разработана методика идентификации личности по форме, протяженности и локализации отпечатков кожистых складок губ Активно разрабатывается проблема повышения информативности исследований микроколичеств губной помады⁵⁶. Развитие науки обусловило возможность использования для производства экспертных и предварительных исследований методов рентгеноструктурного анализа, рефрактометрии, спектрального анализа и др.

Совершенствование методики исследования микроколичеств паст шариковых ручек позволяет решить многие сложные вопросы, возникающие по делам, связанным с подделкой документов⁵⁷. Постоянно накапливается опыт исследований документов, изготовленных средствами репрографии, совершенствуются способы и методы выявления уничтоженных записей с помощью лазерной техники⁵⁸, а также люминесцентного анализа⁵⁹. Дальнейшее развитие получает методика выявления фальсификации денежных билетов и документов. Данные нетрадиционные способы получения доказательств все больше применяются в следственной практике.

Нетрадиционные исследования открывают новые перспективы в деле повышения эффективности доказывания, указывают на новые пути раскрытия преступлений и изобличения виновных или оправдания невиновных. Возрастающая их роль в доказывании по уголовным делам определяется во многом нарастающим использованием современных достижений медицины, генетики, биохимии и других естественных наук

В последние годы достигнуты значительные успехи в сфере получения доказательственной информации от следов биологического происхождения. В отечественной судебно-биологической экспертизе начали использоваться методы установления групп белков (гаптоглобин, трансферин и др.), а также групп ферментов (фосфоглюкомутаза, аденилаткиназа, аденозиндезаминаза, глутамат-пируват-трансаминаза и др.), большинство из которых обладают довольно хорошим распределением среди населения, что позволяет более полно дифференцировать следы крови и успешнее диагностировать источник их происхождения⁶⁰.

Задачу идентификации следов крови и образцов для сравнительного исследования, взятых у конкретного лица, позволяет решить метод генотипоскопии (ДНК-дактилоскопии). Метод основывается на анализе новой категории генетических маркеров — полиформных участков дезоксирибонуклеиновой кислоты (ДНК), характеризующихся достаточной индивидуальностью⁶¹. Индивидуальные «отпечатки» ДНК проявляются с помощью различных зондов, разработанных в 90-х годах. Е. Рогаевым (Россия).

Расчеты, проведенные учеными, показывают вероятность совпадений «отпечатков» ДНК двух случайных людей как 1 на 40 млрд. Сама технология проявления индивидуальных «отпечатков» ДНК получила наименование «генотипоскопия» или «ДНК-дактилоскопия. Данный метод является одним из наиболее перспективных в современной криминалистике и его совершенствование должно стать одним из наиболее приоритетных направлений развития экспертологии⁶².

Эксперты уже сегодня проводят экспертизы с использованием метода ДНК-дактилоскопии, что позволяет: идентифицировать конкретное лицо по следам крови и спермы; выявить, кто является отцом или матерью ребенка; определить, принадлежали ли части тела расчлененного трупа одному человеку.

Широкое внедрение данного метода в следственную и экспертную практику позволит, на наш взгляд, коренным образом изменить ситуацию борьбы с преступностью. Уже сейчас необходимо работать над проблемой создания соответствующих автоматических банков данных с учетом возможностей метода генотипоскопии, для обеспечения эффективного использования следов крови, спермы и других объектов биологического происхождения в раскрытии и расследовании преступлений.

В свою очередь, криминалистика, постоянно аккумулируя новые методы и достижения других наук, в особенности медицины, биохимии, биофизики, генетики, все больше становится естественнонаучной криминалистикой, а это обуславливает необходимость дальнейшей разработки ее концептуальных проблем⁶³.

Еще в начале 60-х годов ученые, исследовав рельеф кожи лица человека, установили, что строение кожи губ обладает особой структурой, а признаки рельефа имеют идентификационное значение. Сотрудником ВНИИ МВД России А. И. Мироновым была разработана методика идентификации личности по форме, протяженности и локализации отпечатков кожистых складок губ⁶⁴. Сегодня следы губ человека используются при раскрытии и расследовании преступлений во всех странах Европы⁶⁵.

Однако следственная практика свидетельствует о том, что на месте происшествия могут оставаться и следы других частей тела человека, например, следы кожи лба, щек, подбородка, носа, ушных раковин. В этой связи рядом ученых предпринята попытка разработки методики идентификации личности по следам кожного покрова лица. Современные возможности трассологической экспертизы позволяют решать задачи: а) идентификационные, т. е. отождествлять человека по следам кожного покрова лица; б) не идентификационные — диагностировать групповую принадлежность источника их происхождения⁶⁶.

Внедрение в следственную и экспертную практику новых средств выявления и фиксации потожировых следов пальцев рук способствует усилению роли дактилоскопии в доказывании. Так, использование эфиров цианакриловой кислоты позволило экспертам выявить след, оставленный более 200 дней назад. Помимо этого такой метод позволяет осуществить качественное выявление всех деталей строения узоров, предоставляет возможность последующего исследования следов с использованием лазерной техники, а также не исключает обработку следов дактилоскопическими порошками и неоднократное копирование их на липкие пленки⁶⁷.

В последние годы разработана методика идентификации личности по взаиморасположению пор на пальцах рук, что расширяет доказательственные возможности данных следов. Усилиями ученых-криминалистов разработано оптическое устройство, обеспечивающее при помощи призмы полного внутренне-то отражения и специального осветительного фонарика (метода МНПВО) обнаружение латентных следов рук (ног) на различных глянцевых поверхностях.

Значительные возможности для повышения эффективности использования дактилоскопии в доказывании дает лазерная флюорография. Данный метод заключается в освещении следонесущей поверхности сине-зеленым светом аргонового лазера, луч которого рассеивается линзой. Люминесцирующие следы рук, собственное свечение отпечатков пальцев в желто-оранжевом диапазоне спектра фиксируются с помощью фотосъемки или иным способом. Метод позволяет быстро и качественно выявлять латентные следы без повреждения следов и следоносителей (является одним из наименее деструктивных методов), а по своей чувствительности во многом превосходит традиционные⁶⁸. Он позволяет установить давность образования потожировых следов. При этом учитывается различие в цвете люминесценции. Дальнейшее совершенствование и широкое внедрение данного метода в следственную практику позволит намного повысить результативность осмотров мест происшествий, обыска, освидетельствования и других следственных действий.

Расширение доказательственного значения вещественных доказательств и их исследований во многом связано с развитием систем криминалистических коллекций различных материалов, веществ и изделий, дактилоскопических и иных учетов. Компьютеризация в данной сфере открывает широкие возможности для использования автоматических банков данных в оперативно-розыскной и следственной практике⁶⁹.

Новые возможности в доказывании может дать комплексное исследование волос человека. Известно, что каждый человек ежедневно теряет в среднем от 50 до 100 волос. Это позволяет говорить о высокой степени вероятности обнаружения их на месте некоторых преступлений (изнасилований, ограблений, краж и др.). Перспективным направлением является исследование микроэлементного состава волос. Учение о биологической роли микроэлементов в жизни живых организмов было заложено и раскрыто еще В. И. Вернадским⁷⁰.

Исследования, проведенные в разных странах, показали, что волосы собирают и накапливают содержащиеся в организме микроэлементы в количествах, значительно больших, чем концентрация их в крови. Оказалось, например, что в волосах шизофреников меньше кадмия и марганца, чем в волосах нормальных людей, но зато больше свинца и железа; в волосах лиц, перенесших инфаркт, в два раза ниже концентрация кальция, а исследованием различных участков волос наркоманов можно определить время и дозу потребления наркотика. Исследовав волосы Наполеона, хранившиеся в Военном музее Франции, английские исследователи Форшвардт, Смит и Уоссен сделали вывод об отравлении его мышьяком в период пребывания на острове Святой Елены⁷¹.

Интересные данные получены учеными в результате исследования микроэлементного состава волос с помощью нейтронно-активационного анализа. Сущность данного метода заключается в определении качественного и количественного элементного состава веществ по излучениям ядер, превратившихся в радиоактивные в результате облучения их нейтронами⁷². Исследовав с помощью данного метода волосы значительного количества людей, ученые определили содержание в волосах человека свыше 18 примесных элементов. Были сделаны расчеты вероятности совпадения элементного состава волос у двух человек. Оказалось, что если брать содержание только пяти элементов, то вероятность такого совпадения равна 1:126 800, для 10 элементов — один на миллион, а для 15 элементов — один на сто миллионов. Наиболее информативными являются микро содержания цинка, марганца, селена, серебра, железа, мышьяка, кобальта⁷³. Названные вероятности в общем близки к вероятности случайных совпадений отпечатков пальцев рук.

Однако при этом еще не учитываются возможности морфологических и биологических исследований волос. Комплексное исследование волос, потожировых веществ, следов крови с использованием достижений различных биологических исследований и других экспертиз, наряду с более широким применением изучения микроэлементного состава данных объектов, в особенности с помощью лазерных масс-спектральных анализаторов, могло бы существенно повысить информативность таких исследований и доказательственное значение названных следов преступления, а порой позволило бы установить конкретный источник их происхождения, определить тождество исследуемых объектов.

В последние годы Сумским заводом электронных микроскопов налажен выпуск приборов — масс-анализаторов с лазерным источником ионов. Принцип действия прибора основан на ионизации определенных участков твердого вещества посредством мощного импульсного излучения квантового генератора и излучения образующейся плазмы с помощью масс-спектрометра.

Применение мощного лазерного источника ионов позволяет производить анализ практически всех твердых веществ при 100% ионизации, избежать явлений фракционности, то есть загрязнения плазмы веществами самого ионизатора, имеющего место при искровой ионизации, а следовательно, обеспечивает высокую разрешающую способность и точность анализа.

Наличие в приборе фокусирующей оптической системы в сочетании со сканирующим устройством обеспечивает высокую локальность анализа, с точностью до диаметра луча — менее 10 мк. Применение масс-спектрометра с двойной фокусировкой дает возможность использовать значительную часть ионов при анализе вещества, что приводит в конечном итоге к повышению чувствительности анализа. Более того, анализатор обеспечивает возможность одновременной регистрации на экране или фото пластине нескольких десятков элементов. Наконец, прибор обеспечивает сохранность исследуемых образцов и быстроту исследования.

Эти качества прибора ЭМАЛ расширяют доказательственные возможности различных исследований материалов, веществ и изделий, позволяют эффективно использовать его для определения природы исследуемых объектов, установления микроэлементного состава различных следов почвы, волос, наслоений, микрочастиц и других вещественных доказательств, в т. ч. и микрообъектов.

Одорологический метод. Проблемным является вопрос о возможности использования в качестве доказательств запаховых следов и результатов выборки собаки-ищейки⁷⁴. Сторонники одорологического метода обосновывают свои выводы установленными наукой фактами о стабильности и индивидуальности основного состава запаховых веществ, выделяемых человеком, непрерывности отделения их от человека и относительной устойчивостью шлейфа запахового следа. Предлагается изъятый с ме-ста происшествия и законсервированный источник запаха или запахосодержащий воздух приобщать к делу в качестве вещественного доказательства, а затем, при появлении заподозренных лиц, изымать у них образцы запаха и производить установление единого источника происхождения с помощью собаки-ищейки, фиксируя ход и результаты данных действий в отдельных справках. Последние прилагаются к уголовному делу в качестве доказательств, о которых говорится в ст. 83 УПК Украины (ст. 88 УПК России), то есть документов.

Подвергая существенной критике предлагаемую сторонниками одорологического метода процессуальную форму фиксации хода и результатов выборки, М. С. Строгович отмечал, что если указанные действия оформлены справкой, то это не процессуальное действие и его результаты доказательственного значения не имеют⁷⁵. Однако выборку можно осуществить в ходе следственного эксперимента.

И. А. Селиванов предлагает использовать одорологический метод в рамках и в форме предъявления для опознания⁷⁶, а В. Ф. Статкус считает возможным ввести в теорию доказательств, законодательную и правоприменительную практику термин «кинологическое опознание по запаху»⁷⁷.

В. И. Старовойтов, отклоняя подобные предложения, утверждает, что одорологические исследования, осуществляемые с использованием собаки-детектора запаха, сегодня полноценно могут выполняться только с участием экспертов, а результаты таких исследований должны отражаться в заключении эксперта, и не иначе. «Идея организации судебно-одорологической экспертизы, — отмечает он, — окончательно сможет реализовываться только тогда, когда будет преодолен психологический барьер неприятия собак-биодатчиков как средства в криминалистическом исследовании запаха человека»⁷⁸.

Поддержав такую идею, Р. С. Белкин пояснил: «недопустимо в современных условиях и далее пренебрегать столь действенным средством установления объективной истины по делу, каким является Одорологический метод»⁷⁹.

Возражая против использования одорологического метода в доказывании по уголовным делам, некоторые ученые утверждают, что индивидуальность и стабильность запаха человека еще не доказаны⁸⁰. В подтверждение этого тезиса В. И. Шиканов и Н. Н. Тарнаев⁸¹, ссылаясь на опыты Р. X. Райта⁸², приводят пример, что собака-ищейка нередко путала образцы запаха идентичных близнецов. Однако данный пример лишь подтверждает, что стабильность запаха человека обуславливается стабильностью его генетических данных. Сходство запаховых характеристик идентичных близнецов не опровергает вывод об индивидуальности запаха человека, равно как и сходство их внешнего вида не опровергает вывод о том, что все люди имеют индивидуальную внешность. Особенности идентичных близнецов — исключение из правила, а не его опровержение. Запах человека, — отмечают П. Д. Биленчук, Н. С. Золотарь и Е. Г. Коваленко, — «является его химической подписью, он глубоко индивидуален»⁸³.

Нет сомнения в том, что запах человека индивидуален, как индивидуален и его набор структурных единиц ДНК. Естественнонаучной криминалистикой, медициной, биологией, генетикой, специалистами в области судебной одорологии на сегодняшний день приведены не только убедительные факты и фактические данные, подтверждающие стабильность и индивидуальность запаха человека, но и объяснены причины данного явления⁸⁴.

Без сомнения и то, что за последние годы Одорологический метод значительно совершенствован: выявлены причины имевшихся ранее ошибок; усовершенствован способ изъятия, консервации, хранения и концентрирования образцов запаха и запаховых следов; предложено предварительное испытание уровня чувствительности биодетектора; введены эталонные образцы; в методику исследования включено повторение выборки при предварительном изменении первоначального расположения в выборочном ряду, а также изменение исходного запаха и применение биодетекторов-дублеров⁸⁵.

Проблема заключается не в том, как будут оформлены ход и результаты одорологичесного исследования с помощью биодетектора (данная проблема легко разрешима), и не в том, индивидуален или нет, стабилен ли запах человека или он непрерывно меняется в зависимости от внешних факторов, а в надежности используемых методов анализа запаховых следов, достоверности получаемых при этом выводов.

Определить достоверность результатов исследования можно лишь тогда, когда есть реальная возможность полностью контролировать сам процесс исследования, шаг за шагом проверять каждую из его стадий.

Однако одорологическое исследование по-прежнему, как отмечает М. С. Салтевский, подобно «действию "черного ящика" — имеем результат, но не знаем механизм его получения»⁸⁶.

«В одорологической выборке, — отмечает В. С. Митричев, — сравнение есть, но нет ни признаков, ни устанавливаемого отношения. Все заменено реакцией биодетектора»⁸⁷. Исследователю, равно как и всем остальным участникам процесса, следовало бы прежде всего вычленить идентификационные признаки, а затем с их помощью осуществить необходимое сравнительное исследование: установление отношения сходство-различие. Но необходимых приборов для такого исследования пока нет. Биоде-тектор оставляет нас в неведении ни об идентификационных признаках, ни о самом процессе одорологической идентификации. Это не позволяет осуществить контроль за процессом извлечения информации и получением выводного знания.

Для уголовно-процессуального доказывания весьма важно, — отмечает Н. А. Селиванов, — «чтобы лицо, назначившее экспертизу, а также какие-то третьи лица могли мысленно пройти тот путь, который прошел исследователь, и воспринять признаки, которые он воспринял и отразил в своем заключении...»⁸⁸. Заключение эксперта обязательно должно допускать внутреннюю критику — критический анализ методологии исследования.

Единственная причина, по которой в настоящее время затруднено использование запаховых следов в качестве вещественных доказательств, — это недостаточное развитие научно-обоснованных и апробированных инструментальных методик идентификации запаховых следов, обеспечивающих возможность контроля и фиксации хода самих исследований, практическую проверяемость достоверности выводов. Известно, что в любом познании или исследовании результат будет верным, истинным, если истинным является сам процесс исследования или познания. Получение информации должно быть проверяемым и контролируемым. А если остаются сомнения, то они должны толковаться в пользу обвиняемого. Разумеется, что выборка с помощью собаки-ищейки не обеспечивает соблюдение данных требований, а ее результаты оставляют много места для сомнений. Поэтому такой метод анализа запаховых следов неприемлем для уголовно-процессуального доказывания. Тем не менее, установление групповой принадлежности запаховых следов с помощью инструментальных методов — это реальность. В этом отношении запаховые следы могут иметь значение вещественных доказательств. Отождествление личности по запаху с помощью собаки-идентификатора может и должно использоваться в оперативно-розыскной деятельности в качестве гласного розыскного мероприятия, направленного на поиск преступника и выявление источников доказательственной информации⁸⁹.

Значительные возможности в доказывании может дать сегодня комплексное исследование различных микрообъектов с помощью лазерных масс-спектральных анализаторов и других современных технических средств.

В последнее время в юридической литературе чаще всего появляются работы, посвященные проблеме использования в качестве средства получения доказательственной информации полиграфа. Ряд авторов полагает, что для использования в доказывании по уголовным делам метода контроля реакций человека с помощью полиграфа нет никаких препятствий⁹⁰. Вместе с тем большая часть ученых считает, что использование полиграфа в следственной практике недопустимо⁹¹.

С одной стороны, использование в качестве доказательственной информации данных, полученных с помощью датчиков, фиксирующих физиологическое и психологическое состояние человека, равносильно получению информации от лиц, имеющих определенный процессуальный статус и наделенных соответствующими правами, помимо воли этих лиц. То есть равносильно получению информации путем обмана или насилия. Такой подход противоречит нравственным началам уголовного судопроизводства.

С другой стороны, поскольку подобного рода исследования основаны на тестах, содержащих серию специально сформулированных вопросов, на которые испытуемый должен дать однозначный ответ «да» или «нет», то указанные тесты представляют собой, по сути, наводящие вопросы, постановка которых свидетелям или иным участникам процесса запрещена уголовно-процессуальным законом — ст. 143 УПК Украины, ст. 158 УПК России.

Под сомнением остается также достоверность полученных результатов. Сам способ получения фактических данных не обеспечивает проверяемости всего процесса исследования, который к тому же недостаточно научно обоснован и апробирован. Процесс исследования истины должен тоже быть истинным и обеспечивать получение достоверных данных, а следовательно, такой процесс должен быть контролируемым на всех его стадиях, проверяемым и хорошо изученным. По крайней мере, должны быть известны механизмы формирования тех или иных выводов или информационных результатов, исследованы все варианты действия используемого метода в зависимости от различных меняющихся условий его применения.

По названным причинам не могут быть использованы в доказывании гипноз, экстрасенсорика и другие подобные нетрадиционные методы психологии⁹².

Долгое время дискуссионным является вопрос о доказательственном значении фотоснимков, материалов киносъемки, видеозаписи и других результатов применения технических средств. Распространенным является мнение о том, что если они изымаются как готовые предметы в ходе обыска или иного следственного действия, то их следует относить либо к вещественным доказательствам, либо к документам в зависимости от характера доказательственной информации⁹³. Сложнее обстоит дело с оценкой материалов звукозаписи, кино-, видеозаписи и других результатов применения технических средств, изготовленных в процессе следственных действий.

Одни авторы полагают, что такие материалы вообще доказательственного значения не имеют, а служат лишь для «пояснения и наглядного усвоения протокола»⁹⁴, другие относят их к составной части протокола⁹⁵, третьи считают их вещественными доказательствами⁹⁶, четвертые — документами⁹⁷, пятые высказывают мнение о том, что они являются самостоятельным видом доказательств⁹⁸.

Из 500 опрошенных нами следователей органов внутренних дел материалы применения технических средств относят к составной части протокола 31%, к вещественным доказательствам — 23%, к документам — 12%. Остальные заявили о том, что процессуальный статус таких материалов не определен и для решения данной проблемы возникает необходимость в совершенствовании закона.

Характерно при этом, что ряд опрошенных рассматривают видеозапись допроса свидетеля как приложение к протоколу допроса, а видеозапись, выполненную оперативным работником в процессе получения объяснений от граждан, либо относят к вещественным доказательствам, либо считают ее отдельным видом документов. Таким же образом определяется и доказательственное значение видеоматериалов — результатов использования технических средств в процессе оперативно-розыскных мероприятий. Горинов Ю. А., Рогозин Ю. С. и Скоромников К. С., например, относят их к вещественным доказательствам, тогда как видеозапись следственного действия считают приложением к протоколу следственного действия⁹⁹.

Здесь имеет место методологическая ошибка. Закон не определил доказательственного значения материалов киносъемки и видеозаписи, не указал, к какому виду доказательств они относятся, и как должна определяться их судьба при разрешении дела, а лишь отметил, что они прилагаются к протоколам следственных действий. В соответствии с этим многие и считают их приложением к протоколам.

Результаты применения технических средств являются доказательствами независимо от того кем, когда и при каких условиях они получены, если они соответствуют требованиям относи-мости, допустимости и достоверности. В силу этого материалы технического документирования, выполненного в рамках ОРД также имеют доказательственное значение. Но приложением к протоколам следственных действий они не являются, а именовать их приложением к актам оперативно-розыскной деятельности нецелесообразно, ибо такого вида доказательств нет. Поэтому им искусственно присваивается статус либо вещественных доказательств, либо документов. В результате совершенно одинаковые по содержанию и по форме материалы, например, видеозапись допроса и видеозапись объяснений одного и того же лица, приобретают различный юридический статус и различное доказательственное значение.

Результаты применения технических средств, независимо от субъектов и правовой формы применения самих технических средств, имеют свои особенности как доказательства. Во-первых, они непосредственно не находились во взаимодействии с событием преступления, не являются результатом непосредственного отражения последнего в объективном мире (следами преступления), а являются продуктами «вторичного отражения» на искусственных, специально созданных для этого носителях информации. Во-вторых, являются результатом применения технических средств, особенности которых следует учитывать при оценке доказательственного значения фиксируемой с их помощью информации. В-третьих, они обеспечивают фиксацию (документирование) информации без ее кодирования или обобщения, обеспечивая возможность эмпирического познания искомых фактов.

Изложенное дает основание для вывода о том, что фотоизображения, звукозапись, кинематографические материалы, видеозапись и иные результаты применения научно-технических средств в процессе выявления, раскрытия и расследования преступления следует относить к самостоятельному виду доказательств, которые, на наш взгляд, следовало бы именовать «фактические результаты технического документирования»¹⁰⁰. При этом сам процесс технического документирования должен быть подробно регламентирован в уголовно-процессуальном законе.

Активное внедрение в практику доказывания новых научно-технических методов и средств делает все более актуальной проблему определения в законе основных требований, которым они должны соответствовать.

К ним относят: научность, законность (правомерность), этичность, безопасность, эффективность и достоверность, а также возможность проверки процессуальными средствами¹⁰¹. К числу правомерных «могут быть отнесены только такие научно-технические средства, применение которых не нарушает права и за-ко1шые интересы личности, не вступает в противоречие с требованиями морали. Совершенно недопустимо использование технических средств, сопряженное с опасностью для жизни и здоровью людей»¹⁰². Нельзя использовать средства, причиняющие страдания и вызывающие боль. Недопустимо вводить в организм допрашиваемого так называемую «сыворотку правды» или осуществлять действия, оскорбляющие человеческое достоинство.

Важно, чтобы использование научно-технических методов и средств раскрывало перед субъектами доказывания все содержание и последовательность исследовательского процесса, всю гносеологическую деятельность в ее динамике, не оставляла тайных мест («бермудских треугольников в познании»), позволяло бы проследить всю технологию извлечения доказательственной информации из ее первоисточников, а тем самым обеспечивало бы проверяемость достоверности конечных результатов. Проверяемость достоверности результатов — это и есть, на наш взгляд, тот конкретный, осязаемый, краеугольный критерий допустимости и правомерности научно-технических методов и средств к использованию в доказывании, который может быть воплощен в норме права.

В силу изложенного предлагаем дополнить уголовно-процессуальный закон отдельной нормой «Использование научно-технических методов и средств» следующего содержания:

«Использование научно-технических методов и средств допустимо при условии, что при этом ставится в известность источник и способ получения фактических данных, обеспечивается проверяемость достоверности полученных фактических данных.

Применяемые научно-технические методы и средства не должны создавать угрозу для жизни и здоровья граждан, унижать их честь и достоинство, причинять необоснованный имущественный, моральный или физический вред».

Заключение эксперта. Экспертиза назначается в случаях, когда при производстве дознания, предварительного следствия или при судебном разбирательстве необходимы специальные познания в науке, искусстве или ремесле.

Сущность экспертизы состоит в исследовании сведущим лицом предоставленных ему материалов в целях установления данных, имеющих значение для дела.

Экспертиза — это производимое экспертом по постановлению следователя, лица, производящего дознание, прокурора или суда исследование с использованием специальных познаний, направленное на выяснение имеющих значение для дела

обстоятельств

Эксперт — это незаинтересованное в исходе дела лицо, обладающее специальными познаниями и умениями в определенной отрасли науки, техники, искусства или ремесле и привлекаемое в установленном законом порядке к участию в уголовном процессе для производства экспертизы.

Заключение эксперта — это результат деятельности эксперта по проведению экспертизы, представляющий собой составленный в соответствии с требованиями закона документ, в котором излагаются фактические данные, полученные в процессе исследования, и выводы эксперта по исследуемым вопросам.

ДОКАЗАТЕЛЬСТВА И ДОКАЗЫВАНИЕ.

Указывая на особенности заключения эксперта как доказательства в уголовном процессе, многие авторы отмечают, что заключение эксперта — это выводы эксперта по тем вопросам, которые перед ним поставлены¹⁰³.

Вместе с тем доказательственное значение экспертизы не сводится только к выводам эксперта. Эксперт в уголовном процессе, — как отмечает Н. С. Алексеев, — 1) устанавливает фактические данные эмпирического свойства (например, кишечник убитого новорожденного не содержит воздуха); 2) сообщает научные сведения по исследуемым вопросам (кишечник новорожденного наполняется воздухом примерно через 6 часов, после рождения); 3) из анализа полученных фактических данных и научных знаний делает заключение (новорожденный был лишен жизни в первые 6 часов после рождения)¹⁰⁴

Таким образом, доказательственное значение в заключении эксперта могут иметь: а) сведения о конкретных фактах, фактические данные, установленные в ходе экспертного исследования;

б) выводы эксперта, сделанные на основе проведенного с использованием специальных познаний анализа этих фактов, фактических данных¹⁰⁵.

Характеризуя заключение эксперта как доказательство, необходимо отметить следующее:

1) экспертиза проводится по постановлению следователя, лица, производящего дознания, прокурора или суда;

2) экспертиза проводится лицом, обладающим необходимыми специальными познаниями;

3) эксперт проводит исследования самостоятельно и несет ответственность за дачу заведомо ложного заключения;

4) полученные в ходе исследования фактические данные и сделанные выводы эксперт излагает в специальном документе — заключении эксперта, которое имеет значение самостоятельного доказательства;

5) доказательственное значение в заключении эксперта имеют как полученные в ходе исследования фактические данные, так и сделанные экспертом выводы,

6) в итоговом документе экспертизы — заключении эксперта излагаются не только установленные фактические данные и выводы эксперта, но и технические приемы, методы и последовательность исследования, что служит доказательственной основой достоверности полученных экспертом результатов

В соответствии с уголовно-процессуальным законом все необходимые для производства экспертизы материалы предоставляет следователь. Под материалами, направляемыми эксперту, следует понимать: подлежащие исследованию вещественные доказательства, протоколы следственных действий и другие документы, подтверждающие обстоятельства их обнаружения, изъятия, фиксации, хранения и содержащие другие необходимые фактические данные; образцы для сравнительного экспертного исследования Если при производстве экспертизы эксперт установит обстоятельства, имеющие значение для дела, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе указать на них в своем заключении Такое право эксперта служит важной гарантией полноты и всесторонности исследования всех обстоятельств дела.

Заключения экспертов, как и иные доказательства, не имеют заранее установленной силы и должны оцениваться следователем в совокупности со всеми другими доказательствами по его внутреннему убеждению в соответствии с законом и правосознанием В случае необоснованности заключения эксперта или сомнений в его правильности может быть назначена повторная экспертиза, поручаемая другому эксперту.

Протоколы следственных и судебных действий и иные документы. Одним из видов доказательств в уголовном процессе являются документы. В соответствии со ст. 65 УПК Украины (ст. 69 УПК России) они подразделяются на две группы: а) протоколы следственных и судебных действий; б) иные документы.

Протоколы следственных и судебных действий. Закон не только строго регламентирует основания и порядок деятельности органов дознания и предварительного следствия, но и обязывает надлежащим образом ее документировать, то есть полно и всесторонне отражать в процессуальных документах ход и результаты следственных и иных процессуальных действий, основания, мотивы и содержание принимаемых решений по делу. Соблюдением данных требований обеспечивается удостоверительный характер познавательной деятельности в уголовном процессе. Это служит, с одной стороны, важной гарантией соблюдения законности. С другой стороны, надлежащая фиксация в процессуальных документах хода и результатов процессуальных действий является средством обеспечения достоверности получаемых при этом доказательственных данных.

Уголовно-процессуальным документом можно считать документ¹⁰⁶, составленный на основании уголовно-процессуального закона управомоченным на то субъектом в связи с осуществлением каких-либо процессуальных актов (выполнением процессуальных действий или принятием решений), в котором зафиксирована информация, отражающая ход и результаты деятельности субъектов уголовного процесса, содержание и форму процессуального действия или решения.

Из всей совокупности уголовно-процессуальных документов закон определяет те, которые имеют значение доказательств.

При общем подходе к решению данного вопроса процессуальные законодательства России и Украины имеют некоторые различия. Общим является то, что к доказательствам и тот и другой законы относят не все процессуальные документы, а лишь протоколы следственных и судебных действий

УПК РФ содержит перечень документов, которые могут быть отнесены к данной группе доказательств. Так, ст. 67 УПК РФ дает определение, что «протоколы, удостоверяющие обстоятельства и факты, установленные при осмотре, освидетельствовании, выемке, обыске, задержании, предъявлении для опознания, а также при производстве следственного эксперимента, составленные в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, — являются доказательством по уголовному делу»¹⁰⁷. В данном перечне нет протоколов таких следственных действий, как допрос свидетеля, потерпевшего, подозреваемого и обвиняемого, очная ставка. Очевидно, что законодатель, исходя из понимания доказательств как единства фактических данных и их процессуальных носителей, относит протоколы названных следственных действий не к отдельным видам доказательств, а к процессуальной форме таких доказательств, как показания свидетеля, потерпевшего, обвиняемого и подозреваемого. Сами же доказательства здесь мыслятся как органическое единство фактических данных (сведений, сообщаемых допрашиваемыми) и их носителей (протоколов).

Не названы в Российском законодательстве в качестве протоколов следственных действий как доказательств протоколы получения образцов для сравнительного исследования, протоколы наложения ареста на имущество и др. Очевидно, что УПК РФ не относит соответствующие процессуальные действия к числу следственных, то есть действий, направленных на получение доказательств.

УПК Украины дает более широкое понятие протоколов следственных и судебных действий как доказательств. Ст. 82 УПК Украины определяет: «Протоколы следственных и судебных действий, составленные и оформленные в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, являются источником доказательств, поскольку в них подтверждаются обстоятельства и факты, имеющие значение для разрешения дела». Таким образом, по законодательству Украины к рассматриваемому виду доказательств относятся протоколы всех следственных действий, а перечень таковых остается открытым.

Такая позиция закона, как нам представляется, является более оправданной. Протоколы следственных действий являются процессуальным носителем доказательственной информации различного уровня — фактических данных, имеющих значение так называемых основных доказательств, и доказательств вспомогательных. Например, при производстве опознания в протоколе фиксируется информация, исходящая от опознающего. В этой части протокол опознания приобретает значение основного доказательства. Одновременно в протоколе опознания фиксируется информация о процедуре опознания, позволяющая судить о достоверности сделанных опознающим выводов В этой части протокол опознания имеет свойства вспомогательного доказательства, с помощью которого определяется достоверность основного Аналогичным образом при осмотре места происшествия фиксируется как информация, исходящая от материальной обстановки места происшествия (преступления) или отдельных следов преступления, так и информация о порядке исследования, фиксации и изъятия вещественных доказательств, дающая возможность судить о сохранности их доказательственных свойств, достоверности.

Без сомнения, доказательственное значение будут иметь не только показания свидетеля, потерпевшего или признательные показания подозреваемого (обвиняемого), но и обстоятельства получения показаний, фиксируемые в протоколах.

Фактически протоколы любых следственных действий (в т. ч. протоколы допросов и очных ставок) содержат признаки как основного, так и вспомогательного доказательства. Поэтому, на наш взгляд, к протоколам следственных действий как доказательствам следует относить протоколы всех следственных действий.

Исходя из действующего законодательства, к такому виду доказательств, как протоколы следственных и судебных действий, можно отнести протоколы: допроса свидетеля, допроса потерпевшего, допроса подозреваемого, допроса обвиняемого, очной ставки, опознания, осмотра, освидетельствования, задержания подозреваемого, обыска, выемки, наложения ареста на имущество, получения образцов для сравнительного исследования, воспроизведения обстановки и обстоятельств события преступления, следственного эксперимента, эксгумации трупа, а также протокол судебного заседания.

Однако получение доказательств возможно не только в процессе производства перечисленных следственных действий. Следователь вправе требовать представления предметов и документов, могущих устанавливать необходимые по делу фактические данные. Доказательства могут быть представлены любыми гражданами, должностными лицами и организациями.

Доказательственная информация может быть получена в стадии возбуждения уголовного дела при получении заявлений от граждан, принятии явки с повинной. Эти действия могут быть отнесены к числу процессуальных, а составляемые при их выполнении протоколы — к числу протоколов процессуальных действий. Поскольку в последних содержатся имеющие значение для дела фактические данные, они являются доказательствами.

Таким образом, к рассматриваемому нами виду доказательств следовало бы относить наряду с протоколами следственных действий и протоколы иных процессуальных действий, в частности, протоколы получения заявлений о преступлениях, протоколы явки с повинной, протоколы получения истребованных материалов, протоколы получения представленных предметов и документов.

Высокая информативность и важное доказательственное значение протоколов следственных и иных процессуальных действий определяют необходимость скрупулезного отношения к ним, строгого соблюдения установленных законом требований при их составлении, полного, всестороннего и объективного отражения в них всех выявленных фактов и обстоятельств. Нарушения, допущенные как при производстве следственного действия, так и при составлении протокола, могут привести к утере существенных для дела доказательств.

Доказательственное значение имеют не только сами протоколы следственных или судебных действий, но и различные приложения к ним: схемы, рисунки, чертежи, которые необходимо рассматривать в качестве составных частей протоколов.

Иные документы. Доказательственные фактические данные могут содержаться также в иных (кроме протоколов) документах, которые исходят из учреждений, предприятий, организаций, должностных лиц и граждан: документах бухгалтерского учета, справках, актах инвентаризаций или ревизий, объяснениях граждан и др. По делам с административной преюдицией доказательственное значение будут иметь документы дела об административном проступке.

В соответствии со ст. 83 УПК Украины (ст. 88 УПК РФ) документы являются доказательствами, если в них изложены или зафиксированы обстоятельства и факты, имеющие значение для дела.

Для документа, как отдельного вида доказательства, характерны следующие признаки.

1 Документ должен исходить от учреждений, предприятий, организаций, должностных лиц или граждан (ст. 38 УПК РФ). Авторами сведений, которые в нем содержатся, могут быть официальные и частные лица. К документам официальных лиц предъявляются особые требования. Во-первых, содержание документа должно соответствовать компетенции должностного лица и, во-вторых, сам документ должен содержать определенные реквизиты (установленный для данного документа перечень сведений, подписи, печать и т д.).

2 Документ является доказательством, если с его помощью можно установить наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу.

3 В документе сведения о тех или иных обстоятельствах, фактах выражены в виде описания этих обстоятельств и фактов лицами, от которых документ исходит.

4 Документ приобретает значение доказательства, если он получен с соблюдением определенной процессуальной формы.

В тех случаях, когда документы содержат помимо зафиксированной в них информации еще и признаки вещественных доказательств (служили орудием совершения преступления, сохранили на себе следы преступления или были объектами преступных действий), то есть находились в связи с совершением преступления и отображают обстоятельства совершенного преступления как следы преступления или иные вещественные источники информации (своими физическими или другими материальными свойствами, изменениями, состоянием), такие документы приобретают значение и процессуальный статус вещественных доказательств.

Подводя итог вышесказанному, исходя из изложенной концепции по вопросу о понятии, видах и критериях допустимости доказательств в уголовном процессе, предлагаем ст. 65 УПК 91 Украины (ст. 69 УПК России) изложить в следующей редакции:

«Доказательствами в уголовном процессе являются любые, полученные в установленном законом порядке из надлежащих источников, достоверные фактические данные, которые могут служить средствами установления объективной истины.

В качестве доказательств используются: показания свидетеля, показания потерпевшего, показания подозреваемого, показания обвиняемого, вещественные доказательство, заключения экспертов, протоколы следственных и судебных действий и иные документы, а также фактические результаты технического документирования.

Не могут служить доказательствами фактические данные, источник и способ получения которых неизвестен либо законом запрещен, а также данные, полученные незаконным путем. Все сомнения относительно законности получения и достоверности фактических данных, если исчерпаны возможности их устранить, должны толковаться и разрешаться в пользу подозреваемого, обвиняемого и подсудимого».

§ 2. Предмет и пределы доказывания.

Предмет доказывания — это круг обстоятельств, которые надлежит установить по уголовному делу. Если целью доказывания является установление объективной истины, то предмет доказывания указывает на тот круг обстоятельств, которые образуют юридически значимые элементы такой истины, а их установление позволяет разрешить дело по существу

Предмет доказывания по уголовному делу определён в ст. 64 УПК Украины (ст. 68 УПК России) Ст. 64 УПК Украины, например, определяет, что при производстве предварительного следствия, дознания и разбирательстве уголовного дела в суде подлежат доказыванию:

1) событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления);

2) виновность обвиняемого в совершении преступления и мотивы преступления;

3) обстоятельства, влияющие на степень и характер ответственности обвиняемого, а также иные обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого;

4) характер и размер ущерба, причинённого преступлением, а также размер расходов учреждения здравоохранения на стационарное лечение потерпевшего от преступного деяния.

Выяснение обстоятельств, входящих в предмет доказывания, должно последовательно давать ответы на вопросы классической формы юриспруденции: «Что, где, когда, кем, каким образом?..». В этой связи, на наш взгляд, логически удачнее предмет доказывания сформулирован в законе применительно к стадии судебного разбирательства.

Ст. 324 УПК Украины определяет, что при постановлении приговора суд должен разрешить следующие вопросы:

1) имело ли место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый;

2) содержит ли это деяние состав преступления и какой именно статьёй уголовного закона оно предусмотрено;

3) виновен ли подсудимый в совершении этого преступления;

4) подлежит ли подсудимый наказанию за совершённое им преступление;

5) имеются ли отягчающие или смягчающие ответственность подсудимого обстоятельства и какие именно.

Несомненно, предмет доказывания имеет непосредственную связь с нормами уголовного права. Последние определяют объект, объективную сторону, субъект и субъективную сторону состава преступления, могут указывать на ряд частных обстоятельств, при наличии которых то или иное деяние может рассматриваться как преступление. По существу, нормы уголовного права определяют мысленную модель деяния, за совершение которых должна следовать конкретная уголовная ответственность. Элементы этой модели указывают на обстоятельства, наличие или отсутствие которых необходимо доказывать для того, чтобы иметь возможность разрешить дело по существу в соответствии с законом. Всё это обуславливает необходимость изучения проблем доказывания с использованием анализа уголовного законодательства и практики его применения.

При рассмотрении данной проблемы нельзя не обратить внимание на то, что многие положения закона ещё не способствуют осуществлению правосудия.

В этой связи оправданным будет привести один характерный пример.

При расследовании уголовного дела было установлено, что руководитель строительной организации, злоупотребляя своим служебным положением, получил на складе без оплаты стоимости различные строительные материалы: паркет, сантехнику, облицовочную плитку и пр. Все это он привез к себе домой и использовал для ремонта квартиры. В процессе расследования ему было предъявлено обвинение в совершении хищения. Суд признал подсудимого невиновным, разъяснив, что действия обвиняемого не имели корыстной цели, ибо изъятые незаконным путём стройматериалы он использовал для ремонта квартиры, которая не является его собственностью, а принадлежит государству. Сам жилец является всего лишь квартиросъемщиком. То есть изъятые в одной государственной организации материалы были по существу переданы в ведение другой государственной организации, что ставит под сомнение наличие у подсудимого корыстной цели. Для привлечения лица к ответственности за хищение необходимо доказать не только обращение изъятого имущества в свою пользу, но и наличие при этом корыстной цели.

А что такое цель? Это мысленная модель желаемого результата. Это абстрактный результат мышления, собственно замысел. Возможно ли это доказать? Чаще всего сами мысли оказываются недоказуемыми ибо «не оставляют следов». Следы оставляют деяния.

С другой стороны, наказание должно следовать не за мысли и не в зависимости от мыслей (целей или мотивов), а за действия или бездействия. Цель и мотивы должны, на наш взгляд, учитываться лишь при избрании меры наказания. Из самого же текста закона указание на них, как на юридически значимые обстоятельства, характеризирующие конкретный состав преступления, по-видимому, следует исключить.

Сегодня многие положения уголовного права требуют детального анализа с позиций теории и практики доказывания. В связи с подготовкой проектов уголовного и уголовно-процессуального кодексов все большую актуальность приобретает проблема законодательного определения предмета доказывания по уголовным делам.

Авторы одного из официальных проектов уголовно-процессуального кодекса предложили статью закона под названием «Предмет доказывания в уголовном процессе» изложить в следующей редакции:

«При производстве предварительного расследования или рассмотрении дела в суде подлежат доказыванию:

а) наличие или отсутствие предусмотренного уголовным законодательством действия или бездействия, время, место, способ и обстоятельства его совершения;

б) вид, размер и тяжесть вреда, который был или мог быть причинен непосредственно преступлением;

в) виновность или невиновность подозреваемого, обвиняемого, подсудимого в совершении преступления;

г) обстоятельства, которые отягчают, смягчают, или исключают уголовную ответственность, а также исключают или приостанавливают производство по уголовному делу;

д) обстоятельства, которые характеризуют личность подозреваемого, обвиняемого, подсудимого (демографические данные, социально-бытовая и производственная характеристика, психологические качества, состояние здоровья);

е) непосредственно причины преступления и условия, которые способствовали его совершению (неблагоприятные условия формирования личности подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, которые привели к возникновению у него антиобщественных взглядов, навыков, привычек, условий жизни, в которых он пребывал перед совершением преступления, под влиянием которых у него возникло решение совершить преступление; конкретные недостатки в деятельности предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц и граждан, которые облегчили совершение преступления и наступления преступного вреда)»¹⁰⁸

В ст. 135 данного проекта предлагается записать: «Все обстоятельства, выяснение которых необходимо в уголовном процессе, должны быть установлены всесторонне, полно и объективно...».

В теоретическом аспекте такая попытка подробного изложения в законе предмета доказывания по уголовному делу вполне оправдана, полезна, но ошибочна.

Нельзя не заметить ряд недостатков данной концепции, которые могут отрицательно сказаться на правоприменительной практике. Например, можно ли всесторонне, полно и объективно установить (с достоверностью доказать) все неблагоприятные условия формирования личности обвиняемого, которые привели к возникновению у него антиобщественных взглядов? Можно ли доказать условия жизни, под влиянием которых у обвиняемого возникло решение совершить преступление, если обвиняемый вообще отказывается от дачи показаний, родился и рос в одном государстве, жил в другом, а совершил преступление в третьем? Скорее всего, все это лишь пожелания С достоверностью доказать такие обстоятельства, на наш взгляд, невозможно, ибо между ними и преступлением нет прямой причинной связи. Сама наука криминология использует для выявления их зачастую метод диагностики.

Невозможно, на наш взгляд, с достоверностью доказывать также психологические качества личности обвиняемого. Закрепление же в законе категорического требования о необходимости полного и всестороннего доказывания таких обстоятельств может дать основания для бесконечного возвращения уголовных дел на дополнительное расследование.

Более того, как отмечал М. С. Строгович, «совершенно излишне и недопустимо такое «углубление» в изучение личности обвиняемого, которое уводит следствие и суд в сторону от существа дела, загромождает расследование и разбирательство дела всяческими подробностями из жизни обвиняемого, к данному делу не имеющими никакого отношения. Тем более недопустимо собирание всяческих сведений и фактов этого рода в целях восполнения недостатка доказательств виновности обвиняемого»¹⁰⁹.

То, что действующий уголовно-процессуальный закон Украины в ст. 64, определяющей предмет доказывания, ничего не говорит о необходимости доказывания причин и условий, способствовавших совершению преступления, видимо, не случайно. Ст. 21 УПК Украины вполне оправданно говорит о том, что при производстве расследования и судебного разбирательства уголовного дела орган дознания, следователь, прокурор и суд обязаны выявить причины и условия, способствовавшие совершению преступления. Безусловно, между понятиями «выявить» и «доказывать» есть определенная разница. Выявить — значит вскрыть, обнаружить, показать, проявить, сделать явным. Доказать — значит подтвердить истинность чего-либо фактами, неопровержимыми доводами¹¹⁰.

Рассматривая данную проблему, М. С. Строгович подчеркивает. «Прежде всего должны быть доказаны все факты, из которых складывается уголовно-наказуемое деяние, содержащее объективные и субъективные элементы состава преступления. Эти факты в совокупности образуют то, что называется главным фактом... Все, что входит в состав предмета доказывания, имеет существенное значение для дела и должно быть доказано с абсолютной достоверностью и несомненностью»¹¹¹.

В определении предмета доказывания недопустимым является как неоправданное ограничение составляющих его элементов, так и их непомерное расширение, которое может повлечь безосновательную затяжку в расследовании и разрешении уголовного дела по существу.

Применительно к проблеме включения в предмет доказывания причин и условий, способствовавших совершению преступления, М. С. Строгович небезосновательно отмечал: «Во-первых, не по всем делам следователем и судом эти обстоятельства могут быть выяснены во всех деталях, и работа по их дальнейшему выяснению может продолжаться в соответствующих хозяйственных, административных и иных организациях на основе сообщения следователя, прокурора и суда... Во-вторых, мы не включаем эти обстоятельства в главный факт потому, что все элементы главного факта должны войти в содержание обвинительного заключения и приговора, тогда как по поводу обстоятельств, способствовавших совершению преступления, следователь делает представление, а суд выносит частное определение»¹¹².

Представляется, что такой подход к разрешению рассматриваемой проблемы является более правильным. Как в познании, так и в доказывании следует различать предмет и объект исследования. Объектом исследования является само событие преступления во всех его многочисленных проявлениях, свойствах и деталях.

Предмет познания — есть зафиксированные в опыте и включенные в процесс практической деятельности человека стороны, свойства и отношения объектов, исследуемые с определенной целью в данных условиях и обстоятельствах...»¹¹³.

При этом как в любом юридическом познании вообще, так и в уголовно-процессуальном доказывании в частности, важно чтобы из всего огромного множества свойств, состояний и иных особенностей объекта исследования мысль наша выделяла наиболее важные, юридически значимые, выделяла таким образом, чтобы каждый из них был бы безусловно необходимым, а все они вместе взятые были бы безусловно достаточными для осуществления правосудия и разрешения дела по существу. Совокупность таких элементов и образует предмет доказывания.

Предмет доказывания, — отмечает В. А. Банин, — это определенный «срез» свойств, отношений преступления, как явления объективной действительности, познание которых необходимо для решения задач судопроизводства¹¹⁴. При этом естественно, что предмет познания при расследовании и судебном разбирательстве может быть несколько шире предмета доказывания.

По существу предмет доказывания — это юридически значимые обстоятельства и стороны расследуемого события, выяснение которых необходимо для принятия решений по делу.

Основным содержанием предмета доказывания, — как отмечал М. С. Строгович, — всегда является состав преступления. Элементами предмета доказывания являются фактические обстоятельства, которые соответствуют элементам состава преступления¹¹⁵.

Развивая и реализуя данный подход, мы полагаем, что ст. 64 УПК Украины (ст. 68 УПК России) оправдано было бы изложить в следующей редакции:

«При производстве предварительного расследования и судебного разбирательства подлежат доказыванию:

а) наличие или отсутствие предусмотренного законом события преступления;

б) объект и предмет преступления; характер и размер причиненного им ущерба;

в) время, место, способ и другие, имеющие значение для дела обстоятельства совершения преступления; наличие или отсутствие причинной связи между общественно опасным деянием и наступившими вредными последствиями;

г) совершил ли это деяние подозреваемый, обвиняемый или подсудимый;

д) виновность обвиняемого (подсудимого) в совершении преступления;

е) наличие или отсутствие обстоятельств, которые смягчают, .отягчают или исключают уголовную ответственность и применение мер наказания.

Подлежат выявлению и исследованию также причины и условия, способствовавшие совершению преступления; мотивы преступления; обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого (подсудимого), а также свидетельствующие о состоянии его здоровья».

С предметом доказывания тесно связано такое понятие, как пределы доказывания. Если предмет доказывания — это совокупность искомых фактов, то пределы доказывания — это такая степень достаточности и достоверности системы доказательств, которая позволяет сделать однозначный и неопровержимый вывод как по каждому из элементов предмета доказывания, так и по делу в целом. Она характеризуется полным, всесторонним и объективным исследованием всех обстоятельств дела, позволяющим реконструировать исследуемое событие, до уровня отсутствия сомнений в правильности выводов по делу.

Определение полноты исследований обстоятельств дела представляет собой одну из сложнейших проблем следственной и судебной практики¹¹⁶.

Например, привлекаемый к ответственности за хищение государственного имущества Бобров каждый раз, когда дело направлялось в суд, делал заявления о новых эпизодах совершенного им и его сообщниками хищения. В такого рода ситуациях суд в силу ст. 246 УПК Украины, ввиду наличия оснований для изменения обвинения на более тяжкое, возвращает дело на дополнительное расследование. Однако предварительное следствие не может длиться бесконечно. Предположим, что все сроки следствия истекли, а в суде вновь выявлен новый эпизод преступной деятельности. Как завершить дело?

Выход из подобного рода тупиковой ситуации дал Закон Украины «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Украины» от 10 декабря 1991 года, которым в ст. 156 УПК Украины было включено следующее положение: «В случае невозможности закончить расследование в полном объеме в предоставленный законом срок содержания под стражей и при отсутствии оснований для изменения меры пресечения Генеральный прокурор Украины или его заместитель дают согласие о направлении дела в суд в части доказанного обвинения. Относительно не расследованных преступлений дело выделяется в отдельное производство и заканчивается общим порядком». Представляется, что упомянутое право должно быть предоставлено не только руководителям прокурорского ведомства, но и суду¹¹⁷. При этом в законе необходимо подробно оговорить все юридические вопросы, связанные с вынесением приговора, в случаях выделения дела в отдельное производство. В особенности, если само преступление было длящимся, а выявленные новые эпизоды определяют необходимость переквалификации преступления, например с хищения в крупном размере на хищение в особо крупном размере. В подобного рода ситуациях возникает множество спорных вопросов. Возможны также разногласия в их разрешении между следователем и прокурором. Окончательное решение по всем таким проблемам должен иметь возможность принять суд.

Всесторонность исследования предполагает, — как отмечает В. С. Зеленецкий, — глубокое изучение всей совокупности относимых к делу обстоятельств, их сторон, реально существующих между ними связей и взаимозависимостей. Это значит, что по делу должны быть выдвинуты все возможные, реальные, в том числе и взаимоисключающие друг друга версии. Все они тщательно проверены, в процессе чего все, кроме одной — соответствующей истине, опровергнуты. Соответствующая истине версия подтверждена достаточной и неопровержимой совокупностью достоверных доказательств. Все элементы предмета доказывания должны быть доказаны с достоверностью и несомненностью, подтверждены неопровержимыми доказательствами. Система собранных доказательств должна давать возможность сделать однозначный вывод как по каждому из элементов предмета доказывания, так и по делу в целом и исключать какие-либо сомнения. Все сомнения по делу подлежат объективному изучению, а если исчерпаны возможности их устранить, должны толковаться и разрешаться в пользу обвиняемого (подсудимого). Исходя из такого понимания всесторонности и полноты предварительного следствия и судебного разбирательства должны, на наш взгляд, определяться и пределы доказывания по уголовному делу решений следователя и не более. Ст. 230 УПК Украины подлежит отмене.

Подозреваемым в уголовном процессе (ст. 43¹ УПК Украины, ст. 52 УПК России) признается лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления или лицо, к которому применена мера пресечения до привлечения в качестве обвиняемого. Многие годы не любопытства ради учеными и практиками ставится вопрос: «В качестве кого должно быть допрошено лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело, но которое не арестовано и не задержано, не признано обвиняемым».

Если оно допрашивается в качестве свидетеля, то оно предупреждается об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. В такой ситуации сказать правду, отказаться от дачи показаний или дать ложные сведения — все равно быть наказанным. По существу гражданин принуждается угрозой уголовной ответственности за отказ от дачи показаний свидетельствовать против самого себя. Хотя сам процессуальный закон (ст. 22 УПК Украины, ст. 20 УПК России) утверждает: «Запрещается домогаться показаний обвиняемого и других участвующих в деле лиц путем насилия, угроз и иных незаконных мер». Проблема может быть решена путем совершенствования закона. С одной стороны, в уголовном процессе должен быть реализован принцип недопущения принуждения к свидетельствованию против самого себя, а, с другой стороны, подлежит уточнению само понятие подозреваемого¹¹⁸.

Во-первых, в процессуальном законе должно быть учтено положение п. Ж, § 3 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, которое гласит: «Каждый имеет право при рассмотрении любого предъявляемого ему обвинения как минимум на следующие гарантии на основе полного равенства: ... не быть принуждаемым к даче показаний против самого себя или к признанию себя виновным». Развивая подобный подход, Конституция России установила: «Никто не обязан свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников» ... Вслед за этим Конституция Украины (1996 г.) определила: «Лицо не несет ответственности за отказ от дачи показаний или пояснений в отношении себя, членов семьи или близких родственников...». Настала пора и уголовно-процессуальный закон дополнить правилом: «Никто не должен принуждаться и не обязан свидетельствовать против самого себя и своих близких родственников»¹¹⁹.

Во-вторых, понятие подозреваемого сформулировано явно неудачно. В русском языке сам термин «подозревать» означает догадываться, предполагать о чем-либо¹²⁰. Им обозначается не столько объективный факт, сколько субъективное состояние доказывающего. Синонимами данного слова являются термины «сомнение», «предположение». Ошибочной является изначальная попытка обозначить с помощью понятия «подозреваемый» юридический статус одного из участников процесса. Правильнее использовать для этого термин «подследственный», который указывает больше на фактическое положение лица, а не на догадку следователя. Характерно, что применительно к стадии судебного разбирательства законодатель пошел именно по такому пути и использовал термин «подсудимый».

По нашему мнению, в уголовном процессе вместо понятий «подозреваемый» и «обвиняемый» следует использовать, понятие «подследственный».

Подследственным является лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело, вынесено постановление о признании его находящимся под следствием или о привлечении его в качестве обвиняемого, а также лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления или к которому применена мера пресечения.

Подследственный наделяется всеми правами обвиняемого и подозреваемого. Он не несет уголовной ответственности ни за отказ от дачи показаний, ни за дачу заведомо ложных показаний. Дача показаний — это его право, а не обязанность. Однако, на наш взгляд, подследственный должен нести ответственность за оговор заведомо невиновного лица. Подследственный должен иметь право на обжалование любых вынесенных в отношении него решений непосредственно в суд. Соответственно, копии постановлений о возбуждении дела, об аресте или задержании, а также о привлечении в качестве обвиняемого должны вручаться подследственному под роспись. Подследственному должны быть разъяснены все его процессуальные права, о чем составляется отдельный протокол, копия которого вручается ему непосредственно после принятия решения, которым он ставится в положение подследственного¹²¹. Это избавило бы от излишнего дублирования. Безусловно, подследственный должен иметь право пользоваться услугами защитника.

В соответствии со ст. 48 УПК Украины защитник обязан использовать все указанные в законе средства защиты с целью выяснения обстоятельств, оправдывающих подозреваемого, обвиняемого и подсудимого, смягчающих или исключающих его ответственность. Термин «выяснения» во многом соответствует понятию «доказывания». Для участия в доказывании защитник наделяется рядом нетрадиционных способов и форм получения доказательственной информации. В частности, в соответствии со ст. 48 УПК Украины, защитник имеет право: собирать сведения о фактах, которые могут быть использованы в качестве доказательств; получать документы или их копии от различных организаций, а от граждан — с их согласия; знакомиться с необходимыми документами и материалами; получать письменные заключения специалистов; применять научно-технические средства при производстве следственных действий следователем с его согласия; представлять доказательства. Полученные при этом фактические данные могут быть представлены следователю, прокурору или суду и после их проверки, оценки и определения относимости к делу, допустимости и достоверности используются в качестве доказательств. Наделяя защитника указанными правами по собиранию доказательственной информации, законодатель тем самым сделал значительный шаг на пути реализации в уголовном процессе принципа состязательности сторон.

При этом защитнику предоставлены лишь самые необходимые права, а процессуальная форма их реализации законом не регламентирована. Объясняется это тем, что на стороне защитника принцип презумпции невиновности, устанавливающий правило — все сомнения толкуются и разрешаются в пользу обвиняемого и подозреваемого. В силу этого защитнику не обязательно собирать неопровержимые доказательства невиновности своего подзащитного, а достаточно лишь представить такие, которые порождают сомнения в его виновности¹²².

Однако, на наш взгляд, все же процессуальная форма действий защитника по собиранию доказательств должна содержать определенные гарантии получения достоверных фактических данных. Иначе возможности для того, чтобы сеять сомнения, могут оказаться беспредельными. Сомнения тоже должны быть обоснованными.

Закономерно возникает вопрос. Нужно ли изобретать какую-либо специальную форму собирания и исследования доказательств защитником или может оправданным будет предоставить ему право самостоятельно производить ряд уже регламентированных законом следственных действий?

Во-первых, закономерности познавательной деятельности едины как для защитника, так и для следователя или суда. Единство содержания определяет и единство формы.

Во-вторых, предоставленные защитнику действующим законом средства собирания и исследования доказательств недостаточно эффективны. Например, защитник вправе «получать документы». Их изъятие обуславливает необходимость составления протокола и вручения его копии лицу, у которого произведено изъятие. Ведь гражданин, выдавший документ, должен иметь возможность его истребовать обратно по завершении процесса. Таким образом, изъятие документов защитником должно, по существу, осуществляться по правилам производства выемки. Или взять такое право защитника как «применять научно-технические средства» в процессе следственных действий. Очевидно, что участники следственного действия должны знать, какие средства будут применяться и в каком порядке. По крайней мере, им это должно быть объявлено хотя бы для того, чтобы соблюдались гарантии неприменения технических средств, опасных для жизни и здоровья. Однако данные вопросы не нашли разрешения и регламентации в законе.

Попытки изобрести какую-либо специальную форму деятельности защитника по собиранию и исследованию доказательств могут привести только к неоправданной эрозии существующей и в известной степени апробированной процессуальной формы и закрепленных в законе процессуальных гарантий.

Думается, что защитнику должно быть предоставлено право самостоятельно осуществлять в установленном законом порядке такие следственные действия как осмотр предметов и документов в месте их нахождения, а также допрос свидетелей с их согласия. Видимо будет оправданным предоставить свидетелю право отказаться от дачи показаний защитнику и потребовать допроса с учетом возможностей правоохранительных органов по обеспечению его безопасности, определенных в Законе Украины «Об обеспечении безопасности лиц, участвующих в уголовном судопроизводстве» от 23 декабря 1993 года. Этих полномочий будет достаточно для выполнения возложенных на защитника задач.

ПРОТОКОЛ разъяснения подозреваемому процессуальных прав

г. Харьков 17 мая 1998 г.

Оперуполномоченный Киевского РО ХГУ УМВД по Харьковской области капитан милиции Бедняков Д. И., в связи с задержанием по подозрению в совершении преступления, в соответствии с требованиями ст. 21, ч. 3 ст. 43' и ч. 3 ст. 106 УПК Украины, разъяснил подозреваемому по уголовному делу № 146 гр-ну Чадову Роману Наумовичу его процессуальные права, предусмотренные ч. 2 ст. 43" УПК Украины:

— знать в чем он подозревается;

— давать показания или отказаться давать показания и отвечать на вопросы;

— иметь защитника и свидание с ним до первого допроса;

— представлять доказательства;

— заявлять ходатайства и отводы;

— требовать проверки прокурором правомерности задержания;

— подавать жалобы на действия и решения лица, производящего оперативно-розыскные действия и дознание, следователя и прокурора.

Подозреваемому Чадову Р. Н. разъяснено, что в соответствии с ч. 1 ст. 43¹ УПК Украины он пользуется правами подозреваемого с момента задержания. Срок задержания исчисляется с момента его доставления в орган дознания. В соответствии с ч. 3 ст. 106 УПК Украины, лицо, производящее дознание или предварительное следствие, обязано в течение 24 часов сделать письменное сообщение о Произведенном задержании прокурору. В течение 48 часов с момента получения извещения о произведенном задержании прокурор обязан дать санкцию на заключение под стражу либо освободить задержанного. В соответствии со ст. 236³ УПК Украины санкция прокурора на арест может быть обжалована в суд.

Выполняя требования ч. 2 ст. 21 и ч. 3 ст. 106 УПК Украины, подозреваемому Чадову Р. Н. разъяснено, что, в соответствии с положением ст. 44 УПК Украины, защитник допускается к участию в деле с момента предъявления обвинения, а в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления или применения меры пресечения в виде взятия под стражу — с момента оглашения ему протокола о задержании или постановления о применении меры пресечения, но не позднее 24 часов с момента задержания. В качестве защитников подозреваемых и обвиняемых допускаются лица, имеющие свидетельство о праве на занятие адвокатской деятельностью, а в суде, с согласия подсудимого, допускаются близкие родственники, опекуны и попечители.

В соответствии со ст. 47 УПК Украины, защитник приглашается подозреваемым, его законными представителями, родственниками или иными лицами по поручению или по просьбе подозреваемого.

Подозреваемому Чадову Р. Н. разъяснено, что в соответствии с ч. 3 ст. 47 УПК Украины в тех случаях, когда явка для участия в деле защитника, избранного подозреваемым, невозможна в течение двадцати четырех часов, лицо, производящее дознание, или следователь соответственно имеют право предложить подозреваемому пригласить другого защитника или обеспечивают ему защитника. Обязанность обеспечить участие защитника в таком случае возлагается на руководителя адвокатского объединения по месту производства дела.

Чадов (подпись)

В соответствии с требованиями ч. 2 ст. 21 и ч. 3 ст. 106 УПК Украины, подозреваемому Чадову Р. Н. разъяснено, что в силу ст. 48 УПК Украины он имеет право на свидание с защитником наедине до первого допроса — с глазу на глаз, а после первого допроса — без ограничения количества и продолжительности.

17 мая 1998 года, .10 часов 20 минут Чадов (подпись) Оперуполномоченный Д. И. Бедняков

Кроме того, подозреваемому разъяснено:

дача показаний — ваше право, а не обязанность. Подозреваемый не обязан свидетельствовать против самого себя и не обязан доказывать свою невиновность. Он не считается виновным пока его вина не будет доказана в предусмотренном законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Все сомнения по делу, если исчерпаны представленные законом возможности ИХ устранить, должны толковаться и разрешаться в пользу обвиняемого и подозреваемого.

Смягчающими ответственность обстоятельствами, в силу ст. 40 УК Украины, являются: предотвращение вредных последствий совершенного преступления; добровольное возмещение причиненного ущерба или устранение нанесенного вреда; чистосердечное раскаяние или явка с повинной, а также способствование раскрытию преступления.

Ознакомившись с протоколом и своими процессуальными правами, подозреваемый Чадов Р. Н. заявил, что желает иметь в качестве защитника адвоката Харьковской городской коллегии адвокатов Першина Т. А.

Протокол составлен оперуполномоченным. Мной прочитан. Записано правильно. Заявлений, дополнений, ходатайств, замечаний или жалоб не имею.

Копию протокола получил.

17 мая 1998 года

Подозреваемый Чадов Р. Н. (подпись)

Оперуполномоченный Бедняков Д. И.

§ 4. Процесс доказывания

Доказывание в уголовном процессе представляет собой осуществляемую в предусмотренном законом порядке деятельность органов дознания, следователя, прокурора и суда при участии иных субъектов уголовно-процессуальных правоотношений по собиранию, исследованию, проверке и оценке фактических данных (доказательств), использованию их в установлении объективной истины по делу, обосновании выводов и принимаемых решений.

Процессуальная форма доказывания на предварительном следствии определяется его содержанием. В структуре доказывания неизменно присутствуют и сочетаются познавательные (эвристически-информационные процессы), коммуникативные (фиксация и обеспечение передачи фактических данных во времени и в пространстве), удостоверителъные (подтверждение достоверности фактических данных) и обосновывающие (использование доказательств в установлении истины) элементы.

Познавательная сторона доказывания состоит в выявлении источников доказательственной информации и получении фактических данных по входящим в предмет доказывания обстоятельствам. То есть осуществляется моделирование деяния, определение возможных следов и иных источников информации, поиск, обнаружение и получение относящихся к делу доказательственной информации, фактических данных.

Коммуникативная сторона доказывания заключается в том, что, воспринимая доказательственную информацию, следователь является частью «познающей системы», звеньями которой являются все должностные лица, осуществляющие познавательную деятельность в уголовном процессе и его задача состоит в превращении «истины в себе» в «истину для всех»¹²³.

«Если познание в широком смысле этого слова, — отмечал И. М. Лузгин, — представляет собой получение знаний о тех или иных предметах и явлениях, то доказывание заключается в обосновании установленных положений, в создании условий для познания тех же обстоятельств другими лицами. Посредством доказывания как бы перекидывается мостик от явлений, непосредственно воспринимаемых следователем, к адресату (суду), которому таким образом создаются условия для познания того же явления»¹²⁴. Коммуникативная сторона доказывания направлена на опредмечивание знаний, фиксацию полученной информации, ее процессуальное оформление и приспособление к использованию в судебном разбирательстве всеми субъектами уголовного процесса.

Процессуальная форма собирания и исследования доказательств выступает, по существу, универсальным коммуникативным и удостоверительным средством, средством передачи доказательственной информации адресату и создания необходимых гарантий ее надежности — достоверности и допустимости к делу.

Удостоверителъная сторона доказывания (собирания и исследования доказательств) проявляется в документировании и удостоверении в установленном порядке выявленных данных, с тем чтобы обосновывать их правильность и правильность сделанных на их основе выводов¹²⁵. Познание в уголовном процессе связано не только с выявлением фактических данных, но и с их закреплением, документированием, а при необходимости и удостоверением с помощью понятых как самих выявленных фактических данных, так и процесса их получения (поиска, обнаружения и изъятия). Такого рода деятельность, именуемая удостоверительной, направлена прежде всего на установление достоверности собранных доказательств.

В процессе реализации удостоверительного элемента в процессе доказывания осуществляется надежное процессуальное закрепление доказательств. Прежде всего фиксируется источник информации, при необходимости осуществляется перенос выявленных данных на новый материальный носитель, преобразование их в словесно-знаковую форму, принимаются меры к индивидуализации изымаемых объектов и фиксации их индивидуальных признаков в процессуальных документах, с тем чтобы впоследствии можно было бы отличить изъятый предмет от других, принимаются меры к тому, чтобы можно было проследить сам процесс таких действий, а тем самым определить тождество зафиксированных на процессуальных носителях фактических данных тем, которые исходили из их источника. Документированием деятельности по выявлению, обнаружению, получению и фиксации доказательственной информации (поиску, обнаружению, изъятию и фиксации следов преступления) создается целая система дополнительных вспомогательных доказательств, подтверждающих достоверность и допустимость к делу полученных. Тем самым такой процесс доказывания становится надежным средством установления объективной истины.

Доказывание включает в себя познавательную, коммуникативную и удостоверительную деятельность как неотъемлемые структурные компоненты. Как нет доказывания без познания, так нет его и без фиксации и удостоверения самих доказательств и процесса их собирания и исследования, то есть без сопровождения процесса познания коммуникативной и удостоверительной деятельностью. Познавательные, коммуникативные и удостоверительные акты следователя (суда) образуют органическое единство и представляют собой качественно новую деятельность — доказывание. В этой связи С. А. Шейфер отмечает:

«Процесс извлечения знаний есть в то же время и процесс их подтверждения, обоснования. Познавательная и удостоверительная стороны доказывания — не чередующиеся, а взаимодействующие элементы деятельности по собиранию доказательств»¹²⁶.

Внешнепредметная познавательная деятельность неотделима в доказывании от мыслительной деятельности по оценке доказательств и их использованию в построении версий, моделировании события преступления и дальнейшего хода расследования. Мышление в доказывании неотделимо от чувственного познания, а анализ, оценка, проверка и использование доказательств органически вплетается в деятельность по собиранию и исследованию доказательственной информации. При этом «само исследование доказательно, поскольку оно при своем движении воспроизводит логику действительности»¹²⁷. Итог доказывания — вывод по делу представляет собой результат синтеза чувственно-практической (познавательно-удостоверительной и коммуникативной) и мыслительной (оценочной и обосновывающей) деятельности субъектов доказывания.

Если рассмотреть процесс доказывания в аспекте практической деятельности, то он может быть условно разделен на несколько взаимосвязанных звеньев: собирание (поиск, обнаружение, изъятие и закрепление) доказательств; исследование, проверка, оценка и использование доказательств.

Средством собирания доказательств являются следственные действия. Следственные действия — это регламентированные нормами уголовно-процессуального права и осуществляемые в рамках уголовного процесса управомоченным на то субъектом, а также обеспечиваемые мерами процессуального принуждения действия, направленные на собирание, исследование или проверку доказательств.

Система следственных действий включает в себя:

— допрос (свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, эксперта);

— очная ставка;

— опознание (лица, предметов);

— выемка (предметов и документов, почтово-телеграфной корреспонденции);

— обыск (помещения, лица);

— наложение ареста на имущество и вклады;

— осмотр (места происшествия, предметов, документов, трупа, местности);

— освидетельствование;

— следственный эксперимент (УПК России);

— воспроизведение обстановки и обстоятельств события преступления (УПК Украины);

— задержание подозреваемого;

— эксгумация трупа;

— получение образцов для сравнительного исследования;

— экспертиза.

В теоретическом плане данная система следственных действий может быть пополнена такими как «непосредственное наблюдение», «задержание с поличным», «контрольная закупка», «получение истребованных или добровольно выданных предметов и документов».

Из содержания ст. 66 УПК Украины (ст. 70 УПК России) следует, что кроме следственных действий доказательства могут быть получены также путем: истребования предметов и документов из различных организаций и от отдельных граждан; проведения ревизий; представления их обвиняемым, подозреваемым, потерпевшим, защитником и иными участниками процесса.

Доказательства могут быть получены в стадии возбуждения уголовного дела при получении явки с повинной, принятии заявлений и сообщений о преступлении от граждан и должностных лиц, отобрании объяснений от граждан, проведении судебно-медицинского освидетельствования.

Различные материалы, которые впоследствии могут иметь значение доказательств по уголовному делу, могут быть обнаружены и изъяты еще до начала уголовного процесса: при расследовании административных проступков и правонарушений по делам с административной преюдицией; при проведении таможенных и иных видов досмотров; при осуществлении действий по выявлению, пресечению, и раскрытию преступлений, регламентируемых законами о милиции и оперативно-розыскной деятельности. При этом изъятые источники доказательственной информации могут подвергаться различным ведомственным экспер-тизам или предварительным исследованиям.

Проблема заключается в том, что предоставляя названные права по собиранию и исследованию доказательственной информации различным субъектам юридического процесса. Закон недостаточно четко определяет порядок их реализации, не всегда устанавливает необходимые правила, обеспечивающие надлежащее закрепление обнаруживаемых данных и получение достоверных доказательств, недостаточно ясно определяет критерии допуска к уголовно-процессуальному доказыванию фактических данных, полученных вне уголовного процесса.

Свойство доказательства допустимость включает в себя следующие признаки:

— надлежащий субъект получения и исследования доказательства:

— известный и надлежащий (предусмотренный законом) источник получения фактических данных;

— надлежащая юридическая форма получения и исследования доказательства;

— надлежащее закрепление и удостоверение фактических данных (надлежащий носитель информации, используемый в доказывании);

— проверяемость достоверности полученных фактических данных и законности их получения.

Чтобы информация могла стать доказательством, безусловно, должен быть известным ее источник. Источник информации должен быть проверяемым. Источник и способ получения информации должны быть законными, а сама информация достоверной. Достоверность предполагает проверяемость, проверяемость предполагает известность источника. Достоверность информации как доказательства характеризуется известностью и проверяемостью источника и способа ее получения, подтвержденностью совокупностью других вспомогательных доказательств.

Исследование доказательств носит характер уяснения смысла и информационного их значения. В таком исследовании как экспертиза имеет место получение также новых значений — выводов эксперта, делаемых на основании анализа представленных ему объектов.

Проверка доказательств заключается в определении их относимости к делу, допустимости и достоверности Этот процесс начинается уже в ходе собирания доказательств.

Цель проверки — выяснение доброкачественности, пригодности собранных доказательств для установления искомых фактов¹²⁸.

Проверка доказательств включает проверку относимости к делу, допустимости и достоверности собранных или собираемых вещественных источников информации, документов и иных доказательств. При этом выясняются и анализируются информационные (доказательственные) свойства собранных или собираемых материалов, устанавливается, соблюдены ли процессуальные правила собирания доказательств, сопоставляются проверяемые доказательства с другими, имеющимися в деле фактическими данными и установленными фактами. Проверка доказательств осуществляется также путем производства действий, направленных на собирание новых доказательственных данных, подтверждающих или опровергающих достоверность имеющихся в деле доказательств или соответствие действительности устанавливаемых ими фактов.

Оценка доказательств — мыслительная, логическая деятельность следователя, лица, производящего дознание, прокурора и суда, приводящая их к убеждению о допустимости, относимости, достоверности доказательств и достаточности их совокупности для установления обстоятельств, имеющих значение для дела¹²⁹

Оценка доказательств осуществляется в соответствии с законами (правилами, постулатами) логики. Она включает в себя такие элементы как анализ, синтез, сравнение. При оценке доказательств осуществляется мысленное моделирование исследуемых обстоятельств и причинно-следственных связей.

Вместе с тем процессуальный закон закрепляет следующие принципы оценки доказательств:

1) Суд, прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, свободны в оценке доказательств Никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. Свобода в оценке доказательств гарантируется законом (независимость судей, процессуальная самостоятельность следователя и лица, производящего дознание, соблюдение тайны совещания судей при вынесении приговора и др.).

2) Оценка доказательств производится по внутреннему убеждению следователя, лица, производящего дознание, прокурора и суда Суд в оценке доказательств не связан с выводами, сделанными в обвинительном заключении

3) Оценка доказательств должна быть основана на рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности и изложена в форме мотивированного вывода о том, почему одни доказательства положены в основу решения, а другие отвергнуты.

4) При оценке доказательств следователь, лицо, производящее дознание, прокурор и суд руководствуются законом и правосознанием¹³⁰

Всесторонняя оценка доказательств завершается построением выводов по делу и обоснованием принимаемых решений — использованием доказательств.

Доказывание-обоснование, — это деятельность по убеждению участников процесса в истинности сделанных выводов (суждений, умозаключений). Сущность этой деятельности состоит в логическом обосновании определенного тезиса с помощью аргументов-доказательств. Доказывание-обоснование находит внешнее выражение в совершении отдельных процессуальных актов — составлении обвинительного заключения, приговора, постановления о привлечении в качестве обвиняемого или о прекращении дела либо участии в судебных прениях.

Структурным элементом основных процессуальных актов является описательно-мотивировочная часть, где не только излагаются доказательства, но и дается их анализ, осуществляется аргументация принимаемых решений.

Однако использование доказательств не исчерпывается «доказыванием-обоснованием». Это понятие более широкое. Им охватываются такие акты как предъявление доказательств при допросах, очных ставках, опознаниях и т д.¹³¹ Доказательства используются не только для формулировки и обоснования выводов (решений), но и для построения версий по делу, моделирования обстановки следственного эксперимента и т. д.

Доказывание-обоснование является важной, но, как следует из высказанных положений, не единственной частью процесса использования доказательств.

Положительным моментом в деле упорядочения и совершенствования деятельности по собиранию, оценке, проверке, исследованию и использованию доказательств, как нам представляется, послужило бы определение в законе основных принципов доказательственного права. Очевидно, методологически правильным будет сформулировать их уже здесь, отправляясь от изложенной концепции, теоретических представлений о понятии доказательств и доказывания, внесенных предложений и рекомендаций и рассмотренных научных мнений.

Принципы доказательственного права следовало бы изложить в ст. 22 УПК Украины, которую следовало бы именовать «Установление объективной истины». Предлагаем изложить ее в следующей редакции:

«Установление объективной истины в уголовном процессе возлагается на следователя, лицо. производящее дознание, прокурора и суд (судью), которым гарантируется процессуальная самостоятельность в осуществлении действий по собиранию, исследованию, проверке, оценке и использованию доказательств, а также в принятии решений по делу и их обоснованию. Дока-зывание не может осуществляться лицами, прямо или косвенно заинтересованными в исходе дела, а также лицами в служебной или иной зависимости от которых находятся свидетели, потерпевшие, подозреваемый или обвиняемый.

Суд, прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, обязаны принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявления как уличающих, так и оправдывающих обвиняемого и подозреваемого, а также смягчающих и отягчающих его ответственность обстоятельств.

Обвиняемый, подозреваемый и подсудимый не обязаны доказывать свою невиновность, а обвинитель не вправе перелагать обязанность доказывания на них.

Запрещается домогаться показаний, заключений или выдачи предметов и документов, а также предоставления любой иной информации, путем насилия, угроз, обмана, шантажа и иных незаконных мер.

Никто не должен принуждаться и не обязан свидетельствовать против самого себя и своих близких родственников.

В качестве доказательств могут использоваться только такие достоверные сведения, которые получены в установленном законом порядке.

Не могут служить доказательствами сведения, источник и способ получения которых неизвестен, либо добытые незаконным путем.

При производстве доказывания запрещается совершать действия, опасные для жизни и здоровья граждан, унижающие их честь и достоинство или влекущие необоснованное причинение физического, морального или имущественного вреда.

Ход и результаты деятельности по собиранию и исследованию доказательств должны отражаться в процессуальных документах.

Никакие доказательства для суда. прокурора, следователя и лица, производящего дознание, не имеют заранее установленной силы. Никто не вправе вмешиваться в оценку доказательств лицом, в производстве которого находится уголовное дело.

Все сомнения по делу, в том числе и сомнения относительно допустимости, достоверности и достаточности собранных фактических данных, если исчерпаны возможности их устранить, должны толковаться и разрешаться в пользу обвиняемого и подозреваемого».

ГЛАВАП

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ НОВЫХ (НЕТРАДИЦИОННЫХ) СПОСОБ0В И ФОРМ СОБИРАНИЯ И ИССЛЕДОВАНИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

§ 1. Собирание и исследование доказательств в стадии возбуждения уголовного дела

В юридической науке и на практике по-разному решается вопрос о возможностях собирания и исследования доказательств в стадии возбуждения уголовного дела. Одни считают, что собирание доказательств в данной стадии не происходит, поскольку отсутствует процессуальная деятельность вообще¹³². Другие полагают, что доказывание отсутствует здесь ввиду запрещения законом производства в этой стадии следственных действий — единственного средства получения доказательств¹³³. Третьи отстаивают мнение о том, что доказательства собираются и исследуются уже в стадии возбуждения уголовного дела¹³⁴.

Уголовный процесс начинается с момента принятия органом дознания, следователем, прокурором или судом одного из перечисленных в законе в качестве поводов к возбуждению уголовного дела заявлений и сообщений о преступлении. Последние имеют значение юридических фактов, порождающих уголовно-процессуальные правоотношения. Сама деятельность по рассмотрению заявлений и сообщений о преступлениях регламентируется уголовно-процессуальным законом и имеет процессуально-правовую природу.

Основное содержание деятельности по проверке заявлений и сообщений о преступлениях заключается в установлении наличия или отсутствия в исследуемом событии признаков преступления. То есть такая деятельность носит познавательный характер. Познание в уголовном процессе осуществляется не иначе как в форме доказывания, включающего в себя в качестве слагаемых познавательную, коммуникативную и удостоверительную деятельность.

Вполне очевидно, что процесс доказывания будет наиболее результативным при максимальном его приближении по времени к событию преступления (получению сообщения о нем). Связывать же деятельность по доказыванию с производством следственных действий после возбуждения уголовного дела — значит искусственно откладывать познавательный процесс, формализовать его в противоречие объективно существующим закономерностям. Право не может изменить сами законы природы и законы познания, ибо последние, как отмечал Г. Гегель, абсолютны, «имеют силу так, как они есть», «не допускают ограничения»¹³⁵. «Для свободы, — писал Шарль Монтескье, — необходимы судебные формальности, но их число может быть так велико, что они станут препятствовать целям тех самых законов, которые их установили»¹³⁶.

Разрешив производить в стадии возбуждения уголовного дела осмотр места происшествия, закон тем самым допускает возможность собирания доказательств в данной стадии уголовного процесса. Однако сама деятельность по доказыванию в данной стадии еще не получила надлежащей правовой регламентации.

Действующий уголовно-процессуальный закон предусматривает следующие способы и формы получения доказательств в стадии возбуждения уголовного дела: получение заявлений и сообщений от граждан и должностных лиц о преступлениях, явка с повинной, истребование или получение представленных (добровольно выданных) предметов и документов, получение объяснений от граждан, осмотр места происшествия, проведение ревизий, медицинское освидетельствование. Наконец, различные доказательственные материалы в данной стадии могут быть получены также в процессе оперативно-розыскной деятельности, а также органами административной юрисдикции в ходе административного производства, а затем представлены следователю или лицу, производящему дознание, для использования в уголовно-процессуальном доказывании в соответствии с ч. 2 ст. 66 УПК Украины (ч. 2 ст. 70 УПК России).

Вместе с тем, как свидетельствует практика, названных средств порой оказывается недостаточно для определения наличия или отсутствия признаков преступления. Для решения данного вопроса порой возникает необходимость в проведении различных экспертных исследований, осуществлении освидетельствования, опознания, осмотра трупа и т. д. В связи с этим ряд авторов отстаивают мнение о необходимости расширения перечня следственных действий, разрешаемых к производству в стадии возбуждения уголовного дела¹³⁷. Имеется и другое мнение. Например, В. М. Савицкий высказывается за недопустимость расширения круга следственных действий, разрешаемых к производству в стадии возбуждения дела, поскольку это чревато «постепенной эрозией процесса» и влечет размывание различий между данной стадией и стадией предварительного расследования, довольно четко просматривающихся в первоначальном замысле законодателя¹³⁸.

Не реформировать стадию возбуждения уголовного дела сегодня уже нельзя. Во-первых, решение стоящих перед данной стадией задач зачастую упирается в нехватку процессуальных средств. Во-вторых, некоторые предусмотренные в данной стадии средства собирания и исследования доказательств носят непоследовательный, противоречивый, а порой искусственный характер. Взять, например, получение объяснений от граждан, которое М. М. Михеенко предлагает обозначить в законе в качестве самостоятельного источника фактических данных — доказательств¹³⁹. Чем оно отличается от допроса? Практически одним обстоятельством: при допросе граждане предупреждаются об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний, а при объяснении до возбуждения дела — нет.

Представим ситуацию, что лицо, дающее объяснение, руководствуясь принципом «что не запрещено, то можно», солгало. После этого следователь возбудил уголовное дело и вызвал такое лицо для допроса в качестве свидетеля. Выполняя требования закона, он обязан предупредить его об ответственности за отказ отдачи или за дачу заведомо ложных показаний. Как быть гражданину? В его понимании — любые действия могут повлечь уголовную ответственность.

Подойдем к проблеме с другой стороны. Например, два гражданина стали очевидцами преступления. Один добросовестно выполняя свой гражданский долг и требования закона, сделал заявление об известном ему преступлении При этом он будет предупрежден об ответственности за заведомо ложный донос. Другого с трудом убедили дать объяснение. Но вот парадокс Оказывается для него никакой ответственности за дачу ложных сведений не предусмотрено. Хотя явись он сам в орган дознания первым, такую ответственность нес бы уже как заявитель.

Все это говорит в пользу вывода о необходимости разрешить допрос до возбуждения дела. Но если разрешить допрос свидетеля, то почему не разрешить очную ставку пли предъявление для опознания?

Более того, в правоприменительной и законодательной практике сложилась ситуация, когда то, что запрещает делать следователю в стадии возбуждения дела уголовно-процессуальный закон, разрешает делать лицу, производящему дознание. Закон об оперативно-розыскной деятельности. По существу, у следователя оказалось меньше возможностей для проверки официального заявления о преступлении, чем у оперативного работника для проверки анонимного письма или сообщения неконфедициального характера.

На наш взгляд, эта проблема требует преобразования стадии возбуждения уголовного дела в первоначальную стадию процесса — дознание.

Основное содержание стадии возбуждения уголовного дела образует деятельность по проверке заявлений и сообщений о преступлении. Такая деятельность заключается в собирании и исследовании доказательств, которая осуществляется в предусмотренной процессуальной форме. Сама стадия возбуждения уголовного дела фактически уже является частью предварительного расследования¹⁴⁰. Само понятие возбудить дело — это не значит начать его сначала. Возбудить — значит активизировать уже начатое.

Представляется, что термин «дознание» в наибольшей мере подходит для обозначения деятельности по проверке заявлений и сообщений о преступлениях. Дознание означает деятельность по получению знаний, добыче сведений о чем-либо. Дознаваться — значит разузнать, выведать, докопаться до сути, узнать что-либо путем расспросов¹⁴¹. Основной субъект данной стадии — орган дознания уже сегодня рассматривает 82% всех заявлений и сообщений о преступлениях. Рассмотрение таковых становится основной функцией органов дознания.

С другой стороны, существующее название данной стадии («возбуждение дела») не в полной мере соответствует ее содержанию. Итоговым решением такой стадии, как известно, может быть не только возбуждение дела, но и вынесение постановления об отказе в возбуждении дела.

Изложенные предпосылки обуславливают необходимость переименования стадии возбуждения уголовного дела в стадию дознания. В рамках данной стадии, как нам представляется, орган дознания обязан проверить поступившие заявления и сообщения о преступлениях, используя для этого полномочия, предоставленные Законом о милиции, Законом об оперативно-розыскной деятельности и другими нормативными актами, определяющими его юрисдикцию. Кроме того, уголовно-процессуальный закон должен предоставить органу дознания право производить в данной стадии любые следственные действия, не связанные с применением мер принуждения (не требующие санкции прокурора). Если проверку заявления или сообщения проводит следователь, то он также руководствуется данными правилами.

При таком подходе отпадет ненужное дублирование. Допрос свидетеля вместо получения объяснений от граждан исключит неопределенность процессуального статуса лиц, дающих объяснение, а во многих случаях и исключит необходимость их повторного вызова к следователю. Комплексное использование всех процессуальных и оперативно-розыскных средств при проверке заявлений и сообщений о преступлениях позволит сконцентрировать усилия по раскрытию преступлений на этапе наибольшей вероятности обнаружения источников доказательственной информации, в количественном и качественном состоянии максимально пригодных для установления объективной истины. Запрет о применении в данной стадии мер принуждения послужит важной гарантией от необоснованных вторжений в сферу охраняемых законом прав граждан.

Следует отметить, что подобного рода подход к проблеме рассмотрения заявлений и сообщений о преступлениях имел место в Уставе уголовного судопроизводства России, принятом Александром II 20 ноября 1864 года. В нем говорилось «Когда признаки преступления или проступка сомнительны или когда о происшествии, имеющем такие признаки, полиция известится по слуху (народной молве) или вообще из источника не вполне достоверного, то во всяком случае, прежде сообщения о том по принадлежности, она должна удостовериться через дознание действительно ли происшествие то случилось и точно ли в нем заключаются признаки преступления или проступка» (ст. 253).

«При производстве дознания полиция все нужные ей сведения собирает посредством розысков, словесными расспросами и негласным наблюдением, не производя ни обысков, ни выемок в домах» (ст. 254)¹⁴²

Такой процессуальный порядок рассмотрения заявлений и сообщений о преступлениях посредством производства дознания вполне себя оправдывал на практике и отстаивался в юридической науке маститыми процессуалистами¹⁴³. Так, например, А. В. Степанов отмечал, что чины полиции, получив заявление или сведения о преступлении, производят дознание для выяснения совершено ли преступление и, если совершено, то какое, когда, кем и при каких обстоятельствах. Дознанием, по его мнению, называется исследование преступления по горячим следам в розыскном порядке, а все добытые при этом сведения записываются в общий акт дознания Наряду с этим дознавателю должно предоставляться право, когда следы преступления могут изгладиться, производить необходимые следственные действия. При производстве дознания чины полиции обязаны вежливо относиться ко всем лицам, «не позволяя себе прибегать к каким-либо насильственным действиям»¹⁴⁴. Данные рекомендации приемлемы и для нашего уголовного процесса.

На основании изложенного предлагаем ч. 2 ст. 97 УПК Украины изложить в следующей редакции:

«Если необходимо проверить заявление или сообщение о преступлении, то такая проверка осуществляется путем производства дознания в срок не более 5 дней. Лица, осуществляющие дознание, имеют право, при наличии к тому необходимости и оснований, производить непосредственное наблюдение и задержание подозреваемого с поличным, выполнять следственные действия, которые не связаны с применением мер принуждения к гражданам или вторжением в охраняемые законом права и законные интересы предприятий, учреждений и организаций. Органы дознания и следователь при производстве дознания вправе использовать полномочия, предоставляемые Законом об оперативно-розыскной деятельности и другими нормативными актами, определяющими их юрисдикцию».

В юридической литературе по-прежнему остается дискуссионным вопрос о совершенствовании правовых основ и практики производства, истребования и получения представленных предметов и документов. Данная форма получения доказательств, отмечают В. В. Николюк, В. В. Кальницкий и В. Г. Шаламов, «может служить примером непоследовательного нормотворчества: помимо общего дозволения конкретных предписаний в статье нет» ¹⁴⁵.

Практика использования данной процессуальной формы изобилует наличием ряда существенных недостатков. Порой под видом истребования имеющих значение для дела предметов осуществляются обыск или выемка. Не всегда липу, у которого изымаются вещественные доказательства или документы, вручается копия протокола с указанием наименования и перечня изъятых предметов. Сам факт их изъятия оформляется самыми различными документами: «протоколами изъятия» — в 33,3% случаев из изученных нами уголовных дел, «протоколами добровольной выдачи» — в 45,5%, «протоколами обнаружения и изъятия» — в 10,2%, «протоколом представления» — в 2,7% случаев.

Анализ содержания ст. 97, 66, 426 УПК Украины и ст. 70, ч 2 ст. 109, ст. 414—415 УПК России убеждает в правильности вывода А. М. Ларина о том, что по существу, в законе названы два различных и самостоятельных следственных действия: «истребование предметов и документов» (получение истребованных предметов и документов) и «получение представленных доказательств»¹⁴⁶. В отличие от обыска и выемки, они не носят принудительного характера. Однако для более четкой дифференциации названных процессуальных действий необходимо правильно определить и разграничить основания их производства.

Как нам представляется, собирание вещественных доказательств и иных имеющих значение для дела предметов и документов осуществляется в форме:

«получения представленных доказательств» — тоща, когда такие добровольно представлены и выданы участниками процесса или иными гражданами по своей инициативе;

«истребования и получения истребованных предметов и документов» — тогда, когда точно известно, где и у кого они находятся, а сами они выданы лицу, в производстве которого находится дело, по его требованию. При этом не возникает необходимость применения принудительных мер;

выемки — тогда, когда лицу, в производстве которого находится уголовное дело, точно известно где и у кого находятся искомые предметы или документы, однако для их изъятия требуется осуществление принудительных действий;

обыска — тогда, когда, имеющие значение для дела предметы и документы, скрыты, упрятаны, а для их изъятия требуется осуществления поисковых и принудительных действий.

Учитывая изложенное, а также то, что следователь или лицо, производящее дознание, не всегда могут знать или предвидеть поведение лиц, у которых предстоит изъять доказательственные материалы, мы полагаем возможным и необходимым назвать ст. 178 УПК Украины (ст. 167 УПК России) «Основания производства выемки, истребования и получения представленных предметов и документов» и изложить ее в следующей редакции:

«Следователь обязан принять все представленные и добровольно выданные участниками процесса и иными гражданами предметы и документы, имеющие значение для дела».

В случае необходимости изъятия имеющих значение для дела предметов и документов, следователь, при наличии достаточных данных, указывающих на то, где и у кого они находятся, предъявляет требование об их выдаче.

Если все истребованные предметы и документы выданы, следователь составляет протокол получения истребованных предметов и документов. В случае отказа в выдаче истребованного следователь вправе произвести его изъятие в принудительном порядке, о чем составляется протокол выемки.

Если истребованные предметы или документы окажутся, скрыты, спрятаны и для их изъятия возникает необходимость. В, осуществлении поисковых действий, следователь может произвести обыск, руководствуясь требованиями ст. 177 УПК Украины» (ст. 168 УПК России).

Соответственно, ч. 1 ст. 177 УПК Украины (ч. 1 ст. 168 УПК России) следовало бы изложить в редакции:

«Обыск производится следователем по возбужденному уголовному делу в тех случаях, когда он располагает достаточными данными, дающими основание полагать, что предметы или документы, имеющие значение для дела, находятся и скрыты в определенном месте у какого-либо лица, а само лицо, в ведении которого они находятся, отказалось их выдать добровольно».

В Юридической литературе высказаны различные взгляды на проблему процессуальной регламентации получения истребованных, а также добровольно выданных доказательств¹⁴⁷. Представляется, что процессуальная форма названных следственных действий должна быть единой и универсальной для всех стадий уголовного процесса, для любой формы расследования, поскольку сущность их не меняется. Как отмечает Е. Г. Мартынчик¹⁴⁸, совершенствование законодательства должно осуществляться в направлении полного и единообразного регулирования одних и тех же положений. Обобщая высказанные в литературе предложения¹⁴⁹ и моделируя процессуальную форму истребования и получения, представленных доказательств, необходимо учитывать, что процессуальная форма призвана, во-первых, содействовать установлению истины по делу, в силу чего в нее вливаются выработанные человеческой практикой способы познания истины. Процессуальная форма, во-вторых, должна обеспечивать права и законные интересы всех участников процесса¹⁵⁰.

В соответствии с этим представляется необходимым дополнить га. 16 УПК Украины статьей «Истребование и получение добровольно выданных предметов и документов» следующего содержания:

«Следователь, орган дознания, прокурор и суд вправе истребовать от любых граждан, должностных лиц, предприятий, учреждений и организаций, а также получить истребованные или добровольно выданные предметы, документы и иные материалы, имеющие значение для дела.

Должностные лица и граждане обязаны выдать истребованные материалы. Отказ в выдаче истребованных материалов влечет ответственность в соответствии со ст. 179'УПК Украины. Истребуя имеющие значение для дела предметы и документы, следователь, орган дознания, прокурор и суд предупреждают граждан и должностных лиц об ответственности за отказ от выдачи, сокрытие или уничтожение материалов, имеющих доказательственное значение по уголовному делу, о чем делается отметка в протоколе.

Перед изъятием предметов и документов лицо, производящее данное следственное действие, предъявляет требование на их выдачу, разъясняет понятым и другим присутствующим лицам их права и обязанности.

Непосредственное получение истребованных либо добровольно выданных предметов или документов производится в присутствии не менее двух понятых и осуществляется с соблюдением правил, предусмотренных ст. 186 УПК Украины. При получении истребованных материалов не допускаются взлом или вскрытие запертых хранилищ и помещений, принудительное изъятие истребованных материалов, совершение действий, влекущих необоснованное причинение имущественного вреда гражданам, а также осуществление поисковых действий для установления места нахождения истребованных предметов и документов.

Об изъятии истребованных предметов и документов составляется протокол получения истребованных предметов и документов.

При получении доказательств, представленных гражданами или должностными лицами по своей инициативе, составляется протокол добровольной выдачи доказательств.

Протокол составляется по правилам ст. 85 настоящего Кодекса, а в случаях применения технических средств с учетом требования ст. 85' и 85² настоящего Кодекса. В протоколе, должно быть указано: какой предмет или документ изъят, индивидуальные признаки изымаемой вещи и обстоятельства ее изъятия. Все изымаемые предметы и документы снабжаются бирками с удостоверительными подписями лица, у которого произведено изъятие, понятых и других присутствующих при этом лиц. Бирка крепится к изымаемым материалам так, чтобы это исключало подмену изъятого.

Если подробно описать изымаемые предметы и документы или же осуществить их индивидуализацию с помощью удостоверительных бирок на месте изъятия невозможно из-за большого их количества, они помещаются в упаковку, обеспечивающую сохранность изымаемых материалов и их доказательственных свойств. Упаковка обклеивается или снабжается удостоверительными бирками с подписями понятых таким образом, чтобы исключалась возможность извлечения изъятого из упаковки без повреждения бирок. Осмотр и индивидуализация изъятого в таких случаях производится по месту производства дознания, предварительного следствия или судебного разбирательства с отражением в протоколе осмотра сохранности на момент вскрытия упаковки удостоверительных бирок.

Копия протокола получения истребованных или добровольно выданных предметов и документов вручается лицу, у которого произведено изъятие данных материалов.

Если имеющие значение для дела предметы, документы или иные материалы высланы по почте, то к делу приобщаются почтовые документы. Вскрытие почтового отправления и осмотр его содержимого производится в присутствии понятых по правилам осмотра вещественных доказательств, о чем составляется отдельный протокол».

Наряду с этим, уголовно-процессуальный Кодекс Украины, на наш взгляд, необходимо дополнить ст. 179'следующего содержания:

«Отказ в выдаче истребованных следователем, лицом, производящим дознание, прокурором или судом каких-либо предметов и документов, сокрытие их или умышленное уничтожение в целях воспрепятствования установлению объективной истины или осуществлению правосудия наказывается штрафом в сумме, не превышающей десятикратного размера минимальной заработной платы.

Штраф накладывается судом по представлению органов предварительного следствия, дознания или прокурора, а также по своей инициативе, если в процессе судебного разбирательства будут обнаружены достаточные к тому основания».

Необходимость такого подхода объясняется тем, что существующие декларативные предписания, указывающие на обязанность граждан и должностных лиц выдать истребованные следователем материалы не всегда соблюдаются, а их соблюдение не обеспечивается мерами принуждения в виде санкций. Применение права — это властная деятельность¹⁵¹, а санкция юридической нормы является ее логическим завершающим структурным элементом.

Обеспечение реализации правовых норм, — отмечает В. К. Бабаев, — наряду с позитивным стимулированием правомерного поведения личности, включает и совершенствование государственно-принудительного воздействия на нее. Важнейшее направление такого совершенствования заключается в полном обеспечении норм-правил поведения санкциями¹⁵².

§ 2. Получение доказательств органами административной юрисдикции. Административная преюдиция и доказывание по уголовным делам

В соответствии со ст. 94 УПК Украины одним из поводов к возбуждению уголовного дела является непосредственное обнаружение органом дознания, следователем, прокурором или судом признаков преступления. Очевидно, что уже при выявлении преступления могут быть обнаружены и его следы или иные доказательственные материалы. Деятельность по обнаружению, закреплению, изъятию и исследованию различных доказательственных материалов может осуществляться еще до получения и регистрации официального заявления или сообщения о преступлении — факта, порождающего уголовно-процессуальные правоотношения.

Различные материальные следы преступления, документы и иные фактические данные могут быть получены, закреплены, а порой и исследованы в процессе выполнения органами дознания действий, полномочия, на осуществление которых предоставляются административным законодательством. Например, ст. 11 Закона о милиции наделяет работников милиции правом: производить досмотр задержанных в административном порядке лиц, находящихся при них вещей, транспортных средств и изымать документы и предметы, которые могут быть вещественными доказательствами или использованы в ущерб их здоровью; проводить кино-, фото- и звукофиксацию как вспомогательное средство предупреждения и раскрытия правонарушений; проводить досмотр ручной клади, багажа и досмотр пассажиров гражданских воздушных, морских и речных судов; входить в помещения учреждений и организаций и осматривать их с целью пресечения преступлений; изымать у граждан и должностных лиц предметы и вещи, запрещенные или ограниченные в обороте, а также документы с признаками подделки; проводить осмотр с участием представителей администрации производственных, складских и других служебных помещений и территорий; требовать от материально ответственных и должностных лиц сведения и объяснения по фактам нарушения законодательства, проведения документальных и натуральных проверок, инвентаризаций и ревизий производственной и финансово-хозяйственной деятельности; изымать документы, образцы сырья и продукции, опечатывать кассы, помещения и места хранения документов, денег и товарно-материальных ценностей; осматривать с участием администрации помещения, где находятся оружие, боеприпасы, взрывчатые, наркотические и сильнодействующие химические, ядовитые и радиоактивные вещества; осматривать оружие и боеприпасы, находящиеся у граждан, а также места их хранения; использовать предусмотренные нормативными актами технические средства для выявления и фиксации нарушений правил дорожного движения; задерживать и доставлять транспортные средства для временного хранения; организовывать медицинское освидетельствование водителей; осматривать транспортные средства и проверять у водителей документы, путевые листы и соответствие перевозимых грузов товарно-транспортным документам; производить технический осмотр автотранспорта; получать от предприятий, учреждений, организаций и общественных объединений на письменный запрос сведения, необходимые по делам о преступлениях¹⁵³.

Закон Украины «О прокуратуре» наделяет прокурора при осуществлении надзора правом: истребовать для проверки решения, инструкции, приказы и иные документы; требовать проведения ревизий, проверок и ведомственных экспертиз; получать от должностных лиц и граждан письменные объяснения по фактам нарушения закона¹⁵⁴.

Различные источники доказательственной информации по возбуждаемым впоследствии уголовным делам могут быть обнаружены при таможенном досмотре¹⁵⁵, пограничном контроле¹⁵⁶, досмотре лиц, заподозренных в нарушении правил охоты и рыболовства¹⁵⁷, а также при производстве ведомственных ревизий, аудиторских проверок, а также проверочных действий, осуществляемых налоговой инспекцией и банком, технических расследований несчастных случаев или аварий и других действий, предусмотренных административным законодательством¹⁵⁸.

В процессе осуществления таких действий могут быть обнаружены и изъяты наркотические, сильнодействующие и взрывчатые вещества, поддельные денежные знаки, похищенные вещи, предметы контрабанды, валютные ценности, антикварные вещи, произведения искусства, культурные и исторические ценности, поддельные документы, шкурки пушных зверей и иные объекты незаконного промысла, оружие, боеприпасы и другие предметы — незаменимые доказательства по возбуждаемым впоследствии уголовным делам. Более того, уже в рамках административного процесса может осуществляться техническое документирование, фиксация тех или иных юридически значимых фактов с помощью технических средств, производится изъятие бухгалтерских и банковских документов, составляются акты ревизий, аудиторских проверок и произведенных исследований. Это позволяет говорить, что выявление и закрепление доказательств осуществляется еще на этапе деятельности, направленной на выявление самого преступления.

Практика — убедительный тому пример. По данным Службы национальной безопасности Украины, только в течение последних полутора лет ими во взаимодействии с таможенными органами при попытке контрабандного перевоза через границу, изъято 1748 старинных икон, 64 уникальных картины, множество антикварных предметов, культурных и исторических ценностей и других товаров.

Нет необходимости убеждать, насколько важно обеспечить законное и обоснованное проведение рассматриваемых административно-процессуальных действий, правильное документирование хода и результатов их осуществления, надежное закрепление обнаруживаемых при этом доказательственных фактических данных.

Однако изучение уголовных дел, в особенности дел с административной преюдицией, показало, что в актах досмотров или иных административно-процессуальных документах порой не находят должного отражения обстоятельства обнаружения, изъятия и закрепления фактических данных, не всегда фиксируются индивидуальные признаки изымаемых предметов или документов, обстоятельства их исследования, принятые меры по обеспечению сохранности их доказательственных свойств, упаковке и удостоверению. Подчас такие акты не составляются вообще. Случается, что при производстве досмотров складских помещений принимаются решения о выполнении личного обыска находящихся там лиц, нарушаются законные права граждан.

В самом законе нет точных критериев разграничения сферы применения досмотров и сходных с ними процессуальных действий: осмотров, обысков, личных обысков, выемок, истребовании и получения истребованных предметов и документов.

Ст. 264 и 265 Кодекса Украины об административных правонарушениях, равно как и ст. 243 одноименного кодекса России, определяет лишь общие правила досмотра. Отдельные виды досмотров регулируются в специальных нормативных актах (Таможенном кодексе, Законе о границе, Воздушном кодексе и др.). Однако при определении оснований производства досмотров в указанных нормативных актах лишь отмечается, что соответствующие уполномоченные на то лица или органы вправе произвести досмотр в случаях необходимости.

Более конкретно, но, тем не менее, тоже недостаточно четко определяет основания досмотра ст. 30 Таможенного кодекса Украины, которая гласит: «При наличии оснований предполагать, что гражданин перемещает через таможенную границу Украины предметы... перемещение которых через таможенную границу Украины запрещено или ограничено, таможня имеет право произвести досмотр, а также пере досмотр вещей со вскрытием багажа этого гражданина».

В административном законодательстве еще не получили закрепления в полном объеме основные положения касающиеся познавательной, коммуникативной и удостоверительной сторон процесса собирания и исследования доказательств, соблюдение которых обеспечивало бы возможность эффективного использования в доказывании материалов, изымаемых или получаемых органами административной юрисдикции.

В настоящее время в законе практически нет никакой правовой регламентации таких административно-процессуальных действий, как проведение кино-, фото- и звукозаписи как вспомогательного средства предупреждения и раскрытия правонарушений (п. 12 ст. 11 Закона Украины «О милиции»). Тем не менее, очевидно, что подобные действия, если не оговорить в законе условия, основания, пределы и порядок их применения, гарантии защиты прав и законных интересов граждан, могут вторгаться в сферу охраняемой Конституцией личной жизни человека.

Если рассматривать данные проблемы с позиций надежности доказывания, то при изъятии, например: наркотических, вязких, жидких или сыпучих веществ изымаемое следует помещать в упаковку, обеспечивающую сохранность всего изъятого и его доказательственных свойств, а сама упаковка должна быть обклеена (скреплена) бирками с удостоверительными подписями понятых так, чтобы исключался доступ к изъятому веществу без нарушения целостности упаковки и удостоверительных бирок. Если изымаются золотые изделия, кольца или иные предметы, не имеющие индивидуально-определенных признаков («особых примет»), по которым их можно отличить от схожих вещей, то к таким предметам целесообразно крепить удостоверительную бирку таким образом, чтобы исключалась подмена изъятых предметов.

Однако на практике подобные действия выполняются далеко не всегда. Правовые нормы, устанавливающие правила проведения досмотров, изъятия и закрепления предметов и документов, не содержат требований, обязывающих должностных лиц фиксировать в составляемых протоколах или актах обстоятельства обнаружения и изъятия доказательственных материалов, их индивидуальных свойств или факта крепления к ним удостоверительных бирок, а также другие, имеющие значение для дела обстоятельства.

Несоблюдение данных положений удостоверительной деятельности оставляет место для сомнений в подлинности предоставленной для использования в доказывании вещи, чем нередко пользуются подозреваемые и обвиняемые, позволяет правонарушителям делать заявления о ее подложности, опровергнуть которые в таких ситуациях сложно, а порой и невозможно.

В этой связи необходимо отметить, что по возможностям процессуальной индивидуализации все вещественные доказательства могут быть классифицированы на следующие группы:

1) предметы, обладающие индивидуально-определенными признаками либо неповторимой и относительно устойчивой совокупностью доступных восприятию признаков (осколок стекла со следами пальцев рук, лист бумаги, использовавшийся для изготовления пыжа, камень, применявшийся для нанесения телесных повреждений, номерная вещь, письмо, записка и др.);

2) предметы, имеющие пространственно-фиксированную форму, но не обладающие индивидуально-определенными признаками («особыми приметами») либо доступной восприятию совокупностью таких признаков;

3) вещественные образования (объекты), не обладающие устойчивой формой и «особыми приметами» (вязкие, жидкие, сыпучие вещества).

Процессуальная индивидуализация предметов первой группы должна осуществляться путем фиксации присущих им индивидуальных признаков в актах или протоколах обнаружения и изъятия, а также посредством фотографирования, видеосъемки, кино записи, составления зарисовок, схем и чертежей. В отношении предметов второй группы возникает необходимость искусственной индивидуализации посредством крепления к ним удостоверительных бирок, а предметы третьей группы должны быть, кроме того, надлежащим образом упакованы. Упаковка при этом обклеивается бирками с подписями понятых и иных участников проводимого действия таким образом, чтобы исключалась возможность доступа к изъятому объекту без повреждения защитной упаковки или самих бирок. О проведении действий, направленных на искусственную индивидуализацию изымаемых предметов, отмечается в актах или протоколах выполненных процессуальных действий.

Если органы административной юрисдикции представляют следователю для использования в уголовном деле различные фотоснимки, то вместе с ними должны предоставляться и негативные пленки. Это позволяет проследить последовательность производства фотосъемки, убедиться в подлинности фотоотпечатков.

Для укрепления надежности доказывания необходимо принимать меры по индивидуализации и удостоверению самих изготавливаемых милицией или иными органами административной юрисдикции фотопленок, кинолент или результатов видеозаписи.

Здесь можно назвать хотя бы такое средство: перед началом и по окончании фотографирования, киносъемки или видеозаписи тех или иных событий или объектов необходимо заэкспонировать на пленку произвольной формы лист бумаги с подписями участников проводимого правоприменительного действия, датой его проведения и временем начала и окончания. Сами изготовленные пленки должны быть упакованы и обклеены бирками с подписями изготовителя или скреплены печатью. Подобные меры позволяли бы исключить саму возможность заявлений о подложности или сомнительной достоверности представленных материалов, а тем самым способствовали бы повышению эффективности самой сложной и трудоемкой деятельности — деятельности по установлению объективной истины.

Сказанное относится и к собиранию доказательств, производимому в рамках уголовного процесса. Известно, что процессуальным правоотношениям в большей степени, чем материальным, присущи системность, единство и одномерность. Это позволяет выделить общие закономерности, однородные требования, выработать единую модель действий субъектов процесса и достичь известной формализации юридического процесса как целостной концептуальной системы. Попытки осуществить системный анализ различных видов юридического процесса все более активно предпринимаются в юридической науке¹⁵⁹.

«Процессуальное производство,—отмечает Горшенев В.М., — это главный элемент юридического процесса, представляющий собой системное образование, комплекс взаимосвязанных и взаимообусловленных процессуальных действий, которые: а) образуют определенную совокупность процессуальных правоотношений, отличающихся предметной характеристикой и связанностью с соответствующими материальными правоотношениями;

б) вызывают потребности установления, доказывания, а также обоснования всех обстоятельств и фактических данных рассматриваемого юридического дела; в) обуславливают необходимость закрепления, официального оформления полученных процессуальных результатов в соответствующих актах-документах.

Это единство триады элементов может быть предложено в качестве рабочей гипотезы, методологического фундамента для дальнейших теоретических исследований проблем юридического процесса, поиска оптимальных путей совершенствования процессуального законодательства и практики его применения»¹⁶⁰.

Заметим, что в основе законодательной и правоприменительной практики доказывания в различных видах юридического процесса лежат общие положения теории доказательств, отличающейся концептуальной целостностью и единством. Сама теория доказательств должна быть единой, поскольку в ее основе лежат единые закономерности отражения события преступления или правонарушения в объективном мире, единые методологические основы познания данных фактов, общие закономерности теории отражения, теории познания и теории информации. Это дает нам основание для постановки вопроса о необходимости разработки и принятия общеправового законодательного акта — Основы доказательственного права.

Представляется, что здесь, в плане решения рассматриваемой проблемы, будет целесообразным выработать общие положения доказательственного права, которые должны бы стать также обязательными требованиями к административно-процессуальной деятельности по собиранию доказательств, найти реализацию в административно-процессуальном праве. К таковым могут быть отнесены следующие положения.

1. Доказывание должно осуществляться незаинтересованным в исходе дела лицом, а иные участники процесса (свидетели, эксперты и пр.) не должны находиться в служебной или материальной зависимости от лица, в производстве которого находится дело.

2. Одно и то же лицо не может иметь процессуальный статус нескольких участников процесса, равно как не может быть участником процесса лицо, если его место в процессе и процессуальный статус не определен в законе.

3. В качестве доказательств могут быть использованы только достоверные фактические данные, полученные в установленном законом порядке и из предусмотренных источников. Не могут служить доказательствами данные, источник которых неизвестен.

4. Для получения доказательств запрещается производство таких действий, которые не предусмотрены и не регламентированы законом. Не допускается производство уголовно-пропессуальных действий для решения задач административного процесса и наоборот — недопустимо использование административно-процессуальных форм для получения доказательств при производстве дознания и предварительного следствия.

5. Запрещается домогаться получения доказательств путем насилия, угроз, обмана, шантажа, необоснованного вторжения в сферу личной жизни граждан или иных незаконных мер.

6. Никто не должен принуждаться и не обязан свидетельствовать против самого себя, членов своей семьи и своих близких родственников.

7. При собирании и исследовании доказательств запрещается совершать действия, опасные для жизни и здоровья граждан, унижающие их честь и достоинство или влекущие необоснованное причинение им морального и имущественного вреда.

8. В нормативных актах в отношении каждого процессуального действия, направленного на получение доказательств, должно быть четко определено: кто правомочен их, осуществлять;

кто может и должен при этом присутствовать; процессуальные права и обязанности участников; необходимость разъяснения им предусмотренных законом прав и обязанностей, а также порядка их реализации с фиксацией выполнения данных требований в составляемом процессуальном документе; основания производства; пределы применения; содержание; порядок и последовательность осуществления; способы фиксации хода и результатов данных действий, а также оговорено, что не допускается при их осуществлении В необходимых случаях должно быть указано на те негативные последствия, которые могут наступить для участников процесса или на те штрафные санкции, которые могут быть применены в случаях невыполнения ими предписаний закона.

9. В законе должны быть закреплены, а при производстве действий по собиранию доказательств должны быть соблюдены основные положения познавательно-коммуникативной и удостоверительной деятельности, характерные для доказывания. К их числу могут быть отнесены участие в соответствующих действиях понятых или других представителей общественности, а также заинтересованных лиц; составление письменных документов, фиксирующих содержание, порядок и форму производства административно-процессуальных действий, характер используемых при этом познавательных методов и научно-технических средств, а также все полученные при этом результаты; подробное отражение в составляемых документах времени, места, обстоятельств обнаружения и изъятия, качественных и количественных характеристик, а также индивидуально-определенных свойств изымаемых предметов и документов или факта крепления к ним удостоверительных бирок, содержания полученных фактических данных; удостоверение записей в составленных документах подписями понятых и других участников процессуального действия.

Если при производстве процессуального действия были изъяты какие-либо предметы и документы, то в таких случаях лицу, у которого произведено изъятие, в обязательном порядке должна быть вручена копия протокола или акта, фиксирующего факт изъятия. Не менее важно, чтобы в материалах производства нашли отражение ход и результаты технического документирования, место и условия хранения изъятых доказательственных предметов и документов, проводимые их исследования.

Достижению целей и успешному выполнению задач административного процесса, а в ряде случаев и уголовного судопроизводства, способствовало бы, по нашему мнению, установление в законе ответственности должностных лиц и отдельных граждан за отказ от выдачи истребованных органами административной юрисдикции предметов, документов или иных материалов либо за умышленное их уничтожение в целях воспрепятствования установлению объективной истины по делу.

Собранные в административно-процессуальном порядке предметы и документы могут быть в порядке ст. 66 УПК Украины (ст. 70 УПК России) представлены органам дознания или следователю и таким образом вовлечены в уголовно-процессуальное доказывание. Важно, чтобы представление их было безотлагательным. Однако нормы административного права еще не содержат требования о незамедлительной передаче изъятых объектов и собранных материалов по обнаружению их связи с событием преступления в органы предварительного расследования, ввиду чего предусмотренная законом возможность использования в раскрытии и расследовании преступления таких доказательств не всегда превращается в действительность.

Обнаруженные органами административной юрисдикции различные вещественные источники доказательственной информации или документы представляются следователю, как правило, с протоколами производства действий по их изъятию либо с материалами административного производства в целом. Последнее имеет место в особенности по делам с административной преюдицией — где административное производство предшествует уголовно-процессуальному в силу того, что преступлением считается повторное совершение административно-наказуемого деяния

Для лиц, осуществляющих расследование, важно правильно определить значение результатов удостоверительной и коммуникативной деятельности, выполненной в рамках административного процесса, для уголовно-процессуального доказывания. Представляется, что протоколы (акты) досмотров и иных административно-процессуальных действий являются процессуальными носителями фактических данных, имеющих значение для дела, и при приобщении их к уголовному делу приобретают значение доказательств в смысле ст. 83 УПК Украины (ст. 88 УПК России), то есть документов. Они обладают всеми свойствами таковых, а именно, составляются управомоченными на то законом должностными лицами; приспособлены для официального обращения и реализации определенных правоотношений; носят юридический характер; содержат информацию в знаковой форме (кодированном виде) и выражают ее посредством письменной речи; могут служить средствами к установлению обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Материалы звукозаписи, киносъемки, видеозаписи и фотосъемки, которые относятся в теоретическом плане к отдельному виду доказательств, — фактические результаты технического документирования, в настоящее время в соответствии с действующим законодательством могут быть отнесены: 1) если в них непосредственно запечатлено, зафиксировано само событие преступление — к вещественным доказательствам; 2) если они фиксируют ход и результаты того или иного процессуального действия, в процессе которого добывается опосредствованная информация о событии преступления — к документам.

Нередко вещественные доказательства в ходе административного производства подвергаются различным исследованиям — назначаются ведомственные экспертизы (товароведческие, технические, химические и пр.), выполняются исследования инспекцией пробирного надзора, производятся предварительные исследования (например, пищевых продуктов по требованию органов санэпидемстанции) и т. д. Составленные по результатам таких исследований заключения, акты или справки; так же как и все иные документы административного производства, содержащие имеющие значение для уголовного дела фактические данные, имеют значение доказательств в уголовном процессе в смысле документов (ст. 83 УПК Украины). Они не заменяют собой экспертиз, выполняемых в рамках уголовного процесса, и не исключают их назначение. Вместе с тем, было бы нецелесообразным производство в уголовном процессе экспертизы по тем же вопросам, которые ставились перед экспертизой, выполненной в рамках административного, гражданского или арбитражного процесса, если при этом экспертиза выполнена незаинтересованным в деле лицом (не появились новые основания и обстоятельства, влекущие отвод эксперта) и не возникают сомнения в полноте и объективности экспертного заключения.

С принятием Закона Украины «О судебной экспертизе»¹⁶¹ устанавливается единый порядок производства экспертиз в различных видах юридических процессов, предусмотрены единые и необходимые гарантии объективности экспертного заключения. Расценивая данный закон как значительный вклад в разработку общих для всех видов юридических процессов основ доказательственного права и теории юридического процесса в целом¹⁶² , мы полагаем возможным ставить вопрос об экспертной преюдиции. Правомерным будет придавать экспертному заключению, выполненному в рамках административного или иного юридического процесса с соблюдением требований вышеназванного закона, значения доказательств в уголовном процессе в смысле ст. 75 УПК Украины, то есть «заключения эксперта». В таком случае следователь должен будет принять меры к обеспечению прав обвиняемого (ознакомить его с заключением эксперта, рассмотреть его жалобы, ходатайства и заявления и пр.).

Использование в доказывании по уголовному делу экспертных заключений и иных доказательственных материалов, полученных и представленных следователю органами административной юрисдикции, возможно лишь при установлении их относимости к делу, допустимости и достоверности. Это устанавливается путем проверки и оценки как самих представленных материалов, так и документов, фиксирующих обстоятельства их получения, изъятия и исследования, анализа всей содержащейся в материалах дела информации о процессе собирания, исследования и хранения представленных для использования доказательственных материалов, сопоставления их со всеми другими доказательствами по делу, а также производства дополнительных следственных и иных процессуальных действий, направленных на уяснение их содержания, установление обстоятельств обнаружения, изъятия, закрепления, исследования и хранения. В ходе выполнения таких уголовно-процессуальных действий следователь в ряде случаев может устранить имевшиеся недостатки удостоверительной деятельности, выполненной в рамках административного процесса, и с учетом этого решить вопрос о возможности использования в доказывании объектов, представленных органами административной юрисдикции.

Например, если в протоколе досмотра не зафиксированы индивидуальные признаки изъятой вещи, то следователь может допросить по данным обстоятельствам понятых или иных участников досмотра, предъявить им изъятую вещь для опознания, назначить экспертизу с целью выяснения связи указанной вещи с событием преступления и ее достоверности. Если же установить достоверность представленных предметов или документов не удалось, то они не могут использоваться в уголовно-процессуальном доказывании как не отвечающее требованиям допустимости и достоверности.

§ 3. Использование в доказывании по уголовному делу материалов оперативно-розыскной деятельности

Оперативно-розыскная деятельность — это система гласных и негласных поисковых, разведывательных и контрразведывательных мер, которые осуществляются уполномоченными на то субъектами в соответствии с законом и иными нормативными актами с использованием оперативных и оперативно-технических средств и направлены на решение задачи поиска и фиксации фактических данных о противоправной деятельности отдельных лиц и групп, разведывательно-подрывной деятельности специальных служб иностранных государств и организаций с целью прекращения правонарушений и в интересах уголовного Судопроизводства, а также получения информации в интересах безопасности общества и государства¹⁶³

Оперативно-розыскная деятельность сложна и многогранна Она включает в себя как гласные, так и негласные меры Несомненно, это деятельность познавательная и носит характер поиска и фиксации фактических данных. При этом борьба с преступностью — липа одна из сфер применения оперативно-розыскных методов поиска, получения и фиксации информации. В течение многих веков негласные способы и формы получения информации использовались в различных сферах деятельности государства

Еще в 334 г до н. э. Александр Македонский во время похода против персидского царя Дария, произведя действия, которые сейчас называются контролем почтово-телеграфной корреспонденции, установил зачинщиков назревавшей смуты в своем войске¹⁶⁴

Со времени появления в сфере полицейского сыска бывшего беглого французского каторжника Эжена Франсуа Видока (1811 г), сумевшего возвести наушничестве и слежку в ранг науки и искусства одновременно и получившего титул «императора детективов»¹⁶⁵ содержание, методы и формы оперативно-ро-зыскной деятельности в значительной мере изменились. С одной стороны, все шире используется «электронная слежка» и различные оперативно-технические средства С другой стороны, оперативно-розыскная деятельность все больше ставится под контроль закона и государства. Наметилась тенденция все более широкого использования результатов оперативно-розыскной деятельности непосредственно в доказывании по уголовным делам.

Анализ зарубежного опыта свидетельствует о том, что правовое регулирование оперативно-розыскной деятельности соответствующими открытыми законами, а также использование результатов данной деятельности в качестве доказательств становится общим правилом.

Так, например, в Германии спецслужбам предоставлено право, вскрывать и осматривать почтовые отправления, подслушивать и записывать телефонные разговоры, а полученные таким путем данные в соответствии с федеральным законом от 13 августа 1968 г признаются доказательствами в уголовном процессе.

В Великобритании Закон, регламентирующий перлюстрацию корреспонденции и прослушивание телефонных переговоров, был принят в 1985 году

В США порядок использования спецслужбами оперативно-технических средств определен Законом «О контроле за деятельностью иностранных разведок» от 25 октября 1978 года, Уставом ФБР, утвержденным в 1908 году, а также Правилами уголовного судопроизводства различных штатов. Например, в соответствии с Правилами уголовного судопроизводства Пенсильвании копии и записи сведений, полученных в результате использования подслушивающей электронной аппаратуры, приобщаются к делу и представляются обвиняемому и его защитнику для ознакомления¹⁶⁶ По законам США в суде может быть допрошен сотрудник полиции о сведениях, которые стали ему известны от осведомителей Вместе с тем Законом о защите личного состава разведки от 23 июня 1982 года за одно лишь разглашение сведений о негласном агенте виновный, может быть, подвергнут штрафу в размере до 50 тыс., долларов.

Нельзя не отметить, что попытка поставить оперативно-розыскную деятельность под контроль закона была предпринята и в дореволюционной России Закон Российской Империи от 6 июля 1908 г «Об организации сыскной части» рассматривал сыскную работу в качестве вспомогательного средства в решении задач уголовного судопроизводства, а за самой такой деятельностью устанавливался прокурорский надзор¹⁶⁷

В советский период истории в нашей стране оперативно-розыскная деятельность долгое время регламентировалась секретными инструкциями, согласно которым сама она являлась негласной, а ее результаты разглашению не подлежали и поэтому доказательственного значения иметь не могли Соответственно, такая позиция обосновывалась и в юридической науке.

Однако на практике многие преступления (получение, дача или провокация взятки, рэкет, фальшивомонетничество, угроза убийством и др.) раскрыть, используя лишь традиционные процессуальные средства получения доказательств, не представлялось возможным, поскольку закон разрешает производить следственные действия только после возбуждения уголовного дела (за исключением осмотра места происшествия) В итоге активная деятельность по собиранию и исследованию доказательств отдалялась по времени на более поздний этап, когда шансов отыскать доказательства оставалось все меньше.

Действовавшие законы практически не предоставляли субъектам доказывания каких-либо специальных полномочий, используя которые можно было бы подробно зафиксировать действия преступников в момент подготовки или совершения преступления и задержать подозреваемого с поличным. Нередко складывалась ситуация, когда оперативные работники неотступно следили за преступником, знали все обстоятельства совершенного им преступления, но доказать его виновность не могли. Многие тома оперативных разработок оставались в архивах без реализации, а многие преступники продолжали бесчинствовать на свободе. Все это вызывало острую критику. Такую правоохранительную практику, — отмечает Д. И. Бедняков, — «можно рассматривать как официальный отказ в правосудии»¹⁶⁸.

В поисках путей разрешения возникающих проблем некоторые ученые предлагают позаимствовать опыт зарубежных стран, например США, где, как известно, в качестве средств доказывания используются показания полицейских, основанные на сведениях, сообщаемых им осведомителями, а также полученных в результате наружного наблюдения за правонарушителями ¹⁶⁹. Однако проблема остается открытой лишь для научных дискуссий, так как ч. 3 ст. 68 УПК Украины содержит правило: «Не могут служить доказательствами сообщенные свидетелем данные, источник которых неизвестен».

Тем не менее, это не исключает возможностей легализации оперативной информации, полученной не от осведомителей, а из источника, который может быть сам легализован. Так, разрабатывая данную проблему, Г. М. Миньковский обращает внимание на то, что в судах Германии признавалась допустимой в качестве доказательств справка работника полиции о результатах наблюдения за действиями преступника¹⁷⁰. По сути, нет препятствий для участия в деле такого лица в качестве свидетеля, если будет оправдано и допустимо разглашение самих методов наблюдения.

Предлагается также полученные оперативным путем различные носители информации (например, копию бухгалтерского документа, изготовленную негласным сотрудником) передавать в уголовное дело. При этом способ получения такого источника информации может не разглашаться, а вопрос о допустимости полученных фактических данных в доказывании должен решаться после проверки таких материалов процессуальными средствами и определения их достоверности¹⁷¹. Тем не менее, хотелось бы уже здесь заметить, что для уголовного процесса важно, что бы был известен не только источник информации, но и способ ее получения. Если способ получения фактических данных неизвестен, возникают сомнения в том, законным ли путем они получены и не нарушены ли при этом законные права и интересы граждан. А все сомнения, в Том числе и относительно допустимости использования в доказывании тех или иных материалов, должны толковаться в пользу обвиняемого. Исходя из этого можно сделать вывод о том, что доказательствами не могут служить фактические данные, источник и способ получения которых неизвестен.

Принятый 18 февраля 1992 года Закон Украины «Об оперативно-розыскной деятельности»¹⁷², равно как и Закон Российской Федерации об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации¹⁷³ открыли новые перспективы для использования в доказывании материалов, полученных оперативным путем, внесли целый ряд концептуально новых положений в правовые основы, теорию и практику собирания и исследования доказательств при раскрытии и расследовании преступлений.

Во-первых, осуществлено законодательное регламентирование всей оперативно-розыскной деятельности, в силу чего материалы, полученные в процессе ее осуществления, потеряли свойства «не подлежащих разглашению данных» или «материалов, добытых негласным путем и не имеющих доказательственной перспективы». Наоборот, теперь многие из них могут иметь значение «данных, полученных в предусмотренном законом порядке». На этой основе им открывается путь в уголовно-пропессуальное доказывание. Положительно может решаться вопрос об их допустимости к делу.

Во-вторых, значительно расширена система гласных, регламентированных законом действий, направленных на выявление и закрепление следов преступления и иных фактических данных, которые впоследствии могут иметь значение доказательств по уголовному делу.

В-третьих, законодатель установил, что материалы оперативно-розыскной деятельности могут быть представлены для использования в уголовном процессе непосредственно, без соблюдения имевшего ранее обязательную силу условия, что источник и способ получения таких данных не должен разглашаться. Субъектам доказывания, как следует из этого, надлежит самим определиться какие и в каком качестве использовать данные, добытые оперативным путем.

Обратимся к самому закону. Ст. 8 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» гласит, что оперативным подразделениям предоставляется право: «опрашивать лиц с их согласия»; «производить контрольные закупки товаров с целью выявления фактов противоправной деятельности»; «истребовать, собирать и изучать документы и данные, характеризующие деятельность предприятий, учреждений, организаций, а также образ жизни отдельных лиц»; «негласно выявлять и фиксировать следы тяжкого преступления, документы и другие предметы, которые могут быть доказательствами подготовки либо совершения такого преступления, или получать разведывательную информацию, в том числе путем проникновения оперативного работника в помещения, транспортные средства, на земельные участки» (п. 7); «снимать информацию с каналов связи, применять другие технические средства получения информации»; «осуществлять визуальное наблюдение в общественных местах с применением фото-, кино- и видеосъемки, оптических и радиоприборов, других технических средств» (п. 11); «получать от юридических и физических лиц бесплатно или за вознаграждение информацию о готовящихся или совершенных преступлениях...».

Закон Российской Федерации об оперативно-розыскной деятельности, кроме такого рода средств, предусматривает возможность осуществления сбора образцов для сравнительного исследования; обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств; прослушивания телефонных и иных переговоров.

В процессе осуществления указанных действий могут быть получены самые различные источники и носители доказательственной информации (видеопленки с записью действий преступников, фотокопии документов, оружие, наркотики, материалы звукозаписи, киносъемки, производные вещественные доказательства и др.). Могут ли они быть использованы в качестве доказательств по возбуждаемым впоследствии уголовным делам? И если могут, то, при каких условиях?

Ст. 10 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» гласит:

«Материалы оперативно-розыскной деятельности используются: 1) как поводы и основания для возбуждения уголовного дела или проведения неотложных следственных действий; 2) для получения фактических данных, которые могут служить доказательствами в уголовном деле; 3) для предупреждения, пресечения и расследования преступлений, разведывательно-подрывных посягательств против Украины, розыска преступников и лиц, пропавших без вести».

Очевидно, что под материалами оперативно-розыскной деятельности следует понимать не материалы оперативного дела, а фактические результаты оперативных или розыскных мероприятий — фактические данные о самом преступлении и лицах, которые его совершили.

Исходя из п. 1 ст. 10 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности», такие фактические данные могут использоваться в качестве поводов и оснований для возбуждения уголовного дела. Если предполагать, что в качестве оснований для возбуждения дела выступают доказательства, то можно утверждать, что материалы оперативно-розыскной деятельности имеют доказательственное значение. Однако из анализируемого положения можно сделать и другой вывод. К тому же УПК Украины до сих пор о таких поводах и основаниях для возбуждения уголовного дела не упоминает, а сами понятия «поводы» и «основания» отнюдь не смешивает, четко разграничивает согласно устоявшейся правовой терминологии.

Не проясняет до конца ситуацию и анализ п. 3 ст. 10 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности». Что значит — материалы оперативно-розыскной деятельности могут использоваться для расследования преступлений? В каком качестве? Для выдвижения версий, определения места нахождения доказательств, как основания для обыска, либо как доказательства? Доказывание — основное содержание деятельности по расследованию преступлений. И если закон допускает возможность использования материалов оперативно-розыскной деятельности в расследовании в целом, то следовательно и в доказывании, как одной из слагаемых расследования. Но все же сомнения остаются.

Остаются они и после анализа п. 2 ст. Закона Украины об оперативно-розыскной деятельности, где указано, что материалы оперативно-розыскной деятельности «используются для получения фактических данных, которые могут служить доказательствами в уголовном деле». Если материалы ОРД — это фактические данные, то получается, что такие фактические данные могут служить ориентирующими сведениями, вспомогательной информацией, то есть использоваться для получения других фактических данных, «которые могут служить доказательствами». Очевидно, что для получения доказательства могут использоваться сведения любого характера, в том числе и конфиденциального. Проблема непосредственного использования материалов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам осталась открытой. В науке и на практике она решается по-разному.

По изученным нами уголовным делам использование в доказывании материалов, которые были добыты в результате оперативно-розыскной деятельности, имело место лишь в 2,3% случаев.

Мнение практических работников: на вопрос о том, при каких условиях материалы оперативно-розыскной деятельности могут использоваться в качестве доказательств, интервьюируемые следователи ответили: в случае, когда это не повлечет разглашения приемов и методов их получения — 12%; если получение таковых не связано с применением мер принуждения к гражданам или с вторжением в их законные права и интересы. — 14%. Двенадцать процентов опрошенных заявили, что материалы оперативно-розыскной деятельности вообще не могут быть использованы в доказывании, а остальные затруднились ответить на данный вопрос.

Мнения ученых по данной проблеме также разошлись. Так одни авторы полагают, что оперативно-розыскная деятельность является деятельностью не процессуальной, лежит за пределами доказывания, а ее результаты сами по себе доказательственного значения не имеют, хотя могут использоваться в качестве ориентирующей информации для обнаружения объектов — источников или носителей доказательственной информации, либо при выдвижении версий¹⁷⁴.

Другие ученые считают, что оперативно-розыскные действия могут служить одним из способов получения доказательств¹⁷⁵.

Е. Доля утверждает, что «результаты оперативно-розыскной деятельности ни при каких обстоятельствах не могут рассматриваться и использоваться в качестве доказательств...» и тут же предлагает ввести в уголовно-процессуальный кодекс норму следующего содержания: «Результаты ОРД могут быть использованы в доказывании по уголовным делам после их ввода в уголовный процесс в соответствии с требованиями настоящего Кодекса».¹⁷⁶. Отметим, что ввести в соответствии с требованиями законодательства можно и юридически ничтожные сведения, то есть либо не относящиеся к предмету доказывания, либо такие, источник которых неизвестен, а значит сомнительные данные. Польза от них же известна.

Д. И. Бедняков отмечает, что не процессуальные методы образуют один из способов собирания доказательств в совокупности с возможностью их представления следователю. При этом указывает, что материалы оперативно-розыскного документирования используются в двух основных направлениях; а) для принятия некоторых процессуальных решений и выбора тактики следственных действий; б) в качестве вещественных доказательств¹⁷⁷. Ст. 10 Закона Российской Федерации об оперативно-розыскной деятельности тоже определяет: «Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных действий, а также в качестве доказательств по уголовным делам после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством». Однако уголовно-процессуальный закон до сих пор эту проблему не разрешил.

В этой связи М. М. Михеенко пишет: «В новом УПК следует уточнить понятие доказательств, предусмотрев, что... доказательствами могут быть также сведения о фактах, собранные органом дознания в результате оперативно-розыскных мероприятий или адвокатом, если эти сведения получены от них и проверены следственным органом, прокурором, судьей или судом в порядке, предусмотренном законом».¹⁷⁸ Следуя этой логике, п. 3 ст. 15 Закона Украины «Об организационно-правовых основах борьбы с организованной преступностью», принятый 30 июня 1993 года, определил: «Фактические данные, полученные и зафиксированные работниками специальных подразделений с применением технических средств, могут быть использованы как доказательства в судопроизводстве»¹⁷⁹. Значит, все же, как доказательства. Однако, если буквально истолковать даже последнюю законодательную новеллу, то можно с уверенностью утверждать лишь то, что в качестве доказательств могут использоваться лишь такие фактические данные, которые получены оперативным путем и «зафиксированы с применением технических средств» — только лишь результаты технического документирования. Более того, закон применительно к результатам оперативно-розыскной деятельности употребляет выражение «могут быть использованы в качестве доказательств». Следовательно, — могут быть использованы, а могут и нет.

Видимо, все же требуется решить принципиально важный вопрос — все ли оперативно-розыскные действия могут служить средством получения фактических данных, имеющих доказательственное значение, и при каких условиях полученные данные могут иметь доказательственную перспективу — использоваться в уголовно-процессуальном доказывании?

Например, может ли иметь доказательственное значение фотокопия документа или же сам документ, которые были получены оперативным работником в процессе так называемого негласного проникновения в жилое помещение и визуального наблюдения в нем (п. 7 ст. 8 Закона Украины об оперативно-розыскной деятельности)? Проанализируем данную ситуацию.

Конституция Украины предусматривает право неприкосновенности жилища граждан. В порядке исключения УПК Украины (равно как и УПК России) допускает возможность изъятия скрытых там предметов или документов путем производства обыска, который осуществляется по возбужденному уголовному делу с санкции суда и, как правило, в присутствии квартиросъемщика или владельца жилого помещения либо совместно проживающих с ним лиц. Следовательно, устанавливая такой порядок получения указанных доказательств, закон тем самым исключает любой иной. По существу, законодатель уже высказался за недопустимость вторжения в жилище граждан до возбуждения уголовного дела, тем более втайне от жильцов или владельцев жилого помещения, то есть в иной форме, чем предусматривает уголовно-процессуальный закон. Изъятие каких-либо предметов или документов из жилища граждан в их отсутствие и без составления документов, фиксирующих, что и где изъято, деструктивно по отношению к конституционной гарантии неприкосновенности жилища, лишает гражданина возможности защитить свои законные права и интересы. Ведь он, будучи в неведении о подобных действиях, не может ни обжаловать их, ни истребовать изъятое. По существу, такого рода действиями правоохранительные органы изменяют правоотношения собственности, не вступая при этом в какие-либо правоотношения с самим собственником изъятой вещи.

Ни при каких обстоятельствах не могут иметь значения доказательств в уголовном деле сведения, данные, материалы, предметы или документы, добытые в процессе негласного проникновения оперативного работника в жилые или иные помещения и осуществления там визуального наблюдения. Они не отвечают требованиям допустимости, поскольку закон содержит иную форму изъятия у граждан имеющих значение для дела и находящихся в их владении предметов и документов, которая содержит больше гарантий от необоснованных вторжений в их жилище и сферу личной жизни, защиты их прав и законных интересов.

Результаты прослушивания телефонных разговоров или снятия информации с каналов связи могут носить только характер негласных разведывательных оперативно-розыскных мероприятий и не могут служить средством получения доказательств. Мы не поддерживаем предложения о включении в уголовно-процессуальный кодекс нового следственного действия «прослушивание телефонных и иных переговоров»¹⁸⁰. По данному вопросу мы солидарны с В. М. Савицким, который отметил, что личная жизнь граждан «святая святых» и Конституция должна прямо запретить шпионить за людьми с помощью телефона. Обращая внимание на многозначность употребляемых законодателем выражений типа «прослушивание телефонных разговоров подозреваемых и иных причастных к преступлению лиц» или «снятие информации с каналов связи» и др., он отмечал, что подобная многозначность страшнее всех «многозначных слов и самая многозначная

из страшных»¹⁸¹.

Было бы нелогичным, если бы уголовно-процессуальный закон предоставлял следователю меньше полномочий при производстве расследования по уголовному делу, то есть тогда, когда уже установлены признаки преступления, чем оперативному работнику для обнаружения признаков преступления и оснований для возбуждения уголовного дела.

В разрешении возможной или имеющейся конкуренции правовых норм должен действовать следующий принцип. Если те или иные действия требуется осуществить в связи с имевшимся или устанавливаемым фактом преступления, и они, эти действия, связаны с вторжением в охраняемые Конституцией права человека, а уголовно-процессуальный закон содержит конкретные указания на основания их производства и достаточно жестко их регламентирует, то подобного рода действия не могут осуществляться в иной, более свободной форме, вне уголовного процесса и вне его процессуальной формы, как гарантии защиты прав и законных интересов граждан. Регламентация действий, направленных на получение доказательственных материалов, не должна противоречить Конституции и принятым международным правовым актам, должна исходить из общих принципов теории доказательств и доказательственного права, гарантировать возможность восстановления нарушенных или измененных проводимыми действиями прав и законных интересов граждан. Такой принцип должен стать основополагающим при разрешении конкуренции правовых норм и решении вопроса о допустимости к использованию в уголовно-процессуальном доказывании материалов, полученных в процессе оперативно-розыскных или иных не процессуальных действий.

Не могут использоваться также в качестве доказательств показания оперативного работника о фактах, которые стали ему известны от осведомителей или из иных конфиденциальных (негласных) источников, а также информация, полученная за вознаграждение. Во-первых, достоверность такой информации сомнительна, а проверка ее практически невозможна. Во-вторых, уголовно-процессуальный закон (ст. 68 УПК Украины) определяет: «Не могут служить доказательствами сообщенные свидетелями данные, источник которых неизвестен. Если показания свидетеля основываются на сообщениях других лиц, то эти лица должны быть также допрошены».

В этой связи вышеупомянутый опыт США для нас неприемлем. С другой стороны, полученная за вознаграждение информация не может иметь доказательственной перспективы еще и потому, что сам уголовно-процессуальный закон предусмотрел иные правоотношения с обладателями такой информации, а именно: ответственность за отказ от дачи показаний и за недонесение об известном готовящемся или совершенном преступлении. В такой ситуации «продавец» информации, запутавшись между силами действия кнута и пряника, может легко стать обвиняемым, а полученное им вознаграждение — обращено в доход государства. Получив же статус обвиняемого, он вправе будет отказаться от дачи показаний. Таким образом, «проданная» им информация окажется и без источника, и без адресата, а по существу она изначально юридически ничтожна. Использование при осуществлении правосудия любой сомнительной информации либо информации, источник или способ получения которой неизвестны, недопустимо.

Однако сказанное вовсе не означает, что материалы оперативно-розыскной деятельности вообще не могут использоваться в доказывают по уголовным делам. Нет препятствий для использования в уголовном процессе в качестве доказательств фактических данных, полученных в процессе действий, предусмотренных п. 1, 2, 4, 11 ст. 8 Закона Украины об оперативно-розыскной деятельности, а именно: опрашивать лиц с их согласия; производить контрольные закупки товаров с целью выявления фактов противоправной деятельности; истребовать, собирать и изучать документы и данные, характеризующие деятельность предприятий, учреждений, организаций, а также образ жизни отдельных лиц, подозреваемых в подготовке или совершении преступления, источник и размеры их доходов; осуществлять визуальное наблюдение в общественных местах с применением фото-, кино- и видеосъемки, оптических и радиоприборов, других

технических средств.

Материалы, полученные в процессе осуществления указанных действий, могут быть в порядке ст. 66 УПК Украины (ст. 70 УПК России) представлены следователю для использования в уголовном деле или же истребованы последним по своей инициативе. После надлежащей проверки и определения их относи-мости к делу, допустимости и достоверности они могут быть использованы в судебном доказывании.

Д. И. Бедняков отмечает: «Критерием допустимости предметов и документов, полученных вне уголовного процесса (в том числе и в ходе ОРД), представленных следователю и принятых им в соответствии с правилами ч. 2 ст. 7 УПК РФ, является не допрос лиц, представивших вещественные объекты, а проверяемость представленного с помощью других процессуальных действий. Последние восполняют пробел в процессуальном порядке формирования доказательств вещного, предметного характера и, в известном смысле, заменяют процессуальную форму обнаружения доказательств при проведении следственных действий»¹⁸². Следует заметить в этой связи, что все же процессуальная форма получения доказательств более эффективна и практически незаменима. Как известно, исследование истины само должно быть истинным, а значит проверяемым. Для этого, по меньшей мере, должны быть известны как источник фактических данных, так и способы их получения и закрепления. Безусловно, что при невозможности проследить весь путь движения доказательственных материалов к основному субъекту их использования — суду, порой представляется возможным определить их достоверность, используя для этого весь процессуальный арсенал средств их проверки (произвести опознание, назначить экспертизу и т. д.). Однако определение достоверности и доброкачественности доказательственных материалов предполагает возможность проверки и способа их получения — законно ли они добыты, могут ли они быть допустимыми к делу. Если мы делаем вывод о доброкачественности фактических данных, то это значит, что мы уверены в том, что они достоверны, а при их получении соблюдены все предусмотренные законом правила, не нарушены законные интересы граждан и организаций, не применялось безосновательное и противозаконное насилие, всем участникам гарантировалась возможность реализации их прав и Г обязанностей. Должен быть известен и проверяем как источник фактических данных, так и способ их получения.

«Поэтому основной вопрос, возникающий при проверке и оценке каждого доказательства, — отмечает М. С. Строгович, — заключается в том, чтобы убедиться в доброкачественности источника сведений о факте, достоверности этих сведений. Только при помощи доброкачественных доказательств, содержащих достоверные сведения о подлежащих доказыванию фактах, может быть установлена материальная истина по делу»¹⁸³.

Доказательства должны быть доброкачественными и проверяемыми. Доброкачественные доказательства — это такие фактические данные, источник и способ получения которых являются известными и законными, а сами фактические данные — достоверными. Доброкачественные — значит достоверные и допустимые к делу.

Поэтому изложенный порядок вовлечения в уголовный процесс доказательственных материалов, предложенный Д. И. Бедняковым, является недостаточно надежным и следовательно — неприемлемым. Выход может быть найден на пути совершенствования как законодательства об оперативно-розыскной деятельности, так и уголовно-процессуального закона, а также практики его применения.

Одним из основных недостатков закона об оперативно-розыскной деятельности является то, что он недостаточно дифференцирует познавательно-удостоверительные и разведывательные действия, не содержит необходимых правил производства отдельных оперативно-розыскных действий, направленных на получение доказательственной информации, не определяет, кто и как должен их производить, какие имеют при этом права иные участники, как документировать ход и результаты их производства. В силу этого имеющаяся возможность получения доказательств не всегда превращается в действительность.

В законе об оперативно-розыскной деятельности следовало бы выделить отдельный раздел, в котором непосредственно бы регламентировались специальные познавательно-коммуникативные и удостоверительные действия, направленные на получение доказательственных фактических данных, — «сыскное дознание». Регламентируемые в данном разделе действия должны носить гласный характер и служить средством легализации негласной информации до начала уголовного процесса¹⁸⁴. Они должны обеспечивать не только получение информации, но и ее закрепление, то есть надлежащую фиксацию и удостоверение, приспособление для последующего использования в доказывании.

Оперативно-разведывательные действия: снятие информации с каналов связи, негласное проникновение и визуальный осмотр жилого помещения, получение сообщений от осведомителей и пр., не подлежат огласке, а их результаты не могут использоваться в качестве доказательств в силу конфиденциальности источника и способа ее получения.

Система гласных оперативно-розыскных действий как средств получения доказательств может быть расширена. В частности, она может быть пополнена такими действиями как техническое документирование противоправных действий и следов преступления, изъятие образцов сырья и продукции, а также иных образцов для сравнительного исследования.

В рамках оперативно-розыскной деятельности, которая служит порой единственным средством выявления преступлений (например, хищений, совершаемых путем нарушения технологических операций и недовложением определенного вида сырья в полуфабрикаты, изготовление наркотических средств и др.) было бы оправданным, на наш взгляд, проведение экспертных исследований. Закон может предоставить органам оперативно-розыскной юрисдикции право назначения экспертизы. Ее форма должна стать универсальной и единой как для стадии выявления преступления, так и для иных стадий уголовного процесса, включать в себя все гарантии достоверности выводов эксперта, заложенные в уголовно-процессуальном законе.

В законе, применительно к регламентации оперативно-розыскных действий, направленных на получение доказательственной информации, должны быть закреплены общие положения доказательственного права. Должны быть законодательно установлены как минимум самые основные требования к познавательно-коммуникативной деятельности, характерные для дока-зывания: составление письменных актов, фиксирующих ход и результаты выполненных действий; подробное отражение в таких документах обстоятельств и условий получения фактических данных, индивидуальных признаков изымаемых предметов или факта крепления к ним удостоверительных бирок; вида, условий и результатов применения технических средств; удостоверение подлинности записей в составляемых актах подписями участников.

Мы не исключаем того, что в перспективе некоторые из оперативно-розыскных действий могут быть подробно регламентированы уголовно-процессуальным законом и, получить статус следственных действий. Особый интерес в этом плане представляют такие из них как визуальное наблюдение в общественных местах и производство контрольных закупок. Хотя заметим, что по существу, действия по производству контрольных закупок являются одной из разновидностей наблюдения в общественных местах. Оба эти действия могут образовать единый правовой институт нового средства получения доказательств. Что касается действий, предусмотренных п. 1.4 Закона Украины об оперативно-розыскной деятельности, то аналогичные формы получения фактических данных, по существу, уже предусмотрены уголовно-процессуальным законом в ст. 66 и 97 УПК Украины.

Допуская к использованию в уголовно-процессуальном доказывании материалы оперативно-розыскной деятельности, очень важно позаботиться о том, чтобы само уголовно-процессуальное доказывание исключало бы использование сомнительных источников и недоброкачественных носителей информации, а также недостоверных данных. В этой связи в законе должно быть прямо указано, что не могут служить доказательствами данные, источник или способ получения которых неизвестны или не предусмотрены законом.

В доказывании должен быть укреплен принцип презумпции невиновности и усовершенствован механизм его реализации. Сам принцип презумпции невиновности нуждается в более полном юридическом оформлении и закреплении. Эта проблема не раз уже поднималась в юридической литературе¹⁸⁵. «Презумпция невиновности, — отмечает В. М. Савицкий, — это, прежде всего процессуальная основа общего права обвиняемого на защиту и всех составляющих его частных, более детальных прав. Далее, она — обобщенное, интегрированное выражение всех процессуальных гарантии, которые закон установил для охраны законных интересов обвиняемого. Наконец, презумпция невиновности служит определяющим началом для использования доказательств, с помощью которых решается главный вопрос уголовного процесса — о виновности обвиняемого и мере его ответственности»¹⁸⁶.

Отправляясь от высказанных предложений и акцентируя внимание на тесной взаимосвязи принципа презумпции невиновности с проблемами укрепления надежности доказывания, предлагаем дополнить УПК Украины нормой «Презумпция невиновности» следующего содержания:

«Никто не может быть признан виновным в совершении преступления, а также подвергнут уголовному наказанию иначе как по приговору суда и в соответствии с законом.

Обвиняемый и подозреваемый не считаются виновными, пока его вина не будет доказана в предусмотренном законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда.

Обязанность установления объективной истины по делу лежит на органах дознания, следователе, прокуроре, судье и суде. Обвиняемый и подозреваемый не обязаны доказывать свою невиновность. Непредставление ими доказательств своей невиновности ни при каких обстоятельствах не может быть истолковано как доказательство виновности.

Постановление о привлечении в качестве обвиняемого, избрание меры пресечения, обвинительный приговор и обвинительное заключение должны быть основаны на совокупности неопровержимых и достоверных доказательств.

Все сомнения, в том числе сомнения относительно допустимости к делу и достоверности имеющихся или представленных для использования в доказывании фактических данных, если исчерпаны возможности их, устранить, должны толковаться и разрешаться в пользу обвиняемого и подозреваемого.

Недоказанная виновность равняется доказанной невиновности. Суд выносит оправдательный приговор, а органы предварительного расследования и прокурор прекращают уголовное дело за отсутствием состава преступления, если виновность обвиняемого или подозреваемого в совершении преступления не доказана».

Наряду с этим в Конституции государства, на наш взгляд, должен быть закреплен общеправовой принцип презумпции добропорядочности гражданина, который может быть изложен в следующей редакции: «Каждый участник каких-либо правоотношений считается действующим добропорядочно и не противоправно, пока иное не установлено в предусмотренном законом порядке. Все сомнения относительно добропорядочности и правомерности действий гражданина, а также по вопросу о его виновности в совершении какого-либо преступлении или иного правонарушения, должны толковаться и разрешаться в пользу такого гражданина».

Представляется, что изложенные предложения будут способствовать укреплению гарантий установления объективной истины при производстве по уголовному делу.

§ 4. Непосредственное наблюдение: теоретическая модель следственного действия

Следственные действия — это регламентированные нормами уголовно-процессуального права и осуществляемые в рамках уголовного процесса управомоченными на то субъектами, а также обеспечиваемые мерами государственного принуждения процессуальные действия, направленные на собирание (поиск, обнаружение, изъятие, получение и закрепление фактических данных), исследование и проверку доказательств.

Отличительная особенность следственных действий — направленность их на получение, исследование и проверку доказательств¹⁸⁷. Следственные действия являются открытой развивающейся системой¹⁸⁸. Усилиями ученых выработаны предложения по признанию следственными действиями и их уголовно-процес-суальной регламентации таких способов и форм получения доказательств как следственный эксперимент¹⁸⁹, получение образцов для сравнительного исследования¹⁹⁰, эксгумация трупа¹⁹¹, проверка показаний на месте¹⁹². Значительное внимание уделено такому средству получения доказательств как ревизия¹⁹³.

Ряд ученых-криминалистов в своих работах 20—40-х годов рассматривали такие приемы криминалистической «техники расследования» как негласный сыск, слежка, наблюдение, детективное фотографирование¹⁹⁴. Однако непосредственное наблюдение в советском процессе никогда не рассматривалось, как следственное действие и предложений по его уголовно-процессуальной регламентации выработано не было.

Криминалистическая наука исходила из концепции ретроспективного познания события преступления как события прошлого¹⁹⁵, которое, будучи детерминировано окружающей средой, отражается в ней, образуя определенную совокупность следов¹⁹⁶. В этой связи проблемы раскрытия и расследования преступлений во многом рассматривались сквозь призму проблем поиска, обнаружения, изъятия, закрепления и исследования различных следов преступления и иных источников информации¹⁹⁷.

Подобный подход не всегда устраивал практиков. В особенности оперативных работников, которые, осуществляя личный сыск, слежку и иные действия, порой знали все обстоятельства совершенного преступления, а изобличить подозреваемого не могли.

Практика борьбы с преступностью постоянно искала выход из сложившейся тупиковой ситуации. Не стояла на месте и юридическая наука. Ее задача — анализировать прошлое и, моделируя будущее, совершенствовать настоящее.

В юридической науке, исследуя обозначенную проблему, такие авторы как А. В. Дулов, П. Д. Нестеренко, М. В. Салтевский, В. И. Гончаренко, В. И. Шиканов, В. А. Ледащев, И. В. Попов, Д. И. Бедняков рассматривали различные формы закрепления фактических данных, обнаруживаемых в процессе наблюдения за действиями подозреваемого и различными обстоятельствами события преступления¹⁹⁸.

По мнению А. В. Дулова и П. Д. Нестеренко результаты наблюдения, как не процессуального действия, могли бы быть легализованы посредством так называемого «тактического эксперимента». Под тактическим экспериментом они понимают проведение органом расследования наблюдения, за поведением подозреваемого, намерения которого стали известны, и фиксацию его действий путем составления протокола¹⁹⁹. Такого же мнения придерживаются В. А. Ледащев и И. В. Попов, отмечающие целесообразность составления протокола тактического эксперимента²⁰⁰. Против этого высказался С. А. Шейфер²⁰¹.

Применительно к названным действиям М. В. Салтевский употребляет термин «общественное документирование». «Общественное документирование, — по его мнению, — это деятельность лиц, осуществляющих правоохранительную работу по закреплению и сохранению следов, фактов нарушения социалистической законности и общественного правопорядка. Задачей общественного документирования является фиксация информации объективными средствами и надежное сохранение ее для использования в доказывании по уголовным делам»²⁰². Такая деятельность, с его точки зрения, осуществляется в ходе оперативной и профилактической работы, а ее участниками могут быть не только оперативные работники, но и представители общественных организаций²⁰³. О необходимости использования в практике борьбы с преступностью «общественного документирования» пишет также В. И. Гончаренко. «При применении научно-технических средств для скрытой фиксации правонарушений и действий лиц, осуществляющих правоохранительную деятельность, — отмечает он, — рекомендуется составлять специальный акт или протокол использования научно-технических средств... Названный документ подписывается представителями общественности (например, дружинниками, народными контролерами, общественными помощниками следователей и оперативных работников) и оператором. Затем эти лица могут быть допрошены в качестве свидетелей...»²⁰⁴.

Деятельность по общественному документированию, — отмечает М. В. Салтевский, — «необходимо оформлять специальным документом, в котором должно быть указано: кто, когда, в присутствии кого, какими техническими средствами и приемами, что обнаружил и закрепил, какие материалы вследствие этого получены». Подобный документ, по его мнению, можно было бы назвать «Акт правоохранительной деятельности» либо «Акт общественного документирования». «Вместе с материалами инструментального закрепления источника информации, — подчеркивает М. В. Салтевский, — такой акт, по нашему мнению, образует самостоятельный источник доказательств и должен найти отражение в законе»²⁰⁵. Безусловно, составление какого-либо документа, фиксирующего ход и результаты наблюдения, целесообразно только лишь тогда, когда в процессе наблюдения осуществлялось техническое документирование или изъятие каких-либо предметов и документов. В противном случае в этом нет необходимости, так как участники наблюдения вполне могут быть допрошены в качестве свидетелей и рассказать все, что они видели. Поэтому процессуализация наблюдения возможна лишь в сочетании методов наблюдения с иными методами познания и получения фактических данных. Думается, что неотъемлемой составной частью его как раз и является техническое документирование.

«Общественное документирование, — отмечает Д. И. Бедняков, — как правило, применяется для ввода в уголовный процесс предметов и документов, полученных органами дознания в ходе оперативно-розыскной деятельности»²⁰⁶. Собственно, характерной особенностью анализируемых точек зрения как раз и является то, что будь-то «тактический эксперимент» или «общественное документирование» рассматривались, как разновидности не процессуальной деятельности, а результатам этой деятельности предлагалось придавать значение доказательств в уголовном процессе. Проблематичность таких концепций в основном заключалась в том, что практически всегда возникал вопрос — законно ли было проведение тех или иных мероприятий с учетом обеспечения гарантий защиты прав и законных интересов граждан, а, следовательно, законно ли были получены представленные к использованию в уголовном процессе материалы. Словом, для подобных действий требовалась надежная правовая основа и теоретически разработанная юридическая форма.

Заметим, что о наблюдении говорилось еще в русском законодательстве девятнадцатого века. Так в Уставе уголовного судопроизводства, принятом 20 ноября 1864 года (ст. 254) отмечалось: «При производстве дознания полиция все нужные ей сведения собирает посредством розысков, словесными расспросами и негласным наблюдением, не производя ни обысков, ни выемок в домах»²⁰⁷.

На наш взгляд, назрела необходимость в концептуальных (теория доказательств) и нормативных (доказательственное право) изменениях.

В теории доказательств следует признать возможным, концептуально приемлемым и допустимым познание события преступления не только ретроспективно, но и непосредственно с помощью визуального наблюдения и технического документирования.

Многие преступления длящиеся, а объективная сторона некоторых из них нередко складывается из целой цепочки протяженных во времени и в пространстве действий. Например, нарушение технологии изготовления того или иного товара и создание излишков продукции, вывоз и реализация таковых, использование полученных при этом денежных средств, сокрытие следов преступления, дача взятки должностным лицам и т. д. Это не исключает того, что органы дознания могут непосредственно наблюдать те или иные факты и фиксировать их с помощью технических средств. Тем более, что на них лежит обязанность предупреждать и пресекать преступления. Пресечению предшествует наблюдение за действиями, пресекаемыми, безусловно, тоже в процессе наблюдения.

Современные технические средства позволяют вести наблюдение и техническое документирование на значительном расстоянии от объекта, а порой и в ночное время, в темноте. Криминалистическая экспертиза позволяет решить вопрос о соответствии результатов технического документирования тому, что имело место в действительности, убедиться в отсутствии монтажа или иной подделки материалов, представленных для использования в доказывают.

В уголовно-процессуальном законодательстве необходимо регламентировать непосредственное наблюдение и техническое документирование в качестве следственных действий.

Непосредственное наблюдение и техническое документирование обстоятельств события преступления при производстве предварительного следствия или дознания, а также на этапе выявления преступления, объективно возможно, практически осуществимо, теоретически приемлемо и целесообразно, юридически допустимо.

Закон Украины об оперативно-розыскной деятельности, равно как и соответствующий закон Российской Федерации, уже узаконили визуальное наблюдение и осуществление при этом технического документирования в качестве гласных оперативно-розыскных действий, результаты которых могут иметь доказательственное значение по возбуждаемым впоследствии уголовным делам. Фактические результаты указанных действий, по существу, получили статус «данных, полученных в установленном законом порядке». На этой основе им открыт путь в уголовно-процессуальное доказывание.

Возникает вопрос. Если наблюдение и техническое документирование возможны на этапе оперативно-розыскной работы до возбуждения уголовного дела, порой задолго до того как будут установлены признаки преступления, то нельзя ли его узаконить в уголовном процессе и осуществлять при производстве дознания и предварительного следствия?

Регламентация непосредственного наблюдения в уголовно-процессуальном законодательстве, как одного из следственных действий, будет положительным шагом вперед как в теории доказательств, так и в законодательной и правоприменительной практике. Регламентация законом оснований и процедуры производства данных действий будет способствовать повышению их эффективности, созданию более надежных гарантий для получения достоверных фактических данных, а также защиты законных интересов личности.

Подробная регламентация в уголовно-процессуальном законодательстве оснований, условий и юридического порядка осуществления непосредственного наблюдения и технического документирования служила бы своего рода «клапаном», удерживающим оперативных работников от искушения осуществлять повальную слежку везде, за каждым и неотступно, вплоть до жилого помещения, как в прежние века²⁰⁸.

Процессуализация непосредственного наблюдения и его уголовно-процессуальная регламентация послужили бы надежной гарантией от необоснованных вторжений в сферу личной жизни граждан, соблюдения этических норм и обеспечения безопасности участников, способствовали бы укреплению надежности доказывания по уголовным делам, повышению результативности деятельности органов предварительного следствия и дознания по раскрытию и расследованию преступлений.

В этой связи представляется необходимым дополнить существующую систему следственных действий новым — «непосредственное наблюдение».

Возникает проблема разработки частной теории — научной концепции и правового института непосредственного наблюдения как следственного действия. Такая теория, несомненно, должна охватывать познавательные и правоприменительные аспекты доказательственной деятельности²⁰⁹.

В концептуальном, гносеологическом и методологическом плане в первую очередь, как нам представляется, надлежит определить объект познания, то есть какие факты могут быть исследованы наиболее результативно именно с помощью данного следственного действия, а также цель, задачи и систему познавательно-коммуникативных и удостоверительных методов. Тем самым можно будет определить и конкретную сферу применения данного следственного действия, дифференцировать его от других.

Объектом применения непосредственного наблюдения служат различные обстоятельства события преступления в их динамике. Факты в статике могут быть познаны в процессе осмотра, обыска, освидетельствования и других следственных действий.

Целью непосредственного наблюдения является установление обстоятельств события преступления и иных обстоятельств, входящих в предмет доказывания по уголовному делу. Эта цель достигается посредством решения задач: выявление фактов, имеющих значение для дела; изучение и фиксация обстоятельств их совершения; закрепление следов и иных доказательственных данных; фиксация с помощью средств технического документирования всех фактических данных, имеющих значение для дела; получение информации и создание условий, необходимых для пресечения преступления, а также задержания подозреваемого с поличным. Безусловно, что при проведении данного следственного действия могут быть получены как обвинительные, так и оправдательные доказательства. Поэтому его правовая конструкция должна обеспечивать надежное закрепление и тех и других.

Метод познания, используемый в данном следственном действии — метод наблюдения. Его использование предполагает возможность получения как зрительной информации, так и информации, передаваемой вербальным способом, то есть включает зрительное и слуховое восприятие. Наряду с этим могут использоваться методы измерения, сравнения и описания. Неотъемлемой частью непосредственного наблюдения должен стать метод технического документирования, который используется наряду с описанием, то есть письменным документированием.

Каждое следственное действие является не только средством познания, средством собирания, исследования и проверки доказательств, но и выступает как акт правоприменительной деятельности. Институт следственного действия — это система правовых предписаний, определяющих: основания проведения; кто правомочен его осуществить, а также круг участников и их правовой статус; механизм и гарантии реализации их прав и обязанностей; содержание познавательно-коммуникативных и удостоверительных операций; порядок осуществления и правила производства; способы и формы фиксации, документирования и удостоверения хода и результатов производства; негативные последствия, ответственность и меры принуждения, которые возможны в случаях невыполнения предписаний закона. Отдельные частные предписания могут иметь общий характер для всех следственных действий и соответственно излагаться в правовых нормах общего характера. «Все следственные действия имеют по существу общую правовую конструкцию» («гипотеза», «диспозиция», «санкция») и в равной мере подчинены принципам уголовного процесса»²¹⁰.

В действующем законодательстве многие правовые предписания общего характера, регламентирующие производство следственного действия, изложены в разделах «Участники процесса, их права и обязанности», «Доказательства», «Протоколы», «Основные положения предварительного следствия» и др. Например, ст. 84 УПК Украины содержит требование обязательного ведения протокола при осуществлении всех следственных действий. Ст. 85 УПК Украины определяет, что все участники следственного действия имеют право ознакомиться с протоколом и делать замечания, а следователь должен разъяснить им их права. Ст. 85² УПК Украины подробно регламентирует порядок киносъемки и видеозаписи при производстве следственных действий, а ст. 121 указывает на недопустимость разглашения без разрешения следователя данных предварительного следствия. Ст. 128' УПК Украины (ст. 133' УПК России) определяет процессуальный статус специалиста, участвующего в проведении следственного действия.

С одной стороны, при проведении следственного действия должен быть соблюден весь комплекс правовых норм, как общего, так и частного характера, образующих институт следственного действия. С другой стороны, наличие системы общих норм, применяемых при производстве каждого следственного действия или отдельной группы таковых, позволяет законодателю, при регламентации отдельного следственного действия, ограничиваться рассмотрением и регулированием лишь частных аспектов, определяющих его специфику.

Учитывая вышеизложенное, предлагаем дополнить уголовно-процессуальный закон следующей новеллой.

«Непосредственное наблюдение»

«В целях установления обстоятельств события преступления, а равно иных фактов, имеющих значение для дела, орган дознания, при наличии к тому возможности и необходимости, самостоятельно по своей инициативе или по поручению следователя осуществляет непосредственное наблюдение за определенными событиями, фактами или действиями отдельных лиц. Задачами непосредственного наблюдения являются: выявление и раскрытие преступления, изучение и техническое документирование обстоятельств его совершения, закрепление следов и иных фактических данных, получение необходимых сведений и обеспечение условий для успешного принятия мер по пресечению преступления и задержания подозреваемого с поличным.

Данное следственное действие осуществляется путем визуального наблюдения за действиями заподозренных в подготовке, приготовлении или совершении преступления лиц или отдельными обстоятельствами события преступления, а также технического документирования таких фактов. Наблюдение может осуществляться в любых местах, кроме жилища граждан и иных частных владений, а также территории предприятий, учреждений и организаций и других объектов, если это может повлечь разглашение сведений секретного характера.

В необходимых случаях орган дознания может пригласить для участия в наблюдении представителей общественности и привлечь сведущих лиц.

В процессе наблюдения орган дознания изучает и фиксирует обстоятельства события преступления и действия заподозренных лиц, выявляет и закрепляет следы преступления и иные фактические данные, применяет фотографирование, киносъемку, звуко- и видеозапись, использует оптические и другие необходимые технические средства. Участники непосредственного наблюдения предупреждаются о применении технических средств и информируются о результатах их применения. Для удостоверения фактических результатов технического документирования перед началом и по окончании его осуществления производится экспонирование оторванного в произвольной форме листа бумаги с указанием соответствующего времени и подписями участников, либо применяются иные пригодные для этого способы.

О производстве непосредственного наблюдения и технического документирования составляется протокол с соблюдением требований ст. 85 УПК Украины (ст. 141, 142 УПК России). В протоколе описывается все обнаруженное в том виде, в каком наблюдалось и в той последовательности, в какой оно происходило, а также с соблюдением требований ст. 85¹ , 85² УПК Украины, отражаются сведения о порядке и результатах применения технических средств. Результаты технического документирования имеют значение самостоятельного вида доказательств и хранятся при деле.

Лица, участвовавшие в наблюдении, как очевидцы совершенного преступления или расследуемого события, не могут принимать участия в дальнейшем расследовании и подлежат отводу, но могут быть допрошены в качестве свидетелей.

Протокол непосредственного наблюдения вместе с фактическими результатами технического документирования незамедлительно передается следователю, а если наблюдение произведено до начала предварительного расследования, может служить поводом к возбуждению уголовного дела, и подлежит регистрации наряду с явкой с повинной и иными заявлениями и сообщениями о преступлениях

Следователь и орган дознания обязаны принять меры к тому, чтобы исключить возможность разглашения полученных в процессе наблюдения секретных сведений или интимных и других данных, касающихся личной жизни, чести и достоинства человека, если они не содержат информации о преступлении».²¹¹

Данное предложение после его опубликования было обсуждено с участием практических работников При этом из 300 опрошенных в его поддержку высказалось 246 человек, 12 человек считает достаточным регламентировать такой способ получения доказательств в Законе об оперативно-розыскной деятельности, остальные затруднились дать оценку высказанному предложению.

Реализация высказанного предложения потребует пересмотра некоторых норм, регламентирующих применение технических средств при расследовании преступлений Во-первых, результаты технического документирования должны стать самостоятельным и «полнокровным» видом доказательств. Во-вторых, в законе необходимо будет регламентировать сам процесс технического документирования подобно тому, как регламентировано составление протоколов следственных действий.

В этой связи раздел «Доказательства», видимо, должен быть дополнен нормой «Фактические результаты технического документирования» следующего содержания:

«Фактическими результатами технического документирования являются фотоснимки, кинофильмы, фонограммы, видеофильмы и другие материалы, полученные в результате применения технических средств при выявлении, раскрытии и расследовании преступлений Фактические результаты технического документирования являются доказательствами, если с их помощью запечатлены, закреплены и удостоверены обстоятельства и факты, имеющие значение для дела».

Проблеме процессуальной регламентации применения научно-технических средств при расследовании преступлений уделено значительное внимание в юридической науке. Однако при этом чаще всего результаты применения технических средств рассматривались лишь в качестве приложений к протоколам. Например, А. М. Ларин предлагает включить в уголовно-процес-суальный кодекс статью «Вспомогательные способы закрепления доказательств. Приложения к протоколу» где раскрывает процессуальный режим применения киносъемки, видеозаписи и других способов отображения информации с помощью технических средств.²¹²

Исходя из концепции о том, что фактические результаты технического документирования — самостоятельный и полноправный вид доказательств в уголовном процессе и отправляясь от высказанных научных предложений, мы полагаем необходимым включить в уголовно-процессуальный закон статью «Техническое документирование» следующего содержания:

«Техническое документирование осуществляется при выявлении, раскрытии и расследовании преступлений и имеет своей целью закрепление и удостоверение обстоятельств и фактов, имеющих значение для дела.

Производство технического документирования осуществляется посредством видеозаписи, киносъемки, звукозаписи, фотосъемки или с помощью иных научно-технических методов и средств, которые безопасны для жизни и здоровья граждан и обеспечивают получение достоверных материалов.

При осуществлении технического документирования в процессе следственных действий об этом уведомляются все участники следственного действия. Им сообщается о том, какие технические средства и для каких целей будут использованы. Данное обстоятельство, а также условия, порядок и результаты применения технических средств отражаются в протоколе следственного действия. Перед окончанием следственного действия звукозапись, видеозапись и материалы одноступенчатого фотографического процесса предъявляются для ознакомления участникам следственного действия. Высказанные ими замечания и дополнения заносятся в протокол. Результаты технического документирования, изготовленные после окончания следственного действия, предъявляются для ознакомления его участникам, о чем составляется отдельный протокол — «протокол ознакомления с фактическими результатами технического документирования». По окончании предварительного следствия фактические результаты технического документирования предъявляются обвиняемому и его защитнику, а также потерпевшему и гражданскому истцу для ознакомления наряду с иными материалами уголовного дела».

Принятие данных предложений влечет за собой необходимость разработки тактики непосредственного наблюдения. Представляется, что основные ее положения можно определить уже здесь.

Тактику любого следственного действия можно определить как систему принципов, методов, приемов и правил его проведения, обеспечивающих достижение цели и решение его задач.

Принципы — это основополагающие идеи, начала, которые воплощены в большинстве или во всех методах, приемах и правилах тактики следственного действия. К принципам тактики непосредственного наблюдения можно отнести: целенаправленность, техническая подготовленность, полнота и тщательность технического документирования.

Методы — это способы достижения целей следственного действия, представляющие собой определенную систему приемов, правил и рекомендаций. В тактике непосредственного документирования можно, по нашему мнению, выделить два метода:

метод рационального наблюдения и технического документирования и метод эвристического поиска.

Метод рационального наблюдения и технического документирования применяется тогда, когда известно лицо, намеревающееся совершить преступление. В такой ситуации осуществляется целенаправленное документирование его действий в определенном месте и в определенное время.

Метод эвристического поиска используется в ситуации недостаточной осведомленности о лицах, намеревающихся совершить преступление, но при наличии данных о времени и месте его совершении. Например, правоохранительным органам было сообщено о намерении группы религиозных фанатов совершить террористический акт в определенном общественном месте. Исходя из принадлежности террористов к той или иной религиозной организации, в такой ситуации органы дознания осуществляют эвристический поиск предполагаемых террористов в массе людей, акцентируя деятельность по техническому документированию на фиксации поведения в первую очередь таких лиц. Например, на поведении лиц так называемой «кавказской национальности», если угроза исходила от исламских фундаменталистов и т. д. Подобного рода подход может использоваться при изобличении карманных воров, рэкетиров и других преступников.

Приемы — это наиболее рациональные способы действий в сложившейся ситуации на определенном отрезке времени. Применительно к данному действию целесообразно рассматривать приемы технического документирования, разработанные криминалистикой (горизонтального, вертикального или глубинного «панорамирования», «наезд — отъезд камеры», замедленная съемка, ускоренная съемка, «панорама — следование за движущимся объектом» и т. д.).

Правила криминалистической тактики — это рекомендации и указания, в своей совокупности, описывающие или дополняющие тот или иной прием, а также советы, касающиеся выбора и порядка их применения. В их разработке и развитии необходимо использовать достижения психологии, криминалистической фотографии, киносъемки, видеозаписи, рекомендации криминалистов, а также специалистов в области оперативно-розыскной деятельности и использования специальной техники.

§ 5. Внеэкспертные исследования вещественных источников доказательственной информации

В решении задачи быстрого и полного раскрытия каждого преступления важное значение приобретают различные внеэкспертные исследования вещественных источников доказательственной информации. В литературе они нередко именуются «предварительными исследованиями»²¹³, «не процессуальными исследованиями»²¹⁴, «оперативным анализом» или «предварительным изучением следов»²¹⁵.

Безусловно, чем быстрее и в большем объеме следователь и оперативный работник получат полезной информации по делу, тем реальнее шансы на то, что преступление будет раскрытым. Поэтому такого рода исследования чаще всего имеют место на первоначальном этапе расследования, в стадии возбуждения уголовного дела или до начала уголовного процесса, на этапе оперативно-розыскной деятельности, направленной на выявление преступления, то есть тогда, когда необходимо быстро получить какую-либо информацию, запечатленную в материальных следах преступления, а условий, возможностей и юридических предпосылок для производства экспертизы нет. Учитывая то, что одной из особенностей таких исследований является оперативность, быстрота исследования, автором предпринималась попытка рассмотрения проблем производства экспресс исследований вещественных доказательств при расследовании преступлений²¹⁶.

Представляется все же, что правильнее будет именовать такого рода исследования «внеэкспертными исследованиями»²¹⁷. Они не всегда носят предварительный характер, ибо могут быть и неповторимыми. Такие исследования нельзя считать не процессуальными, поскольку они могут осуществляться и в рамках следственных действий (осмотра, освидетельствования и др.). Тот факт, что ряд экспресс исследований могут осуществляться до начала уголовного процесса в рамках оперативно-розыскной деятельности, не дает оснований все виды таких исследований считать не процессуальными. Оправданным будет делить все виды исследований на экспертные и внеэкспертные. Понятие «внеэкспертные исследования» более широкое, чем понятие «предварительные исследования», «не процессуальные исследования», «оперативный анализ» или «предварительное изучение следов».

Цель таких исследований заключается в том, чтобы в кратчайшие сроки, уже непосредственно после получения сообщения о преступлении, выяснить информационное содержание обнаруженных следов и обеспечить возможность эффективного использования их в раскрытии и расследовании преступлений.

Внеэкспертные экспресс исследования вещественных источников доказательственной информации позволяют в значительной степени устранить информационную неопределенность следователя и оперативного работника по различным обстоятельствам совершенного преступления в ситуации острого дефицита информации по делу, а следовательно, более целенаправленно осуществлять следственные и оперативно-розыскные мероприятия; своевременно определить относимость обнаруженных следов к делу, а тем самым исключить неоправданные затраты сил и средств по работе с не относящимися к делу объектами; быстро сличить изъятые следы с источниками информации, находящимися в различных следотеках, АБД (автоматических банках данных) или образцами для сравнительного исследования; оперативно проверить причастность к совершенному преступлению заподозренных лиц. В конечном итоге такие исследования могут оказать существенную помощь в раскрытии и расследовании преступления, розыске и изобличении преступника.

Для широкого применения и успешного производства, различных вне экспертных экспресс исследований материальных следов преступления и других вещественных источников доказательственной информации в настоящее время имеются большие возможности. Новые передвижные криминалистические лаборатории (ПКЛ) специально оснащаются научно-техническими средствами, предназначаемыми для производства исследований различных следов непосредственно на месте происшествия. Например, портативным электроннооптическим преобразователем, ультрафиолетовым осветителем, набором химических реактивов и др.

Развитие естественнонаучной криминалистики, судебной медицины и других смежных наук обеспечивает возможность применения для производства экспресс исследований таких научно-технических методов как люминесцентный анализ, рефрактометрия, рентгеноструктурный анализ²¹⁸.

Усилиями ученых осуществлены разработки и намечены пути внедрения в следственную практику нового метода получения спектральной информации непосредственно с тела человека с помощью метода МНПВО (многократного нарушенного полного внутреннего отражения). Метод является не деструктивным и экспрессным²¹⁹. Он достаточно эффективен при исследовании следов, которые неотделимы от следоносителя и подвержены быстрому сглаживанию, стиранию, уничтожению, исчезновению. Метод позволяет осуществлять качественный и оперативный спектральный анализ различных следов-наслоений: копоти, остатков наркотических веществ, красителей, СХВ и других неотделимых от тела человека источников доказательственной информации.

Для производства различных внеэкспертных исследований успешно применяются: исследования в инфракрасных лучах; микроскопические исследования структуры в отраженном и проходящем свете; метод микро кристаллоскопии; метод цветных капельных реакций; метод хемилюминесценции и др.²²⁰

Известны эксперименты по внедрению телевизионной микроскопии и видеомагнитофонов для экспрессного выявления микро субстанций биологического происхождения. С помощью микроскопа и подключенной видеокамеры выявлялись и исследовались сперматозоиды и другие микро субстанции²²¹.

В следственной практике все более эффективно используется люминол и метод хемилюминесценции для выявления латентных следов крови и различных микровключений крови на текстильных тканях. Распыляемый раствор (5 г кальцинированной соды, 0,1 г люминола и 10 мл 30%-ной перекиси водорода на 1000 мл дистиллированной воды) при попадании на микроколичества крови дает голубоватое свечение²²².

Наличие следов крови может быть выявлено и с помощью бензидина, который реагирует на микровключения крови десятилетней давности. Разработанный на основе данного метода реактив Воскобойникова (1 часть бензидина, 4 части перекиси бария и 10 частей лимонной кислоты) растворяется в 10 мл дистиллированной воды и наносится на вероятный объект-носитель. При попадании на микровключения крови появляется голубая окраска, а при взаимодействии с потожировыми следами пальцев рук или других частей тела — сине-зеленая²²³.

В настоящее время все более активно внедряется в следственную практику новый метод выявления микро количеств крови с помощью ГЕМОФАНА. ГЕМОФАН — это диагностические полоски, дающие положительную реакцию на гемоглобин. Их использование позволяет обнаружить и диагностировать наличие следов крови 14-летней давности. Сине-зеленое окрашивание зоны индикации означает положительную реакцию на гемоглобин²²⁴.

Методы и средства вне экспертных исследований должны отвечать требованиям этичности, безопасности, экспрессности и обеспечивать достоверность получаемых сведений, а также сохранность исследуемых объектов и их доказательственных свойств. Сохранность исследуемых объектов и их доказательственных свойств служит важной гарантией установления объективной истины по делу, обеспечивает возможность эффективного использования обнаруженных следов в уголовно-процес-суальном доказывании. В первую очередь должны применяться физические, преимущественно оптические методы, использование которых не связано с порчей или повреждением исследуемых объектов (микроскопия, исследования в косо падающих, инфракрасных или ультрафиолетовых лучах, рентгеноскопия и др.). Вместе с тем, если от обнаруженных материальных объектов без какого-либо ущерба для их последующего экспертного исследования, возможно, отделить определенную часть вещества, то ее экспрессное исследование может производиться любыми, в том числе и деструктивными методами. Главный принцип в их подборе: от простого, доступного и наименее деструктивного — к сложному и деструктивному.

Для производства экспрессного масс-спектрального анализа могут использоваться такие современные научно-технические средства как прибор ЭМАЛ (масс-анализатор с лазерным источником ионов), выпускаемый Сумским заводом электронных микроскопов или установка ЛМА (лазерный микроспектральный анализатор) производства Германии. Данные приборы обладают уникальными возможностями. Применение мощного лазерного источника ионов позволяет производить исследование практически всех твердых веществ при 100%-ной ионизации, обеспечивает высокую разрешающую способность и точность анализа, предоставляет возможность определять качественные и количественные характеристики микроэлементного состава различных следов-веществ. Масс-спектральный анализ с помощью прибора ЭМАЛ или ЛМА обеспечивает сохранность исследуемых образцов и быстроту исследования. Анализ осуществляется в пределах 10 минут. Это позволяет быстро получить необходимую информацию и использовать ее в раскрытии преступления. Указанные приборы позволяют повысить результативность экспресс исследований различных вещественных источников доказательственной информации.

Возникновение и постоянное расширение такой новой формы работы с вещественными доказательствами как внеэкспертные исследования, постоянное развитие научно-технических методов и средств производства таких исследований, все более возрастающее значение их в раскрытии и расследовании преступлений, наряду с имеющимися ошибками при использовании результатов таких исследований при расследовании преступлений, обуславливает необходимость рассмотрения правовых проблем их производства.

Многие ученые считают, что предварительные исследования (а равно и любые внеэкспертные, в том числе и экспрессные исследования) носят не процессуальный характер, фиксации в материалах уголовного дела не подлежат и доказательственного значения не имеют²²⁵.

С. М. Сырков полагает, что «под предварительным исследованием на месте происшествия понимается внепроцессуальное исследование обнаруженных материальных следов, проводимое в условиях осмотра на основе специальных познаний, соответствующих методов и технических средств, для получения ориентирующих данных о механизме, обстоятельствах, условиях совершения преступления и личности преступника»²²⁶.

Сразу заметим, что проведение каких-либо не процессуальных или негласных мероприятий в рамках следственных действий, в том числе и осуществление предварительных исследований или иных манипуляций с вещественными доказательствами «в рамках осмотра места происшествия» втайне от понятых и других участников следственного действия — недопустимая «роскошь». Это все равно, что осуществлять негласную работу со свидетелями в ходе их допроса. Негласная, выведенная за правовое поле работа с вещественными доказательствами по уголовному делу недопустима. Ее проведение может привести к сомнениям относительно неизменности доказательственных свойств материальных следов преступления, а в конечном итоге — к сомнениям по вопросу о доброкачественности вещественных доказательств используемых в уголовном судопроизводстве, где, как известно, все сомнения толкуются и разрешаются в пользу обвиняемого.

Исследование вещественных источников доказательственной информации, которые имеют перспективу впоследствии иметь значение вещественных доказательств в уголовном деле, на наш взгляд, ни при каких условиях не должно выводиться за правовое поле, осуществляться негласно, вне юридической формы и без фиксации хода и результатов таких исследований в юридических документах.

Внеэкспертные исследования могут быть разделены на две группы: процессуальные —осуществляемые в рамках следственных действий вне производства экспертизы, и не процессуальные, то есть осуществляемые вне уголовного процесса, например, до начала уголовно-процессуальной деятельности в целях выявления преступления.

Не процессуальные внеэкспертные исследования часто осуществляются в рамках оперативно-розыскной деятельности. В соответствии с п. 3.3 Положения о деятельности экспертно-криминалистических подразделений органов внутренних дел Украины²²⁷ «в криминалистических подразделениях органов внутренних дел проводятся исследования по оперативным материалам». Основанием для проведения таких исследований является письменное задание руководителя оперативно-розыскного подразделения. При этом «при производстве исследования применяются только те методы, которые не изменяют внешнего вида и свойств объектов исследования, не влекут их утраты и не исключают возможности последующего экспертного исследования». Безусловно, что ход и результаты таких исследований должны документироваться. Фиксация обстоятельств исследования потенциальных вещественных доказательств в документах позволяет осуществить проверку, как сохранности доказательственных свойств исследуемых следов, так и достоверность полученных при их исследовании фактических данных. «Важнейшим принципом доказательственного права, — отмечает С. А. Шейфер, — является требование проверяемости (верифицируемости) фактических данных. Это требование носит универсальный характер, так как распространяется на все виды доказательств. Не составляют исключение предметы и документы, в которых зафиксированы результаты оперативно-розыскных мероприятий»²²⁸.

Не случайно п. 3.3.5 Положения о деятельности экспертно-криминалистических подразделений органов внутренних дел Украины предписывает: «Результаты исследования оформляются справкой, которая подписывается экспертом, проводившим исследование». Наряду с этим п. 3.3.6 данного Положения гласит: «В случаях, когда исследование невозможно без применения методик, изменяющих внешний вид объектов исследования, дополнительно фиксируется и фотографируется первоначальное их состояние, приводится изложение процесса исследования с указанием применявшихся методик и криминалистических средств, описание выявленных признаков и результатов их оценки, а также указывается характер произведенных изменений и количество израсходованного материала». Подобного рода подробная фиксация хода и результатов исследования имеет смысл при условии, что сам такой документ будет приобщен к делу, может быть оценен и использован как экспертом, так и иными участниками уголовного процесса. С другой стороны, такого рода справка сведущего лица мало, чем отличается от заключения эксперта.

На наш взгляд, такому документу не следует придавать конфиденциальный характер, как это имело место в недалеком прошлом, наоборот, он должен приобщаться к уголовному делу и может иметь значение доказательства в смысле ст. 83 УПК Украины.

Основной недостаток такого способа фиксации проводимых в рамках оперативно-розыскной деятельности исследований предметов и документов заключается в том, что в подобного рода справках могут отражаться и выводы сведущего лица по результатам проведенного им исследования, однако такое лицо не предупреждается об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Представляется, что такая конструкция носит искусственный характер.

С одной стороны, поскольку исследованиям подвергаются объекты, имеющие статус вещественных доказательств или которые могут иметь такой статус впоследствии, то какие-либо предварительные исследования данных объектов не должны носить негласного характера. Они должны осуществляться в рамках правовой формы, гарантирующей надежность исследования, правильность выводов, сохранность исследуемого доказательства. В этом контексте фиксация и удостоверение хода и результатов любых исследований носит обязательный и универсальный характер.

С другой стороны, экспрессность исследования может быть обеспечена и в рамках экспертизы. Многое зависит от процессуальной формы назначения и производства экспертиз.

Ст. 1 Закона Украины о судебной экспертизе определяет: «Судебная экспертиза — это исследование экспертом на основе специальных знаний материальных объектов, явлений и процессов, содержащих информацию об обстоятельствах дела, находящегося в производстве органов дознания, предварительного следствия или суда»²²⁹.

Как уже отмечалось, деятельность по получению доказательств осуществляется не только в ходе производства дознания и предварительного следствия, но может иметь место как при проверке заявлений и сообщений о преступлении до возбуждения уголовного дела, так и до начала уголовного процесса при осуществлении оперативно-розыскной деятельности по выявлению преступлений. Парадокс заключается в том, что ставя перед органами дознания задачу обнаружения признаков преступления (ст. 103 УПК Украины, ст. 118 УПК России), закон до сих пор не определил правовую форму использования специальных познаний сведущих лиц при выявлении преступлений. П. 2 ст. 8 Закона Украины об оперативно-розыскной деятельности, например, предоставляет право оперативным подразделениям производить контрольные закупки товаров с целью выявления фактов противоправной деятельности. Однако в каком порядке их исследовать — неясно. Вместе с тем, при производстве контрольной закупки могут быть изъяты различные скоропортящиеся продукты, исследование которых носит безотлагательный и неповторимый характер. Безотлагательность и неповторимость многих исследований, осуществляемых на этапе выявления преступлений, определяет необходимость обеспечения надежности их фиксации и удостоверения.

Для разрешения данной проблемы следует предоставить органам оперативно-розыскной юрисдикции право назначать производство экспертизы, как до возбуждения уголовного дела, так и до начала уголовного процесса — при осуществлении оперативно-розыскной деятельности. Форма исследований материальных объектов должна быть универсальной и единой для любого этапа борьбы с преступностью Единство формы определяется единством содержания. Поскольку содержание и методология предварительных исследований не имеют существенных различий от содержания v методологии экспертных исследований, то и форма таких исследований должна совпадать.

Наряду с этим, на наш взгляд, необходимо несколько упростить и усовершенствовать процессуальную форму производства экспертизы. Она должна обеспечивать как достоверность, так и оперативность исследований любых материальных объектов на любых стадиях производства по делу.

Смысл предложения в следующем следователь назначает производство экспертизы отдельным письменным требованием, детально разработанные формализованные бланки последних намного упрощают эту работу, практически сводя ее к формулировке вопросов эксперту; эксперт излагает в своем заключении результаты исследований (выводы), а описание применяемых методов и хода проведенного исследования предоставляется лишь тогда, когда само исследование повлекло уничтожение доказательственных материалов, а также по требованию органа дознания, следователя, прокурора, суда или ходатайству потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, подсудимого и защитника. Использование такой упрощенной формы экспертизы должно ограничиваться ситуациями, когда экспертное исследование не сопряжено с уничтожением доказательств (исследуемых объектов), а следственная обстановка обуславливает необходимость экспрессного проведения исследований.

Фиксация любых исследований доказательственных материалов, на каком бы этапе такие исследования ни проводились, носит целесообразный и необходимый, а также соответствующий предписаниям правовых норм характер. Значительная часть исследований может осуществляться в рамках экспертизы и фиксироваться в заключениях экспертиз. При невозможности обеспечить производство экспертизы (юридической недозволенности, наличия правового «нельзя») ход и результаты проводимых исследований могут отражаться в отдельных актах (справках), которые должны приобщаться к уголовному делу и могут иметь значение доказательств в смысле документов.

Какова же природа и значение, а также, каков порядок фиксации исследований, осуществляемых в процессе производства следственных действий? Этот вопрос является одним из наиболее сложных и дискуссионных.

Одни авторы, например, рекомендуют фиксировать в протоколах следственных действий лишь исследования, совпадающие с ними по времени, а несовпадающие — отражать в соответствующих справках²³⁰. В. К. Лисиченко высказывает мнение о том, что в протоколах следственных действий можно фиксировать лишь не идентификационные исследования²³¹. Многие авторы считают возможным отражать в протоколе следственного действия лишь результаты исследований, не носящих характер вывода²³² . С. М. Сырков и А. В. Фефилатьев отмечают, что в протоколах осмотров отражаются лишь выявленные и доступные непосредственному восприятию признаки объекта²³³.

В рассмотрении данной проблемы мы изначально исходим из тезиса о том, что все, что делается в ходе процессуальных действий, носит процессуально правовую природу и должно отражаться в процессуальных документах. Никакая негласная работа с вещественными доказательствами в процессе осмотра места происшествия или иного следственного действия недопустима, равно как недопустимым является и не процессуальное документирование каких-либо исследований, осуществляемых в процессе следственного действия. Всякая работа с источниками доказательственной информации должна осуществляться гласно и фиксироваться процессуальными средствами Фиксация должна быть полной, всесторонней и непрерывной, начиная с обнаружения материального объекта, имеющего доказательственное значение и кончая его исследованием. В противном случае нет гарантий того, что доказательственные свойства изъятого предмета сохранены в неизменности, а сам предмет может служить источником достоверной информации и средством установления объективной истины.

Возможность и необходимость активного исследования материальных следов преступления в процессе производства следственных действий вытекает из содержания и смысла закона. Так, например, ст. 190 УПК Украины (ст. 178 УПК России) определяет, что целью осмотра места происшествия является не только обнаружение следов преступления, но и «выяснение обстановки преступления, а также других обстоятельств, имеющих значение для дела».

В соответствии со ст. 191 УПК Украины (ст. 179 УПК России) в ходе осмотра могут осуществляться измерения. Измерение представляет собой метод познания, содержанием которого является установление численного соотношения между измеряемыми объектами (процессами) и мерой, принятой за масштаб измерения²³⁴. Измерение так или иначе носит исследовательский характер, а его результат представляет собой не что иное, как выводное знание. Само измерение может осуществляться с использованием сложных технических средств (микроскопов, оптикаторов, профилометров, интерферометров и т. д.), а порой требует применения специальных познаний. Следовательно, предусматривая возможность использования данного метода при осмотре, закон тем самым допускает возможность применения исследовательских методов в ходе следственных действий и фиксации полученных выводов в протоколах. Ст. 195 УПК Украины указывает, что в протоколах следственных действий описывается все, что было обнаружено, в той последовательности, в которой это происходило, и в том же виде, в каком наблюдалось. Ст. 141 УПК России требует, чтобы в протоколе следственного действия указывались «технические средства, примененные при производстве следственного действия, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты».

Вывод о невозможности фиксации в протоколах следственных действий каких-либо выводов исходит из концепции разделения познания на чувственное и рациональное, как на две его самостоятельные ступени. Однако такая концепция неверна и получила достаточно аргументированную критику в научной литературе.

Познание, — отмечает П. В Копнин, — во всех своих формах и проявлениях является единством чувственного и рационального. Опущения и восприятия становятся знаниями только тогда, когда принимают форму суждения, являющегося элементарной ячейкой знания²³⁵.

Вместе с тем, отражаемые в протоколах осмотров, освидетельствований, обысков, опознании и многих других следственных действий фактические данные удостоверяются подписями понятых. Налицо противоречие между необходимостью фиксации в протоколах следственных действий всей полученной информации и реальной возможностью ее удостоверения, поскольку исследования материальных следов преступления могут производиться с использованием специальных познаний, по методике, которая не всегда может быть понятна понятым, а результаты таких исследований порой нуждаются в специальной расшифровке. Ход исследований, в процессе которых применяются специальные познания и различные современные научно-технические средства, не всегда может контролироваться понятыми, а результаты таких исследований не всегда доступны для непосредственного восприятия. Все, что отражается в протоколах следственных действий, удостоверяемых подписями понятых, должно быть воспринимаемо, контролируемо и проверяемо понятыми.

Однако в настоящее время применяемые при расследовании преступлений научно-технические средства позволяют осуществлять различные исследования материальных объектов с привлечением специальных познаний уже в ходе осмотра места происшествия, а для раскрытия преступлений в производстве таких исследований возникает необходимость.

В этой связи Д. А. Турчин предлагает предусмотреть в протоколе осмотра места происшествия самостоятельный раздел «Исследовательская часть протокола», который не подписывался бы понятыми и в котором отражались бы исследования материальных объектов, проводимые с привлечением специальных познаний²³⁶. Однако как быть с фиксацией исследований, выполненных специалистом на месте происшествия с привлечением таких специальных познаний, методов и средств, которые не могли быть в полной мере восприняты самим следователем.

На наш взгляд, сегодня имеются все предпосылки для установления наряду с осмотром места происшествия такой новой формы получения доказательств, как исследование места происшествия, осуществляемое специалистом-криминалистом (группой специалистов) без привлечения понятых.

Подобного рода подход принят законодателем применительно к обследованию тела человека. Ст. 193 УПК Украины определяет: «При необходимости произвести судебно-медицинское освидетельствование обвиняемого..., такое освидетельствование по указанию следователя производится судебно-медицинским экспертом или врачом».

Возможен ли такой подход применительно к исследованию места происшествия? Возможен, но только лишь при условии, что специалист, который будет производить исследование места происшествия, должен быть максимально независим как от следователя, так и от органов оперативно-розыскной юрисдикции. Иными словами реализация такой концепции возможна лишь при условии, что экспертно-криминалистические подразделения будут выделены из МВД. Это упрочило бы гарантии их объективности, как при производстве экспертиз, так и при осуществлении иных исследований.

Таким образом, ст. 191 УПК Украины может быть дополнена следующим положением:

«В случаях, когда при исследовании места происшествия возникает необходимость применения специальных познаний, следователь может поручить производство соответствующего следственного действия специалисту или группе специалистов. Лица, которым поручено проведение следственного действия, несут всю ответственность за всесторонность, полноту и объективность его проведения. По результатам его осуществления составляется протокол исследования места происшествия».

Наряду с этим, ст. 201' УПК Украины под названием «Ускоренный порядок назначения экспертизы и оформления заключения эксперта» можно было бы изложить следующим образом:

«Ускоренный порядок назначения экспертизы и оформления заключения эксперта может применяться в случаях, когда требуется быстрое и безотлагательное проведение экспертизы, а сама экспертиза не сопряжена с уничтожением исследуемых доказательств. Порядок производства экспертизы в этом случае определяется правилами настоящего Кодекса за следующими изъятиями:

— экспертиза может назначаться отдельным письменным требованием следователя, органа дознания, прокурора или суда;

— в заключении эксперта описание процесса исследования не излагается.

Эксперт обязан предоставить описательную часть исследования по требованию органа дознания, следователя, прокурора, суда, ходатайству потерпевшего, обвиняемого, подозреваемого, подсудимого или защитника, а также в случаях, когда в ходе исследования исследуемые доказательственные материалы были уничтожены либо претерпели существенные изменения».

Реализация данных предложений, по нашему мнению, позволит оптимизировать работу следственных и экспертно-криминалистических подразделений, сделать ее более эффективной, экономичной, целенаправленной и результативной, ускорить производство предварительного следствия и усовершенствовать процесс установления объективной истины по уголовному делу, исключить ненужное дублирование.

ГЛАВА Ш

ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ, ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ.

§ 1. Процессуальная форма, теория и практика осмотра места происшествия.

Одним из первоначальных и неотложных следственных действий является осмотр места происшествия. Его осуществление регулируется не только уголовно-процессуальным законом, но и отдельными подзаконными нормативными актами: Инструкцией по организации деятельности органов предварительного следствия в системе МВД Украины и взаимодействия их с другими службами органов внутренних дел //Приказ МВД Украины № 745 от 25 ноября 1992 года²³⁷; Положением о деятельности экспертно-криминалистических подразделений органов внутренних дел Украины //Приказ МВД Украины № 140 от 9 марта 1992 года;

Положением об основах организации раскрытия преступлений по горячим следам органами внутренних дел //Приказ МВД Украины № 273 от 30 июня 1991 года и другими. Многие аспекты осмотра места происшествия нашли широкое освещение в юридической литературе²³⁸. Однако, ряд актуальных и практически значимых проблем производства данного следственного действия нуждаются в дальнейшей разработке. Это, прежде всего проблемы: использования современных научно-технических методов и средств, а также специальных познаний; допустимости и пределов применения исследовательских методов, осуществляемых на основе специальных познаний; совершенствования процессуальной формы, а также организации и тактики проведения осмотра; осуществления при его проведении технического документирования и удостоверительной деятельности.

В соответствии со ст. 190 УПК Украины (ст. 178 УПК России) целью осмотра места происшествия является обнаружение следов преступления и других вещественных источников доказательственной информации, выяснение обстановки происшествия, а равно иных обстоятельств, имеющих значение для дела. Такая формулировка закона по существу ориентирует на установление всех обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу.

При этом познавательная функция осмотра места происшествия, — как справедливо отмечает В. Е. Коновалова, — проявляется в различных аспектах: эмпирическом, заключающемся в восприятии обстановки или отдельных предметов, и логическом, преследующем цель выяснить роль и значение обнаруженного²³⁹.

Содержание следственного действия определяется объектом, на исследование которого оно направлено. Объект исследования определяет как характер познавательных операций, необходимых для достижения цели следственного действия, так и процессуальную форму их осуществления. Под местом происшествия логично понимать территорию, помещение или сооружение, где произошло расследуемое событие либо наступил его результат.

Место происшествия, как объект осмотра, всегда представляет собой сложную и неповторимую систему самых разнообразных по своим свойствам предметов и других материальных образований (территория предприятия, жилое помещение, магазин, автомобильная магистраль, пассажирский вагон, лесной массив и т. д.). Осмотр должен обеспечивать возможность выявления и закрепления следов преступления в пределах обстановки любого места происшествия, обладать своего рода познавательной универсальностью, включать приемы и методы, обеспечивающие всестороннее исследование любых объектов материального мира.

Основу осмотра места происшествия составляет метод наблюдения, который выполняет как поисковую, так и исследовательскую функцию. Наряду с этим в ходе осмотра могут применяться методы измерения, сравнения, моделирования, а также иные технико-криминалистические методы.

Исследовательский характер осмотра места происшествия подчеркивается многими авторами²⁴⁰. Он обуславливается необходимостью получения уже в начальный момент расследования максимального количества информации о расследуемом событии; наличием на месте происшествия следов, которые не могут быть изъяты и сохранены; дальнейшим неуклонным развитием научно-технических средств и методов полевой криминалистики, предоставляющих возможность качественного оперативного анализа материальных следов на месте происшествия.

В производстве осмотра места происшествия рельефно просматривается активное рациональное познание. В ходе осмотра следователь анализирует и оценивает собранные доказательства; составляет мысленную модель события преступления и, отправляясь от нее, осуществляет дополнительные меры по выявлению следов, выдвигает версии о личности преступника и принимает меры к их проверке.

Осмотр места происшествия — это неотложное следственное действие, направленное на исследование территории (помещения или сооружения), где произошло событие, содержащее признаки преступления либо наступил его результат, содержание которого образует комплекс познавательно-удостоверительных операций, заключающихся в поиске, выявлении, закреплении, изъятии, исследовании, проверке и оценке следов преступления и других материальных улик.

Представляется, что в законе необходимо более полно раскрыть содержание осмотра. Кроме того: должна быть более четко выражена возможность использования в процессе осмотра всех имеющихся на вооружении правоохранительных органов научно-технических средств.

В этих целях ст. 191 УПК Украины, по нашему мнению, целесообразно изложить в следующей редакции: «Осмотр производится в присутствии понятых. Следователь вправе привлечь к участию в осмотре обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего, свидетеля, а также пригласить соответствующего специалиста.

В процессе осмотра следователь принимает меры к выявлению, закреплению и изъятию следов преступления и других материальных улик, осуществляет их оценку и проверку.

В необходимых случаях он производит при осмотре измерения, фотографирование или применяет иные научно-технические средства, осуществляет не связанные с использованием специальных познаний исследования обнаруженных следов, составляет план и схемы, изготавливает слепки и оттиски следов...»²⁴¹.

Своевременное и качественное проведение осмотра места происшествия во многом определяет успешный ход расследования в целом.

Вместе с тем, анализ практики подтверждает, что нередко осмотр мест происшествий производится несвоевременно, а порою не производится вообще. При организации и проведении осмотра, а также при использовании его результатов допускается ряд существенных недостатков: не всегда осмотр места происшествия осуществляется следственно-оперативной группой в необходимом составе; поиск материальных следов на месте происшествия производится недостаточно активно и целенаправленно; для выявления, фиксации, изъятия и исследования вещественных доказательств редко применяется, а иногда неумело и неквалифицированно используется криминалистическая техника; не по всем делам обеспечивается надлежащая фиксация обстановки места происшествия и следов преступления, а также процессуальная индивидуализация изымаемых объектов; не все обнаруживаемые на месте происшествия следы своевременно исследуются, оцениваются и используются для раскрытия преступления «по горячим следам»; значительное количество получаемой в ходе осмотра информации не фиксируется в материалах дела,

теряется и не используется в раскрытии и расследовании преступления.

Например, по 600 изученным уголовным делам о кражах государственного и общественного имущества, совершенных путем проникновения в помещение или иное хранилище, осмотр места происшествия производился лишь в 69,3% случаев, хотя необходимость в его производстве имелась практически по каждому делу.

С мест происшествий изымались в основном традиционные вещественные доказательства — следы рук (57%) и следы орудий взлома (23%). Редко изымаются остатки почвы, волокна одежды, волосы человека и иные микрообъекты. Их изъятие имело место в 8% случаев осмотров.

Возрастающее значение осмотров мест происшествий в раскрытии и расследовании преступлений с одной стороны, и наличие ряда существенных недостатков в практике их производства с другой, — обуславливает необходимость выявления причин существующих недостатков, разработки предложений по их искоренению, качественному улучшению работы органов дознания и предварительного следствия по производству данного следственного действия.

К числу заслуживающих внимание, по нашему мнению, относятся проблемы совершенствования организационных форм использования при производстве осмотра места происшествия специальных познаний и помощи сведущих лиц; применения и эффективного использования научно-технических средств и методов для поиска, выявления, закрепления, изъятия и исследования вещественных доказательств; индивидуализации изымаемых предметов и фиксации обстановки места происшествия.

Практика показывает, что наибольшая результативность осмотра достигается тогда, когда на месте происшествия работает постоянно действующая следственно-оперативная группа. В условиях дефицита времени, характерного для данного этапа расследования, такие группы более оперативны, быстрее включаются в работу по исследованию места происшествия (преступления), не теряя времени на решение организационных и технических вопросов. Члены группы, как правило, обладают не только необходимыми познаниями, но и навыками работы с вещественными уликами. Предварительно установленный психологический контакт участников группы облегчает их взаимопонимание и согласованность действий.

Хорошо работают на месте происшествия также следственно-оперативные группы, руководимые следователем, который затем осуществляет расследование дела. При осмотре места происшествия другим следователем иногда наблюдается формальное отношение к делу. Неизбежны и трудности в оценке результатов осмотра следователем, принявшим дело к своему производству, а также потери значительного объема подученной в процессе осмотра информации. Поэтому целесообразно обеспечивать участие в осмотре следователя, который будет впоследствии расследовать дело.

Для обеспечения неотложного реагирования на сообщения о преступлениях при дежурной части органа внутренних дел на каждые сутки создается следственно-оперативная группа в составе следователя, оперативных уполномоченных, эксперта-криминалиста, кинолога (п. 49 Инструкции о взаимодействии...).

Организация выезда на место происшествия, его охрана, обеспечение следственно-оперативной группы транспортом, средствами связи и криминалистической техникой, сбор предварительной информации о преступлениях возлагается на оперативного дежурного органа внутренних дел. Он несет персональную ответственность за своевременность и обоснованность направления следственно-оперативной группы на место происшествия (п. 50 Инструкции о взаимодействии...).

Приступая к дежурству в составе следственно-оперативной группы, следователь должен выяснить, с кем из сотрудников криминалистического и оперативного подразделения придется выезжать на место происшествия; осведомиться о профессиональных возможностях каждого из них, проверить наличие и состояние научно-технических средств, а также транспорта для выезда на осмотр. Совместно с оперативным работником устанавливается готовность инспектора-кинолога к выезду на место происшествия. В случае необходимости следователь принимает меры к обеспечению следственно-оперативной группы техническими средствами, к своевременному выезду ее для осмотра в полном составе.

Получив сообщение, о преступлении и убедившись, в необходимости осмотра места происшествия, следователь вызывает эксперта-криминалиста и сообщает ему обстоятельства дела, характер и условия предстоящей работы. Он определяет, какие понадобятся научно-технические средства, принимает меры по охране места происшествия и оказанию необходимой помощи пострадавшим, задержанию лиц, подозреваемых в совершении преступления.

Эксперт-криминалист обязан содержать в исправности и постоянной готовности к применению находящуюся в его распоряжении криминалистическую технику; по вызову следователя своевременно явиться для участия в осмотре, иметь при себе необходимые научно-технические средства.

Функции оперативного дежурного органа внутренних дел не ограничиваются только лишь организацией выезда следственно-оперативной группы на место происшествия. В соответствии с п. 6.1. Приказа МВД Украины № 273 он: уточняет сведения о потерпевшем и заявителе о преступлении; выясняет, кто является очевидцем или свидетелем случившегося; направляет к месту происшествия участкового инспектора или ближайший наряд милиции; дает им распоряжение о действиях по охране места происшествия и задержанию преступников; обеспечивает меры по оказанию неотложной медицинской помощи пострадавшим;

поддерживает устойчивую двустороннюю связь с работающей на месте происшествия следственно-оперативной группой; ориентирует об обстоятельствах преступления и приметах преступников, а при необходимости и о приметах похищенных вещей, наряды милиции.

Программа действий на месте происшествия. Следователь лично производит осмотр места происшествия и несет полную ответственность за его качество. Специалисты и оперативные работники органов внутренних дел, которые принимают участие в осмотре, действуют под руководством следователя и по его указаниям в пределах своей компетенции (п. 13 Инструкции о взаимодействии...). Никто не вправе вмешиваться в деятельность следователя при проведении осмотра, кроме уполномоченных на то законом лиц.

Следователь принимает меры по оказанию необходимой помощи пострадавшим, фиксации первоначальной обстановки места происшествия и сохранности следов; он вызывает понятых; разъясняет им и другим участникам осмотра их права и обязанности. Совместно с кинологом следователь знакомится с общей обстановкой места происшествия, определяет исходные точки применения служебно-розыскной собаки и организует при помощи оперативных работников преследование преступника «по горячим следам».

Эксперт-криминалист, прибыв на место происшествия, фиксирует обстановку места преступления, материальные следы, положение и позу потерпевших или трупа, производит киносъемку или фотографирование места происшествия, выполняет указания следователя.

Уяснив обстановку, эксперт-криминалист предлагает следователю план своих действий. При этом он может высказать свое мнение по поводу начальной точки и наиболее целесообразного направления осмотра, а также о научно-технических средствах, которые необходимо использовать. При отсутствии возражений со стороны следователя по предложенному плану приступает к его реализации (п. 2.2.4.1. Приказа МВД Украины № 140).

Оперативный работник обеспечивает выполнение поручений и указаний следователя. Он организует охрану места происшествия; выявляет очевидцев совершенного преступления и производит их опрос; осуществляет разведывательные, поисковые и иные оперативно-розыскные мероприятия, направленные на выявление и задержание преступника «по горячим следам»; постоянно информирует следователя обо всей полученной им информации, имеющей значение для дела.

Инспектор-кинолог, сориентировавшись на месте происшествия, определяет пути подхода и отхода преступников, обеспечивает применение служебно-розыскной собаки для поиска и задержания преступников, обнаружения брошенных или утерянных ими вещей, а также оставленных следов (п. 6.6. Приказа МВД Украины № 273).

Начальники органов внутренних дел при выезде на места происшествий обязаны организовать согласованное проведение оперативно-поисковых мероприятий и следственных действий; осуществляют контроль за своевременной передачей следователю оперативной информации, быстрым и качественным выполнением работниками органа дознания поручений и указаний следователя (п. 10 Инструкции о взаимодействии...).

Перед рабочим этапом осмотра следователь совместно с экспертом-криминалистом и оперативным работником опрашивает очевидцев и лиц, первыми оказавшимися на месте происшествия, с целью получения наиболее полной информации о характере и обстоятельствах преступления, а также об изменениях, внесенных в обстановку места происшествия посторонними лицами до прибытия следственно-оперативной группы.

Опрос следует производить в присутствии всех участников осмотра, что позволит каждому из них выяснить исходные данные о совершенном преступлении. Следует особенно тщательно выяснить приметы преступника (рост, цвет волос, особенности одежды и т. д.), установить объекты, к которым он прикасался или с которыми мог вступать в контакт в ходе преступного деяния. Полученные данные могут быть весьма полезными для определения места дислокации следов и успешного поиска последних.

В целях фиксации результатов опроса можно пользоваться диктофоном, входящим в комплект передвижной криминалистической лаборатории. Целесообразно оставить очевидцев совершенного преступления и потерпевшего (при наличии к тому возможности) вблизи места происшествия до окончания осмотра либо непосредственно привлечь их к участию в этом следственном действии. В ходе детального осмотра они могут оказать незаменимую помощь в мысленной реконструкции первоначальной обстановки на месте происшествия, обнаружении орудий преступления и выявлении иных следов.

В дальнейшем, постепенно накапливая информацию о происшествии, следователь и специалист должны постоянно конкретизировать свои действия по целенаправленному поиску следов, уточнять первоначально выдвинутые версии и вносить коррективы в последовательность и методику осмотра.

В ходе непосредственного (рабочего этапа) осмотра следователь руководит действиями участников группы, распределяет работу среди них, координирует и контролирует их действия, непосредственно осуществляет поиск, выявление, закрепление, изъятие, исследование и оценку вещественных доказательств, изучает и фиксирует обстановку места происшествия, составляет протокол осмотра. Он несет личную ответственность за полноту, всесторонность и объективность осмотра места происшествия.

Оперативный работник знакомится с общей обстановкой места происшествия, организует применение служебно-розыскной собаки и преследование преступника, осуществляет обследование прилегающей территории, совместно с участковым инспектором производит подворно-поквартальный обход домовладений в районе места происшествия, ведет активную работу по выявлению лиц, могущих дать показания об имеющих значение для дела фактах, и производит их опрос. При необходимости он организует прочесывание местности для поиска скрывшихся преступников, трупа, орудий преступления, утраченных преступником предметов, тайников с похищенными вещами. Для выявления и задержания лиц, причастных к совершению преступления, проводит неотложные оперативно-розыскные мероприятия. Об установленных фактических данных он информирует следователя.

Оперативный работник с помощью эксперта-криминалиста составляет словесный портрет преступника, проверяет полученные данные по информационно-поисковым и регистрационным системам органов внутренних дел (в частности, по оперативно-справочным картотекам о нераскрытых преступлениях и способов их совершения, по картотеке примет и кличек преступников, лиц, объявленных в розыск или пропавших без вести, похищенных вещей и др.). Об обстоятельствах преступления и приметах подозреваемого он информирует дежурную часть, наружную службу, иные подразделения милиции, организует блокирование возможных путей передвижения преступников, осуществляет мероприятия по его задержанию.

Эксперт-криминалист, работая под руководством следователя и проявляя личную инициативу, принимает меры к фиксации обстановки места происшествия, осуществляет поиск, выявление, закрепление и изъятие следов преступления, при необходимости проводит искусственную индивидуализацию последних, изготавливает слепки и другие копии следов, упаковывает изымаемые объекты и отвечает за их надлежащую транспортировку.

По указанию следователя он производит ориентирующую, обзорную, узловую и детальную фотосъемку, составляет схемы и чертежи. Эксперту-криминалисту целесообразно поручить работу по выявлению, фиксации и изъятию микрообъектов. Он несет личную ответственность за своевременное применение и результативное использование научно-технических средств. Эксперт-криминалист оказывает следователю помощь в определении относимости к делу выявленных следов, пригодности их для идентификации или получения иной доказательственной информации; производит предварительные исследования вещественных доказательств. При необходимости он оказывает помощь инспектору-кинологу в определении исходной точки для применения служебно-розыскной собаки; сообщает справочные сведения; участвует в составлении розыскной информации; обращает внимание следователя на обстоятельства, способствовавшие совершению преступления; высказывает свои соображения о возможности проверки полученных фактических данных по информационно-справочным картотекам криминалистических подразделений; помогает следователю правильно описать изымаемые объекты в протоколе осмотра. Он обязан информировать следователя обо всех установленных им фактах, имеющих значение для дела.

Деятельность следственно-оперативной группы на месте происшествия происходит в сложных психологических условиях, что увеличивает эмоциональную и интеллектуальную нагрузку на каждого из участников. Успешное преодоление психологического дискомфорта и выполнение задач осмотра требует от его участников значительных волевых усилий, собранности, выдержанности, настойчивости. На психологическое состояние участников осмотра, а следовательно, и на результативность их работы оказывает воздействие психологический микроклимат внутри группы. Положительно влияют на производительность работы вежливость, доброжелательность, чуткость в общении друг с другом, деловитость, корректность и простота в общении. Грубость, ирония, сарказм, фискальство, спесивость и ханжество недопустимы. Такие проявления усиливают психологические нагрузки, порождают конфликтные ситуации, подавляют инициативу членов группы, делают совместную работу тягостной и обременительной. Поддержание надлежащего микроклимата в группе является задачей каждого ее участника и не только в период осмотра, но и в течение всего совместного дежурства, всей совместной работы. Начальники горрайлинорганов должны учитывать степень психологической совместимости сотрудников при формировании следственно-оперативной группы, а в необходимых случаях принимать воспитательные и дисциплинарные меры.

Действия следователя и специалиста, связанные с обнаружением, фиксацией, изъятием и исследованием вещественных доказательств, должны осуществляться в соответствии с разработанными и научно-обоснованными приемами криминалистической техники и методики.

Осмотр на открытой местности, как правило, целесообразно начинать с центра, то есть места, где сосредоточено наибольшее количество объектов и следов, имеющих значение для дела. Если местом происшествия является какое-либо помещение, сооружение или сложное природное образование, а при приближении к центру имеется угроза уничтожения следов, осмотр лучше начинать с периферии.

Осмотр места происшествия следует осуществлять таким образом, чтобы в конечном итоге обеспечить обнаружение, изъятие и надлежащее закрепление всех следов, особое внимание, уделяя работе с микрообъектами — уликами, нередко дающими ключ к раскрытию преступления.

Поиск, выявление, закрепление и изъятие микрообъектов в ходе осмотра места происшествия имеет определенные трудности. С одной стороны — незначительность размеров, маловидимость и невидимость последних невооруженным глазом требует применения для их обнаружения и закрепления увеличительных оптических средств, а порой и сложного громоздкого оборудования, применения различных специальных познаний. С другой стороны — тщательно обследовать все место происшествия с помощью оптических увеличительных средств практически невозможно. Кроме того, микрообъекты часто плохо закреплены на объекте-носителе, летучи и хрупки. Поэтому любые неосторожные действия следователя на месте происшествия могут повлечь их уничтожение или утрату.

Анализ практики подтверждает, что успешный поиск микроследов и других вещественных доказательств на месте происшествия возможен лишь при целенаправленном поиске их на основе непрерывного мысленного моделирования следователем механизма совершенного преступления.

Нельзя эффективно проводить осмотр, не сосредоточив свое мышление на различных вариантах механизма совершенного преступления. Однако моделирующая деятельность следователя не нашла достаточного воплощения в инструкциях по методике осмотра, органически не вплетена в разрабатываемые криминалистикой методы осмотра, не всегда еще рассматривается как неотъемлемая составная часть любого осмотра места происшествия. Мысленное моделирование механизма происшедшего события рассматривается преимущественно лишь как одно из условий успешного производства осмотра, а не как существенный элемент познавательной деятельности на месте происшествия, того или иного метода осмотра²⁴². Не всегда учитывается необходимость непрерывного мысленного моделирования на протяжении всего следственного действия.

Среди юристов, — отмечает А. Р. Ратинов, — «бытует мнение, что следователь, дабы обеспечить объективность осмотра, должен отрешась от всех соображений по поводу происшедшего, изучить и зафиксировать обстановку с исчерпывающей полнотой. Такое требование по существу равносильно запрещению мыслить»²⁴³.

Между тем, как справедливо отмечает Н. А. Якубович, чувственный опыт и мышление — это одновременно существующие стороны познания, и они неразделимы во времени. Вне мышления нет познания²⁴⁴. Нам представляется, что повышению результативности осмотра будет способствовать использование метода, который условно можно назвать методом эвристического обследования или методом поиска на основе непрерывного мысленного моделирования (эвристическим методом).

Метод эвристического обследования предполагает следующую программу действий. Перед непосредственным осмотром следователь сам и через оперативного работника должен получить максимум информации от осведомленных лиц об обстоятельствах происшествия. Для этого он совместно с оперативным работником и специалистом опрашивает очевидцев совершенного преступления и лиц, первыми, оказавшимися на месте происшествия, предварительно в статике знакомится с общей обстановкой.

Следует особенно тщательно выяснить приметы преступника (рост, цвет волос, особенности одежды и т. д.), установить объекты, к которым он прикасался или с которыми мог вступить в контакт. Полученные данные весьма полезны для определения места дислокации следов и успешного поиска последних.

С учетом всех полученных сведений об обстоятельствах преступления и особенностях конкретного места происшествия, следователь выдвигает версии о механизме происшедшего события, трассах передвижения преступника и потерпевшего, а также пространственно-временной последовательности их действий, определяет объекты, возможно находившиеся в контакте с преступником, и наиболее вероятные места образования микрообъектов и других следов, разделяет место происшествия в соответствии с предполагаемой дислокацией следов на отдельные участки я определяет последовательность его исследования. Постепенно накапливая информацию о происшествии, следователь должен постоянно конкретизировать свои действия по поиску следов, уточнять первоначально выдвинутые версии и вносить коррективы в последовательность осмотра.

Иной подход приводит к тому, что следователи нецеленаправленно проводят осмотры и изымают с мест происшествий множество объектов, не имеющих отношения к делу. Создается видимость работы. Изъятые объекты подвергаются экспертным исследованиям (зачастую неоднократным), а все это — неоправданные затраты сил и средств. С другой стороны, следователи проходят мимо существенных, порой неприметных деталей, если уяснение значения их для дела требует значительных умственных усилий, работы воображения²⁴⁵. Всесторонний анализ обстановки в ходе осмотра места происшествия, выявленных следов и иной полученной информации, правильное построение версий о механизме преступления делает осмотр более целенаправленным и результативным.

Качество осмотра определяется полнотой собранных доказательств. Достичь этого нельзя без умелого, профессионального использования в ходе его производства современной криминалистической техники, новейших достижений научно-технического прогресса. Между применяемостью технических средств (приборов, устройств, приспособлений, аппаратов, механизмов, аппаратуры, инструментов и материалов) и качеством осмотра зависимость прямо пропорциональная.

Между тем, анализ практики подтверждает, что в ходе осмотра места происшествия следователи не всегда используют, грамотно и квалифицированно применяют имеющиеся в их распоряжении научно-технические средства, инструменты и материалы.

По изученным нами делам технико-криминалистические средства применялись в 70% осмотров, в т. ч. ультрафиолетовые осветители лишь в 2,9%, передвижные криминалистические лаборатории (ПКЛ) — в 1,4%, металлоискатели — в 0,5% осмотров.

Медленно внедряются в практику осмотров новые технико-криминалистические средства, достижения криминалистики и других смежных наук.

Так, сектором криминалистики института по изучению причин и разработке мер предупреждения преступности разработана методика применения люминола для выявления следов крови на сходных по цвету материалах, дающая возможность отличать их от других следов, выявлять следы крови на тканях, подвергавшихся стирке или чистке; создана реактивная бумага, позволяющая выявлять микрочастицы медесодержащих сплавов в области входного отверстия пули и на других объектах. Однако все эти средства и методы еще не нашли должного применения при производстве осмотров мест происшествий.

Усилиями ученых разных стран разработана методика идентификации личности по форме, протяженности и локализации кожистых складок губ²⁴⁶. Данные обстоятельства обязывают следователя и специалиста-криминалиста активно производить поиск таких следов на месте происшествия и принимать необходимые меры к их выявлению, закреплению и изъятию и своевременному исследованию, а также использованию в раскрытии преступлений.

В последние годы разработана методика идентификации личности по взаиморасположению пор на пальцах рук, что расширяет доказательственные возможности данных следов. Такая методика основана на том, что взаиморасположение пор на пальцах рук каждого человека индивидуально, а потожировые отпечатки следов рук способны нести информацию о такого рода особенностях. Безусловно, для выявления пороскопических признаков необходимо применять более чувствительные методы. Для этих целей можно использовать метод окуривания парами йода, который позволяет получить более качественные отпечатки пальцев рук, выявить и закрепить пороскопические признаки таковых и, вместе с тем, причиняет меньше вреда иным следам.

Для выявления следов рук на бумаге, картоне, фанере, неокрашенном дереве (в т. ч. для выявления пороскопических признаков) целесообразно применять такие эффективные средства как 5—10%-ный водный раствор азотнокислого серебра или 0,2—2%-ный раствор нингидрина.

Усилиями ученых-криминалистов разработано оптическое устройство, обеспечивающее при помощи призмы полного внутреннего отражения и осветительного фонарика (метод МНПВО) обнаружение латентных следов рук (ног) на различных глянцевых поверхностях. Такой прибор позволяет выявлять следы рук, не прибегая к таким деструктивным (разрушающим) методам как опыление поверхности спец порошком и др. Его использование при выявлении потожировых следов ног (рук) позволяет осуществлять работу с названными следами в наиболее рациональной последовательности — от менее деструктивных к более разрушающим методам, что, несомненно, будет способствовать более полному выявлению и сохранности всех следов преступления.

В перспективе для выявления и закрепления следов рук возможно использование лазерной техники. Известно, что в лучах аргонового лазера потожировые следы пальцев рук флюоресцируют и могут быть сфотографированы. В частности, исследуемый объект может освещаться сине-зеленым светом аргонового лазера, луч которого рассеивается линзой. Для предохранения глаз от повреждения необходимо использовать очки со специальными предохранительными фильтрами, задерживающими волны с длиной лазерного излучения и пропускающими световые волны, возникающие в результате люминесценции. Такой метод обеспечивает быстрое обнаружение следов и является не деструктивным. Кроме того, он позволяет установить давность возникновения потожировых следов, учитывая различие в цвете люминесценции.

Не следует избегать изъятия следов рук (ног), заведомо непригодных для идентификации по дактилоскопическим или пороскопическим признакам. Такие следы могут быть подвергнуты биологическому исследованию для установления групповой принадлежности крови подозреваемого по содержащемуся в них потожировому веществу²⁴⁷

Необходимо иметь ввиду и тот факт, что в настоящее время в ходе экспертных исследований, проводимых по разработанной в последние годы методике, осуществляется идентификация личности по следам крови и слюны (метод генотипоскопии).

Определенную сложность для следователей представляет выявление, закрепление и изъятие микрообъектов. Эта работа требует больших затрат времени, применения сложной и громоздкой техники, знания свойств тех или иных микрообъектов, особенностей их собирания. Нередко на одних и тех же объектах-носителях могут быть обнаружены микрообъекты самых различных видов и свойств. Правильное выявление и закрепление их нередко требует различных специальных познаний.

В этой связи представляется вполне обоснованной рекомендация о том, что необходимо по возможности производить изъятие самих объектов-носителей, а дальнейший поиск микрообъектов производить в лабораторных условиях, при наличии для этого достаточного времени, необходимых условий и технических средств²⁴⁸.

В процессуальной и криминалистической литературе вопрос о возможности использования при доказывании по уголовному делу микрообъектов, обнаруженных и изъятых экспертом при исследовании направленных ему на экспертизу объектов, решается неоднозначно.

Представляется, что для использования при доказывании по - уголовному делу микрообъектов, обнаруженных и изъятых экспертом при производстве экспертизы, нет никаких правовых препятствий:

во-первых, в соответствии со ст. 200 УПК Украины (ст. 191 УПК России), эксперт может устанавливать новые фактические данные при исследовании направленных на экспертизу объектов, фиксировать обстоятельства их обнаружения в описательной части своего заключения, использовать их при обосновании выводов экспертизы;

во-вторых, в силу ч. 2 ст. 66 УПК Украины (ч. 2 ст. 70 УПК России) доказательства могут быть представлены любыми гражданами, учреждениями, предприятиями и организациями, в том числе и экспертными учреждениями различных ведомств;

в-третьих, обстоятельства обнаружения микрообъектов при необходимости могут быть удостоверены в ходе допроса эксперта, аналогично, как и в ходе допроса граждан, представивших вещественные доказательства.

Все это обеспечивает возможность определения относимости, допустимости и достоверности, полученных таким образом микрообъектов — вещественных доказательств.

Носителями микрообъектов на месте происшествия могут быть орудия преступления, предметы материальной обстановки места происшествия (объекты посягательства, запорные устройства, входные двери и т. д.).

При определении предметов, на которых могут быть обнаружены микрообъекты, следователь производит мысленное моделирование механизма взаимодействия: преступника — орудия преступления; орудия преступления — материальной обстановки; орудия преступления — потерпевшего; преступника — материальной обстановки; преступника — потерпевшего; потерпевшего — материальной обстановки. С учетом этого следователь уточняет, с каких объектов и на какие должны были бы перейти те или иные микрообъекты, где и как их искать. В ряде случаев, учитывая возможность обнаружения в последующем различных микрообъектов на теле и одежде преступника или орудиях преступления, следователь должен уже в ходе осмотра места происшествия изъять образцы — предполагаемые источники такого рода микрообъектов. Например, образцы красок, почвы, горюче-смазочных материалов, текстильных волокон и др.

Существенный недостаток производства осмотра места происшествия состоит в том, что следователи не всегда обеспечивают процессуальную индивидуализацию изымаемых объектов. Проведенное нами исследование показало, что надлежащая фиксация индивидуально-определенных признаков изымаемых предметов имела место лишь в 1,8% осмотров. Это значительно снижает, а порой и сводит, на нет доказательственное значение обнаруженных следов.

Безусловно, если следователь, суд, прокурор свои выводы аргументируют, доказывают с помощью сведений, полученных из определенных вещественных источников, должно быть абсолютно точно определено, что именно этот, а не какой-либо иной предмет был обнаружен и изъят при выполнении конкретных следственных действий.

Процессуальная индивидуализация предметов, обладающих доступными непосредственному восприятию ярко выраженными индивидуально-определенными признаками (совокупность признаков), осуществляется путем фиксации таковых в протоколе осмотра места происшествия, фотографирования и т. д.

В отношении предметов, не имеющих таких признаков, возникает необходимость дополнительной искусственной индивидуализации. Предметы, не имеющие пространственно-фиксированной формы, должны быть, кроме того, надлежащим образом упакованы.

Процессуальную индивидуализацию материальных объектов, не имеющих выраженных «особых примет» можно осуществлять путем крепления к ним самостоятельно изготовленных жетонов (бирок, ярлыков).

Для изготовления таковых целесообразно использовать клей ПВА. Нитка протягивается в имеющееся отверстие изымаемого предмета либо опоясывает его таким образом, чтобы исключалось снятие без повреждения жетона. Свободные концы нитки укладываются на покрытые клеем листки бумаги, которые затем сжимаются. Предварительно на лицевой стороне таких листков следователь отмечает дату производства осмотра, а понятые ставят свои подписи.

Если изготавливается гипсовый слепок либо слепок с помощью пасты «К» и других копирующих средств, то в изготовленном жетоне можно сделать отверстие, а свободные концы протянутой в него нитки погрузить в копировальную жидкость (массу), залитую на копируемый след.

При изъятии следа руки на липкую пленку идентификационный жетон может подкладываться под ее основу так, чтобы не заслонялся отпечаток следа. Таким образом, могут индивидуализироваться и изымаемые на липкую пленку микрообъекты.

Идентификационный жетон может крепиться к упаковке изымаемых жидких, вязких, сыпучих объектов. Фотографирование следов должно производиться вместе с идентификационным (индивидуализирующим) жетоном.

В перспективе необходимо обеспечить выпуск простых и удобных в использовании средств искусственной процессуальной индивидуализации серийного производства, снабдив ими комплекты технико-криминалистических средств для следователей (следственные портфели).

В качестве вещественных источников доказательственной информации могут выступать объекты, изъять и сохранить которые не представляется возможным (обстановка места происшествия, труп, скоропортящиеся вещества и др.).

Средствами фиксации полученных в результате исследования таких объектов фактических данных являются записывание их в протокол, а также фотографирование, киносъемка, составление планов и схем, изготовление слепков и оттисков следов.

Фиксация полученных сведений с помощью записывания их в протокол имеет ряд существенных недостатков. Один из них — фиксирование лишь сведений, ставших предметом восприятия следователя и других участвующих в осмотре лиц, и которые, по их мнению, имеют отношение к делу. Но при осмотре по некоторым объективным и субъективным причинам следователь не всегда может получить, осмыслить и зафиксировать исчерпывающую информацию о расследуемом событии.

Для повышения эффективности осмотра важно использование такого средства фиксации, как фотографирование. Доказательственное значение фотоснимков как носителей сведений об обстоятельствах совершенного преступления повышается, если к делу приобщаются не только фотоснимки, но и негативные пленки или пластинки. Требование об этом изложено в ч. 5 ст. 141 УПК России²⁴⁹. Приобщение к делу негативной фотопленки позволяет проследить последовательность производства фотосъемки, убедиться в подлинности фотоотпечатков. Однако такое требование закона не всегда выполняется.

По результатам проведенных нами исследований негативные пленки приобщались к делу в 7,9%, что в 8 раз реже применения самой фотосъемки.

Эти обстоятельства позволяют обвиняемым делать заявления о том, что к протоколу осмотра приобщены не относящиеся к делу фотоснимки и т. д.

Опровергать подобные заявления было бы намного проще, если бы кроме приобщения к делу негативной пленки следователи также принимали меры к ее индивидуализации и удостоверению. Здесь можно назвать хотя бы такое средство: перед началом и по окончании фотографирования места происшествия необходимо заэкспонировать на пленку оторванный в произвольной форме лист бумаги с подписями участвующих в осмотре понятых, датой и временем начала осмотра, номером уголовного дела (если такое уже возбуждено). При соблюдении данных условий фотоснимки и негативная пленка могут иметь значение доказательств.

Большие перспективы для удостоверительной деятельности в целом предоставляет применение для фиксации места происшествия фотоаппаратов одноступенчатого процесса.

ПРОТОКОЛ осмотра места происшествия

г. Сумы 3 июня 1997 г.

Осмотр начат в 5 час. 20 мин.

Осмотр окончен в 14 час. 20 мин.

Следователь следственного отдела УМВД Украины по Сумской области ст. лейтенант милиции Савин В. А. с участием: прокурора-криминалиста Прокуратуры Сумской области Смирнова Н. А., ст. следователя Заречного РО УМВД Украины по Сумской области капитана милиции Бухтоярова В. А., специалиста-криминалиста, начальника НТО УМВД Украины по Сумской области капитана милиции Серова А. С., в присутствии понятых:

Прудникова Игоря Викторовича, проживающего в г. Сумы по ул. Есенина, 106 кв. 22, и Олейника Петра Владимировича, проживающего в г. Сумы по ул. Ленина, 106 кв. 20,

на основании полученной от дежурной части информации о покушении на убийство часового на посту возле складов артвооружения Сумского высшего артиллерийского командного училища, имевшем место 3 июня 1992 г. в 2 ч. 40 мин., руководствуясь ст. 190, 191, 195, 84 и 85 УПК Украины, произвел осмотр места происшествия — участка местности, прилегающего к посту возле складов артвооружения Сумского высшего артиллерийского командного училища (СВАКУ). Перед началом осмотра перечисленным лицам разъяснено право присутствовать при всех действиях, производимых при осмотре, и делать заявления по поводу таковых, которые подлежат занесению в протокол.

Названные лица также уведомлены о том, что при производстве осмотра будут применяться оптические средства, фотоаппаратура, металлоискатель и иные необходимые технические средства, содержащиеся в экспертном чемодане и передвижной криминалистической лаборатории. Об обстоятельствах и порядке применения технических средств они будут информироваться в процессе осмотра.

Понятые и участники осмотра в соответствии со ст. 121 УПК Украины предупреждены об уголовной ответственности по ст. 181 УК Украины за разглашение без разрешения следователя данных предварительного следствия.

Смирнов Бухтояров

Серов Прудников

Олейник

Понятым, кроме того, в соответствии со ст. 127 УПК Украины разъяснена их обязанность, удостоверить своими подписями содержание и результаты осмотра, соответствие записей в протоколе выполненным действиям.

Прудников Олейник

Специалисту-криминалисту Серову А. С. разъяснены права и обязанности специалиста, предусмотренные ст. 128' УПК Украины. Он предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от выполнения обязанностей специалиста.

Серов

Осмотр производился в условиях солнечной погоды и отсутствия осадков при естественном дневном освещении и температуре воздуха+18'С.

Осмотром установлено:

На южной окраине г. Сумы, вблизи трассы Сумы — с. Красное, по ул. Лебединской, 172 расположена территория склада артвооружения СВАКУ. Территория склада ограждена забором из колючей проволоки. Периметр забора 300х400 м. Ограждение состоит из двух рядов колючей проволоки. Расстояние между наружным рядом колючей проволоки и внутренним 15м. Между рядами колючей проволоки расположены столбы с электрофонарями.

По диагонали на двух противоположных углах внутреннего ограждения (северном и южном) находятся постовые вышки. Между рядами колючей проволоки вдоль внутреннего ограждения по всему периметру имеется пешеходная тропа, расширяющаяся возле сторожевых вышек и приобретающая форму площадок. В траве, возле южной сторожевой вышки в направлении юго-восток имеется след примятой и скошенной травы шириной 10 см и длиной 10 м в форме прямой линии. След расположен параллельно зримой прямой, обозначаемой южной стороной внутреннего ограждения с отклонением 7—10 град в северо-восточную сторону. След заканчивается возле бетонного столба наружного ограждения.

На расстоянии 7 м от указанного столба на восток с внешней стороны ограждения, на стволе растущего в лесополосе дерева на высоте 30 см от земли имеется след повреждения коры в виде круга диаметром 15 см.

Помимо описанного следа от стрельбы, имеет аналогичный след в направлении на юг от южной сторожевой вышки к внешней ограде. След прямой, в виде скошенной травы, шириной 15 см и длиной 5 м, заканчивается возле кучи песка.

Эти два следа зримо пересекаются возле южной сторожевой вышки в 3 м от нее на краю тропинки. Место пересечения указанных зримых прямых имеет небольшой участок размером 1х1 м, на котором трава отсутствует. Грунт в данном месте взрыхлен, с углублениями. С данного участка взят образец грунта (пластмассовая коробка № 6).

На данном же участке в 2 м от сторожевой вышки обнаружена пластмассовая трубка длиной 1,8 см и диаметром 0,8 см белого цвета, на которой имеются следы обгорания и оплавления.

В отверстии трубки находится обгоревшая спичка (трубка упакована в бумажную коробку № 5).

На расстоянии 10 м на восток от южной вышки лежит скрученный вдвое кабель с черной изоляцией. Диаметр каждой жилы 2 мм. Концы кабеля оборваны. Один из концов имеет два стальных проводка длиной 4 см, второй провод оборван и имеет оплавленностъ изоляции. Кабель тянется к наружному заграждению. В 3 м на юг от следа стрельбы возле столба, у которого заканчивается след, в наружном заграждении имеется проем, образованный путем обреза трех нижних рядов колючей проволоки и их отгиба. Размер проема 1х1,5 м. Кабель тянется через указанную дыру за периметр к лесополосе.

Колея дороги находится на расстоянии 2 м от ограждения. На колее дороги лежит часть кабеля в мотке в виде кольцеобразных накладок (впечатление места размотки кабеля с катушки). Далее кабель тянется к лесополосе, которая находится на расстоянии 15м от ограждения. В лесополосе имеется траншея, заросшая травой. На бруствере траншеи имеются следы примятой травы, на которой находится кустарно изготовленная катушка. Всего на катушке намотано 23 м кабеля. Длина кабеля, находившегося в размотанном состоянии 29 м. Общая длина кабеля 52 м. В торцевой части катушки имеется розетка, в которую вставлен штепсель. К розетке припаяны концы кабеля. Штепсель пластмассовый красного цвета. К штепселю присоединен белый провод, двухжильный, на конце которого находится кустарно изготовленный блок электропитания, обмотанный черной изолентой. Одна жила данного провода разъединена кнопкой.

Возле лаза, под колючей проволокой на площади (1,2х0,6 м) трава сильно примята. Примятость травы больше во внешнюю сторону ограждения и находится в месте разреза колючей проволоки.

В ходе осмотра производилось изъятие обрезанных концов колючей проволоки в месте лаза. Место производства обреза проволоки в ходе осмотра загнуто (к обрезам проволоки прикреплены бирки с подписями понятых и следователя).

На расстоянии 2,5 м в южном направлении от сторожевой вышки, возле края тропинки, на траве имеются пятна бурой жидкости в виде небольших капель. Пятна похожи на следы крови. В конце данных следов на расстоянии 1,5 м от внутренней ограды на юг находится магазин к автомату Калашникова, в котором имеется 14 патронов.

На расстоянии 3 м от южной сторожевой вышки, в траве обнаружено 5 пустых гильз от патрона образца 1943 г. с клеймом «К-60».

В траншее, в 2 м от обнаруженной катушки кабеля, найден окурок сигареты с фильтром желтого цвета. Окурок свежий, о чем свидетельствует сохранившаяся пыль. (Он упакован в бумажную коробку № 1 и опечатан бирками с подписями понятых и следователя).

В различных местах вокруг места происшествия (предполагаемого места взрыва), обнаружены различные металлические осколки размером от 0,5 мм до 15х15 мм. Изъятие осколков проводилось с помощью магнитного подъемника. Всего изъято 25 осколков, которые уложены в бумажную коробку № 2 и опечатаны бирками с подписями понятых и следователя.

За периметром, в 25 м от ограждения, в южной стороне, на дороге обнаружен след обуви длиной 27,5 см, шириной 10 см. След имеет рисунок в виде солнца. Рисунок расположен на каблуке и на носочной части. Аналогичный след обуви обнаружен в 30 м от складов артвооружения в стороне по направлению к с. Красному возле дороги, на мягком влажном грунте поля. С данных следов сняты гипсовые слепки. Гипсовые слепки со следов обуви упакованы в бумажные коробки № 3 и № 4 и опечатаны бирками с подписями понятых и следователя.

В процессе осмотра специалистом Серовым А. С. с применением фотоаппарата «Зенит-ЗС» (объектив «Индустар-26М» со светофильтром ЖС-17) на фотопленку чувствительностью 65 единиц ГОСТ при выдержке 1/100 сек., произведена с четырех сторон обзорная съемка общего вида места происшествия панорамным способом, а также фотосъемки окурка сигареты с коричневым фильтром, обнаруженного в траншее; пластмассовой трубки со следами обгорания, обнаруженной в месте предполагаемого взрыва самодельного взрывного устройства; 5 пустых гильз; катушки кабеля с взрывным устройством; 2 следов обуви, с которых изъяты гипсовые слепки; участка места происшествия с лужей крови; осколков металлического предмета, изъятых в месте предполагаемого взрыва. Кроме того произведена узловая и детальная фотосъемка места повреждения дерева стреляными пулями. Всего использовано 35 кадров пленки.

С места происшествия изъяты:

1. Окурок сигареты с коричневым фильтром (бумажная коробка № 1).

2. Пластмассовая белая трубка со следами обгорания (упакованная в бумажную коробку № 5);

3. 8 шт. обрезков колючей проволоки;

4. 5 шт. пустых гильз патрона образца 1943 г. с клеймом «К-60»;

5. Катушка кабеля с самодельным взрывным механизмом;

6. Магазин к автомату Калашникова с 14 патронами;

7. Следы обуви (гипсовые слепки), упакованные в бумажные коробки № 3 и № 4;

8. Металлические осколки корпуса металлического предмета (упакованные в бумажную коробку № 2);

9. Образец грунта с предполагаемого места взрыва (пластмассовая коробка № 6). Коробки №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6 обклеены бирками с подписями понятых и следователя. В процессе осмотра составлен общий план места происшествия с указанием места обнаружения изъятых предметов и других следов, которые прилагаются к настоящему протоколу. Во время осмотра от участников следственного действия никаких заявлений и замечаний не поступило. Протокол составлен следователем. Прочитан участниками осмотра. Записано все правильно. Замечаний и дополнений не имеется.

Понятые Прудников

Олейник

Специалист-криминалист Серов Прокурор-криминалист Смирнов Старший следователь Заречного РО г. Сумы

капитан милиции Бухтояров Следователь УМВД Украины по Сумской области

ст. лейтенант милиции Савин

§ 2. Обыск и выемка

Важным процессуальным способом получения доказательств является обыск и выемка. В плане дальнейшего совершенствования деятельности органов дознания и следствия по производству названных следственных действий заслуживают первоочередного рассмотрения такие актуальные и практически значимые проблемы как совершенствование действующих процессуальных норм, определяющих основания производства обыска и выемки; дальнейшее развитие тактико-криминалистических и психологических основ производства обыска; определение возможности установления в законе ответственности граждан за сокрытие и уничтожение материальных объектов, имеющих доказательственное значение по уголовному делу.

Познавательный эффект любого следственного действия, в т. ч. обыска и выемки, во многом зависит от того, насколько своевременно и правильно, насколько обоснованно принято решение о его производстве. Правовые предписания, устанавливающие основания проведения следственных действий, во многом определяют его эффективность в целом. Названные следственные действия вместе с тем выступают и как правоприменительные акты, производство которых связано с определенными утеснениями прав граждан на неприкосновенность жилища, изменениями имущественных правоотношений.

В части первой ст. 178 УПК Украины (ст. 167 УПК России) указано, что доказательства могут быть изъяты путем выемки, если точно известно, где и у кого они находятся.

Обыск может производиться тогда, когда следователь имеет достаточные основания полагать, что в каком-либо помещении находятся предметы или документы, могущие иметь значение для дела (ст. 168 УПК России, ст. 177 УПК Украины). Сопоставление гипотез названных правовых норм позволяет заметить, что фактические основания проведения выемки более жесткие, чем фактические основания производства обыска. В первом случае требуется наличие достоверных (точных) сведений о нахождении искомых объектов в определенном месте (у определенного лица), во втором — достаточно вероятных знаний об этом.

Как в первом, так и во втором случае речь идет о сведениях, подтверждающих лишь нахождение искомых предметов в определенном месте или у определенного лица. Между тем, по своему правовому значению, нахождение искомых предметов в различных местах может быть совершенно разным. В одних случаях они могут быть спрятаны, в других — нет; в одних лицо, в ведении которого находятся такие предметы, может отказаться выдать их, оказать активное сопротивление, в других, наоборот, предоставило бы их по своей инициативе, если бы знало о доказательственном значении таковых. Целесообразен и оправдан ли обыск в случаях второго характера? Думается, что нет. Действующая редакция закона допускает возможность его проведения в обеих названных ситуациях.

Вместе с тем, закон исключает производство обыска, если точно известно, где и у кого находятся искомые объекты, предписывая производство в таких случаях выемки.

Недостаточно четкое определение в законе оснований обыска и выемки негативно сказывается на практике. Так, по 805 изученным нами делам в 6,3% случаев вещественные доказательства обыскиваемыми не скрывались и были выданы по первому требованию следователя. В 12% случаев при принятии решения о производстве обыска следователи располагали точными и достоверными сведениями о месте нахождения искомых предметов. Лишь в 20% случаев решение о производстве обыска мотивировалось наличием данных, указывающих на то, что имеющие значение для дела предметы скрыты у определенного лица. При принятии решения о выемке следователь располагал точными данными о месте нахождения истребуемых предметов лишь в 58% случаев. В 40% случаев в ходе выемки изымались объекты, не указанные в постановлении о ее производстве.

Представляется, что нельзя связывать наличие точных сведений о нахождении искомых объектов у определенного лица с правом на производство только лишь выемки и наоборот²⁵⁰.

Трудно согласиться и с предложением закрепить в законе положение о том, что обыск производится лишь тогда, когда достоверно установлено нахождение искомых предметов в определенном месте или у определенного лица²⁵¹. Принятие такого предложения устранило бы существующую разницу в фактических основаниях производства обыска и выемки, сделало бы закон еще более непоследовательным. Далее. С достоверностью доказывать наличие оснований для собирания доказательств практически невозможно. Если учесть, что обыск является неотложным следственным действием, проводимым при явном дефиците доказательств по делу и направлен на устранение такого дефицита, то несостоятельность такой новеллы очевидна.

Обыск должен производиться при наличии достаточных данных, указывающих на то, что объекты, имеющие значение для дела, во-первых, находятся у определенного лица (в определенном месте), во-вторых, что данные объекты скрыты (спрятаны) и добровольно выданы не будут²⁵²

С учетом этого, мы полагаем, что ч. 1 ст. 177 УПК Украины целесообразно было бы изложить в следующей редакции:

«Обыск производится следователем в тех случаях, когда он располагает достаточными данными, указывающими на то, что орудия преступления или предметы, сохранившие на себе следы преступления, вещи и ценности, добытые преступным путем, а также другие материальные объекты или документы, имеющие значение для дела, находятся и скрыты в определенном месте либо у какого-нибудь лица».

Учитывая, что наряду с обыском и выемкой в законе закреплена такая форма получения (собирания) доказательств как истребование и получение представленных предметов и документов²⁵³ , а также то, что следователь не всегда может знать или предвидеть поведение лиц, у которых предстоит изъять имеющие значение для дела предметы или документы, мы полагаем возможным изменить ст. 178 УПК Украины, назвав ее «Основания производства выемки и истребования предметов и документов» изложив в следующей редакции:

«В случае необходимости изъятия имеющих значение для дела предметов или документов следователь при наличии достаточных сведений о том, где и у кого они находятся, предъявляет требование об их выдаче. Должностные лица и граждане обязаны предъявить и выдать истребованные следователем предметы и документы.

Если все истребованные объекты выданы добровольно, следователь составляет протокол получения истребованных предметов и документов. В случае отказа в выдаче истребуемых предметов или документов следователь вправе произвести их выемку в принудительном порядке.

Если для изъятия истребуемых предметов или документов возникает необходимость в осуществлении поисковых мероприятий, следователь может произвести обыск, руководствуясь требованиями части четвертой ст. 177 настоящего Кодекса.

Выемка документов, содержащих сведения, являющиеся государственной тайной, производится по мотивированному постановлению следователя и только с санкции прокурора в порядке, согласованном с руководителем соответствующего учреждения».

Такая регламентация законом оснований производства обыска и выемки создает дополнительные гарантии от необоснованного вторжения правоохранительных органов в жилища граждан, будет способствовать обеспечению их законных прав и интересов, позволит более четно дифференцировать сферы применения следственных действий.

В отличие от осмотра, обыск имеет три отличительных признака: в ходе обыска обследуются помещения, сооружения или иные объекты, находящиеся в ведении определенного лица; обследование объектов носит характер розыска и производится при наличии достаточных оснований полагать, что искомые предметы скрыты; такое обследование осуществляется в принудительном порядке²⁵⁴.

Обыск — это следственное действие, заключающееся в принудительном обследовании находящихся в ведении определенных лиц помещений, сооружений, участков местности и других объектов, в целях отыскания и изъятия предметов и документов, могущих иметь значение для дела обнаружения разыскиваемых лиц и трупов, проводимое при наличии обоснованных данных о том, что они скрыты в названном месте или у обыскиваемого лица.

Обыск производится по постановлению следователя и с санкции прокурора или его заместителя. В случаях, не терпящих отлагательства, обыск может быть произведен без санкции прокурора, но в обязательном порядке с последующим сообщением прокурору в суточный срок о произведенном обыске и его результатах. К не терпящим отлагательства относятся случаи:

а) безотлагательность обыска определяется необходимостью обнаружения и задержания разыскиваемого преступника, а промедление с обыском может позволить разыскиваемому скрыться;

б) в помещении, находящимся в ведении определенного лица, продолжается преступная деятельность, возникла угроза совершения нового преступления, причинения вреда здоровью граждан;

в) промедление с обыском может повлечь уничтожение важных доказательств по делу или сокрытие имущества, нажитого преступным путем;

г) обвиняемый или подозреваемый, находящийся в определенном помещении, осуществляет подготовительные действия к совершению суицидальных действий (самоубийства);

д) основания для проведения обыска установлены в ходе проведения неотложного следственного действия, а для получения санкции потребуется много времени.

Участники обыска. Обыск может производить следователь, лицо, производящее дознание, либо орган дознания в порядке выполнения отдельного поручения лица, в чьем производстве находится уголовное дело.

Обязательные участники обыска определяются законом (ст. 181, 182 УПК Украины, ст. 169, 173 УПК России). Обыск производится в присутствии понятых (не менее двух). В качестве понятых могут быть приглашены любые не заинтересованные в исходе дела граждане. Понятыми не могут быть работники органов дознания и предварительного следствия. Задача понятых — удостоверить факт, содержание и результаты действий, при производстве которых он присутствовал. Его замечания подлежат занесению в протокол.

Обыск производится в присутствии лица, которое занимает данное помещение. При невозможности обеспечить его участие обыск производится в присутствии кого-либо из совершеннолетних членов его семьи. При невозможности обеспечить участие таковых обыск осуществляется в присутствии представителя жилищно-эксплуатационной организации или исполнительных органов власти. Обыск в помещениях, занимаемых организациями, производится в присутствии представителя данной организации.

При производстве обыска в помещениях, занимаемых дипломатическими представителями или членами их семей, обязательно присутствие прокурора и представителя Министерства иностранных дел.

При производстве обыска могут присутствовать эксперты-криминалисты или другие специалисты, оперативные и другие сотрудники милиции или иного органа дознания, которые оказывают содействие следователю в проведении обыска. С разрешения следователя в процессе обыска может принимать участие потерпевший. Защитник обвиняемого и подозреваемого вправе присутствовать при проведении любых следственных действий, в которых участвует его подзащитный. Поэтому, если обыск производится с участием обвиняемого (подозреваемого), то в его проведении может принимать участие и защитник. Прокурор вправе принять участие в проведении любого следственного действия, а в необходимых случаях может лично производить отдельные следственные действия.

Участвующим в обыске лицам разъясняется их право присутствовать при всех действиях следователя и делать заявления по поводу таковых, которые подлежат занесению в протокол. Участвующие в обыске лица обязаны удостоверить своей подписью в протоколе факт, содержание и результаты обыска. В начале обыска следователь разъясняет всем участникам их права и обязанности.

Время проведения обыска — дневное. Нельзя производить обыск в ночное время (с 22.00 до 6.00) кроме случаев, не терпящих отлагательства.

Обыск начинается с объявления обыскиваемому постановления о производстве обыска, что удостоверяется его подписью в постановлении. После этого следователь предлагает обыскиваемому добровольно выдать истребованные предметы и документы, и другие объекты, имеющие отношение к делу. Факт и результаты добровольной выдачи фиксируются в протоколе. Выдача имеющих значение для дела предметов не лишает следователя права продолжить обыск и осуществить поисковые действия.

Как правило, поисковые действия следователя начинаются с личного обыска лиц, находящихся в помещении. Это диктуется соображениями безопасности и предусматривается законом. Следователь имеет право запретить лицам, находящимся в помещении во время обыска, выходить из помещения и общаться друг с другом или с другими лицами.

Производя обыск, следователь вправе вскрывать запертые хранилища, если владелец отказывается их открыть. При этом следует избегать не вызываемых необходимостью повреждений дверей, замков и других предметов.

Тактика обыска — это система основанных на уголовно-процессуальном законе принципов, методов, приемов и правил обыска, обеспечивающих достижение цели его проведения.

В настоящее время в криминалистике не выработано единого понимания принципов, методов, приемов и правил обыска, а разработанные приемы и правила не систематизированы применительно к той или иной повторяющейся следственной ситуации.

Например, А. Н. Васильев к тактическим приемам обыска относит планирование, мобилизацию и расстановку сил, формирование психологического контакта и др.²⁵⁵ Однако следует заметить, что планирование представляет собой индивидуальную мыслительную деятельность следователя, тогда как в ходе реализации тактического приема осуществляется практическая деятельность, в которой нередко участвует обыскиваемый как объект его применения. Планирование не является положением сугубо криминалистической тактики. Оно выработано многовековым опытом всей человеческой деятельности и применяется во всех ее сферах.

А. Р. Ратинов в числе методов обыска называет совместный и раздельный, одиночный и групповой поиск, сравнение однородных предметов, обследование без нарушения и с нарушением целостности проверяемых объектов, микро обыск и др.²⁵⁶

Названный перечень криминалистических положений тактики обыска А. А. Закатов именует приемами обыска²⁵⁷. А. И. Михайлов и Г. С. Юрин планомерность, целенаправленность и тщательность обыска упоминают в числе тактических правил обыска²⁵⁸. Как видим, для обозначения одних и тех же положений используются разные понятия.

Принципы — это основополагающие идеи, начала, которые воплощены в большинстве или во всех методах, приемах, правилах тактики обыска К ним можно отнести внезапность, активность, планомерность, систематичность, полнота и тщательность обыска, учет личности обыскиваемого, наблюдательность следователя, настойчивость в розыске истребованных предметов, использование рефлексивного мышления.

Методы — это способы достижения целей обыска, представляющие собой определенную систему (комплекс) приемов, правил (рекомендаций). В тактике обыска можно, по нашему мнению, выделить два метода: метод рационального обыска и метод последовательного сплошного обследования.

Приемы — это наиболее рациональные и эффективные способы действия обыскивающего в сложившейся следственной ситуации. К отдельным приемам тактики обыска можно отнести: создание преувеличенного представления у обыскиваемого об осведомленности следователя; сокрытие подлинной осведомленности следователя о местонахождении искомых объектов; параллельное и встречное обследование; поиск на основе сравнения однородных предметов или выявленного несоответствия их обычному состоянию; использование для розыска искомых предметов следов их сокрытия (создания тайников); поиск с использованием психологического воздействия на обыскиваемого применяемых научно-технических средств; поиск оснований на анализе реакций обыскиваемого («метод словесной разведки») и др.

Правила — это рекомендации и указания в своей совокупности, описывающие или дополняющие тот или иной прием, советы, касающиеся их выбора и порядка применения. К правилам тактики обыска можно отнести: необходимость начинать обыск с предложения обыскиваемому добровольно выдать истребованные предметы, установление психологического контакта с обыскиваемым, недопущение самовольного пользования телефоном и другими способами общения, производство обыска в такой последовательности, которая исключила бы разглашение оперативных данных и др.

Метод последовательного сплошного обследования применяется в ситуации информационной неопределенности следователя по вопросу о вероятном местонахождении искомых предметов, если при этом сам обыск производится в отсутствие владельца обыскиваемого помещения либо если особенности психологии последнего не позволяют правильно определить направление поисков по реакциям.

Метод рационального обыска (эвристический метод) заключается в первоочередном обследовании объектов — наиболее вероятных мест сокрытия искомых предметов, определяемых следователем, исходя из всей полученной им информации (оперативных данных, доказательств, сведений о личности обыскиваемого, наблюдением за его реакциями в период обыска и т. д.). Если следователь в определении места сокрытия искомых предметов руководствуется оперативными данными, то он должен осуществлять обследование таким образом, чтобы не разгласить сам факт и источник своей осведомленности («зашифровать свою осведомленность»).

С самого начала обыска следователь должен стремиться установить психологический контакт с обыскиваемым, побудить его к добровольной выдаче искомых предметов. В установлении психологического контакта следователю необходимо ориентироваться прежде всего на положительные качества личности обыскиваемого (любовь к семье, близким, нетерпимость ко лжи и т. д.).

К числу средств установления психологического контакта можно отнести проявление следователем коммуникабельности, понимания психологического состояния обыскиваемого, искреннего сочувствия и сострадания, заинтересованности в судьбе обыскиваемого и его близких, отзывчивости и корректности. При этом во взаимоотношении с обыскиваемым недопустима артистичность, игра, ибо в напряженной психологической ситуации фальшь особенно заметна. Доброта или злоба, благородство или корысть, беспристрастность или предвзятость, — все это отражается на манере поведения человека (даже с развитым самоконтролем), чувствуется обыскиваемым.

Следователь должен быть серьезным, но без сухости, строгим, но без черствости, добрым без слащавости, вежливым без лицемерия, заботливым без заискивания, шутливым без шутовства, интеллигентным без «интеллигентщины».

Немаловажное значение для установления психологического контакта имеет и внешнее поведение следователя (манеры, выражение лица, тон речи, лексикон и др.). Не нужны каменная маска на лице, сверлящий, пронизывающий взгляд, потому что обыскиваемый нередко как раз и рассчитывает на такую встречу со следователем и готов к ней. Непосредственность и корректность в сочетании с уверенностью следователя в успехе обыска, решительностью и готовностью приступить к нему с максимальной отдачей — такая линия поведения обезоруживает обыскиваемого, дает больше шансов на успех.

Представляется, что в ходе обыска следователь может использовать ряд приемов психологического воздействия с целью склонить обыскиваемого к выдаче истребованных предметов: убеждения, создания у обыскиваемого преувеличенного представления об осведомленности следователя и других.

Например, в ходе расследования уголовного дела в отношении заведующей мебельным магазином К, следователь располагал показаниями Н. о том, что последняя передала К. золотые серьги. Данные серьги вручил ей гр-н М. для передачи К. в «знак благодарности» за продажу ему дефицитного мебельного гарнитура. Следователь решил провести обыск у К. После предъявления постановления на обыск и предложения добровольно выдать интересующие следователя предметы, следователь на вопросительный взгляд К. ответил, что необходимо выдать также «золото». На удивление следователя К. выдала не только скупленные для спекуляции вещи и полученные в качестве взяток ценности, но и 11 золотых монет, которые по ее заявлению она скупила у Н. пять лет назад. В дальнейшем у Н. также удалось изъять золотые монеты царской чеканки. Так удачно начатая тактическая комбинация позволила полностью раскрыть преступную деятельность ряда должностных лиц.

Рассматриваемый прием может применяться, если сообщаемые обыскиваемому сведения не являются ложными, создают для него многозначную ситуацию (могут быть неоднозначно истолкованы) и предоставляют возможность свободного выбора различных вариантов поведения. Данные приемы должны отличаться избирательностью своего воздействия, быть направленными на создание условий, в которых может «проговориться» лишь лицо, имеющее виновную осведомленность, и являться нейтральными в отношении непричастных к преступлению лиц.

В процессе обыска важно действовать так, чтобы с самого начала рассеять у подозреваемого иллюзии о том, что искомые предметы удастся скрыть, и тем самым побудить его к добровольной выдаче истребованных предметов²⁵⁹. Это достигается тщательностью и скрупулезностью работы следственно-оперативной группы, умелым и квалифицированным применением научно-технических средств.

Необходимо иметь в виду, что сам факт применения малоизвестных обыскиваемому научно-технических средств может оказать на него сильное психологическое воздействие. Нередко у него складывается преувеличенное представление о возможностях применяемых научно-технических средств, а соответственно и мнение о невозможности скрыть истребованные предметы. В таких случаях легче убедить обыскиваемого в целесообразности добровольной выдачи истребованного.

Приведем пример. В течение 1996 г. гр-н Ц. в сговоре с иными лицами совершил ряд краж на территории Конотопского района Сумской области. При задержании Ц. следователю не было известно, где находится похищенное. Из оперативных источников стало известно, что некая Р. являлась сожительницей Ц. Решено было произвести у нее обыск. Для обнаружения похищенных ювелирных изделий, часов и др. планировалось применение металлоискателя и иных поисковых средств. Наличие у следственно-оперативной группы таких приборов, которые Р. увидела впервые, произвело желаемое впечатление на последнюю. Она добровольно выдала все переданные ей на хранение Ц. ценности и подробно рассказала об интересующих следователя фактах.

Действия специалиста по применению научно-технических средств в процессе обыска должны быть согласованы с тактическими замыслами следователя и тщательно продуманы. Нередко с помощью тактических приемов и технических средств реализуются оперативные данные. В этих случаях тем более важно согласовать порядок и последовательность их применения с оперативными работниками и следователем с тем, чтобы обеспечить достижение желаемого результата и неразглашение оперативных данных.

В ходе обыска необходимо особое внимание обращать на следы, подтверждающие вмешательство человека в конструкцию тех или иных предметов (следы свежей штукатурки побелки или окраски, отсутствие шпаклевки и грязи между досками пола, наличие полосы свеженаклеенных обоев, глухой звук при простукивании отдельных участков стен, утолщение и заплаты на одежде и т. д.). О создании тайников в полах могут свидетельствовать повреждения граней досок, широкие щели, нарушения плинтусов, отсутствие пазовой грязи под гвоздями. О наличии тайника может свидетельствовать покачивание дощечек паркетного пола и другие признаки²⁶⁰.

Положительные результаты может дать так называемая «словесная разведка». Участники обыска называют вслух очередные объекты, которые они намерены осматривать, а один, наиболее опытный в области психологии сотрудник, наблюдает за поведением обыскиваемого. Для контроля психологического состояния последнего могут задаваться различные вопросы²⁶¹.

Следователь должен уметь, судя по поведению заинтересованных лиц, разобраться в их мотивах и, сообразуясь с этим, направлять поиск.

Сам факт обнаружения разыскиваемых объектов оказывает сильное психологическое воздействие на обыскиваемого, вызывает у него в ряде случаев состояние безысходности, чувство стыда за содеянное и желание рассказать правду. Важно в таких случаях подробно допросить обыскиваемого и закрепить полученные фактические данные, поскольку со временем он может изменить свои правдивые показания. Для этого следователь может приостановить обыск и произвести допрос обыскиваемого, составив соответствующий протокол. О целях и обстоятельствах приостановления обыска делается отметка в протоколе обыска.

Целесообразно также предупреждать участников обыска о недопустимости разглашения его результатов. На практике это делается редко. По изученным нами делам таких факторов вообще не встречалось. Вместе с тем, тайна следствия — одно из важных условий успешного его производства. Представляется, что в разрабатываемых бланках протоколов обыска следовало бы специально предусмотреть соответствующие реквизиты.

Некоторые особенности имеет производство обыска в помещениях дипломатических представительств (ст. 182 УПК Украины, 173 УПК России).

Положением о дипломатических и консульских представительствах установлено, что помещение, занимаемое дипломатическим представительством (посольством, миссией); резиденция главы дипломатического представительства; жилые помещения дипломатического персонала (советников, торговых представителей, военных, военно-морских, военно-воздушных атташе, первых, вторых и третьих секретарей) и все находящееся у них имущество, а также средства передвижения представительства пользуются иммунитетом от всех принудительных действий, в т. ч. и обысков. Архивы, документы и официальная переписка дипломатического представительства неприкосновенны.

В помещениях, занимаемых дипломатическими представительствами, а также в помещениях, в которых проживают члены дипломатических представительств и их семьи, обыск может производиться лишь по просьбе или с согласия дипломатического представителя. Согласие испрашивается через Министерство иностранных дел. При обыске в указанных помещениях обязательно присутствие прокурора и представителя МИД.

Производство обыска лиц (личного обыска) имеет характерную процессуально этическую особенность. Уголовно-процессуальный закон обязывает, чтобы такой обыск производился лицом одного пола с обыскиваемым и в присутствии понятых того же пола (ст. 184 УПК Украины, ст. 182 УПК России).

Протокол обыска оформляется в соответствии с требованиями ст. 85 и 188 УПК Украины (ст. 141 УПК РФ) и составляется на месте производства следственного действия, независимо от результатов, даже в том случае, когда ничего не обнаружено и не изъято.

Во вводной части протокола указывается дата, место проведения обыска, время его начала и завершения, фамилия, имя, отчество, должность и специальное звание лица, производящего обыск, фамилии, имена и отчества, должности лиц, участвующих в обыске, а также присутствующих при его производстве (понятых, представителей администрации, общественности). Затем указываются основания производства обыска, дата постановления, кем оно вынесено, санкционировано; статьи уголовно-процессуального кодекса, регламентирующие производство этого следственного действия.

В протоколе отражается факт разъяснения участвующим и присутствующим лицам их процессуальных прав и обязанностей.

В описательной части фиксируется факт объявления постановления лицу, у которого производится обыск, или совершеннолетним членам его семьи, а также предложение о добровольной выдаче предметов и документов, подлежащих изъятию, и его результаты. Затем в протоколе фиксируется ход и результаты обыска. Подробно описываются индивидуальные признаки изымаемых вещей и места их обнаружения. В заключительной части протокола указывается, какие предметы и документы изъяты, каким образом они упакованы и опечатаны, а также поступили ли от присутствующих заявления.

Протокол подписывает следователь, понятые и все иные лица, участвующие и присутствующие при обыске. Копия протокола вручается под расписку лицу, у которого произведен обыск, или совершеннолетним членам его семьи, а при их отсутствии — представителю местного совета или жилищно-эксплуатационной конторы.

Выемка — это изъятие имеющих значение для дела предметов и документов, находящихся в ведении предприятий, учреждений, организаций или частных лиц, производимое при наличии точных данных о том, где и у кого они находятся.

Выемка производится по мотивированному постановлению следователя, где указывается, какие предметы подлежат изъятию. Выемка документов, составляющих государственную тайну, производится только с санкции прокурора или его заместителя и в порядке, согласованном с руководителем соответствующего учреждения.

При производстве выемки должно быть обеспечено присутствие лица, в чьем ведении (владении) находятся изымаемые предметы, а при выемке материальных ценностей в организациях также присутствие материально-ответственного лица.

При отказе выдать требуемые документы лицо, производящее расследование, отбирает их принудительно. Если же известно, что нужные вещи спрятаны заинтересованными лицами, возникает основание для производства обыска, выносится постановление и производится обыск.

Должностные лица и граждане не в праве отказаться предъявить или выдать документы, а также другие предметы, требуемые следователем во время выемки.

Уголовный закон содержит нормы, предусматривающие уголовную ответственность за отказ свидетеля (потерпевшего) от дачи показаний, а также за дачу заведомо ложных показаний. Совершенно очевидно, что не меньшие препятствия на пути установления истины по делу представляет сокрытие отдельными лицами вещественных доказательств, отказ от их выдачи или уничтожение последних. Но какой-либо ответственности за такие действия закон не предусматривает²⁶². Тем не менее, закон предусматривает ответственность за сокрытие или присвоение имущества, подлежащего конфискации (ст. 185 УК РФ ст. 182 УПК Украины). Думается, что в данную норму закона необходимо внести дополнение, изложив первую ее часть в следующей редакции: «Сокрытие или умышленное уничтожение материальных объектов или документов, имеющих значение доказательств по уголовному делу, или отказ в их выдаче, а равно растрата, отчуждение или сокрытие имущества, подвергнутого описи или аресту, совершенное лицом, которому это имущество вверено, наказывается исправительными работами на срок до одного года или штрафом в размере до 20 минимальных размеров заработной платы» В уголовно-процессуальном законе должно быть закреплено правило, предусматривающее предупреждение обыскиваемого о такого рода ответственности.

ПРОТОКОЛ

обыска

г. Харьков «15» февраля 1998 г. Следователь следственного РО ХГУ УМВД Украины по Киевскому району лейтенант милиции Уваров И. И. на основании постановления от 14 февраля 1998 г. в период с 16 час. 20 мин. до 20 час. 45 мин. в присутствии понятых Громовой Галины Владимировны, проживающей в г. Харькове по ул. Гамарника, 2, кв. 4 и Степановой Наталии Викторовны, проживающей в г. Харькове по ул. Свердлова, 27, кв. 12, с участием специалиста — эксперта-криминалиста Киевского РО лейтенанта милиции Одинцова П. Д. и участкового инспектора Киевского РО лейтенанта милиции Ломова А. И, в присутствии мужа обвиняемой Ланцевой Нелли Карловны — Ланцева Анатолия Владимировича с соблюдением требований ст. 180—186, 188 и 189 УПК Украины произвел обыск в квартире, занимаемой Ланцевой Н. К. по адресу: г. Харьков, ул. Мира, д. 32, кв. 105, о чем в соответствии со ст. 188 и 85 УПК Украины составил настоящий протокол.

Перед началом обыска перечисленным лицам разъяснено предусмотренное ст. 181 УПК Украины право присутствовать при всех действиях следователя и делать заявления по поводу таковых, которые подлежат занесению в протокол. Названные лица также уведомлены о том, что при производстве обыска будут применяться металлоискатель, фотоаппаратура и иные необходимые технические средства, содержащиеся в экспертном чемодане. Об обстоятельствах и порядке применения технических средств участники обыска будут информироваться в порядке производства следственного действия. Понятым, кроме того, в соответствие со ст. 127 УПК Украины разъяснена их обязанность, удостоверить своими подписями факт, содержание и результаты обыска, соответствие записей в протоколе выполненным действиям.

Громова Степанова Ланцев Ломов Одинцов

Эксперту-криминалисту Одинцову П. Д. разъяснены права и обязанности специалиста, предоставленные ст. 128 УПК Украины. Он предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от выполнения обязанностей специалиста.

Одинцов

Понятые и участники обыска в соответствии со ст. 127 УПК Украины предупреждены об ответственности по ст. 181 УПК Украины за разглашение без разрешения следователя данных предварительного следствия.

Громова Степанова Одинцов Ломов Ланцев

Перед началом обыска следователем объявлено постановление о производстве обыска от 14 февраля 1998 г., после чего Ланцеву А. В. предложено выдать бланки товарно-транспортных накладных и иные предметы и документы, имеющие отношение к делу, а также деньги и ценности, нажитые преступным путем

Гр-н Ланцев Анатолий Владимирович заявил, что таких предметов и документов у него нет.

В связи с отказом от добровольной выдачи истребованных предметов и документов в квартире Ланцевой Н. К. был произведен обыск.

Произведенным обыском обнаружено:

1. Деньги в сумме 9 000 гривень купюрами достоинством по 100 грн., находившиеся в ящике письменного стола в конверте для грампластинок;

2 Браслет из желтого металла в виде витой проволоки с двумя камнями красного цвета весом 130 г, находившийся в тайнике, который был оборудован в углублении дверного врезного замка входной двери;

3 Сберегательная книжка на имя Ланцевой Н. К.;

4 Шесть бланков товарно-транспортных накладных № 27058 27059, 27060, 27061, 27062, 27063, находившихся в ящике письменного стола.

Обнаруженное при обыске было предъявлено понятым и всем присутствующим. Заявлений и замечаний не поступало. Обнаруженные предметы и документы сфотографированы специалистом Одинцовым П. Д. с помощью фотоаппарата «Зенит-ЗС» (объектив «Индустар»-26М) на фотопленку чувствительностью 64 единицы ГОСТ при выдержке 1/30.

Всего использовано 8 кадров пленки. Перед применением фотосъемки об этом были предупреждены все присутствующие при обыске.

В целях индивидуализации к обнаруженному браслету прикреплен ярлык из белого листа бумаги, на котором понятые сделали свои подписи.

Все перечисленные в настоящем протоколе предметы и документы упакованы в плотную бумагу, перевязаны шпагатом, концы которого скреплены бирками с подписями понятых, и изъяты для приобщения к делу.

Протокол составлен следователем. Прочитан всеми присутствующими. Записано правильно Дополнений, заявлений и замечаний нет.

Громова Степанова Ланцев Одинцов Ломов Следователь Уваров

Копию протокола получил «15» февраля 1998 г.

Ланцев

протокол

выемки почтово-телеграфной корреспонденции

г. Ямполь 28 февраля 1998 г.

Следователь следственного отдела УМВД Украины по Сумской области капитан милиции Погодин В. Б. с участием понятых — почтальонов 2-го отделения связи г. Ямполя Поповой Елены Ивановны, проживающей в г. Ямполе по ул. Кленовой, 7, кв. 18 и Поленовой Ольги Антоновны, проживающей в г. Ямполе по ул. Раздольной, 6, кв. 24, в присутствии начальника 2-го отделения связи г. Ямполя Малинина Н. К. на основании постановления от 25 февраля 1998 г. о наложении ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию, санкционированного судом, с соблюдением требований ст. 121, 180, 181, 183, 185, 186, 187, 188, 189 УПК Украины произвел осмотр и выемку почтового письма, поступившего на имя Королевой Нелли Николаевны по адресу: г. Ямполь, ул. Берёзовая, 6, о чем в соответствии со ст. 85 и 188 УПК Украины составил настоящий протокол.

Участникам следственного действия разъяснено предусмотренное ст. 181 УПК Украины их правило присутствовать при всех действиях следователя и делать заявления, которые подлежат занесению в протокол

Понятым, кроме того, в соответствии со ст. 121 УПК Украины разъяснена их обязанность засвидетельствовать факт, содержание и результаты выемки, удостоверить своими подписями соответствие • записей в протоколе выполненным действиям.

Участники производства следственного действия в соответствии со ст. 127 УПК Украины предупреждены об уголовной ответственности по ст. 181 У К Украины за разглашение без разрешения следователя данных предварительного следствия.

Попова Поленова Малинин

Перед началом выемки начальнику 2-го отделения г. Ямполя было объявлено постановление о наложении ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию и ее выемку от 25 февраля 1998 г. и предложено выдать письмо, поступившее на имя гражданки Королёвой Н. Н.

На данное требование гражданин Малинин Н. К. предъявил конверт письма стандартных размеров, на котором был указан адрес получателя: г. Ямполь, ул. Березовая, 6 и фамилия получателя:

Королева Н. Н. В графе отправителя значится: «Шарикова Ядвига». На конверте имеется штамп «Пятигорск, ПЖДП 1602 9023».

В конверте обнаружена открытка с изображением цветка тюльпана, на обороте которой написан следующий текст: «Нелли! Я решила прогуляться по южным городам. Хочу навестить друзей Амаяка. Крепись. Попробую помочь. Целую. Ядвига.» После предъявления открытки для осмотра участниками выемки, она вместе с конвертом изъята для приобщения к уголовному делу.

Заявлений в связи с осмотром и выемкой не поступило. Протокол составлен следователем, прочитан каждым участником следственного действия. Записано все правильно. Заявлений, замечаний и дополнений нет.

Понятые Попова

Поленова

Присутствующий Малинин

Следователь Погодин

Копию настоящего постановления получил

«28» февраля 1998 г. Начальник 3-го отделения связи г. Ямполя Малинин

§ 3. Получение доказательств при задержании подозреваемого с поличным

Одним из наиболее сложных и ответственных процессуальных действий является задержание подозреваемого. Анализ практики показывает, что при его осуществлении еще допускается много ошибок и просчетов. Порой уголовно-процессуальное задержание производится безосновательно до возбуждения уголовного дела; при его производстве не всегда фиксируются факты, имеющие значение для дела, не принимаются меры к закреплению доказательственных фактических данных; в протоколах задержания зачастую не находят отражения с должной полнотой основания задержания и пояснения задержанного; подозреваемому не всегда подробно разъясняются его процессуальные права; порой к лицу, застигнутому при совершении преступления или обоснованно подозреваемому в совершении уголовно-нака-зуемого деяния, применяются меры административного воздействия — задержание на срок до пятнадцати суток, а тем самым подозреваемому чинятся препятствия в реализации им своего права на защиту.

По изученным нами уголовным делам задержание подозреваемого имело место в 37% случаев. При этом протоколы задержания подозреваемого имели доказательственное значение лишь в 20%, и то лишь в силу того, что в них отражались пояснения задержанных лиц.

Среди ученых и практических работников до сих пор нет единого мнения по вопросу о сущности и путях совершенствования процессуальной формы задержания.

Ряд авторов признают задержание следственным действием и средством получения доказательств²⁶³. Однако, существуют и иные точки зрения. Так, И. М. Гуткин считает задержание следственным действием, но «само по себе задержание подозреваемого, — пишет он, — непосредственно не устанавливает доказательств»²⁶⁴. "Хотя протокол задержания является процессуальным документом, — отмечает И. Л. Петрухин, — указанные в нем "основания оснований" задержания не обладают статусом судебных доказательств... Доказательственное значение протокола задержания как процессуального документа состоит лишь в том, что он удостоверяет время и место задержания определенного лица, а также сделанные им при задержании заявления"²⁶⁵. Некоторые авторы задержание вообще не относят к следственным действиям, а тем самым и к средствам получения доказательств²⁶⁶.

С последним мнением трудно согласиться. Во-первых, ст. 119 УПК России (а до недавнего времени и ст. 104 УПК Украины), прямо указывает на то, что задержание подозреваемого является неотложным следственным действием. Во-вторых, ст. 87 УПК России, например, определяет, что протоколы, удостоверяющие обстоятельства и факты, установленные при задержании, являются доказательствами по уголовному делу. Следовательно, закон допускает возможность получения доказательств в процессе задержания подозреваемого и предусматривает средство их закрепления и удостоверения — протокол задержания. Сам протокол задержания подозреваемого, будучи процессуальным носителем фактических данных, имеющих значение для дела (относящихся к предмету доказывания) и отвечающих требованиям допустимости и достоверности, несомненно, является доказательством в уголовном деле.

Почему же тогда столь различны мнения по данному вопросу среди ученых и практических работников? Видимо, многое зависит от того, что вкладывается в понятие «задержание», какой круг действий мыслится в данном понятии.

Особо острую дискуссию вызывает вопрос о том, вкладывается ли поимка («захват») и доставление того или иного лица в органы дознания в понятие «уголовно-процессуальное задержание» или нет. Ряд авторов считают такие действия элементами процессуального задержания²⁶⁷. Распространено так же мнение о том, что названные действия не являются элементом задержания в уголовно-процессуальном смысле, а относятся к административным действиям милиции²⁶⁸.

Рассматривая данную проблему и анализируя действующее законодательство, И. Л. Петрухин отмечает, что «сейчас "захват" и доставление лиц, подозреваемых в совершении преступлений, — "ничейная зона", поскольку эти действия не регламентированы ни административным, ни уголовно-процессуальным правом». Одно, несомненно, — отмечает он, — «деятельность по "захвату" и доставлению в органы дознания лиц, подозреваемых в совершении преступлений, не следует оставлять за рамками уголовно-процессуального регулирования»²⁶⁹.

Интервьюирование следователей органов внутренних дел показывает всю сложность и запутанность данной проблемы. По мнению практиков в понятие «задержание подозреваемого» вкладывается: только лишь водворение задержанного в изолятор временного содержания — 62%; действия по поимке, захвату и доставлению заподозренного в орган дознания, временное оставление такого лица в помещении милиции до выяснения характера совершенного им правонарушения и водворение его в изолятор временного содержания — 38%. Большинство опрошенных считает, что «захват» и доставление подозреваемого в орган дознания носит административный характер. Такого мнения придерживается 56% интервьюированных. 6% опрошенных заявили, что они затрудняются определить юридическую природу действий по поимке, захвату и доставлению подозреваемого в орган дознания.

Однако следует иметь в виду, что «захват» подозреваемого осуществляется в связи с совершением им преступления, а не административного проступка. Следовательно, такие действия должны осуществляться в соответствии с правилами уголовного процесса.

В основу разграничения уголовно-процессуальных и административных действий вообще, а действий по задержанию лиц, заподозренных в совершении преступлений, в частности, логично было бы положить, во-первых, нормы материального права, за нарушение которых задерживается правонарушитель, во-вторых, кем он задерживается — органом (субъектом) административной или уголовно-процессуальной юрисдикции. Если совершено преступление — следователь или орган дознания могут производить только уголовно-процессуальные действия, применять только уголовно-процессуальные меры принуждения, использовать только уголовно-процессуальную форму задержания. Рассуждать иначе — значит допускать возможность, при наличии явных признаков совершения определенным лицом преступления, применения к нему мер административного воздействия и наоборот. Нетрудно заметить, что правильное решение данного вопроса имеет прямое отношение к обеспечению законных прав и интересов граждан, укреплению законности и правопорядка.

С другой стороны, авторы, которые относят действия по поимке и доставлению подозреваемого к числу административных действий, допускают, на наш взгляд, явную непоследовательность. Так, при определении момента, с которого необходимо исчислять срок задержания, некоторые из них убеждены в том, что срок задержания следует отсчитывать с момента фактического задержания. В этом случае, — как отмечает А. П. Гуляев, — происходит трансформация доставления правонарушителя как административной меры в процессуальную меру²⁷⁰.

Следует заметить в связи с этим, что вопрос о возможности придания имевшим место в прошлом административным действиям характера действий уголовно-процессуальных весьма проблематичен. Нет такой чудодейственной силы ни у уголовно-процессуального закона, ни у юридической теории, чтобы «пост фактум» изменять юридическую природу задержания в зависимости от последовавших за этим юридических фактов: возбуждено дело и доказана виновность подозреваемого — значит имело место уголовно-процессуальное задержание; оснований для возбуждения дела или для привлечения подозреваемого к ответственности в уголовно-процессуальном порядке не обнаружено — значит имело место административное задержание. Природа юридических актов не меняется в зависимости от последовавших за ними решений. Такой подход — единственно правильный.

Для практических работников крайне важно определить критерии отличия процессуального задержания от задержания административного. Думается, что действия по задержанию заподозренного лица и доставлению его в орган дознания будут иметь характер уголовно-процессуальных действий, если они осуществляются в связи с наличием данных, указывающих на совершение таким лицом уголовно-наказуемого деяния; выполняются управомоченным на то процессуальным законом субъектом (следователем, органом дознания); осуществляются в связи с наличием данных, предусмотренных процессуальным законом в качестве оснований производства уголовно-процессуального задержания, то есть в соответствии с гипотезой ст. 122 УПК России или соответственно ст. 106 УПК Украины; выполняются в предусмотренном уголовно-процессуальным законом порядке и фиксируются в предназначенном для этого процессуальном документе.

Существующие разногласия возникают, на наш взгляд, в связи с тем, что закон недостаточно четко обозначил сущность, содержание и процессуальную форму задержания подозреваемого.

В уголовно-процессуальном законе фактически названы два вида процессуальных действий, именуемых задержанием²⁷¹. Это задержание как следственное действие, проводимое для пресечения преступления и закрепления его следов, и задержание как мера процессуального принуждения — мера пресечения, которая заключается в заключении подозреваемого под стражу на срок до семидесяти двух часов.

Названные действия не всегда образуют неразрывное единство и могут носить самостоятельный характер. Теоретически они должны бы выполняться каждое по отдельности. На практике не во всех случаях, например, водворению лица в ИВС предшествует его поимка и принудительное доставление в орган дознания. Следователь может вызвать такое лицо на допрос и по его завершении произвести задержание. В других случаях лицо, застигнутое при совершении преступления и доставленное в милицию, может быть после выяснения обстоятельств дела отпущено. Ему может быть предоставлено право, покинуть помещение правоохранительного органа в связи с избранием меры пресечения, не связанной с заключением под стражу или признанием нецелесообразности его задержания на данной стадии расследования и т. д.

Уголовно-процессуальное задержание, как процессуальное действие, включающее в себя поимку, захват и доставление подозреваемого в орган дознания, по нашему мнению, и рассматривается законодателем как неотложное следственное действие — способ получения доказательств. Соответственно, доказательственное значение протокола задержания заключается в том, что в процессе поимки преступника устанавливаются, а в протоколе задержания отражаются обстоятельства и факты, имеющие значение для дела. Вряд ли доказательственная информация может быть получена при водворении подозреваемого в изолятор временного содержания. Если бы законодатель под задержанием понимал только данные действия, то протокол задержания относить к числу доказательств не имело бы смысла.

Разделение задержания на два самостоятельных вида процессуальных действий требует, во-первых, более четкого терминологического обозначения каждого из них, во-вторых, более подробной процессуальной регламентации.

Точное и недвусмысленное терминологическое обозначение, правильное использование понятий, которые по своему содержанию и объему соответствуют сущности и кругу действий, обозначаемых ими, позволит избежать имеющегося разночтения закона, правильнее и эффективнее его применять.

При этом следует иметь ввиду, что многозначность — естественная и неотъемлемая черта языка. И хотя сама по себе она еще не недостаток, однако, таит в себе потенциальную возможность логической ошибки. Поэтому зачастую для определения или обозначения тех или иных явлений или действий используются различные фразеологизмы, то есть устойчивые сочетания слов, которые выражают целостное фразеологическое значение, по своим функциям соответствующее отдельным понятиям²⁷².

Представляется, что для обозначения задержания как следственного действия подходящими были бы соответственно термины «задержание с поличным», просто «задержание» или «поличное». Термин «поличное» широко использовался для обозначения рассматриваемых действий в российском законодательстве прежних веков²⁷³. Не лишенным смысла и приемлемым могло бы быть также понятие «поимка и задержание подозреваемого». Учитывая, что само понятие раскрывается в диспозиции правовой нормы, регламентирующей отдельное следственное действие, на наш взгляд, здесь оправданным и соответствующим современному уровню языковой культуры будет использование понятия «задержание».

Применительно к действиям по водворению подозреваемого в изолятор временного содержания целесообразно использовать термины «взятие под стражу», «заключение под стражу» или «предварительное заключение под стражу». Соответственно, для обозначения меры пресечения связанной с лишением свободы могут быть использованы понятия «арест» или «содержание под стражей».

Серьезного внимания заслуживают вопросы регламентации оснований и порядка производства задержания и взятая под стражу. Действующий закон, по существу, смешивает основания для задержания подозреваемого (поимки и доставления лица в орган дознания) с основаниями для заключения его под стражу. Между тем различный характер таких мер предполагает, что и основаниями для их применения могут выступать различные юридически значимые факты.

В соответствии со ст. 106 УПК Украины (ст. 122 УПК России) орган дознания вправе задержать лицо, подозреваемое в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы, только при наличии одного из следующих оснований: 1) когда это лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения; 2) когда очевидцы, в том числе и потерпевшие, прямо укажут на данное лицо, как на совершившее преступление; 3) когда на подозреваемом или на его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления. При наличии иных данных, дающих основания подозревать лицо в совершении преступления, оно может быть задержано лишь в том случае, если это лицо покушалось на побег или когда оно не имеет постоянного места жительства, или когда не установлена личность подозреваемого.

Упоминание о том, что задерживаться может только лицо, подозреваемое в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы, уместно лишь тогда, когда под задержанием понимается водворение подозреваемого в изолятор временного содержания.

Изложенные в законе основания задержания могут, на наш взгляд, использоваться разве только что для поимки и доставления подозреваемого в орган дознания. Они явно недостаточны для взятия его под стражу.

Трудно согласиться с теми авторами, которые указанные основания рассматривают в качестве оснований для «захвата» и доставления подозреваемого в орган дознания, так и в качестве основания для содержания его в изоляторе временного содержания²⁷⁴. «Все-таки можно представить себе ситуацию, — отмечает И. Л. Петрухин, — когда только один очевидец (например, потерпевший) располагает столь убедительными сведениями, что их можно считать достаточными для задержания»²⁷⁵. На наш взгляд, при такой ситуации всегда можно представить и другое: очевидец, показавший на подозреваемого как на лицо, совершившее преступление, скончался до его допроса, оказался психически больным и не подлежащим допросу в качестве свидетеля; потерпевший, будучи сам виновным в совершении преступления (например, спровоцировал применение мер необходимой обороны своими насильственными действиями), откровенно солгал; очевидец ошибся, а у задержанного имеется неопровержимое алиби и т. д.

Из этих же соображений недостаточно для взятия лица под стражу ни наличия на его одежде явных следов преступления (поскольку все вещественные доказательства — доказательства косвенные), ни иных данных, если лицо даже покушалось на побег. На побег покушаются и невиновные, и не имеющие жилища, и особо опасные рецидивисты, и невменяемые, и лица не достигшие «возраста уголовной ответственности» — 14 лет.

Представим себе ситуацию задержания, предусмотренную ч. 2 ст. 106 УПК Украины — при наличии иных данных, дающих основания полагать, что определенное лицо совершило преступление, если не установлена личность подозреваемого. Допустим, такое лицо задержано, а впоследствии выяснилось, что ему еще не исполнилось 16 лет, то есть возраста, при наличии которого наступает ответственность за преступление, в совершении которого он подозревался. Дело следует прекратить за отсутствием состава преступления. Такое же решение необходимо принять и тогда, когда в отношении задержанного в процессе следствия не собрано доказательств, достаточных для привлечения его к ответственности, то есть при не доказанности участия обвиняемого в совершении преступления.

Однако в соответствии со ст. 1 и 2 Закона Украины «О порядке возмещения ущерба, причиненного гражданину незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда», незаконно задержанный имеет право на возмещение причиненного ему материального и морального вреда. Исходя из содержания данного закона, задержание будет признано незаконным, если впоследствии уголовное дело в отношении подозреваемого, обвиняемого или подсудимого, подвергавшегося задержанию, будет прекращено за отсутствием состава преступления или за не доказанностью участия обвиняемого в совершении преступления (п. 2 ст. 2). Следовательно, законным будет лишь такое задержание, которое произведено при наличии неопровержимых доказательств совершения подозреваемым преступления. Только при наличии совокупности неопровержимых доказательств лицо, подозреваемое в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы, подлежит задержанию в смысле «взятия под стражу».

Таким образом, изложенные в уголовно-процессуальном законе основания задержания можно рассматривать только лишь как основания для поимки и доставления подозреваемого в орган дознания в целях выяснения обстоятельств дела, как основания проведения следственного действия «задержания с поличным», направленного на пресечение преступления и закрепление его следов.

Изложенные основания неприемлемы для принятия решения, о взятии подозреваемого под стражу — водворение его в изолятор временного содержания на срок до 72 часов. С одной стороны, названные действия допустимо применять только после возбуждения дела. С другой стороны, такие действия носят характер мер пресечения. Они должны применяться лишь к лицам, чье участие в совершении преступления в достаточной степени доказано, применяться весьма осторожно. Любой арест, — отмечал А. Ф. Кони, — «есть лишение свободы — величайшего блага каждого гражданина», «есть вычет из жизни, пополнить который не в состоянии никакая сила человеческая... и в случае несправедливости этого наказания уже невозможно вознаградить сделанное зло»²⁷⁶.

Наконец, нельзя не обратить внимание на следующие обстоятельства Закон (ст. 106 УПК Украины, ст. 122 УПК России) закрепляет возможность принятия следователем или органом дознания важнейшего процессуального решения — взятия подозреваемого под стражу в форме протокола, а не постановления, тогда как во всех иных случаях закон достаточно четко разграничивает сферу применения данных юридических актов согласно их традиционно сложившемуся назначению (постановление — акт, объясняющий, мотивирующий и формулирующий решения следователя; протокол — акт, фиксирующий действия следователя или имеющие значение для дела факты и удостоверяющий их действительность).

Протокол задержания — не совсем удачная форма принятия такого важного процессуального решения, как взятие лица под стражу. Например, используемые во многих регионах формализованные бланки содержат текст ч. 1 ст. 106 УПК Украины (ч. 1 ст.. 122 УПК России). Для обоснования и мотивировки решения о задержании («взятии под стражу») подозреваемого следователю предлагается лишь подчеркнуть то из них, которое используется. Для указания на конкретные фактические данные — основания задержания — нет ни реквизитов, ни места.

Представляется, что такое решение, как решение о задержании (взятии под стражу) должно быть надлежащим образом мотивировано, а поэтому излагаться не в протоколе, как документе, фиксирующем юридически значимый факт, а приниматься в форме постановления. Такой подход уже имеет место в уголовно-процессуальных законах ряда зарубежных стран. Например, в УПК Болгарии ст. 180 требует облекать каждое решение следователя в форму постановления, в том числе и решение о задержании. Такой подход более целесообразен²⁷⁷.

Составление протокола задержания подозреваемого оправдано при осуществлении задержания как следственного действия.

Анализ практики показывает, что при задержании подозреваемого могут быть обнаружены самые разнообразные следы, которые при надлежащем процессуальном закреплении могут иметь значение доказательств по уголовному делу. Это могут быть орудия преступления, объекты преступного посягательства (например, похищенные вещи, предметы спекуляции или занятия незаконным промыслом, валютные ценности, наркотические вещества и др.), а также предметы, сохранившие на себе следы преступления (одежда со следами крови, обувь со следами грунта или СХВ и т. д.). Важное доказательственное значение имеет место, время и обстановка задержания (нахождение подозреваемого в ночное время в помещении магазина, разбросанные товары, вещи, находящиеся в руках подозреваемого и пр.). При задержании с поличным могут быть применены технические средства, осуществлено техническое документирование действий подозреваемого с помощью видеозаписи, киносъемки или фотосъемки. Несомненно, что результаты технического документирования могут иметь куда более важное значение, чем показания очевидцев или потерпевших. Они могут отличаться большей точностью, полнотой, конкретностью и достоверностью.

Протокол задержания должен составляться с учетом необходимости фиксации всей, обнаруживаемой при производстве соответствующего следственного действия, доказательственной информации.

Однако в настоящее время на практике зачастую обнаруженная в процессе задержания доказательственная информация никакого процессуального закрепления не получает и теряется. Данные недостатки в значительной степени обусловлены несовершенством закона. Устранение таковых, обеспечение законности и обоснованности деятельности правоохранительных органов по задержанию подозреваемых, повышение эффективности данного следственного действия тесно связано с совершенствованием правовых основ и процессуальной регламентации его проведения.

В законе должны быть четко определены: цели и задачи задержания подозреваемого как следственного действия, основания его применения, содержание названного следственного действия, способы фиксации хода и результатов его производства.

Цель задержания («задержания с поличным») — пресечение преступления и выяснение причастности задерживаемого к совершенному преступлению. Она достигается посредством решения таких задач как поимка преступника, выявление и закрепление следов преступления и иных фактических данных, имеющих значение для дела, воспрепятствование попыткам подозреваемого скрыться от следствия или помешать установлению объективной истины по делу.

Представляется, что перечисленные в ст. 106 УПК Украины²⁷⁸ (ст. 122 УПК России) основания задержания можно рассматривать только как основания следственного действия — «задержание с поличным», то есть как основания для поимки подозреваемого, закрепления следов преступления и доставления правонарушителя в орган дознания.

Названная правовая норма может быть дополнена пунктом: «когда в процессе осмотра места происшествия, при производстве дознания или предварительного следствия получены доказательства, указывающие на причастность подозреваемого к совершенному преступлению». Соответственно ч. 2 ст. 106 УПК Украины, равно как и ч. 2 ст. 122 УПК России, должна быть отменена.

Указанные основания задержания не могут, на наш взгляд, рассматриваться как основания применения меры процессуального принуждения — «взятие под стражу».

Основанием взятия лица под стражу может быть лишь наличие системы неопровержимых доказательств, подтверждающих совершение им преступления. Такие доказательства должны быть надлежащим образом проверены, а принимаемое решение о «взятии под стражу» должно основываться на достоверно установленных фактах. Фактически по такому пути и идет следственная и законодательная практика. Задержание и содержание подозреваемого под стражей признаются незаконными, если в отношении задержанного дело впоследствии прекращается за недоказанностью его виновности или по иным реабилитирующим основаниям, либо если по делу выносится оправдательный приговор. Законным будет лишь такое содержание подозреваемого под стражей, которое осуществлялось в условиях доказанности его виновности в совершении преступления. Третьего не дано. Это не исключает возможности использования указанных в ч. 1 ст. 106 УПК Украины (ч. 1 ст. 122 УПК России) фактических данных в качестве оснований для поимки подозреваемого, не связанной с водворением его в изолятор временного содержания.

Содержание задержания обуславливается его задачами и объектом, на исследование которого оно направлено. Следственное действие — «задержание с поличным» включает в себя большой комплекс мер: преследование и поимка преступника, пресечение или предупреждение преступления, обнаружение и закрепление следов и иных фактических данных.

На органы дознания возлагается обязанность принятия всех необходимых мер для предупреждения и пресечения преступления. Пресечение преступления неизбежно связано с непосредственным восприятием действий преступника, образующих те или иные элементы объективной стороны состава преступления. Поскольку пресечение преступления может происходить в форме задержания подозреваемого с поличным, то в процессе такого задержания могут наблюдаться, изучаться и фиксироваться отдельные факты или эпизоды преступной деятельности задерживаемого, активно использоваться методы технического документирования.

При задержании подозреваемого органы дознания и предварительного следствия могут иметь возможность непосредственного познания различных обстоятельств события преступления и должны использовать все возможности для того, чтобы закрепить полученные сведения и обеспечить возможность использования в доказывают по уголовному делу всех фактических данных, имеющих доказательственную перспективу.

Например, явные следы преступления, обнаруженные на подозреваемом, закон относит к основаниям задержания. Из этого следует, что такие следы подлежат фиксации в протоколе задержания, а их выявление, изучение и закрепление образует неотъемлемый элемент данного следственного действия.

Безусловно, что в целях обеспечения безопасности окружающих граждан и самих себя, лицо, производящее задержание, должно обладать правом осмотра одежды задерживаемого и имеющихся при нем предметов, а также изъятия обнаруживаемого холодного и огнестрельного оружия.

Таким образом, задержание подозреваемого включает в себя достаточно широкий комплекс методов познания. Оно содержит и элементы непосредственного визуального наблюдения, и элементы осмотра, и элементы личного обыска. Однако следует учитывать, что задержание подозреваемого — действие, осуществляемое в экстремальной обстановке. Представляется, правильнее было бы возложить на орган дознания обязанность принятия безотлагательных мер по закреплению явных следов преступления, обнаруженных на подозреваемом или на его одежде, при нем, в его жилище или на месте происшествия, изъятию и закреплению следов, подвергающихся быстрой порче, фиксации, в том числе техническому документированию, результатов наблюдения, а также к охране места происшествия с тем, чтобы исключить уничтожение следов преступления со стороны заинтересованных лиц. Выполнение таких действий обеспечивало бы как получение доказательств в процессе задержания, так и возможность результативного производства в дальнейшем осмотра места происшествия, освидетельствования, личного обыска и других следственных действий.

Своевременное изъятие и процессуальное закрепление обнаруживаемых следов преступления исключало бы возможность их уничтожения задерживаемым в пути следования, представляло бы реальные возможности проверки и опровержения ложных заявлений со стороны последнего о том, что таковые были ему подброшены, подложены либо образовались в процессе пресечения его действий или доставления его в орган дознания. Тем самым выполнение действий по фиксации, документированию и удостоверению хода и результатов задержания подозреваемого позволит правильно определить относимость к делу, допустимость и достоверность полученных при этом вещественных источников доказательственной информации, фактических результатов применения технических средств и иных фактических данных.

Сказанное позволяет сделать вывод о том, что задержание подозреваемого — важное процессуальное средство собирания доказательств, а протокол задержания является существенным звеном процессуального закрепления и оформления таковых,

Совершенствованию практической деятельности органов дознания, следователя и прокурора по задержанию подозреваемых способствовали бы изменения уголовно-процессуального закона, регламентирующего такую деятельность. Мы полагаем необходимым изложить ст. 106 УПК Украины (ст. 122 УПК России) в следующей редакции:

«В целях пресечения преступления и выяснения причастности подозреваемого к совершенному преступлению орган дознания, следователь или прокурор вправе произвести его задержание, то есть поимку и доставление в место своего расположения. Задержанные могут находиться в помещении органа дознания не свыше четырех часов. В течение четырех часов с момента доставления в орган дознания или органы предварительного следствия и прокуратуры подозреваемый должен быть освобожден или заключен под стражу.

Задержание лица, подозреваемого в совершении преступления, может быть произведено при наличии одного из следующих оснований: 1) когда это лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения;

2) когда очевидцы, в том числе и потерпевшие, прямо укажут на данное лицо, как на совершившее преступление;

3) когда на подозреваемом или на его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления;

4) когда в процессе осмотра места происшествия, непосредственного наблюдения или выполнения иных следственных действий органом дознания, следователем или прокурором получены фактические данные, указывающие на данное лицо, как на совершившее преступление.

В осуществлении задержания могут принимать участие представители общественности, а также лица, обладающие необходимыми специальными познаниями При производстве задержания органы дознания обязаны принять необходимые меры к фиксации обстановки и обстоятельств задержания, охране места происшествия, осуществить не терпящие отлагательства действия по выявлению, закреплению и изъятию следов преступления и иных фактических данных

Для выявления и закрепления фактических данных, имеющих доказательственное значение, при задержании могут применяться видеозапись, киносъемка и другие научно-технические средства Действия задерживаемого и обстановка задержания могут быть зафиксированы с помощью фотосъемки и иных средств технического документирования.

О произведенном задержании орган дознания, следователь или прокурор, соответственно, обязаны составить протокол с соблюдением установленных требований. В протоколе задержания должны быть отражены действия подозреваемого, обстоятельства, послужившие основанием задержания, имеющие значение для дела фактические данные, полученные при задержании, а также обстоятельства их обнаружения и закрепления».

В разделе «Меры пресечения» УПК Украины и России, по нашему мнению, надлежит указать основания задержания как меры пресечения («взятие под стражу»), сроки такого содержания под стражей, а также регламентировать иные вопросы, связанные с его применением. С учетом существующего законодательства соответствующая статья может быть названа «Порядок предварительного заключения под стражу лиц, подозреваемых в совершении преступления» и изложена в следующей редакции: «В целях пресечения преступной деятельности и предотвращения попыток скрыться от следствия, а также совершения действий, направленных на воспрепятствование установлению объективной истины по делу, лицо, подозреваемое в совершении преступления, может быть, до избрания в отношении его меры пресечения — ареста, предварительно заключено под стражу на срок не более семидесяти двух часов.

Подозреваемый может быть заключен под стражу лишь при наличии достаточных доказательств совершения им преступления, за которое по закону может быть назначено наказание в виде лишения свободы.

О предварительном заключении под стражу орган дознания или следователь выносят мотивированное постановление и в течение двадцати четырех часов уведомляют прокурора.

Подозреваемому должны быть разъяснены его процессуальные права, о чем составляется протокол, копия которого вручается лицу, взятому под стражу.

В течение сорока восьми часов с момента получения извещения, о заключении подозреваемого под стражу прокурор обязан дать санкцию на арест подозреваемого либо освободить его.

Порядок содержания под стражей лиц, подозреваемых в совершении преступления, определяется Законом о предварительном заключении под стражу».

Задержание с поличным как следственное действие должно быть разрешено к производству до возбуждения уголовного дела. Это следует как из логики доказывания, так и из смысла закона. Не случайно ч. 1 ст. 106 УПК Украины (ч. 1 ст. 122 УПК России) указывают в качестве основания задержания факт, «когда лицо застигнуто при совершении преступления», что практически может быть реальным до возбуждения уголовного дела по данному же факту преступления. Кроме того, п. 2 ст. 94 УПК Украины называет в качестве повода к возбуждению уголовного дела сообщение представителей власти, «задержавших подозреваемое лицо на месте совершения преступления или с поличным».

Таким образом, «поимку и задержание подозреваемого с поличным» следует относить, во-первых, к числу следственных действий, а тем самым и к числу средств получения доказательств, во-вторых, к числу действий, разрешаемых к производству до возбуждения уголовного дела, в-третьих, к числу поводов к возбуждению дела.

§ 4. Освидетельствование

Одним из способов собирания вещественных доказательств является освидетельствование живых лиц. В ходе его производства могут быть обнаружены самые различные следы преступления: пятна крови, слюны, потожировых и других выделений человеческого организма, остатки горюче-смазочных материалов, спец красителей, наркотических или ядовитых веществ, волосы, текстильные волокна, остатки грунта и др. Развитие науки и техники, постоянное расширение возможностей современных судебных экспертиз тех или иных материальных объектов существенно расширяет содержание и значение данного следственного действия.

Так, метод тонкослойной хроматографии позволяет установить следы гашиша на губах и коже рук у лиц, потреблявших данный наркотик при курении. Современные методы исследования крови дают возможность обнаружить свыше ста различных белковых факторов и устанавливать принадлежность крови определённому лицу²⁷⁹. Успехи контактно-диффузионной металлографии обеспечивают решение вопроса о наличии металлических коронок у лица, оставившего следы укусов. Для исследования следов неорганического происхождения успешно применяется метод электронного парамагнитного резонанса, позволяющий дифференцировать малые количества штукатурок, цементов и других объектов. Значительно расширяются возможности экспертизы волос человека.

Важным условием успешного использования всего обширного арсенала научно-технических средств и методов для собирания материальных улик и иной доказательственной информации с тела человека является надлежащая процессуальная регламентация оснований и порядка производства освидетельствования, совершенствование тактики и методики его проведения.

В немногочисленных работах, посвященных проблемам освидетельствования (И. Л. Петрухина, А. Э. Жалинского, С. А. Шей-фера., С. П. Ефимичева, 3. 3. Зиннатулина, Л. В. Виницкого, Ю. Г. Торбина), данные вопросы рассмотрены недостаточно полно.

Нечетко регламентирован в законе и недостаточно разрешается учёными и практическими работниками вопрос о том, кто, может быть, подвергнут освидетельствованию.

Согласно ч. 1 ст. 193 УПК Украины (ч. 1 ст. 181 УПК России) следователь вправе произвести освидетельствование обвиняемого, подозреваемого, свидетеля или потерпевшего. Уголовно-процессуальные Кодексы Беларуси и Казахстана не предусматривают возможности освидетельствования свидетеля.

Возникает вопрос. Может ли быть вообще освидетельствовано лицо, не занимающее какого-либо процессуального положения, например, не допрошенное в качестве свидетеля, либо лицо, которое в силу своих психических недостатков вообще не может быть свидетелем, подозреваемым, обвиняемым? Освидетельствование граждан, — отмечает И. Л. Петрухин, — не занимающих в уголовном деле никакого процессуального положения, недопустимо²⁸⁰. Если следовать букве закона, то вывод верный.

Однако вряд ли такое решение может быть оправдано. Для установления истины по делу освидетельствование названных лиц (например, психически больного, совершившего убийство, изнасилование и т. д.) не менее важно. Согласно закону правом на неприкосновенность личности обладают в равной мере все граждане. И если в порядке исключения закон допускает возможность производства освидетельствования потерпевших, то вряд ли есть необходимость исключать возможность освидетельствования какой-либо иной категории лиц. Характерно, что личному обыску могут быть подвергнуты любые лица (при наличии к тому фактических оснований), независимо от их процессуального статуса. Представляется, что в ч. 1 ст. 193 УПК Украины лучше было бы употреблять соответственно термин «освидетельствование любого лица».

Дискуссионным в науке и неоднозначно решаемым на практике является вопрос о возможности принудительного освидетельствования потерпевшего и свидетеля. Одни авторы допускают такую возможность²⁸¹, другие её исключают²⁸².

При осуществлении правосудия действует принцип равенства граждан перед законом и судом. Закон специально не содержит запрета принудительного освидетельствования какой-либо категории граждан. Мы считаем, что принудительное освидетельствование может быть применено как к свидетелю, так и к любым гражданам, если для этого есть необходимые фактические основания.

Применение принудительного освидетельствования, по нашему мнению, должно быть ограничено рядом условий: наличием достаточных данных, дающих основание полагать, что на теле определенного лица имеются следы преступления или иные улики; изучение и закрепление таковых имеет незаменимое доказательственное значение по делу; лицо отказалось подвергнуться освидетельствованию добровольно; действия по принудительному освидетельствованию не должны влечь вреда здоровью освидетельствуемого; при его производстве обязательно присутствие врача²⁸³. Было бы оправданным закрепление данных положений в законе.

Объект освидетельствования. В УПК России говорится об освидетельствовании обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего и свидетеля для установления на их теле следов преступления или особых примет. По смыслу ст. 193 УПК Украины освидетельствование проводится для выявления особых примет. УПК Казахстана и Эстонии объект освидетельствования не ограничивают только телом конкретного человека. Например, ст. 130 УПК Казахстана определяет: «В случаях, когда требуется установить на подозреваемом или потерпевшем наличие особых примет, различных пятен и следов, следователь или лицо, производящее дознание, выносит постановление об освидетельствовании этого лица и производит его...» В этой связи учеными и практическими работниками вопрос о том, возможно ли в ходе освидетель-стования, помимо обследования тела человека, производить осмотр его одежды и обуви, решается неоднозначно. Одни считают, что освидетельствование включает в себя осмотр одежды и обуви, находящейся на освидетельствуемом²⁸⁴. Такое мнение высказали 60% опрошенных следователей. Другие полагают, что объектом освидетельствования является только тело человека²⁸⁵. Так считают 40% опрошенных.

В криминалистическом плане обследование тела освидетельствуемого и находящейся на нем одежды (обуви) требует комплексного подхода и может быть наиболее оптимальным тогда, когда осуществляется взаимосвязанно, как единый непрерывный познавательно-удостоверительный процесс.

В социальном плане одежда человека является неотъемлемым атрибутом последнего. Её исследование, в равной мере как и обследование тела, связано со стеснением прав. Поэтому данные действия не могут быть выполнены в рамках осмотра, тем более что обследование одежды, находящейся на человеке, в подавляющем большинстве случаев связано с обнажением последнего.

В процессуальном плане обследование находящейся на освидетельствуемом одежды, по нашему мнению, недопустимо производить в рамках личного обыска, если такое обследование

носит добровольный характер.

Обыск — принудительно осуществляемое следственное действие, применяемое для отыскания скрытых предметов. Изучению одежды освидетельствуемого в большей мере свойственен характер исследования, присущего осмотру (добровольность, изучение и фиксация дислокации следов и т. д.).

Таким образом, обследование одежды освидетельствуемого, в отличие от осмотра, связано с вторжением в сферу личных прав и интересов граждан, а в отличие от обыска — не всегда носит принудительный характер розыска скрытых источников информации. По своему содержанию данные действия более близки к освидетельствованию. Это позволяет говорить о целесообразности и допустимости их производства в рамках освидетельствования. Соответственно и тактика освидетельствования должна разрабатываться с учетом данных обстоятельств.

В тактике освидетельствования можно выделить подготовительный, рабочий и заключительный этапы. Рабочий этап можно разбить на две стадии: обзорную и детальную. Успешный поиск вещественных доказательств при освидетельствовании возможен лишь на основе знаний способа совершенного преступления и закономерностей образования тех или иных следов. Поэтому в ходе подготовки к освидетельствованию необходимо тщательно изучить и проанализировать материалы дела и другие источники информации с тем, чтобы определить, какие следы могут иметь место на теле и одежде лица, освидетельствование которого предполагается производить, где они могут дислоцироваться и как их обнаружить. В ходе освидетельствования необходимо оценивать, осмысливать все обнаруженные улики и с учетом этого определять ход дальнейшего обследования.

Заинтересованные лица нередко принимают меры к уничтожению находящихся на их теле и одежде следов. Поэтому необходимо особо тщательно исследовать места, на которых трудно полностью уничтожить следы преступления. Следы крови, почвы, металлической пыли, продуктов выстрела, специальных химических веществ и др. могут долгое время сохраняться и быть обнаружены в области ногтевого ложа, подногтевого углубления, бровей, волосистой части головы, в складках одежды, углублениях ранта, штафирки, блока для шнурков и иных участков обуви и т. д.

Специфика освидетельствования определяется особенностями объекта, на исследование которого оно направлено (характером исследуемого следоносителя и находящихся на нем следов и т. д.). Основной объект освидетельствования — тело человека — имеет специальный социально-правовой, физический и этический статус; находится в постоянной активной жизнедеятельности, что обуславливает сравнительно быстрое смывание, сглаживание следов. Оно является предметом изучения отдельной отрасли науки — медицины, которой накоплен значительный запас знаний о нём, выработан и апробирован большой арсенал методов исследования. Наконец, основная масса обнаруживаемых на теле следов, являются объектами судебно-медицинской экспертизы.

Данные обстоятельства определяют процессуальный порядок, неотложность и неповторимость освидетельствования; необходимость активного, целенаправленного использования при его проведении помощи сведущих в области медицины лиц, специальных научно-технических средств (включая стационарное медицинское оборудование) и методов.

Необходимо учитывать и то, что некоторые виды следов невозможно вообще отделить от тела человека. Это диктует необходимость исследования их доступными методами в ходе освидетельствования. Наука постоянно расширяет возможности исследований таких следов с помощью экспресс методов.

В последние годы усилиями ученых-криминалистов завершены разработки нового метода получения спектральной информации непосредственно с тела человека с помощью МНПВО (многократного нарушенного полного внутреннего отражения). Метод позволяет получить информацию о структуре и составе вещества на молекулярном уровне без изменения исследуемых объектов. Он является единственным из спектральных методов, который позволяет исследовать различные вещества, включая микрообъекты, непосредственно на теле человека²⁸⁶. Используя данный метод для исследования неотделимых от тела следов, специалист может оказать незаменимую помощь следователю в раскрытии и расследовании преступления, изобличении преступника.

Специалист в области судебной медицины становится практически постоянным участником освидетельствования, а его роль в проведении данного следственного действия — все более существенной и многообразной.

Большинством уголовно-процессуальных кодексов стран СНГ предусмотрены две формы использования специальных познаний при производстве данного следственного действия: участие специалиста в освидетельствовании, проводимом следователем;

проведение освидетельствования сведущим лицом самостоятельно по поручению следователя. Анализ следственной практики убеждает в том, что проведение освидетельствования судебно-медицинским экспертом или врачом является распространенной и эффективной формой использования специальных познаний при обследовании тела человека. При этом, во-первых, обеспечивается возможность максимально широкого использования современных научно-технических средств и методов для получения доказательств; во-вторых, указанная форма сочетается с оперативностью проведения и соблюдением этических норм. Видимо, этим и объясняется то, что следователи сравнительно чаще её применяют. По данным С. П. Ефимичева и 3. 3. Зинатулина из 270 изученных ими уголовных дел, по которым проводилось освидетельствование, в 92,7% случаев оно осуществлялось судебно-медицинским экспертом или врачом, а в 7,3% случаев — следователем²⁸⁷.

Вместе с тем, уголовно-процессуальными кодексами Украины и Казахстана наряду с освидетельствованием предусмотрено и такое процессуальное действие как судебно-медицинское освидетельствование. Оно отличается от освидетельствования, проводимого врачом, по нескольким признакам. Во-первых, при его производстве понятые не присутствуют. Во-вторых, основания его проведения изложены в законе более гибко. Согласно ст. 193 УПК Украины оно производится «при необходимости», тогда как освидетельствование, предусмотренное ст. 181 ч. 5 УПК России может быть осуществлено лишь в отношении лица иного пола, если оно связано с необходимостью его обнажения. Представляется, что в этом плане редакция ст. 193 УПК Украины более удачна. Она предоставляет следователю возможность выбора одной из наиболее оптимальных форм обследования тела человека в зависимости от следственной ситуации. В-третьих, судебно-медицинское освидетельствование может включать в себя как действия, присущие собственно освидетельствованию (выявление и фиксация следов преступления и особых примет на теле), порою ими и ограничиваясь, так и (при необходимости) исследовательские операции. При его проведении могут широко применяться такие методы исследования как микроскопия, рентгеноскопия, рентгенография, люминесцентный анализ, фотографирование в инфракрасных лучах, контактно-диффузионный метод, МНПВО и другие. Возможность их проведения в рамках судебно-медицинского освидетельствования не запрещена законом, а необходимость — обуславливается объективными факторами, лежащими в плоскости особенностей самого объекта исследования (заживлением ран, смыванием, сглаживанием следов, порой неотделимостью их от тела человека и т. д.). Зачастую такие исследования могут носить как неотложный, так и неочевидный характер. В этой связи судебно-медицинское освидетельствование, сочетая в себе различные познавательно-поисковые, исследовательские и удостоверительные операции, является рациональной и эффективной формой обследования тела живого человека.

Безусловно, судебно-медицинское освидетельствование нуждается в более подробной процессуальной регламентации, но считать его противоречащим закону и не имеющим никакой доказательственной силы, как это делают некоторые авторы²⁸⁸, нет никаких оснований. Оно прямо предусмотрено законом. В ходе данного процессуального действия могут быть обнаружены, закреплены, изъяты различные материальные улики. Акт судебно-медицинского освидетельствования, фиксируя обстоятельства их обнаружения и изъятия, содержит комплекс доказательств, подтверждающих относимость, допустимость и достоверность изымаемых следов. Закрепляя фактические данные, полученные при обследовании тела человека и исследования следов, акт судебно-медицинского освидетельствования является носителем доказательственной информации.

Судебно-медицинское освидетельствование является самостоятельным познавательно-удостоверительным процессуальным действием. Оно направлено на собирание доказательств, в связи, с чем является следственным действием.

§ 5. Допрос и очная ставка

Допрос — это следственное действие, в процессе которого следователь получает от допрашиваемого словесную информацию о фактах, имеющих значение для установления объективной истины и обеспечения правильного применения закона.

К отдельным видам допроса относятся: допрос свидетеля, допрос потерпевшего, допрос подозреваемого, допрос обвиняемого, допрос эксперта. Общие правила допроса заключаются в следующем.

1. Вызов на допрос производится повесткой, телеграммой или телефонограммой. Лица, не явившиеся без уважительных причин, могут быть подвергнуты приводу.

2. Место допроса. Допрос производится по месту производства предварительного следствия, а в случае необходимости — в месте пребывания допрашиваемого. При этом должно быть обеспечено соблюдение правила: вызванные по одному и тому же делу лица допрашиваются порознь, а также должны быть приняты меры к тому, чтобы они не могли общаться между собой до окончания допроса.

3. Время допроса. Допрос не должен производиться в ночное время, кроме случаев, не терпящих отлагательства. Не допускаются длительные изнурительные допросы.

4. Порядок допроса. В начале допроса следователь устанавливает личность допрашиваемого, разъясняет ему его процессуальные права и обязанности. Допрашиваемому предлагается в произвольной форме свободно рассказать все, что ему известно об обстоятельствах дела. Затем ему могут быть заданы вопросы. Наводящие вопросы не допускаются. Запрещается домогаться показаний путем насилия, угроз или иных незаконных мер.

5. Ход и результаты допроса фиксируются в протоколе допроса. Допрашиваемый имеет право собственноручно изложить свои показания. Соответствие записей в протоколе фактическому ходу и результатам допроса удостоверяется подписью допрашиваемого и следователя. Допрашиваемый подписывает каждую страницу протокола допроса. Показания допрашиваемого записываются в первом лице и по возможности дословно.

Особенности допроса отдельных участников процесса проявляются в следующем.

1. Допрос свидетеля осуществляется с соблюдением правил ст. 68—71, 166—170 УПК Украины. Перед допросом свидетель предупреждается об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. Несовершеннолетний свидетель вызывается через законных представителей. Допрос несовершеннолетнего свидетеля в возрасте до четырнадцати лет, а по усмотрению следователя — в возрасте до шестнадцати лет производится в присутствии педагога, а при необходимости — врача, родителей или иных законных представителей. Свидетелю, не достигшему шестнадцатилетнего возраста, разъясняется его обязанность говорить только правду. Он не несет уголовной ответственности ни за отказ от дачи показаний ни задачу заведомо ложных показаний. Свидетель не обязан свидетельствовать против самого себя.

2. Допрос потерпевшего осуществляется по правилам допроса свидетеля. Однако потерпевший несет уголовную ответственность только за дачу заведомо ложных показаний. Об ответственности за совершение таких действий он предупреждается перед допросом.

3. Обвиняемый допрашивается с соблюдением правил ст. 43, 44—48,134, 135—139, 143—146, а также требований ст. 21 УПК Украины. До первого допроса обвиняемому должно быть разъяснено право на защитника. Защитник допускается к участию в деле с момента предъявления обвинения, а в случае задержания лица или применения к нему меры пресечения — с момента оглашения ему протокола задержания или постановления об аресте. До первого допроса защитник имеет право на свидание с подзащитным наедине. Дача показаний право, а не обязанность обвиняемого. Он не несет ответственности за дачу заведомо ложных показаний или за отказ от дачи показаний. Обвиняемый должен быть допрошен не позднее суток после предъявления ему обвинения. При предъявлении обвинения и допросе обвиняемого присутствие защитника обязательно, кроме случаев, когда обвиняемому предоставлено право отказаться от защитника (ч. 1 ст. 46 УПК Украины). Перед допросом обвиняемому разъясняются его процессуальные права. В начале допроса у обвиняемого выясняется, признает ли он себя виновным.

4. Допрос подозреваемого производится с соблюдением требований ст. 43', 107, 44—48, 134—136, 143—146 УПК Украины. Подозреваемый допрашивается немедленно, а при невозможности немедленного допроса — не позднее двадцати четырех часов после задержания или ареста. При допросе подозреваемого присутствие защитника носит обязательный характер, кроме случаев, когда подозреваемому дано право отказаться от защитника (ч. 1 ст. 46 УПК Украины). Перед допросом подозреваемому должна быть предоставлена возможность свидания с защитником наедине. До начала допроса подозреваемому разъясняются его процессуальные права, (он не несет ответственности за отказ от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний), а также должно быть сообщено, в совершении какого преступления он подозревается.

Проблемам допроса традиционно уделялось значительное внимание в юридической литературе²⁸⁹. Однако ряд из них требует более детального анализа. Это, прежде всего, проблемы:

свидетельского иммунитета; укрепления гарантий защиты прав и законных интересов допрашиваемых лиц; совершенствования процессуальной формы и тактики допроса.

В качестве свидетеля может быть допрошено любое лицо, которому известны какие-либо обстоятельства, подлежащие установлению по делу, если такое лицо не имеет процессуального статуса потерпевшего или обвиняемого. Неспособность лица в силу своих психических или физических недостатков правильно воспринимать те или другие явления и давать о них объективные показания устраняет возможность участия его в деле в качестве свидетеля.

В соответствии с предписаниями ст. 69 УПК Украины (ст. 72 УПК России) не могут быть допрошены в качестве свидетелей также: защитник обвиняемого об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника; адвокат, представитель профсоюза или другой общественной организации об обстоятельствах, которые ему стали известны в связи с выполнением им обязанностей представителя потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика.

В соответствии с п. 11 ст. 5 УПК России уголовное дело не может быть возбуждено, а возбужденное дело подлежит прекращению в отношении священнослужителя за отказ от дачи показаний по обстоятельствам, известным ему из исповеди. Данное правило было принято в соответствии с законом России «О свободе вероисповедания» // Сов. Россия. — 1990. — 10 ноября, в ст. 13 которого записано: «Тайна исповеди охраняется законом. Священнослужитель не может допрашиваться или давать объяснения кому бы то ни было по обстоятельствам, которые стали известны из исповеди гражданина». Такого же рода правило содержится и в Законе Украины «О свободе совести и религиозных организациях» (1991 г.).

Ст. 19 Федерального закона Российской Федерации «О статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» (1994 г.) определяет, что «депутат Совета Федерации и депутат Государственной Думы вправе отказаться от дачи свидетельских показаний по гражданскому или уголовному делу об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с выполнением депутатских обязанностей».

Данный перечень лиц, которые обладают так называемым свидетельским иммунитетом²⁹⁰, оказался исчерпывающим, что по существу не способствует разрешению многих возникающих на практике проблемных ситуаций.

Предположим, оперативным работником получена информация по уголовному делу от негласного источника. Например, при выполнении действий, предусмотренных п. 8 ст. 8 Закона Украины об оперативно-розыскной деятельности, в соответствии с которым оперативному работнику предоставляется право: «осуществлять проникновение в оперативную группу негласного работника или лица, сотрудничающего с ним, с сохранением в тайне достоверных данных об их личности». Получивший информацию от негласного сотрудника, работающего в самой преступной группе, оперативный работник вызван на допрос. С одной стороны, он несет ответственность за отказ от дачи показаний или сообщение ложных сведений, а с другой — не вправе разглашать источник своей осведомленности. Отметим, между прочим, что в США разглашение сведений об агенте наказывается штрафом в размере до 50 тыс. долларов²⁹¹. Как быть оперативному работнику и как разрешить данную проблему допрашивающему? Ответа на данный вопрос в законе пока нет.

Д. И. Бедняков считает, что оперативному работнику необходимо предоставить право ограниченного свидетельского иммунитета. То есть в подобной ситуации он, дескать, должен будет сообщить все, что ему известно об обстоятельствах дела, не называя источник, время, место и способ получения информации. При этом показания оперативного работника получают значение доказательств по уголовному делу, и подлежит проверке другими процессуальными средствами²⁹².

Однако ч. 3 ст. 68 УПК Украины однозначно определяет: «Не могут служить доказательствами сообщенные свидетелем данные, источник которых неизвестен. Если показания свидетеля основываются на сообщениях других лиц, то эти лица должны быть также допрошены». Вывод может быть только один — если показания оперативного работника о фактах, ставших ему известными из негласного источника, не могут иметь доказательственного значения без разглашения источника осведомленности, то и допрашивать его нецелесообразно. В законе должно быть записано: «Не подлежат допросу лица, которые в силу своих профессиональных обязанностей не вправе называть источник или характер своей осведомленности по имеющим значение для дела фактам». Представляется, что давать исчерпывающий перечень таких лиц в законе не обязательно. Лучше это сделать в руководящих разъяснениях Пленума Верховного Суда.

Наряду с этим, на современном этапе формирования правого государства, реализуя идеи гуманизма, законодателю, на наш взгляд, необходимо реализовать концепцию свидетельского иммунитета и привилегии освобождения от самообвинения²⁹³ в более полном объеме.

Нельзя не обратить внимание на то, что еще Устав уголовного судопроизводства России 1864 года содержал ряд интересных правил. В частности, в соответствии со ст. 704 Устава не допускались к свидетельству не только защитники подсудимых, но и священники — в отношении к признанию, сделанному на исповеди. В ст. 705 Устава указывалось: «Муж или жена подсудимого лица, родственники его по прямой линии, восходящей и нисходящей, а также родные его братья и сестры могут устранить себя от свидетельства, а если не пожелают воспользоваться сим правом, то допрашиваются без присяги»²⁹⁴. Представляется, что подобный подход морально оправдан и приемлем для современного уголовного процесса. Здесь же, в Уставе Уголовного судопроизводства России 1864 года, в ст. 722 определялось:

«Свидетель не может отказаться от дачи ответов на вопросы, клонящиеся к обнаружению противоречия в его показаниях или несообразности их с известными обстоятельствами, или же с показаниями других свидетелей, но он не обязан отвечать на вопросы, уличающие его самого в каком бы то ни было преступлении»²⁹⁵. По сути, здесь уже была реализована концепция освобождения от самообвинения, о целесообразности, которой так долго спорят наши ученые.

Полностью поддерживая мнения авторов, аргументировавших необходимость реализации в нашем уголовном процессе концепции свидетельского иммунитета и привилегии освобождения от самообвинения²⁹⁶, мы полагаем, что ст. 66 УПК Украины может быть дополнена следующим положением: «Никто не должен принуждаться и не обязан свидетельствовать против самого себя и своих близких родственников. Свидетель, а равно и любое иное лицо, вызванное на допрос в праве отказаться от дачи показаний, если они могут повлечь вредные последствия для него самого или его близких родственников». Наряду с этим в ч. 1 ст. 69 УПК Украины должно быть указанно: «Не обязаны давать показания по делу лица, которые в силу своих профессиональных обязанностей не вправе разглашать источник или характер своей осведомленности».

В силу презумпции невиновности обвиняемый и подозреваемый не обязаны доказывать свою невиновность. Развитие данного принципа должно, на наш взгляд, завершаться указанием на то, что никто не должен и не может принуждаться свидетельствовать против самого себя. Однако реализация данного положения на практике имеет свои коллизии.

Так в силу ст. 43' УПК Украины (ст. 52 УПК России) подозреваемым признается лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления или лицо, к которому применена мера пресечения до вынесения постановления о привлечении его в качестве обвиняемого. Закономерен вопрос о том, в качестве кого должно быть допрошено лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело либо собраны доказательства его виновности в совершении преступления, однако такое лицо не задержано, не арестовано и не признано обвиняемым.

Следует заметить, что если лицо, в отношении которого возбуждено дело допрашивается в качестве свидетеля, то оно предупреждается об уголовной ответственности за отказ от дачи показании и за дачу заведено ложных показаний. В такой ситуации сказать правду, отказаться от дачи показаний или давать ложные сведения — все равно нести уголовную ответственность. Более того, допрашиваемый под угрозой уголовного наказания, по существу, принуждается свидетельствовать против самого себя. Подобная практика не способствует решению задач уголовного процесса. Для ее прекращения должно быть уточнено само понятие подозреваемого.

По нашему мнению, в уголовном процессе вместо понятий «подозреваемый» и «обвиняемый» следует использовать понятие «подследственный».

Подследственным является лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело, вынесено постановление о признании его находящимся под следствием или о привлечении его в качестве обвиняемого, а также лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления или к которому применена мера пресечения.

Подследственный наделяется всеми правами обвиняемого и подозреваемого. Он не несет уголовной ответственности ни за отказ от дачи показаний, ни за дачу заведомо ложных показаний. Дача показаний — это его право, а не обязанность. Однако, на наш взгляд, подследственный должен нести ответственность за оговор заведомо невиновного лица.

Такой концептуальный подход находит понимание у законодателя. Существенный шаг на пути к реализации рассматриваемой проблемы сделан в Конституции России и Украины.

Так, в частности, Конституция России закрепила правило: «Никто не обязан свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом» (ст. 51). Ст. 63 Конституции Украины определяет: «Лицо не несет ответственности за отказ от дачи показаний или пояснений относительно себя, членов семьи или близких родственников, круг которых определяется законом».

Представляется, что такого рода положения основного закона создают оптимальные условия для дальнейшего совершенствования уголовно-процессуального законодательства.

Особую проблему представляет собой проблема использования в качестве средства получения доказательственной информации полиграфа. Ряд авторов полагает, что для использования в доказывании по уголовным делам метода контроля реакций человека с помощью полиграфа нет никаких препятствий²⁹⁷. Вместе с тем большая часть ученых считает, что использование полиграфа в следственной практике недопустимо²⁹⁸.

Использование в качестве доказательственной информации данных, полученных с помощью датчиков, фиксирующих физиологическое и психическое состояние человека, равносильно получению информации от лиц, имеющих определенный процессуальный статус и наделенных соответствующими правами, помимо воли этих лиц. То есть равносильно получению информации путем обмана или насилия. Такой подход противоречит нравственным началам уголовного судопроизводства.

Поскольку подобного рода исследования основаны на тестах, содержащих серию специально сформулированных вопросов, на которые испытуемый должен дать однозначный ответ «да» или «нет», то указанные тесты представляют собой, по сути, наводящие вопросы, постановка которых свидетелям или иным участникам процесса запрещена уголовно-процессуальным законом— ст. 143 УПК Украины, от. 158 УПК России.

Под сомнением остается также достоверность полученных результатов. Сам способ получения фактических данных не обеспечивает проверяемости всего процесса исследования, который к тому же недостаточно научно обоснован и апробирован. Процесс исследования истины должен быть тоже истинным и обеспечивать получение достоверных данных, а следовательно, такой процесс должен быть контролируемым на всех его стадиях, проверяемым и хорошо изученным. По крайней мере, должны быть известны механизмы формирования тех или иных выводов или информационных результатов, исследованы все варианты действия используемого метода в зависимости от различных меняющихся условий его применения.

По названным причинам не могут быть использованы в доказывании гипноз, экстрасенсорика и другие нетрадиционные методы психологии²⁹⁹. При допросе недопустимы ни обман, ни психическое насилие. Неправомерным будет также получение какой-либо информации помимо воли допрашиваемого, то есть в ситуации, когда лицо не руководит своими действиями или не осознает их и не контролирует.

Значение правдивых показаний допрашиваемого, в особенности подозреваемого и обвиняемого, трудно переоценить. При этом значение показаний лица, совершившего преступление, определяется не столько самими признаниями своей вины, сколько той информацией о совершенном преступлении, которая содержится в его показаниях, поскольку, получив достоверную, полную и точную информацию о способе совершения преступления и других его обстоятельствах, следователь получает реальную возможность определить, где, что, когда и какие ранее ему неизвестные доказательства он может обнаружить.

Важность значения правдивых показаний липа, совершившего преступление, в цепи доказательств по уголовному делу обуславливает актуальность разработки, совершенствования и систематизации научно обоснованных и эффективных методов, приемов, правил допроса. Рассмотрению данных аспектов уделяется значительное внимание в юридической литературе. Вместе с тем, остаются еще недостаточно разработанными общетеоретические проблемы тактики допроса, в литературе недостаточно четко дифференцируются понятия методы, приемы, правила, принципы допроса. По-прежнему актуальны вопросы допроса лица в ситуации, когда следователь вынужден изобличать его во лжи, а также использования при этом оперативно-розыскной информации.

Тактику допроса можно определить как систему основанных на уголовно-процессуальном законе принципов, методов, приемов и правил допроса, обеспечивающих получение от допрашиваемых правдивых показаний в полном объеме их осведомленности об обстоятельствах, имеющих значение для дела, а также сведений, необходимых для проверки достоверности этих показаний.

В настоящее время в юридической литературе не выработано единого взгляда на понятия методов, приемов, правил, рекомендаций и принципов допроса, не проведен их надлежащий системный анализ. Так, к примеру, А. Н. Васильев упоминает планирование в числе тактических приемов допроса³⁰⁰. Наряду с этим, по его мнению, «основным тактическим приемом, основанным на применении логики, является следственная версия»³⁰¹. Думается, что А. Н. Васильев слишком расширительно трактует понятие тактических приемов. Планирование предполагает анализ следственной ситуации и мысленное моделирование линии поведения допрашивающего. Оно представляет собой сложную индивидуальную мыслительную деятельность следователя (в том числе и рефлексивное мышление), тогда как тактический прием — это способ действия допрашивающего непосредственно в ходе следственного действия. В ходе реализации тактического приема неизбежно участвуют двое — допрашиваемый, как объект его применения и допрашивающий, как субъект применения. Тактический прием реализуется в ходе следственного действия, планирование и выдвижение версий может осуществляться за его пределами. Следственная версия — представляет собой разновидность гипотезы и является не чем иным как предположением следователя³⁰². Как версии, так и планирование являются результатами мыслительной деятельности следователя и не могут выступать в качестве тактического приема — действия в объективном мире. Отличительная особенность тактических приемов, видимо, заключается в том, что с их помощью осуществляется воздействие на участников процесса или объективную обстановку производства следственного действия. «Воздействие — это действие, направленное на кого-, что-нибудь, с целью добиться чего-нибудь, внушить что-нибудь, оказать психическое воздействие на кого-нибудь»³⁰³. Основное средство воздействия следователя — информация, слово, предъявление доказательств. В этом аспекте и моделируются тактические приемы.

Р. С. Белкин в числе общих положений тактики допроса называет активность допроса и учет личности допрашиваемого³⁰⁴. Думается, что указанные положения носят характер основополагающих начал тактики допроса и по существу должны относиться к ее принципам.

Принципы — это основополагающие идеи, начала тактики допроса, которые воплощены во всех (или в большинстве используемых) методах, правилах и приемах.

К принципам тактики допроса можно, на наш взгляд, отнести: законность; использование приемов, методов и средств, соответствующих нравственным началам уголовного судопроизводства; активность допроса; комплексное использование имеющейся оперативно-розыскной и доказательственной информации по делу; целенаправленность допроса; учет личности допрашиваемого и особенностей следственной ситуации; использование закономерностей психотехники общения; непрерывное мысленное моделирование поведения допрашиваемого и планирование допроса; использование рефлексивного мышления; неразглашение конфиденциальной информации.

Многие из данных положений в достаточной мере освещены в юридической литературе³⁰⁵. Мы полагаем возможным отнести к принципам тактики допроса использование рефлексивного мышления. Рефлексивное мышление — это имитация рассуждений, хода мыслей другого лица. «В конфликтных и бесконфликтных ситуациях имитация рассуждений допрашиваемого, — отмечает В. Е. Коновалова, — является одним из залогов успешного допроса. Именно она составляет основу своеобразной рефлексивной борьбы, в которой лицо, обладающее навыками рефлексивного мышления, сумеет взять на себя управление ходом допроса... Рефлексивное мышление в процессе допроса проявляется в способности продумать все возможные варианты ответов допрашиваемого на поставленный вопрос и соответственно выбрать собственную позицию в дальнейшем допросе ... Мышление «за вторую сторону» дает возможность избрать и психологические методы воздействия на допрашиваемого, и основанные на них тактические приемы, причем их выбор не является элементарной пробой «на авось», а предполагает строгий логический анализ конкретной ситуации при допросе»³⁰⁶.

К тактическим правилам допроса можно отнести: необходимость начинать допрос со свободного рассказа допрашиваемого; установление психологического контакта с допрашиваемым и др.

В отношении друг к другу методы, приемы и правила тактики допроса выступают как общее, особенное, единичное. В целом они образуют систему тактики допроса.

Следует отметить, что те или иные тактические приемы не являются алгоритмами поведения, соблюдение которых с неизбежностью обеспечивает решение возникающих проблем. Они содержат в себе способ возможного, а не должного поведения следователя. Выбор линии поведения следователя, последовательности и системы применения тех или иных методов и приемов зависит от множества объективных и субъективных факторов и должен осуществляться самим следователем с их учетом по правилам диагностики на основе непрерывного мысленного моделирования и рефлексивного мышления, поскольку сам допрос представляет собой динамичную, перманентно изменяющуюся следственную ситуацию.

Рефлексивное мышление неизменно присутствует при применении практически любых методов и приемов допроса. Оно по существу является одним из основополагающих начал тактики допроса.

Методы — это способы достижения целей допроса, представляющие собой определенную систему характерных для них приемов, правил и рекомендаций. Традиционно при допросе используется метод получения доказательственной информации, который можно назвать методом выяснения. Метод выяснения — это метод эвристического³⁰⁷ поиска характера осведомленности допрашиваемого и получения информации путем расспроса. Наряду с этим в тактике допроса лиц, дающих ложные показания, отказывающихся от дачи показаний или ответов на отдельные вопросы, а также при допросе в иных конфликтных ситуациях, используются два метода: метод убеждения и метод изобличения.

Приемы — это наиболее рациональные и эффективные способы действия допрашиваемого в сложившейся следственной ситуации, наиболее целесообразная линия поведения лица, осуществляющего допрос. К приемам допроса лиц, дающих ложные показания, можно отнести такие приемы как «косвенный допрос», «создание преувеличенного представления у допрашиваемого об объеме собранных следователем доказательств», «сокрытие подлинной осведомленности», «использование ассоциативных связей» и др.

Правила — это система указаний и рекомендаций, в своей совокупности описывающая тот или иной наиболее целесообразный способ действия лица, производящего допрос, условия и порядок реализации того или иного приема в конкретной следственной ситуации.

Любой допрос представляет собой разновидность общения, успех которого во многом зависит от правильной оценки личности собеседника.

Искусство быстрой и точной оценки людей по каким-либо внешне наблюдаемым признакам издавна привлекало внимание работников правоохранительных органов. Восприятие внешности — один из важных моментов оценки и понимания особенностей и состояния человека, предвидения его намерений и устремлений. Видимо, именно следователь, как никто другой, может в полной мере оценить жизненность и глубину мудрости известной пословицы: «Язык дан человеку для того, чтобы скрывать свои мысли». А вот для опытного психолога глаза, улыбка, жесты нередко говорят лучше и рельефное, чем самые изысканные речи, пламенные заверения или трогательные признания³⁰⁸.

«Когда я стараюсь распознать истинные чувства людей, я полагаюсь на мои глаза больше, чем на уши, ибо люди говорят, имея в виду, что я их услышу, и соответственно выбирают слова, но им очень трудно помешать мне видеть то, чего они вовсе может быть, не хотят мне показывать», — писал один из маститых психологов³⁰⁹.

Глаза, губы, морщины — богатейшие источники информации о человеке. Художник И. К. Репин помимо прочего небезосновательно утверждал, что руки — это второе лицо человека. Вглядываясь в картины Серова, Федорова, Рембрандта, Гойи можно увидеть типичные и яркие характеры людей разных эпох и стран. Взгляд, интонация, улыбка — это многоцветные краски внутреннего состояния человека.

Практическая сторона понимания людей по их внешне наблюдаемым признакам дли, следователя заключается в проблеме понять собеседника более глубоко.

Некоторые черты и зоны лица несут богатую информацию о собеседнике. Исследователи данной проблемы отмечают значительную роль улыбки в определении эмоционального состояния, позиции и намерений человека. «Улыбкой, — писал С. А. Муратов, — можно выразить все, что угодно: легкое презрение и тихое обожание, надменную вежливость и нежную снисходительность... Она же может выдать тайное, сделать явным незримое, совершить предательство, обнаружив потрясение и замешательство. Улыбкой можно проговориться»³¹⁰.

Замечено, что имитация добродушной улыбки при проявлении притворной вежливости не приводит к сокращению подглазного мускула, так называемого «мускула искренности». Л. Н. Толстой писал: «Есть люди, у которых одни глаза смеются — это люди себе на уме, хитрые и эгоисты. Есть люди, у которых рог смеется без глаз — это люди нерешительные, робкие».

Улыбка может быть холодная, мягкая, кислая, самодовольная, подлая, благодушная, виноватая, вкрадчивая, вопросительная, восторженная, сочувственная, надменная, вымученная, глупая, хитрая, грустная, добрая, ехидная, загадочная, заискивающая, застенчивая, злорадная, лицемерная, издевательская, ироническая, обаятельная, ленивая, лукавая, многообещающая, наивная, натянутая, обезоруживающая, обворожительная, обнадеживающая, озорная, простодушная, печальная, плутовская, покорная, притворная, пьяная, учтивая, равнодушная, растерянная, слащавая, смущенная, уклончивая, шаловливая, язвительная, угодливая и пр. Вспомним классиков: «Это была улыбка необыкновенно добрая, широкая и мягкая, как у разбуженного ребенка, одна из тех выразительных улыбок, на которые трудно не ответить тоже улыбкой» (А. П. Чехов. Степь); «Странная улыбка искривила его лицо, жалкая, печальная, слабая улыбка, улыбка отчаяния» (Ф. М. Достоевский. Преступление и наказание); «Беглая, едкая улыбка бесстрастно кривила его губы: черные, прищуренные глазки дерзко выглядывали из-под неровных ресниц» (Я. С. Тургенев. Гамлет Щигровского уезда).

«Если хотите рассмотреть человека и узнать его душу, — писал Ф. М. Достоевский, — то вникайте не в то, как он молчит, или как он говорит, или как он плачет, или как он волнуется благороднейшими идеями, а смотрите на него лучше, когда он смеется. Хорошо смеется человек — значит хороший человек».

Взгляд имеет богатую палитру красок и множество оттенков. Он может быть бегающим (сигнал неискренности), хмурым, застывшим, холодным, колючим, мрачным (признак недружелюбности), оценивающим, безразличным, сосредоточенным, унылым, грустным, лукавым, настороженным, многозначительным, жадным, сочным, твердым, упрямым, молящим, беспомощным, усталым, потухшим, тревожным, вопросительным, виноватым, смущенным, дружелюбным, укоризненным, злобным, кротким, растерянным, приветливым, кокетливым, притворным, любопытным, наивным, открытым, понимающим, равнодушным или неподкупным, но встречается и взгляд непроницаемый, злобный, стеклянный, словно воздвигающий тонированное стекло перед собеседником. Такие люди чаще всего имеют богатый психологический опыт и умеют скрывать свои чувства, не желая, чтобы их изучили. Они предпочитают сами изучать и управлять ситуацией.

Не считаем за излишество обратиться к классической литературе, отличающейся меткостью своих зарисовок. Например:

«Я почувствовал, как их щупающие взгляды остановились на моих кожаных коленях» (Тендряков. За бегущим днем), «Вера Никаноровна смотрела на нее тем всевидящим, безжалостным и стремительным взглядом, каким глядят только матери, осматривая девушку, которая может все пошатнуть и перепутать в судьбе сына» (К. Федин. Первые радости), «Она бросила на него робкий, но жадный, вопросительный взгляд» (И. А. Гончаров. Обломов).

Частый контакт взглядами характерен для доброжелательной беседы и, наоборот, если собеседник отводит взгляд в сторону, значит разговор ему в тягость, общение затруднено. Быстрые, смелые повторяющиеся взгляды — признак установленного психологического контакта. Замечено, что человек в силах скрывать свое горе или недовольство, но радость скрыть для многих выше своих сил. Радость, удовольствие, счастье лучится в глазах и улыбке.

Не менее красноречив в общении язык жестов. Интенсивность жестикуляции усиливается, когда человек волнуется. Встревоженность и неуверенность нередко сопровождается поламыванием пальцев, кручением ручки, постукиванием карандаша, хаотическим движением рук, пошатыванием коленок, покусыванием губ, потиранием висков, бессмысленным поправлением прически или галстука, тормошением пуговиц, покачиванием корпуса (по типу Лобановского) или другими непроизвольными движениями.

Во многом экспрессивный репертуар личности проявляется в тональности речи. Тон — это эмоциональный оттенок голоса, выражающий чувства, настроение и психологическое состояние человека. Наблюдательный следователь различает безразличный, благожелательный, виноватый, менторский, хамский, уничижительный, враждебный, заискивающий, спесивый, скептический, угрожающий, сердитый, сдержанный, возмущенный, вызывающий, барственный, возбужденный, воинственный, высокопарный, душевный, ехидный, жалобный, иронический, искренний, конфиденциальный, интимный, невозмутимый, обиженный, настойчивый, небрежный, панибратский, полемический, уклончивый, убежденный, уважительный, повелительный, лакейский (угодливый), лирический, назидательный, безапелляционный, агрессивный, ворчливый, гордый, игривый, презрительный, печальный, покорный, раболепный, резкий, резонёрский, тщеславный тон и множество полутонов.

Характерно, что льстец, сидя в кресле, чаще всего наклоняет корпус вперед; высокомерный располагается поудобней, выпячивая грудь и опрокидывая голову назад; неуверенный садится на краешек стула, как бы извиняясь за свое присутствие и подчеркивая, что он рассчитывает на непродолжительный разговор.

Характерный признак скрываемой враждебности — обдуманность ответов, стремление к точным формулировкам, немногословность, взвешенность каждой фразы. Сжатые губы, пересыхание рта, появление капель пота на верхней губе, изменение окраски лица, перемена тембра голоса — вое это признаки тревоги и негативных эмоциональных переживаний.

Следователь должен уметь проникать в психику другого человека и принимать его чувства в расчет, то есть овладевать искусством эмпатии и рефлексивного мышления, а также психотехникой доверительного³¹¹

Нормы УПК Украины, регламентирующие порядок допроса подозреваемого и обвиняемого, основаны на психологических закономерностях формирования показаний указанными лицами, научно обоснованы и в своих предписаниях содержат определенные общие тактико-криминалистические правила. Другими словами, нормы уголовно-процессуального законодательства в концентрированном виде формируют основные положения криминалистической тактики и направлены на получение правдивых, полных и всесторонних показаний от допрашиваемых.

Так, в законе изложено требование о том, чтобы обвиняемые, подозреваемые и свидетели, вызванные по одному и тому же делу, допрашивались порознь. Следователь должен принять меры, чтобы указанные лица не могли общаться между собой. Допрос по существу дела должен начинаться со свободного рассказа допрашиваемого об известных ему обстоятельствах дела, после чего следователь должен задавать допрашиваемому вопросы. Запрещается задавать вопросы наводящие, а также производить допрос в ночное время. Выполнение всех этих требований создает наиболее оптимальные условия для получения от допрашиваемых полных, всесторонних и объективных показаний. Так, необходимость начинать допрос со свободного рассказа допрашиваемого мотивируется следующими соображениями:

— во-первых, свободное изложение допрашиваемым обстоятельств дела в удобной для него форме и последовательности обеспечивает их более полное и детальное припоминание;

— во-вторых, перед началом допроса следователь не может полностью определить, в каком объеме допрашиваемый осведомлен об интересующих его обстоятельствах дела. При свободном рассказе допрашиваемые нередко сообщают такую информацию, о наличии которой допрашивающий и не предполагал. Зачастую именно эти показания позволяют следователю восполнить пробелы в доказательствах;

— в-третьих, начиная показания со свободного рассказа, допрашиваемый не может знать, какими доказательствами располагает следователь, а какими нет. Поэтому в такой обстановке допрашиваемый часто сообщает такие сведения, о которых не сообщил бы, если бы знал, что следователю о них неизвестно, или если бы следователь выдал свою неосведомленность;

— в-четвертых, свободный рассказ (его анализ и сопоставление с материалами дела) помогает следователю определить позицию допрашиваемого, выяснить, о чем тот говорит охотно, о чем пытается умолчать, полнее изучить личность допрашиваемого, непосредственно наблюдая за его поведением³¹².

Все это требует от следователя не спешить с постановкой вопросов, тем более с предъявлением доказательств. По характеру и содержанию вопросов допрашиваемый зачастую может определить круг обстоятельств, известных следователю. Умение слушать и слышать, — отмечает А. Р. Ратинов, — не менее ценно для следователя, чем умение говорить».

Из вышесказанного следует, что следователь в первой стадии допроса должен.

— предлагая допрашиваемому рассказать об известных ему обстоятельствах дела, сообщать ему при этом минимум информации, необходимой для целенаправленного рассказа;

— внимательно и терпеливо выслушать допрашиваемого, не останавливая его и не перебивая,

— в случае необходимости помочь допрашиваемому в определении последовательности рассказа, припоминании определенных факторов и т. д.;

— установить и поддерживать психологический контакт с допрашиваемым, создать определенный микроклимат во взаимоотношениях с ним, обеспечивающий решение задач допроса;

— с учетом имеющихся доказательств по делу и личности допрашиваемого пресекать попытки со стороны последнего дать ложные показания. В этой связи представляется вполне обоснованной рекомендация Л. М. Карнеевой и А. Н. Васильева «...предупреждать ложь, а не разоблачать ее, поскольку высказанная ложь создает дополнительные препятствия, так как допрашиваемый должен сделать новые усилия для отказа от уже данных ложных показаний»³¹³

— внимательно выслушивая показания допрашиваемого, необходимо особое внимание обращать на факты, известные последнему, но не сообщаемые следователю. Нередко именно в этом проявляется виновная осведомленность допрашиваемого. Так, зачастую допрашиваемый скрывает свое знакомство именно с соучастником преступления, скрывает свое присутствие на месте преступления или в местах сокрытия похищенного и т. д., хотя данные факты подтверждаются материалами дела, о чем допрашиваемый может не знать.

Как видно из сказанного, правила допроса, изложенные в уголовно-процессуальном законодательстве, отражают основные рекомендации тактики допроса, вместе с тем они не могут предусмотреть всех следственных ситуаций и указать на правила, которыми необходимо руководствоваться в каждой из них.

Основной задачей следователя при подготовке к допросу является тщательное изучение материалов дела. Особое значение, данное положение имеет при подготовке к допросу по делам о хозяйственных преступлениях, в ходе которого следователь должен в совершенстве изучить особенности бухгалтерского учета, технологии и т. д. Во многих случаях, незнание последнего позволяет допрашиваемому определить круг осведомленности следователя, установить какими доказательствами он располагает, а какими нет.

В связи с вышеизложенным припоминается выдержка из обращения к следователям, содержащегося в «Настольной книге следователя»: «Через час тебе предстоит допрос. Ты должен к нему подготовиться, ты должен быть отлично вооружен. Помни, что допрашивая обвиняемого, ты вступаешь с ним в поединок с глазу на глаз, лицом к лицу. В этом поединке он силен потому, что он нередко знает истину и шкурно заинтересован в том, чтобы скрыть ее от тебя, ты должен прощупать, понять, угадать слабое место своего противника, иначе ты будешь побежден. А ты не имеешь права оказаться побежденным. Ведь ты — следователь»³¹⁴.

К числу общих тактических правил допроса можно отнести установление психологического контакта с допрашиваемым. «Установление контакта с допрашиваемым во время изобличения его во лжи затруднено или невозможно», — отмечает Р. С. Белкин³¹⁵.

Однако нельзя считать, что если обвиняемый дает ложные показания, то психологический контакт в данном случае невозможен. Безусловно, при этом создается конфликтная ситуация, в основе которой лежит разность интересов следователя и допрашиваемого в отношении установления истины по делу. Однако в данной ситуации у следователя могут быть и общие интересы с допрашиваемым, которые сближают его с последним (заинтересованность в судьбе допрашиваемого, судьбе его близких, родственников, в будущем его и его семьи и т. д.).

Диалектика взаимоотношений в том и проявляется, что в любом взаимоотношении есть действие и противодействие, есть элементы конфликта и элементы общности, которые к тому же не являются постоянными. В любом взаимоотношении есть элементы, являющиеся переменными величинами, их должен замечать следователь при допросе и с помощью их воздействовать на сложившуюся ситуацию.

Правильно считают те авторы, которые утверждают, что следователь в любом случае должен стремиться к установлению и сохранению психологического контакта с допрашиваемым, в том числе и в конфликтной ситуации.

Под психологическим контактом следует понимать установление между допрашиваемым и допрашивающим в сложившейся следственной ситуации обстановки, в наибольшей степени благоприятствующей решению задач допроса. В установлении психологического контакта следователь должен ориентироваться, прежде всего, на положительные качества личности допрашиваемого, на его достоинства (любовь к семье, гражданскую сознательность и др.)

Видеть и развивать в человеке достоинства — это и задача следователя, и основа для установления психологического контакта с допрашиваемым. К числу психологических средств установления психологического контакта можно отнести проявление следователем коммуникабельности, понимания психологического состояния допрашиваемого, искреннего сочувствия и сострадания, заинтересованности в судьбе допрашиваемого в его будущем и будущем его близких, отзывчивость и корректность. Безразличие следователя к жизни и судьбе допрашиваемого — путь к недоверию к нему со стороны последнего и конфликту. При этом положительные результаты может дать только непосредственность следователя в проявлении указанных свойств. Здесь недопустима артистичность, игра, ибо в напряженной психологической ситуации фальшь особенно заметна. Следователь должен быть серьезным, но без сухости, добрым без слащавости, заботливым без заискивания, шутливым без шутовства.

Немаловажное значение для установления психологического контакта имеет поведение следователя, его внешний вид, манеры, выражение лица, тон речи, жесты, привычки, лексикон и др. Не нужны каменная маска на лице, сверлящий, пронизывающий взгляд. Непосредственность, корректность следователя, его благожелательность размягчают и дают больший эффект. Вместе с тем психологический контакт нельзя рассматривать и как отношения взаимных уступок. Допрашиваемый, как правило, хорошо понимает задачу следователя и ценит в нем его профессиональные достоинства, настойчивость в достижении цели, уважает в следователе именно следователя. Я чем выше профессионализм следователя, тем большее уважение к нему проявляет обвиняемый, подозреваемый и другие допрашиваемые. Поэтому любые уступки следователя расцениваются последними как желание поддобриться, настораживают, дают повод считать позицию следователя неустойчивой.

Убеждение, как один из методов тактики допроса, основано на словесном либо ином воздействии на ум, сознание, чувства допрашиваемого и направлено на создание у последнего критического отношения к совершенному преступлению и к своей позиции, побуждение его к раскаянию и даче правдивых показаний. Убеждение может касаться как жизненной позиции обвиняемого в целом, так и более узких вопросов (отношения к содеянному, доказанности его виновности и т. д.). Следователь должен стремиться достичь получения правдивых показаний от допрашиваемого при помощи именно этого метода.

Метод убеждения представляет собой систему приемов психологического воздействия на допрашиваемого. К числу приемов метода убеждения можно отнести.

— разъяснение противоправности содеянного и его тяжких последствий с целью вызвать раскаяние;

— использование отношений с другими соучастниками преступления;

— активизация положительных качеств личности допрашиваемого или так называемый «метод морального стимулирования» и др.

А. Е. Ямпольский в своей работе «Психология допроса подозреваемого»³¹⁶ указывает в числе методов судебно-психологического воздействия метод убеждения, метод косвенного внушения. По существу, косвенное внушение является одним из приемов метода убеждения.

Характерной особенностью косвенного внушения является то, что приведенный к определенной мысли человек воспринимает ее как свои выводы. В этом плане косвенное внушение в определенных ситуациях имеет большой эффект.

Изобличение осуществляется с помощью доказательств и тактических комбинаций. Когда доказательств достаточно, рекомендуется:

— предъявление доказательств последовательно в соответствии с их доказательной силой;

— предъявление сначала наиболее важного доказательства. При этом как при допросе в ситуации, определяющейся достаточностью доказательств, так и в ситуации, когда доказательств недостаточно, необходимо руководствоваться правилами, лишающими возможности допрашиваемого опорочить доказательство.

«За исключением случаев использования приема внезапности, — пишет Л. М. Карнеева, — предъявлять доказательство не следует до тех пор, пока лицо не допрошено по всем обстоятельствам, с ним связанным. Следует предусмотреть возможность заявлений со стороны допрашиваемого, опровергающих предъявленное доказательство»³¹⁷. Пресечь данные попытки можно, соблюдая требование тактики допроса о необходимости перед предъявлением доказательства выяснять обстоятельства его возникновения, предупреждая со стороны допрашиваемого дачу ложных объяснений, проверить которые невозможно или затруднительно, тем более, если их затруднительно опровергнуть.

Так, если следователь располагает показаниями взяткодателя о том, что тот передал взятку допрашиваемому, необходимо выяснить, в каких взаимоотношениях с взяткодателем находится допрашиваемый, в частности: не занимал ли у него денег или наоборот и т. д. Если следователь располагает показаниями свидетеля о том, что последний видел, как во время совершения квартирной кражи допрашиваемый выходил из дома, где была совершена кража, необходимо расспросить допрашиваемого о том, нет ли у него знакомых в указанном доме, где он был в период совершения кражи и т. д. При этом необходимо учитывать, что допрашиваемый может догадаться о наличии у следователя тех или иных доказательств и дать ложные объяснения их возникновения, а также распознать цели следователя в вышеуказанных вопросах. К примеру, он может заявить, что получил деньги от взяткодателя взаймы, действительно находился в доме, где была совершена кража, но приходил к знакомым и т. д. Эффективным средством предупреждения таких объяснений является косвенный допрос об обстоятельствах возникновения доказательств перед их предъявлением допрашиваемому. Сущность его заключается в маскировке цели допроса путем постановки второстепенных вопросов, на первый взгляд не имеющих отношения к расследуемому событию, при ответе, на которые можно получить ответ на главный интересующий следователя вопрос — возникли ли доказательства в результате виновных действий допрашиваемого или случайно (до или после преступления и т. д.). К примеру, допрашивая лицо. заподозренное в совершении квартирной кражи, следователь сообщает ему о совершенном в данный же день каком-либо другом преступлении и задает допрашиваемому вопрос, не был ли тот на месте этого преступления и, получив отрицательный ответ, спрашивает, где он был в этот период. Учитывая важность правильного ответа, для избежания подозрения в преступлении, к которому непричастен, невиновный назовет место действительного своего пребывания в указанное время, а причастный к другому преступлению (в данном случае имеется в виду к квартирной краже) вместе с тем попытается скрыть и факт пребывания своего на месте совершенного им преступления, поскольку не располагает еще сведениями об осведомленности, об этом следователя. После этого следователь может предъявить доказательство, подтверждающее пребывание последнего на месте преступления.

Значением данных правил, рекомендаций не следует пренебрегать. В практике нередки случаи, когда эффективность предъявления доказательств намного снижается либо вообще теряется именно по причине несоблюдения следователем указанных рекомендаций, поспешностью предъявления доказательств, что позволяет определить их смысл и в целом систему доказательств, которыми располагает следователь, а также опорочить их. Особенно важное значение соблюдение данных правил имеет при расследовании дел о хозяйственных преступлениях, когда следователь имеет дело с преступниками, как правило, совершающими замаскированные, хорошо продуманные преступления, обладающими хорошей мыслительной способностью, рефлексивностью мышления и наблюдательностью.

Так, проводя неотложные первоначальные следственные действия по делу о хищении денежных средств бухгалтерами Тростянецкой шоколадной фабрики «Украина» Орешкиной и Зайцевой, совершаемом путем перечисления денег в сберкассу на свои лицевые счета без их удержаний из своей зарплаты, оперативный работник изъял в сберкассе список на перечисление денег в сберкассу, а также лицевые счета обвиняемых, сличил их с расчетными ведомостями за соответствующие месяцы и, убедившись в том, что деньги перечислялись в большем количестве, чем удерживались из зарплаты, решил сразу же предъявить указанные документы Зайцевой для изобличения последней. Оценив ситуацию, последняя заявила, что указанные списки на перечисление денег составляла не она, а Орешкина и что последняя занимала у нее 3000 рублей, которые сразу вернуть не смогла, а по договоренности перечисляла ей деньги на сберкнижку, удерживая их из своей зарплаты, а о том, удерживала ли она их или нет, ей, Зайцевой, неизвестно. Это намного усложнило расследование дела и возмещение ущерба, потребовало трудоемкой работы следователя с документами, проведения сложных почерковедческих экспертиз.

При отказе допрашиваемого от дачи показаний следователь должен установить мотивы отказа. Ими могут быть:

— желание допрашиваемого таким путем воспрепятствовать установлению истины;

— недоверие к органам правосудия или к следователю, антипатия к нему;

— заранее данные обещания соучастникам об избрании данного способа защиты, боязнь мести с их стороны;

— бравада, подражание так называемым законам или традициям, существующим среди рецидивистов («воров в законе») и др.

Выяснение мотивов поведения допрашиваемого, в частности, мотивов отказа от дачи показаний, поможет найти возможность их устранения. При этом следователь должен иметь в виду, что в некоторых случаях допрашиваемый отказывается от дачи показаний либо от дачи правдивых показаний, боясь мести со стороны соучастников или других заключенных в местах лишения свободы. Не секрет, что иногда копия обвинительного заключения, выдаваемая на руки обвиняемому, читается сокамерниками и может причинить вред лицу, давшему признательные показания, помогающие следователю в изобличении других соучастников, дать повод для мести. Об этом знают ранее судимые, и эти обстоятельства могут являться весьма важным препятствием для дачи последними признательных показаний. Нередко по указанным мотивам допрашиваемые (ранее судимые) отказываются от официальных показаний, но при наличии психологического контакта следователя с ними, могут дать ценную информацию о тех или иных обстоятельствах совершенного преступления. В практике такие случаи нередки. Эти обстоятельства должен учитывать следователь при преодолении отказа допрашиваемого от дачи показаний.

В ситуации, моща доказательств явно недостаточно для изобличения допрашиваемого во лжи, наряду с использованием иных рекомендаций, важное значение приобретает выявление в показаниях данного лица противоречий и проговорок, неизбежно возникающих, если следователь умело и правильно задает конкретизирующие и контрольные вопросы, добивается от допрашиваемого просторного изложения своих объяснений.

Объясняется это тем, «что в памяти лгущего одновременно существует два параллельных события (или два его варианта). Одно из них действительно происшедшее, которое он хочет скрыть; другое вымышленное, о котором он, напротив, намерен рассказать. Таким образом, ему приходится, как бы изгонять из памяти то, что произошло (и поэтому хорошо запомнилось), и запоминать то, что лишь придумано (и поэтому запоминается трудней); приходится лавировать между правдой, которую нельзя говорить, правдой, которую можно говорить, и ложью, которой надо заменять утаиваемую правду»³¹⁸.

При этом в памяти лгущего ложное представление тормозится более ярким, более эмоциональным истинным образом.

Для выявления виновной осведомленности допрашиваемого весьма эффективен и прием косвенного допроса, сущность которого рассмотрена выше. Косвенный допрос создает искусственные условия для проявления в показаниях допрашиваемого высказываний, носящих информацию достоверного характера.

Если у допрашиваемого заподозренного лица имеются соучастники, важное значение имеет выявление противоречий в показаниях соучастников. Как бы детально ни готовили указанные лица свое алиби, какую бы легенду не придумали, всех деталей предусмотреть при этом они не в состоянии. Именно детальность допроса позволяет установить ложность даваемых показаний.

Наряду с этим в ходе допроса необходимо обращать внимание не только на обстоятельства, подтверждающие виновную осведомленность допрашиваемого, а и на так называемые «негативные обстоятельства», которые могут возникать в случае совершения преступления допрашиваемым не одним или же в ситуации, когда допрашиваемый совершает самооговор. Негативные обстоятельства — это обстоятельства, сведения или факты,

которые противоречат объективным закономерностям развития определенного события в конкретных условиях действительности, причинным связям между имеющими место явлениями и их последствиями. Применительно к допросу они могут проявляться в отсутствии осведомленности допрашиваемого по отдельным фактам или же, наоборот, в знании того, чего он знать не мог.

Так, по делу о кражах из магазинов на территории Сумской области был задержан Чанов П. И., который сознался в совершении 12 краж, заявив при этом, что все их совершил сам. Между тем, скупщица краденного Каталкина Т. В. показала, что похищенные вещи принес к ней в дом Чанов П. И. вместе с Кудашевым. Исходя из этого, следователь решил подробно допросить Чанова по всем обстоятельствам совершения каждой из краж. Предполагалось, что в случае совершения какой-либо кражи в сговоре с Кудашевым Чанов не мог знать тех или иных обстоятельств, поскольку в некоторых действиях по подготовке или совершению преступления участия не принимал. Это предположение подтвердилось. Например, Чанов П. И., рассказывая о совершении им кражи из почтового отделения с. Кузьки, не смог ничего пояснить об обстоятельствах похищения конверта с деньгами, находившегося в ящике письменного стола. Подобные факты позволили следователю дифференцировать расследуемые факты, то есть определить какие кражи совершены Чановым самостоятельно, а какие в сговоре с Кудашевым. При допросе последнего подобного рода «осведомленность» следователя сыграла свою роль. Кудашев сделал вывод, что Чанов его выдал и подробно рассказал о своем участии в преступлении, выдал часть похищенных вещей и находящиеся у него ценности³¹⁹.

Знания психологии человека должны активно использоваться следователем в разработке тактики допроса как свидетеля, так и потерпевшего, подозреваемого или обвиняемого³²⁰. Однако в юридической литературе остается дискуссионным вопрос о допустимости психологического воздействия на допрашиваемого. При этом одни авторы отвергают приемлемость психологического воздействия вообще³²¹, другие подвергают критике отдельные психологические приемы допроса³²².

Однако уже тот факт, что следователь вправе задавать допрашиваемому вопросы, предполагает возможность психологического воздействия первого на второго, поскольку в данном случае допрашивающий побуждает допрашиваемого сосредоточить свои мысли на определенных обстоятельствах, вызывает определенные ассоциативные связи и т. д. Тем более, психологическое воздействие на допрашиваемого оказывают предъявляемые следователем вещественные доказательства, протоколы следственных действий или иные документы. Без психологического воздействия практически немыслима очная ставка. Психологическое воздействие является, — как отмечают В. Е. Коновалова и А. М. Сербулов, — необходимым элементом всякого общения. В отличие от насилия, воздействие обладает позитивными качествами и не несет в себе элементов принуждения³²³. Грань между воздействием и насилием, безоговорочно отвергаемым законодателем, по мнению А. Р. Ратинова, определяется свободой выбора той или иной позиции, то есть возможностью свободного принятия решения в условиях воздействия и отсутствия таковой в условиях насилия³²⁴.

Критикуя тактический прием, который именуется обычно «созданием преувеличенного представления об объеме собранных следователем доказательств», М. С. Сгрогович отмечает, что «создать у обвиняемого преувеличенное представление об имеющихся у следователя доказательствах, уличающих его, — значит сказать ему, что следователем получены доказательства, которых в действительности у него нет, а значит допустить обман, ложь»³²⁵.

Безусловно, ложь недопустима. Однако между указанным приемом и заявлением о наличии доказательств, которых в действительности нет, то есть ложью, есть существенная, на наш взгляд, разница.

В первом случае никакой заведомо ложной информации априори следователем не сообщается. Создаваемые им обстоятельства могут привести допрашиваемого к ошибочному предположению о наличии у следователя доказательств, которых в действительности нет. Причем допрашиваемый предполагает наличие не абстрактных, а совершенно конкретных доказательств, о возможном существовании которых может фактически предположить только лицо, знавшее, что в действительности те или иные следы преступления существовали. У лица, не имеющего никакого отношения к преступному деянию, подобных предположений не возникает. В его сознании нет «соответствующих ассоциативных связей». Во втором случае речь идет о сообщении заведомо ложных сведений как достоверных фактов.

Таким образом, в первом случае допрашиваемому сообщается достоверная информация, которая в силу наличия в сознании такого лица ассоциаций, запечатленных в памяти обстоятельств совершения преступления, вызывает неадекватную реакцию, приводит к ложному выводу, хотя вполне может быть истолкована и иначе, не лишает возможности допрашиваемого выбора иного варианта объяснения смысла предоставленной информации и ее значения, а также линии своего поведения, с неизбежностью не приводит к ложным выводам и неблагоприятным для него последствиям. Неправильные выводы из данной информации делаются лицами, причастными к преступлению, в силу воздействия не следователя, а влияния на характер их мышления запечатленного в их памяти подлинного события преступления и той роли, которую они выполняли на различных его этапах, известных только им подробностей и обстоятельств преступного деяния. Поэтому анализируемый прием есть средство воздействия, но не насилия.

Требование закона о том, чтобы допрос начинался со свободного рассказа допрашиваемого об обстоятельствах дела, уже предполагает использование приема, именуемого «сокрытием подлинной осведомленности». Сокрытие своей осведомленности следователем не исключает, а скорее допускает, что при этом у допрашиваемого могут сформироваться самые разные представления об объеме собранных следователем доказательств, в том числе и возникать преувеличенные представления о доказательственной базе, которой располагает следователь. Тем более такие «преувеличенные представления» могут возникать при последовательном предъявлении следователем доказательств.

Если же следователь не разглашает всей правды, то это не значит, что он лжет. Никто ведь не требует от него сразу же раскрывать перед допрашиваемым «все карты» ибо понятно, что подобная прямолинейность скорее обернется злом, а не добром «Простота, хуже воровства», — гласит народная поговорка. Умолчание не есть ложь. Проповедь иного, — отмечает Н. П. Хайдуков, — абстрактная проповедь честности — путь к ее падению как морального требования. «Нельзя быть по-настоящему честным, не познав истинной величины добра и зла, которые могут наступить в результате осуществления этого требования»³²⁶.

В настоящее время широкое распространение в следственной практике получил тактический прием, именуемый «пробуждением ассоциативных связей». Сущность его состоит в том, что допрашиваемому как бы случайно демонстрируются предметы, вызывающие у него ассоциации с преступлением. Порой демонстрируются предметы-аналоги, например, нож схожий с орудием убийства, перстень имеющий сходство с похищенным и т. д. Приведем небольшой пример.

По делу о разбойном нападении потерпевший показал, что преступники наряду с драгоценностями завладели его бритвенным станком с именной надписью. Следователь пообещал к дню рождения потерпевшего подарить ему такой же. Купил в магазине станок соответствующей модели и сделал на нем такую же дарственную надпись. В ходе допроса подозреваемого бритвенный станок находился на видном месте в кабинете следователя. Убедившись, что подозреваемый обратил на него внимание, следователь сказал: «Не думал, что эта бритва потребует, сколько мороки» Расценив сказанное как факт того, что следователь обнаружил бритву при обыске, подозреваемый Гринченко подробно рассказал о совершенном им разбое.

Предмет, находящийся в кабинете следователя, не мог вызвать подобной реакции у лица, непричастного к совершенному преступлению.

Указанный прием направлен на создание условий, в которых «может проговориться» лишь виновное лицо, и является нейтральным в отношении непричастных к преступлению лиц, отвечает принципу избирательности и направлен не на получение следователем признательных показаний, а показаний, прежде всего объективных. Критерием их объективности может служить ссылка допрашиваемого на факты, ранее неизвестные следователю, которые возможно проверить процессуальными средствами. Изложенный прием создает многозначную ситуацию для допрашиваемого, предоставляет ему возможность различных вариантов поведения и свободу их выбора. В его основе лежат не ложные, а достоверные факты, допускающие, как и все иные факты, многозначность, различное истолкование.

Подобного рода приемы вполне отвечают этическим нормам. Их применение диктуется поведением допрашиваемого, проявляющимся в нежелании говорить правду. Они направлены на выполнение благородной цели — раскрытие преступления, установление объективной истины, защиту прав и законных интересов потерпевшего, общества, государства, гражданина, осуществление правосудия.

Применение указанных тактических приемов не противоречит уголовно-процессуальному закону. Согласно ст. 22 УПК Украины запрещается домогаться показаний обвиняемого путем насилия, угроз и иных незаконных мер. Под насилием можно понимать применение средств, подавляющих свободное волеизъявление личности в целях изменения показаний или их получения. Насилие может проявляться в применении физической силы, незаконных арестах и задержаниях, в изнурительных длительных непрерывных допросах, в особенности в ночное время, которые рассчитаны на истощение нервной системы и подавление свободного волеизъявления, применении психотропных средств или гипнотического воздействия.

В этой связи Н. П. Хайдуков отмечает: «Психическое воздействие оказывается: а) в форме насилия, если оно противоречит воле и желанию данного лица и направлено на ограничение его прав, свободы выбора поведения, самостоятельности в принятии решений в той или иной жизненной ситуации; б) в форме согласия, если оно не противоречит интересам государства и общества, воли и потребностям человека..., в) в допустимо-правовой форме, когда оно не согласуется с волей и потребностями объекта воздействия, но не ограничивает его прав, свободы выбора поведения и не противоречит законности и нравственным принципам общества»³²⁷.

Несомненно, в любой информации, сообщаемой допрашиваемому, заложена огромная энергетическая сила. Сознательно отобранная и целенаправленная информация, — отмечает В. Г. Афанасьев, — обладает большой доказующей силой и способна так изменять мысли, мнения, формировать взгляды и поступки людей, чтобы они соответствовали определенным требованиям³²⁸. Изложенные тактические приемы — весьма сильное оружие следователя. Необходимо сделать все возможное для того, чтобы они были нейтральными в отношении лиц, не причастных к совершению преступления. Думается, здесь будет приемлемым один принцип — все сомнения относительно допустимости применения тактико-психологического приема в конкретной следственной ситуации должны разрешаться в пользу допрашиваемого. Если следователь сомневается в том, что применяемый прием обеспечивает свободное волеизъявление лица, свободный выбор линии поведения, то от применения приема следует отказаться. Этот принцип можно было бы назвать принципом презумпции невольнодумия (не вольномыслия).

Представляется необходимым дополнить уголовно-процессуальный закон нормой такого содержания: «Применяемые к допрашиваемому приемы психического воздействия не должны лишать его возможности свободного выбора линии поведения. Все сомнения относительно допустимости применения таких приемов должны разрежаться в пользу допрашиваемого отказом в их применении». Наряду с этим закон должен регламентировать продолжительность допроса, в особенности ограничивать продолжительность допроса в ночное время³²⁹.

Под запрещением домогаться показаний путем угроз следует понимать запрет угрожать какими-либо негативными последствиями для допрашиваемого или его близких. Угрозами могут быть сообщения о намерении совершить какие-либо действия в ущерб допрашиваемому, если он не даст определенных показаний: угрозы арестовать, задержать, ухудшить режим содержания; наложить арест на имущество; угроза разгласить сведения, которые допрашиваемый желает сохранить в тайне; угроза осуществить неправильную квалификацию действий допрашиваемого; угроза в невыгодном свете изложить его роль в обвинительном заключении; угроза привлечением к ответственности его близких и т. д. К числу иных незаконных мер можно отнести обман, шантаж, обещания совершить какие-либо действия, выгодные допрашиваемому (так называемый торг), и другие. Представляется, что в законе должно быть непосредственно указано, что в процессе допроса запрещается сообщать допрашиваемому заведомо ложную информацию, задавать наводящие вопросы или предлагать возможные варианты ответов на них.

Таким образом, тактические приемы допроса должны соответствовать следующим требованиям:

— законности;

— этичности;

— познавательной эффективности;

— избирательности воздействия;

— отсутствия психического насилия (наличия возможности свободного выбора допрашиваемым линии поведения);

— направленности на установление объективной истины³³⁰.

В юридической литературе анализируемые приемы часто именуется «следственными хитростями», «психологическими ловушками» и т. д., что вызывает справедливую критику не по существу, а по форме. Такая терминология в действительности не соответствует содержанию указанных приемов.

В русском языке слово «хитрость» означает как изобретательность, изворотливость ума, мастерство, искусность в чем-либо, так и лукавство, коварство, умение достигать цели нередко путем обмана или жульничества, притворство с каким-либо умыслом. Слово ловушка (уловка) имеет значение приема, основанного как на сноровке и смышлености, так и на обмане³³¹. Думается, более приемлемыми для обозначения анализируемых приемов допроса могут быть термины «тактико-психологический прием» или «тактико-психологическая комбинация».

В раскрытии, расследовании и предупреждении преступлений важнейшим залогом успеха является умелое сочетание уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной деятельности, максимальная интеграция возможностей следствия, уголовного розыска и других служб. Одним из участков такого взаимодействия является реализация оперативных данных в ходе производства следственных действий. При этом тактические приемы допроса могут являться одним из наиболее эффективных, целесообразных и приемлемых средств реализации сведений, полученных оперативным негласным путем, что обуславливает актуальность исследования таких возможностей, разработки специальных правил и рекомендаций.

Следует отметить, что в тех или иных следственных ситуациях оперативные данные могут иметь разное значение. В одних случаях они аналогичны имеющимся у следователя доказательствам и теряют свою ценность, в других — указывают на пути поиска недостающих доказательств, в третьих — дают следователю более конкретную версию о лице, совершившем преступление, способе его совершения и других обстоятельствах, имеющих важное значение для определения дальнейшего хода расследования и выбора тактики следственных действий, в четвертых — могут послужить основанием для принятия решения о производстве следственного действия, в пятых — могут непосредственно быть использованы в качестве доказательств.

В одних случаях оперативные данные могут быть процессуально закреплены посредством выполнения ряда следственных действий, а в других случаях такой возможности не имеется. Поэтому нередко единственным путем реализации оперативных данных может являться правильно избранная тактика допроса.

В соответствии со ст. 10 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» материалы оперативно-розыскной деятельности используются: как поводы и основания для возбуждения уголовного дела или проведения неотложных следственных действий; для получения фактических данных, которые могут служить доказательствами в уголовном деле³³². В п. 3 ст. 15 Закона Украины «Об организационно-правовых основах борьбы с организованной преступностью» определяется, что «фактические данные, полученные и зафиксированные сотрудниками специальных подразделений с применением технических средств, могут быть использованы как доказательства в судопроизводстве». Следовательно, если полученные оперативным путем фактические данные представлены органами оперативно-розыскной юрисдикции следователю для использования в доказывании по уголовным делам, то в процессе допроса они могут представляться допрашиваемым лицам в качестве доказательств. На процесс их использования распространяются правила работы с доказательствами, в том числе правила предъявления доказательств при допросе.

Все данные, полученные оперативным путем, могут быть разделены на конфиденциальные и не конфиденциальные данные, на данные, полученные из гласного источника и гласными методами, и данные, полученные из негласного источника или способом, который не подлежит разглашению.

Использование оперативных данных негласного характера должно быть весьма осторожным и, наряду с соблюдением требований, предъявляемых к использованию тактических приемов и тактико-психологических комбинаций, должно обеспечивать также неразглашение источника получения оперативных данных, а сам допрашивающий при этом не должен ссылаться на сведения оперативного характера как на установленные факты. Более того, применяемые при этом приемы и комбинации должны обеспечивать надежную шифровку источника таких данных, создавать предпосылки для дезориентации допрашиваемого и невозможности однозначного определения им от кого конкретно следователь получил соответствующие сведения.

В этом плане представляет интерес, следующий пример.

Нечипоренко В. С. и Завялова М. И. работали в сфере торговли. Нечипоренко В. С. была в ходе следствия арестована за злоупотребление служебным положением и другие преступления. В ходе оперативно-розыскных мероприятий, проводимых в период нахождения ее под стражей, оперативными работниками были получены сведения о том, что она выезжала с Завяловой в г. Ужгород, где скупила в государственном магазине 20 пар женских сапог и другие товары, которые затем были перепроданы по завышенной цене в г. Лебедине Сумской области. Проведенным обыском обнаружить скупленное для перепродажи не удалось. Установить покупателей не представилось возможным. Тогда следователь решил осуществить допрос Нечипоренко и Завяловой параллельно. При этом, учитывая личность Нечипоренко, следователь решил реализовать полученные оперативные данные при ее допросе. Нечипоренко знала, что в соседнем кабинете допрашивалась Завялова, с нетерпением ожидала результатов этого допроса. Спустя два часа после одновременно начатого допроса в кабинет, где находилась Нечипоренко, оперативный работник занес протокол допроса Завяловой, сказав при этом следователю: «Прочитайте, что рассказывает Завялова.» Нечипоренко насторожилась. Нервозно следила за выражением лица следователя. Прочитав протокол, следователь, хмуря брови, сказал: «И все же это печальный детектив». Затем отдал протокол оперативному работнику со словами: «Не ленитесь, все подробно записывать», — посмотрел в окно и обратился к Нечипоренко: «Осень на улице. Пора подумать и о сапогах». Нечипоренко вспылила, обозвала Завялову нецензурными словами и начала подробно рассказывать обо всех преступлениях, которые они совершали вместе, периодически повторяя: «Все равно она сидеть будет дольше, чем я». По результатам расследования действия Нечипоренко и Завяловой квалифицировались по десяти составам преступлений.

В данном случае в ходе допроса Нечипоренко следователь использовал тактический прием, именуемый «созданием преувеличенного представления об осведомленности следователя». Вместе с тем он создал многозначную обстановку, обеспечивающую неразглашение источника своей осведомленности и активизацию необходимых ассоциативных связей. В ходе реализации приема использовались оперативные данные, однако следователь их не расшифровывал и не ссылался как на установленные факты. Коллегия Верховного Суда Украины, рассматривавшая дело Нечипоренко и Завяловой, признала действия следователя законными и оставила приговор без изменения.

При применении приемов, где наряду с доказательствами используются и оперативные данные, необходимо включать в применяемые приемы обстоятельства как можно более широкого спектра многозначности, которые приводили бы допрашиваемого к неправильному выводу об источнике осведомленности следователя, дезориентировали бы его в определении методов получения следователем информации, обеспечивали бы избирательность воздействия приема и его направленность на установление истины по делу. В противном случае от использования негласных оперативных данных лучше отказаться.

Все это обязывает следователя неустанно учиться «разумно бороться за максимум добра и минимум зла, иметь способность выверять интеллектуальным багажом свою деятельность..., потому что человек отвечает не только за ложь, насилие, трусость, но и за ограниченность своего кругозора, теоретическую незрелость и практическую неспособность к делу, за несоответствие избранной линии поведения своим возможностям »³³³.

Очная ставка — одновременный допрос двух участников уголовного процесса, в показаниях, которых имеются противоречия, проводимый в одном и том же месте с целью проверки правдивости ранее данных показаний. Сущность очной ставки сводится к постановке поочередно перед ранее допрошенными лицами вопросов об обстоятельствах дела и об их отношении к показаниям друг друга. Проведение очной ставки является правом, а не обязанностью следователя. В соответствии со ст. 172 УПК Украины (ст. 182 УПК России) следователь вправе произвести очную ставку между двумя ранее допрошенными лицами, в показаниях которых имеются существенные противоречия.

Участниками очной ставки являются два ранее допрошенные лица, которыми могут быть свидетель, потерпевший, подозреваемый, обвиняемый. Очная ставка проводится между любыми из них, в том числе и между участниками, имеющими один и тот же процессуальный статус. Например, между двумя подозреваемыми или между двумя свидетелями и т. д. Защитник обвиняемого и подозреваемого вправе присутствовать при всех следственных действиях, в которых участвует его подзащитный. Если в очной ставке участвует несовершеннолетний свидетель, то при этом могут присутствовать лица, присутствие которых предусмотрено законом применительно к допросу несовершеннолетнего (ст. 159 УПК России, ст. 168 УПК Украины).

Цель очной ставки — проверка ранее данных показаний и получение достоверных фактических данных (доказательств) по уголовному делу.

Порядок проведения очной ставки предусмотрен ст. 173 УПК Украины (ст. 163 УПК России) и во многом соответствует порядку допроса. В начале следователь обязан разъяснить всем участникам их права и обязанности (ст. 53, 85 УПК Украины, ст. 58 УПК России). Устанавливается, знают ли лица, вызванные на очную ставку, друг друга и в каких отношениях они находятся между собой. Затем им поочередно предлагается дать показания по обстоятельствам дела. После этого следователь может задавать участникам очной ставки вопросы, а с его разрешения допрашиваемые могут задавать вопросы друг другу. Каждый из допрашиваемых удостоверяет подписью в протоколе правильность своих показаний и ответов на вопросы.

Оглашение показаний участников очной ставки, содержащихся в протоколах предыдущих их допросов, а также воспроизведение звукозаписи этих показаний допускается лишь после дачи ими показаний на очной ставке и записи их в протокол. Если допрашиваемый на очной ставке отказался давать показания, этот факт фиксируется в протоколе и после этого следователь вправе огласить ранее данные им показания.

ПРОТОКОЛ допроса обвиняемого

г. Харьков 8 апреля 1992 г.

Допрос начат в 10 час, 20 мин.

Допрос окончена 12 час. 30 мин.

Старший следователь СУ УМВД Украины по Харьковской области майор милиции Саблев С. А. с участием защитника обвиняемого — члена коллегии адвокатов г. Харькова Фурмана А.. М. в своем служебном кабинете с соблюдением требований ст. 85, 85', 133, 143 и 145 УПК Украины произвел допрос обвиняемого Судоргина Ивана Фомича, предъявившего паспорт IV-РК № 0550282, выданный 11 января 1979 г. Дзержинским РОВД г. Харькова, 10 января 1938 г рождения, уроженец г. Конотопа Сумской области, украинец, образование среднее, родной язык — русский, женат, детей не имеет, военнообязан, работает бухгалтером Харьковской чулочной фабрики, расположенной по ул. Державинская, 38, ранее не судим, место проживания — г Харьков, ул. Вишневая, 7.

Перед началом допроса обвиняемому Судоргину И. Ф. и его защитнику Фурману А. М. сообщено, что при допросе будет применяться звукозапись с помощью магнитофона марки «Маяк-201» №0490121 с использованием микрофона МД-2104 и магнитофонной ленты для стереофонической звукозаписи производства п/о «Свема» тип А-4409-6Б, толщиной 34 мкм, при скорости движения 9,53 см/с.

Судоргин (подпись) Фурман (подпись)

В соответствии со ст 142—143 УПК Украины обвиняемому Судоргину И. Ф разъяснены его права, предусмотренные ст. 43, 44, 46 и 142 УПК Украины:

1. Знать, в чем он обвиняется;

2. Давать показания по предъявленному ему обвинению или отказаться давать показания и отвечать на вопросы;

3. Представлять доказательства;

4. Заявлять ходатайства о допросе свидетелей, о проведении очной ставки, о производстве экспертизы, об истребовании и приобщении к делу доказательств, а также заявлять ходатайства по всем другим вопросам, которые имеют значение для установления истины по делу;

5. Заявлять отвод следователю, прокурору, экспертам, специалисту и переводчику,

6. С разрешения следователя присутствовать при выполнении отдельных следственных действий,

7. Знакомиться со всеми материалами дела по окончании предварительного следствия;

8. Иметь защитника и свидание с ним до первого допроса,

9. Подавать жалобы на действия и решения следователя и прокурора.

Судоргин

Защитнику обвиняемого Фурману А. М. в соответствии с требованием ст. 85 УПК Украины разъяснены его права и обязанности, предусмотренные ст. 48 УПК Украины.

Фурман

Вопрос: Обвиняемый Судоргин, вам предъявлено обвинение в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 84 и ст. 172 УК Украины. Признаете ли вы себя виновным в предъявленном обвинении?

Ответ: В предъявленном мне обвинении виновным себя не признаю.

Судоргин (подпись)

По существу дела могу пояснить следующее. Главным бухгалтером Харьковской чулочной фабрики я работал с июля 1987 г. До этого в течение 10 лет с июня 1977 г. я работал на этой же фабрике в должности бухгалтера. За время работы я добросовестно выполнял свои служебные обязанности. Заварихину Е. С. знаю с 1987 г. Взаимоотношения у меня с ней нормальные.

В декабре 1990 г. бухгалтер нашей фабрики Заварихина Евгения Степановна заняла у меня деньги в сумме 18 000 рублей. 18 января 1992 г. она вернула мне 1 000 рублей. При возврате денег она у меня попросила разрешение возвращать оставшийся долг по частям и предложила ежемесячно перечислять мне в сберкассу на мой лицевой счет по 1 000 рублей, которые она будет удерживать из своей зарплаты. Поскольку я знал, что у нее денег возвращать долг нет, то согласился на такое предложение.

В обязанность бухгалтера Заварихиной Е. С. входило составление документов по перечислению денег в сберкассу, в частности, оформление банковских документов.

В ходе нашей беседы она сказала, что будет включать меня в список лиц, которым перечислялись в сберкассу деньги, при этом в первом экземпляре против моей фамилии будет указывать 1000 рублей и против своей — 100 рублей, а во втором наоборот. Первый экземпляр направлялся в сберкассу и согласно сведениям в нем производятся записи в лицевом счете.

Согласно записям во втором экземпляре, который остается на предприятии, производится удержание денег из зарплаты вкладчиков. Таким образом, она могла перечислять мне ежемесячно 1000 рублей, удерживая из моей зарплаты лишь 100 и одновременно перечислять себе 100 рублей, а удерживать из своей зарплаты 1000 рублей. Тем самым она возвращала мне ежемесячно по 900 рублей долга. О совершении таких операций мы договорились, и она их осуществила. Никаких денег я не похищал и служебного подлога не совершал. Предъявленное Вами обвинение несостоятельно.

Вопрос: Зачем нужны были такие сложные операции. Нельзя ли было просто возвращать Вам деньги или относить их в сберкассу на Ваш лицевой счет?

Ответ: Если бы она вносила деньги на мой лицевой счет. Вы бы уже допрашивали меня в связи с подозрением в получении взятки. Просто отдавать деньги мне неудобно. Это создавало мне лишнюю заботу — вести учет. Она это понимала и как человек деликатный решила вопрос весьма корректно, лишив меня всяких забот. По лицевому счету я мог всегда убедиться, сколько мне возвращено денег и какова оставшаяся сумма долга. Такое мог придумать только истинно интеллигентный человек с хорошим чувством такта. Согласитесь, товарищ следователь, таких людей не так уж много и их нужно беречь.

Вопрос: Вам предъявляются для ознакомления списки вкладчиков, по которым фабрика перечисляла деньги в сберкассу за январь — март 1992 г., изъятые нами в бухгалтерии фабрики, а также расчетные ведомости. Скажите, как так получилось, что ежемесячно Вам и Заварихиной перечислялось в сберкассу по 1000 рублей, а удерживалось с Вас, так и с нее лишь по 100 рублей?

Ответ: Данные документы составлялись самой Заварихиной Е. С. Больше я ничего сказать не могу.

Вопрос: Все эти документы подписаны Вами как главным бухгалтером. Как Вы можете пояснить появление в таких документах ложных записей, посредством которых деньги незаконно изымались у государственной организации и обращались в Вашу пользу?

Ответ: Подписывая документы, я не всегда вникал в их содержание. Это моя ошибка.

Вопрос: Ваше объяснение было бы весьма правдоподобным, если бы не один нюанс. Списки вкладчиков с указанием перечисленных сумм в сберкассу и расчетные ведомости за февраль 1992 г. выполнены не на пишущей машинке, а шариковой ручкой. Мне не трудно было выяснить, что Заварихина как раз в феврале была в отпуске. Почерковедческая экспертиза подтвердила составление названых документов Вами. Как Вы можете объяснить, что этот месяц лично Вы перечислили себе и Заварихиной по 1000 рублей, а удержали как с себя, так и с Заварихиной лишь по 100 рублей.

Ответ: Не ожидал такой скрупулезности в Вашей работе. Сами понимаете, в тюрьму никто идти не желает. Думал, что таким способом защиты смогу избежать ответственности. Я хочу заявить, что виновным себя в предъявленном обвинении признаю. Признаю полностью и раскаиваюсь в содеянном. В действительности было дело так, как изложено в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого. В декабре 1991 года мы были в командировке совместно с Заварихиной Е. С. в Полтаве. Проживали в гостинице «Киев» в соседних номерах. Ужинали в ресторане. В один из вечеров, на третий день нашей командировки, она предложила мне совершить хищение денег и объяснила, как это можно было бы осуществить. Я засомневался и сказал, что такая операция опасна и легко выявляется при анализе бухгалтерских документов. Она ответила мне, что боятся нечего. Существует тайна вклада, и проверка ревизорами лицевых счетов весьма затруднительна. Я согласился на ее предложение, и мы стали совершать с ней хищение, похитив в январе и феврале 1992 г. по 900 рублей, а в марте по 600 рублей.

Все бухгалтерские документы за январь и март составляла Заварихина Е. С., а за февраль — я. При этом в целях хищения мы умышленно вносили в документы ложные сведения. А именно, в расчетной ведомости показывали удержанными из своей зарплаты в связи с перечислением денег в сберкассу по 100 рублей, хотя фактически в январе и в феврале перечислили по 1 000 рублей, в марте по 700 рублей

Следователь: Допрос окончен, время 11 часов 30 минут. Обвиняемый Судоргин И. Ф. , Вам предъявляется фонограмма звукозаписи допроса для ознакомления Назовите свою фамилию, имя, отчество

Ответ: Судоргин Иван Фомич.

Следователь: Вы прослушали звукозапись своих показаний. Имеете ли Вы какие-либо замечания, дополнения?

Обвиняемый: Нет, не имею, Фонограмма полно отражает весь ход допроса и его содержание Фонограмма мной прослушана с 11 часов 30 минут до 12 часов 20 минут полностью.

Магнитная лента с записью показаний обвиняемого Судоргина И. Ф. упакована в бумажный конверт, который опечатан печатью следователя и приобщен к делу

Протокол с моих слов записан следователем, мной прочитан. Записано все правильно. Замечаний, дополнений нет, заявлений и ходатайств не имею.

Судоргин

Протокол записан следователем. Мной прочитав. Записано все правильно. Замечаний, дополнений нет, заявлений, ходатайств не имею

Защитник обвиняемого подпись (Фурман)

следователь подпись (Саблев)

§ 6. Предъявление для опознания. Следственный эксперимент

Предъявление для опознания — это следственное действие, производимое с целью установления тождества, сходства или различия предоставляемых для ознакомления предметов или отдельных лиц с теми, которые свидетель, потерпевший, подозреваемый или обвиняемый воспринимал при обстоятельствах расследуемого события.

Цель опознания — получение доказательств, представляющих собой умозаключение одного из участников процесса о тождестве, сходстве или различии представленных для ознакомления объектов с запечатленными в его памяти признаками таковых.

Содержанием данного следственного действия является осмотр предметов или отдельных лиц и их идентификация, то есть сравнение опознающим запечатленного в его памяти образа ранее наблюдаемого предмета или лица с предъявляемым ему для опознания, осуществления на этой основе логического вывода об их тождестве, сходстве или различии.

Для опознания могут быть предоставлены лица или предметы (вещественные доказательства, документы, трупы или их части, животные).

Вывод о тождестве делается тогда, когда устанавливается, что предъявленный для опознания объект является тем самым, который опознающий наблюдал при обстоятельствах, имеющих значение для дела.

Вывод о сходстве делается в том случае, когда опознающий может указать лишь на групповые (родовые) признаки объекта и не может с несомненностью однозначно утверждать о его тождестве с ранее наблюдавшимся.

Вывод о различии делается опознающим тогда, когда по своим признакам и свойствам предъявляемый для опознания объект оказывается не тем, который он наблюдал в связи с событием преступления.

Опознающим может быть ранее допрошенный свидетель, потерпевший, подозреваемый или обвиняемый, а также эксперт. Опознание исключается, если опознающий в ходе допроса не может назвать приметы, по которым сможет опознать предмет или лицо, заявил о своей неспособности их опознать, а также, если опознающему уже предъявлялись для ознакомления соответствующие предметы или лица в процессе иных процессуальных действий и он уже сделал идентификационные выводы и дал свои пояснения по этому вопросу.

Доказательственное значение результатов предъявления для опознания во многом зависит от соблюдения установленных законом условий и порядка производства данного следственного действия.

Одним из обязательных условий опознания является предварительный допрос опознающего об обстоятельствах наблюдения им соответствующего объекта и приметах, по которым он может его опознать. При этом должны быть выяснены все достаточные для идентификации приметы, признаки и свойства идентифицируемого объекта, его индивидуальные особенности или особые предметы. Не следует предъявлять для опознания одно лицо другому, если оба они не отрицают факт знакомства и неоднократной встречи. Эти обстоятельства следует выяснять в процессе допроса.

В процессе допроса опознающего необходимо выяснить: при каких обстоятельствах лицо впервые наблюдало соответствующий объект, объективные факторы наблюдения, в какое время суток и при каком освещении происходило наблюдение, длительность наблюдения, что при этом происходило; субъективные факторы: эмоциональное состояние наблюдавшего, состояние его зрения и слуха, особенности его памяти, насколько он внимателен и обратил ли внимание на индивидуальные особенности объекта, наличие индивидуальных примет или совокупности признаков, достаточных для идентификации, у наблюдаемого объекта; в чем они заключаются, может ли допрашиваемый опознать объект в числе однородных и по каким особенностям.

Порядок предъявления для опознания является одной из важных гарантий получения доброкачественных доказательств. В случае его нарушения данные, полученные при опознании, теряют свое доказательственное значение.

Опознание должно быть произведено таким образом, чтобы обеспечивало получение достоверных денных, возможность их проверки, исключало бы какие-либо сомнения в безошибочности выводов опознающего.

Лицо предъявляется для опознания опознающему вместе с другими лицами того же пола, в количестве не менее трех, не имеющих резких различий во внешности и одежде. Такие лица должны быть схожими по росту, телосложению, возрасту, цвету кожи, волос и глаз, наличию бороды, усов и характеру прически.

Процесс подготовки опознания должен полостью происходить в отсутствие опознающего. При этом перед предъявлением для опознания опознаваемому предоставляется право занять любое место среди предъявляемых лиц, что отмечается в протоколе и, разумеется, не должно стать известным опознающему. Опознание должно исключать возможность информирования опознающего о месте, которое занял опознаваемый среди других лиц, среди которых он предъявляется для опознания.

Предметы предъявляются при соблюдении данного правила в группе однородных предметов. Опознание не может быть признано достоверным, если опознаваемый объект был размещен или поставлен в условия, выделяющие его из окружения (небритость арестованного, наличие наручников на задержанном и т. д.).

После того, как опознаваемый занял место среди предъявленных для опознания лиц или предметы размещены среди однородных, из помещения, где производятся опознание, никто не должен выходить, никто не должен иметь контакта с опознающим до окончания идентификации.

Опознающий приглашается по телефону или иным опосредствованным способом. Приглашенному опознающему разъясняются его процессуальные права и обязанности. Если таковым является свидетель или потерпевший он предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а свидетель, кроме того, и за отказ от дачи показаний. Затем опознающему предлагается внимательно осмотреть и указать лицо (предмет), которое он опознает, и объяснить, по каким признакам он его опознал. Процесс узнавания достаточно сложный, поэтому следователь должен обеспечишь тишину и оптимальные условия для работы опознающего, его личную безопасность. В необходимых случаях опознание может производиться вне визуального контакта опознаваемого с опознающим.

При опознании присутствуют не более двух понятых, призванных стать впоследствии свидетелями по делу и подтвердить достоверность опознания и всех получаемых при этом фактических данных.

Для полноты получения доказательств опознанному предлагается назвать себя и дать пояснения по факту его опознания. Необходимо учитывать, что в этот момент он чаще всего приходит к выводу о безвыходности своего положения и может проявлять готовность к даче показаний. Этот «момент истины» следует максимально использовать для получения от него как можно больше информации по делу. Показания опознанного могут быть занесены в протокол опознания и удостоверены подписями всех присутствующих.

Опознание не может быть признано достоверным, если опознающему стало известно место расположения опознаваемого, если ему задавались наводящие вопросы, если опознающий назвал такие приметы, которые недостаточны для идентификации, либо находятся в противоречии с ранее названными им при допросе.

Опознание не имеет заранее установленной силы, как и любые иные утверждения может быть ошибочным. Оно не может быть положено в основу обвинения, если возникают сомнения в правильности выводов опознающего. Результаты опознания подлежат тщательной проверке и оцениваются в совокупности с другими доказательствами по делу, не имея перед ними каких-либо преимуществ.

В случаях, когда местонахождение обвиняемого неизвестно либо предъявить то или иное лицо опознающему невозможно по иным причинам, опознание может производиться по фотоснимкам. Перед тем как произвести опознание по фотоснимкам, следователь должен подобрать фотографии не менее трех лиц, не имеющих резких различий во внешности и одежде. Снимки наклеиваются на фото таблицу, нумеруются и скрепляются печатью. Опознание производится по общим правилам, а его ход и результаты фиксируются в протоколе предъявления фотоснимков для опознания. Результаты предъявления фотоснимков для опознания без соблюдения требований, указанных в ст. 174 УПК Украины (ст. 16 УПК России), не могут иметь доказательственного значения.

ПРОТОКОЛ предъявления предметов для опознания

5 февраля 1998 г. г. Путивль

Начато в 10.00

Окончено в 11.30

Следователь следственного отдела УМВД Украины по Сумской области лейтенант милиции Янов В. С. в служебном кабинете следственного отделения Путивльского РО в дневное время при естественном освещении, произведя расследование по уголовному делу № 1417, с соблюдением требований ст. 175,ст. 176 УПК Украины в присутствии понятых Семеновой Инны Ивановны, проживающей в г. Путивле по ул. Крижаной, 95, кв. 184 и Цимбал Ларисы Святославны, проживающей по ул. Родниковой, 5, кв. 18, предъявил для опознания свидетелю Васильевой Оксане Владиславне, 1960 г. рождения, проживающей в г. Путивле по ул. Вольная Слобода, 6, кв. 12, ранее допрошенной об обстоятельствах дела и признаках вещественных доказательств, изъятые при обыске у гражданина Задорожного Анатолия Ивановича и приобщенные к уголовному делу в качестве вещественных доказательств солнцезащитные очки зарубежной фирмы с фирменным знаком «Италия спорт», о чем составили в соответствии с требованием статей 84—85 и ст. 176 УПК Украины настоящий протокол.

Перед началом опознания понятым разъяснено их право присутствовать при всех действиях следователя и делать замечания по поводу таковых, которые подлежат занесению в протокол. Кроме того, им в соответствии со ст. 137 УПК Украины разъяснена их обязанность удостоверить своими подписями факт, содержание и результаты предъявления для опознания, соответствие записей в протоколе выполненным действиям Они предупреждены об уголовной ответственности по ст. 181 УК Украины за разглашение без разрешения следователя данных предварительного следствия. Семенова

Цимбал

До начала опознания свидетель Васильева О. В. находилась в соседнем кабинете следователя. В ее отсутствие из сейфа были извлечены в количестве трех штук солнцезащитные очки одинаковой конструкции и внешнего вида с фирменным знаком «Италия спорт».

Понятой Цимбал Л. С. эти очки были расположены в произвольном порядке и к ним прикреплены бирки с номерами «1», «2», «З». Очки были расположены на столе в один ряд.

После выполнения данных процедур из соседней комнаты была приглашена по телефону свидетель Васильева Оксана Владиславна.

Свидетель Васильева О. В. предупреждена об уголовной ответственности по ст. 178 УК Украины за отказ от дачи показаний и по ст. 179 УК Украины за дачу заведомо ложных показаний.

Васильева

После этого свидетелю Васильевой О. В. было предложено осмотреть и указать солнцезащитные очки, которые она может опознать как похищенные у нее совместно с бриллиантовыми серьгами, золотым браслетом и деньгами из комнаты санатория «Жемчужина» г. Ялта, где она проживала в июле 1997 г.

Осмотрев предъявленные ей солнцезащитные очки, Васильева О. В. заявила: «Опознаю очки с биркой 3. Эти очки принадлежат мне. Я купила их в 1996 году в мае в художественном салоне г. Харькова. Данные очки имеют характерные для всех предъявленных мне для опознания групповые признаки, в частности буквы «С» английского алфавита в середине оправы и надписи «Турбо» буквами английского алфавита на обоих держателях оправы.

Указанные мною очки я опознаю по следующим отличительным признакам. Наличие небольшой вмятины в верхнем левом углу оправы, которая прерывает белую линию, проходящую по краю оправы. Наличие повреждения левого стекла в виде небольшой царапины, по конфигурации напоминающей букву «Л». Характерной особенностью приметы данных очков является то, что левый металлический болтик, скрепляющий оправу с держателем из белого металла, а правый — из желтого. Это следствие ремонта, который произвел мой знакомый Игорь Карпенко. Данные очки у меня были похищены неизвестным мне лицом из комнаты санатория «Жемчужина» в г. Ялта 19 июля 1997 г вместе с ценностями.»

Понятым свидетель Васильева О. В. показала приметы, по которым она опознала вещественное доказательство.

Протокол записан следователем. Прочитан участникам следственного действия. Записано все правильно. Заявлений, замечаний и дополнений нет.

Опознающая Васильева

Понятые: Цимбал

Семенова

Следователь Янов

Следственный эксперимент одно из наиболее многогранных следственных действий, получивших неоднозначную законодательную регламентацию.

УПК Украины ограничивается дозволениями только лишь на воспроизведение обстановки и обстоятельств события. Ст. 194 УПК Украины, именуемая «Воспроизведение обстановки и обстоятельств события» (о следственном эксперименте в УПК Украины не упоминается), определяет: «В целях проверки и уточнения результатов допроса свидетеля, потерпевшего, подозреваемого или обвиняемого, или данных, полученных при производстве осмотра и иных следственных действий, следователь может выехать на место в присутствии понятых, а в необходимых случаях с участием специалиста, свидетеля, потерпевшего, подозреваемого или обвиняемого, воспроизвести обстановку и условия, в которых те или иные события могли происходить в действительности».

Таким образом, УПК Украины цель указанного следственного действия сводит только лишь к проверке и уточнению собранных доказательств. Однако практическая проверка доказательств в условиях воспроизведения обстановки в большинстве случаев приводит к получению фактических данных, подтверждающих, опровергающих или уточняющих проверяемое доказательство, а значит к получению новых доказательств. Даже протокол воспроизведения, давшего отрицательные результаты, является уже новым доказательством. Следовательно, получение доказательств — неизбежная цель воспроизведения, как и любого иного следственного действия.

Экспериментальные действия прочно входят в следственную практику и их юридическое оформление и процессуальная регламентация неизбежны.

Наряду с воспроизведением многие УПК стран ближнего зарубежья (Литва, Латвия, Казахстан, Узбекистан) включают в качестве самостоятельного действия «проверку показаний на месте». Такого же мнения и авторы теоретической модели УПК³³⁴. Думается, что здесь та же методологическая ошибка:

проверка включает в себя практическую деятельность по получению доказательств и не может сводиться к одним лишь логическим операциям. Практическая деятельность по доказыванию неизбежно связана с собиранием и исследованием доказательств.

Более прогрессивным и рациональным выглядит законодательство России. Ст. 183 УПК России определяет: «В целях проверки и уточнения данных, имеющих значение для дела, следователь вправе произвести следственный эксперимент путем воспроизведения действий, обстановки или иных обстоятельств определенного события и совершения необходимых опытных действий».

Таким образом, в понятие «эксперимент» УПК России вкладывает:

а) воспроизведение обстановки и обстоятельств события;

б) воспроизведение действий;

в) совершение опытных действий.

Этими обстоятельствами данное следственное действие выгодно отличается от аналогичных ему в законодательстве других стран СНГ. Оно более универсально, позволяет решить больший круг задач, всестороннее проверить имеющиеся данные, глубже исследовать те или иные факты, наконец, с помощью данного следственного действия реально можно получить новые важные доказательства, используя более широкую систему методов познания.

Следственный эксперимент не следует сводить только лишь к постановке опытных действий.

Эксперимент в русском языке означает метод познания, при помощи которого в естественных или искусственно созданных контролируемых и управляемых условиях исследуются явления. Эксперимент — это воспроизведение какого-либо явления с целью изучения, проверки и исследования; попытка осуществить что-либо подобное; опыт³³⁵. Такому понятию соответствует и следственный эксперимент, закрепленный в УПК России. Названную юридическую форму получения доказательств можно рекомендовать и к принятию в законодательстве Украины, оговорив, что одной из целей данного следственного действия является также получение новых доказательств.

В следственной практике следственный эксперимент производится для того, чтобы установить:

а) возможность видеть или слышать что-либо в определенных условия;

б) возможность совершить то или иное действие (изготовить фальшивые деньги, проникнуть в помещение, вскрыть запорное устройство, включить зажигание автомобиля, переместить похищенное на определенное расстояние и пр.);

в) возможность выполнить определенные действия в течение заданного времени;

г) наличие или отсутствие определенных профессиональных навыков;

д) механизм происшедших событий и следообразования;

е) возможность существования определенного явления;

ж) соответствие показаний какого-либо участника процесса реальной обстановке места происшествия;

з) место нахождения и дислокацию следов преступления. Доказательственное значения имеют как положительные, так и отрицательные результаты эксперимента.

Производя следственное действие, следователь должен принять меры к тому, чтобы обеспечить соответствие условий тем, которые были в момент расследуемого события; подготовить необходимые инструменты и технические средства; разъяснить участвующим в следственном действии лицам цель и задачи проводимых действий, функции, права и обязанности каждого из них; подобрать необходимых понятых и специалистов; обеспечить безопасность проведения эксперимента, выполнение требований закона и надлежащее закрепление полученных фактических данных.

Производство следственного эксперимента допускается при условии, если при этом не унижается честь и достоинство участвующих в нем лиц и окружающих, не создается опасности для их жизни и здоровья. Недопустимо производство действий, ущемляющих или нарушающих законные права и интересы граждан и юридических лиц, причиняющие физическую боль и страдания.

Здесь нельзя не отметить, что Конституция России устанавливает: «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и зашита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства» (ст. 2). Достоинство личности охраняется государством. Ничто не может быть основанием для его умаления. Никто не должен подвергаться пыткам, насилию, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению или наказанию. Никто не может быть без добровольного согласия подвергнут медицинским, научным или иным опытам» (ст. 21). Такое же положение содержится и в ст. 28 Конституции Украины.

С учетом характера следственного эксперимента и содержания, производимых при этом действий следователь решает вопрос об участии специалиста. При этом все действия осуществляются под контролем и управлением следователя.

Специалист может помочь в восстановлении (реконструкции) обстановки и обстоятельств проверяемого события; подобрать инструменты и материалы, необходимые для опытов; непосредственно осуществить опытные действия с тем, чтобы были соблюдены все необходимые условия эксперимента; применить фотосъемку, киносъемку, звукозапись, видеозапись и другие технические средства для фиксации хода и результатов проводимого следственного действия, провести оценку результатов эксперимента и определить влияние отдельных факторов на полученные данные.

Безусловно, помощь специалиста в производстве эксперимента будет результативной лишь тогда, когда он ясно представляет себе, с чем связана необходимость его осуществления, цели и задачи планируемого следственного действия.

Следователь должен ознакомить приглашенного для участия в следственном эксперименте специалиста с обстоятельствами дела, обусловившими необходимость экспериментальных действий, целями предстоящего следственного действия, конкретными задачами, которые планируется разрешить посредством тех или иных опытов, обозначить, какие конкретно факты предстоит проверить в процессе следственного эксперимента, определить содержание, условия, место и время предстоящих опытов. При необходимости, специалисту представляются для изучения соответствующие материалы уголовного дела.

Уяснив цель и содержание планируемого следственного действия и изучив необходимые материалы, специалист излагает свои соображения о целесообразности тех или иных экспериментальных действий, возможности проверки интересующих следователя фактов с их помощью, выборе условий эксперимента и т. д. Он может сообщить следователю о необходимости уточнения тех или иных обстоятельств и каким образом это лучше было бы сделать.

Обсудив данные вопросы, следователь и специалист разрабатывают тактический план следственного эксперимента, готовят необходимые технические средства, инструменты и материалы.

Если, к примеру, планируется проведение эксперимента по установлению возможности совершения определенных действий (изготовления поддельных документов или денежных знаков) специалист может помочь подобрать необходимую бумагу, краску, инструменты и приспособления.

В процессе производства следственного эксперимента основная задача специалиста заключается в оказании помощи в реконструкции обстоятельств проверяемого события и непосредственном осуществлении опытных действий, а также фиксации экспериментальных действий с помощью научно-технических средств.

Эффективное средство фиксации проводимых опытов — киносъемка и видеозапись. С их помощью могут быть детально зафиксированы опытные действия по проверке способности лица изготовить поддельный оттиск печати, штампа, денежного знака, отпереть запор, проникнуть в помещение определенным образом, разогнуть решетку окна, поднять какой-либо груз и перенести его на определенное расстояние или выполнить иные действия.

По завершению опытных действий специалист помогает следователю правильно отразить ход и результаты эксперимента в протоколе. Он может деть оценку полученным результатам, объяснить причину тех или иных расхождений результатов эксперимента с проверяемыми данными.

Участвующий в воспроизведении обстановки и обстоятельств события преступления оперативный работник обеспечивает безопасность производства данного следственного действия, пресекает попытки обвиняемого к побегу, оказывает следователю помощь в проведении опытных действий. При получении новых данных принимает меры к их проверке с помощью оперативных мероприятий.

В отличие от опознания при проведении следственного эксперимента возможно и целесообразно повторение тех или иных опытных действий или исследований. Возможность повторения опытов является одной из гарантий достоверности результатов следственного действия.

При осуществлении технического документирования следственного эксперимента и фиксации его в протоколе следственного действия важно соблюдать следующие условия: сначала должны быть зафиксирована общая обстановка, затем ее реконструкция и воспроизведение определенных действий, потом ход и результаты опытов.

§ 7. Назначение и производство экспертизы

Экспертиза назначается в случаях, когда для установления обстоятельств, имеющих значение для дела, необходимы специальные познания в науке, технике, искусстве или ремесле. Экспертиза производится экспертами соответствующих учреждений, либо специалистами, назначенными следователем, прокурором и судом. В качестве эксперта может быть вызвано любое лицо, обладающее необходимыми познаниями для дачи заключения. Вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение не могут выходить за пределы специальных познаний эксперта

Вопрос о необходимости назначения экспертизы решает следователь. Однако закон ст. 76 УПК Украины (ст. 79 УПК России) предусматривает случаи обязательного назначения экспертизы, к таким случаям относятся:

1. Установление причин смерти.

2. Установление тяжести и характера телесных повреждений.

3. Определение психического состояния подозреваемого или обвиняемого, при наличии в деле данных, вызывающих сомнение относительно их вменяемости.

4. Для установления половой зрелости потерпевшей по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 120 УК Украины.

5. Для установления возраста подозреваемого или обвиняемого, если это имеет значение для разрешения вопроса о его уголовной ответственности, при отсутствии соответствующих документов о возрасте и невозможности их получения.

По характеру методов экспертного исследования и решаемых задач различают следующие виды экспертиз: идентификационные — устанавливают тождество искомого объекта; диагностические — устанавливают время и механизм происшедшего действия, отдельные свойства, относящиеся к человеку и вещам.

Признав необходимость провести по уголовному делу экспертизу, следователь выносит постановление. Постановление о назначении экспертизы — это юридический факт, вызывающий к жизни многосторонние правоотношения, а именно:

1) следователя с лицом, направленным на экспертизу;

2) следователя с обвиняемым, подозреваемым и защитником;

3) следователя с экспертом;

4) эксперта с лицом, направленным на экспертизу, обвиняемым, подозреваемым и защитником.

В указанных правоотношениях каждая сторона имеет право требовать от следователя и эксперта применения безопасных методов исследования, уважения чести и достоинства человека, сохранения в тайне сведений личного характера. Постановление о назначении экспертизы является правовым основанием для ее проведения.

Постановление о назначении экспертизы состоит из вводной, описательной и резолютивной частей.

Во вводной части указывается дата, место его составления, должность, звание и фамилия лица, вынесшего постановление, наименование уголовного дела, по которому назначается экспертиза.

В описательной части кратко излагаются существо дела и обстоятельства, обусловившие необходимость производства экспертизы, а также особенности, касающиеся объекта исследования, которые могут иметь значение для дачи заключения.

Завешается описательная часть постановления формулировкой оснований назначения экспертизы.

В резолютивной части формулируется решение о назначении экспертизы, называется ее вид по существующей классификации — предметной (криминалистическая, судебно-медицинская, бухгалтерская и т. п.) и по процессуальным признакам (дополнительная, повторная, комиссионная), указывается фамилия эксперта или наименование экспертного учреждения, вопросы, по которым следует дать заключение, перечень материалов, направляемых эксперту.

Обязательность выполнения постановления при назначении экспертиз означает, что соответствующее лицо юридически обязано предоставить себя в распоряжение эксперта для проведения осмотра и обследования. При отказе выполнить данное требование лицо может быть подвергнуто приводу.

При назначении и производстве экспертизы закон наделяет подозреваемого и обвиняемого широкими правами и дает возможность осуществлять защиту своих законных интересов.

Согласно ст. 197 УПК Украины (ст. 185 России) при назначении и производстве экспертизы обвиняемый имеет право:

— заявить отвод эксперту;

— просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц;

— просить о постановке перед экспертизой дополнительных вопросов;

— присутствовать с разрешения следователя при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту;

— знакомиться с материалами экспертизы и заключением эксперта по окончании экспертизы;

— заявить ходатайства о назначении новой или дополнительной экспертизы.

В случае, когда экспертиза назначается до привлечения лица в качестве обвиняемого, правила настоящей статьи применяются к подозреваемому в совершении преступления.

Следователь обязан ознакомить обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы и разъяснить ему его права. Это позволяет обвиняемому своевременно возбудить ходатайства об отводе эксперту или о постановке дополнительных вопросов. Отказ в удовлетворении ходатайства должен быть мотивирован, о результатах рассмотрения ходатайства следователь составляет постановление.

Разъясняя обвиняемому его право на отвод эксперта, следователь должен разъяснить обвиняемому основания отвода.

Эксперт подлежит отводу:

1) если эксперт является потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или родственником кого-либо из них, а также родственником следователя, липа, производившего дознания, обвиняемого;

2) если эксперт участвовал в данном деле в качестве свидетеля, лица производившего дознание, следователя, защитника или представителя интересов потерпевшего, гражданского истца или ответчика;

3) если он лично или его родственники заинтересованы в результате дела;

4) если он находится в служебной или иной зависимости от обвиняемого, потерпевшего, гражданского лица или ответчика;

5) если он проводил по данному делу ревизию, материалы которой послужили основанием возбуждения уголовного дела;

6) в случае, когда обнаружится его некомпетентность.

УПК России дополняет данный перечень указанием на случай, когда эксперт участвовал в деле в качестве специалиста-врача — за исключением участия врача в области судебной медицины в наружном осмотре трупа. В этом случае отвод об участии эксперта должен быть отклонен.

Следователь, рассмотрев заявление об отводе, составляет постановление, в котором мотивирует свое решение. Если заявление является обоснованным, то следователь поручает проведение экспертизы другому лицу.

При назначении эксперта необходимо точно установить, какая именно экспертиза требуется по делу. Обращение к эксперту несоответствующей специальности, например, назначение бухгалтерской экспертизы, где нужна экономическая экспертиза или назначение медицинской экспертизы, когда нужна экспертиза оружия, лишает экспертизу смысла.

Если обвиняемый заявил дополнительные вопросы при назначении экспертизы и эти вопросы имеют значение для дела, его просьба подлежит удовлетворению. Об удовлетворении или отказе в постановке дополнительных вопросов следователь составляет соответствующее постановление. Следователь вправе разрешить обвиняемому присутствовать при проведении экспертом отдельных исследований и давать объяснения. Обвиняемый может просить о встрече с экспертом с целью дачи объяснений. Удовлетворение таких ходатайств целесообразно, в частности, при производстве технических, бухгалтерских экспертиз, где объяснения обвиняемого касаются его служебной деятельности. О присутствии обвиняемого при производстве исследований отмечается в заключении эксперта.

Закон предоставляет следователю право присутствовать при производстве экспертизы.

После ознакомления обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы следователь передает данное постановление для производства экспертизы в судебно-экспертное учреждение либо эксперту.

Судебно-экспертные учреждения — это самостоятельные государственные учреждения, специально предназначенные проводить судебные экспертизы.

Институты научной экспертизы, лаборатории и другие экспертные учреждения имеют огромное значение в деле организации и развития судебной экспертизы. Они обеспечивают развитие научных методов производства экспертизы, осуществляют подготовку квалифицированных экспертов, способствующих как развитию научной экспертизы, так и производству квалифицированной экспертизы по отдельным делам. Но и в тех случаях, когда экспертиза производится в такого рода учреждениях, в качестве эксперта в уголовном процессе участвует не учреждение как таковое, а определенный сотрудник учреждения, конкретное лицо. Экспертом в уголовном процессе может быть только отдельный гражданин, но не учреждение. Он дает заключение от своего имени, а не от имени учреждения, и несет персональную ответственность за данное заключение.

Экспертными учреждениями Министерства Юстиции, Министерства здравоохранения, МВД и другими организациями осуществляются следующие виды экспертиз: криминалистическая, судебно-медицинская, судебно-бухгалтерская, товароведческая, судебно-психиатрическая, судебно-психологическая, биологическая, химическая, физико-химическая, экологическая, техническая, искусствоведческая, автороведческая, агротехническая, зоотехническая, почвоведческая.

В экспертно-криминалистических подразделениях органов внутренних дел проводятся следующие экспертизы:

— дактилоскопическая;

— трассологическая;

— почерковедческая;

— технического исследования документов;

— экспертиза материалов, веществ и изделий;

— баллистическая;

— исследования холодного оружия;

— портретная (отождествление точности по признакам вне-шности);

— биологическая;

— экспертиза пищевых продуктов;

— почвоведческая;

— ботаническая;

— автотехническая;

— пожарно-техническая;

— взрывотехническая ;

— фоноскопическая;

— исследования аудио- и видеозаписей;

— фототехническая.

В последнее время Всероссийский научно-криминалистический центр МВД РФ (123000 Москва, ул. Расплетина, 22, тел. 194-44-77) осуществляет производство одорологической экспертизы. На ее разрешение могут быть поставлены вопросы: 1). Имеется ли в одорологической пробе, изъятой с места происшествия, запах человека? 2). Не является ли этот запах запахом указанного лица? Имеется ли индивидуальный запах проверяемого лица на изъятом предмете?

Судебно-медицинские исследования с помощью метода генотипоскопии уже сегодня позволяют идентифицировать личность по следам крови, спермы, покровам кожи и другим следам биологического происхождения.

Экспертизы выполняются в порядке очередности поступления материалов, кроме случаев, не терпящих отлагательства. Положением о деятельности экспертно-криминалистических подразделений органов внутренних дел Украины //Приказ МВД Украины № 140 от 9 марта 1992 г., равно как и Положением о производстве экспертиз в экспертно-криминалистических подразделениях органов внутренних дел //Приказ МВД России № 261 от 1.06.1993 г., установлен срок выполнения экспертиз — не более 15 суток. Срок исчисляется со дня поступления материалов на экспертизу по день отправления заключения следователю. Этот срок может быть продлен по согласованию с лицом, назначившим экспертизу.

Если представленных эксперту материалов недостаточно для выполнения экспертизы, эксперт вправе запросить дополнительные материалы. В этом случае течение срока экспертного исследования приостанавливается до получения таких материалов.

В соответствии с уголовно-процессуальным законом все необходимые для производства экспертизы материалы предоставляет следователь. Эксперт не наделен правом самостоятельного изъятия образцов или вещественных доказательств и осуществления их поиска.

Под материалами, направляемыми эксперту, следует понимать: подлежащие исследованию вещественные доказательства;

образцы для сравнительного исследования; протоколы следственных действий и иные документы, подтверждающие обстоятельства их обнаружения, закрепления, хранения и предварительного исследования, а также содержащие иные необходимые для дачи заключения данные.

Эксперт обязан использовать все имеющиеся в его распоряжении научно-технические методы, средства и свои познания для правильного и научно-обоснованного решения поставленных перед ним вопросов, получения достоверных выводов. При производстве экспертизы он самостоятелен в выборе средств и методов исследования. Эксперт дает заключение от своего имени и несет за него личную ответственность.

Если поставленные перед экспертом вопросы выходят за пределы его специальных познаний и компетенции, эксперт сообщает о невозможности дать заключение.

Если при производстве экспертизы эксперт установит новые обстоятельства, имеющие значение для дела, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он в соответствии со ст. 200 УПК Украины (ст. 191 УПК России) вправе указать на них в своем заключении. Такое право экспертной инициативы служит гарантией полноты и всесторонности исследования всех обстоятельств дела.

Эксперт вправе: знакомиться с материалами дела, относящимися к предмету экспертизы; заявлять ходатайства о предоставлении ему дополнительных материалов, необходимых для дачи заключения; с разрешения следователя присутствовать при производстве следственных действий, направленных на получение и проверку данных, имеющих отношение к экспертизе.

Эксперт не имеет права разглашать данные предварительного следствия без разрешения следователя; решать правовые вопросы; использовать для обоснования своих выводов сведения оперативно-розыскного характера или ставшие известными ему из не процессуального источника помимо проводимого им исследования; самостоятельно отыскивать, изымать и использовать для производства экспертизы материалы, не предоставленные ему в установленном порядке следователем; производить исследование, способное привести к полному уничтожению вещественных доказательств или основных их свойств, не согласовав этот вопрос с лицом, назначившим экспертизу.

При поступлении на экспертизу материалов эксперт изучает целостность их упаковки и индивидуализирующих, удостоверяющих бирок, печатей и надписей. При установлении фактов повреждений упаковки, позволяющих извлечь содержащиеся в ней объекты, об этом составляется акт, который предоставляется следователю вместе с заключением.

При производстве исследования в целях сохранения доказательств эксперт в первую очередь должен применять не деструктивные методы, методы которые не связаны с видоизменением, порчей, расходованием или уничтожением исследуемого доказательства. В процессе исследования эксперт должен экономно расходовать материал вещественного доказательства. Полное его расходование допускается лишь по согласованию со следователем в случаях, когда без этого невозможно решить поставленные перед экспертом вопросы, имеющие существенное значение для выводов по делу. При этом важно максимально полно зафиксировать все доказательственные свойства исследуемого вещественного доказательства на других материальных носителях информации (изготовить слепки, оттиски, копии, произвести все виды других не деструктивных исследований его свойств, сфотографировать, описать и т. д.).

Заключение эксперта состоит из трех частей: вводной, исследовательской и резолютивной (выводов).

Во вводной части важно подробно описать предоставленные на экспертизу объекты, зафиксировав их индивидуальные и доказательственные свойства.

В исследовательской части полностью излагается весь процесс исследования, описываются применяемые при этом научно-технические методы и средства, условия, последовательность и особенности их применения, проведенные эксперименты, все полученные при этом фактические данные, имеющие значение для дела. Дается оценка результатов исследования и их разъяснение.

Выводы эксперта формулируются на основе всесторонне-то анализа и синтеза результатов исследования. Они должны давать ответы на все поставленные вопросы. Заключение должно быть изложено четким и ясным языком, не допускающим различных толкований. Выводы должны вытекать из проведенного исследования, не быть логически противоречивыми и быть проверяемыми.

Выводы эксперта могут быть: категорическими (положительными или отрицательными), вероятными (диагностическими), о невозможности решения вопроса. Если эксперт дает вероятный вывод или вывод о невозможности решения вопроса, то в исследовательской части он обязан изложить причины, по которым не представилось возможным решить вопрос в категорической форме либо пришлось отказаться от решения вопроса.

По завершении экспертизы вещественные доказательства, неизрасходованные образцы для сравнительного исследования и другие предоставленные ему материалы вместе с заключением направляются следователю.

Заключения экспертов, как и иные доказательства, не имеют заранее установленной силы, и должны оцениваться следователем в совокупности со всеми другими доказательствами по делу по его внутреннему убеждению, руководствуясь законом и правосознанием. В случае необоснованности заключения эксперта или сомнений в его правильности может быть назначена экспертиза, поручаемая другому эксперту.

Однако далеко не всегда заключение эксперта может быть отвергнуто в силу одного только факта несоответствия его другим материалам дела. Противоречие между заключением эксперта и другими материалами дела свидетельствует либо о недостоверности экспертизы, либо о неполноте или недостаточности проведенного следствия. В обоих случаях необходимо дальнейшее тщательное исследование обстоятельств, входящих в предмет доказывания.

Следователь имеет право допросить эксперта с целью получения разъяснений. Правила допроса эксперта предусмотрены ст. 201 УПК Украины (ст. 192 УПК России). Допрос эксперта может иметь место в связи с непоследовательностью или неполным описанием процесса исследования, нечетким изложением выводов, наличием не разъясненных специальных терминов и формулировок, несоответствием между исследовательской частью заключения и выводами, отсутствием мотивировки причин разногласий между членами экспертной комиссии т. п. Эксперт может быть допрошен с целью уточнения данных о его специализации, компетентности, взаимоотношениях с участниками процесса.

После получения заключения эксперта материалы экспертизы предъявляются обвиняемому для ознакомления, о чем составляется протокол.

В случае заявленного ходатайства обвиняемого, подозреваемого, а также по своему усмотрению, если материалы экспертизы не соответствуют материалам дела, в случаях, предусмотренных ст. 75 УПК Украины (ст. 80 УПК России), следователь мотивированным постановлением может назначить дополнительную или повторную экспертизу.

Дополнительная и повторная экспертиза может быть назначена только после проведения первичной (основной) экспертизы. Закон называет в качестве оснований назначения дополнительной экспертизы — недостаточную ясность или неполноту экспертного заключения, повторной — необоснованность заключения эксперта или сомнения в правильности проведения экспертизы и ее выводов.

Основное отличие дополнительной экспертизы от повторной в том, что при дополнительной экспертизе экспертом решаются вопросы, которые ранее по каким-то причинам не были решены, а при повторной — заново решаются вопросы, на которые уже получены ответы.

Процессуальный порядок производства дополнительной и повторной экспертиз различен. Дополнительная экспертиза может быть поручена тому же эксперту, а повторная — только другому эксперту или комиссии, состоящей из нескольких экспертов.

Комиссионная экспертиза — это экспертиза, проводимая несколькими экспертами одной специальности. Обычно производство экспертизы поручается нескольким экспертам в случае ее особой сложности либо повторности назначения.

Комплексная экспертиза — это экспертиза, в производстве которой участвуют несколько экспертов различных специальностей или узких специальностей.

В постановлении о назначении дополнительной экспертизы указываются обстоятельства, вызвавшие необходимость ее проведения. При назначении дополнительной экспертизы следует указать, в чем именно состоит неясность, либо неполнота заключения основной экспертизы, или какие обстоятельства обусловили расширение экспертного задания, а при назначении повторной — какие обстоятельства вызывали сомнения в правильности предыдущего заключения.

К постановлению о назначении повторной или дополнительной экспертизы приобщаются заключения первичных экспертиз со всеми приложениями.

Назначая дополнительную экспертизу в экспертном учреждении, следователь указывает в постановлении, поручает он ее тому же или другому эксперту. Такое указание обязательно для руководителя учреждения, равно как и указание о производстве повторной экспертизы комиссией экспертов.

Постановление о назначении дополнительной или повторной экспертизы объявляется обвиняемому. При этом ему вновь разъясняются его права (ст. 197 УПК Украины, ст. 185 УПК России).

Особо следует остановиться на экспертизе об определении психического состояния обвиняемого. Ст. 204 УПК Украины, 205 УПК России указывают, что при наличии в деле данных, которые дают основания полагать, что обвиняемый во время совершения общественно-опасного деяния был в невменяемом состоянии, а также, если он совершил преступление во вменяемом состоянии, но после совершения преступления заболел душевной болезнью, которая лишает его возможности отдавать себе отчет в своих действиях, лишает его возможности руководить ими, следователь для определения психического состояния назначает судебно-психиатрическую экспертизу с санкции прокурора. Следователь помещает обвиняемого для проведения судебно-психиатрической экспертизы в соответствующее медицинское учреждение.

Если экспертиза установит, что лицо совершило общественно-опасное деяние в состоянии невменяемости, либо после его совершения лишилось возможности отдавать себе отчет в своих действиях или руководить ими, предварительное следствие проводится по правилам особого производства ст. 417 УПК Украины, ст. 404 УПК России, т. е. производства по применению принудительных мер медицинского характера.

РЕКОМЕНДУЕМАЯ ЛИТЕРАТУРА 1. Законы и другие нормативно-правовые акты

Конституция Украины. - Киев, 1998. Конституция Российской Федерации. - М., 1996. Уголовно-процессуальный кодекс Украины. Харьков, 1998. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. - М., 1997. Арбитражно-процессуальный кодекс Украины //Ведомости Верховного Совета Украины. - 1992. № 6. Ст. 56.

Закон Украины. Об адвокатуре //Голос Украины. - 1993. - 29 января. Закон Украины. Об оперативно розыскной деятельности //Ведомости Верховного Совета Украины.- 1992.- № 22.- Ст. 303; - № 39. - Ст. 572.

Закон Российской Федерации Об оперативно-розыскной деятельности / /Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации.- 1992.-№ 17-Ст. 892; -№33. -Ст. 1912.

Закон Украины. О милиции //Ведомости Верховного Совета Украины. 1991. - № 4. - Ст. 20; 1992. - № 36. - Ст. 526.

Закон Украины. О прокуратуре //Ведомости Верховного Совета Украины. - 1991. - № 53. - Ст. 793.

Закон Украины. Об аудиторской деятельности //Голос Украины. -1993. -29 мая.

Закон Украины О государственной контрольно-ревизионной службе // Голос Украины. - 1993.-2 марта.

Воздушный кодекс Украины //Голос Украины. - 1993. - 11 июня. Закон Украины. О статусе судей //Голос Украины-1993 .-№25-10 февраля. Таможенный кодекс Украины //Ведомости Верховного Совета Украины.-, 1992.-№16.-Ст. 203.

Таможенный кодекс Российской Федерации //Российская газета.-1993.-21 июля.

Закон Украины. О порядке возмещения ущерба, причиненного незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия прокуратуры и суда //Голос Украины. - 1995. - 3 января.

Закон Украины. О предварительном заключении //Голос Украины.-' 1993-6 августа.

Закон Украины. Об организационно-правовых основах борьбы с организованной преступностью //Голос Украины. - 1993. - 6 августа.

Закон Российской Федерации. О федеральных органах налоговой полиции //Российская газета. - 1993 г. - 15 июля.

Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам //Собрание законодательства Российской Федерации. - 1995. - № 17. - Ст. 1472.

Постановление Верховного Совета Украины «О состоянии выполнения законов и постановлений Верховного Совета Украины по вопросам правопорядка и мерах по усилению борьбы с преступностью» //Голос Украины. -

1993.-9 февраля.

Декрет Кабинета Министров Украины «О системе валютного регулирования и валютного контроля» //Голос Украины. - 1003. - 12 марта.

Декрет Кабинета Министров Украины «О государственном пробирном надзоре //Голос Украины. - 1993. - 4 июня.

Указ Президента России от 14 июня 1994 г «О неотложных мерах по защите населения от бандитских и иных проявлений организованной преступности»/ /Собрание законодательства Российской Федерации.- 1994.- № 8.- Ст. 804.

Заключение по парламентским слушаниям «Борьба с преступностью и укрепление правопорядка в Российской Федерации» //Российская газета.-

1994.- 19 апреля.

Постановление Пленума суда Российской Федерации от 21 декабря 1993 г. № 9 «О судебной практике по борьбе с бандитизмом» //Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. - № 3. - С. 2 - 3.

Положение Об основах организации раскрытия преступлений по горячим следам органами внутренних дел //Приказ МВД Украины № 273 от 30 июня 1991 г.

Инструкция об организации деятельности следственных подразделений органов внутренних дел Российской Федерации// Приказ МВД России № 197 от 15 июня 1992г.

Инструкция по организации предварительного следствия в системе органов внутренних дел Украины и взаимодействии их с другими службами органов внутренних дел Украины //Приказ МВД Украины № 745 от 25 ноября 1992 г.

Положение о деятельности экспертно-криминалистических подразделений органов внутренних дел Украины //Приказ МВД Украины № 140 от 9 марта 1992 г.

Положение о производстве экспертиз в экспертно-криминалистических подразделениях органов внутренних дел //Приказ МВД России № 261 от 1 июня 1993 г.

2. Литература

АсмусВ. Ф. Учение логики о доказательстве и опровержении М., 1954.-88с.

Бедняков Д. И. Не процессуальная информация и расследование преступлений. - М., 1991.-208 с.

Батищев В. И. Раскрытие и расследование преступлений совершенных одними и теми же лицами. - Воронеж, 1992. - 140 с.

Бахин В. П., Кириченко А. А. Как раскрываются преступления. - Днепропетровск, 1995.- 124 с.

Бентам И. О судебных доказательствах. -Киев, 1876. -421 с.

Васильев А. Н. Тактика отдельных следственных действий.-М., 1981- 112 с.

Вопросы расследования преступлений //Под редакцией А. Я. Каланова и Е. А Щербинского. - М., 1995 г.

Глазырин Ф. В. Психология отдельных следственных действий. - Волгоград, 1983. -136 с.

Гончаренко В. И. Использование звукозаписи, фотографии и киносъемок в уголовном судопроизводстве. - Киев, 1980. - 140 с.

Гусаков А. Н., Фелющенко А. А. Следственная тактика Свердловск, 1991-147 с.

Дулов А. В., Нестеренко П. Д. Тактика следственных действий. - Минск, 19.71.-272 с.

Дулов А. В. Судебная психология. - Минск, 1970. - 392 с.

Доспулов Д. Г. Психология допроса на предварительном следствии.-М., 1976.

Жеряев А. Теория улик. - М., 1856. - 96 с.

Карнеева Л. М. Тактические основы организации и производства допроса в стадии расследования Волгоград, 1976.-Волгоград, 1976.- 143 с. Коновалова В. Е. Правовая психология. -Харьков, 1990. - 198 с.

Коновалова В. Е. Проблемы логики и психологии в следственной тактике. - Киев, 1970. - 164 с.

Коновалова В. Е., СербуловА. М. Тактика допроса при расследовании преступлений. - Киев, 1978. - 112 с.

Крылов И. Ф. Криминалистическое учение о следах. - Л., 1976.

Ларин А. М. От следственной версии к истине. - М., 1976. - 200 с. Лебедев В. И. Искусство раскрывать преступления. -Спб, 1912.-218с.

Михеенко В. Н., Нор В. Т., Шибіко В. П. Кримінальний процес України.-Київ, 1992.-431с.

Михальчук А. Е. Тактические комбинации при производстве следственных действий. Саратов, 1991.- 125 с.

Леонгард К. Акцентуированные личности.// Пер. с нем.-Киев, 1981.- 392 с. Носков В. А. Психотехника общения в работе оперуполномоченного. -Горький, 1989.-108 с.

Николайчик В. Н. США: «Биль о права» и полицейское расследование.-М„ 1973.-254 с.

Печников Г. А. Принцип презумпции невиновности и проблемы повышения качества предварительного следствия: Автореферат дис.... канд. юрид. наук.-М., 1987.-24 с.

Порубов Н. И. Допрос в советском уголовном судопроизводстве.-Минск, 1973.

Ратинов А. Р. Судебная психология для следователей. -М.,19б7.-291 с.

Российское законодательство Х - XX веков. Т. 8. - Судебная реформа. -М., 1991.-496 с.

Седова Т. А. Применение спектроскопии внутреннего отражения в судебной экспертизе. - Л., 1978.

Слободяник А. П. Психотерапия, внушение, гипноз.-Киев, 1983 .-386 с.

Соединенные Штаты Америки: институция и законодательные акты.-М., 1993.-768 с.

Строгович М. С. Избранные труды. -М., 1991.

Теория доказательств в советском уголовном процессе.-М., 1973 .-736 с.

Тертышник В. М. Доказательства и доказывание в советском уголовном процессе. - Харьков, 1992. - 80 с.

Тертышник В. М. Нетрадиционные способы и формы собирания и исследования доказательств при расследовании преступлений. -Харьков, 1994-560 с.

Тертышник В. М. Рэкетиры// Версия. - 1993. № 5-6.

ТертышникВ. М., Слинько С. В. Взаимодействие следователя с иными подразделениями ОВД при расследовании преступлений Харьков, 1995.-68 с.

Тертышник В. М. Проблемы теории и практики доказывания на досудебных стадиях современного уголовного процесса: Монография Сумы, 1995-196 с.

Тертышник В. М. Конституционные принципы правосудия правового государства //Концепция развития законодательства Украины. - Киев, 1996.

ТертышникВ. М. Разыскивается следователь. Особая примета - терпеливость //Версия. - 1995. - № 7-8.

ТертышникВ. М. Гарантии защиты прав и законных интересов участников уголовного процесса //Сов. гос. и право. - 1989. -№11.

ТертышникВ. М., Слинько С. В. Предварительное расследование: содержание, логика, язык и стиль процессуальных документов.-Харьков, 1997.- 128с.

ТертышникВ. М. Уголовный процес. -Харьков, 1997. - 528 с.

Томин В. Т. Острые углы уголовного судопроизводства -М., 1991.-240 с.

Турчин Д. А. Исследование места происшествия Л., 1968.

Файкс Г. Большое ухо Парижа. Французская полиция: история и современность. - М., 1981. - 264 с.

Хайдуков Н. П. Тактико-психологические основы воздействия следователя на участвующих в деле лиц. - Саратов, 1994. - 128 с.

Худяков С. В. Работа на месте происшествия с микрообъектами и их предварительное исследование. - М., 1986.

Царев В. М. Эффективность участия защитника в доказывании на предварительном следствии. - Красноярск, 1990. - 53 с.

Чельцов-Бебутов М. А. Уголовный процесс. - Спб, 1996.

Чувилев А. А. Дознание в органах внутренних дел. - М., 1986.

Чувильский Н. П. Сто вопросов ревизору. - Волгоград, 1982. - 76 с.

ШаламовМ. С. Теория улик.-М., 1960.-182с.

ШикановВ. И., ТарнаевВ. Н. Запаховые микроследы.- Иркутск, 1974- 82 с.

Щерба С. П. Теоретические основы и особенности уголовного судопроизводства по делам лиц, страдающих физическими или психическими недостатками: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. - М., 1990.

Ядов В. А. Социологическое исследование: методология, программы, методы. - М., 1987. - 86 с.

СОДЕРЖАНИЕ

Введение

Глава!. ДОКАЗАТЕЛЬСТВА И ДОКАЗЫВАНИЕ В СОВРЕМЕННОМ УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ § 1. Понятие и виды доказательств. Проблемы допустимости использования в доказывании современных научно-технических методов и средств

§ 2. Предмет и пределы доказывания

3.Субъекты доказывания.

§ 4. Процесс доказывания

Глава II. ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ НОВЫХ

(НЕТРАДИЦИОННЫХ) СПОСОБОВ И ФОРМ СОБИРАНИЯ

И ИССЛЕДОВАНИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

§ 1. Собирание и исследование доказательств в стадии возбуждения уголовного дела

§ 2. Получение доказательств органами административной юрисдикции. Административная преюдиция и доказывание по уголовным делам

§ 3. Использование в доказывании по уголовному делу материалов оперативно-розыскной деятельности.

§ 4. Непосредственное наблюдение: теоретическая модель следственного действия

§ 5. Внеэкспертные исследования вещественных источников доказательственной информации

Глава III. ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ, ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ

§ 1. Процессуальная форма, теория и практика осмотра места .Происшествия

§ 2. Обыск и выемка

§ 3. Получение доказательств при задержании подозреваемого с поличным

§ 4. Освидетельствование

§ 5. Допрос и очная ставка

§ 6. Предъявление для опознания. Следственный эксперимент

§ 7. Назначение и производство экспертизы

Примечания

Рекомендуемая литература

41 Одиночкина Т. Ф. Криминалистическая экспертиза вещественных доказательств методами анатомо-адсорбционного спектрального анализа: Дис. ... канд. юрид. наук. - М. 1974. - С. 55.

42 Орудия преступления следует отличать от иных средств, используемых при совершении преступления. Орудия преступления - это такие объекты, которые используются для активного воздействия на окружающий мир, чтобы достичь самой цели преступления, наступления ожидаемого преступного результата, ради которого совершалось само преступление (Сырков С. М, Орудия преступления: Автореф. дис.... канд. юрид. наук.- Л., 1973.- С. 5-7).

43 Криминалистика. - М.: Академия МВД СССР, 1984. - С. 144.

44 Капитонов В. Е., Кузьмин Н. М., Одиночкина Т. Ф., Снетков В. А., Худяков В. 3. Работа с микрообъектами на месте происшествия: Методическое пособие. - М.: ВНИИ МВД СССР, 1978. - С. 9.

45 Криминалистика. - М.: Академия МВД СССР, 1984. - С. 172-175.

46 Подробнее о данном виде вещественных доказательств см. Варфоломеев Т. В. Производные вещественные доказательства. - М.: Юрид. лит., 1980. - С. 3-48; Крылов И. Ф. Криминалистическое учение о следах. - Л.: Изд. Ленинградского университета, 1976, - С. 41.

47 О понятии и доказательственном значении образцов для сравнительного исследования см.: Уголовно-процессуальный кодекс Украинской ССР:

Научно-практический комментарий. - Киев: Политиздат Украины, 1984. -С.273-274

48 Подробнее см.: Даев В. Деньги иные ценности, нажитые преступным путем, как вещественные доказательства //Соц. законность. - 1976. - № 4. -С.51-52.

49 Рахунов Р. Д. Вещественные и письменные доказательства в советском уголовном процессе //Ученые записки ВИЮН. - Вып. 10. - М., 1959. -С. 217

50 Шаламов М. С. Теория улик. - М.: Госюриздат, 1960. - С. 139.

51 Орлов Ю. К. Спорные вопросы классификации доказательств //Актуальные проблемы доказывания в советском уголовном процессе. - М.: ВНИИ МВД СССР, 1981.-С. 47

52 Тень одной ошибки //Известия. - 1983, 26 ноября.

53 Ерофеев С. Рассуждение о доказательствах уголовных преступлений. -Харьков, 1925. - С. 5-6; КрыловА. А. Инструкция чинам полиции по обнаружению и исследованию преступлений. - Харьков, 1914. - С. 69; Фойниц-кий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. - М., 1912. - Т. 1. - С. 245-346.

54 Духовской М. В. Русский уголовный процесс. -М., 1910. -С. 247.

55 Федоров Б. В., Казанков С. П. Решение нетрадиционных вопросов, связанных с исследованием синтетических наркотических веществ, получаемых в подпольных лабораториях //Экспертная практика. - М., 1992. -№34.-С. 53-54.

56 Кошелева Л. И. Возможности экспертного исследования микрочастиц губной помады//Экспертная практика.-М., 1991.-№32.-С. 54-68.

57 Кошелева Л. И., Алехина Е. А. Методика исследования макроколичеств отечественных паст шариковых ручек // Экспертная практика. - М., 1992.-№34.-С. 36-40.

58 Равилов Г. Г., Устинов С. Н., Лютое В. П., Мизин Б. И., Пастухова А. В. Выявление уничтоженных или утраченных записей с использованием лазера на парах меди //Экспертная практика-М., 1991.-№32-С. 27-30.

59 Мироненко Г. В., Синицин П. Р., Иванов Н. И., Касаткина И. А. Экспресс-метод исследования документов в средней и дальней зонах ИК-люми-несценции и в отраженных ИК-лучах //Экспертная практика. - М., 1991. -;№ 32.-С. 31-32.

60 Лозинский Т. Ф., Ионесян Л. С., Стегнова Т. В. Методы установления полиформных белков и ферментов в экспертной практике // Экспертная практика. - 1990.-№ 29. - С. 84-86.

61 Рогаев Е. И. Структура геномного участка, содержащего нестабильные элементы ДНК //Доклад АН СССР.- Т. 302.- М., 1988.- С. 324-328.

62 Более подробно о данном методе см.: Стегнова Т. В., Рогаев Е. И., Пименов М. Г., Сыроквашева Е. Ю. Определение видовой и половой принадлежности крови, установление ее происхождения от конкретного лица методом генотипоскопии. - М., 1992. - С. 3-16; Стегнова Т. В., Рогаев Е. И., Иоанесян Л. С. Сыроквашева Е. Ю., Пименов М. Г. Исследование крови че-ловека методом генотипоскопии (ДНК-дактилоскопия).-М., 1991.- С. 3-21.

63 Поль К Д. Естественнонаучная криминалистика//Пер. с нем.- М., 1985.

64 Миронов А. И. Трассологические исследования следов рельефа кожи человека. - М., 1968. - С. 16-29.

65 Викторова Л. Н. Возможности отождествления человека по отпечаткам губ //Использование современных достижений науки и техники в деятельности следственных органов и судов По борьбе с преступностью. - Вильнюс, 1981.-С. 199-203.

66 См.: СалтевскийМ. В., Ненашев С. И. Нетрадиционные следы кожного покрова человека в следственной практике //Криминалистика и судебная экспертиза. - Вып. 44. - Киев, 1992. - С. 37-44.

67 Самощенко С. С., Ивашков В. А. Использование эфиров цианакри-ловой кислоты в дактилоскопии //Экспертная практика. - 1990. - № 29. -С. 59-63.

68 Андрианова В. А., Капитонов В. Е. Средства и методы выявления, фиксации и изъятия следов рук. - М., 1985.-С. 14-15;ИвамковВ.А. Работа со следами рук на месте происшествия. - М., 1992. - С. 7-20; Быковский Ю. А; Чистяков А. А., Джакишев М. Е. Обнаружение скрытых отпечатков пальцев рук методом лазерной флюорографии //Экспертная практика. - 1991.-№32.-С. 9-13.

69 Солопанов Ю. В. АБД: назначение, структура, возможности. - М., 1986. - С. 3-40; Савченко С. М., Волков В. М. АБД: использование в раскрытии преступлений. - М., 1987. - С. 3-16.

70 Вернадский В. И. Химический состав жирового вещества в связи с химией земной коры. - Петроград, 1922. - С. 3-46.

71 Кузьмин Н. М., Жаров В. Е. Применение активационного анализа в судебной экспертизе. - М.: ВНИИ МВД СССР, 1977. - С. 9-10.

72 Сверхчувствительная лазерная спектроскопия. - М :Мир, 1986; Лазеры в криминалистике и судебных экспертизах//Под ред. Н. Г. Находкина и В. Г. Гончаренко. -Киев, 1986; Стенхольм С. Основы лазерной спектроскопии/ Пер. с англ.-М., 1987.

73 Ваганов П. А., Лукницкий В. А. Указанная работа. - С. 61-62.

74 СалтевскийМ. В. Использование запаховых следов для раскрытия и расследования преступлений. - Киев.: КВШ МВД СССР, 1982. - С. 35-49; Шиканов В. И., Тарнаев Н. Н. Запаховые микроследы. - Иркутск, 1974. -С. 56: Райт Р. X. Наука о запахах. - М., 1966. - С. 101.

75 СтроговичМ. С. О криминалистической одорологии //Вопросы борьбы с преступностью: Труды Иркутского гос. университета. - Т. 85. - Иркутск, 1970.-С. 122-129.

76 Селиванов Н. А. Методические и процессуальные аспекты криминалистической одорологии //Сборник научных трудов. - М.: ЭКЦ МВД России, 1992.-С. 39-40.

77 СтаткусВ. Ф. Там же. - С. 43.

78 Старовойтова. И. Криминалистическое исследование запаховых следов человека (методические и процессуальные аспекты). Доклад на заседании расширенного Ученого совета 29.05.1991 г.//Методические и процессуальные аспекты криминалистическом одорологии. - М., 1992. - С. 16.

79 Белкин Р. С. Там же. - С. 5.

80 Цветков Н. Об индивидуальности и неизменяемости запаха человека // Соц. законность. - 1990. - № 6. - С. 58-60.

81 Шиканов В. И., Тарнаев Н. Н. Запаховые микроследы. - Иркутск, 1974.-С. 56.

82 Райт Р. X. Наука о запахах. -М., 1966.-С. 101.

83 Биленчук П. Д., Золотарь Н. С., Коваленко Е. Г. Криминалистическая одорология в раскрытии и расследовании преступлений. Киев, 1994.- С. 3.

84 Снетков В. А., Старовоитов В. И. Криминалистическое значение за-паховой характеристики человека (методический аспект) - //Вопросы криминалистики и экспертно-криминалистические проблемы. - М., 1990. - С. 3-15; Биленчук Н. Я., Кирилченко А. А. Указанная работа. - С. 18-99.

85 Старовоитов В. И. Указанная работа. - С. 7-13.

86 Салтевский М.В. Криминалистическая одорология. Киев, 1976.-С. 40.

87 МитричевВ. С. Методические и процессуальные аспекты криминалистической одорологии //Сборник научных трудов. - М.: ЭКЦ МВД России, - 1992.-С. 35-37.

88 Селиванов Н. А. Указанная работа. - С. 39-40.

89 Кисин М. В., Петранек Г., Сулимов К. Т., Шмидт Р., Дерда В. Использование консервированного запаха в раскрытии преступлений. - М., Берлин, 1983. - С. 20-22.

90 Злобин Г. А., Яни С. А. Проблема полиграфа // Проблемы совершенствования советского законодательства.-М., 1976-Вып. 6.-С. 125-133.

91 Никалайчик В. М. США: «Биль о правах» и полицейское расследование.-М., 1973.-С. 195; Ларин А. М. Полиграф и права личности в уголовном процессе //Сов. гос-во и право. - 1981. - № 6. - С. 99-103.

92 Подробнее см.: Черток Л. Гипноз /Пер. с франц. - М., 1972; Слободяник А. П. Психотерапия, внушение, гипноз. - Киев. 1983; Дмитрук М. А. Мир внутри нас. - М.: Знание, 1990; .Коновалов В. Ф. Желаемое или действительное? - М., 1991; Перевозчиков А. Н. Феномен? Синдром? Или?... - М.:Знание, 1990.

93 Карнеева Л. М., Кертэс И. Источники доказательств- М., 1985- С. 99.

94 СтроговичМ. С. Курс советского уголовного процесса.- М., 1968.-С.455.

95 Кабанов П. П. Процессуальный статус информации, получаемой с помощью научно-технических средств при расследовании преступлений // Актуальные вопросы использования достижений науки и техники в расследовании преступлений органами внутренних дел: Труды Академии МВД СССР. -М., 1990. -С. 15-20.

96 Силкин П. Ф. Процессуально правовая природа фотоснимков, используемых в доказывании //Совершенствование уголовно-процессуальной деятельности органов внутренних дел. - М., 1984.-С. 106-111.

97 Палевой Н. С. Кинодокументы как судебные доказательства //Соц. законность. - 1963. -№4. -С. 23.

98 Селиванов Н., Леви А. Правовая регламентация применения научно-технических средств //Соц. законность. - 1979. - № 11. - С. 46.

99 Горинов Ю. А., Рогозин Ю. С., Скоромников К. С. Судебная киносъемка и видеозапись. - Волгоград, 1980. - С. 8-11.

100 Фактические — значат подлинные, достоверные, действительные, материализованные результаты применения технических средств. См.: Словарь русского языка. - Т. 4. - М., 1988. - С. 548-549.

101 Хмыров А. А. Актуальные проблемы доказывания по уголовным делам //Укрепление законности и борьба с преступностью в условиях формирования правового государства. -М., 1990. -С. 149-151.

102 Курс советского уголовного процесса. - М., 1989. - С. 229-230.

103 Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. - Т. 1. - М., 1968.- С. 433; Курс советского уголовного процесса /Под ред. А. Д. Бойкова и И. И. Карпеца. - М.: Юрид. лит., 1989. - С. 589.

104 Советский уголовный процесс. - Ленинград, 1989. - С. 162.

105 На это указывают многие авторы. См., например: Петрухин И. Л. Экспертиза как средство доказывания в советском уголовным процессе. -М., 1964.- С. 40; Горский Г. Ф. Кокорев Л. Д. Элькинд П. С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе.-Воронеж, 1978.-С. 167-168.

106 В широком смысле документом в русском языке является деловая бумага, служащая доказательством чего-либо или подтверждающая право на что-либо; письменное удостоверение, подтверждающее личность предъявителя; письменный акт, грамота, рисунок, какое-либо произведение, имеющее значение исторического свидетельства.- См.: Словарь русского языка /Под ред. А. П. Евгеньевой - М.: Русский язык, 1985. - Т. 1. - С. 421.

107 Данный перечень многими авторами рассматривается как исчерпывающий перечень самостоятельного вида доказательств - протоколов следственных и судебных действий. См., например: Курс советского уголовного Процесса. - М.: Юрид. лит., 1989. - С. 602.

108§ 2. Предмет и пределы доказывания

^ См. Кримінально-процесуальний кодекс України: Проект. - Київ:

Право, 1995.-С. 37-38.

109 СтроговичМ. С. Избранные труды.- Т. З.-М., 1991.-С.167-168.

110 Словарь русского языка. - Т. 1. - М., 1985. - С. 293, 419.

111 Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. - Т. 1. - М, 1968.-С. 363-365.

112 Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. - Т. 1. - М, 1968.-С. 368.

113 Философский словарь. - М., !972. - С. 309.

114 Банин В.А. Проблемы предмета доказывания и истины в советском уголовном процессе // Доказывание по уголовным делам. - Красноярск, 1986.-С. 35.

115 Строгович М. С. Избранные труды. - Т. 3. - Теория судебных доказательств. -М.: Наука, 1991. -С. 159-160.

116 См.: Гмирко В. П. Структура діяльності з доказування // Вестник Днепропетровского университета. - Днепропетровск, 1995. - С. 54 - 58; Соловьев А. Д. Всесторонность, полнота и объективность предварительного следствия. - Киев, 1969; Каретников А. С. Процессуальные основания возвращения уголовного дела к доследованию. - Саратов, 1978.

117 Предложения по разрешению данной проблемы нами давались и ранее. См., например: Тертышник В. М. Установление объективной истины в советском уголовном процессе //Правовые и специальные средства охраны социалистической собственности. -Харьков, 1989. - С. 68-72.

§ 3. Субъекты доказывания.

118 Комплекс предложений по данной проблеме был опубликован в более ранних работах. См., например: Тертышник В. М. Гарантии защиты прав и законных интересов граждан в уголовном процессе //Сов. гос-во и право. - 1989. - № 11. - С. 37; Проблемы теории и практики доказывания на досудебных стадиях современного уголовного процесса: Монография. - Сумы, 1995.- С. 79-80; Конституційні принципи правосуддя в правовій державі //Концепція розвитку законодавства України. - Київ, 1996.- С. 105-106.

119 Подробнее см. там же.

120 Словарь русского языка. - Т. 3. - М.: Русский язык, 1987. - С. 206.

121 Примерная модель такого документа приводится в нашей работе. См., Предварительное расследование: содержание, логика, язык и стиль процессуальных документов.-Харьков, 1997.

122 На эти обстоятельства обращалось внимание в литературе. См., например,: Бойкое А. Д. Юридическая природа участия защитника в доказывании //Актуальные проблемы доказывания в уголовном процессе.- М., 1981.-С. 77.

123 Копнин П. В. Гносеологические и логические основы науки. - М., 1979. - С. 158; Смирнов А. В. Вероятность и ее роль в научном познании. -Л., 1973.,-С. 86.

124 Лузгин И. М. Расследование как процесс познания.- М., 1969.-С.21-22.

125§ 4. Процесс доказывания.

^ РатиновА. Р. Вопросы познания в судебном доказывании //Сов. государство и право. - 1964. - № 8. - С. 107-108.

126 Шейфер С. А. Доказывание по уголовному делу как единство практической и мыслительной деятельности //Доказывание по уголовным делам.-Красноярск, 1986. - С. 21.

127 Элез И. Единство практического и теоретического в доказательстве истины //Проблемы научного метода. - М., 1967. - С. 140.

128 Ульянова Л. Т. Проверка доказательств в системе процессуального доказывания //Актуальные проблемы доказывания в советском уголовном Процессе. - М., 1981. - С. 34.

129 Советский уголовный процесс. - М., 1988. - С. 89.

130 Подробнее об этом см.: Лупинская П. А. Общие положения теории доказательств //Советский уголовный процесс. - М., 1988. - С. 89-93.

131 Соловьев А. Б. Использование доказательств как элемент процессуального доказывания //Актуальные проблемы доказывания в советском уголовном процессе. - М., 1981. - С. 65-67.

132Глава П

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ НОВЫХ (НЕТРАДИЦИОННЫХ) СПОСОБОВ И ФОРМ СОБИРАНИЯ И ИССЛЕДОВАНИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ § 1. Собирание и исследование доказательств в стадии возбуждения уголовного дела.

^ Челъцов М.А. Советский уголовный процесс. -М., 1962. -С. 231.

133 Бородин С. В. Разрешение вопроса о возбуждении уголовного дела-М., 1979.-С. 100-101.

134 Карнеева Л. М. Доказывание при отказе в возбуждении уголовного дела//Сов.гос-во и право.- 1975.-№2.-С.93-95;Николайчик Н.И. Доказывание как процессуальная форма раскрытия преступлений: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук.- М., 1983- С. 5-15; Сердюков П. П. Доказательства в стадии возбуждения уголовного дела.- Иркутск, 1981.- С.69-70.

135 Гегель Г. В. Ф. Философия права. - М.: Мысль, 1990. - С. 57-58.

136 Монтескье Ш. О духе законов. - М., 1955. - С. 224.

137 Красиков В. О совершенствовании уголовно-процессуальной деятельности //Сов. юстиция. - 1988. - № 8. - С. 25.

138 Савицкий В. М. Очерк теории прокурорского надзора в уголовном судопроизводстве. - М., 1975. - С. 111.

139 Михеенко М. М. О предмете и средствах доказывания в уголовном процессе //Правова система України. - Київ, 1993. - С. 415-417.

140 Такое мнение имело место в юридической науке. См., например, Дорохов В. Я. Возбуждение уголовного дела как первоначальная часть стадии предварительного расследования //Ученые записки Пермского гос. ун-та. -Т. 10.-Вып. 4.-1955.-С. 110-119.

141 Словарь русского языка. - Т. 1. - С. 417.

142 Устав уголовного судопроизводства // Российское законодательство Х-ХХ веков. - Т. 8. - М., 1991.

143 См.: Крылов А. А. Инструкция чинам полиции по обнаружению и исследованию преступлений. - Харьков, 1914. - С. 5-16; Соколов А. А. Практическое руководство для судебных следователей. - Вильна, 1891. -С. 403-423.

144 Степанов А. В. Инструкция чинам полиции. - М., 1911. - С. 3-9. Такое же мнение изложено и в других работах. См., например: Стояновский Н. Практическое руководство к русскому уголовному судопроизводству. - Санкт-Петербург, 1852. - С. 11-63.

145 Николюк В. В, Калымский В. В., ШаламовВ. Г. Истребование предметов и документов в стадии возбуждения уголовного дела.- Омск, 1990.- С. 3.

146 Ларин А.М. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. - М., 1986. - С. 91-94.

147 Ларин А. М. Представление предметов и документов при расследовании//Соц. законность. -1981.- №3.- С. 31-32.; Бедняков Д. И. О принятии предметов и документов, представленных в порядке ч. 2 ст. 70 УПК РСФСР //Процессуальные вопросы предварительного расследования на современном этапе. - Волгоград, 1988. - С. 40.

148 Мартынчик Е. Г. Развитие уголовно-процессуального законодательства. - Кишинев, 1974. - С. 4.

149 Щерба С. П. v др. Рассмотрение органами дознания заявлений и сообщений о преступлениях. - М., 1987. - С. 28-36; Белозеров Ю. Н., Зин-ченко И. А. Вопросы совершенствования собирания вещественных доказательств и документов в уголовном судопроизводстве //Совершенствование уголовно-процессуальной деятельности органов внутренних дел: Труды Академии МВД СССР. - М., 1984. - С. 27-30; Чувилев А. А. и др. Дознание в органах внутренних дел. - М., 1986, и др.

150 АлексеевН. С., Даев В. Г., Кокорев Л. Л. Очерк развития науки советского уголовного процесса. - Воронеж, 1980. - С. 32.

151 Вопленко Н. Н. Реализация норм права и ее социально-практические результаты //Нормы советского права. - Саратов, 1987. - С. 244.

152 Бабаев В. К. Структура юридической нормы //Там же. - С. 110.

153§ 2. Получение доказательств органами административной юрисдикции. Административная преюдиция и доказывание по уголовным делам

^ Закон Украины «О милиции» //Ведомости Верховного Совета Украины. - 1991. - № 4. - Ст. 20; 1992. - № 36. - Ст. 526.

154 Закон Украины «О прокуратуре» //Ведомости Верховного Совета Украины. - 1991. - № 53. - Ст. 793.

155Таможенный кодекс Украины //Ведомости Верховного Совета Украины. - 1992. - № 16. - Ст. 203; Воздушный кодекс Украины //Голос Украины. - 1993. - 11 июня.

156 Закон Украины «О государственной границе Украины» //Ведомости Верховного Совета Украины. - 1992. - № 2. - Ст. 5.; Закон Украины «О пограничных войсках Украины» //Ведомости Верховного Совета Украины. -1992.- №2. -Ст. Т.

157 См. Данилюк С. А., Суханов В. Н., Щерба С. П. Расследование дел о незаконной охоте.-М., \990;ПлешаковА.М., Краенский Е.А.,КарнееваЛ. С. Расследование незаконного занятия рыбным и другими водными добывающими промыслами. - М., 1989.

158 См., например: Закон Украины «Об аудиторской деятельности» //Голос Украины. - 1993. - 29 мая; Закон Украины «О государственной контрольно-ревизионной службе в Украине» //Голос Украины. - 1993. - 2 марта; Декрет Кабинета Министров Украины «О государственном пробирном надзоре» //Голос Украины. - 1993. - 4 июня.

159 См.: Филиппов П. М. Судебная защита и правосудие в СССР. - Саратов, 1987. - С. 38-59; Тертышников В. И. Гражданский процесс. - Харьков,1993. -С. 7-16; Молчанов В. В. Собирание доказательств в гражданском процессе. - М: Изд-во МГУ 1991. - С. 10-13, Бабаев В. К. Теория советского права. - Горький, 1990. - С. 12-28.

160 Горшенев В. М. и др. Теория юридического процесса. - Харьков, 1985.-С. 90-91.

161 См.: Ведомости Верховного Совета Украины. -1994. - № 28. - Ст. 232.

162 Положения Закона Украины «О судебной экспертизе» могут быть включены в основы доказательственного права как составная часть такого закона.

163 Данная дефиниция сформулирована в соответствии с положениями ст. 2 и 3 Закона Украины от 18 февраля 1992 года «Об оперативно-розыскной деятельности».

164 См.: Черняк В. Пять столетий тайной войны. - М., 1989. - С. 6.

165 Файкс Г. Большое ухо Парижа. Французская полиция: история и современность. - М., 1981. - С. 62.

166 Правила уголовного судопроизводства Пенсильвании //Соединенные штаты Америки: Конституция и законодательные акты /Пер. с англ. - М.: Прогресс, 1993. - С. 740-759.

167 Подробнее см.: Ярмыш А. Н. Наблюдать неотступно. - Киев, 1992. -С. 5-30; Он же - Господа жандармы // Именем Закона. - 1992. - № 43.

168Бедняков Д. И. Не процессуальная информация и расследование преступлений. - М.: Юрид. лит. - 1991. - С. 112.

169 Гусков А. Н. Общая характеристика полицейской тактики США // Теоретические проблемы криминалистической тактики.-Свердловск, 1981. -С. 132-136.

170 Миньковский Г. М. Правовые и тактические вопросы использования оперативных данных следователем // Проблемы повышения эффективности предварительного следствия. - Вильнюс, 1969. - С. 110-116.

171 Томин В. Т. Острые углы доктринального обеспечения радикальной реформы уголовного судопроизводства // Цель и средства в уголовном судопроизводстве. - Нижний Новгород, 1991. - С. 8-11.

172 Ведомости Верховного Совета Украины.- 1992.- № 22.- Ст. 303.

173 Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. - 1992. - № 17. - Ст. 892.

174 Васильев А. Н., Яблоков Н. П. Предмет, система и теоретические основы криминалистики. - М., 1984. - С. 48-55; Белкин Р. С. Собирание, исследование и оценка доказательств. - М., 1966. - С. 38-39; Шейфер С. А Структура собирания доказательств //Вопросы осуществления правосудия по уголовным делам. - Калининград, 1982. - С. 44-45.

175 Бедняков Д. И. Не процессуальная информация и расследование преступлений. - М., 1991. - С. 80-84; Робозеров А. Ф. Оперативно-розыскные меры в системе судебного доказывания //Правоведение. - 1978. - № 6.-С. 106-108; Теория доказательств в советском уголовном процессе-М., 1973. - С. 527-529; Михайленко А. Р. Некоторые вопросы деятельности органов дознания и совершенствование ее законодательной регламентации //Актуальные проблемы отраслевых юридических наук. - Саратов, 1982. - С. 93.

176 Доля Е. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам //Сов. юстиция. - 1993. - № 3.-С.6-7.

177 Бедняков Д. И. Указанная работа. - С. 80-84.

178 Михеєнко М. М. Про предмет і засоби доказування в кримінальному процесі //Правова система України: теорія і практика. - Київ, 1993. -С.415-417.

179 Голос Украины. - 1993. - 6 августа.

180 Статкус В. Ответ «реформаторам». О предварительном следствии и прослушивании телефонных разговоров //Новое время.-1990-№ 33.-С.28-30.

181 Савицкий В. Страхи честного человека // Новое время. - 1990. -N 33.-С. 31-32.

182 Бедняков Д. И. Указанная работа. - С. 121.

183 СтроговичМ. С. Теория судебных доказательств. - М.: Наука, 1991 .-С.100.

184 Не исключено, что официальная, гласная розыскная деятельность может стать первоначальной стадией уголовного процесса. Ведь с ее помощью решаются такие задачи процесса как непосредственное обнаружение, предупреждение и пресечение преступлений.

185Гуляев А. П. Социально-политический аспект презумпции невиновности//Сов. гос. и право.-1988. - №4. -С. 29-36. ;Гуяев А. П. Следователь в советском уголовном процессе. - М., 1981. - С. 94; Бабаев В. К. Презумпция в советском праве. - Горький, 1974. - С. 101; Ларин А. М. Презумпция невиновности. - М., 1982.-С. 10-103; Печников Г. А. Принцип презумпции невиновности и проблемы повышения качества предварительного следствия: Автореферат дис.... канд. юрвд. наук. -М., 1987. -С. 3-9; Савицкий В. М. Право на защиту и нормативное выражение презумпции невиновности // Адвокатура и современность. - М., 1984. - С. 93-95.

186 Савицкий В. М. Указанная работа. - С. 25.

187§ 4. Непосредственное наблюдение: теоретическая модель следственного действия

^ Алексеев Н. С., Бастрыкин А.И., Даев В. Г. и др. Советский уголовный процесс. - Л., 1989. - С. 227.

188 Ефимичев С. П. Правильное определение средств и способов доказывания - один из путей его надежности //Проблемы надежности доказывания в советском уголовном процессе. - М., 1984. - С. 77-79.

189 Колмаков В. П. Ароцкер Л. Е. Следственный эксперимент на предварительном следствии. -Харьков, 1949; Глазырин Ф. В., КругликовА. П. Следственный эксперимент. - Волгоград, 1981.

190 Филиппов А. Г., Марков Н. Ф. Процессуальные и тактические проблемы получения образцов для производства экспертиз //Следственные действия.-Свердловск, 1983.- С. 63-64.

191 Штанов В. И. Эксгумация трупа в системе следственных действий. -Иркутск,1980.-С.8-12.

192 Шейфер С. А. Указанная работа. - С. 31-34.

193 Глибко В. Н., Волкова И. К. Использование специальных судебно-бухгалтерских познаний в расследовании и предупреждении преступлений.-Харьков, 1980. - С. 54-61.

194 Громов В. Предварительное расследование в советском уголовном процессе. - М, 1935; Якимов И. Н. Криминалистика. Уголовная тактика. -М., 1929; Потопов С. М. Судебная фотография. - М., 1948.

195 Криминалистика. - М., 1976.- С. 4-5; Соколов А. Ф. Протоколы следственных действий как доказательства: Дис. ...канд. юрид. наук.- Саратов, 1982.- С. 20-21; Давлетов А. А. Вопросы методологии и теории доказывания //Доказывание по уголовным делам - Красноярск, 1986. - С. 4-9.

196 Криминалистика. - М„ 1978. - Т. 1. - С. 60.

197 Шаламов М. С. Теория улик. - М., 1960; Селиванов Н. А. Вещественные доказательства.-М., 1971; Салтевский М. В. Собирание криминалистической информации техническими средствами на предварительном следствии. - Киев, 1980; Кириченко А. А. Основы судебной микрологии. - Днепропетровск, 1994.

198 См., например Шиканов В. И. Актуальные вопросы уголовного судопроизводства и криминалистики в условиях современного научно-технического прогресса. - Иркутск, 1978. - С. 68.

199 Цулов А. В., Нестеренко П. Д. Тактика следственных действий. -Минск, 1971.-С. 232-239.

200 Ледащев В. А., Попов И. В. О путях повышения эффективности предварительного следствия //Проблемы предварительного следствия. Вып. 8. -Волгоград, 1978. - С. 64-77.

201 Шейфер С. А. Следственные действия. - М., 1981. - С. 25-26.

202 Салтевский М. В. Современные проблемы собирания доказательственной информации техническими средствами //Теория и практика собирания доказательственной информации техническими средствами на предварительном следствии. - Киев, 1980. - С. 9-10.

203 Там же. - С. 9.

204 Гончаренко В. И. Научно-технические средства в следственной практике. - Киев, 1984. - С. 52-53.

205 Салтевский М. В. Указанная работа. - С. 10.

206 Бедняков Д. И. Не процессуальная информация и расследование преступлений. - М., 1991.-С. 116.

207 Российское законодательство Х-ХХ веков.-Т. 8-М., 1991.-С. 145.

208 Ярмыш А. Н. Наблюдать неотступно. - Киев, 1992. - С. 7-21; Он же - Господа жандармы //Именем Закона. - 1992. - № 43.

209 Шейфер С. А. Следственное действие как способ формирования доказательств //Актуальные проблемы доказывания в советском уголовном процессе. - М.: ВНИИ МВД СССР, 1981, - С. 44-45.

210 Шейфер С. А. Следственные действия. - М., 1981. - С. 22.

211 Изложенное предложение было опубликовано в работах автора: Непосредственное наблюдение: модель нового следственного действия //Именем Закона. - Киев, 1993. - № 8; Нетрадиционные способы и формы собирания и исследования доказательств при расследовании преступлений. - Харьков, 1994. - С. 30-42.

212 Ларин А. М. Общие условия доказывания //Уголовно-процессуальное законодательство Союза ССР и РСФСР: теоретическая модель. - М., 1989.-С. 123-124.

213§ 5. Внеэкспертные исследования вещественных источников доказательственной информации

^ Клименко Н. И., Бовсуновский В. М. Микрообьекты - вещественные доказательства. - К., 1984. - С. 60.

214 Гончаренко В. И. Использование данных естественных и технических наук в уголовном судопроизводстве. - К., 1980. - С. 105.

215 Ищенко П. П. Понятие и цели получения розыскной информации в ходе предварительного изучения следов //Вопросы теории криминалистики И экспертно-криминалистические проблемы. - М., 1980. - С. 56-61.

216 См. работу диссертанта: Экспресс исследования вещественных доказательств на первоначальном этапе расследования //Проблемы предварительного следствия и дознания" Сборник научных трудов ВНИИ МВД СССР,-М., 1987.-С. 98-104.

217 Митричев В. С. Криминалистическая экспертиза материалов, веществ и изделий - Саратов, 1980. - С. 20; Кириченко А. А. Основы судебной микрологии. - Днепропетровск, 1994. - С. 89-99.

218 Быстрова Л. Е., Одиночкина Т. Ф., Сафонов В. Т., Тарасенко А. Е., Худяков В. 3. Предварительное исследование некоторых криминалистических объектов с помощью рентгеновского излучения «РЕИСИ».- М, 1985.- С. 3-9.

219 Седова Т. А. Проблемы методологии и практики нетрадиционной криминалистической идентификации. - Л., 1986. - С. 79-80.

220 Подробнее см.: Алексеев А. А., Капитонов В. Е., Кошелева Л. И. и др. Предварительные криминалистические исследования на месте происшествия. -М., 1987.- 196 с.; Кириченко А. А, Клименко Н. И. Курс судебной микрологии. Ч. 6. Исследование микрообьектов.- Днепропетровск, 1994.- С. 5-37.

221 Шмидт В. К. Исследование микрообьектов на базе телевизионных микроскопов и видеокамер // Первый съезд судебных медиков. - Рига, 1985.-С. 371-372.

222 Селиванов Н. А. и др. Обнаружение невидимых и мало видимых следов. - М„ 1976. - С. 45-55.

223 Гончаренко В. И. Научно-технические средства в следственной практике.-Киев, 1984.-С. 130-133.

224 Кириченко А. А., Клименко Н. И. Указанная работа. - С. 27-28.

225 Егоров Н. Н. Поиск, обнаружение и предварительное исследование микрообъектов. -Хабаровск, 1989. - С. 22; Кисляков В., Корниенко Н. Предварительное исследование в работе следователя // Соц. законность. - 1972. -№ 4. - С. 64-66; Клименко Н. И., Бовсуновский В. М. Микрообъекты — вещественные доказательства. - Киев, 1984. - С. 60.

226 Сырков С. М., Фефилатьев А. В. Проведение предварительных исследований материальных следов на месте происшествия М., 1986.- С. 6.

227 См.: Приказ МВД Украины № 140 от 9 марта 1992 года.

228 Шейфер С. А. Доказательственные аспекты Закона об оперативно-розыскной деятельности // Государство и право.- 1994.- № 1.- С. 94-101.

229 Ведомости Верховного Совета Украины.- 1994.- № 28. - Ст. 232.

230 Судебные экспертизы. Возможности, подготовка материалов, назначение, оценка. - Киев, 1981. - С. 86.

231 ЛисиченкоВ. К., Циркаль В. В. Использование специальных знаний в следственной и судебной практике. - Киев, 1987. - С. 22-23.

232 Кузьмин М. Н., Снетков В. А., Худяков В. 3. Вопросы предварительного исследования микрообьектов //Уголовный процесс и криминалистика: Сборник научных трудов ВНИИ МВД СССР № 65. - М., 1983. - С. 110; КисляковВ., Корниенко Н. Предварительные исследования в работе следователя //Соц. законность.- 1972.- № 4. - С. 64-66; Сырков С. М. Об установлении с помощью микрочастиц орудий и механизмов взлома на месте кражи / /Экспертная практика. - 1983. - № 20. - С. 58.

233 Сырков С. М., Фефилатьев А. В. Проведение предварительных исследований материальных следов на месте происшествия. - М.: ВНИИ МВД СССР, 1986.-С. 25.

234 Лузгин И. М. Расследование как процесс познания.- М., 1969- С. 75.

235 Копнин П. В. Гносеологические и логические основы науки. - М., 1974.-С. 193-195.

236 Турчин Д. А. Исследование места происшествия: Дис.... канд. юрид наук.-Л., 1968.-С. 21.

237Глава Ш

ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ, ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ

§ 1. Процессуальная форма, теория и практика осмотра места происшествия

^ Далее - Инструкция о взаимодействии.

238 Колесниченко А. Н., Матусовский Г. А. Применение научно-технических средств в работе над следами при осмотре места происшествия. -Харьков, 1960; КалмаковВ. П. Следственный осмотр. - М., 1969; Гончарен-ко В. И. Использование данных естественных и технических наук в уголовном судопроизводстве. - Киев, 1980; Лисиченко В. К. Следственный осмотр как специальный метод исследования объектов в процессе доказывания по уголовным делам //Криминалистика и судебная экспертиза. - 1973.- Вып. 10.-С. 176-182 и др.

239 Коновалова В. Е. Проблемы логики и психологии в следственной практике. - Киев, 1970. - С. 75.

240 Ефимичев С. П., Кулагин Н. И., Ямпопьский А. Е. Следственный осмотр. - Волгоград: ВСШ МВД СССР, 1983. - С. 18.

241 Далее по тексту закона.

242 Характерно, что в большинстве работ смысл и значение версий при осмотре рассматривается в отдельных параграфах, вне связи с изложением методов осмотра. См., например, Ефимичев С. П., Кулагин Н. И., Ямпольский А.Е. Следственный осмотр.- Волгоград: ВСШ МВД СССР, 1983.- С. 29.

243 Ратинов А. Р. Судебная психология для следователей. - М.: ВШ МВД СССР, 1967.-С. 243.

244 Якубович Н. А. Теоретические основы предварительного следствия.-М.:ВШМВДСССР, 1971.- С. 15. Подробнее о единстве чувственного опыта мышления в познании см.: Копнин П. В. Гносеологические и логические основы науки. - М.: Мысль, 1974. - С. 173-195.

245 Ларин А. М. От следственной версии к истине. - М.: Юрид. лит., 1976.-С. 16.

246 Впервые такие разработки были осуществлены индийским ученым Четтерджи. Такая методика была разработана сотрудником ВНИИ МВД СССР А. И. Мироновым, в настоящее время она получила дальнейшее развитие в трудах ряда ученых. См.: Викторова Л. Н. Возможность отождествления человека по отпечаткам губ //Использование современных достижений науки и техники в деятельности следственных органов и судов по борьбе с преступностью. - Вильнюс, 1981. - С. 199-203.

247 О возможностях таких исследований см.: Судебно-медицинская экспертиза: Справочник для юристов. -М.:Юрид. лит., 1985. -255; Алексеев А. А., Багканин Д. А., Владимиров С. В. и др. Криминалистические экспертизы, выполняемые в органах внутренних дел /Под ред. Кожевникова И. Н., Статкуса В. Ф. - М., 1992. - С. 72.

248 Одиночкина Т. Ф. Технико-криминалистические методы и средства работы с микрообъектами на месте происшествия и перспективы их развития. // Экспертная практика, № 20. - М., 1983. - С. 70.

249 В УПК Украины такого требования не содержится.

§ 2. Обыск и выемка

250 Несовершенство такой регламентации законом оснований производства обыска и выемки ярко иллюстрирует следующая их трактовка, предпринятая А. Р. Ратиновым. Следуя формуле закона и комментируя ее, он пишет: «Если нельзя точно определить, что именно необходимо искать или где и у кого нужная вещь находится, производят не выемку, а обыск». (Руководство для следователей. Ч. 1. - М.: Юрид. лит., 1981. - С. 299).

251 Баев С. Я. Процессуально-тактические проблемы обыска //Совершенствование расследования преступлений. - Иркутск: Изд. Иркутского университета, 1980. - С. 77-82.

252 На факт сокрытия искомых объектов, как на основание обыска указывалось еще в русском процессуальном законодательстве начала девятнадцатого века. См. Устав уголовного судопроизводства /Под ред. Н. А. Громова.-Петроград, 1915.-С.357.«Обыск и выемка,—писал в этой связи С. В. Познышев, — должны быть производимыми следователем лишь при основательном подозрении, что в данном помещении скрыты обвиняемый или предметы преступления, или вещественные доказательства, необходимые для объяснения дела» / Познышев С. В. Элементарный учебник русского уголовного процесса. - М., 1913. - С. 256.

253 Такие процессуальные действия по существу являются следственными действиями. См.: Ларин А. М. Истребование и представление предметов и документов в стадии расследования //Актуальные проблемы совершенствования производства следственных действий. - Ташкент: Ташкентская ВШ МВД СССР, 1982. - С. 62-48; Карнеева Л., ЯкубовичН., Михайлова Т. О. протокольной форме досудебной подготовки материалов // Соц. законность.

254 На принудительный характер, как на отличительную черту обыска, указывают многие авторы. См., например: Васильев А. Н. Тактика отдельных следственных действий.-М.: Юрид. лит., 1981. - С. 40; Ратинов А. Р. Обыск и выемка. - М.: Юрид. лит., 1961. - С. 18.

255 Васильев А. Н. Указанная работа. - С. 41.

256 Ратинов А. Р. Указанная работа. - С. 108-118.

257 Закатов А. А., Ямпольский А. В. Обыск. - Волгоград, ВСШ МВД СССР, 1983.-С. 17.

258 Михаилов А. И., Юрин Г. С. Обыск. - М.: ВНИИП и ПП, 1971. -С. 25-29.

259 Криминалистика. - М.: Академия МВД СССР, 1980. - С. 122.

260 Более подробно об этом см.: Закатов А. А., Ямпольский А. Е. Указанная работа. - С. 127-182.

261 Следственные действия: Учебное пособие для ВУЗов МВД СССР / Гаврилов А. К., Глазырин Ф. В. и др./. - Волгоград: ВСШ МВД СССР, 1984. ~ С. 91-92; Леви А. А., Михайлов А. И. Обыск. - М.: Юрид. лит., 1983. -С. 15-22; Салтевський М. В., Лукашевич В. Т., Глібко В. М. Навчально-довідковий посібник з криміналістики. - Київ, 1994. ~ С. 122-124.

262 Характерно, что гражданско-процессуальное законодательство содержит такого рода санкции.

263§ 3. Получение доказательств при задержании подозреваемого с поличным

^ Балашов А. Н. Прокурорский надзор за законностью задержания подозреваемых и ареста обвиняемых // Соц. законность- 1983.- № 8.- С. 32-33; Справочник следователя.- М., 1990.- С. 137; Михеенко М. М., Нор В. Т., Шибико В. П. Уголовный процесс Украины- Киев, 1992.-С.216.

264 Советский уголовный процесс.-М.:ВШ МВД СССР, 1968.-С. 139.

265 Петрухин И. Л. Неприкосновенность личности и принуждение в уголовном процессе. - М.: Наука, 1989. - С. 33.

266 Григорьев В. Н. Задержание подозреваемого органами внутренне дел. - Ташкент, 1989. - С. 9.

267 Соловьев А. Д. Процессуальные вопросы установления истины на предварительном следствии: Дис.. . канд. юрид. наук. - Киев, 1969.-С. 524; Григорьева. Н.. Шейфер С. А. Доказательственное значение протокола задержания подозреваемого //Труды Омской высшей школы милиции.- Омск, 1976. - Вып. 21. - С. 35-36.

268 Гуляев А П. Понятие процессуального задержания лиц, подозреваемых в совершении преступления //Труды ВНИИ МВД СССР, 1975. -№ 35-С. 90-98.

269 Петрухин И. Л. Неприкосновенность личности и принуждение в уголовном процессе. - М., 1989. - С. 19-39.

270 Гуляев А. П. Понятие процессуального задержания лиц, подозреваемых в совершении преступления //Труды ВНИИ МВД СССР, 1975. - № 35 -С. 90-98.

271 Соловьев А. Д. Указанная работа. ~ С. 524; Григорьев В. Н., Шейфер С. А. К совершенствованию процессуальной формы задержания //Проблемы эффективности правового регулирования. - Куйбышев, 1978. - С. 167-168; Николайчик Н. И. Доказывание как процессуальная форма раскрытия пре-ступлений: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. - М., 1983. - С. 30-31.

272 Дудников А. В. Русский язык. - М., 1983. - С. 68-69.

273 Судебник 1497 года // Российское законодательство Х-ХХ веков. -Т. 2.-М., 1985.-С. 56.

274 Чувилев А. А.. Добровольская Т. Н. Особенности преподавания курса уголовного процесса в вузах МВД СССР. - М., 1986. - С. 30-40.

275 Петрухин И. Л. Указанная работа. - С. 28.

276 Кони А. Ф. На жизненном пути. Собр. соч. - Т. 4. - М., 1967. - С. 342.

277 См.: Щерба С. П., Милушев Д. В. Некоторые особенности предварительного производства в уголовном процессе НРБ //Уголовный процесс и криминалистика, - М.: ВНИИ МВД СССР, 1983. - С. 74-84.

278 Характерно, что именно такие основания задержания подозреваемого предусматривались в Уставе уголовного судопроизводства России от 20 ноября 1864 года. См. ст. 257 Устава //Российское законодательство Х-ХХ веков.-М., 1991.-Т. 8.-С. 145.

279 Судебно-медицинская экспертиза: Справочник для юристов. - М.: Юрид. лит., 1985. - С. 214-239; Стегнова и др. Указанная работа. - С. 1-16.

280 Петрухин И. Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. - М.: Наука, 1985. - С. 133.

281§ 4. Освидетельствование

^ Савицкий В. М, Потеружа И. И. Потерпевший в советском уголовном процессе. - М.: Госюриздат, 1963. - С. 65; Виницкий Л. В. О процессуальной сущности освидетельствования // Актуальные проблемы совершенствования производства следственных действий. - Ташкент, 1982. - С. 80-86; Корнуков В. М. Меры процессуального принуждения в уголовном судопроизводстве. - Саратов, 1978.-С. 100-102.

282 Ларин А. М. Уголовный процесс: структура права и структура законодательства.- М.: Наука, 1985.- С. 237-238; Петрухин И. Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение.- М.: Наука, 1985.- С. 140.

283 Последние два условия применения принудительного освидетельствования названы Л. В. Виницким (Виницкий Л. В. Указанная работа).

284 Криминалистика: Учебник. - Т. 1. - М.: ВШ МВД СССР, 1968, -С. 74; Торбин Ю. Г. Криминалистические исследования тела и одежды подозреваемого в совершении преступления: Автореф. дис.... канд. юрид. наук.-М., 1971.-С. 7.

285 Виницкий Л. В. Теория и практика освидетельствования на предварительном следствии: Учебное пособие. - Караганда: Карагандинская ВШ МВДСССР.1982. - С. 25-26.

286 Седова Т. А. Новый метод получения спектральной информации непосредственно с тела живого человека //Теория и практика собирания доказательственной информации техническими средствами на предварительном следствии. -Киев,1980. -С. 153-157.

287 Ефимичев С. П., Зинатулин 3. 3. Освидетельствование в практике следственных органов// Проблемы предварительного следствия. Вып. 9. -Волгоград, 1979. - С. 26-29.

288 Торбин Ю. Г. Процессуальная природа следственного и судебно-ме-дицинского освидетельствования // Совершенствование процессуальной деятельности органов внутренних дел: Труды Академии, М.: Академия МВД СССР, 1984.-С. 143.

§ 5. Допрос и очная ставка

289 Михеєнко М. М., Нор В. Т. Шибіко В. П. Кримінальний процес України. - Київ, 1992; Салтевський М. В., Лукашевич В. Г., Глібко В. М. Навчально-довідковий посібник з криміналістики. - Київ, 1994; Коновалова В. Е. Правовая психология. - Харьков, 1990; Дулов А. В. Судебная психология. - Минск, 1970; Карнеева Л. М. Тактические основы организации и Производства допроса в стадии расследования. - Волгоград, 1976; Порубов Н. И. Допрос - Минск, 1968; Ратинов А. Р. Судебная психология для следователей. - М., 1967 и др.

290 Подробнее см. КарнееваЛ. М., Кертэс И. Источники доказательств,-М„ 1985.-С. 37-40.

291 Соединенные штаты Америки: Конституция и законодательные акты./ Пер. с англ. - М., 1993. - С. 740-759.