Конституційний суд України у своєму рішенні від 16 листопада 2000 р. у справі про право вільного вибору захисника, пославшись на ст. 59 Конституції, дав досить широке тлумачення цього тер­міну, який за своїм змістом, на його погляд, є загальним і сто­сується не лише підозрюваного, обвинуваченого і підсудного, а й інших фізичних осіб, яким гарантується право вільного вибору за­хисника з метою захисту своїх прав та законних інтересів, що ви­никають з цивільних, трудових, сімейних, адміністративних та ін­ших правовідносин.

У згаданому рішенні Конституційний суд роз'яснив, що підо­зрюваний, обвинувачений, підсудний, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, можуть вибирати захисником особу, яка є фахівцем у галузі права і за законом має право на по­дання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи. Конституційний суд визнав неконституційними положення ч. 1 ст. 44 КПК, згідно з якою захисник - це особа, яка має сві­доцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, і що до за­хисту допускаються за згодою підсудного лише близькі родичі, опікуни, піклувальники, чим «обмежується право на вільний вибір підозрюваним, обвинуваченим і підсудним як захисника своїх прав, крім адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на подання правової допомоги особисто чи за доручен­ням юридичної особи», а також положення ч. 1 ст. 268 Кодексу про адміністративні правопорушення, «за яким обмежується право на вільний вибір особою, яка притягається до адміністративної відпо­відальності, як захисника своїх прав, крім адвоката, іншого фахів­ця у галузі права, який за законом має право на подання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи». Разом з тим спеціального закону стосовно фахівців у галузі права не існує.

У зв'язку з цим суддя Конституційного Суду В. Вознюк у від­повіді на звернення V з'їзду Спілки адвокатів України роз'яснив (лист №301-16/813 від 25 вересня 2001 р.),що, закріпивши в Кон­ституції України право кожного на одержання правової допомоги і вільний вибір захисника, держава відповідним чином гарантує при цьому належну кваліфікацію юристів, які можуть надавати правову допомогу. Критерії, що свідчать про належний рівень професійної кваліфікації особи, яка допускається до такого захис­ту, повинна визначати Верховна Рада України як єдиний законо­давчий орган*.

Виходячи з цього, до участі у кримінальному судочинстві та розгляді справ про адміністративні правопорушення як захисники не можуть допускатися «фахівці у галузі права» у зв'язку з відсут­ністю спеціального закону щодо визначення кола таких фахівців та інших питань, пов'язаних з наданням їм права здійснювати пра­вову допомогу.

10. Професійне право адвоката на збирання відомостей про фак­ти, які можуть бути використані як докази, слід розуміти як мож­ливість адвоката застосовувати всі не заборонені законодавством засоби, спрямовані на отримання необхідної адвокату інформації для здійснення своїх повноважень.

Посилання на те, що адвокат збирає відомості про факти, а не докази, пояснюється тим, що він не є суб'єктом збирання до­казів, а також тим, що будь-яка інформація може стати доказом лише в результаті долучення її до справи уповноваженими на це суб'єктами — особою, яка провадить дізнання, слідчим, прокуро­ром, суддею і судом (ст. 66 КПК). Як докази використовуються лише такі відомості про факти, котрі є у джерелах доказів, визна­чених у ч. 2 ст. 65 КПК, ч. 2 ст. 27 ЦПК. Одним із способів збиран­ня доказів є одержання їх від учасників процесу, зокрема від адво­катів, яким закон надає право подавати докази (п. 8 ст. 48, ст. 66 КПК, ст. ЗО ЦПК).

Адвокати вправі запитувати і отримувати документи або їх ко­пії від юридичних осіб. В Указі Президента України «Про деякі заходи щодо підвищення рівня роботи адвокатури» наголошуєть­ся на тому, що органи державної влади та органи місцевого само­врядування, керівники підприємств, установ і організацій повинні сприяти реалізації права адвокатів збирати відомості про факти, які можуть бути використані як докази. При цьому встановлено, що відповідні відомості та копії документів за запитами адвокатів і адвокатських об'єднань у справах, що перебувають у їхньому провадженні, мають надаватися безоплатно.

Адвокат у процесі взаємодії з посадовими особами при вико­нанні доручення клієнта зобов'язаний дотримуватися певних етич­них норм, зокрема не може розголошувати пов'язану з діяльністю певної юридичної особи інформацію, таємниця якої охороняється законодавством. Правила адвокатської етики (ст. 62) вимагають від адвоката виявляти принциповість у відстоюванні інтересів клієнта, що повною мірою можна віднести й до ситуацій, коли адвокат запитує і отримує необхідні документи (їх копії). У разі пе­решкоджання виконанню доручення клієнта (та за його згодою) адвокат повинен оскаржувати незаконні дії посадових осіб. Вчи­нення службовою особою перешкод до здійснення правомірної діяльності захисника чи представника особи по поданню правової допомоги є кримінальним злочином (ч. 2 ст. 397 КК). Адвокату за­бороняється здійснювати протизаконний тиск на посадових осіб та службовців тих органів, з якими він має відносини щодо виконан­ня доручення клієнта, використовуючи особисті зв'язки, погрози, обіцянки тощо (ст. 61 Правил).

Обов'язок захисника - не перешкоджати встановленню істини шляхом вчинення дій, спрямованих на схиляння свідка або потер­пілого до відмови від показань або до дачі завідомо неправдивих показань, експерта - до відмови від дачі висновку чи дачі завідомо неправдивого висновку, іншим чином фальсифікувати докази (ч. 6 ст. 48 КПК). Порушення цього обов'язку захисником вважається обставиною, що виключає його участь у справі (ч. 4 ст. 61) і є підставою для усунення захисника від участі у справі (ч. 1 ст. 61').

Адвокати згідно з законом мають право запитувати і отримува­ти документи або їх копії від громадян за їхньою згодою. У новій редакції ст. 48 КПК виключено обов'язковість згоди громадян на одержання від них документів чи їх копій (п. 13). Адвокат при цьому не має права робити завідомо неправдиві заяви про обста­вини, пов'язані з дорученням, давати їм правову оцінку, тлумачи­ти права і обов'язки адвоката і клієнта, а також використовувати засоби і методи, що порушують законні права та інтереси інших осіб. Слід зазначити, що право адвоката на звернення до громадян при виконанні доручення клієнта, стосується лише отримання від них документів або їх копій згідно з законом «Про адвокатуру». Однак у відповідності з внесеними до ст. 48 КПК змінами захис­нику надано право з моменту допуску до участі у справі опитува­ти громадян. Законодавець не визначив процедуру такого опиту­вання, його доказове значення, але оскільки ця дія названа серед інших способів збирання захисником відомостей про факти, що можуть використовуватися як докази у справі (наприклад таких, як одержання письмових висновків фахівців або отримання доку­ментів), то цілком зрозуміло, що інформація під час опитування має фіксуватися (наприклад, аудіо- чи відеозапис), письмове ви­кладення має завірятися підписами опитуваного та адвоката або посвідчуватися нотаріально. У такий спосіб зафіксовану інформа­цію захисник може просити долучити до матеріалів справи на під­ставі наданого йому права подавати докази (п. 8 ч. 2 ст. 48, ст. 219 КПК).

11. Закон надав адвокатам право отримувати письмові виснов­ки фахівців з питань, що потребують спеціальних знань. Це право не слід плутати з проведенням експертиз, які призначаються осо­бою, котра провадить дізнання, слідчим, прокурором, суддею або судом у випадках, коли для вирішення питань при провадженні у справі потрібні наукові, технічні або інші спеціальні знання. Вис­новок експерта є самостійним джерелом доказів (ст. 65 КПК). Ад­вокат не є суб'єктом призначення експертизи, він лише має право заявляти клопотання про її призначення, котре може бути задово-лено або відхилено. У певних ситуаціях, у разі необхідності вста­новлення даних за допомогою осіб, які мають спеціальні знання, при визначенні адвокатом правової позиції, тактики і методики захисту або представництва, він має можливість звернутися до відповідного фахівця. Вирішення питання про використання тако­го висновку в процесі доказування і про заявлення клопотання про його приєднання до справи є правом адвоката. Висновок фахівця може бути визнаний слідчим або суддею (судом) джерелом дока­зів (ст. 65 КПК). Для перевірки і оцінки викладеної у ньому інфор­мації слідчий, суддя, суд можуть допитати фахівця, який його складав.

Перш ніж заявляти клопотання про приєднання висновку фахів­ця до справи, адвокат повинен впевнитися, що це не заподіє шкоди інтересам його клієнта. При цьому слід брати до уваги, що, на від­міну від експерта, котрий несе відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, фахівець, який дає висновок з питань, що потребують спеціальних знань, такої відповідальності не несе; він також може бути допитаний з приводу надання адвокату консуль­тацій у формі письмового висновку, його змісту тощо.

12. Адвокату надано право застосовувати науково-технічні за­соби, але у порядку, встановленому чинним законодавством. Так, ч. 5 ст. 48 КПК встановлює, що захисник може їх застосовувати при провадженні тих слідчих дій, в яких він бере участь, при озна­йомленні з матеріалами справи, при розгляді справи у відкритому судовому засіданні. Дозвіл на застосування науково-технічних за­собів дає особа, яка провадить дізнання, слідчий, а в суді - суддя або суд. У законодавстві відсутнє посилання на те, які саме науко­во-технічні засоби може застосовувати адвокат, але, наприклад, у постанові Пленуму Верховного Суду України від 7 липня 1995 р. № 10 «Про застосування законодавства, яке забезпечує підозрю­ваному, обвинуваченому, підсудному право на захист» роз'ясню­ється, що такими засобами є звукозапис, кінозйомка, відеозапис, тощо, які проводяться захисником при допиті підозрюваного, об­винуваченого, потерпілого, свідка, при пред'явленні особи для впізнання, відтворенні обстановки і обставин події, проведенні ін­ших слідчих дій. Такі дії захисника процесуальному оформленню не підлягають.

Таким чином, відсутній вичерпний перелік науково-технічних засобів, котрі адвокати можуть застосовувати при виконанні своєї діяльності, а тому є безпідставними заборони слідчих та суддів щодо застосування адвокатами науково-технічних засобів. На­приклад, адвокатам нерідко забороняють проводити аудіозапис судового засідання, хоч наявність у нього такого запису дозволяє підготувати обгрунтовані зауваження на протокол судового за­сідання, уточнити показання, підготуватися до судових дебатів, скласти скаргу тощо. При застосуванні науково-технічних засобів слід враховувати думку обвинуваченого, підсудного у криміналь­ному судочинстві, сторін при слуханні цивільних справ.

Слід враховувати, що згідно зі ст. 87' КПК можливе повне фік­сування судового процесу з допомогою звукозаписуючої апарату­ри чи інших технічних засобів, яке здійснюється на вимогу хоча б одного учасника судового розгляду справи в суді першої інстанції чи в апеляційному суді або за ініціативою суду.

Адвокат може застосовувати науково-технічні засоби само­стійно, поза офіційною процедурою, і в необхідних випадках заяв­ляти клопотання про приєднання фотографій, кіно- та аудіоплівок до справи як документів.

13. Якщо розглянуті вище дії адвоката щодо запиту документів, ознайомлення з ними на підприємствах (в установах, організа­ціях), отримання висновків фахівців і застосування науково-тех­нічних засобів стосувалися уточнення, конкретизації поняття зби­рання відомостей про факти, що можуть бути використані як докази, то наступні, передбачені абз. 7 та 8 ст. 6 професійні права адвоката забезпечують реалізацію зібраної ним у такий спосіб інформації, спрямовані на доведення до посадових осіб правової позиції адвоката у конкретній справі, яка, зокрема і будується на отриманих адвокатом відомостях.

14. Надаючи адвокату право доповідати клопотання на прийомі у посадових осіб, законодавець тим самим виділяє цю процесу­альну дію, акцентує увагу на особливому значенні клопотань у процесі доказування. Право доповідати клопотання невипадково називається разом з правом адвоката (і тим самим обов'язком по­садової особи) одержувати на них письмові відповіді й обов'язко­во мотивовані. Це ж стосується і скарг адвоката.

Клопотання є важливим засобом здійснення функції захисту прав людини, його розуміють як офіційне прохання про виконання процесуальних дій, прийняття рішень. Заявлення клопотань дає можливість адвокату брати активну участь у збиранні доказів, звертати увагу на необхідність відповідної діяльності посадових осіб щодо встановлення істини, забезпечення прав і законних інте­ресів громадян. Кримінально-процесуальний кодекс наділяє за­хисника правом заявляти клопотання, при цьому їх кількість, ви­ди, форма, стадії, в яких вони заявляються, а також інші питання не обмежуються чинним законодавством. Однак деякі клопотання за­являються в певних ситуаціях, наприклад, клопотання при озна­йомленні з матеріалами справи (ст. 221 КПК), клопотання про від­новлення пропущеного строку на апеляційне оскарження (ст. 353), про виклик нових свідків (ст. 296) тощо.

Відхилення клопотань не позбавляє права заявляти ті ж клопо­тання протягом усього судового слідства.

Ст. 48 КПК надає право захиснику заявляти клопотання, однак в окремих статтях це право захисника розглядається більш деталь­но. Наприклад, йому надається право обмірковувати з обвинува­ченим питання про заявлення клопотань (ст. 219), а клопотання, заявлені при ознайомленні з матеріалами справи - про доповнен­ня досудового слідства, про зміну кваліфікації злочину, про за­криття справи - слідчий зобов'язаний задовольнити, якщо обста­вини, для з'ясування яких воно заявлено, мають значення для справи (ст. 221). У зв'язку з підготовкою справи до судового роз­гляду суддя вирішує питання про клопотання, заявлені захисни­ком щодо допиту певних осіб і дослідження доказів у стадії судо­вого розгляду відповідно до ст. 299 КПК (ст. 253).

15. Адвокат наділений деякими професійними правами, які не за­значені у коментованій статті, проте вони стосуються реалізації ним своїх повноважень при здійсненні захисту або представництва.

Наприклад, КПК наділяє захисника правом опитувати грома­дян, брати участь у дослідженні доказів, судових дебатах тощо.

Стаття 7. Обов'язки адвоката

При здійсненні своїх професійних обов'язків адвокат зо­бов'язаний неухильно додержувати вимог чинного законо­давства, використовувати всі передбачені законом засоби за­хисту прав і законних інтересів громадян та юридичних осіб і не має права використовувати свої повноваження на шкоду особі, в інтересах якої прийняв доручення, та відмовитись від прийнятого на себе захисту підозрюваного, обвинуваченого, підсудного.

Адвокат не має права прийняти доручення про подання юридичної допомоги у випадках, коли він у даній справі подає або раніше подавав юридичну допомогу особам, інтереси яких суперечать інтересам особи, що звернулася з проханням про ведення справи, або брав участь як слідчий, особа, що провадила дізнання, прокурор, громадський обвинувач, суд­дя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, пред­ставник потерпілого, цивільний позивач, цивільний відпові­дач, свідок, перекладач, понятий, а також коли в розслідуванні або розгляді справи бере участь посадова особа, з якою адво­кат перебуває в родинних стосунках.

1. У коментованій статті передбачається здійснення адвокатом професійних обов'язків за умов неухильного дотримання вимог чинного законодавства. Зрозуміло, що будь-яка юридична діяль­ність пов'язана із застосуванням права, і вона не може здійснюва­тися інакше ніж у межах закону. Діяльність адвоката проходить під даною ним клятвою суворо додержуватися законодавства України, міжнародних актів про права і свободи людини, правил адвокатської етики. Про обов'язки адвоката мова йде майже у кожній статті Правил адвокатської етики, які конкретизують ці обов'язки. І це природно, оскільки звертаючись за правовою допо­могою до адвоката, громадянин має бути захищеним і впевненим у високому професіоналізмі осіб, які її надають. Тому ст. 10 Пра­вил встановила, що адвокат має виконувати свою професійну діяльність компетентне і добросовісно. Від адвоката вимагається глибоке знання законодавства і вміння його практичного засто­сування, підтримання професійних правових знань і їх система­тичне оновлення. Адвокат зобов'язаний підтримувати свою обі­знаність щодо ведення цивільних та кримінальних справ, особли­востей розробки та відстоювання правової позиції.

Правила адвокатської етики дещо збільшують обсяг обов'язків адвоката порівняно з передбаченим Законом «Про адвокатуру». Це, мабуть, пояснюється різноманітністю адвокатської діяльно­сті, необхідністю вироблення найбільш оптимальних засобів за­хисту за умов, коли адвокат, як зазначено у Правилах, виступає носієм обов'язків, іноді суперечливих по відношенню до клієнтів, суддів та інших державних органів, адвокатури та окремих адво­катів, суспільства в цілому.

Закріплений у Присязі адвоката України обов'язок завжди бе­регти чистоту звання адвоката збігається з нормами Правил адво­катської етики про те, що адвокат має бути чесним і порядним у приватному житті (ст. 11) і, дбаючи про престиж звання адвоката, забезпечувати високий рівень культури, поведінки, мати пристой­ний зовнішній вигляд, поводити себе стримано, тактовно тощо (ст. 13). Порушення адвокатом професійних обов'язків може при­звести до притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

Особливої ваги набувають обов'язки адвоката при виконанні професійної діяльності, встановлені щодо його стосунків з клієн­том, іншими учасниками процесу, колегами. Наприклад, адвокату забороняється приймати доручення, якщо засоби його досягнен­ня, на яких наполягає клієнт, є протиправними (ст. 22), або адво­кат не повинен приймати доручення від клієнта, направленого до нього особою, яка здійснює дізнання, слідство чи розглядає цю справу.

2. Використання адвокатом усіх передбачених законом засобів захисту прав і законних інтересів громадян та юридичних осіб є найважливішим чинником у досягненні ефективних результатів здійснюваної адвокатом діяльності. Слід звернути увагу на те, що Правила адвокатської етики наголошують на обов'язку адвоката використати всі розумно необхідні і доступні йому законні засоби для ефективної правової допомоги (ст. 32). Однак слід зазначити, що чинне законодавство, встановлюючи такі засоби, дещо обме­жує адвоката у досягненні цілей захисту. Мова йде, наприклад, про обмеження участі адвоката-захисника у слідчих діях або озна­йомлення його з моменту допуску до захисту обвинуваченого ли­ше з окресленими у ч. 2 ст. 48 КПК документами, про скасування права ставити запитання під час проведення слідчої дії тощо.

3. У межах, встановлених законодавством, адвокат повинен ви­являти активність у збиранні та поданні доказів у справі (ст. 55 Правил) і ні в якому разі не повинен умисно перешкоджати закон­ному здійсненню процесу дізнання, досудового слідства, адмініс­тративного провадження (ст. 60 Правил); забороняється викорис­товувати засоби і методи, що свідомо порушують права та законні інтереси інших осіб (ст. 63).

Обов'язок адвоката застосовувати передбачені законом засоби захисту вимагає, щоб адвокат, подаючи докази, обов'язково пере­віряв їх достовірність; йому заборонено подавати завідомо неправ­диві докази, брати участь у їх формуванні, пред'являти позовні вимоги, клопотання, інші процесуальні документи, що свідомо для нього не грунтуються на чинному законодавстві (ст. 53 Правил).

Діяльність адвоката не може бути спрямована проти інтересів клієнта, він не може використовувати своє професійне становище у своїх особистих інтересах або в інтересах інших осіб, йти на компроміси, спрямовані не на користь клієнта, зобов'язаний уни­кати позапроцесуального спілкування по суті справи з іншими учасниками процесу, схиляти клієнта до укладення угоди шляхом обману, погроз, засобів, що суперечать чинному законодавству.

4. Закон «Про адвокатуру» забороняє адвокату відмовлятися від прийнятого на себе захисту підозрюваного, обвинуваченого, під­судного.

Разом з тим у Кримінально-процесуальний кодекс внесено змі­ни стосовно права захисника (коли його функції виконує саме ад­вокат) відмовлятися від виконання своїх обов'язків після допуску до участі у справі, якщо є обставини, які згідно зі статтею 61 КПК виключають його участь у справі та коли свою відмову він моти­вує недостатніми знаннями чи некомпетентністю (п. 1,2 ч. 7 ст. 48 КПК).

Обставини, що виключають участь захисника у справі, є об'єк­тивними факторами, за наявності яких адвокат не може бути захис­ником і зобов'язаний скласти повноваження захисника, напри­клад, якщо він брав участь у даній справі як дізнавач, слідчий, прокурор, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач, понятий, представник потерпілого, цивільного пози­вача, цивільного відповідача (п. 1 ч. 1 ст. 61 КПК). Стаття 7 Закону «Про адвокатуру» передбачає, що за цих умов адвокат не має пра­ва приймати доручення про подання правової допомоги, а отже не буде допущеним до участі у справі постановою особи, яка про­вадить дізнання, слідчим, прокурором, суддею, ухвалою суду, або у разі, коли ці обставини стануть відомими після його допуску, має бути усунений від участі у справі відповідно до ст. 61' КПК. Пере­лік обставин, що виключають участь захисника у справі, є вичерп­ним. Однак такі обставини, як зловживання захисником своїми правами і перешкоджання встановленню істини у справі, затягу­вання розслідування чи судового розгляду та інші, зазначені у ч. 4 ст. 61 КПК як обставини, що виключають участь захисника у спра­ві, підлягають ретельному тлумаченню і обов'язковому мотивова­ному обгрунтуванню їх наявності, оскільки носять досить загаль­ний характер і можуть стати підставою для усунення захисника, який, наприклад, принципово відстоює невинуватість підзахисно­го і пов'язаний цією правовою позицією, що складає його профе­сійний обов'язок.

Стаття 8. Помічник адвоката

Адвокат може мати помічника або кількох помічників із чис­ла осіб, які мають вищу юридичну освіту. Умови роботи визна­чаються контрактом між адвокатом (адвокатським об'єднан­ням) і помічником адвоката з додержанням законодавства про працю.

Помічник адвоката може виконувати доручення у справах, які знаходяться у провадженні адвоката, крім тих, що належать до процесуальних повноважень останнього.

Не можуть бути помічниками адвоката особи, вказані в час­тині другій статті 2 цього Закону.

1. Помічник адвоката - це особа, яка, як правило, має намір от­римати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, виконавши у такий спосіб вимоги ст. 2 Закону «Про адвокатуру» стосовно наявності стажу роботи за спеціальністю юриста. Ця стаття визначає лише мінімальний період роботи за фахом (2 ро­ки), необхідний для набуття статусу адвоката (поряд з іншими, пе­редбаченими Законом вимогами). Слід зазначити, що є хибною і такою, що не відповідає коментованому Законові, практика де­яких суб'єктів адвокатської діяльності щодо звільнення помічни­ків адвоката з тих підстав, що останні пропрацювали в адвокат­ському об'єднанні понад два роки. Втім адвокатське об'єднання чи особа, яка займається адвокатською діяльністю індивідуально, як роботодавець, безумовно має право, укладаючи трудовий кон­тракт з помічником адвоката (а укладення такого контракту є обов'язковим - див. п. З коментаря до цієї статті), визначити строк перебування особи у якості помічника адвоката у даному суб'єкті адвокатської діяльності (об'єднання, бюро, індивідуально практи­куючий адвокат) на підставі ст. 21 КЗпП України. Це не виключає можливості працювати помічником адвоката протягом необмеже-но більшого ніж 2 роки часу.

2. Неодноразово поставало питання: чи обов'язково власне по­мічником адвоката слід пропрацювати два роки, щоб набути пра­во складати кваліфікаційний іспит, чи цей строк може складатися частково зі стажу роботи помічником адвоката і стажу роботи на посаді юриста. Наприклад, виникають ситуації, коли особа має стаж юридичної роботи один рік і стільки ж помічником адвоката. Оскільки встановлений дворічний стаж роботи для набуття права займатися адвокатською діяльністю не відрізняє роботу за фахом юриста від роботи помічника адвоката, то поєднання їх у межах передбаченого дворічного періоду не протирічить вимогам ст. 2 Закону «Про адвокатуру».

3. Помічник адвоката не є членом адвокатського об'єднання -він вступає у трудові відносини з адвокатом чи адвокатським об'єднанням, і, отже, ці відносини цілком підпадають під дію КЗпП. Одним з найбільш важливих наслідків цього є те, що адво­кат чи адвокатське об'єднання, які мають помічника адвоката, ви­ступають щодо нього у ролі роботодавця у сенсі сучасного трудо­вого права з усіма відповідними обов'язками. Крім того, Законом «Про адвокатуру» приписується укладення трудового договору з помічником адвоката лише у формі контракту, який визначає умо­ви праці помічника адвоката, зокрема розмір заробітної плати, який не може бути меншим за встановлений мінімальний рівень. Останнє положення слід було б особливо підкреслити, адже на практиці саме воно майже не виконується. Зокрема, зустрічають­ся посилання на те, що помічник працює на громадських засадах, відмовляється від заробітної плати тощо.

Практика знає і такі випадки, коли помічники адвоката сплачу­ють адвокатському об'єднанню або адвокату певні кошти «за на­вчання». Такі ситуації, вочевидь, вступають у протиріччя із Зако­ном і є неприпустимими.

4. Вимога, яку Закон висуває щодо помічника адвоката - це на­явність вищої юридичної освіти (див. коментар до ст. 2). З огляду на це слід визнати неприпустимою практику окремих КДКА, які зараховують до стажу роботи за спеціальністю юриста строк ро­боти помічником адвоката в період опанування юридичного фаху, тобто до отримання диплому про повну вищу юридичну освіту. З цієї вимоги випливає, що зарахування на посаду помічника адво­ката особи, яка не має вищої юридичної освіти, є порушенням чинного законодавства, оскільки ст. 8 Закону не містить посилань на інші рівні освіти, наприклад, базову вищу освіту тощо (див. ко­ментар до ст. 2).

5. Із Закону не випливає, що помічником адвоката може бути лише громадянин України, як це встановлено щодо адвоката. То­му іноземці і особи без громадянства можуть працювати як поміч­ники адвоката, хоча для набуття статусу адвоката вони мають (по­ряд з іншими передбаченими Законом вимогами) отримати грома­дянство України.

6. Помічник адвоката вправі виконувати будь-які дії, що не на­лежать до процесуальної прерогативи особи, яка має спеціальні повноваження, тобто помічник адвоката не може, наприклад, бра­ти участь у цивільному чи кримінальному провадженні як учас­ник процесу та здійснювати процесуальні дії саме як помічник ад­воката. Закон не забороняє йому виконувати технічну роботу із збирання доказового матеріалу, опрацювання документів, що міс­тяться в адвокатському досьє, тощо.

Іноді доводиться чути від адвокатів, що, кінець кінцем, ніхто не забороняв помічнику адвоката сидіти поряд з адвокатом у суді та допомагати останньому. На нашу думку, така практика не від­повідає чинному законодавству, оскільки воно не визнає помічни­ка адвоката учасником процесу, і суперечить головним засадам адвокатської діяльності.

7. Помічник адвоката не вправі розголошувати відомості, які становлять адвокатську таємницю, використовувати ці відомості у своїх або третіх осіб інтересах, його не можна допитати як свідка з зазначених питань (див. коментар до ст. 9, 10).

8. На помічника адвоката поширюється дія Правил адвокат­ської етики в частині, яка стосується його діяльності (ч. 2 ст. 2).

Адвокат (адвокатське об'єднання) зобов'язаний забезпечити розуміння і дотримання принципу конфіденційності його поміч­никами, а також такі умови зберігання документів, переданих ад­вокату клієнтом, адвокатських досьє та інших матеріалів, що міс­тять конфіденційну інформацію, котрі розумно виключають до­ступ до них сторонніх осіб (ч. 7, 8 ст. 9). Крім того, адвокат зо­бов'язаний забезпечити необхідний рівень компетентності своїх помічників (ч. 5 ст. 10 Правил).

Правила адвокатської етики (ч. 1 ст. ЗО) покладають відпові­дальність на адвоката перед клієнтом у разі, коли він передоручає виконання доручення або його відносно самостійних частин ін­шим особам, залучає їх до виконання окремих дій, що обов'язково має бути погоджено з клієнтом. Такою особою може бути поміч­ник адвоката у зазначених вище межах.

Адвокат несе дисциплінарну відповідальність за порушення Правил адвокатської етики його помічником, якщо він не забезпе­чив ознайомлення свого помічника з цими Правилами, не здійс­нив належного контролю за діями помічника, залученого ним до виконання окремих робіт при виконанні адвокатом доручення на подання правової допомоги, або коли адвокат своїми розпоряд­женнями, порадами або особистим прикладом сприяв порушенню помічником Правил адвокатської етики (ст. 78).

9. Помічник адвоката має соціальні права — право на відпустку, оплату його праці, щотижневий відпочинок тощо (див. коментар до ст. 11).

10. Помічник адвоката не може працювати в суді, прокуратурі, нотаріаті, органах внутрішніх справ, служби безпеки, державного управління. Помічником адвоката не може бути особа, яка має су­димість (див. коментар до ст. 2).

Стаття 9. Адвокатська таємниця

Адвокат зобов'язаний зберігати адвокатську таємницю. Предметом адвокатської таємниці є питання, з яких громадя­нин або юридична особа зверталися до адвоката, суть кон­сультацій, порад, роз'яснень та інших відомостей, одержаних адвокатом при здійсненні своїх професійних обов'язків.

Дані попереднього слідства, які стали відомі адвокату у зв'язку з виконанням ним своїх професійних обов'язків, мо­жуть бути розголошені тільки з дозволу слідчого або прокуро­ра. Адвокати, винні у розголошенні відомостей попереднього слідства, несуть відповідальність згідно з чинним законодав­ством.

Адвокату, помічнику адвоката, посадовим особам адвокат­ських об'єднань забороняється розголошувати відомості, що становлять предмет адвокатської таємниці, і використовува­ти їх у своїх інтересах або в інтересах третіх осіб.

1. Предмет адвокатської таємниці складають питання, з яких громадянин або юридична особа зверталися до адвоката, зміст консультацій, поради та роз'яснення з приводу вирішення право­вих питань, а також інші відомості, отримані адвокатом від його клієнта, його представників та/або з інших джерел при здійсненні адвокатської діяльності.

2. Стосунки адвоката і його клієнта будуються на принципі конфіденційності, встановленому ч. 1 ст. 4 Закону «Про адвокату­ру». Між ними неодмінно виникають довірчі відносини, без існу­вання яких не може здійснюватися правова допомога, результа­тивність якої залежить від належної інформованості адвоката, що досягається, зокрема, відкритістю особи, котрій ця допомога на­дається. З іншого боку, і ця особа має бути впевненою в тому, що адвокат не розголосить довірені йому відомості.

У рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи від 25 жовт­ня 2000 р. про свободу здійснення професійних адвокатських обо­в'язків зазначено, що слід вдаватися до всіх необхідних дій, спря­мованих на належне забезпечення конфіденційного характеру взаємин між адвокатом і його клієнтом (п. 6 принципу І), адвокати мають дотримуватися професійної таємниці відповідно до націо­ нального законодавства, внутрішніх нормативних актів і профе­сійних стандартів. Будь-яке недотримання принципу професійної таємниці без відповідної згоди клієнта має бути належно покаране (п. 2 принципу III)*.

Правила адвокатської етики, схвалені Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури 1 жовтня 1999р., встановили, що «дотриман­ня принципу конфіденційності є необхідною і щонайважливішою передумовою довірчих відносин між адвокатом і клієнтом, без яких є неможливим належне подання правової допомоги» (п. 1 ст. 9). Збереження конфіденційності такої інформації є правом адвоката у відносинах з усіма суб'єктами права, які можуть вима­гати її розголошення, а також і обов'язком адвоката щодо клієнта і осіб, котрих вона стосується. Адвокату забороняється розголошу­вати відомості, що становлять предмет адвокатської таємниці, і використовувати їх у своїх інтересах або інтересах третіх осіб (ст. 9 Закону). Забороняються вимагання від адвоката цих відомо­стей, а також допит його як свідка з питань, що становлять адво­катську таємницю (ст. 10 Закону). За втручання в діяльність адво­ката, що може призвести до порушення професійної таємниці, передбачено кримінальну відповідальність (ст. 397 КК).

3. Згідно з ч. 2 ст. 9 Закону «Про адвокатуру» адвокат може роз­голошувати дані досудового слідства, які стали йому відомі у зв'язку з виконанням ним своїх професійних обов'язків, тільки з дозволу слідчого або прокурора. Адвокати, винні у розголошенні відомостей, несуть відповідальність згідно з чинним законо­давством. Відповідно до ч.І ст. 387 КК кримінальну відповідаль­ність за розголошення даних досудового слідства чи дізнання без дозволу прокурора, слідчого або особи, яка провадила дізнання чи досудове слідство, несуть особи, попереджені в установленому законом порядку про обов'язок не розголошувати такі дані. Отже, адвокат-захисник має бути офіційно попереджений про заборону розголошення певних відомостей, і відсутність такого попе­редження знімає обов'язок дотримання таємниці щодо зазначених вище даних. Кримінально-процесуальний кодекс встановлює, що дані досудового слідства можна оголосити лише з дозволу слідчо­го або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можли­вим. Разом з тим передбачено, що у необхідних випадках слідчий попереджає, в тому числі й захисника, який присутній при прова­дженні слідчих дій, про обов'язок не розголошувати без його дозволу даних досудового слідства (ст. 121). Попередження про нерозголошення даних досудового слідства може торкатись усіх матеріалів справи, їх частини або окремого факту. Попередження має бути оформлено письмово. Якщо розголошення сталося за відсутності такого письмового попередження, в діях адвоката-за­хисника немає складу злочину, передбаченого ст. 387 КК*.

4. Суб'єктами, на яких поширюється обов'язок збереження конфіденційності інформації, що складає адвокатську таємницю, є, крім адвоката, його помічники, посадові особи адвокатського об'єднання. Не можна з цих питань допитувати як свідків, крім за­значених осіб, також і технічних працівників адвокатського об'єд­нання. Цілком природньо, що останні не мають права розголошу­вати відомості, що стали їм відомими, і охоплюються адвокат­ською таємницею (ч. 1 ст. 10 Закону). Це правило є абсолютно вірним, оскільки навряд чи можна перерахувати в законі всіх осіб, котрим стає відомою конфіденційна інформація, подана адвокату або отримана ним у зв'язку з поданням ним правової допомоги (наприклад, такою особою доцільно вважати спеціаліста, до якого має право звертатися адвокат згідно зі ст. 6 Закону «Про адвокату­ру»). М. Ю. Барщевський підкреслює, що конфіденційність має застосовуватися безвідносно до того факту, що інші особи можуть володіти цією ж інформацією".

5. Обсяг відомої адвокату інформації, яка не підлягає розголо­шенню, можна визначити таким чином: це вся інформація, одер­жана від клієнта і про клієнта, а також яка стала відомою адвокату у зв'язку з поданням правової допомоги, здійсненням захисту і представництва, щодо якої відсутня згода клієнта на її розголо­шення. Правила адвокатської етики зобов'язують зберігати кон­фіденційність будь-якої інформації, зокрема, будь-яку інформа­цію про клієнта, в тому числі щодо його особи або інших осіб у процесі здійснення адвокатської діяльності. Отже, до такої інфор­мації належить і та, що свідчить про факт звернення особи до ад­воката. Таке тлумачення не суперечить нормі закону «Про адвока­туру», у якій зазначено, що предметом адвокатської таємниці охоплюється «суть інших відомостей, одержаних адвокатом при здійсненні своїх професійних обов'язків» (ч. 1 ст. 9).

6. Правила адвокатської етики розрізняють інформацію, що є конфіденційною, та інформацію, що становить адвокатську таєм­ницю. Це випливає з ч. 1, 3, 4, б ст. 9 Правил, де зазначено, що ін­формацією, на яку поширюється принцип конфіденційності, ви­знається будь-яка інформація, отримана адвокатом в процесі здійснення адвокатської діяльності, однак, це виходить за межі предмета адвокатської таємниці, визначеного чинним законодав­ством. Про відомості, що становлять адвокатську таємницю, в Правилах йдеться окремо, і дане поняття не уточнюється, оскіль­ки його зміст визначає Закон «Про адвокатуру». Разом з тим у Правилах підкреслюється різниця між цими видами інформації. По-перше, конфіденційна інформація може бути розголошена у разі «скасування» конфіденційності особою, яка зацікавлена в її дотриманні (або її спадкоємцями); по-друге, адвокат не відповідає за порушення принципу конфіденційності у випадках допиту його в установленому законом порядку як свідка щодо цих обставин. Розголошувати ж відомості, що становлять адвокатську таємни­цю, заборонено за будь-яких обставин, у тому числі й у разі спроб допитати адвоката з питань, які є її предметом. Останнє відповідає Конституції України, зокрема ст. 32, якою встановлюється забо­рона на втручання в особисте і сімейне життя, не допускається збирання, використання і поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Згідно зі ст. 14' КПК особисте життя громадян охороняється за­коном. Отже, така інформація довіряється особою адвокату для свого захисту і не може використовуватися слідчим, суддею про­ти цієї особи. Виходячи з ч. 1 ст. 63 Конституції, особа має право відмовитися свідчити проти себе, членів сім'ї та близьких роди­чів. Це конституційне право не може бути порушено адвокатом, якому довірена конфіденційна інформація, котру громадянин не бажає використовувати проти себе і зазначених вище осіб, але вимушений розкрити її адвокату задля свого (або членів сім'ї, близьких родичів) захисту за наявністю гарантії збереження її конфіденційності на підставі ст. 4 Закону «Про адвокатуру».

7. За розголошення відомостей, що становлять адвокатську та­ємницю, адвокат несе дисциплінарну відповідальність. У Присязі адвокат бере на себе обов'язок «суворо зберігати адвокатську та­ємницю». Порушивши в цій частині Присягу адвоката України, він має нести дисциплінарну відповідальність, передбачену ст. 16 Закону «Про адвокатуру». За розголошення визначеної в Прави­лах адвокатської етики конфіденційної інформації адвокат також підлягає дисциплінарній відповідальності (ст. 77). Це передбаче­но і Законом «Про адвокатуру», де йдеться про обов'язок адвока­та дотримуватися Правил адвокатської етики (ст. 15) і встанов­люється дисциплінарна відповідальність за порушення Присяги адвоката України (ст. 16). Положення про Кваліфікаційно-дис­циплінарну комісію адвокатури покладає на цю комісію обов'язок здіснення контролю за додержанням адвокатами зобов'язань, що випливають з Присяги та Правил адвокатської етики (ст. ІЗ¹ ), а крім того. Комісія має право проводити перевірки скарг та інших документів щодо порушень, допущених адвокатом, у тому числі й недотримання Правил адвокатської етики. На підставі проведеної перевірки голова КДКА може вносити подання до дисциплінарної палати комісії про притягнення адвоката до дисциплінарної відпо­відальності (п. 18¹).

8. Правила адвокатської етики встановлюють обов'язок адво­ката (адвокатського об'єднання) забезпечити розуміння і дотри­мання принципу конфіденційності його помічниками та техніч­ним персоналом, створити умови зберігання документів, що містять конфіденційну інформацію, які виключають доступ до них сторонніх осіб (ч. 7, 8 ст. 9). Він не повинен приймати дору­чення, виконання якого може потягти за собою розголошення відомостей, конфіденційність яких охороняється Правилами, крім випадків письмової згоди на це особи, зацікавленої у збереженні конфіденційності, за умови, що її інтересам не буде завдано шко­ди (ч. 1 ст. 25). В адвокатському об'єднанні жоден з адвокатів не може прийняти доручення клієнта, якщо будь-якому адвокату цього об'єднання це забороняється згідно з правилами, передба­ченими ст. 23, 25 Правил (ст. 26). Правилами встановлено обо­в'язок адвоката у разі суперечності інтересів клієнтів або немож­ливості дотримання принципу конфіденційності розірвати угоду з клієнтом про надання правової допомоги, якщо від нього (або осіб, зацікавлених у збереженні конфіденційної інформації) не бу­де отримано письмової згоди на розголошення конфіденційної ін­формації (ч. 1 ст. 43).

Слід уточнити редакцію ст. 43 Правил адвокатської етики сто­совно розірвання у зазначених випадках договору про подання правової допомоги. В цій статті (як випливає з її назви) мова йде про надання правової допомоги, тобто будь-яких її видів. Однак обов'язок адвоката розірвати цю угоду, «якщо не буде отримано згоди на .... розголос конфіденційної інформації», проголошений ч. 1 ст. 43 Правил, суперечить встановленій щодо адвоката забо­роні відмовлятись від прийнятого на себе захисту підозрюваного, обвинуваченого, підсудного (ч. 1 ст. 7 Закону «Про адвокатуру»). Відсутня така підстава і в КПК, де передбачено право захисни­ка-адвоката відмовитись від виконання своїх обов'язків після до­пуску до участі у справі лише у випадках, коли є обставини, які згідно зі ст. 61 КПК виключають його участь у справі, у тому числі у разі, якщо інтереси захисту одного з підзахисних суперечать ін­тересам захисту іншого (ч. З ст. 61 КПК) та коли він свою відмову мотивує недостатніми знаннями чи некомпетентністю.

У Кримінально-процесуальному кодексі міститься норма про те, що захисник не вправі розголошувати дані, які стали йому відомі у зв'язку з виконанням його обов'язків (ч. 5 ст. 48). Вста­новлено також, що документи, пов'язані з виконанням захисником його обов'язків при участі у справі, не підлягають розголошенню навіть дізнавачем, слідчим, прокурором, судом без його згоди (ч. 8 ст. 48).

9. Суттєвими є питання, з якого моменту виникає обов'язок адвоката щодо нерозголошення довіреної йому інформації або тієї, що стала відомою у зв'язку з поданням правової допомоги, строк дії конфіденційності цієї інформації.

3 моменту звернення клієнта у адвоката виникає необхідність знайомитися з ним, його справою, збирати певну інформацію, ознайомлюватися з документами, проводити опитування громадян, виконувати інші дії, необхідні для подання правової допомоги, здійснення захисту чи представництва. Саме з першої хвилини спілкування клієнта і адвоката виникає обов'язок останнього щодо збереження конфіденційності інформації, що надходить у і зв'язку з виконанням ним професійних обов'язків.

Час зберігання конфіденційності такої інформації не обмеже­ний лише виконанням доручення. Дія принципу конфіденційності не обмежена в часі. Разом з тим сам клієнт (або його спадкоємці) може зупинити перебіг строку збереження конфіденційності ін­формації, давши згоду на її розголошення і зробивши це у письмо­вій або іншій зафіксованій формі. У разі відмови від прийняття доручення адвокат зобов'язаний зберігати конфіденційність ін­формації, повідомленої йому клієнтом у ході переговорів про прийняття доручення або такої, що стала йому відомою у зв'язку з цим. З цієї норми, сформульованої у ч. 2 ст. 25 Правил адвокат­ської етики, випливає, що виникнення обов'язку збереження кон­фіденційності інформації виникає вже на етапі, що передує прий­няттю доручення, і зберігається протягом невизначеного строку. Адвокат не може при здійсненні професійної діяльності в суді будь-яким чином порушувати конфіденційність інформації, яка належить до предмета адвокатської таємниці або є конфіденцій­ною згідно з Правилами адвокатської етики (ст. 57). Остання нор­ма вступає у протиріччя з ч. 4 ст. 9 Правил, де зазначено, що адво­кат не відповідає за порушення принципу конфіденційності у випадках допиту його як свідка щодо обставин, які охоплюються предметом конфіденційності інформації, передбаченим Правила­ми адвокатської етики. Отже адвокат, який несе обов'язок перед клієнтом і особою, котрих конфіденційна інформація стосується, щодо збереження конфіденційності, і наділений правом її збере­ження у відносинах з усіма суб'єктами, які можуть вимагати її розголошення, не може розкривати навіть при допиті таку інфор­мацію, а у разі її розголошення повинен нести відповідальність за порушення свого обов'язку. Слід також враховувати, що адвокат не може бути допитаний як свідок з приводу того, що йому довірено або стало відомо при здісненні професійної діяльності, якщо він не звільнений від обов'язку зберігати професійну таємницю особою, яка довірила йому ці відомості (п. 1 ч. 1 ст. 69 КПК). Це ж стосується обставин, що стали відомими захиснику при поданні правової допомоги підзахисним або довірителям (п. 2 ч. 1 ст. 69).

Стаття 10. Гарантії адвокатської діяльності

Професійні права, честь і гідність адвоката охороняються законом. Забороняється будь-яке втручання в адвокатську діяльність, вимагання від адвоката, його помічника, посадо­вих осіб і технічних працівників адвокатських об'єднань відо­мостей, що становлять адвокатську таємницю. З цих питань вони не можуть бути допитані як свідки.

Документи, пов'язані з виконанням адвокатом доручення, не підлягають оглядові, розголошенню чи вилученню без його згоди. Забороняється прослуховування телефонних роз­мов адвокатів у зв'язку з оперативно-розшуковою діяльністю без санкції Генерального прокурора України, його заступників, прокурорів Республіки Крим, області, міста Києва.

Не може бути внесено подання органом дізнання, слідчим, прокурором, а також винесено окрему ухвалу суду щодо пра­вової позиції адвоката у справі.

Адвокату гарантується рівність прав з іншими учасниками процесу.

Кримінальна справа проти адвоката може бути порушена тільки Генеральним прокурором України, його заступниками, прокурорами Республіки Крим, області, міста Києва. Адвоката не можна притягнути до кримінальної, матеріальної та іншої відповідальності або погрожувати її застосуванням у зв'язку з поданням юридичної допомоги громадянам та організаціям згідно з законом.

1. Професійні права адвоката, що охороняються законом, за­кріплені у ст. 6 Закону «Про адвокатуру», а також у спеціальних законах щодо конкретних видів його діяльності. Однак механізми охорони їх законом є недосконалими, а гарантії адвокатської діяльності, які мають гарантувати в тому числі й реалізацію цих прав у повному обсязі, - недостатні для забезпечення належного виконання адвокатом професійних повноважень. Кожне надане адвокату професійне право повинно беззастережно виконуватися без перешкод з боку будь-якої особи. Порушення цих прав, ство­рення перешкод у їх здійсненні неприпустимі, а в разі допущення таких порушень і перешкод особи, які скоїли ці дії, мають нести сувору відповідальність.

В Основних положеннях про роль адвокатів, прийнятих VIII Кон­гресом 00Н по запобіганню злочинам у березні 1990 року, зазначе­но, що адвокат повинен мати кримінальний і цивільний імунітет від переслідувань за заяви, що стосуються справи, а уряди мають забез­печити їм можливість здійснювати їх професійні обов'язки без заля­кування, перешкод, завдання турботи і недоречного втручання.

2. До останнього часу порушення професійних прав адвокатів і гарантій їх діяльності не тягли за собою відповідальності посадо­вих осіб, які їх допускали. Лише у новому Кримінальному кодексі України, прийнятому у 2001 році, встановлено кримінальну від­повідальність за втручання в діяльність захисника чи представни­ка особи, до якого законодавець відносить порушення гарантій діяльності захисника чи представника та професійної таємниці, вчинення в будь-якій формі перешкод до здійснення їх правомір­ної діяльності з подання правової допомоги (ст. 397 КК). Слід за­значити, що згадана стаття Кримінального кодексу, встановлю­ючи кримінальну відповідальність за втручання в діяльність за­хисника чи представника особи, значно звужує у диспозиції зміст «втручання», обмежуючи його втручанням лише у правомірну діяльність захисника чи представника особи, звузивши гарантії діяльності адвокатів, а також види діяльності, назвавши з числа напрямів адвокатської діяльності тільки подання захисником чи представником правової допомоги. У Конституції поняття подан­ня правової допомоги і захисту від обвинувачення розмежовано (ст. 59). У чинному КПК теж йдеться про два повноваження захис­ника - здійснення захисту і подання необхідної юридичної допо­моги при провадженні у кримінальній справі (ст. 44, 48). Напри­клад, ст. 69 КПК забороняє допит адвоката як свідка з приводу того, що йому довірено або стало відомо при здійсненні професій­ної діяльності (якщо його не звільнено від обов'язку зберігати професійну таємницю особою, яка довірила ці відомості адвока­ту), і в той же час стосовно захисника підозрюваного, обвинуваче­ного, підсудного і представника потерпілого, позивача, відповіда­ча заборона допиту обмежена лише тими обставинами, які стали їм відомі при поданні юридичної допомоги підзахисному або до­вірителям (п. 2 ст. 69). Отже, наявним є неспівпадіння обсягу ін­формації, таємниця якої охороняється законом, щодо адвоката і захисника, що відбивається й на обсязі втручання у діяльність за­хисника, в тому числі коли ним виступає у процесі адвокат.

3. Зміст «встановлених законом гарантій їх (захисника, представникавот.) діяльності», а також професійної таємниці, на які міститься посилання у ст. 397 КК, не визначено. Законом встанов­лено лише гарантії адвокатської діяльності, обов'язок збереження адвокатської таємниці, а не «гарантії діяльності захисника», не «професійну таємницю», про відповідальність за порушення яких йдеться у Кримінальному кодексі. Гарантії адвокатської діяльності, передбачені Законом «Про адвокатуру», зрозуміло, поши­рюються на адвоката і тоді, коли він виступає захисником чи представником, але вони не торкаються інших осіб, які за законом можуть допускатися як захисники чи представники особи.

Гарантії адвокатської діяльності потребують значного розши­рення і приведення у відповідність з чинним законодавством. Так, у КПК наведено лише декотрі з цих гарантій стосовно захисника:

заборона огляду, розголошення чи вилучення дізнавачем, слід­чим, прокурором, судом без згоди захисника документів, пов'яза­них з виконанням ним його обов'язків при участі у справі (ч. 8 ст. 48). Слід зазначити, що ця норма сформульована некоректно, оскільки в даному разі захисник не може дати на це згоди, тому що такі документи становлять адвокатську таємницю, бо містять відомості, одержані адвокатом при здійсненні професійних обо­в'язків (ст. 9 Закону «Про адвокатуру»), і заборона їх розголошен­ня є абсолютною й не може пов'язуватися з будь-якими дозволами на це. Правила адвокатської етики такий дозвіл пов'язують лише з інформацією, яка носить конфіденційний характер і не обіймаєть­ся предметом адвокатської таємниці, виходить за її межі. У ст. 69 КПК йдеться про можливість допитати адвоката як свідка у разі звільнення його від обов'язку зберігати професійну (а не адвокат­ську) таємницю особою, яка довірила йому ці відомості.

4. Професійні права адвоката, коли він здійснює обов'язки за­хисника, регулюються також Кримінально-процесуальним кодек­сом України. Наприклад, ст. 48 КПК надає право захиснику мати конфіденційні побачення з підозрюваним чи обвинуваченим, а після першого допиту такі побачення дозволяються без обмежен­ня їх кількості та тривалості. Це право не може обмежуватися або будь-яким чином ущемлюватися, побачення не може не надавати­ся. Разом з тим практика склалася таким чином, що на кожне поба­чення захисник має отримувати спеціальний дозвіл від особи, яка провадить дізнання, або слідчого, судді. Нерідко ці особи своєчас­но не надають такого дозволу, що, безумовно, є порушенням не тільки професійних прав адвоката, але й прав людини.

У деяких регіонах України це питання вирішено у відповідно­сті з чинним законодавством, і на побачення з підзахисним захис­ник-адвокат отримує дозвіл на весь час ведення ним конкретної справи. Саме такий порядок випливає із ст. 12 Закону «Про попе­реднє ув'язнення»: особа, взята під варту, має право на побачення з захисником з моменту його допуску до участі у справі, підтвер­дженого письмовим повідомленням особи або органу, в прова­дженні яких перебуває справа, у вільний від виконання слідчих дій час. Слід зазначити, що існуюча процедура видачі дозволів на побачення, тяганина, яка при цьому має місце, охоплюються ст. 374 КК «Порушення права на захист», тобто розцінюються як дії особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, судді з не­допущення чи ненадання своєчасно захисника, а також інше грубе порушення права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист. До таких дій слід віднести дії вказаних осіб, спрямовані на несвоєчасний допуск захисника на побачення з підзахисним, зво­лікання з видачею дозволу на побачення або створення штучних перешкод у реалізації права захисника і підозрюваного, обвинува­ченого, підсудного на конфіденційні побачення без обмеження їх кількості і тривалості, зволікання з пред'явленням обвинувачення з метою недопуску захисника і допит підозрюваного чи обвинува­ченого як свідка, що є порушенням ст. 63 Конституції України.

5. Прикладів порушення професійних прав адвокатів можна на­вести багато. Спілка адвокатів неодноразово зверталася з приводу цих фактів до посадових осіб правоохоронних органів щодо усу­нення зазначених порушень, проте вони, на жаль, все ще мають місце*.

6. На необхідності суворого дотримання законодавства про га­рантії адвокатської діяльності, усунення порушень професійних прав адвоката, на недопущенні втручання в їх діяльність, непри­пустимості фактів тиску на них особливо наголошується в Указі Президента України від ЗО вересня 1999 р. «Про деякі заходи що­до підвищення рівня роботи адвокатури».

Гарантії діяльності адвокатів передбачені Основними положен­нями про роль адвокатів, прийнятими VIII Конгресом 00Н по за­побіганню злочинам у серпні 1990 року. В них, зокрема, йдеться про обов'язок забезпечити адвокату здійснення його професійних прав щодо своєчасного ознайомлення з інформацією, документа­ми, матеріалами справи, додержувати конфіденційності консуль­тацій та комунікацій адвоката з клієнтом; п. 17 Основних поло­жень встановлює, що там, де безпека адвокатів перебуває під за­грозою у зв'язку з виконанням професійних обов'язків, вони ма­ють бути адекватно захищені властями.

7. Заборона будь-якого втручання в адвокатську діяльність по­в'язана зі специфікою виконуваних адвокатом професійних функ­цій. Правила адвокатської етики встановлюють, що адвокат не по­винен при виконанні доручення клієнта керуватися вказівками ін­ших осіб стосовно змісту, форм, методів, послідовності й часу здійснення його професійних прав і обов'язків, якщо вони супере­чать його власній уяві про оптимальний варіант виконання дору­чення (ст.5).

8. До кола осіб, яких не можна допитати як свідків з питань, що становлять адвокатську таємницю, слід віднести, крім адвоката, його помічника, посадових осіб адвокатського об'єднання (напри­клад, завідувача, його заступника), технічних працівників (напри­клад, секретаря, консультанта, бухгалтера та ін.) (див. коментар до ст. 9).

Правила адвокатської етики передбачають, що інші адвокати об'єднання не можуть приймати доручення, виконання якого мо­же потягти за собою розголошення відомостей, конфіденційність яких охороняється цими Правилами, зокрема це стосується випад­ків, коли діяльність адвокатів здійснюється в одному приміщенні, коли вони користуються технічними послугами одного й того са­мого технічного персоналу, спільною офісною технікою, пере­бувають при здійсненні професійної діяльності у відносинах регу­лярного спілкування, пов'язаного з технічними особливостями організації роботи об'єднання (ч. З ст. 26).

9. Нерідко на порушення ст. 10 закону «Про адвокатуру» роб­ляться спроби допитати адвоката як свідка з питань, що стано­влять адвокатську таємницю. Наприклад, слідчий з'явився в адво­катське об'єднання і пред'явив постанову про здійснення там ви­їмки документів стосовно справи, яка велася одним з адвокатів цього об'єднання. Слідчому видали корінець ордера (в даному ви­падку йдеться про старий зразок ордера), а інші документи не ви­дали, оскільки вони становлять адвокатську таємницю. Після цьо­го слідчий знов порушив гарантії адвокатської діяльності, зро­бивши спробу допитати адвоката як свідка з обставин, що охоп­люються адвокатською таємницею, доставивши його приводом для дачі показань. На цьому порушення з боку слідчого не припи­нилися, і вночі у квартирі адвоката було проведено обшук. Пере­глядалися адвокатські провадження, документи, що містили дані, які є предметом адвокатської таємниці, були вилучені документи, що знаходилися у адвоката у справах, які він проводив раніше, що складають адвокатську таємницю. Такі дії слідчого є безумовним порушенням охоронюваних законом професійних прав адвоката і гарантій адвокатської діяльності. Тепер згідно з чинним законо­давством встановлена кримінальна відповідальність за подібні дії.

10. Відповідно до ч. 2 ст. 42 ЦПК не можуть бути свідками представники або захисники з обставин, що стали їм відомими у зв'язку з виконанням цих повноважень.

11. Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини проведення обшуку в помешканні адвоката (офісі, квартирі) ви­знається порушенням професійних прав адвоката.

Для України є досить болючим питання щодо того, чи можуть правоохоронні органи, і якщо так, то за яких обставин, обшукати офіс адвоката; чи не порушуватиме це Конвенцію про захист прав людини і основних свобод, яка є, як відомо, частиною національ­ного законодавства України? Відповідь на це питання може бути знайдено у рішенні Європейського Суду з прав людини у справі Німец (Міетіеіг) проти Німеччини.

Обставини справи такі. За фактом надходження до одного з суддів листа загрозливого змісту було порушено кримінальну справу. У ході розслідування було здійснено обшук офісу адвока­та Німеца для того, щоб знайти документи, які могли б вказати на особу, яка написала зазначеного листа. Було вилучено дані щодо клієнтів та кілька адвокатських досьє, але розшукувані документи не були знайдені.

Німец у своїй скарзі висловив впевненість, що обшук його офі­су призвів до порушення ст. 8 Конвенції, яка охороняє право на повагу до приватного і сімейного життя, до житла і до таємниці кореспонденції.

Розглядаючи цю скаргу. Суд зауважив, що повага до приватно­го життя повинна також охоплювати, до певної міри, право і мож­ливість людини встановлювати і підтримувати стосунки з іншими людьми. Тому нема підстав для обмежувального тлумачення по­няття «приватне життя»; воно повинно включати і професійну або ділову діяльність людини, оскільки це є, зрештою, чи не єдиною можливістю для більшості людей підтримувати стосунки з навко­лишнім світом.

У законодавствах деяких країн, які є учасниками Конвенції, до речі, визначається, що значення слова «дім» включає також при­міщення, які використовуються для будь-яких видів діяльності професійного або ділового характеру. Крім того, інтерпретація термінів «приватне життя» і «дім», яка враховує професійну або ділову активність людини, повною мірою узгоджується із зміс­том та метою ст. 8 Конвенції.

Суд досліджував втручання органів слідства з точки зору по­ложень ч. 2 ст. 8, що встановлюють умови, за яких державні орга­ни можуть правомірно обмежувати права, гарантовані ст. 8. При цьому з'ясувалося, що ордер (постанову) на обшук було видано звичайним способом (тобто без будь-яких застережень), що до­зволяло слідчим переглянути практично будь-які документи, які знаходилися в адвокатському офісі. Цей факт було відзначено як суттєвий, оскільки в Німеччині обшук в офісі адвоката не супро­воджується якимись спеціальними процедурними гарантіями, як, наприклад, наявність незалежного спостерігача (свідка, понятого) тощо. Однак більш важливим для вирішення справи на користь заявника було встановлення факту вторгнення до професійної та­ємниці адвоката у такому масштабі, який абсолютно не відповідав необхідності і був невиправданим за наявних обставин справи. Суд наголосив у зв'язку з цим: «.. .посягання на професійну таєм­ницю адвоката може позначитися на належному відправленні пра­восуддя і, отже, порушити права, які гарантуються ст. 6 Конвенції. До того ж, неминучий при цьому розголос міг справити негатив­ний вплив на професійну репутацію заявника в очах як його клієн­тів, так і громади в цілому» (параграф 37 рішення).

Таким чином, обшук в офісі адвоката, результатом якого стало ознайомлення третіх осіб (крім самого адвоката та його клієнта) з адвокатськими провадженнями та іншими професійними відомо­стями, не тільки порушує ст. 8 Конвенції, але й створює загрозу для реалізації принципів справедливого суду, включаючи право на захист.

12. Документи, пов'язані з виконанням адвокатом доручення, не підлягають огляду, розголошенню, вилученню без згоди адво­ката, який має узгодити це питання зі своїм клієнтом. Нерідко по­садові особи не тільки вимагають від адвоката розголошення цих даних, а й наполягають на наданні для ознайомлення певних доку­ментів, котрі є конфіденційними і не підлягають розголошенню відповідно до ст. 32 Конституції та ст. 9 Правил адвокатської ети­ки. Наприклад, суддя безпідставно вимагав від адвоката подання непередбачених законом документів на підтвердження його пов­новажень - угоди про подання правової допомоги. Документом, що підтверджує повноваження адвоката, є ордер, що видається ад­вокатським об'єднанням або виписується адвокатом, який займа­ється адвокатською діяльністю індивідуально на підставі угоди про подання правової допомоги. В Указі Президента України від ЗО вересня 1999 р. «Про деякі заходи щодо підвищення рівня ро­боти адвокатури» ордер розглядається як документ, що видається адвокатам для підтвердження повноважень з представництва або захисту клієнта, про це ж йдеться у п. «є» ст. 10 Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури і в постанові Пленуму Верховного Суду України від 7 липня 1995 р. № 10 «Про застосування законодавства, що забезпечує підозрюваному, обви­нуваченому, підсудному право на захист».

13. Заборона прослуховування телефонних розмов та перегля­ду кореспонденції, передбачена ст. 31 Конституції, має особливе значення в роботі адвоката, оскільки дозволяє йому зберігати ад­вокатську таємницю, конфіденційність довіреної клієнтом інфор­мації. Згідно з Конституцією винятки щодо такої заборони може встановити лише суд (в цій частині коментовану статтю слід при­вести у відповідність з чинним законодавством).

Європейський Суд з прав людини поширює свою позицію про неухильне забезпечення конфіденційності спілкування адвоката зі своїм клієнтом на будь-які способи такого спілкування: листу­вання, телефонні розмови тощо. Це було підтверджено у справі Кемпбелл (СатрЬеІІ) проти Сполученого Королівства, в якій за­явник скаржився, що листи до і від його адвоката були розкриті і перечитані персоналом в'язниці. Заявник додав, що він був обме­жений у контактах зі своїм адвокатом через те, що розумів, що «його кореспонденція може бути прочитана [...] і зафіксована пер­соналом в'язниці».

Кемпбелл заявив, що велика кількість листів до і від його адво­ката стосувалася судових позовів та скарг проти службових осіб в'язниці. На його думку, зміст принципу конфіденційності сто­сунків між юристом і клієнтом полягає у тому, аби дати особі можливість консультуватися з його повіреним вільно і без ризику, що така інформація може стати відомою не тільки його процесу­альним опонентам, а й особам, під адміністративною владою яких він перебуває.

Британський уряд (відповідач у справі) у своїх запереченнях до цієї заяви визнав, що кореспонденція ув'язнених може інспекту­ватися згідно з чинним на той час законодавством, яке було опуб­ліковано і є доступним для всіх в'язнів. Отже пан Кемпбелл та його адвокат були поінформовані про те, що їхня кореспонденція, у відповідності із передбаченими законодавством процедурами, може перлюструватись.

Суд постановив, що консультації з юристом мають бути віль­ними і відбуватися в умовах, які не перешкоджають повному і не-обмежуваному обговоренню будь-яких питань. Суд зазначив та­кож, що стосунки адвоката з клієнтом є, в принципі, «привілейо­ваними», тому піддання кореспонденції захисника і його клієнта інспекції, особливо особами або органами, безпосередньо за­цікавленими в ознайомленні зі змістом листів, порушує принцип професійної таємниці адвоката. При цьому Суд також підкреслив, що не вбачає жодної межі між різними, залежно від змісту, катего­ріями кореспонденції адвоката та його клієнта, яка в будь-якому випадку має приватний і конфіденційний характер. У принципі, на думку Суду, таке листування перебуває під захистом ст. 8 Кон­венції, яка передбачає право на повагу до приватного і сімейного життя, житла і таємниці кореспонденції.

Це означає, що посадові особи в'язниці можуть розкрити лист від адвоката до в'язня (чи навпаки), коли вони мають достатні підстави, щоб вважати, що цей лист містить дещо, заборонене за­коном для пересилання, і тільки в тому разі, коли інші засоби ви­явлення таких предметів потерпіли невдачу. При цьому листа мо­же бути тільки розкрито, але його не можна читати. Крім того, необхідно забезпечити достатні гарантії, які запобігали б читанню листа, наприклад, розкрити листа у присутності самого в'язня. Читання листів в'язня до і від адвоката, вів далі Суд, може бути дозволене тільки за виняткових обставин, коли адміністрація місця ув'язнення має «розсудливу причину», щоб вважати, що ад­вокат та/або його клієнт зловживають правом на конфіденційність листування та зміст листа може створити загрозу безпеці в'язни­ці, безпеці інших ув'язнених або інші небезпечні ситуації кри­мінальної природи. Що можна розуміти під терміном «розсудлива причина», залежатиме від усіх обставин, але визнання наявності такої причини вимагає існування фактів або інформації, які по­винні переконати об'єктивного спостерігача, що конфіденційним каналом зв'язку між адвокатом і клієнтом зловживали.

Уряд наполягав на тому, що далеко не завжди можна цілком покластися на професійну компетентність і доброчесність адво­катів. Останні доволі часто порушують дисциплінарні правила та зловживають своїми правами. Але Суд не був переконаний цими аргументами. Можливість дослідження кореспонденції за наявно­сті «розсудливої причини», на думку Суду, забезпечує достатні гарантії від можливості зловживання. Всі втручання у спілкуван­ня обвинуваченого з його адвокатом призводять до конфліктів зі ст. 8 Конвенції. У деяких випадках можуть бути порушені гаран­тії права на захист, особливо ті, що закріплені у ст. 6 Конвенції («Право на справедливий судовий розгляд»), а саме: право мати достатньо часу і можливостей для підготовки свого захисту (ч. З (Ь) ст. 6) та право використовувати правову допомогу захис­ника (ч. З (с) ст. 6).

Очевидно, що гарантії конфіденційності не можуть бути обме­жені лише забезпеченням свободи спілкування з клієнтом персо­нально або листуванням. Виконання адвокатом своїх обов'язків захисника в кримінальному судочинстві вимагає додержання про­фесійної таємниці у більш широкому діапазоні. Тому здається цілком закономірним поширення висновків вищенаведеного су­дового рішення на такі, наприклад, ситуації, як прослуховування телефонних розмов, використання записуючих пристроїв в офісі адвоката тощо.

14. Адвокат самостійно і без будь-якого втручання обирає пра­вову позицію. Зрозуміло, адвокат не може відстоювати позицію, яка погіршить становище клієнта. Це випливає з обов'язку адво­ката не використовувати свої повноваження на шкоду особі, в ін­тересах якої прийняв доручення. У разі, коли в кримінальній спра­ві підзахисний не визнає себе винуватим, адвокат-захисник не може відстоювати іншу позицію, і має ставити питання про неви­нуватість підзахисного і його виправдання. Коли у захисника-ад­воката є підстави для сумніву стосовно визнання підзахисним ви­ни, він є незалежним у правовій позиції і має право спростовувати визнання підзахисним своєї вини. У цивільних справах адвокат, діючи як представник, має займати правову позицію, котра обо­в'язково узгоджується з клієнтом.

Уразі, коли адвокат дійде висновку щодо відсутності фактич­них і правових підстав для виконання доручення, він зобов'язаний повідомити про це клієнта та узгодити з ним зміну доручення або відмовитись від прийнятого доручення. Про необхідність інфор­мування клієнта щодо правової позиції у справі йдеться у ст. 21 Правил адвокатської етики. Зокрема, адвокат до підписання угоди про подання правової допомоги повинен з'ясувати всі відомі клієнту обставини, які можуть позначитися на визначенні наявно­сті правової позиції у справі та її змісті. Саме особливості стосун­ків адвоката з клієнтом обумовлюють недозволеність втручання в адвокатську діяльність, і зокрема стосовно правової позиції адво­ката.

15. Рівність прав адвоката з іншими учасниками процесу за­кріплено, зокрема, у ст. 16' КПК, де зазначено, що прокурор, за­хисник та інші названі у ч. 5 особи беруть участь у судовому засі­данні як сторони і користуються рівними правами та свободою у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості пе­ред судом. У ст. 261 КПК закріплено рівність прав сторін у су­довому розгляді.

16. Норма, що визначає неможливість притягнення адвоката до кримінальної, матеріальної чи іншої відповідальності або погрози її застосуванням у зв'язку з поданням правової допомоги громадя­нам та організаціям згідно з законом, відповідає аналогічним нор­мам, закріпленим у міжнародних стандартах адвокатської профе­сії. Зокрема, п. «в» ст. 16 Основних положень про роль адвокатів, прийнятих у серпні 1990 року VIII Конгресом 00Н по запобі­ганню злочинам, передбачає обов'язок урядів забезпечити виклю­чення можливості піддавати адвоката покаранню або погрожува­ти його застосуванням та можливості обвинувачення, застосуван­ня адміністративних, економічних та інших санкцій за дії адво­ката, здійснювані відповідно до визнаних професійних обов'язків, стандартів та етичних норм. Разом з тим встановлено гарантії що­до порушення кримінальної справи проти адвоката. Законодавець визначив, що порушити її можуть лише певні особи, прямо пере-числені у ч. 5 ст. 10 закону «Про адвокатуру».

Стаття 11. Соціальні права адвоката та його помічника

Адвокат та його помічник користуються правом на відпуст­ку та на всі види допомоги по державному соціальному стра­хуванню.

Внески на державне соціальне страхування сплачуються адвокатом та його помічником на рівні осіб, які займаються діяльністю, заснованою на особистій власності фізичної осо­би та виключно на її праці.

Призначення і виплата адвокату та його помічнику допомо­ги і пенсій по державному соціальному страхуванню провадя­ться відповідно до законодавства про соціальне страхування і соціальне забезпечення.

1. Конституція України встановила, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Закон «Про адвокатуру» виділяє серед соціальних прав адвока­та та його помічника право на відпустку та на всі види допомоги по державному соціальному страхуванню. Право на відпустку передбачено ст. 45 Конституції України і регулюється законом «Про відпустки» від 15 листопада 1996 р. № 504/96-ВР (з подаль­шими змінами і доповненнями). Слід зауважити, що адвокати не є суб'єктами трудових правовідносин, з ними не укладається трудо­вий договір на здійснення адвокатської діяльності, він не є служ­бовцем, його не приймають на роботу і не звільняють, адже свій статус і повноваження він набуває з отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, а втрачає їх з анулю­ванням цього свідоцтва, однак, маючи свідоцтво, може не займа­тися цим видом діяльності. Адвокат не отримує заробітної плати, а одержує від свого клієнта плату (гонорар) на підставі договору по подання правової допомоги. Правом на щорічну відпустку ад­вокат може користуватися на свій розсуд залежно від зайнятості в судовому процесі або у виконанні іншого доручення клієнта. Він не отримує оплачуваної відпустки, оскільки його заробітком є ли­ше гонорар.

2. Помічник адвоката приймається на роботу за контрактом з додержанням законодавства про працю, йому виплачується заро­бітна плата, отже й інші права, передбачені трудовим законодав­ством, йому гарантуються (див. коментар до ст.8).

3. Адвокати сплачують внески до Пенсійного фонду України, де обов'язково реєструються, у розмірі, який встановлюється від­повідним законодавством.

Допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю та у зв'яз­ку з вагітністю і пологами надається адвокатам органами Фонду соціального страхування України за умови сплати ними страхо­вих внесків до Фонду, що передбачено Порядком визначення роз­міру допомоги у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю та у зв'язку з вагітністю і пологами особам, які мають постійно обчис­люваний доход, та особам, доход яких повністю може бути обчис­лений лише за результатами роботи за рік, затвердженим постано­вою Кабінету Міністрів України від 28 червня 1997 р. № 651 (з по­дальшими змінами і доповненнями).

Стаття 12. Оплата праці адвоката та його помічника

Оплата праці адвоката здійснюється на підставі угоди між громадянином чи юридичною особою і адвокатським об'єд­нанням чи адвокатом.

У разі участі адвоката у кримінальній справі за призначен­ням та при звільненні громадянина від оплати юридичної до­помоги через його малозабезпеченість оплата праці адвоката здійснюється за рахунок держави в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Порядок призначення адвоката для подання юридичної допомоги громадянам визначається кримінально-процесуальним законодавством.

Якщо договір розривається достроково, оплата праці адво­ката провадиться за фактично виконану роботу. У разі нена­лежного виконання доручення на вимогу громадянина або юридичної особи, які уклали договір з адвокатом чи з адвокат­ським об'єднанням, внесена плата повертається їм повністю або частково, а при виникненні спору - за рішенням суду.

Порядок оплати праці помічника адвоката визначається угодою між ним та адвокатом чи адвокатським об'єднанням. Заробітна плата помічника адвоката не може бути нижчою від встановленого державою мінімального розміру заробітної плати.

1. Закон України «Про адвокатуру» визначає, що адвокатом ви­конується певна робота, передбачена договором, який укладаєть­ся громадянином чи юридичною особою з адвокатом чи з адвокат­ським об'єднанням, і у якому передбачаються умови оплати праці адвоката.

В угоді про подання правової допомоги (договорі, контракті) визначається обов'язок сторони (клієнта) сплатити гонорар за дії адвоката з подання правової допомоги, а у випадку необхідності -й фактичні витрати, пов'язані з виконанням угоди. Ці витрати не включаються до суми гонорару, який є винагородою за викона­ні адвокатом дії з подання правової допомоги.

Термін «гонорар» щодо адвокатської діяльності застосовується не тільки в Правилах адвокатської етики. Крім того, його вжито, наприклад, Міністерством фінансів України у листі Кабінету Міністрів України від 20 грудня 2001 р. № 31-052-3-8/4747 «Що­до реалізації пункту 6 Указу Президента України від 30.09.99 № 1240». В ньому зазначено, що «у разі внесення клієнтом коштів на покриття витрат валовий доход адвоката складатиме суму го­норару і суму коштів на покриття витрат», а «до Книги обліку доходів і витрат, яку зобов'язаний вести адвокат (підсумкові дані обліку доходів і витрат якої за квартал (рік) є підставою для запов­нення декларацій про доходи, що підлягають оподаткуванню), вносяться суми гонорару і коштів, внесених клієнтом на покриття витрат, пов'язаних з виконанням угоди, в порядку, визначеному цією угодою», «сума гонорару та видатків на покриття витрат, пов'язаних з виконанням доручення по відповідній угоді, не вне­сених (сплачених) клієнтом (його представником) у звітному пе­ріоді (кварталі, році) переноситься адвокатом у наступний період (квартал, рік)»*.

У Правилах адвокатської етики зазначено, що «гонорар є єди­ною допустимою формою отримання адвокатом винагороди за подання правової допомоги клієнту» (ст. 33). В угоді про подання правової допомоги, яка має укладатися у письмовій формі, міс­тяться дані щодо розміру гонорару, визначаються порядок його обчислення (фіксована сума чи погодинна оплата) і внесення (авансування, оплата за результатом тощо); розмір, порядок об­числення і внесення фактичних видатків, пов'язаних з виконан­ням доручення (ст. 17).

Невиконання цих норм є підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності, оскільки у Присязі адвоката України є посилання на обов'язок суворо додержувати Правил ад­вокатської етики; порушення Присяги є підставою до застосуван­ня дисциплінарного стягнення (ст. 16 Закону «Про адвокатуру») або припинення адвокатської діяльності і анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю (ст. 17 Закону).

2. Гонорар має бути розумно обгрунтованим за розміром, незва­жаючи на те, що сторони на свій розсуд визначають цю суму. Тому в Правилах адвокатської етики наводяться фактори, які мають бу­ти взяті до уваги при визначенні обгрунтованого розміру гонорару:

обсяг часу і роботи з виконання доручення, ступінь складності та новизни правових питань, необхідність досвіду для успішного ви­конання доручення; вірогідність того, що прийняття доручення пе­решкоджатиме прийняттю або виконанню інших доручень; необ­хідність відряджень; важливість доручення для клієнта; роль адво­ката в досягненні гіпотетичного результату, якого бажає клієнт;

вимоги клієнта щодо строків виконання доручення; тривалість професійних відносин з клієнтом при виконанні доручення; про­фесійний досвід, науково-теоретична підготовка, репутація, значні професійні здібності адвоката (п. 1—9 ч. З ст. 33). Слід зазначити, що більшість з наведених факторів, зокрема пов'язаних з само­оцінкою адвоката, можуть бути визначені лише суб'єктивно і не завжди відповідатимуть дійсності. Разом з тим, наведений пере­лік надає можливість адвокату обґрунтовувати розмір гонорару.

3. Правилами допускається визначення за домовленістю між адвокатом і клієнтом (із закріпленням в угоді) доплат до гонорару за позитивний результат у справі (п. 6 ч. 4 ст. 33), можливість зміни гонорару у зв'язку зі збільшенням або зменшенням обсягу правової допомоги (п. 7 ч. 4 ст. 33) тощо. Обґрунтовуючи в угоді суми видатків на витрати, пов'язані з організацією виконання доручення, адвокат повинен пам'ятати, що збільшення їх орієн­товного обсягу, визначеного в угоді, обов'язково має узгоджува­тися з клієнтом щодо погашення ним необумовлених раніше ви­датків. Як правило, це витрати на оплату роботи фахівців, які дають свої висновки; транспортні витрати; оплата технічних ро­біт, наприклад друкарських, ксерокопіювання; перекладу, нота­ріальних послуг, телефонних розмов.

4. Право на обернення гонорару у власність адвоката в повному обсязі виникає лише після завершення виконання доручення; в пе­ріод подання правової допомоги, визначеної угодою, адвокат мо­же частково списувати гонорар за обсяг виконаної роботи, якщо інше не передбачено угодою (ч. 1 ст. 36 Правил).

5. Складні стосунки виникають між адвокатом і клієнтом при достроковому розірванні угоди про подання правової допомоги з ініціативи клієнта або адвоката (адвокатського об'єднання).

Слід розрізняти причини розірвання угоди - неналежне вико­нання доручення; відмова від адвоката; заміна адвоката за бажан­ням клієнта або у зв'язку з обставинами, що виключають його участь у справі; усунення від участі у справі тощо.

Залежно від причин розірвання угоди за ініціативою клієнта вирішується питання про повернення гонорару. Закон однозначно встановив, що при достроковому розірванні договору оплата пра­ці адвоката здійснюється лише за обсяг виконаної адвокатом ро­боти. Цей обсяг буває досить складно визначити й оцінити, тому в угоді бажано досить ретельно обумовити обсяг роботи, вартість окремих, найбільш складних її етапів тощо.

6. У разі неналежного виконання доручення на вимогу особи (фізичної, юридичної), яка уклала договір, внесена плата повер­тається повністю або частково.

На відміну від закону, який містить дві умови щодо повернення гонорару при неналежному виконанні доручення - вимога особи, яка уклала договір, а також обсяг повернення гонорару - Правила адвокатської етики зобов'язують адвоката повернути клієнту од­разу після розірвання угоди фактично внесений гонорар.

Тут слід погодитися з думкою, висловленою у коментарі до Фе­дерального закону «Об адвокатской деятельности й адвокатуро в Российской Федерации», про те, що цивільно-правова відпо­відальність адвоката перед довірителем має бути обмежена сумою гонорару, отриманого адвокатом за роботу по справі. Ні за яких обставин, на думку авторів коментарю, за виключенням тих, коли адвокат так і не приступив до роботи по справі, гонорар не пови­нен повертатися довірителю в повному обсязі.

Нагадаємо, що підзаконний нормативно-правовий акт, яким є Правила адвокатської етики, не може змінювати норму закону. Крім того, слід зазначити, що «фактична відмова від виконання доручення» не може бути підставою для несплати за вже виконану адвокатом роботу; у Правилах уточнюється, що це не стосується випадків, коли згідно з законом і цими Правилами допускається одностороннє розірвання адвокатом угоди (ч. 1 ст. 37). До того ж, адвокат, який безпідставно відмовився від виконання доручення, підлягає дисциплінарній відповідальності, а не покаранню шля­хом неотримання гонорару, частина якого їм відпрацьована. Це фактично не спростовується ч. 2 ст. 37 Правил, де йдеться про право адвоката вимагати сплати гонорару в частині виконаної ним роботи або списати відповідну частину внесеного гонорару, якщо інше не передбачене угодою.

7. Неналежним виконанням доручення Правила визнають та­кий рівень роботи адвоката, який не відповідає Закону і цим Пра­вилам (п. 1 ч. 1 ст. 37). Факт неналежного виконання доручення має бути встановленим, адже виникають ситуації, коли клієнт, от­римавши правову допомогу, подає скаргу, звинувачуючи адвока­та в тому, що у справі не досягнуто очікуваного ним результату. Правила адвокатської етики таким чином орієнтують адвокатів щодо зазначених випадків: у разі нерозуміння клієнтом об'єктив­них характеристик доручення, обсягу професійних прав і обов'яз­ків адвоката клієнту мають бути дані відповідні роз'яснення; як­що адвокат дійде висновку про відсутність фактичних і правових підстав для виконання доручення, він зобов'язаний повідомити це клієнту і узгодити зміну змісту доручення, що відповідав би тому гіпотетичному результату, котрий може бути досягнутий згідно з чинним законодавством; повідомляючи клієнта про можливий ре­зультат виконання доручення, адвокат не має права давати запев­нення і гарантії стосовно результату виконання доручення, спри­яти формуванню у нього необгрунтованих надій і уявлень, що адвокат може вплинути на результат засобами іншими, окрім сум­лінного виконання своїх професійних обов'язків (ст. 20, 21).

В окремих ситуаціях буває очевидним, що рівень правової до­помоги є неналежним (наприклад, якщо згідно з ч. 7 ст. 48 КПК адвокат-захисник сам відмовився від виконання своїх обов'язків, мотивуючи це недостатніми знаннями або некомпетентністю).

Коли для належного виконання доручення адвокату невистачає рівня компетентності і він потребує у зв'язку з цим спеціальної підготовки через відсутність у нього спеціальних знань закону, що підлягає застосуванню у даному випадку, він повинен обов'яз­ково попередити про це клієнта до укладення з ним угоди. Слід наголосити, що адвокат зобов'язаний дотримуватися умов, сфор­мульованих Правилами адвокатської етики щодо визначення сво­їх можливостей по виконанню угоди при її укладенні з клієнтом. Недотримання зазначених у Правилах умов, що може призвести до негативного впливу на якість подання правової допомоги, до низького її рівня, слід розцінювати як грубе порушення адвокатом професійних обов'язків, що тягне за собою дисциплінарну відпо­відальність.

Якщо виникає спір між адвокатом і клієнтом щодо неналежно­го виконання доручення, він може бути вирішений головою адво­катського об'єднання, коли адвокат є членом цього об'єднання, дисциплінарною палатою КДКА або в судовому порядку.

8. Відмовляючись від адвоката, особа, яка уклала договір, може не пояснювати причину такої відмови і зобов'язана оплатити об­сяг виконаної роботи. Коли після розірвання угоди з попереднім адвокатом укладається угода з новим адвокатом, Правила адво­катської етики рекомендують останньому сприяти по можливості отриманню сум гонорару, належних іншому адвокату за фактично виконаний ним обсяг роботи (п. 1 ч. 2 ст. 38). Але треба зауважи­ти, що таке сприяння не означає розрахування з попереднім адво­катом за рахунок коштів адвоката, який розпочав подальшу ро­боту у справі. У разі усунення адвоката-захисника від участі у справі підозрюваному, обвинуваченому, підсудному надається можливість запросити іншого захисника (ч. 4 ст. 46 КПК). В тако­му разі діяльність обох захисників має бути оплаченою.

9. Згідно з кримінально-процесуальним законодавством захис­ник призначається, коли відповідно до вимог ч. 1 та 2 ст. 45 КПК участь його є обов'язковою, але підозрюваний, обвинувачений, підсудний не бажає або не може запросити захисника і коли він бажає його запросити, але за відсутністю коштів чи з інших об'єк­тивних причин не може цього зробити. Особа, яка провадить ді­знання, слідчий чи суд, можуть призначити захисника через адво­катське об'єднання, причому вимога цих осіб про призначення за­хисника є обов'язковою для керівника адвокатського об'єднання (ст. 47).

Оплата праці захисника у разі його участі у справі за призначенням провадиться за рахунок держави в порядку і розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України. Відповідно до п. З Порядку оплати праці адвокатів з подання громадянам правової допомоги у кримінальних справах за рахунок держави, затвердже­ного постановою Кабінету Міністрів України від 14 травня 1999 р. № 821, оплата праці адвокатів здійснюється згідно з цим поряд­ком за рахунок державного бюджету в розмірі 15 гривень за пов­ний робочий день. Якщо адвокат був зайнятий у справі неповний робочий день, то його праця оплачується пропорційно затрачено­му ним часу.

Відшкодування державі витрат у разі участі у справі захисника за призначенням може буде покладено за згодою засудженого або осіб, які несуть майнову відповідальність за його дії, на них (ч. 6 ст. 93 КПК).

Здійснення захисту за призначенням не потребує укладення угоди. Але у разі, коли такий намір виникне у особи, яка уповно­важена її укладати, не допускається на будь-якій стадії подання правової допомоги, що передбачає внесення гонорару.

10. Конституція України визначила, що у випадках, встановлених законодавством, правова допомога подається безоплатно. Спеціаль­ного закону щодо безоплатної правової допомоги не існує, але в де­котрих випадках правова допомога подається безкоштовно. Так, За­кон «Про реабілітацію жертв політичних репресій на Україні» від 17 квітня 1991 р. № 962-ХІІ встановлює, що особи, реабілітовані від­повідно до цього закону, мають право на безоплатну консультацію адвокатів з питань, пов'язаних з реабілітацією. Закон «Про статус ве­теранів війни, гарантії їх соціального захисту» від 22 жовтня 1993 р. № 3551-ХІІ містить аналогічні положення щодо звільнення від пла­ти за юридичні консультації з питань про соціальний захист ветера­нів війни та осіб, на яких поширюється дія цього закону. Закон «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянину незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду» від 1 грудня 1994 р. № 266/94—ВР передбачає право громадянина на відшкодування сум, сплачених ним у зв'язку з поданням йому юри­дичної допомоги.

Необгрунтована відмова або ухилення адвоката від подання правової допомоги безоплатно у випадках, прямо передбачених за­коном, є неприпустимою. Адвокату забороняється у випадках, ко­ли особа має право на безоплатну правову допомогу, добиватися винагороди за надану правову допомогу. Якщо клієнт, якому по­відомлено про право отримання безкоштовної правової допомоги, бажає сплатити кошти, адвокат вправі їх прийняти (ст. 51 Правил).

11. Помічник адвоката, на відміну від адвоката, отримує заро­бітну плату, яка не може бути нижчою, ніж її мінімальний розмір, встановлений державою.

12. Питання, пов'язані з оподаткуванням адвокатської діяльно­сті, є досить складними. Кабінет Міністрів України у листі від 20 грудня 2001 р., даючи відповідь Спілці адвокатів щодо реаліза­ції пункту 6 Указу Президента України від ЗО вересня 1999 р. № 1240 в частині Інструкції з оподаткування адвокатської діяль­ності та Положення про бухгалтерський облік в адвокатських об'єднаннях, зокрема, підкреслив, що приватний адвокат не звіль­няється від обов'язку нарахування, утримання і перерахування до бюджету прибуткового податку з доходів, що виплачуються осо­бам, які перебувають з ними у трудових відносинах (помічники адвокатів, секретарі, технічні працівники тощо).

У згаданому листі також роз'яснюється, що адвокати — фізичні особи за умови відповідності критеріям, визначеним Указом Пре­зидента України від 28 червня 1999 р. № 746/99 «Про внесення змін до Указу Президента України від 3 липня 1998 р. № 727 «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб'єктів малого підприємництва», мають право на оподаткування за спро­щеною системою. Це ж стосується і адвокатських об'єднань.

Стаття 13. Кваліфікаційно-дисциплінарні комісії адвокату­ри та їх повноваження

Для визначення рівня професійних знань осіб, які мають намір займатися адвокатською діяльністю, вирішення питань про дисциплінарну відповідальність адвокатів у Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі утворюються строком на 3 роки кваліфікаційно-дисциплінарні комісії адво­катури. Ці комісії утворюються у складі двох палат - атеста-ційноїта дисциплінарної.

Формування кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адво­катури та організаційне забезпечення їх діяльності покла­дається на Раду Міністрів Республіки Крим, обласні та Київ­ську і Севастопольську міські Ради народних депутатів.

Атестаційна палата утворюється у складі 11 членів, до неї входять 4 адвокати, 4 судді та по одному представнику від Ра­ди Міністрів Республіки Крим, обласної, Київської і Севасто­польської міських Рад народних депутатів, управління юсти­ції Ради Міністрів Республіки Крим, обласної, Київської і Севастопольської міської державної адміністрації, відділення Спілки адвокатів України.

Рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адво­катською діяльністю або про відмову у видачі свідоцтва приймається відкритим голосуванням більшістю голосів від загальної кількості членів палати. Особа, яка не склала ква­ліфікаційні іспити, має право складати їх повторно через рік.

Дисциплінарна палата утворюється у складі 9 членів, до неї входять 5 адвокатів, 2 судді, по одному представнику від управління юстиції Ради Міністрів Республіки Крим, обласної, Київської і Севастопольської міської державної адміністрації, відділення Спілки адвокатів України. Рішення про притягнен­ня адвоката до дисциплінарної відповідальності приймається відкритим голосуванням двома третинами голосів від загаль­ної кількості членів палати.

У роботі кваліфікаційно-дисциплінарної комісії з правом до­радчого голосу можуть брати участь вчені-юристи та народні депутати.

Рішення про відмову у видачі свідоцтва про право на занят­тя адвокатською діяльністю або на притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності можуть бути оскаржені до Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури.

Порядок організації і діяльності кваліфікаційно-дисциплі­нарної комісії визначається Положенням про неї, яке затвер­джується Президентом України.

1. На кваліфікаційно-дисциплінарні комісії адвокатури покла­дається виконання задач а) допуску до адвокатської професії та зупинення або припинення адвокатської діяльності і б) притяг­нення до дисциплінарної відповідальності. Відповідно, кожна КДКА складається з двох палат - атестаційної і дисциплінарної.

Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури є юридич­ною особою. Згідно з роз'ясненням Держкомстату України КДКА не є громадською організацією і не є суб'єктом підприємницької діяльності. При включенні до Єдиного державного реєстру під­приємств та організацій України КДКА можна надати такі класи­фікаційні коди: організаційно-правова форма господарювання -організація (код - 400); форма фінансування - госпрозрахунок, враховуючи, що зазначені комісії не фінансуються з бюджету; ор­гани управління — обласні. Київська та Севастопольська міські Ра­ди (код — 1004) та Рада Міністрів Автономної Республіки Крим (код - 6695), враховуючи, що відповідні Ради здійснюють орга­нізаційне забезпечення діяльності комісій; вид діяльності - коди 97300 або 97400 - (управління Автономної республіки Крим або областей, міст Києва і Севастополя) згідно з загальним класифіка­тором галузей народного господарства. За Класифікацією видів економічної діяльності коди - 75.11.2 або 75.11.3. Форма власно­сті — комунальна (32), враховуючи, що КДКА створюються відпо­відними Радами.

2. Формування кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвока­ тури здійснюють відповідні Ради. Однак це не означає, що вони наділені правом втручання у цей процес, оскільки ст. 11 Положен­ня про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури чітко визначає порядок обрання членів цих комісій демократичним шляхом без будь-якої участі Рад. На жаль, у деяких регіонах мали місце випадки ревізії Радами кандидатур до складу комісій і на­віть призначення голів комісій. З цього приводу Вища кваліфіка­ційна комісія цілком обгрунтовано 20 квітня 2001 р. прийняла рішення про те, що відповідно до ст. 5 Положення про кваліфіка­ційно-дисциплінарну комісію адвокатури комісія набуває повно­важень після сформування її відповідними органами у повному складі. Визначений розділом II названого Положення порядок формування КДКА не передбачає затвердження складу комісії Ра­дами.

Слід зазначити, що представники відділення Спілки адвокатів України обираються як члени палат таємним голосуванням на аль­тернативній основі при вільному висуненні кандидатів на зборах відділення САУ. Як встановлено п. «г» ст. 5.1 Статуту громадської організації «Спілка адвокатів України», при обранні представни­ків у кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури голова відділення Спілки висувається до складу комісії за посадою. Від­ділення є юридичною особою і, як зазначено у ст. 1.5 Статуту, ре­єструється у порядку, встановленому законодавством. Якщо від­ділення САУ не зареєстровано, то до складу КДКА не можуть обиратися члени відділення. З цього приводу існує рішення Івано-Франківського міського суду від 6 листопада 1997 р.**

Указом Президента України від ЗО вересня 1999 р. внесено зміни до Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури, зокрема до ч. 2 п. 5, згідно з яким тепер КДКА набу­ває повноважень після сформування її в повному складі.

Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури обирається на три роки, повноваження починаються з дня її першого засідан­ня, яке має відбутися не пізніше як у 15-денний строк з часу її сформування. Згідно з внесеними у 1999 році змінами до Поло­ження, голова комісії і голови палат не можуть обіймати ці посади більш ніж два строки підряд.

3. Згідно зі ст. 2 закону «Про адвокатуру» для отримання права займатись адвокатською діяльністю необхідно скласти кваліфіка­ційні іспити, прийняти Присягу адвоката України та одержати йідоцтво, котре підтверджує це право. Рівень знань претендента оцінюється кваліфікаційно-дисциплінариими комісіями адвокатури (атестаційною палатою), які видають свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю і перед, якими складається При­сяга адвоката України.

Для визначення рівня знань особи, котра має намір займатися адвокатською діяльністю, вирішення питання про достатність професійних теоретичних і практичних знань для виконання адво­катом покладених на нього обов'язків з подання правової допомо­ги, представництва громадян та захисту їх інтересів у складі КДКА діє атестаційна палата. Ця палата вирішує питання про до­пуск до складання іспитів осіб, які мають намір стати адвокатами, приймає кваліфікаційні іспити і ухвалює рішення про видачу (або відмову у видачі) свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. У разі, якщо особа не склала кваліфікаційні іспити, повторно вона може скласти їх через рік.

Кваліфікаційні іспити є платними. Розмір коштів, що сплачую­ться за організацію іспитів та за видачу свідоцтва, а також порядок їх витрачання встановлює Вища кваліфікаційна комісія адвокату­ри. Кошти мають вноситися на розрахунковий рахунок КДКА. З них, зокрема, виплачуються кошти членам палат комісії, оскільки вони звільняються від виконання своїх службових обов'язків на час роботи КДКА зі збереженням середньомісячного заробітку. Вищій кваліфікаційній комісії адвокатури надається право здій­снювати перевірку цільового використання кваліфікаційно-дис­циплінарними комісіями адвокатури їх коштів.

Заява про допуск до складання кваліфікаційних іспитів пода­ється до КДКА за місцем проживання особи. Вища кваліфікаційна комісія адвокатури (ВККА) роз'яснила, що кваліфікаційні іспити приймаються атестаційною палатою за місцем постійного прожи­вання претендентів на отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, але з дозволу ВККА вони можуть скла­датися в атестаційній палаті іншої КДКА (рішення від 23 жовтня 1998 р.). Враховуючи, що в даний час прописка в Україні скасова­на, і особа може проживати у різних містах, ця норма потребує відповідних уточнень.

Вища кваліфікаційна комісія адвокатури затвердила 1 жовтня 1999 р. Правила складання кваліфікаційних іспитів у регіональних кваліфікаційно-дисциплінарних комісіях адвокатури. У них зазна­чається, що при складанні кваліфікаційних іспитів особа має про­демонструвати з усіх питань, включених до білета, добрі знання і скласти правовий документ за темою, яка визначається комісією. У відповідності зі ст. ЗО Положення про кваліфікаційно-дисцип­лінарну комісію адвокатури під час іспиту члени комісії ставлять запитання, а пошукувач не тільки складає правові документи, а й виконує практичні завдання. До білета включають по одному запи­танню з кожного із дванадцяти розділів Програми складання ква­ліфікаційних іспитів, затвердженої ВККА 1 жовтня 1999 р.

Рішення палати про відмову у видачі свідоцтва про право на за­няття адвокатською діяльністю може бути оскаржене до ВККА. Наприклад, у скарзі К. йшлося про те, що при складанні іспиту члени атестаційної палати поставилися до неї необ'єктивно, а де­які неточності у відповідях оцінили занадто суворо, адже в проце­сі практичної діяльності вона могла б з урахуванням обставин справи, посилатися на нормативні акти вірно. Однак ВККА вста­новила, що К. не відповіла на жодне із запитань, включених до білета, а рівень її знань не відповідав вимогам, встановленим для адвоката*. По іншій аналогічній справі скаржник послався на упе­редженість членів палати. ВККА запропонувала йому повторно скласти іспити (безоплатно), але він не з'явився для повторного їх складання.

4. У практиці кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвока­тури виникають питання щодо застосування п. 2 постанови Вер­ховної Ради України від 19 грудня 1992 р. «Про порядок введення в дію Закону України «Про адвокатуру», яким встановлюється особливий порядок отримання свідоцтва про право на заняття ад­вокатською діяльністю (без складання кваліфікаційних іспитів) особами, які на момент прийняття цієї постанови мали ліцензію на здійснення юридичної практики чи працювали за ліцензіями, ви­даними підприємцям - юридичним особам. Слід враховувати, що цей порядок торкався лише юристів-підприємців, котрі відповіда­ли всім іншим вимогам ст. 2 закону «Про адвокатуру» (громадян­ство, освіта, стаж роботи за фахом, відсутність судимості та несу­місності адвокатської діяльності з певними посадами).

Наприклад, Д. звернувся до Вищої кваліфікаційної комісії ад­вокатури зі скаргою щодо рішення КДКА про відмову видати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю без скла­дання іспиту, мотвуючи скаргу тим, що за дорученням МП «Доб­робут» здійснював юридичну практику за ліцензією Мін'юсту України. У 1992-1993 рр., тобто на момент прийняття зазначеної постанови, він працював старшим юрисконсультом райдержад-міністрації і, відповідно до ч. 2 ст. 2 закону «Про адвокатуру», не міг бути адвокатом. У задоволенні скарги Д. було відмовлено**.

По іншій справі Вища кваліфікаційна комісія адвокатури від­мовила гр. К. у задоволенні його скарги на рішення КДКА щодо видачі йому без складання кваліфікаційних іспитів свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. ВККА роз'яснила, що хоч гр-н К. на момент прийняття Верховною Радою постанови «Про порядок введення в дію закону України «Про адвокатуру» і працював у юридичній фірмі, що мала ліцензію Мін'юсту, однак на той час він ще не мав вищої юридичної освіти*.

Волинська КДКА у 2002 році відмовила Г.В.Л. у видачі сві­доцтва, оскільки він був виключений зі складу членів колегії адво­катів за невиконання постанов Президії та грубі порушення адво­катської етики. Вища кваліфікаційна комісія адвокатури скасу­вала рішення Волинської КДКА про відмову у видачі Г.В.Л. сві­доцтва про право на заняття адвокатською діяльністю без скла­дання кваліфікаційних іспитів і зобов'язала КДКА видати йому свідоцтво. ВККА, посилаючись на п. 2 згаданої вище Постанови Верховної Ради, зазначила: та обставина, що Г.В.Л. ЗО березня 1993 р. був виключений зі складу Волинської обласної колегії ад­вокатів, не може бути перешкодою до видачі йому свідоцтва**.

Адвокату П.В.С. було відмовлено у проханні видати йому свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю без скла-, дання кваліфікаційного іспиту, оскільки у 1992 році в Міністерстві [ юстиції йому було видано ліцензію строком на 3 роки. До 1997 ро- >. ку він перебував на державній службі. На день звернення до КДКА, ліцензія була недійсною. ВККА дійшла висновку, що ліцензія' Міністерства юстиції, термін дії якої закінчився, переваги щодо звільнення від іспиту не дає і не звільняє від його складання***.

5. У відповідності з міжнародними стандартами адвокатської професії дисциплінарне провадження проти адвоката має здій­снюватися безсторонніми дисциплінарними комісіями, створени­ми адвокатурою, за можливості оскарження їх рішення до суду. Дисциплінарна палата Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії ад­вокатури згідно із Законом «Про адвокатуру» складається не тіль­ки з адвокатів, а й із суддів та представника від управління юсти­ції, що не повною мірою відповідає згаданим вище стандартам.

Дисциплінарне провадження, як зазначено у ст. 29 Основних положень про роль адвокатів, прийнятих VIII Конгресом 00Н по запобіганню злочинам у серпні 1990 року, має здійснюватися згід­но з кодексом професійної етики. Це вимагає активно застосову­вати при розгляді кожної дисциплінарної справи адвоката Прави­ла адвокатської етики, котрі, як зазначено в преамбулі, покликані слугувати системою орієнтирів для адвокатів, а також мають за­кріпити єдину систему критеріїв оцінки етичних аспектів поведін­ки адвокатів у дисциплінарному провадженні КДКА при оскар­женні дій адвоката.

6. Важливою новелою, що з'явилася у Положенні про кваліфі­каційно-дисциплінарну комісію адвокатури (в редакції від ЗО ве­ ресня 1999 р.), є посилення контролю за якістю роботи адвокатів, виявлення причин та умов, що сприяли поданню правової допомо­ги на низькому професійному рівні, перевірки достовірності звітів адвокатських об'єднань щодо якості наданої правової допомоги, а також у разі надходження до комісії скарг, окремих ухвал, подань або постанов про низький її рівень.

Указом Президента України від ЗО вересня 1999 р. Положення доповнено окремим пунктом, яким визначено повноваження са­мої КДКА, які покладаються не на палати, а на комісію в цілому:

видача свідоцтв про право на заняття адвокатською діяльністю (на підставі рішення атестаційної палати); прийняття Присяги ад­воката України, яку складають особи під час одержання в комісії свідоцтва; припинення адвокатської діяльності, анулювання сві­доцтва, анулювання рішення атестаційної палати про його видачу (у разі, коли особа, яка склала іспити, у строк до одного місяця з моменту прийняття рішення про видачу свідоцтва його не отри­має і не складе присягу адвоката України); здійснення контролю за додержанням адвокатами зобов'язань, що випливають з Прися­ги адвоката України, актів законодавства України та Правил адво­катської етики (про дотримання останніх йдеться у тексті Прися­ги, що ж стосується дотримання актів законодавства, то у Присязі наголошено на обов'язку дотримання не тільки законодавства України, а й міжнародних актів про права і свободи людини; отже, контролювати адвокатів можна і з зазначених питань, що випли­ває також зі ст. 16 Закону «Про адвокатуру», якою встановлено дисциплінарну відповідальність не тільки за порушення актів за­конодавства України, що регулюють діяльність адвокатури, а й Присяги адвоката України, у якій йдеться про необхідність дотри­мання законодавства України в цілому і міжнародних актів про права і свободи людини, зрозуміло тих, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою і вони є частиною національного законодавства України відповідно до ст. 9 Конституції). У разі ви­явлення згаданих порушень, які визнано грубими, рішення про припинення адвокатської діяльності, про анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю приймає Ква­ліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури на підставі рішен­ня дисциплінарної палати про накладення відповідного дисцип­лінарного стягнення. Однак комісія має право у разі незгоди з рішенням палати його скасувати і повернути справу на новий розгляд у цю палату або своїм рішенням закрити дисциплінарну справу.

Рішення про закриття дисциплінарної справи може приймати і дисциплінарна палата, якщо переконається у необґрунтованості скарги чи заяви, постанови чи ухвали та у відсутності підстав (або недоцільності) для притягнення адвоката до дисциплінарної від­повідальності або визнає, що вчинене виходить за межі дисцип­лінарної відповідальності адвокатів.

Дисциплінарна палата розглядає не тільки заяви та інші зазна­чені вище і перераховані у п. 15 Положення документи щодо адво­ката, а й подання голови КДКА про притягнення його до дисцип­лінарної відповідальності або покладення на нього обов'язку підвищити свою кваліфікацію (це, зокрема може стосуватися ви­падків, коли адвокат-захисник відмовляється від виконання своїх обов'язків, мотивуючи це недостатніми знаннями чи некомпе­тентністю на підставі п. 2 ч. 7 ст. 48 КПК). Таке подання голова КДКА може направити на підставі матеріалів перевірки комісією достовірності щорічних звітів адвокатських об'єднань про якість подання правової допомоги. Такі перевірки можуть бути ініційо­вані як комісією, так і кожною з її палат (ст. 18¹).

Суб'єктом звернення до органів адвокатури, наділених дисцип­лінарними повноваженнями щодо адвокатів, може бути адвокат, зокрема, щодо незаконної або неетичної поведінки іншого адвока­та, якою заподіяна або може бути заподіяна шкода інтересам адво­ката, його клієнта, адвокатського об'єднання, виборних органів адвокатури або адвокатури як такої (ст. 66 Правил адвокатської етики).

До повноважень Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адво­катури віднесено також виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню адвокатами дисциплінарних проступків, поданню пра­вової допомоги на низькому професійному рівні, та розроблення рекомендацій стосовно заходів щодо усунення цих причин і умов;

ухвалення рішень про підвищення кваліфікації адвокатів та орга­нізація їх виконання (ст. ІЗ').

Слід звернути увагу на те, що право порушення дисциплінар­ного провадження належить голові дисциплінарної палати, а в ра­зі його відсутності - заступнику голови палати. Цю норму, однак, не слід розуміти як право голови (заступника) одноосібне вирішу­вати питання про відмову в порушенні провадження, оскільки з п. 15 Положення випливає, що будь-які рішення щодо дій адвока­тів мають бути колегіальними, адже розглядає матеріали (скарги, ухвали, постанови, подання та інші документи) дисциплінарна па­лата, вона ж (а не одноосібне голова чи заступник) вирішує питан­ня про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності, розглядає порушені (головою палати чи його заступником) з цих питань справи, приймає рішення про застосування дисциплінар­ного стягнення або про відмову в притягненні адвоката до дис­циплінарної відповідальності (абз. З п. 15 Положення).

7. Останнім часом громадяни стали звертатися з позовами до суду стосовно відшкодування шкоди, завданої адвокатом у зв'яз­ку з неналежним поданням правової допомоги. Виникають також судові спори щодо повернення повністю або частково отриманого адвокатом гонорару. Наприклад, було скасовано постанову про­курора про відшкодування гр. Н. матеріальних збитків, запо­діяних йому незаконними діями органу досудового слідства, з по­силанням на те, що не з'ясовано було питання щодо того, чи пропорційно проведена оплата роботи адвоката і чи сплачені з цієї суми податки. З метою перевірки залучено як фахівців членів КДКА, на розгляд яких поставлено питання: яка робота фактично виконана адвокатом і чи підтверджується це документами, чи пропорційно зроблена оплата праці адвоката (10 060 грн.) з ураху­ванням практично виконаної ним роботи і витраченого часу згід­но з укладеним договором на подання правової допомоги, яка сума підлягає відшкодуванню гр. Н. У своїй відповіді КДКА, зок­рема, наголосила на тому, що оплата праці здійснюється на під­ставі угоди між громадянином і адвокатом. На обгрунтування від­працьованого адвокатом часу були складені табелі обліку робо­чого часу, достовірність яких підтверджена гр. Н., який здійсню­вав оплату. Адвокат К. належним чином оформив надходження грошей (прибуткові касові ордери), сплатив усі податки (довідка державної податкової адміністрації), задекларував отримані гро­ші як свій прибуток, виконав у повному обсязі роботу за догово­ром, укладеним між ним і гр. Н. щодо подання правової допомоги. КДКА дійшла висновку, що оплата праці адвоката К. відповідає обсягу виконаної роботи і не є завищеною, а гр. Н. має правові під­стави для відшкодування збитків і стягнення коштів за надану йому правову допомогу*.

У ст. 33 Правил адвокатської етики зазначається, що гонорар, отримуваний адвокатом за подання правової допомоги, має бути законним за формою і порядком внесення і розумно обгрунтова­ним за розміром.

Частина 3 ст. 33 Правил встановлює фактори, які мають брати­ся до уваги при визначенні обгрунтованого розміру гонорару. Ад­вокат в угоді на подання правової допомоги має визначити всі го­ловні умови, на яких він приймає доручення клієнта. Стаття 17 Правил встановлює, що в угоді слід визначити, зокрема, зміст до­ручення, розмір гонорару, порядок його обчислення і внесення, а також розмір видатків. Забороняється внесення до угоди поло­жень про позбавлення клієнта права стягнення шкоди, заподіяної неналежним виконанням адвокатом прийнятого доручення, або про обмеження такого права.

Вища кваліфікаційна комісія адвокатури, розглядаючи скаргу адвоката Т. на рішення КДКА стосовно анулювання його свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, залишила її без задоволення, оскільки, на думку ВККА, адвокат Т. несумлінно по­ставився до своїх обов'язків захисника, а сплачений йому гонорар не облікував у встановленому порядку*.

Згідно зі ст. 12 Закону «Про адвокатуру» громадянин може звертатися до суду при виникненні спору щодо повернення плати за подання правової допомоги у разі неналежного виконання ад­вокатом доручення. Певні складнощі виникають при розгляді та­ких справ у суді стосовно оцінки якості подання правової допомо­ги, яка має визначатися КДКА або адвокатським об'єднанням. Правила адвокатської етики встановлюють, що адвокат при прий­нятті доручення має пересвідчитись у можливості його виконан­ня, попередити клієнта про можливий результат, складнощі і мож­ливі негативні наслідки для результату виконання доручення (ст. 20, 21), кожному дорученню він повинен приділити розумно необхідну для його успішного виконання увагу, застосувати ро­зумно необхідні і доступні йому законні засоби для подання ефек­тивної правової допомоги клієнту, дотримуватися вимог, що пред'являються законом і цими Правилами для належного ви­конання адвокатом професійних обов'язків (ст. 32). Становить складність оцінка термінів «розумно необхідні», адже критерії «розумності» можуть бути протилежними у різних адвокатів, які суто індивідуально планують, наприклад, тактику захисту в кон­кретній справі, що є прерогативою адвоката. «Розумність», ско­ріш за все, має бути мірилом достатнього обсягу (менше якого не можна припустити) застосованих адвокатом засобів виконання доручення в межах наданих йому законом професійних прав і встановлених для нього обов'язків, а також вироблених практи­кою прийомів здійснення захисту чи представництва.

При вирішенні питань щодо повернення коштів, внесених за подання правової допомоги, доцільно звернутися до ст. 33, 34 Правил, де передбачено фактори, які мають братися до уваги при визначенні обгрунтованого розміру гонорару (ст. 33), а також фактичних видатків, пов'язаних з виконанням доручення (ст. 34). В усякому разі ст. 37 Правил встановлює, що адвокат має право вимагати сплати йому гонорару в частині, що відповідає обсягу фактично виконаної ним роботи (див. коментар до ст. 12 Закону).

Стаття 14. Вища кваліфікаційна комісія адвокатури

Вища кваліфікаційна комісія адвокатури розглядає скарги на рішення кваліфікаційно-дисциплінарних комісій. Вона має право скасовувати або змінювати рішення кваліфікаційно-дисциплінарних комісій.

Вища кваліфікаційна комісія адвокатури утворюється при Кабінеті Міністрів України. До складу Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури входять по одному представнику від кож­ної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, Вер­ховного Суду України, Міністерства юстиції України, Спілки ад­вокатів України.

Порядок діяльності Вищої кваліфікаційної комісії адвокату­ри регулюється Положенням про неї, яке затверджується Пре­зидентом України.

1. Рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури може бути скасовано або змінено, а її дії чи дії палат або окремих членів цих палат - оскаржені до Вищої кваліфікаційної комісії ад­вокатури при Кабінеті Міністрів України (ВККА).

Крім основної своєї задачі - розгляду скарг на рішення КДКА, Вища кваліфікаційна комісія адвокатури виконує контрольні функції щодо кваліфікаційно-дисциплінарних комісій та адвока­тів. Наприклад, ВККА здійснює контроль за діяльністю КДКА, аналізує практику застосування ними законодавства та інших актів, зазначених у п. 10 «в» Положення про Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури, здійснює перевірку якості виконання комі­сіями покладених на них функцій. Вона встановлює порядок здій­снення контролю за додержанням адвокатами законодавства, між­народних актів про права і свободи людини, професійних обов'яз­ків, а також за застосуванням усіх законних засобів захисту прав та інтересів фізичних і юридичних осіб, дотриманням моральних і етичних норм. З цією метою комісія встановлює порядок організа­ції і проведення перевірок Кваліфікаційно-дисциплінарними ко­місіями адвокатури скарг про порушення, вчинені адвокатом, або про низький рівень правової допомоги.

2. Вища кваліфікаційна комісія адвокатури може перевіряти цільове використання кваліфікаційно-дисциплінарними комісі­ями адвокатури їх коштів. Питання щодо коштів КДКА не врегу­льовані чинним законодавством, жодної норми, що визначає порядок їх формування і витрачання, не міститься у Положенні про Кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури. Фактич­но ж, на підставі рішення ВККА, ці кошти в КДКА формуються з надходжень за складання кваліфікаційних іспитів (вартість вста­новила і змінює ВККА) та виготовлення свідоцтв про право на за­няття адвокатською діяльністю. Вони мають витрачатися лише на певні цілі, пов'язані з функціонуванням комісії.

3. Згідно з п. 27 Положення члени палат КДКА на час роботи комісії звільняються від виконання службових обов'язків зі збере­женням середньомісячного заробітку за рахунок коштів КДКА.

4. На Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури покладені також обов'язки щодо координації роботи КДКА з підвищення ква­ліфікації адвокатів, організаційного впорядкування деяких напря­мів роботи адвокатури. Наприклад, визначення порядку складан­ня кваліфікаційних іспитів, видачі і анулювання свідоцтв про пра­во на заняття адвокатською діяльністю, розроблення і здійснення заходів щодо поліпшення роботи кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури, затвердження зразка ордера, виготовлення бланків свідоцтв про право на заняття адвокатською діяльністю єдиної форми за встановленим зразком. Причому остання функція була покладена на ВККА Указом Президента України «Про деякі заходи щодо підвищення рівня роботи адвокатури» від ЗО верес­ня 1999 р., пунктом 2 якого їй було запропоновано до 1 грудня 1999 р. виготовити бланки свідоцтва і забезпечити видачу їх ад­вокатам, включеним до Єдиного реєстру адвокатів України.

5. Згаданим вище Указом Президента України на ВККА покла­дено ведення і систематичне оприлюднення Єдиного реєстру ад­вокатів України, який запроваджено цим Указом.

Положення про Єдиний реєстр адвокатів України, затверджене Постановою № 2 Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури при Кабінеті Міністрів України від 10 березня 2000 р., визначає, що цей реєстр є базою даних, в яких містяться необхідні відомості про адвокатів України. Повідомлення щодо адвокатів направляю­ться не пізніше 10 днів з дня прийняття рішення палатами облас­ної КДКА і вносяться до ЄРАУ протягом трьох днів з дня надхо­дження. У п. 2.2. цього Положення йдеться про направлення документів обласних палат КДКА, але зрозуміло, що до Єдиного реєстру мають направлятися рішення всіх палат, у тому числі й палат КДКА Автономної Республіки Крим, Київської та Севасто­польської міських КДКА.

Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури у разі необхід­ності внесення змін до ЄРАУ в зв'язку з прийняттям нею рішень, які змінюють відомості у реєстрі, має повідомити про це ВККА у поряд­ку, передбаченому п. 2.2 Положення про Єдиний реєстр адвокатів України щодо внесення повідомлень до цього реєстру.

У Положенні названі відомості, які мають вноситися до ЄРАУ в разі зупинення дії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю і при поновленні його дії, при анулюванні свідоцтва, припиненні адвокатської діяльності, а також у разі зміни розташу­вання робочого місця (офісу) адвоката або зміни ним прізвища, ім'я та по батькові. В останніх двох випадках адвокат зобов'яза­ний протягом місяця повідомити регіональну КДКА про ці зміни (заява подається до КДКА, на території якої знаходиться робоче місце адвоката), а КДКА не пізніше 10 днів з дня отримання заяви направляє до ВККА відповідне повідомлення про це.

Витяги з ЄРАУ видає ВККА за запитами правоохоронних орга­нів, юридичних і фізичних осіб за плату, розмір якої встановлю­ється ВККА, вона ж систематично оприлюднює ЄРАУ.

Постановою ВККА № 1 від 10 березня 2000 р. про затверджен­ня Положення про Єдиний реєстр адвокатів України встановлено: якщо особи, котрі отримали свідоцтво про право на заняття адво­катською діяльністю (або щодо яких прийнято рішення про його видачу) після ЗО вересня 1999 р. (дата Указу Президента України, яким запроваджено Єдиний реєстр), усунуть протягом одного місяця з дня попередження перешкоди щодо сумісності адвокат­ської діяльності з іншою діяльністю, будуть включені до Єдиного реєстру адвокатів України. Якщо обмежуючі обставини протягом зазначеного строку усунені не будуть, свідоцтво такої особи ану­люється рішенням КДКА. Однак можуть бути включені до ре­єстру й ті особи, які отримали свідоцтва до ЗО вересня 1999 р., за наявності у них обмежуючих обставин щодо сумісності, незалеж­но від усунення таких обставин, за умови подачі ними заяви про призупинення адвокатської діяльності.

Слід зазначити, що Закон «Про адвокатуру» не передбачає «призупинення» адвокатської діяльності, про яке йдеться в поста­нові ВККА № 1 від 10 березня 2000 р. Закон містить лише норму про зупинення цієї діяльності на певний строк, але як одну з форм дисциплінарного стягнення. Оскільки згідно зі ст.10¹ Положення про Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури вона приймає або затверджує положення, рекомендації, роз'яснення, рішення, обо­в'язкові для виконання кваліфікаційно-дисциплінарними комісі­ями адвокатури, адвокатами та адвокатськими об'єднаннями, вка­зані юридичні і фізичні особи мають виконувати зазначену поста­нову. Проте її виконати фактично неможливо в цій частині за від­сутності законних підстав на «призупинення адвокатської діяль-. ності».

Ще одним чинником, який свідчить про необґрунтованість по­ложення про те, що особа, не усунувши причин несумісності, тоб­то залишаючись, наприклад, суддею, може бути включена до Єди­ного реєстру адвокатів України, є встановлена п. 10 «й» функція ВККА - вжиття заходів до усунення порушень вимог несумісності адвокатської діяльності з іншими видами роботи, яка у цьому ж пункті розглядається як вчинення порушень законодавства, отже не може підмінятися «призупиненням діяльності» навіть у разі, якщо таке призупинення містилося б у законодавчих актах про ад­вокатуру.

6. Норма, що передбачає утворення при Кабінеті Міністрів України ВККА, міститься у Положенні про Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури. На жаль, організаційні питання її діяльності не врегульовано іншими актами законодавства, що ускладнює роботу комісії. Зокрема, п. 26 Положення покладає на Кабінет Міністрів України організаційно-технічне забезпечення ВККА. Розпорядженням Кабінету Міністрів України № 703-р від 26 ве­ресня 1994 р. на Київський міськвиконком покладалося забезпе­чення ВККА службовим приміщенням, на Мінзв'язку - телефон­ним зв'язком, а загальний відділ Кабміну повинен здійснювати організаційне забезпечення діяльності ВККА.

Вища кваліфікаційна комісія адвокатури щорічно має інформу­вати про свою роботу Кабінет Міністрів України.

Незважаючи на згадані вище обв'язки щодо забезпечення діяльності ВККА, до цього часу вони не реалізуються, що призво­дить до серйозних ускладнень у її роботі, зокрема за відсутності фінансування комісія не має приміщення, технічних засобів, не укомплектована штатними працівниками*. На звернення ВККА до Адміністрації президента України щодо внесення змін до По­ложення про Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури, де було б передбачено її фінансування, надійшло роз'яснення, що ВККА утворюється при Кабінеті Міністрів, її організаційне забезпечен­ня здійснюється урядом і як підвідомчий йому орган не потребує реєстрації в інших органах державної влади.

Як ВККА, так і КДКА існують не за рахунок внесків адвокатів чи адвокатських об'єднань, а фінансуються відповідно до Держав­ного бюджету України і місцевих бюджетів. Водночас за доручен­ням Кабінету Міністрів України від 17 червня 2002 р. № 6534/84 в Міністерстві фінансів розглянуто лист ВККА і, зокрема, повідом­лено, що функції, пов'язані із забезпеченням діяльності ВККА, до­цільно покласти на один із структурних підрозділів секретаріату Кабінету Міністрів України. Такий підхід суперечить головним за­садам діяльності адвокатури, закладеним Законом України «Про адвокатуру» та міжнародними стандартами адвокатської професії, зокрема принципу незалежності. Пропозиції щодо подібного одер-жавлення адвокатури були свого часу закладені у законопроекті № 51-32—1 від 23 травня 2000 р., внесеному народним депутатом України А. Білоусом, котрий запропонував перевести кваліфі­каційно-дисциплінарні комісії адвокатури і Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури на виключно бюджетне фінансування зі стату­сом державних органів. Ця пропозиція суперечить, зокрема. Ос­новним положенням про роль адвокатів, прийнятим VIII Конгре­сом 00Н у серпні 1990 р., які наголошують на тому, що «дис­циплінарне провадження проти адвоката здійснюється безсто­ронніми дисциплінарними комісіями, створеними адвокатурою» (п. 28). Згаданий законопроект був негативно оцінений Спілкою адвокатів України і міжнародними експертами, які давали на нього свої відгуки.

Зокрема, зазначалося, що «перетворення дисциплінарних орга­нів адвокатури на державні органи, що фінансуються виключно з бюджету, поставило б адвокатів у пряму залежність від держави, адже дисциплінарна відповідальність є потенційним важелем тис­ку на адвокатів»*. Згідно з п. 2.1.1 Загального кодексу правил для адвокатів країн Європейського Союзу завдання, які виконуються адвокатом у процесі професійної діяльності, вимагають його аб­солютної незалежності і відсутності будь-якого впливу на нього.

7. Строк повноважень Вищої кваліфікаційної комісії адвокату­ри, яка є юридичною особою, становить три роки, починаючи з дня першого її засідання, яке проводиться в 15-денний строк з ча­су сформування її складу. Склад комісії формується таким чином:

представник від кожної КДКА обирається таємним голосуванням на альтернативній основі при вільному висуненні кандидатів з числа членів КДКА (п. ІЗ* Положення про кваліфікаційно-дис­циплінарну комісію адвокатури). Представник від Верховного Суду обирається Пленумом Верховного Суду, від Спілки адвока­тів України - Правлінням, а від Міністерства юстиції України призначається міністром юстиції.

Засідання ВККА є правомочними, якщо в них беруть участь не менш як дві третини членів комісії.

Про засідання комісії повідомляють завчасно, не пізніш як за 10 днів, особу, яка подала скаргу, та інших осіб, які повинні взяти участь у засіданні. Скаржник має право заявити відвід члену ко­місії до початку розгляду справи. Питання про відвід вирішується іншими членами комісії без участі члена, якому заявлено відвід, відкритим голосуванням більшістю голосів.

Скарги на рішення КДКА розглядаються у місячний строк з дня надходження, термін може бути продовжений до трьох міся­ців головою ВККА у разі складності обставин, пов'язаних зі скар­гою, чи потреби в додатковій їх перевірці. Комісія має право за­прошувати на засідання осіб, які звернулися зі скаргою на рішен­ня КДКА, представників адвокатських об'єднань, підприємств, установ, службових осіб; запитувати і одержувати безоплатно необхідну для здійснення її повноважень інформацію від судів, слідчих органів, органів місцевого самоврядування тощо, а також від адвокатських об'єднань, громадян (за їх згодою).

Рішення ВККА приймається таємним голосуванням більшістю від загальної кількості членів комісії, в ньому мають обов'язково зазначатися мотиви прийнятого рішення, результати розгляду справи. Якщо є окрема думка члена комісії щодо рішення, вона додається до справи. У триденний строк рішення має бути видано особі, щодо якої воно винесено.

Вища кваліфікаційна комісія адвокатури має право, розгляда­ючи скарги, що надійшли, змінювати чи скасовувати рішення КДКА і надсилати справу на новий розгляд у ту саму КДКА, за­кривати справу чи приймати її до свого провадження, розглядати і постановляти нове рішення.

8. Відповідно до п. 20 Положення про Вищу кваліфікаційну ко­місію адвокатури її рішення є остаточним.

Виходячи із ст. 55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень органів державної влади, орга­нів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Згідно зі ст. 8, 55, 64 Конституції України право на судовий захист нале­жить до основних невідчужуваних прав і свобод людини і грома­дянина. Відповідно до ч. 2 ст. 124 Конституції юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі. За­гальна декларація прав людини проголошує, що кожен, у разі по­рушення його основних прав, наданих Конституцією і законом, має право на ефективне поновлення у правах компетентними на­ціональними судами. У рішенні Конституційного Суду України від 23 травня 2001 р. у справі щодо конституційності статті 248³ ЦПК України підкреслено, що судам підвідомчі будь-які звернен­ня фізичної особи щодо захисту своїх прав і свобод; суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України вважає, що йо­го права і свободи порушено чи порушуються, або створено чи створюються перешкоди для їх реалізації, або має місце інше ущемлення прав і свобод.

Наведене дає підставу для висновку, що рішення ВККА мо­жуть оскаржуватись до суду, а згаданий п. 20 Положення сформу­льовано неточно.

Стаття 15. Присяга адвоката України

При видачі кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адво­катури свідоцтва про право на заняття адвокатською діяль­ністю особа, якій вручено це свідоцтво, приймає Присягу ад­воката України такого змісту:

ПРИСЯГА

адвоката України

Я, _________________________________________________________,

беручи на себе обов'язки адвоката, урочисто клянусь:

у своїй професійній діяльності суворо додержувати зако­нодавства України, міжнародних актів про права і свободи лю­дини, правил адвокатської етики, з високою громадянською відповідальністю виконувати покладені на мене обов'язки, бути завжди справедливим і принциповим, чесним і уважним до людей, суворо зберігати адвокатську таємницю, всюди і завжди берегти чистоту звання адвоката, бути вірним Присязі.

Адвокат ____________________________________________________

(прізвище та ініціали)

“__” _________ ___ року

1. Зобов'язання адвоката, дотримання яких він на себе бере, приймаючи Присягу, стосуються не тільки виконання ним профе­сійних функцій - додержання законодавства, міжнародних актів про права і свободи людини, правил адвокатської етики, про­фесійних обов'язків, збереження адвокатської таємниці, а й до­тримання ним загальнолюдських цінностей, котрі б сприяли вико­нанню конституційних задач адвокатури, підвищенню ролі адво­катури в суспільстві, - це зобов'язання бути завжди справедливим і принциповим, чесним і уважним до людей. Вжитий термін «за­вжди» підкреслює саме такий характер зобов'язань адвоката, тим більше, що він повторюється у присязі й стосовно збереження чистоти звання адвоката не тільки у часі (завжди), а й у просторі (всюди).

2. Присяга адвоката України, підписана адвокатом, зберігаєть­ся в його особовій справі. Слід наголосити, що вона є обов'язко­вою складовою статусу адвоката, це закріплено у ч. 1 ст. 2 Закону «Про адвокатуру», де визначено, що адвокатом може бути грома­дянин України, який прийняв Присягу адвоката України. Вона приймається під час одержання свідоцтва особою, якій його вру­чено. Якщо протягом місяця з моменту прийняття рішення атеста-ційною палатою про видачу свідоцтва особа не складе Присяги і не отримає цей документ, рішення про його видачу анулюється (п. 32 Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію ад­вокатури). Таким чином, особа не може отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю не склавши Присяги. Недотримання цього порядку є грубим порушенням Закону «Про адвокатуру» і підставою до анулювання свідоцтва (ст. 17 Закону). Слід зауважити, що особа, яка знаходиться під іншою присягою (наприклад, суддя, співробітник органів внутрішніх справ), не мо­же прийняти Присягу адвоката України, отже й отримати свідоцт­во про право на заняття адвокатською діяльністю. Особа не може скласти присягу адвоката України не усунувши перешкоди, пов'язані з несумісністю (п. 32 Положення).

3. Посилання в Присязі на обов'язковість дотримання Правил адвокатської етики міститься в тексті з моменту прийняття Закону. Самі ж правила з'явилися лише 1 жовтня 1999 р. В декількох судових рішеннях, прийнятих до вказаної дати, наголошувалося, що до адвокатів не можна застосовувати дисциплінарні стягнення за порушення правил адвокатської етики, оскільки таких не існу­вало.

4. Беручи на себе обов'язки адвоката, особа клянеться додер-• жувати законодавство України, до цього ж її зобов'язують і пра­вила адвокатської етики. Так, у своїй професійній діяльності він має дотримуватися чинного законодавства України, сприяти утвердженню та практичній реалізації принципів верховенства права та законності, вживати всі свої знання і професійну май­стерність для належного захисту і представництва прав та за­конних інтересів громадян і юридичних осіб (ст. 6). Вимагається також дотримуватися процесуального законодавства та іншого, зокрема яке регламентує поведінку учасників судового процесу, поводитись гідно і коректно; заборонено пред'являти позовні ви­моги, складати інші процесуальні документи, що свідомо для ад­воката не грунтуються на чинному законодавстві, схиляти підза­хисного, сторони, свідків до давання завідомо неправдивих пояс­нень, свідчень (ст. 53). Адвокат не повинен полишати без уваги порушення закону (ст. 54), йому заборонено приймати доручення, якщо засоби досягнення результату, на яких наполягає клієнт/є протиправними (ст. 22).

Виконуючи професійні обов'язки, адвокат повинен забезпечити високий рівень підготовки, фундаментальні знання чинного зако­нодавства, практики його застосування, опанування тактики, мето­дів і прийомів адвокатської діяльності, ораторського мистецтва, надавати правову допомогу компетентне і добросовісно (ст. 10).

Адвокат має бути принциповим у виконанні своїх професійних обов'язків, відстоюванні професійних прав та їх ефективному ви­користанні в інтересах клієнтів (ст. 5).

Правила адвокатської етики вимагають від адвоката бути чес­ним і порядним, причому не тільки у професійній діяльності, а й у приватному житті, не вдаватися до омани, погроз, шантажу, під­купу (ст. 11), сумлінно ставитись до виконання прийнятих на себе доручень (ст. 52).

Професія адвоката вимагає від своїх представників відданості ви­сокому призначенню професії, благородства та людяності (ст. 51).

Своєю діяльністю адвокат повинен стверджувати повагу до ад­вокатської професії, її сутності і громадського призначення; він не може вчиняти дій, спрямованих на підрив престижу адвокатури (ст. 12) або таких, що порочать честь, гідність чи ділову репутацію інших адвокатів (ст. 72). У своєму приватному житті адвокат та­кож повинен дотримуватися закону, не вчиняти правопорушень і не сприяти зумисно їх скоєнню іншими особами (ст. 6), забезпе­чувати високий рівень культури поведінки, поводити себе гідно, стримано, тактовно, мати пристойний зовнішній вигляд (ст. 13).

Стаття 16. Дисциплінарна відповідальність адвоката

За порушення вимог цього Закону, інших актів законодав­ства України, що регулюють діяльність адвокатури, Присяги адвоката України рішенням дисциплінарної палати кваліфіка­ційно-дисциплінарної комісії до адвоката можуть бути засто­совані такі дисциплінарні стягнення:

попередження;

зупинення дії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю на строк до одного року;

анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Рішення про накладення дисциплінарного стягнення може бути оскаржено до Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури або в судовому порядку.

Питання про дисциплінарну відповідальність адвоката -члена адвокатського об'єднання регулюється також статутом відповідного об'єднання.

1. Дисциплінарна відповідальність адвоката настає у разі пору­шення законодавства в галузі адвокатури, а також законодавства України і міжнародних актів про права і свободи людини, правил адвокатської етики, котрі грунтовно регулюють професійну діяль­ність адвоката, у тому числі згадані в Присязі принципи адвокат­ської діяльності — принциповість, чесність, повага до професії то­що. Отже не тільки порушення законодавства, а й принципів та правил адвокатської професії є підставою для притягнення до дис­циплінарної відповідальності. Додержуватися їх адвокат клянеть­ся приймаючи Присягу і скріплює цю клятву своїм підписом.

У введених Указом Президента України від ЗО вересня 1999 р. змінах до Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури встановлено обов'язок КДКА здійснювати контроль за додержанням адвокатами зобов'язань, що випливають з актів законодавства України та Правил адвокатської етики, тобто також йдеться про більш широкий обсяг обов'язків, котрі адвокати зо­бов'язані виконувати і, природньо, відповідати за їх недотриман­ня (ч. 1 ст. 13').

В ч. 2 ст. 13' Положення йдеться також про відповідальність за грубе порушення вимог Закону «Про адвокатуру», інших актів за­конодавства і Присяги адвоката України, тобто адвокат відповідає за порушення будь-якого акта законодавства, а також тих право­вих норм та професійних правил, про які йдеться у Присязі.

2. У Законі «Про адвокатуру» та законодавчих актах не можуть бути передбачені всі конкретні випадки порушень, за вчинення яких адвоката слід притягати до дисциплінарної відповідальності, відсутнє і посилення на обов'язковість застосування дисциплінар­ного стягнення - воно «може», а не «повинно» бути застосоване. Навіть щодо грубого порушення законодавець посилається на «можливість», а не «обов'язковість» анулювання свідоцтва. Разом з тим кримінально-процесуальним законодавством передбачено випадки, коли винуватість адвоката-захисника встановлює суд, наприклад, при перешкоджанні встановленню істини, зловживан­ні своїми правами, затягуванні судового розгляду справи, пору­шенні порядку в судовому засіданні та в інших випадках, передба­чених ч. 4 ст. 61 КПК як підстави для усунення захисника від участі у справі. Постанова судді про усунення захисника оскар­женню не підлягає, що є не тільки порушенням права адвоката на оскарження, а й обмеженням конституційного права клієнта мати захисника за своїм вільним вибором. Адже рішення може бути необ'єктивним, помилковим. Заборона оскарження у таких випад­ках може призвести до неможливості виправлення помилок при прийнятті суддею рішення про усунення захисника.

За таких умов дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплі­нарної комісії адвокатури фактично зобов'язана на підставі пові­домлення суду про усунення захисника від участі у справі, яке надсилається для вирішення питання про відповідальність адвока­та (ч. 5 ст. 61' КПК), виходити з обставин, викладених у постанові судді про усунення захисника. Рішення кваліфікаційно-дисцип­лінарної комісії адвокатури про застосування дисциплінарного стягнення адвокат може оскаржити як до Вищої кваліфікаційної комісії, так і до суду, але ж у даному випадку рішення дисцип­лінарної палати КДКА буде виходити з постанови судді, яка не підлягає перегляду.

Основні положення про роль адвокатів, прийняті VIII Конгре­сом 00Н, встановлюють, що дисциплінарне провадження проти адвоката здійснюється безсторонніми дисциплінарними комісі­ями, створеними адвокатурою, за можливості оскарження їх рі­шення до суду.

3. Законодавець встановлює перелік дисциплінарних стягнень; застосування кожного з них у конкретній справі є компетенцією дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії ад­вокатури, яка вирішує питання про притягнення адвоката до дис­циплінарної відповідальності та розглядає порушені з цих питань справи, приймає рішення про застосування дисциплінарного стяг­нення або про відмову у притягненні адвоката до дисциплінарної відповідальності. Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвока­тури, керуючись рішенням дисциплінарної палати про накладан­ня дисциплінарного стягнення на адвоката, приймає рішення про припинення адвокатської діяльності та анулювання свідоцтва. Ко­місія може не погодитися з рішенням палати, скасувати його і по­вернути справу на новий розгляд у цю ж палату або закрити дис­циплінарну справу своїм рішенням.

Адвокатська діяльність припиняється у разі анулювання свідо­цтва про право на заняття адвокатською діяльністю або тимчасово зупиняється на строк до одного року рішенням дисциплінарної палати КДКА. Іншого порядку припинення або тимчасового зупи­нення адвокатської діяльності Закон «Про адвокатуру» не перед­бачає. Разом з тим Кримінально-процесуальним кодексом Укра­їни передбачена підстава заборони діяльності адвоката як захис­ника (тобто зупинення права займатися на невизначений строк певним видом адвокатської діяльності) у разі, коли щодо нього порушено кримінальну справу (п. 4 ч. 1 ст. 61). Така норма супере­чить ст. 2, 17 Закону «Про адвокатуру», оскільки свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю видається на здійснен­ня всіх видів цієї діяльності (ст. 5) і може бути анульоване щодо усіх, а не одного виду діяльності, у разі засудження адвоката за вчинення злочину - після набрання вироком законної сили. Адвокатом не може бути особа, яка має судимість, отже тільки за зазначених умов адвоката можна позбавити права займатися будь-яким видом адвокатської діяльності.

У ст. 19 Основних положень про роль адвокатів зазначено, що суд або адміністративний орган не повинні відмовляти у праві ад­воката, який має допуск до практики, представляти інтереси свого клієнта, якщо він не був дискваліфікований відповідно до націо­нального права і практики його застосування й даних Положень.

4. Підставою для розгляду питання про дисциплінарну відпо­відальність адвоката є не тільки скарги і заяви громадян, окремі ухвали судів, постанови суддів, постанови, подання слідчих орга­нів, голови або членів КДКА, заяви адвокатських об'єднань, під­приємств, установ, організацій на дії адвокатів. Однією з форм звернення до КДКА є повідомлення суду про порушення захисни­ком порядку судового засідання, коли він, незважаючи на зробле­ні головуючим попередження, допускає подальше непідкорення розпорядженням головуючого, що призводить до відкладення розгляду справи (ч. 2 ст. 272 КПК). За порушення порядку в судо­вому засіданні чи невиконання розпоряджень головуючого під час судового розгляду справи захисник може бути усунутий від участі у справі (ч. 4 ст. 61 КПК), про що повідомляється «відповід­ному органу» для вирішення питання про відповідальність адво­ката (ч. 5 ст. 61 КПК). Таким органом є кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури, оскільки саме вона наділена повно­важеннями щодо застосування дисциплінарної відповідальності до адвокатів. Повідомлення може направлятися і до адвокатсько­го об'єднання, якщо адвокат є його членом. Статутом адвокат­ського об'єднання, як правило, передбачаються заходи дисцип­лінарного впливу.

5. Відповідно до ст. 18¹ Положення про кваліфікаційно-дис­циплінарну комісію адвокатури члени КДКА можуть проводити перевірки якості подання правової допомоги у зв'язку з перевір­кою достовірності поданих адвокатськими об'єднаннями звітів про якість наданої правової допомоги. За результатами таких пе­ревірок голова КДКА може вносити подання до дисциплінарної палати про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідаль­ності у зв'язку з вчиненими ним порушеннями або низьким рів­нем наданої ним правової допомоги.

6. Оскаржити рішення про накладення дисциплінарного стяг­нення можна незалежно від того, ким воно було прийнято - ква­ліфікаційно-дисциплінарною комісією, дисциплінарною палатою чи адвокатським об'єднанням.

Оскаржується таке рішення до ВККА або до суду. За результатами розгляду справи ВККА приймає рішення: за­лишити рішення палати або КДКА без зміни; змінити рішення;

скасувати рішення і надіслати справу до КДКА для нового розгля­ду або закрити справу чи прийняти її до свого провадження і роз­глянути по суті (див. коментар до ст. 14). Оскаржуватись можуть також дії КДКА, їх палат і членів палат.

Стаття 17. Припинення адвокатської діяльності

Адвокатська діяльність може бути припинена рішенням кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, а видане свідоцтво анульоване у випадках:

засудження адвоката за вчинення злочину - після набрання вироком законної сили;

обмеження судом дієздатності або визнання адвоката не­дієздатним;

втрати громадянства України;

грубого порушення вимог цього Закону та інших актів зако­нодавства України, які регулюють діяльність адвокатури, При­сяги адвоката України.

1. На відміну від ст. 16 Закону «Про адвокатуру», у якій мова йде про дисциплінарну відповідальність адвоката і застосування (або відмову у застосуванні) дисциплінарного стягнення за певні, вказані безпосередньо у цій статті порушення, допущені адвока­том, ст. 17 Закону регулює інші питання, пов'язані не з дисцип­лінарною відповідальністю, а з порядком припинення адвокат­ської діяльності. Разом з тим у ній йдеться про вчинення адвокатом не просто порушень тих же самих правових норм, що зазначені у ст. 16 цього Закону, а про допущення грубих порушень, за які встановлена санкція дещо інша - припинення адвокатської діяль­ності (що, взагалі, не є дисциплінарною відповідальністю) і одна­ковий кінцевий результат - анулювання свідоцтва про право на за­няття адвокатською діяльністю. В жодному документі не визна­чено, чим відрізняється просто порушення вимог Закону «Про ад­вокатуру», інших актів законодавства України, що регулюють діяльність адвокатури, Присяги адвоката України від їх грубого порушення, за вчинення якого настає не дисциплінарна відпо­відальність (не обов'язково пов'язана з анулюванням свідоцтва), а припиняється адвокатська діяльність і анулюється свідоцтво.

2. Припинення адвокатської діяльності у зв'язку із засуджен­ням адвоката за вчинення злочину застосовується лише після на­брання вироком законної сили у порядку, передбаченому ст. 401 КПК. Вирок місцевого суду набирає законної сили після закінчен­ня строку на подання апеляцій, а вирок апеляційного суду - після закінчення строку на подання касаційної скарги, внесення каса­ційного подання, якщо його не було оскаржено чи на нього не бу­ло внесено подання. У разі подачі апеляції, касаційної скарги чи внесення касаційного подання вирок, якщо його не скасовано, на­бирає законної сили після розгляду справи відповідно апеляцій­ною чи касаційною інстанцією (ч. 1 ст. 401).

3. Анулювання свідоцтва у разі визнання адвоката недієздат­ним або у разі обмеження його дієздатності може бути здійснено кваліфікаційно-дисциплінарною комісією лише на підставі судо­вого рішення.

4. Оскільки адвокатом може бути лише громадянин України, втрата громадянства України тягне за собою анулювання свідоцт­ва цього адвоката і припинення його адвокатської діяльності.

5. Припинення адвокатської діяльності і анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю віднесено до ком­петенції кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, а не дисциплінарної палати (п. 13' Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури).

Стаття 18. Відносини адвокатури з Міністерством юстиції України, місцевими органами державного управ­ління

Міністерство юстиції України:

забезпечує необхідне фінансування оплати праці адвокатів за рахунок держави у разі участі адвоката у кримінальній

справі за призначенням та при звільненні громадян від оплати юридичної допомоги;

узагальнює адміністративні дані про адвокатську діяль­ність;

(абзац третій частини першої статті 18 у редакції Закону України від 07.02.2002 р. № 3047-ІІІ)

сприяє проведенню заходів щодо підвищення професійно­го рівня адвокатів.

Місцеві органи державного управління у межах своєї компе­тенції сприяють адвокатам та адвокатським об'єднанням у ви­рішенні соціальних питань, надають їм в оренду придатні для роботи приміщення, встановлюють пільги щодо орендної плати за використання приміщень тощо.

1. Порівняно із законодавством про адвокатуру, що діяло в Україні до прийняття Закону «Про адвокатуру» в 1992 році, ком­петенція Міністерства юстиції щодо адвокатури значно звузилася, і це цілком виправдано, оскільки проголошені принципи діяльно­сті адвокатури, зокрема такі як незалежність і конфіденційність, виключають контроль за надаваною адвокатами правовою допо­могою, вплив на вирішення внутрішніх, організаційних питань адвокатури. Закон «Про адвокатуру» забороняє будь-яке втручан­ня в адвокатську діяльність (ст. 10).

У Правилах адвокатської етики також звертається увага на те, що специфіка цілей і завдань адвокатури вимагає максимальної незалежності адвоката, що передбачає його свободу від будь-яко­го зовнішнього впливу, тиску чи втручання в його діяльність, зок­рема і з боку державних органів (ч. 1 ст. 5).

Отже, коло повноважень Міністерства юстиції щодо адвокату­ри визначено, цей перелік є вичерпним. У Положенні про Мініс­терство юстиції України, затвердженому Указом Президента Ук­раїни від ЗО грудня 1997 р. № 1396/97 (із змінами та доповнення­ми), зазначається, що Міністерство юстиції України «реєструє ад­вокатські об'єднання, забезпечує фінансування оплати праці ад­вокатів за рахунок коштів державного бюджету в разі участі адво­ката у кримінальній справі за призначенням та звільнення грома­дян від оплати юридичної допомоги, веде реєстр адвокатських ( об'єднань» (п. 4.27).

2. Відповідно до чинного законодавства оплата праці захисни­ка, коли він бере участь у справі за призначенням, провадиться за рахунок держави в порядку і розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України (ч. 6 ст. 93 КПК, ч. 2 ст. 12 Закону «Про адвока­туру»).

Згідно з п. З постанови Кабінету Міністрів України від 14 трав­ня 1999 р. № 821 «Про затвердження Порядку оплати праці адво­катів з подання громадянам правової допомоги за рахунок держа­ви» Міністерство юстиції України має надавати Міністерству фінансів розрахунки коштів на оплату праці адвокатів за подання громадянам правової допомоги в кримінальних справах за раху­нок держави. Міністерство фінансів повинне передбачати відпо­відні асигнування при підготовці проекту державного бюджету на наступний рік. До компетенції Міністерства юстиції на підста­ві п. 6 Порядку віднесено перерахування коштів адвокатському об'єднанню чи адвокату за подання правової допомоги.

Внесеними у 2001 році до ст. 47 КПК змінами значно розшире­но участь захисника за призначенням (див. коментар до ст. 12), от­же мають бути збільшеними суми коштів, що виділяються на оплату праці захисника за рахунок держави. Спілка адвокатів України 6 березня 2002 р. звернулася до Міністра юстиції з лис­том, у якому йшлося про недостатнє фінансування праці адвоката за призначенням, випадки нецільового використання коштів, що виділяються державою для вказаних цілей, застарілий механізм і замалий розмір оплати праці захисника*. Спілка адвокатів неод­норазово зверталася до Прем'єр-міністра України щодо виділення необхідних коштів для оплати праці адвокатів у передбачених за­коном випадках і відповідно збільшення видатків на це в бюдже­ті** і виділення їх в бюджеті окремим рядком. Від Міністерства юстиції надійшла відповідь від 24 квітня 2002 р.*** про те, що від­повідно до річного розпису призначень Державного бюджету України на 2002 рік за кодом 1139 «Оплата інших послуг та інші видатки» проводиться оплата праці народних засідателів і адвока­тів та інших послуг, і за цим кодом у 2002 році передбачені видат­ки в обсязі: по апеляційних судах - 1105,3 тис. грн.; по місцевих судах - 5394,7 тис. грн. Одночасно сповіщалося, що в проекті за­кону «Про державну безоплатну правову допомогу» фінансуван­ня державної безоплатної правової допомоги здійснюватиметься за рахунок Державного бюджету України з коштів, виділених на утримання відповідних державних органів, а також з фонду забез­печення подання державної правової допомоги при Міністерстві юстиції України, перерахування на який закладаються в Держав­ному бюджеті України окремим рядком.

Слід зазначити також, що кошти за подання правової допомоги мають перераховуватися адвокатському об'єднанню (адвокату) Головним управлінням юстиції Мінюсту в Автономній Респуб­ліці Крим, обласними. Київським та Севастопольським міськими управліннями юстиції. На жаль, кошти в регіони надходять не­своєчасно, фінансування правової допомоги недостатнє. Доцільно спростити процедуру оформлення документів для отримання цих коштів, передати право їх розподілу самій адвокатурі шляхом створення в Україні єдиної професійної організації адвокатів, кот­ра була б наділена такими функціями, які запропоновано у розроб­леному Спілкою адвокатів України проекті Положення про Націо­нальну палату (асоціацію) адвокатів.

3. У зв'язку з прийняттям нової редакції Закону України «Про державну статистику» до коментованої статті було внесено зміну (абзац третій), згідно з якою на Міністерство юстиції покладаєть­ся узагальнення адміністративних даних про адвокатську діяль­ність. Термін «адміністративні дані» визначається Законом Укра­їни «Про інформіцію» (ст. 19'), де вказується, що адміністративна інформація (дані) - це офіційні документовані дані, що дають кількісну характеристику явищ та процесів, що відбуваються в економічній, соціальній, культурній, інших сферах життя і зби­раються, використовуються, поширюються та зберігаються орга­нами державної влади (за винятком органів державної статисти­ки), органами місцевого самоврядування, юридичними особами відповідно до законодавства з метою виконання адміністративних обов'язків та завдань, що належать до їх компетенції. Встанов­люється також, що система адміністративної інформації (даних), повноваження органів, які займаються діяльністю, пов'язаною із збиранням та використанням адміністративних даних, їх джерела; та режим встановлюються відповідно до законодавства.

4. Ще один напрям, у якому мають розвиватися відносини з Міністерством юстиції, - це сприяння проведенню заходів щодо підвищення професійного рівня адвокатів. Однак він не набув до­статнього розвитку.

У той же час обов'язок визначення порядку підвищення ква­ліфікації адвокатів покладено Указом Президента України від ЗО вересня 1999 р. № 1240/99 «Про деякі заходи щодо підвищення рівня роботи адвокатури» на Вищу кваліфікаційну комісію адво­катури. Згідно з Положенням про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури вона ухвалює рішення про підвищення ква­ліфікації адвокатів та організовує їх виконання (п. 13'). Голова КДКА може вносити подання до дисциплінарної палати про по­кладення на адвоката обов'язку підвищити свою кваліфікацію. Внести подання він вправі на підставі матеріалів перевірки досто­вірності звітів адвокатських об'єднань про якість подання право­вої допомоги або перевірок, які можуть здійснювати члени КДКА у разі надходження скарг, окремих ухвал, подань, постанов про порушення, вчинені адвокатом, або про низький рівень наданої ним правової допомоги (п. 18').

Правила адвокатської етики зобов'язують адвокатів підвищу­вати професійну майстерність (ст. 10). Проведення заходів з під­ вищення кваліфікації адвокатів є одним із завдань Спілки адвока­тів України, якому вона приділяє значну увагу шляхом здійснення спеціальних програм, зокрема, проведення навчальних семінарів, у тому числі в регіонах України, разом із Центром підвищення кваліфікації Академії адвокатури України, в якій діють також Школа адвокатської майстерності та Адвокатські студії (для тих, хто розпочинає свою професійну адвокатську діяльність)*. Підви­щенню професійної майстерності адвокатів слугує також здій­снювана протягом останніх років навчальна програма з вивчення міжнародних конвенцій і порядку звернення до Європейського Суду з прав людини, а також Консультативне бюро з прав людини Спілки адвокатів України.

5. До завдань Міністерства юстиції України щодо адвокатури віднесено реєстрацію адвокатських об'єднань у порядку, визначе­ному Кабінетом Міністрів України (ч. З ст. 4 Закону «Про адвока­туру»). У Положенні про порядок реєстрації адвокатських об'єд­нань, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 27 квітня 1993 р. № 302, зазначається, що у разі реєстрації адво-катського об'єднання Міністерство юстиції видає йому свідоцтво про реєстрацію і присвоює відповідний номер, що вноситься до Реєстру адвокатських об'єднань. Таким чином, на Міністерство юстиції покладено низку обов'язків, пов'язаних з реєстрацією адвокатських об'єднань: як передбачена процедурою реєстрація, так і видача свідоцтв про реєстрацію, ведення Реєстру адвокат­ських об'єднань, прийняття рішень про виключення адвокатсько­го об'єднання з Реєстру і, вочевидь, анулювання відповідного сві­доцтва. Міністерство юстиції певним чином впливає на профе­сійний стан адвокатури і дисциплінарну практику. Так, до складу кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури входять пред­ставники від управлінь юстиції (по одному до атестаційної і дис­циплінарної палат), яких призначає начальник відповідного уп­равління юстиції.

До складу Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури входить представник від Міністерства юстиції України, якого призначає міністр юстиції.

6. Згідно з визначеними повноваженнями місцеві органи влади сприяють адвокатам і адвокатським об'єднанням у вирішенні пи­тань, пов'язаних з організацією подання правової допомоги. Ад­вокатам виділяються необхідні для роботи приміщення, в регіо­нах встановлюються пільги щодо орендної плати за їх викори­стання. У вирішенні цих питань значну допомогу надає Спілка ад­вокатів України.

Разом з тим слід зазначити, що не в усіх регіонах місцеві органи влади допомагають адвокатам у вирішенні проблем, що виника­ють стосовно їх соціального захисту, оренди приміщень тощо. У п. 8 Указу Президента України від ЗО вересня 1999 р. «Про деякі заходи щодо підвищення рівня роботи адвокатури» місцевим дер­жавним адміністраціям рекомендовано вжити заходів до вико­нання вимог ст. 18 Закону України «Про адвокатуру» щодо спри­яння у вирішенні соціальних питань адвокатів і адвокатських об'єднань, надання їм в оренду придатних для роботи приміщень, встановлення пільг щодо орендної плати за використання при­міщень тощо.

Стаття 19. Спілки та асоціації адвокатів

Адвокати та адвокатські об'єднання можуть створювати ре­гіональні, загальнодержавні та міжнародні спілки та асоціації.

Спілки та асоціації адвокатів представляють інтереси адво­катів у державних органах і об'єднаннях громадян, захищають соціальні та професійні права адвокатів, здійснюють мето­дичну і видавничу роботу, сприяють підвищенню професійно­го рівня адвокатів, можуть створювати спеціальні фонди і діють відповідно до своїх статутів.

1. Згідно з Законом спілки та асоціації адвокатів можуть ство­рювати як фізичні особи (адвокати), так і юридичні особи (адво­катські об'єднання), тобто передбачено як індивідуальне так і ко­лективне членство. Спілки і асоціації адвокатів не є професійними об'єднаннями у розумінні ст. 4 Закону «Про адвокатуру», які ут­ворюються з метою здійснення ними адвокатської діяльності.

Цю різницю нескладно спостерігати: адвокатське об'єднання утворюється для виконання професійної діяльності, визначеної в Конституції України і в Законі «Про адвокатуру», яка полягає у захисті і представництві прав і законних інтересів інших як фізич­них, так і юридичних осіб, які не є членами цих об'єднань. Здійс­нюючи цю діяльність, члени адвокатського об'єднання керуються спеціально наданими їм правами і встановленими спеціально для них обов'язками і передбаченими гарантіями. За виконувану ни­ми працю вони отримують оплату, в тому числі від держави за за­хист у порядку, передбаченому ст. 47 КПК. Діяльність адвокату­ри, і себто її складових - адвокатських об'єднань, - передбачена Конституцією, що не характерно для громадських організацій, об'єднань громадян, а також регулюється спеціальним законом, в якому відсутні будь-які посилання на Закон «Про об'єднання гро­мадян», дія якого не поширюється на адвокатські об'єднання що­до їх професійної діяльності. Однак для захисту своїх соціальних та професійних прав адвокати і адвокатські об'єднання можуть створювати спілки та асоціації, і це передбачено окремо — ст. 19 Закону «Про адвокатуру», а серед визначених їм цілей, безумов­но, відсутні такі, що пов'язані з поданням правової допомоги, за­безпеченням захисту та представництвом фізичних та юридичних осіб.

Слід наголосити й на тому, що чинним законодавством вста­новлено різний порядок реєстрації адвокатських об'єднань і об'єднань громадян, зокрема, громадських організацій (у даному разі - асоціацій і спілок адвокатів); щодо перших - їх обов'язково реєструє Міністерство юстиції України згідно з Положенням про порядок реєстрації адвокатських об'єднань, затвердженим поста­новою Кабінету Міністрів України від 27 квітня 1993 р. № 302, а об'єднання громадян (регіональні) реєструються в місцевих ор­ганах влади. Їх адвокатські об'єднання лише повідомляють (пи­сьмово) про свою реєстрацію.

Члени адвокатських об'єднань несуть дисциплінарну відпові­дальність у разі неналежного виконання своїх професійних обо­в'язків, здійснюваних у цих об'єднаннях або за їх дорученням на підставі угоди, укладеної згідно з ч. 1 ст. 12 Закону «Про адвока­туру», а в разі анулювання свідоцтва про право на заняття адво­катською діяльністю у порядку, встановленому ст. 16 та 17 цього Закону, вони не можуть входити до складу адвокатських об'єд­нань. Адвокатські об'єднання включаються до Реєстру адвокат­ських об'єднань, що є правовою підставою для подання ними пра­вової допомоги та інших, передбачених коментованим Законом, видів адвокатської діяльності (див. коментар до ст. 5). Об'єднання громадян або фізичні особи, як члени цих об'єднань, згідно з чин­ним законодавством не можуть займатися професійною юридич­ною діяльністю, зокрема надавати правову допомогу, здійсню­вати захист у суді тощо. Тому слід визнати незаконною діяльність громадських організацій, у тому числі спілок та асоціацій адвока­тів, які займаються професійною юридичною діяльністю. На це звертається увага в п. 4 Указу Президента України «Про деякі за­ходи щодо підвищення рівня роботи адвокатури».

2. Мета створення спілок та асоціацій адвокатів визначена у ч. 2 коментованої статті. Зокрема наголошується на захисті цими ор­ганізаціями соціальних та професійних прав адвокатів. Однією з таких організацій є Спілка адвокатів України - всеукраїнська ор­ганізація адвокатів, метою якої є об'єднання зусиль адвокатів у сприянні формуванню демократичної правової держави, підви­щення рівня правової допомоги, піднесення ролі і авторитету ад­вокатури в суспільстві й державі, вдосконалення законодавчого регулювання діяльності адвокатури, сприяння досягненню адво­катурою повної самостійності та самоврядування, захист за­конних інтересів членів Спілки, поширення історичних традицій української адвокатури, сприяння розвитку і поглибленню міжна­родних зв'язків адвокатів.

Дійсно, понад 10 років Спілка адвокатів України виборює про­фесійні і соціальні права адвокатів, захищає та представляє їх ін­тереси в різних організаціях. Наприклад, Спілка бере участь у за-конопроектній роботі, обстоювала право адвокатів на здійснення професійної діяльності у 1993 році, коли був відсутній механізм набуття статусу адвоката за Законом «Про адвокатуру», за її про­позицією в Законі закріплено право адвокатів на заняття адвокат­ською діяльністю індивідуально; розроблено і впроваджено пра­вила адвокатської етики. Спілка веде боротьбу за зменшення по­даткового тиску на адвокатів і адвокатські об'єднання, усунення порушень гарантій адвокатської діяльності, розширення профе­сійних прав адвокатів, захищала окремих адвокатів від необгрун­тованого тиску та переслідувань, займається підвищенням ква­ліфікації адвокатів, зокрема спільно з Академією адвокатури Ук­раїни, одним із співзасновників якої є Спілка адвокатів. За звер­неннями Спілки проводилися міжнародні експертизи і зустрічі з експертами, міжнародні семінари та конференції з питань відпо­відності чинного законодавства, законопроектів, які стосуються адвокатури і адвокатської діяльності, рішення Конституційного Суду у справі Солдатова міжнародним стандартам адвокатської професії. Спілкою проводиться видавнича діяльність, зокрема, за­сновано серію книжок «Адвокатура України», журнал «Адвокат», активно розвиваються міжнародні зв'язки, вивчається історія ад­вокатури України.

Разом з тим Спілка адвокатів України може захищати лише своїх членів, представляти інтереси тільки певної частини адвока­тів — тих, хто є членами цієї організації. З метою зміни такого ста­новища сама Спілка у 1995 році виступила з пропозицією щодо утворення в Україні єдиної професійної організації адвокатів з обов'язковим членством, яка б представляла всю адвокатуру - На­ціональної палати (асоціації) адвокатів України, яка до цього часу не створена.

3. У регіонах України також створені й активно діють громад­ські організації адвокатів. Так, адвокати Чернівецької області об'єдналися в Асоціацію адвокатів, яка надає їм допомогу в орга­нізації професійної діяльності, нещодавно утворено Спілку адво­катів Закарпаття. У деяких містах України, зокрема в Ужгороді, Одесі, Харкові, Києві, існують адвокатські клуби. Можна назвати й цілу низку громадських організацій адвокатів, сформованих не за територіальною, а за іншими ознаками - вік, галузь права тощо.