ЗМІСТ

Аннотация

ББК67.9(4УКР)311я73 Ф88

Затверджено Міністерством освіти і науки України

як підручник для студентів вищих навчальних закладів

(Лист М 1/11-4580від 30X2003р)

Рецензенти:

Костщький М. В.- доктор юридичних наук, професор, суддя Конституційного Суду України, дійсний член Академії правових наук України, заслужений юрист України;

Мельник М. і- доктор юридичних наук, професор, заслужений юрист України, заступник керівника Головного науково-експертного управління Апарату Верховної Ради України, член Вищої ради юстиції;

Гвоздик П. О.- доцент, кандидат юридичних наук, заслужений юрист України, голова Івано-Франківського міського суду.

Фріс П. Л.

Ф88  Кримінальне право України. Загальна частина: Підручник для студентів вищих навчальних закладів- К.: Атіка, 2004.-488 с

ISBN 966-8074-98-Х

У підручнику відповідно до програмових вимог вивчення курсу «Кримінальне право України. Загальна частина» висвітлюються питання Загальної частини кримінального права з урахуванням нового кримінального законодавства.

У додатку подано нормативні акти та постанови Пленуму Верховного Суду України, література, рекомендована до вивчення відповідних тем курсу, а також короткий словник латинських кримінально-правових термінів та висловів-

Для студентів, аспірантів, викладачів юридичних вузів та факультетів, працівників суду та правоохоронних органів.

ББК67.9(4УІ*Р}ЗПн73 ISBN 966-8074-98-Х © Видавництво «Ата», 2004

 

Навчальне видання

КРИМІНАЛЬНЕ ПРАВО УКРАЇНИ Загальна частина

ФРІС ПАВЛО ЛЬВОВИЧ

Головний редактор Гайдук Н М

Редактор ВасилєняЛ І

Художнє оформлення Молодід Л В

Коректор СікорськаЛ Л Комп'ютерна верстка КоноппьоваЛ І

Підписано до друку 12 II 2004 р Формат 60x84/16 Папір офсетний Гарнітура Тип Тайме Друк офсетний Умови друк арк 28,36 Тираж 1000 пр

Зам № 157 Оригінал-макет виготовлений ТОВ «Атіка»,

04060, Киів-60, вул М Берлинського, 9 Свідоцтво про видавничу діяльність і розповсюдження видавничої продукції

Серія ДК № 216 від 11 X 2000 р,

видане Державним комітетом інформаційної політики,

телебачення та радіомовлення України

Надруковано ТОВ «Ніка-Прінт» 04080, м Киів-80, вул Нижньоюрківська, 2

РОЗДІЛ 1   ПОНЯТТЯ, ПРЕДМЕТ, МЕТОД, ЗАВДАННЯ, СИСТЕМА ТА ПРИНЦИПИ КРИМІНАЛЬНОГО ПРАВА

1.1. Поняття кримінального права. Кримінальні правовідносини. Джерела кримінального права

Кримінальне право виникає разом з виникненням права в цілому на відповідному етапі розвитку суспільства. Його основним завданням є боротьба з вчинками членів суспільства, які суперечать загальноприйнятим нормам та стандартам, визнаним у конкретній спільності людей на відповідному етапі соціального розвитку.

Кримінальному праву, як галузі системи права, притаманні ті самі ознаки, якими характеризуються інші галузі системи права і право в цілому як елемент культури суспільства. Разом з тим воно має і власну, специфічну насиченість, яка визначається характером завдань, що стоять перед цією галуззю права.

Кримінальне право належить до публічних галузей системи права.

Всі пам'ятки  - Закони дванадцяти таблиць, Закони Хамурагіпі, Закони Ману та ін.- містили в собі кримінально-правові норми.

Не випадає з цього загального ряду і найдавніша пам'ятка права східних слов'ян - «Руська правда». Перша її стаття містить саме кримінально-правову норму: «Убьет муж(ь) мужа, мьстить брату брата, или сынови отца, любо отцю сына, или братучаду, любо сестрину сынови; аще не будеть кто мьстя, то 40 гривен за голову; аще будет русин, любо гридин, любо купчина, любо ябет-ник, любо мечник, аще изъгои бедеть, любо Словении, то 40 гривен положити за нь».

Як самостійна галузь права в системі права кримінальне право починає виділятись у Європі в XII ст. Саме в цей період у Булонському університеті вивчаються римське та канонічне кримінальне право.

У Росії виділення кримінального права в самостійну галузь проходить у XVIII ст. і пов'язано з виданням «Військових артикулів» Петра І.

Назва галузі походить від латинського сгітеп - злочин.

Поляки, чехи користуються для визначення цієї галузі терміном «карне право» (pravo karne). Якщо розглядати одне і основних призначень цієї галузі - карати за вчинений злочин, то цю назву можна було б визнати вдалою.

Російськомовна назва - «уголовное право». її походження також пов'язане з соціальним призначенням галузі - покаранням винних, які відповідали головою. Коріння назви проростають з найдревнішої пам'ятки східнослов'янського права - «Руської правди», яка і визначала такий вид відповідальності (головою). Виходячи з того, що цей правовий акт є джерельним і для українського права, М. Й. Коржанський висуває пропозицію про зміну україномовної назви нашої галузі і перейменування її в «уголовне право».

Саме поняття кримінального права містить у собі подвійне значення.

З одного боку, його розглядають як галузь законодавства - позитивне кримінальне право, яке знаходить свій прояв у Єдиному нормативному акті - Кримінальному кодексі України.

З іншого боку, - як галузь юридичної науки - вчення про кримінальний закон, практику його застосування, теоретичні проблеми розвитку тощо.

Позитивне (об'єктивне) кримінальне право України - це сукупність правових норм, що визначають загальні принципи, умови та підстави кримінальної відповідальності; коло діянь, які внаслідок високого рівня суспільної небезпеки визнаються злочинами; види і розміри покарання та інші види кримінально-правового впливу, що застосовуються до осіб, які визнані винними у їх скоєнні, а також підстави та умови звільнення від відповідальності та від покарання.

Характерні ознаки позитивного кримінального права:

встановлення кримінально-правових норм виключно вищим органом державної влади країни - Верховною Радою України; знаходження вияву виключно в такому виді нормативного акта, як Закон; особливого виду впливу - покарання.

Норми кримінального права регулюють кримінально-правові відносини, які виникають з факту вчинення злочину. Це особливі правовідносини, які носять назву «кримінальні правовідносини».

Видатний учений-криміналіст, доктор кримінального права, сенатор, професор М. С. Таганцев у своїй класичній праці «Русское уголовное право» зазначав: «Как посягательство на норму права в её реальном бытии, на правоохраненный интерес жизни, преступное деяние является известным жизненным отношением, возникающим между посягающим и предметом посягательства, совмещающем в себе своеобразные черты, или признаки, на основании коих оно входит в группу юридических отношений вообще и, притом, занимает в этой группе самостоятельное место, как уголовно-наказуемая неправда».

Кримінально-правові відносини - це специфічний вид суспільних відносин які виникають у зв'язку із вчиненням особою найтяжчого виду правопорушень - злочинів. За змістом кримінально-правовові правовідносини можуть бути диференційовані на два основних види:

 охоронні кримінально-правові відносини які становлять переважну більшість, оскільки саме для охорони найважливіших цінностей суспільства покликана дана галузь права;

 заохочувальні кримінально-правові відносини які покликані регулювати позитивну поведінку громадян в екстремальних ситуаціях, що примикають до сфери кримінально-правового регулювання - необхідна оборона, крайня необхідність, затримання злочинця та ін

Звідси об'єктами правовідносин є, з одного боку, порушення встановленого законодавцем правила поведінки, вчинення діяння, яке заборонено державою, а з іншого - діяння, яке хоча і спричиняє шкоду, однак за своїм змістом є суспільно корисним.

Суб'єктами правовідносин виступають, з одного боку, держава в особі органів правосуддя, а з іншого - особа, яка порушила кримінально-правовий припис.

Зміст кримінальних правовідносин полягає в праві органів правосуддя притягати до кримінальної відповідальності осіб, винних у порушенні кримінально-правових приписів, призначати їм покарання, яке є адекватним ступеню їх вини, а також в обов'язку осіб, що порушили кримінальний закон, відповідати за вчинене, відбути покарання та перенести інші негативні наслідки, пов'язані із застосуванням кримінального закону.

Кримінальні правовідносини реалізуються в діяльності органів правосуддя в процесі розкриття злочину, притягненні винного до кримінальної відповідальності, постанові вироку та застосуванню кримінального покарання.

Кримінальні правовідносини виникають з моменту вчинення особою злочину і закінчуються в момент набуття обвинувальним вироком законної сили.

Специфічними для кримінального права є і його джерела. Якщо в інших галузях системи права їх коло досить широке, то в кримінальному праві воно обмежене.

Джерелами кримінального права виступають:

1. Конституція України як концептуальна база всього законодавства України, в т. ч. і кримінального законодавства. (Див. Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.96 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» та № 1 від 19.01.2001 «Про стан здійснення правосуддя в 2000 р. та заходи щодо його вдосконалення з метою реалізації положень Конституції України»).

2.   Кримінальний Кодекс України - основний систематизований законодавчий акт, який об'єднує всю сукупність кримінально-правових норм.

3.  Укладені та ратифіковані Україною міжнародні договори, що містять кримінально-правові норми, які імплементовані в національне кримінальне законодавство. (Див. Закон України від 10 грудня 199 І р. «Про дію міжнародних договорів на території України»).

4. Рішення Конституційного Суду України у випадку визнання ним неконституційності кримінально-правових законів (ст. 152 Конституції України).

1.2. Предмет кримінального права. Метод кримінально-правового регулювання

Предмет кримінального права становлять суспільні відносини, які виникають при вчиненні злочину між особою, яка його вчинила, та державою від імені якої виступають відповідні органи, вповноважені здійснювати дії", скеровані на розслідування злочину та відправлення правосуддя по кримінальних справах. Внаслідок врегулювання нормами кримінального права вони набирають форми правовідносин.

Предмет кримінального права не збігається з предметом науки кримінального права, який полягає у вивченні та теоретичному розвиткові:

♦   історії цієї галузі права;

♦  джерел кримінального законодавства;

♦ чинного кримінального законодавства;

♦   практики застосування кримінального законодавства органами правосуддя;

♦   моделюванні розвитку кримінального законодавства;

♦ проблем підвищення дієвості кримінального законодавства в питаннях загальної та спеціальної превенції злочинів та злочинності;

♦   кримінального законодавства іноземних країн. Українська наука кримінального права завжди посідала гідне

місце у світовій кримінально-правовій науці. В дорадянський період її представляли такі відомі вчені як А. Ф. Кістяківський, Л. С. Белогриць-Котляревський, Л. Є. Владимиров, М. П. Кубинський та багато інших. В епоху радянської влади, незважаючи на домінування у науці ідеологічного начала, значний внесок у розвиток кримінального права зробили М. І. Бажанов, Я. М. Брайнін, М. М. Гродзинский, П, С. Матишевський, В. В. Сташис, В. Я. Та-цій, В. С Трахтєров, С І. Тихєнко та ін.

-Як відомо, метод - це сукупність певних засобів, прийомів, за допомогою яких здійснюється регулювання та охорона суспільних відносин, що входять у предмет правового регулювання відповідної галузі права. Як зауважував видатний учений-криміналіст, один з батьків судової реформи 1863 р. проф. В. Д. Спасович у першому російському підручнику кримінального права, «во всяком государстве правительству, по существу его и назначению, принадлежит право взыскивать посредством наказания с нарушителей законов положительных»

Регуляція суспільних відносин кримінальним правом пов'язана із застосуванням засобів, прийомів, притаманних виключно цій галузі права. Специфіка їх полягає в застосуванні до винної особи з боку держави покарання - крайнього, найсуворішого і найжорсткішого виду реакції. Саме тому метод правового регулювання для кримінального права полягає у застосуванні примусу у виді покарання. Однак він застосовується лише, коли:

♦ конкретне вчинене діяння віднесено до категорії злочинів і містить склад відповідного злочину;

♦ особа, яка скоїла це діяння, є винною.

Метод кримінально-правового регулювання знаходить свій прояв у притягненні особи до кримінальної відповідальності, яка є покладеним на особу, що вчинила порушення кримінальної норми, державою або суспільством обов'язком дати відповідь за свою поведінку компетентним органам і прийняти примусові заходи, адекватні ступеню небезпечності вчиненого порушення.

Разом з цим визначення методу кримінального права виключно як застосування примусу було б дещо обмеженим поглядом на проблему. Виходячи із того, що кримінальне право своїми нормами заохочує громадян до вчинення низки соціально-корисних дій (необхідної оборони, затримання злочинця, невиконання злочинного наказу і т. ін.) методом кримінального права слід визнати також заохочення, яке щоправда, застосовується в обмежених випадках.

1.3. Завдання кримінального права

Завдання кримінального права полягає в охороні найважливіших суспільних відносин від крайніх форм їх порушення. Виходячи зі специфіки завдань специфічним є і метод, за допомогою якого ця охорона здійснюється, що вже зазначалось раніше.

Визначення кола суспільних відносин, які приймаються під кримінальну правову охорону, є виключною прерогативою вищого органу державної влади України. У загальних рисах воно визначено в ст. \ Кримінального кодексу України, яка так і названа «Завдання кримінального кодексу України»:

«1. Кримінальний кодекс України має своїм завданням правове забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та громадської безпеки, довкілля, конституційного устрою України від злочинних посягань, забезпечення миру і безпеки людства, а також запобігання злочинам».

Слід зазначити, що перелік завдань, визначених у чинному КК

України, порівняно з визначеними КК України 1960 р. суттєво змінився. Це зумовлено відомими змінами в соціально-політичній ситуації в нашій країні за цей час, прийняттям Конституції України ] 996 p., яка по суті є програмою побудови правової країни. Це в цілому визначило і підходи до побудови переліку об'єктів кримінально-правової охорони, коли на першому місці перебуває людина, ЇЇ особисті, майнові та немайнові права, так як це зафіксовано в Основному Законі України, де затверджено, що «людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. ... Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави» (ст. 3).

Серед завдань, що вирішуються Кримінальним законом України, поруч із традиційними з'явились і нові - охорона довкілля.

Раніше визначені завдання одержали подальшу конкретизацію. Це стосується чіткого формулювання завдань охорони конституційного устрою України, громадського порядку та громадської безпеки від злочинних посягань.

Як вже зазначалось, охоронне завдання КК реалізується через регулювання кримінальних правовідносин методом притягнення до кримінальної відповідальності.

Однак зведення охоронної функції лише до регуляції кримінальних правовідносин було б обмеженим поглядом на питання. Наявність загальної заборони скоєння діянь, визначених у кримінальному кодексі, під страхом застосування покарання, має на меті недопущення вчинення цих діянь схильними до вчинення таких дій особами (загальна превенція). Одночасно застосування покарання має на меті і недопущення вчинення повторних злочинів особою, до якої покарання застосовується (спеціальна превенція). У зв'язку з цим КК України 2001 р. серед завдань, які він покликаний вирішувати, вперше зазначає «запобігання злочинам».

Одночасно новий кримінальний кодекс вперше визначив і шлях, за допомогою якого вирішуються завдання, що стоять перед Кримінальним кодексом:

«2. Для здійснення цього завдання Кримінальний кодекс України визначає, які суспільно небезпечні діяння є злочинами та які покарання застосовуються до осіб, що їх вчинили», (ст. 1 ч. 2 КК)

Як зазначалось, не можна відкидати і чисто регулююче призначення деяких кримінально-право в их норм. Наприклад, норми, які визначають види обставин, що виключають кримінальну відповідальність, несуть виключно регуляторне навантаження. На жаль,

перелік таких кримінально-правових норм у чинному законодавстві обмежений у порівнянні з напрацюваннями кримінально-правової науки і надалі, сподіваємось, буде розширюватись.

Необхідно зауважити, що завдання кримінального закону може виконуватись виключно при вчасному та законному його застосуванні. Незастосування закону у випадках, коли він повинен бути застосований, незаконне застосування кримінального закону не тільки не служить вирішенню завдань, що стоять перед ним, а, навпаки, призводить до протилежних наслідків.

Серед завдань, що стоять перед кримінальним законом, як вже зазначалось, є і загальна превенція. Тривалий час ЇЇ пов'язували з вимогою повного викорінення злочинності в країні. Слід зауважити, що сама така постановка питання є абсурдною, науково безграмотною. Злочинність не може бути викоренена, оскільки вона є соціальним явищем, притаманним суспільному життю людей. Заклики до повної ліквідації злочинності можуть виходити лише від наївних або від безграмотних людей. Відома теза В. І. Леніна про відмирання злочинності на шляху побудови комунізму - це утопічна мрія, яка не має під собою жодного наукового фундаменту. Як справедливо зазначає М. Й. Коржанський, успіхи в боротьбі із злочинністю, які об'єктивно були притаманні диктаторським режимам Сталіна, Гітлера, Пол Пота та ін., були обумовлені виключно жорстокістю, людиноненависницькою суттю самих цих режимів, супроводжувались мільйонними невинними жертвами.

Злочин - категорія, притаманна суспільству з перших хвилин його існування. М. С. Таганцев писав з цього приводу: «С непокорством Зиждителю мира, с вредоносным посягательством на интересы ближних встречаемся мы на первых же страницах священных преданий веры, и о тех же проявлениях зла и порока говорит нам ежедневная хроника текущей жизни. Оканчиваются кровавые войны, замиряются народы, но нет конца борьбы человечества с этим мелким, но непобедимым врагом, и не предвидится то время, когда карающая государственная власть перекует свои мечи в плуги и успокоится в мире». Тому кримінальне право, реалізуючі завдання загальної превенції, може лише впливати на рівень злочинності, зменшуючи в тій чи іншій мірі кількість злочинів.

1.4. Кримінальне право в системі права. Система кримінального права

Кримінальне право України займає одне з провідних місць у системі права в цілому. Воно разом з цивільним та адміністративним правом належить до фундаментальних галузей системи права. Однак виходячи з завдань, які воно вирішує, методу, за допомогою якого це здійснюється, місця, що займає кримінальне право в системі права, в цілому є особливим. Фактично й інші галузі права в тій чи іншій частині здійснюють функцію охорони суспільних відносин. Лише кримінальне право веде боротьбу з тими з них, які спричиняють шкоду на загальносуспільному рівні. Тому для боротьби з ними обрано крайній метод, найжорсткіші форми.

Від інших фундаментальних галузей кримінальне право відрізняється як за об'єктом правового регулювання, так І за методом його здійснення.

Кримінальне право фактично реалізується у формах, визначених кримінально-процесуальним правом. Кримінальний процес стосовно кримінального права є тією формою, в якій матеріальне право проявляється. Фактично кримінально-процесуальне право утворює те середовище, в якому матеріальне кримінальне право реалізується. Якщо б уявити ситуацію, в якій кримінально-процесуальне право не існувало б, то з впевненістю можна стверджувати, що матеріальне кримінальне право залишилось би «пустим звуком», папірцем, який би нікого ні до чого не зобов'язував. Як справедливо зауважив з огляду на це німецький філософ К. Маркс: «Один и тот же дух должен одушевлять судебный процесы и законы, ибо процесс есть только форма жизни закона, следовательно, проявление его внутренней жизни».

Тісним є зв'язок кримінального права з кримінально-виконавчим правом, яке регулює відносини, що виникли в процесі виконання покарання.

У низці питань кримінальне право пов'язано Із міжнародним правом. Це стосується проблем екстериторіальності, дипломатичної недоторканності, визначення території дії кримінального закону, видачі злочинців, відповідальності за діяння, визнані злочинними світовим співтовариством (напр., міжнародний тероризм, найманство та ін.).

Структурно кримінальне право поділяється на Загальну та Особливу частини. Такий поділ виник у XVIII ст. До цього часу існували відокремлені закони, які передбачали відповідальність за окремі злочини (види злочинів). Однак розвиток науки кримінального права привів до виділення відповідних інститутів, які мали значення для всіх видів злочинів (стадії вчинення злочину, співучасть у злочині, обставини, що виключають кримінальну відповідальність та ін.). Таким чином, виник поділ на Загальну та Особливу частини. Слід зауважити, що, не зважаючи на відповідну стабільність, Загальна частина кримінального права перебуває в постійному розвитку, збагачуючись на базі теоретичних розробок науковців-криміналістів.

Загальна частина чинного КК складається з 15 розділів, Особлива частина — з 20 розділів

У свою чергу розділи можуть бути умовно поділені на правові інститути (напр., розділ про обставини, що виключають злочинність діяння, містить у собі інститут необхідної оборони, інститут затримання особи, що вчинила злочин, інститут крайньої необхідності, інститут діяння, пов'язаного з ризиком та ін.). Кожний інститут складається з відповідних кримінально-правових норм.

Система курсу кримінального права не збігається з системою Кримінального кодексу. Вона є деталізованою порівняно з КК і включає вивчення тем наближено до правових інститутів, а не розділів КК.

1.5. Принципи кримінального права

Принципи кримінального права - це фундаментальні ідеї, які лежать в основі побудови кримінального права, визначають його систему та методи реалізації.

Розгляд принципів кримінального права в сучасній науці кримінального права різними авторами здійснюється по-різному. Саме кримінальне законодавство України, на відміну від кримінально-процесуального, не містить їх визначення.

Важливість принципів важко переоцінити - вони визначають «обличчя» кримінального права, рівень демократизму суспільства, забезпечують вирішення завдань, які стоять перед цією галуззю законодавства.

Всі принципи, які лежать в основі чинного кримінального права, можуть бути поділені на:

конституційні (загальноправові);

галузеві (спеціальні).

До перших належать ті, що закріплені в Конституції України, а саме:

♦ принцип поділу державної влади на законодавчу, виконавчу та судову (ст. 6);

♦  принцип верховенства права (ст. 8);

♦  принцип справедливості права (ст. 19);

♦  принцип рівності громадян перед законом (ст. 24);

♦ принцип забезпечення гідності особи (ст. 28);

♦  принцип законності (статті 29, 61, 62, 124);

♦  принцип гуманізму.

Загальноправові принципи притаманні фактично всім галузям законодавства, оскільки Конституція України є витоком для всіх галузей системи права.

Галузевими (спеціальними) є ті принципи, які визначають структуру, методи реалізації саме кримінального права у світлі завдань, які стоять перед ним.

До спеціальних принципів кримінального права належать:

принцип нормативного визначення кола злочинних діянь. Цей принцип має чи не основоположне значення, оскільки визначає і систему кримінального законодавства, і обсяги кримінального регулювання, і межі кримінальної репресії, і підстави кримінальної відповідальності. Він практично скасував притаманний десятиріччями радянському кримінальному праву принцип аналогії кримінального закону, за «допомогою» якого тисячі людей були репресовані в часи тоталітаризму. Принцип походить від латинського nullum crimen sine lege - немає злочину без вказівки на те в законі;

принцип відповідальності за власні діяння передбачає можливість притягнення до кримінальної відповідальності виключно за діяння, які вчинені безпосередньо винним. Це випливає зі змісту ст. 2 КК України, яка встановлює, що «1. Підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом»;принцип відповідальності при наявності вини також випливає зі змісту ст. 2 КК України. «2. Особа вважається не винною у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду»;

принцип сукупності відповідальності знаходить свій прояв у притягненні до відповідальності за всі злочинні діяння, які вчинені особою і за які до цього вона до відповідальності не притягалась (статті 70, 71 КК);

принцип відповідності покарання тяжкості злочину — ідеалізований принцип кримінального законодавства, який полягає в необхідності співвідношення злочину і призначеного за нього покарання. Цей принцип зафіксовано в ст. 65 ч. 1 п. З КК, яка визначає необхідність призначення покарання з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину. У реальній практичній діяльності цей принцип, на жаль, ще діє недосконало;

принцип економії кримінальної репресії визначає співвідношення кола діянь, які визнані в суспільстві злочинами, і загального рівня економічного та культурного розвитку суспільства.

Слід зауважити, що наведене коло принципів кримінального права - це один з поглядів на це питання. В науці кримінального права висловлювалися й інші думки з цього приводу.

.

РОЗДІЛ 2  ЗАКОН ПРО КРИМІНАЛЬНУ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ

2.1. Поняття кримінального закону

Спроби розкриття змісту кримінального закону притаманні науці кримінального права практично зі створенням перших наукових праць, які були присвячені розкриттю теоретичних положень Загальної частини кримінального закону. Розглядаючи це питання В. Д. Спасович зазначав, що «Уголовный закон, в обширном смысле, есть всякое постановление, относящееся к деятельности уголовного правосудия. В тесном смысле это есть закон, приказывающий известное поведение под угрозой наказания за неисполнение этого запрета или приказа. Закон уголовный, в тесном смысле, делится на две части: а) определительную и б) охранительную. Первая состоит из запрета или приказа...; вторая из подтверждения этого запрета или приказа наказанием...».

Професор Харківського Університету, відомий український учений-криміналіст Л. Є. Владимиров визначав його як «веление государственной власти, установленным порядком обнародованное, определяющее признаки преступления и соответствующее ему государственное наказание».

Видатний український вчений-правознавець, професор Київського університету О, Ф. Кістяківський підкреслював, що ним є «постановление, которым запрещается или повелевается что-нибудь под страхом наказания».

Професор університету св. Володимира у Києві Л. С. Бєлогриць-Котляревський вказував, що «угол, законы м. б. разделены на две группы: 1) определяющие условия преступности деяния и их наказуемости, как общие всем преступлениям, так и специальные, относящиеся только к некоторым из них,... и 2) определяющие признаки преступных деяний или их состав и наказуемость».

М. С. Таганцев, даючи дефініцію кримінальному закону, визначав його як «повеление, в установленном порядке от верховной власти исходящее, коим определяется уголовная ответственность за посягательства на нормы права».

Слід зазначити, що перший підручник з кримінального права, виданий у СРСР , не давав визначення цьому найважливішому інституту кримінального права, зосередивши всю увагу на аналізі ідеологічних підходів до його розуміння.

Лише підручники, які почали видаватись з середини 50-х років містили спеціальні розділи, присвячені аналізу поняття та змісту кримінального закону.

Термінологічно поняття кримінального закону слід розглядати в широкому та вузькому змісті. У першому це поняття охоплює все коло національних нормативних актів, які містять у собі норми кримінального права. У другому - це Кримінальний кодекс України або інший законодавчий акт Верховної Ради України, який містить у собі одну або декілька кримінально-право в их норм.

Виходячи з цього можна виділити три види нормативних актів, які належать до кримінального закону.

По-перше, це Кримінальний кодекс України від 5 квітня 2001 p., введений у дію 1 вересня 2001 р.

По-друге, під це поняття підпадає будь-яка окрема стаття (норма) Кримінального кодексу України (частина статті), яка визначає загальні положення, що регулюють питання кримінальної відповідальності за відповідну поведінку, встановлює її підстави та межі.

По-третє, це і міжнародні акти, які визначають підстави та умови кримінальної відповідальності за окремі злочинні діяння, ратифіковані Україною та імплементовані в національне кримінальне законодавство.

Ст. З ч. 1 КК України 2001 року чітко зафіксувала поняття законодавства України про кримінальну відповідальність, закріпивши, що «Законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права».

До цього часу в поняття кримінального законодавства України входили й інші нормативні акти про кримінальну відповідальність, які не були включені до Кримінального кодексу. Наприклад, існували свого часу Укази Президії Верховної Ради України, які встановлювали кримінальну відповідальність за окремі види діяльності, які так ніколи і не включались до КК України. Якщо в інших галузях законодавства таке становище є загальновизнаним, то в кримінальному праві, через особливості які йому притаманні як головному «охоронцю» суспільних відносин, таке становище не може бути визнаним за нормальне. Саме виходячи з цього зазначена норма КК чітко врегулювала обсяг кримінального законодавства України, встановивши, що його становить виключно Кримінальний кодекс.

Кримінальний закон - це правовий акт вищого органу державної влади України, що містить у собі юридичні норми, які встановлюють загальні підстави та межі кримінальної відповідальності, визначають коло суспільно небезпечних діянь, що визнаються злочинними та встановлюють види та розміри покарання, які можуть бути застосовані до осіб, які будуть визнані у встановленому законом порядку винними в їх вчиненні, а також: регламентують підстави та порядок звільнення від кримінальної відповідальності та покарання.

За змістом кримінальні закони поділяються на два види:

 норми загальної дії. Вони визначають завдання кримінального законодавства, підстави та межі кримінальної відповідальності, дію закону в просторі, в часі, по колу осіб, вік кримінальної відповідальності, види та форми вини, інші загальні положення, які застосовуються при вирішенні питань кримінальної відповідальності;

спеціальні норми (заборони), які встановлюють коло конкретних діянь, що визнаються суспільно небезпечними, тобто злочинними, та види і розміри покарань, що можуть застосовуватись до осіб, винних у їх вчиненні.

На відміну від інших законів, кримінальному закону властиві такі характерні риси:

тільки кримінальний закон встановлює злочинність і караність діяння;

до осіб, які порушили кримінальний закон, застосовуються специфічні, передбачені виключно самим кримінальним законом заходи впливу - покарання;

покарання може бути призначене тільки судом і ніяким іншим органом;

застосування кримінального закону викликає довготривалі наслідки для особи, яка визнана винною у вчиненні злочину.

Кримінальний закон України має довгу і надзвичайно цікаву історію.

Коріннями він сягає часів Київської Русі, коли князем Ярославом Мудрим було створено першу пам'ятку права слов'ян -«Руську правду».

В Україні, особливо Правобережжі, широко застосовувались кримінально-правові норми, які містились у Статуті Князівства Литовського, в нормах магдебурзького права та в польському «Порядку...».

Із возз'єднанням України з Росією (1654 р.) на території України продовжували діяти вказані правові акти, однак стало поширюватись і російське законодавство («Судебники», «Соборное уложение» та ін.).

Одним з найдосконаліших нормативних актів свого часу були «Права по которым судится малороссийский народ», до якого було включено найдосконаліші норми вказаних правових актів, а також деякі норми українського звичаєвого права.

З посиленням абсолютизму в Росії будь-яка «самостійність» в Україні, в тому числі й у сфері правового регулювання, стала недопустимою. У зв'язку з цим у XIX та на початку XX ст. в Україні в повному обсязі діяло кримінальне законодавство Російської імперії, яке історично повинно розглядатись як частина національного кримінального законодавства.

Зі вступом в силу кримінального законодавства Російської імперії «Уложения о наказаниях уголовных и исправительных» 1 845 р. його дію було поширено на територію України, де зі змінами, внесеними редакцією 1885 p., він діяв до1917 р.

Перша Українська Народна Республіка через малий термін існування не видала жодного кримінально-правового акта.

Після жовтневого перевороту на Україну стала розповсюджуватись дія кримінального законодавства спочатку РСФСР, а згодом СРСР. Формальна відокремленість кримінального законодавства України по суті була фікцією, адже все законодавство в СРСР будувалось на базі керівних вказівок ЦК КПРС, оформлених відповідними рішеннями законодавчих органів.

У 1920 р. наказом НКЮ УСРР в Україні було впроваджено дію «Руководящих начал по уголовному праву» РСФРР від 12 грудня 1919р. (далі - «Руководящие начала»).

23 серпня 1922 р. ВУЦВК був затверджений перший український Кримінальний кодекс, який по змісту практично на 100% відтворював КК РСФРР 1922 р. Єдиною відміною від КК РСФРР було збереження в ньому ряду кримінально-правових норм, прийнятих до введення кодексу в дію. З метою їх виділення їм була присвячена спеціальна нумерація.

У 1927 р. прийнято новий кримінальний кодекс України, який знову практично не відрізнявся від КК РСФРР 1926 р. Цей кодекс залишив по собі страшну пам'ять, оскільки на підставі його норм здійснювався геноцид українського народу, сталінські мільйонні репресії.

У 1958 р. Верховною Радою СРСР було прийнято Основи кримінального законодавства Союзу СРСР і союзних республік. На їх основі 28 грудня 1960 р. було прийнято КК України, який було введено в дію з 1 квітня 1961 р.

Цей кримінальний кодекс проіснував 40 років. За цей час він фактично був змінений майже на 2/3. Деякі кримінально-правові інститути змінювались за роки його існування з середньою регулярністю частіше ніж 1 раз на півтора року.

Фактично Кримінальний кодекс України вже на початку 90-х років перестав відповідати потребам кримінально-правового регулювання. Враховуючи також той факт, що це був нормативно-правовий акт епохи тоталітаризму він з кінця 80-х років став перепоною нормального, еволюційного розвитку суспільних відносин. Водночас не слід забувати, що це був нормативно правовий акт неіснуючої вже на той час країни - Української РСР. Все це викликало нагальну потребу його заміни новим національним Кримінальним законом.

Комісія з питань розробки нового КК України була створена ще в 1992 році. За майже дев'ятирічний час вона здійснила величезну роботу. Було створено й обговорено більше десяти редакцій тільки офіційних, не враховуючи альтернативних проектів КК. Проект КК пройшов декілька міжнародних експертиз і був визнаний таким, що відповідає високим міжнародним стандартам. Цей довгоочікуваний Кодекс було прийнято Верховною Радою України 5 квітня 2001 р. Його введено в дію з 1 вересня 2001 р. З цієї дати почався відлік справді національного Кримінального законодавства України.

Зрозуміло, що кодекс не є досконалим. Він потребує коригування, яке буде здійснюватись з його застосуванням. Однак це -надійна міцна база, стовбур, який проростатиме з роками, буде міцніти та вдосконалюватись.

2.2. Структура кримінального закону

Чинний Кримінальний кодекс України структурно поділяється на дві частини - Загальну та Особливу. У Загальній частині - 15, а в Особливій - 20 розділів.

Загальна частина Кримінального кодексу України складається з таких розділів:

І. Загальні положення. II. Закон про кримінальну відповідальність.

III.   Злочин, його види та стадії.

IV.   Особа, яка підлягає кримінальній відповідальності (суб'єкт злочину).

V.   Вина та її форми.

VI.   Співучасть у злочині.

VII.   Повторність, сукупність та рецидив злочинів.

VIII.   Обставини, що виключають злочинність діяння.

IX.   Звільнення від кримінальної відповідальності.

X.  Покарання та його види.

XI.   Призначення покарання.

XII.  Звільнення від покарання та його відбування.

XIII.  Судимість.

XIV.   Примусові заходи медичного характеру та примусове лікування.

XV. Особливості кримінальної відповідальності та покарання неповнолітніх.

Особлива частина Кримінального кодексу містить такі розділи: І. Злочини проти основ національної безпеки України. II. Злочини проти життя та здоров'я особи.

III.   Злочини проти волі, честі та гідності особи.

IV.  Злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи.

V.   Злочини проти виборчих, трудових та інших особистих прав і свобод людини і громадянина.

VI.  Злочини проти власності.

VII.   Злочини у сфері господарської діяльності.

VIII.   Злочини проти довкілля.

IX.  Злочини проти громадської безпеки.

X.  Злочини проти безпеки виробництва.

XI.  Злочини проти безпеки руху та експлуатації транспорту.

XII.  Злочини проти громадського порядку та моральності.

XIII.  Злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров'я населення.

XIV. Злочини у сфері охорони державної таємниці, недоторканності державних кордонів, забезпечення призову та мобілізації. XV. Злочини проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об'єднань громадян.

XVI. Злочини у сфері використання електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), систем та комп'ютерних мереж і мереж електрозв'язку.

XVII. Злочини у сфері службової діяльності. XVIII. Злочини проти правосуддя.

XIX. Злочини проти встановленого порядку несення військової служби (військові злочини).

XX. Злочини проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку.

У кінці кодексу розміщено «Прикінцеві та перехідні положення», які складаються з двох розділів і регулюють порядок введення в дію КК, діяльність суду та правоохоронних органів у зв'язку із введенням в дію нового кримінального закону.

Деталізація питань кримінальної відповідальності, яка здійснена у новому Кримінальному кодексі, наочно помітна, якщо його порівняти із КК України 1960 року (він поділявся на глави, а не на розділи): Загальна частина:

І, Загальні положення. II. Межі чинності Кримінального кодексу.

III.  Про злочин.

IV.   Про покарання.

V. Про призначення покарання та про звільнення від покарання. В Особливій частині КК 1961 р. містилось лише ІІ глав: І. Злочини проти держави.

II. Злочини проти державної і колективної власності. ПІ. Злочини проти життя, здоров'я, волі і гідності особи. IV. Злочини проти політичних і трудових прав громадян. V. Злочини проти індивідуальної власності громадян. VI. Господарські злочини. VII. Посадові злочини. VIII. Злочини проти правосуддя. IX. Злочини проти порядку управління. X. Злочини проти громадської безпеки, громадського порядку га народного здоров'я.

XI. Військові злочини.

Збільшення обсягу КК України ні в якій мірі не свідчить про посилення кримінальної репресії. Воно відбулося завдяки розвитку кримінально-правової науки, бажанню вдосконалити механізм кримінально-правового регулювання, розвитку суспільних відносин, які покликані охороняти кримінально-правовий закон. Надалі в процесі вивчення курсу наявним буде висновок про демократизацію та гуманізацію кримінального законодавства України, яка відбулася з прийняттям КК 2001 р. Це свідчить про суттєві зміни в підходах до питання кримінально-правової охорони, відхід від тоталітарних принципів здійснення кримінальної політики.

Кожний розділ об'єднує відповідну сукупність правових інститутів, які, в свою чергу, складаються із статей.

Стаття може складатись з однієї або кількох правових норм.

Кримінально-правова норма є основним елементом кримінального закону (рис. 1).

Кримінально-правова норма - це загальнообов'язкове правило поведінки, яке встановлено державою і є обов'язковим для виконання під страхом застосування кримінального покарання.

Практично кожна стаття складається з частин. В окремих випадках частина поділяється на пункти.

Кримінально-правова норма - це загальнообов'язкове правило

поведінки, яке встановлено державою і є обов'язковим

для виконання під загрозою застосування

кримінального покарання

Структура кримінально-правової норми

Частина правової норми, яка вказує на умови її застосування

Частина правової норми, яка визначає ознаки конкретного злочину

Частина правової норми, яка визначає вид та розмір покарання

Рис. 1. Поняття та структура кримінально-правової норми

Для універсальності застосування кримінального закону в деяких статтях містяться примітки, що розкривають зміст термінів та понять, які використані в статті (напр., ст. 185 КК «Крадіжка»).

Внутрішня структура кримінально-правової норми, як і будь-якої норми іншої галузі права, триланкова і складається з гіпотези, диспозиції та санкції.

Гіпотеза - це частина кримінально-правової норми, яка вказує на умови застосування норми. Текстуально гіпотеза в більшості випадків починається зі слова «якщо» (напр, ст. 241 ч. 1 КК «...якщо це створило небезпеку для життя, здоров'я людей чи для довкілля»). У разі відсутності цього слова воно може бути умовно вставлено в текст, що не приведе до зміни його змісту. У кримінальному законодавстві гіпотези у своїй більшості включені в диспозиції правових норм, будучи одночасно їх складовими. Загальною гіпотезою для кожної правової норми Особливої частини КК України виступає норма ст. 2 КК, яка встановлює загальні підстави кримінальної відповідальності.

Диспозиція в нормах Загальної частини - це дефініція, яка описує відповідні правові явища, що є спільними для всіх або більшості складів злочинів, визначає ті чи інші кримінально-правові інститути, порядок їх застосування. В нормах Особливої частини КК диспозиція називає заборонене правило поведінки І залежно від форми та виду поділяється на просту, описову, відсильну та бланкетну (рис. 2).

Проста диспозиція називає лише заборонену поведінку, не розкриваючи її ознак (напр., ст. 269 ч. ) КК «Незаконне перевезення на повітряному судні вибухових або легкозаймистих речовин»).

Види диспозицій норм особливої частини КК

ПРОСТА

ОПИСОВА

БЛАНКЕТНА

ВІДСИЛЬНА

Визначає злочин, не розкриваючи   його ознак

Визначає, розкриває основні  ознаки злочину

Для визначення ознак злочинного діяння відсилає до іншого нормативного акта

Називає злочин і, не визначаючи його ознак, відсилає для їх усвідомлення до іншої кримінально-правової норми

Рис. 2. Види диспозицій

Описова - називає заборонену поведінку та вказує (розкриває) ЇЇ ознаки (напр., ст. 127 ч. 1 КК «Катування»).

Відсильна диспозиція не розкриває змісту забороненої поведінки, а відсилає для з'ясування змісту до іншої правової норми або частини норми цього самого нормативного акта (напр., ст. 136 ч. З КК «Ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані», сформульована таким чином: «Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті...», коли для з'ясування змісту диспозиції слід звернутись до диспозицій вказаних частин цієї ж статті. Або інший варіант - ст. J89 ч. 4 КК «Вимагання...» Поняття «вимагання» при цьому в диспозиції ч. 4 не розкривається, оскільки воно розкрите в ч. 1 цієї статті, куди і відсилає законодавець для розуміння змісту цього діяння).

Бланкетна диспозиція. Як і відсильна, вона не розкриває змісту забороненої поведінки, а для з'ясування його відсилає до іншого нормативного акта (напр., ст. 286 ч. 1 КК «Порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керують транспортними засобами»).

У чинному кримінальному законодавстві трапляються диспозиції, які містять у собі ознаки диспозицій кількох видів - в одній частині вони можуть характеризуватись як описові, в іншій - як відсильні чи бланкетні. Прикладом такої диспозиції може бути диспозиція ст. 328 КК України «Розголошення державної таємниці», яка, з одного боку, описує цю протиправну поведінку, а з іншого,- фактично відсилає до відповідних нормативних документів, які визначають перелік відомостей, що становлять державну таємницю. Такі диспозиції можуть визначатись, як змішані.

Санкція - частина кримінально-правової норми, яка визначає вид та розмір покарання, які можуть бути застосовані до винного. Санкції кримінально-правової норми поділяються за ступенем визначеності виду та розміру покарання на абсолютно невизначені, абсолютно визначені, відносно визначені, альтернативні та посильні (рис. 3).

Абсолютно невизначені санкції не існують в чинному законодавстві. Вони застосовувались у перші роки Радянської влади за відсутності кримінально-правового регулювання.

Абсолютно визначені - санкції, які вказують лише один конкретний вид та розмір покарання. У чинному законодавстві такі санкції також відсутні хоча ще нещодавно існували в кримінальному законі i960 р. (санкція ст. 190-1 КК України в редакції Указу Президії Верховної Ради УРСР від 10 вересня 1962 p., яка передбачала

Види санкцій норм Особливої частини КК

ВІДНОСНО ВИЗНАЧЬШ

Встановлюють вид та вищу і нижчу межі покарання або лише нижчу або вишу межу

АБСОЛЮТНО ВИЗНАЧЕНІ

Встановлюють лише один вид та розмір покарання

У чинному кримінальному законодавстві не передбачаються

АЛЬТЕРНАТИВНІ

Встановлюють два або більше видів покарання

ВІДСИЛОЧНІ

Не визначають виду та розміру покарання, а відсилають до іншої норми КК

У чинному кримінальному законодавстві України не передбачаються

У чинному кримінальному законодавстві України більшість санкцій - альтернативні, відносно визначені

Рис. 3. Види санкцій

лише один вид покарання за вбивство працівника міліції або народного дружинника при обтяжуючих обставинах - смертну кару).

Відносно визначені санкції встановлюють покарання відповідного виду, вказуючи на його межі (з нижньою межею - не існують в чинному законодавстві; з вищою та нижньою межею - напр., санкція ст. 115 ч. 1 КК «Умисне вбивство», яка передбачає позбавлення волі на строк від семи до п'ятнадцяти років; з вищою межею -напр.. санкція ст. 390 ч. І. КК «Ухилення від відбування покарання у виді обмеження волі та у виді позбавлення волі», яка передбачає позбавлення волі на строк до трьох років).

Альтернативні санкції передбачають можливість застосування кількох видів покарання (напр., санкція ст. 135 ч. 1 КК «Залишення в небезпеці», яка передбачає можливість застосування покарання у виді обмеження волі на строк до двох років або позбавлення волі на той самий строк).

Посильні санкції (в чинному законодавстві відсутні) - для визначення їх посилались на санкції інших норм кримінального закону.

Більшість санкцій норм Особливої частини Кримінального кодексу України може бути визначена як відносно визначені, альтернативні. Разом з тим зустрічаються і просто відносно визначені санкції.

2.3. Чинність закону про кримінальну відповідальність у просторі.

Чинність закону про кримінальну відповідальність за національним та універсальним принципами

Кримінальний закон діє у відповідній системі просторово-часових координат і поширює свою силу на відповідну сукупність злочинних діянь залежно від їх вчинення відповідними категоріями осіб. У теорії кримінального права це визначається як принципи чинності кримінального закону в просторі, часі, національний принцип та універсальний принцип.

Просторова юрисдикція закону про кримінальну відповідальність — це поширення його дії на відповідну територію країни.

Згідно із законодавством, він сформульований так: «Особи, які вчинили злочини на території України, підлягають кримінальній відповідальності за цим Кодексом» (ст. 6 ч. J КК).

Поняття «територія України» не має єдиного визначення в кримінальному законодавстві. Для її розуміння слід звертатись до норм конституційного та міжнародного права. Вихідні положення цього поняття містяться в Законі України «Про державний кордон України» від 4 листопада 1991 р. (статті 1-6).

До території України належать (див. рис. 4):

♦   суша в межах державного кордону України;

♦   водна територія в межах державного кордону (водні басейни - внутрішні моря, річки, озера, інші водоймища; територіальні води - прибережні морські води на відстані 12 морських миль, які вираховуються від точки найбільшого відпливу, прикордонні су-доходні ріки до лінії фарватеру або тельгаву);

♦ повітряний простір над сухопутною та водною територією України;

♦ надра в межах кордонів України;

♦ континентальний шельф (поверхня та надра дна моря і підводних районів, що примикають до узбережжя та островів України, але перебувають поза зоною територіального моря до глибини 200 метрів або за її межами до місця, де глибина покриваючих вод дозволяє здійснювати розробку корисних копалин цих районів);

♦  військові кораблі, які приписані до портів України, під прапором ВМС України в будь-якій точці акваторії світового океану;

♦  невійськові морські судна під прапором України, які перебувають в територіальних водах України та в нейтральних водах;

  військові повітряні судна з розпізнавальними знаками ВПС України в будь-якій точці сухопутної, водної поверхні земної кулі або польоту;

  невійськові повітряні судна з розпізнавальними знаками України, які перебувають на території України або у відкритому повітряному просторі;

   територія дипломатичних представництв України за кордоном, а також територія офіціальних резиденцій державних делегацій України в країнах перебування.

Просторова юрисдикція кримінального закону

КРИМІНАЛЬНИЙ ЗАКОН УКРАЇНИ ДІС НА ДЕРЖАВНІЙ ТЕРИТОРІЇ УКРАЇНИ, ДО ЯКОЇ" НАЛЕЖАТЬ:
Суша в межах державного кордону			Військові кораблі під прапором ВМС України в будь-якій точці акваторії світового океану
	Територія посольств   І   МІСІЙ, виділена для державних та урядових делегацій України за кордоном,  транспорт з державними,   урядовими   делегаціями, територія,  яку  займають підрозділи Збройних Сил   України, тимчасово розташовані за кордоном V  J
Внутрішні та територіальні води
			Літаки з розпізнавальними знаками ВПС України в будь-якій точці польоту та земної кулі
Надра в межах державного кордону
			Кораблі пасажирського, торговельного, наливного та інших флотів під прапором України в територіальних або нейтральних водах
Повітряний простір над сухопутною та водною територією
			Літаки пасажирського, вантажного та інших флотів України на території України та в польоті у нейтральному просторі
Зона континентального шельфу

Рис. 4. Державна територія України

Відповідно до положень ст. 6 чч. 2 та З КК злочин вважається вчиненим на території України, коли:

S він початий, продовжений, закінчений або припинений на території України;

S він початий за межами України, а дії, що утворюють його об'єктивну сторону, здійснені на території України;

S дії, що характеризують об'єктивну сторону злочину, вчинені за межами України, а суспільно небезпечний наслідок настав на території України.

S коли виконавець злочину або хоча б один з його співучасників діяв на території України.

Зауважимо, що юрисдикція України щодо визначення злочинності та караності діянь, вчинених на ЇЇ території, може зазнавати обмежень або, навпаки, може розширюватися на підставі укладених і ратифікованих Україною міжнародно-правових актів. Приміром, відповідно до Мінської конвенції країн СНД від 22.01.1993 «Про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах» (статті 2 та 72), дозволяється здійснювати за дорученням сторони учасниці цієї Конвенції кримінальне переслідування осіб, які вчинили злочини в цих країнах на підставі норм чинного кримінального законодавства України.

Передача кримінального провадження допустима і в протилежному напрямку - від України іншим країнам-учасницям конвенції, що відповідним чином обмежує чинність територіального принципу дії кримінального закону.

Обмеження юрисдикції України можуть мати місце і в частині виконання вироку.

На території України відповідно до Закону України від 10 грудня 1991 р. «Про дію міжнародних договорів на території України» діють і норми міжнародних правових актів (договорів), учасниками яких є Україна. Як визначає ч. 1 ст. 9 Конституції України, такі норми є складовою частиною національного законодавства України, тобто є імплементованими у національне законодавство.

Чинність законодавства про кримінальну відповідальність за національним та універсальним принципами полягає у поширенні дії кримінального закону на відповідне коло осіб.

Регулювання цих питань має тривалу історію. Не спиняючись на ній детально, зауважимо, що ще в «Уложении о наказаниях» Російської імперії 1845 р. і наступних кримінально-правових актах вони були достатньо глибоко врегульовані. Детально розглядались вони і в науковій літературі з кримінального права.

Національний принцип (принцип громадянства) закріплений у статтях 6 та 7 ч. 1 КК України встановлює межі відповідальності громадян України та осіб без громадянства, які постійно проживають на території України, за злочини, які вчинені ними на території України та за кордонами України, а іноземців - за злочини, вчинені ними на території України. Такими межами є визнання скоєного діяння злочинним кримінальним законом України та законом іноземної держави, на території якої воно вчинене, або визнання діяння злочинним лише національним кримінальним законом України.

Стаття 7 ч. 2 КК, згідно з ст. 61 ч. І Конституції України, забороняє подвійну відповідальність за одне й те саме діяння і встановлює, що «якщо особи, зазначені у частині першій цієї статті (громадяни України та особи без громадянства, що постійно проживають на території України.- П. Ф.), за вчинені злочини зазнали кримінального покарання за межами України, вони не можуть бути притягнені в Україні до кримінальної відповідальності за ці злочини».

Винятком з цього правила є іноземці, які вчинили злочини на території України, однак відповідно до національного та міжнародного права користуються правом дипломатичного імунітету. Стаття 6 ч. 4 КК визначає, що «питання про кримінальну відповідальність дипломатичних представників іноземних держав та інших громадян, які за законами України і міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, не є підсудні у кримінальних справах судам України, в разі вчинення ними злочину на території України вирішується дипломатичним шляхом».

Ці особи визначені в «Положенні про дипломатичні представництва і консульські установи іноземних держав в Україні», яке затверджено Указом Президента України 10.06.1993 р. Однак їх набагато більше, адже дипломатичним імунітетом у міжнародному праві користуються більше категорій осіб, ніж вказано у названому Положенні.

Універсальний принцип, закріплений ст. 8 КК, визначає відповідальність іноземців та осіб без громадянства, що постійно не проживають на території України, за злочини, які вчинені за межами України. Відповідно до цієї норми «Іноземці або особи без громадянства, що не проживають на території України, які вчинили злочини за її межами, підлягають в Україні відповідальності за цим кодексом у випадках, передбачених міжнародними договорами або якщо вони вчинили передбачені цим Кодексом особливо тяжкі злочини проти прав і свобод громадян України або інтересів України». Така відповідальність може настати лише у випадках, коли злочинні дії скеровані проти інтересів України або підпадають під ознаки злочинів, боротьбу з якими веде світове співтовариство. У такому випадку слід визначити:

• чи діяння визнане злочинним міжнародним договором;

• чи Україна є учасником цього договору.

2.4. Чинність закону про кримінальну відповідальність у часі

Чинність закону про кримінальну відповідальність у часі визначається ст. 4 КК, яка встановлює, що «злочинність і караність діяння визначаються законом, який Діяв на час вчинення цього діяння» (ч. 2).

Питання про набрання чинності законом врегульовано ст. 94 ч. 5 Конституції України, яка встановлює, що «Закон набирає чинності через десять днів з дня його офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено самим законом, але не раніше дня його опублікування».

Для конкретного випадку може бути застосований тільки той кримінальний закон, який Д'  момент скоєння особою злочину. Недопустиме застосування закону, який не діяв у момент вчинення злочину. Верховний СУД України у своїх рішеннях звертає увагу судів на недопустимість такого явища. Так, ухвалою судової колегії в кримінальних справах Верховного Суду України від 26.10.1999 р. було залишено без задоволення протест заступника Генерального прокурора України, внесений ним на постанову Президії Донецького обласного суду по справі С, якою вирок відносно С було скасовано, а справу закрито в зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину Підставою для такого рішення став той факт, що на момент вчинення С. діяння, яке йому було інкриміновано, воно не було віднесено до категорії злочинів.

Закон припиняє свою дію у випадках

S скасування;

S заміни новим законом;

S призупинення дії;

S припинення дії умови, Для яких його було прийнято;

 закінчення терміну, на який його було прийнято.

Зворотна дія закону про кримінальну відповідальність. Згідно з чинним законодавством (ст. 5 КК) закон, «...який скасовує злочинність діяння або пом'якшує кримінальну відповідальність, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, що вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість». І навпаки, закон, який встановлює злочинність або посилює кримінальну відповідальність, не має зворотної сили, тобто не поширюється на діяння, вчинені до його вступу в силу. Закон, який частково пом'якшує кримінальну відповідальність, а частково посилює, має зворотну силу лише в частині пом'якшення відповідальності.

При застосуванні правила про зворотну дію кримінального закону у випадках скасування злочинності діяння всі кримінальні справи, які порушені за ознаками вчинення діяння, передбаченого скасованим законом, повинні бути припинені на підставі ст. 6 п. 1 КПК України в зв'язку з відсутністю події злочину. Відносно осіб, засуджених за діяння, злочинність яких скасована, то вони повинні бути звільнені від покарання в порядку ст. 405-1 КПК України.

У випадку пом'якшення покарання новим законом його застосування до осіб, які відбувають покарання, здійснюється на підставі ст. 74 частини 2 і З КК у порядку, передбаченому ст. 405-1 КПК.

Верховний Суд України неодноразово звертав увагу судів на недопустимість застосування законів, які посилюють відповідальність або покарання до діянь, які були вчинені до вступу цих законів у силу. Приміром, колегія в кримінальних справах Верховного Суду України ухвалою від 26 жовтня 1999 скасувала вирок Тернопільського районного суду Тернопільської області відносно Т., якого було засуджено в тому числі до сплати штрафу при призначенні відстрочки виконання вироку ст. 46-1 у редакції КК України 1960 р. При цьому колегія вказала, що на момент вчинення Т. злочину ст. 46-1 КК не передбачала можливість застосування штрафу.

2.5. Тлумачення кримінального закону

У зв'язку із необхідністю однотипного розуміння та застосування закону про кримінальну відповідальність здійснюється його тлумачення, під яким розуміється процес з'ясування та роз'яснення змісту кримінального закону. Виділяються такі види тлумачення (рис. 5): за суб'єктом, за способом (прийомом), за обсягом.

Рис. 5. Види тлумачення

Тлумачення за суб'єктом поділяють так: а) аутентичне; б) легальне; в) судове; г) доктринальне (наукове). Перші два види це офіційні види тлумачення, а інші — неофіційні.

Аутентичним називається тлумачення, яке здійснюється органом, що прийняв відповідний закон. До прийняття Конституції України ним була Верховна Рада України. У зв'язку з тим, що Конституція України (ст. 147) визнала єдиним органом, правомочним здійснювати тлумачення закону Конституційний суд, цей вид тлумачення в Україні не застосовується.

Легальним називають тлумачення, яке здійснюється вповноваженим на те органом. Відповідно до Основного Закону України таке тлумачення дає Конституційний суд України. Тому слід визнати, що єдиним офіційним тлумаченням в Україні на сьогодні є те, яке дає Конституційний суд України.

Судове тлумачення - тлумачення, яке дає кримінальному закону суд будь-якої ланки в процесі розгляду кримінальних справ. Судовим також є тлумачення, яке здійснює Пленум Верховного суду України у своїх постановах про практику розгляду судами окремих категорій кримінальних справ. Незважаючи на те, що даний вид тлумачення не віднесено до офіційних, ступінь його обов'язковості надзвичайно високий, оскільки фактично його мають враховувати й органи досудового слідства, й органи прокуратури, і суд всіх ланок.

Доктринальне (наукове) тлумачення - це тлумачення кримінального закону, яке дається фахівцями в галузі кримінального права у монографіях, статтях тощо.

За способом (прийомом) тлумачення поділяється на філологічне; історичне; систематичне; логічне.

Філологічне тлумачення - тлумачення яке здійснюється за допомогою аналізу тексту правових норм з використанням законів граматики, синтаксису, морфології, пунктуації.

Історичне тлумачення - з'ясування та роз'яснення змісту кримінального закону шляхом аналізу історичних (соціально-політичних та економічних) аспектів, які обумовили його прийняття, зіставлення з нормативними актами, які регулювали (охороняли) ті самі правовідносини раніше, аналіз перспектив застосування закону на тлі можливих змін соціально-політичної та економічної ситуації в країні.

Систематичне тлумачення здійснюється шляхом зіставлення кримінального закону з іншими нормами кримінального, а також інших галузей права, які охороняють (регулюють) ті самі або близькі правовідносини. Систематичне тлумачення - визначення місця правової норми в системі права.

Логічне тлумачення здійснюється за допомогою законів та прийомів науки логіки, її категоріального апарату. Логічне тлумачення надзвичайно поширене, хоча часто здійснюється автоматично особою, яка тлумачить закон.

За обсягом тлумачення поділяється на буквальне; поширювальне та обмежене.

Буквальним визнається тлумачення, яке здійснюється у точній відповідності до тексту кримінального закону. Це найпоширеніший вид тлумачення за обсягом.

Поширювальне тлумачення надає кримінальному закону ширше поле для застосування, ніж це визначено в тексті кримінально правової норми (напр., визнання пом'якшуючими обставинами і ті, які безпосередньо не вказані в ст. 66 КК).

Обмежене тлумачення - визначає можливість більш вузького поля застосування закону, ніж це вказано безпосередньо в самому законі (напр., можливість суду не визнавати як обтяжуючу обставину вчинення злочину в стані сп'яніння ст. 67 КК).

Розділ З  ПОНЯТТЯ ТА ОЗНАКИ ЗЛОЧИНУ

3.1. Поняття злочину

Поняття злочину є одним з центральних у кримінальному праві. Всі інші його інститути так чи інакше обертаються довкола нього, розкриваючи зміст окремих елементів, що характеризують його, окремих сторін тощо.

М. С. Таганцев, розглядаючи поняття злочину, писав: «Жизнь всех народов свидетельствует нам, что всегда и везде совершались и совершаются деяния по разным основаниям не только признаваемые недозволенными, но и вызывающие известные меры общества или государства, направленные против лиц, их учинивших, деяния, признаваемые преступными; что всегда и везде существовали лица, более или менее упорно не подчиняющиеся требованиям правового порядка, велениям власти, его охраняющей».

Злочин виникає з появою держави, з початком правової регламентації суспільного життя. У майбутньому з часом, з розвитком суспільства він стає особливим явищем, яке об'єднує найнебезпечніші діяння. При цьому «злочин» є категорією достатньо динамічною - навіть в одному і тому самому суспільстві, протягом невеликого проміжку часу підходи до розуміння злочинного і незлочинного можуть суттєво змінюватись.

Практично до 7% населення будь-якої країни становлять особи, які, не зважаючи на умови соціального буття, завжди порушуватимуть кримінально-правові приписи - вчиняти злочини (цей факт зафіксовано кримінологами різних країн світу). Основну масу населення країн — 65—67% - становлять особи, які потенційно спроможні порушити кримінально-правові приписи залежно від конкретної життєвої ситуації. Лише 23-25% населення - це громадяни, які за будь-яких обставин уникатимуть порушування кримінально-правових заборон - вчиняти злочини.

Злочин - категорія не тільки правова, а й соціальна. Вона відображає негативну оцінку особи та її поведінки з боку суспільства, яка базується на:

S правовій оцінці поведінки та особи, яка дається обвинувальним вироком суду; осудом особи та її поведінки, яка формується в індивідуальній та груповій правосвідомості.

Розуміння поняття злочину протягом історії людства відбувалось поступово.

Першу спробу визначити поняття злочину здійснив римський юрист Ульпіан Д. (170-228 pp.), сформулювавши його як порушення закону, поєднане з насильством та обманом.

В. Д- Спасович писав, що злочин це - «деяние, запрещенное законом под страхом наказания, иными словами, оно есть нарушение закона криминального». Одночасно він визначав злочин як «нарушение учреждений, устанавливаемых в интересах общественного порядка и признанных необходимыми условиями общежития». Теоретично В. Д. Спасович вважав, що злочин - це «противозаконное посягательство на чье-либо право, столь существенное, что государство, считая это право одним из необходимых условий общежития, при недостаточности других средств охранительных, ограждает не нарушаемость его наказанием».

О. Ф. Кістяківський зазначав, що «преступление есть нарушение закона, установленного для ограждения безопасности и благосостояния граждан».

Пофесор Санкт-Петербургзького університету Н. Д. Сергієвський визначав злочин як діяння особи, яке на момент скоєння було протиправним та караним.

М. С. Таганцев, аналізуючи поняття злочину вказував: «Преступным почитается деяние, посягающее на юридическую норму в ее реальном бытии; или, выдвигая более содержание посягательства: деяние, посягающее на охраняемый нормой интерес жизни». Йому належить ще одне визначення злочину, яким, на його думку, є «уголовно-наказує мая неправда, деяние, посягающее на юридическую норму в ее реальном бытие».

Відомий французький криміналіст Гарро вважав, що злочин -Це діяння, заборонене або продиктоване заздалегідь виданим законом під страхом покарання.

Один з творців кримінологічної науки італійський криміналіст Гарафало визначав злочин як діяння, яке є шкідливим для суспільства і одночасно ображає середню міру почуття жалю та чесноти, що притаманні кожній цивілізованій особі.

Німецький криміналіст Біндінг вказував, що злочин - це порушення норми закону з каральною санкцією.

Кримінальні кодекси Франції епохи Великої Французької революції та Консульства (1791, 1810 pp.) визначали злочин як проступок або порушення, що карається за Кримінальним кодексом.

Кримінальне законодавство Російської імперії (1845, 1903 pp.) визначало злочин, як діяння, яке заборонене під час його вчинення під страхом покарання (з погрозою покарання).

На теренах Західної України, яка до 1939 р. перебувала в складі Польщі, діяв Карний кодекс та Право про переступи 1932 р. Карний кодекс не давав визначення злочину в одній нормі, однак шляхом тлумачення ним визнавалось умисна дія, заборонена під загрозою кари законом, що діяв у часі її вчинення, за яку передбачалось покарання у вигляді смертної кари або тюремне ув'язнення на строк понад 5 років (статті 1 та 12).

Інші дії (умисні і необережні, ті, за які передбачалось покарання у вигляді тюремного ув'язнення до 5 років або арешт понад 3 місяці, або штраф понад 3000 злотих) вважались кримінальними проступками.

Всі наведені визначення поняття «злочин» базуються на найважливішому принципі кримінального права, який сформульований як «Nullum crimen sine lege» - немає злочину, не передбаченого законом

Цей основоположний принцип закріплений у Загальній Декларації прав людини ООН від 10 грудня 1948 р. «Ніхто не може бути засудженим за злочин на підставі вчинення будь-якого діяння чи бездіяльності, які під час їх вчинення не були визнані злочином національним законом або міжнародним правом».

Європейська Конвенція «Про захист прав людини та основних свобод» від 4 листопада 1950 р. у ст. 7 закріплює цей самий принцип, вказуючи: «Нікого не може бути визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії або бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення за національними законами або за міжнародним правом. Не може також призначатися покарання, тяжче від того, яке застосовувалося на час вчинення кримінального правопорушення».

Визначення злочину як діяння, забороненого кримінальним законом, є формальним. Воно не вказує на соціальну природу цього явища і не розкриває в повному обсязі його змісту.

Протилежним є визначення злочину лише на основі його матеріальної ознаки, що підкреслює лише його ідеологічну сторону, не звертаючи уваги на необхідність нормативного закріплення його ознак.

Такий підхід був притаманний кримінальному законодавству СРСР і Української РСР до початку 60-х років XX ст.

Скажімо, Керівні засади кримінального права 1919 p., Кримінальний кодекс РСФРР 1922 p., а тому і Кримінальне законодавство України, визначали злочин як суспільно небезпечне діяння, що посягає на суспільний лад і правопорядок, встановлений на перехідний до комуністичного ладу період часу.

Практично так само злочин визначався і в КК РСФРР 1926 і в КК УСРР 1927 р. Приміром, ст. 4 КК УСРР 1927 р. фіксувала «Общественно-опасным (преступным) деянием признается всякое действие или бездействие, угрожающее советскому строю или нарушающее правопорядок, установленный властью рабочих и крестьян на переходной к коммунистическому строю период времени»

Цей підхід до визначення поняття «злочин» чисто матеріальний. Відсутність формальної ознаки злочину звужує його зміст, робить заідеологізованим.

Звичайно, що єдиним науково правильним визначенням є те, що синтетично поєднує в собі як матеріальний, так і формальний підходи.

Уперше матеріально-формальне визначення злочину як суспільно небезпечного і протиправного діяння з'явилось у національному законодавстві лише в «Основах кримінального законодавства Союзу СРСР та Союзних республік» від 25 грудня 1958 р. Воно ж було рецепійовано КК УРСР i960 p., який визначав злочин як «...передбачене кримінальним законом суспільно небезпечне діяння (дія або бездіяльність), що посягає на суспільний лад України, його політичну і економічну системи, власність, особу, політичні, трудові, майнові та інші права і свободи громадян, а так само інше передбачене кримінальним законом суспільно небезпечне діяння, яке посягає на правопорядок».

Однак і це поняття не можна було визнати повністю вдалим, оскільки воно не розкривало всіх ознак злочину і залишало простір для суперечок з цього приводу.

У зв'язку з цим визначення злочину, яке міститься в ст. 11 чинного Кримінального кодексу, слід визнати найбільш вдалим:

«Стаття 11. Поняття злочину.

1. Злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб'єктом злочину».

Це визначення, з одного боку, об'єднує два підходи до визначення злочину (є формально-матеріальним), а з Іншого,— вказує на ознаки, притаманні цьому явищу.

3.2. Ознаки злочину

Для того щоб конкретне діяння було визнано злочинним, воно повинно містити повний комплекс відповідних ознак (рис. 6), які відрізняють його від інших (можливо, навіть надзвичайно подібних) діянь.

Ознака - це відповідна характеристика явища, яка притаманна тільки цьому явищу і відрізняє його від йому подібних.

СУСПІЛЬНА HF-БЬЗІІЕКА

(матеріальна ознака злочину)

Здатність спричинити шкоду суспільним відносинам, благам та інтересам, які охороняються кримінальним кодексом

КРИМІНАЛЬНА ПРОТИПРАВШСТЬ

(формальна ознака злочину)

Заборона вчинення конкретного діяння чинним кримінальним законом

винність

Вчинення передбаченого чинним кримінальним законом суспільно небезпечного діяння умисно або з необережності

Рис. 6. Ознака злочину

Попередня редакція КК України, прямо називала лише дві ознаки злочину:

S суспільну небезпечність;

V кримінальну протиправність.

Теоретики кримінального права визначали як ознаки злочину також інші: винність та караність. При цьому вказувалось, що ці дві останні ознаки «випливають із самої суті поняття злочину, оскільки вчинення злочину завжди пов'язане з виною особи в такому злочині і відповідним покаранням». '

Одночасно висловлювались думки і про наявність інших ознак цього явища. Наприклад, М. Й. Коржанський включає в коло ознак злочину злочинне діяння.

Висловлювались і думки про притаманність злочину й інших ознак (напр., аморальності).

Який же підхід до кола ознак злочину слід застосувати у зв'язку із прийняттям нового Кримінального кодексу і нової редакції правової норми, яка визначає це явище?

По-перше, кодекс чітко називає ознаки, які йому притаманні. Через це, спроби розширено тлумачити коло цих ознак є юридично некоректними.

По-друге, кодекс як ознаки злочину вказує суспільну небезпечність, кримінальну протиправність, винність. Тому слід визначитись відносно таких ознак як: а) злочинне діяння; б) караність та в) аморальність.

Злочинне діяння. Виходячи зі змісту поняття «ознака» слід зазначити, що діяння (злочинне чи загально протиправне) є формою поведінки при вчиненні порушень будь-яких правових норм. Тому говорити про нього, як про ознаку, є неправильним. Фактично в дефініцію цього поняття воно введено для розуміння механізму його вчинення, а не змісту. Злочин не можна вчинити, не вчиняючи діяння - дії або бездіяльності. Але і всі інші порушення правових приписів, закріплених у нормах інших галузей права можуть бути реалізовані тільки шляхом здійснення відповідного діяння (дії або бездіяльності). Таким чином, з одного боку, визнання діяння ознакою злочину порушує логічний принцип визначення явища через окреме, спеціальне, А з іншого,- виходить, що процес визначає зміст, що також порушує закони логіки. Такий підхід є помилковим і визнавати злочинне діяння як ознаку явища є неправильним.

Караність. Прихильники цієї ознаки (для справедливості слід зауважити, що таких абсолютна більшість) вказують, що вона є показником ставлення держави та суспільства до особи та діяння, яке вона вчинила; що кримінальне право визнає злочином лише ті діяння, які підлягають покаранню; що немає злочину без покарання та покарання без злочину.

Слід зауважити, що ці погляди мають неабияке обґрунтування. Однак все це стосується наслідків вчинення суспільно небезпечного, протиправного, винного діяння, яке заборонено кримінальним законом. Факт вчинення злочину у відповідній системі просторово-часових координат відбувся до того (і без того) як (і чи) застосовано покарання. Суспільно-політична і правова оцінка діяння вже дана до того, як застосовано покарання, і незалежно від того, чи застосовано воно взагалі. (До речі, покарання застосовується лише після визнання конкретної особи винною у вчиненні конкретного злочину обвинувальним вироком суду, в якому спочатку, як загальновідомо, фіксується наявність вини особи у вчиненні передбаченого КК України діяння, а лише потім вирішується питання про застосування або незастосування кримінального покарання.) Незастосування покарання з будь-яких причин не означає відсутність факту злочину, який вже вчинено. Звичайно, що прихильники визнання караності як ознаки злочину наполягатимуть на тому, що йдеться про узагальнену модель, яка визначає обов'язковість наявності покарання за діяння, заборонене КК. Але все ж таки кара настає після скоєння діяння, яке визнано злочинним. Злочин визначає диспозиція кримінально-правової норми, а не санкція.

Аморальність. Визнання її як ознаки злочину суперечить, як і при спробі визнання ознакою злочинного діяння, правилам логіки. Що стосується аморальності, то вона характеризує не тільки злочин, а й будь-яке інше правопорушення. Крім того, аморальність притаманна діянням, які взагалі не належать до сфери правового регулювання, а перебувають за її межами і регулюються іншими соціальними нормами.

Термін «діяння», яким визначається процес вчинення злочину, є синтетичним і охоплює два види людської поведінки: активну поведінку - дію та пасивну поведінку - бездіяльність.

Дія, з кримінально-правової точки зору,- це вид людської поведінки, яка порушує кримінально-правову заборону, припис утримуватись від вчинення відповідних визначених Кримінальним кодексом актів поведінки (фактично закон говорить: «не роби», а особа «робить», тобто діє по відношенню до кримінально-правового припису). Тому дія - це активна форма вчинення злочину (напр., ст. 147 КК «Захоплення заручників», ст. 310 КК «Посів або вирощування снотворного маку чи конопель», ст. 368 КК «Одержання хабара» та ін.). Більшість злочинів, які передбачені чинним КК України, вчиняться шляхом дії.

Бездіяльність - пасивний з точки зору кримінального закону вид злочинної поведінки. Він полягає в невчиненні особою активних дій, які вона повинна була і могла вчинити у відповідній ситуації (закон говорить «роби», а особа «не робить» - недіє по відношенню до кримінально-правового припису). Тому бездіяльність пасивна форма скоєння злочину (напр., ст. 212 КК «Ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів», ст. 220 КК «Приховування стійкої фінансової неспроможності», ст. 389 КК «Ухилення від покарання, не пов'язаного з позбавленням волі» га ін.) Кількість злочинів, які вчиняться шляхом бездіяльності суттєво менша, ніж тих, які вчиняться шляхом активних дій.

Суспільна небезпечність є загальновизнаною ознакою злочину. її прийнято називати матеріальною його ознакою. Більшість вчених, які розглядають зміст злочину, погоджуються, що це основна ознака цього явища.

Суспільна небезпечність - це властивість, притаманна злочину, яка полягає в тому, що він (злочин) спричиняє тяжку шкоду існуючому в суспільстві правопорядку або ставить правопорядок під загрозу заподіяння такої шкоди.

Як відомо, злочин скерований на найбільш важливі (цінні) суспільні відносини, які визначають самі умови існування суспільства, забезпечують його стабільність та розвиток. Звичайно, суспільні відносини перебувають під захистом не тільки кримінального права, а й норм інших галузей системи законодавства. Кримінально-правова охорона здійснюється лише відносно найважливіших із них, які мають загальносоціальне значення.

Фактично суспільна небезпечність не залежить від позиції законодавця. Це є об'єктивна характеристика, притаманна відповідній поведінці, скерованій на відповідні суспільні відносини. Суспільна небезпечність не є статичною характеристикою. Залежно від етапу розвитку суспільства вона може збільшуватись або, навпаки, зменшуватись і навіть взагалі зникати (див. напр., декриміналізацію діянь у зв'язку з прийняттям нового КК України 2001 p.). У цивілізованому суспільстві закон формулюється на підставі вивчення правосвідомості суспільства, на підставі загальносуспільних цінностей. Законодавець лише формулює його. До речі, коли процес йде навпаки, закони перестають діяти, вони перестають підтримуватись суспільством, а держава з демократичної перетворюється на тоталітарну.

Можна стверджувати, що саме суспільна небезпечність є тим критерієм, який відрізняє злочин від інших правопорушень.

Суспільну небезпечність утворює ряд факторів:

S характеристика (з точки зору важливості) об'єкта злочину;

S характер та розмір заподіяної шкоди;

S характеристика об'єктивної сторони діяння - спосіб учинення злочину, спосіб, знаряддя та засоби, з допомогою яких його вчинено, час, місце, обстановка стан його скоєння.

S форми та ступінь вини особи, яка вчинила злочин.

S мотиви злочинної діяльності та мета, досягнення якої переслідувалось винним.

Як справедливо вказує М. Й. Коржанський, суспільна небезпечність має два виміри - характер та ступінь. При цьому характер «суспільної небезпечності діяння складає його якість», яка визначається «суспільною цінністю об'єкта посягання, а також злочинними наслідками, способом вчинення злочину, мотивом І формою вини. Ступінь суспільної небезпечності діяння складає її кількість і визначається, головним чином, способом вчинення злочину та розміром заподіяної шкоди».

Протиправність злочину - це юридична характеристика діяння. Зміст цієї ознаки полягає в тому, що злочином визнається тільки суспільно небезпечне діяння, яке передбачене як таке чинним Кримінальним кодексом.

Відповідно до ст. 92 п. 22 Конституції України злочинність діяння визначається виключно Законами України.

До речі, у КК України 2001 року зроблено у цьому напрямі набагато більше, ніж у попередньому кримінальному законі, який чітко не фіксував неможливість визнання злочином діянь, які не передбачені Кримінальним Кодексом.

Це важливе нормативне положення визначає неможливість застосування кримінального закону за аналогією, що було притаманне КК України 1927 р. і давало можливість грубо порушувати законність, підтримувати політику Tepogy, розв'язану проти українського народу тоталітарним режимом И. Сталіна.

Аналогія кримінального закону означала можливість застосування, за відсутності в КК прямої вказівки на протиправність конкретного діяння, тих кримінально-правових норм, які передбачають відповідальність за злочини, найбільш наближені за характером та ступенем суспільної небезпеки до діяння, яке вчинила конкретна особа.

Визначаючи зміст кримінальної протиправності, слід наголосити, що він не обмежується виключно диспозицією норми особливої частини Кримінального кодексу, а є синтетичним поняттям. З одного боку, він є нормативною реалізацією, відтворенням суспільної небезпеки, яка притаманна конкретному діянню. З іншого -кримінальна протиправність об'єднує положення як Загальної, так і Особливої частин Кримінального Кодексу. Приміром, не може бути визнано злочином діяння, яке передбачено диспозицією норми ст. 186 ч. 1 КК України «Грабіж» на підставі лише диспозиції цієї норми без аналізу норм статей 18 КК «Суб'єкт злочину», Ї9КК «Осудність», 23 «Вина» КК та інших, які визначають загальні умови кримінальної протиправності.

Вина. Відповідно до ст. 23 КК України «Виною є психічне ставлення особи до вчинюваної дії чи бездіяльності, передбаченої цим Кодексом, та її наслідків, виражене у формі умислу або необережності».

Детальніше зміст, характеристики та інші питання цієї ознаки злочину будуть розглянуті далі при вивченні питання про суб'єктивну сторону складу злочину.

Зараз же слід зауважити таке.

Вина є внутрішньою суб'єктивною характеристикою злочину. Саме через вину реалізується демократичний підхід до змісту кримінальної відповідальності, яка передбачає можливість її настання лише у випадках наявності суб'єктивних підстав.

Злочином може бути лише діяння, яке вчинене умисно або з необережності.

Невинне діяння (casus) не може тягнути кримінальну відповідальність.

Верховний Суд України постійно наголошує, що порушення кримінальної справи можливе лише за наявності всіх ознак злочину, передбаченого чинним кримінальним законом. Наприклад, в ухвалі судової колегії в кримінальних справах від 13 лютого 1997 р. по справі Г. зазначено, що Кримінальна справа може бути порушена лише у випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину в діянні особи.

3.3.Малозначність діяння

Повсякденне життя створює ситуації, коли ті чи інші діяння зовні повністю підпадають під ознаки, які згідно ст. 11 ч. 1 КК України не можуть розглядатись інакше, як злочин. Однак ні в кого реально «не підніметься рука» притягнути особу, яка вчинила таке діяння, до кримінальної відповідальності у зв’язку з практично відсутньою суспільною небезпекою.

«Не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі» (ст. 11 ч. 2 КК).

Скажімо, Верховний Суд України в ухвалі від 3 жовтня 1996 р. зазначив, що «зберігання без відповідного дозволу трьох патронів хоча формально і містить ознаки діяння, передбаченого ст. 222 ч. 1 КК, але у зв'язку із малозначістю не являє суспільної небезпеки і не є злочином».

За таких обставин ставити питання про притягнення особи до кримінальної відповідальності є юридичним нонсенсом. У таких випадках кримінальна справа підлягає закриттю на підставах ст. 6 п. 2 КПК України - за відсутністю в діях особи складу злочину.

3.4.Класифікація злочинів

Класифікація злочинів - це розподіл передбачених особливою частиною Кримінального кодексу норм на окремі групи за певними критеріями.

Кримінальний кодекс 1960 р. не закріплював класифікації злочинів, що викликало значні суперечки як серед теоретиків кримінального права, так і серед практиків. Слід зазначити, що це питання має не тільки теоретичний, а й значний практичний характер, тому що надзвичайно тісно пов'язане із застосуванням кримінально правових норм.

Критерії для здійснення класифікації обирають різноманітні. Найбільш поширені такі (рис. 7):

•S за ступенем суспільної небезпечності (ступенем тяжкості);

S за об'єктом злочинного посягання;  за формою вини;  за мотивом вчинення злочину;

S за моментом закінчення злочину.

При створенні ЬСК 2001 р. для нормативної класифікації злочинів було обрано критерій суспільної небезпечності як найважливіший для практики застосування закону про кримінальну відповідальність.

За ступенем тяжкості (суспільної небезпечності) злочини поділяють на злочини невеликої тяжкості, середньої тяжкості, тяжкі та особливо тяжкі (ст. 12 КК).

Класифікація злочинів

ЗА СТУПЕНЕМ СУСПІЛЬНОЇ НЕБЕЗПЕКИ

ЗА МОМЕНТ ОМ ЗАКІНЧЕННЯ

Злочини невеликої тяжкості

Злочини середньої тяжкості

Тяжкі злочини

Особливо тяжкі злочини

ЗА ФОРМОЮ ВИНИ

Матеріальні

Умисні

Формальні

Необережні

Усічені

Рис, 7. Класифікація злочинів

Злочином невеликої тяжкості визнається злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, або інше, більш м'яке покарання.

Злочином середньої тяжкості є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років.

Тяжким злочином є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше десяти років.

Особливо тяжким злочином визнається злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк понад десять років або довічне позбавлення волі.

Слід зауважити, що запроваджена новим кримінальним кодексом класифікація злочинів дозволила впорядкувати питання застосування норм та інститутів кримінального права (напр., інститут умовно-дострокового звільнення від відбування покарання — ст. 81 КК, заміни невідбутної частини покарання більш м'яким -ст. 83 КК та ін.)

За об'єктом посягання злочини поділяють за ознаками родового об'єкта посягання:

S злочини проти основ національної безпеки України;

S злочини проти життя та здоров'я особи;

S злочини проти волі, честі та гідності особи;

S злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи;

S злочини проти виборчих, трудових та інших особистих прав і свобод людини і громадянина;

S злочини проти власності та ін.

За формою вини злочини поділяються на такі:

S умисні злочини (крадіжка, розкрадання, заняття проституцією, бандитизм та ін.);

S необережні злочини (вбивство через необережність, службова недбалість, необережне знищення або пошкодження військового майна та ін.).

Деякі злочини можуть вчинятись як умисно, так і необережно.

За мотивом скоєння злочину:

S корисливі (розбій, одержання хабара, втеча з місця позбавлення волі або з-під варти та ін.);

S із хуліганських мотивів (вбивство з хуліганських мотивів, хуліганство);

S учинене з мотивів помсти (ст. 115 ч. 2 п. 8 КК, статті 349, 352ККтаін.).

За моментом закінчення злочину:

S матеріальні - момент закінчення яких співвідноситься з моментом настання шкідливих наслідків (вбивство - ст. 115 КК, крадіжка - ст. 185 КК, умисне знищення або пошкодження майна -ст. 194ККтаін);

S формальні — момент закінчення яких співвіднесено із вчиненням діянь, що утворює об'єктивну сторону складу злочину (розбій - ст. 187 КК, порушення обов'язків щодо охорони майна -ст. 197 КК, порушення порядку заняття підприємницькою діяльністю - ст. 202 КК та ін.);

S усічені - момент закінчення яких віднесено на ранню стадію розвитку злочинної діяльності (готування або навіть виявлення умислу: бандитизм - ст. 257 КК, погроза знищення майна - ст. 195 КК та ін.).

Можливі й інші класифікації злочинів залежно від обраного критерію класифікації.

Розділ 4 КРИМІНАЛЬНА ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ

4.1. Поняття, зміст, підстава та форми кримінальної відповідальності

Як відомо, в процесі повсякденної життєдіяльності члени суспільства вступають в різноманітні відносини як між собою, так і з державними та громадськими інституціями. Коло цих відносин практично безмежне. Предмети, які викликають їх виникнення та існування, різноманітні. Однак між всіма ними є одне спільне - потреба та існування відповідного механізму їх регулювання. Звичайно, це регулювання не обов'язково здійснюється за допомогою норм права. Значне коло суспільних відносин регулюється не правовими нормами, а нормами етики, моралі, звичаями, традиціями.

Разом з тим значна кількість суспільних відносин регулюється нормами права, які згруповані в галузі відповідно до об'єктів правового регулювання. У механізмі правового регулювання, який притаманний кожній галузі права, існує специфічний механізм відповідальності за порушення регуляторних норм.

Наявність відповідальності ґрунтується на суб'єктивній можливості кожної особи обрати лінію власної поведінки в об'єктивно визначених межах (свобода волі), приймати рішення, базуючись на власній системі цінностей, поглядів та установок.

Відповідальність взагалі є «покладений на когось або взятий на себе обов'язок відповідати за ...дії, вчинки, слова». Виходячи з цього відповідальність полягає в обов'язку давати звіт за свою громадську поведінку й у випадку, коли ця поведінка засуджується суспільством, брати на себе тягар обмежень, які можуть бути накладені суспільством.

Виходячи з поняття відповідальності слід зробити висновок, що відповідальність - категорія адресна, її несе той, хто зобов'язаний її нести або в зв'язку з покладенням обов'язку, або в зв'язку з прийняттям обов'язку відповідати.

Відповідальність є примусовим заходом. Однак ступінь примусу різниться залежно від виду відповідальності.

Через те, що існують різноманітні механізми регулювання суспільних відносин, існують і різноманітні види відповідальності:

S моральна;

S громадська;

S юридична.

Юридична відповідальність, у свою чергу, поділяється на види, які відомі з курсу теорії держави та права (цивільно-правова, адміністративно-правова, кримінально-правова і т. ін).

Отже, виходячи з наведеного ми бачимо, що поняття кримінальної відповідальності - це покладений на особу державою або суспільством чи прийнятий особою на себе самостійно обов'язок при порушенні кримінально-правових норм дати відповідь за свою поведінку компетентним органам і прийняти примусові заходи (покарання), адекватні ступеню суспільної небезпечності вчиненого злочину.

Вже неодноразово наголошувалось, що кримінальне право стоїть дещо відокремлено в загальному ряду галузей права, оскільки не має завдання регуляції суспільних відносин. Головна місія, яку покликана виконувати ця галузь, полягає в охороні найбільш важливих для суспільства відносин, шкода яким спричиняє шкоду суспільству в цілому (ст. 1 КК). У зв'язку з цією специфікою кримінального права специфічною є І відповідальність, яка передбачена кримінальним законом за вчинене особою правопорушення (злочин).

Тому відповідальність, яку несе особа за скоєння діянь, що порушують кримінально-правові норми, має назву «кримінальна відповідальність».

Підставою кримінальної відповідальності є наявність у вчиненому діянні складу злочину, передбаченого відповідною нормою Особливої частини Кримінального кодексу. Вперше так визначив підставу кримінальної відповідальності А. А. Піонтковський.Саме його позиція знайшла вираз у чинному КК України, ст. 2 ч. 1 якого закріпила, що «Підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину».

Слід зазначити, що ця позиція не є загальновизнаною у теорії кримінального права. Приміром, А. Н. Трайнін висловлював думку, що підставою кримінальної відповідальності є наявність вини особи. Саме ця позиція була прийнята законодавцем при створенні КК УРСР 1960 p., який у ст. З ч. 1 визначав: «Кримінальній відповідальності і покаранню підлягає лише особа, винна у вчиненні злочину, тобто така, що умисно або з необережності вчинила передбачене кримінальним законом суспільно небезпечне діяння». Слід зазначити, що ця точка зору є менш продуктивною. Якщо визнати слушною позицію А. Н. Трайніна, існує можливість притягнення до кримінальної відповідальності лише за наявності вини і за відсутності інших елементів складу злочину. Звичайно, такий підхід повністю суперечить національній концепції кримінального права і не міг бути визнаний як прийнятний.

У теорії кримінального права була висловлена ще одна думка відносно питання про підставу кримінальної відповідальності. її автор А. А. Герцензон вважав підставою кримінальної відповідальності сам злочин. Він зазначав, що сам факт вчинення передбаченого кримінальним законом діяння є підставою кримінальної відповідальності. Як і попередня, ця точка зору не може бути визнана як оптимальна, адже у разі її визнання до кримінальної відповідальності можуть бути притягнуті особи, які не відповідають ознакам суб'єкта злочину, ті, хто вчинив діяння безвинно та ін. Реалізація такої ідеї могла би призвести до грубих порушень принципу законності.

Цей вид відповідальності суттєво відрізняється від інших видів юридичної відповідальності.

По перше, слід зауважити, що в сучасній кримінально-правовій науковій думці немає єдиного підходу до розуміння змісту кримінальної відповідальності. Чинне кримінальне законодавство не містить у собі його визначення.

Традиційно дискутуються два основних підходи:

S кримінальна відповідальність є обов'язком особи дати звіт за вчинений злочин та понести в примусовому порядку передбачені законом обмеження;

S кримінальна відповідальність - це накладення спеціальним органом (судом) специфічних, передбачених кримінальним законом заходів примусу на особу, яка визнана винною у скоєнні злочину.

Кримінальна відповідальність настає в зв'язку з юридичним фактом, яким є вчинення злочину. Це пов'язано з виникненням з цього моменту специфічних кримінальних правовідносин, суб'єктами яких є, з одного боку, особа, яка вчинила злочин, а іншого, держава в особі органів, на які покладений обов'язок здійснювати боротьбу із злочинністю.

Кримінальні правовідносини знаходять свою реалізацію в кримінальному процесі. Вона здійснюється в такій послідовності:

• порушення кримінальної справи;

• притягнення особи як обвинуваченого;

• складання обвинувального висновку і направлення справи до суду;

• постановления обвинувального вироку з призначенням покарання та вступ його в законну силу;

S виконання покарання;

S наслідки відбування покарання - судимість;

S погашення чи зняття судимості.

У науці кримінального права не існує одностайності щодо визначення моменту виникнення кримінальної відповідальності. Одні автори співвідносять його з моментом виконання закінченого злочину, другі - з моментом притягнення як обвинуваченого, треті - з винесенням обвинувального вироку судом, четверті - з моментом вступу вироку в законну силу.

Вбачається, що найбільш правильною є позиція тих, хто підтримує останню точку зору. На чому базується такий підхід?

Стаття 62 Конституції України визнає, що «Особа вважається невинуватого у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки ЇЇ вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду».

Існує і рішення Конституційного Суду України від 27 жовтня 1999 р. в справі про депутатську недоторканність, в якому, зокрема, визначено: «1.1. Кримінальна відповідальність настає з моменту набрання законної сили обвинувальним вироком суду»

Таким чином, обов'язок підкоритись кримінальному покаранню виникає лише після визнання особи винною вироком суду, який набрав законної сили. Ніхто не може бути визнаний злочинцем до того, як це визнає суд своїм обвинувальним вироком. Тому не можна погодитись з позицією видатного вченого-криміналіста М. С. Строговича, який з цього приводу вказував: «...Вирок суду не робить злочинцем того, хто вже є злочинцем, хто став ним у момент вчинення злочину»

Якщо розглядати даний вислів з позиції кримінологічної науки, з ним можна погодитись. Однак він стає абсолютно непридатним з позицій демократичного кримінального права, згідно з яким злочинцем особа стає лише після набрання обвинувальним вироком законної сили.

Зміст кримінальної відповідальності визначається обсягом повноважень та обов'язків, які мають учасники кримінально-правових правовідносин.

Якщо розглянути їх обсяг стосовно кожного з учасників, то він може бути визначений в таких межах:

а) для державних правоохоронних органів він визначається наявністю в них таких правових обов'язків:

S порушити кримінальну справу та притягнути особу як обвинуваченого;

S здійснити передбачені чинним кримінально-процесуальним законом заходи по збиранню та фіксації доказів, які підтверджують або спростовують вину особи у скоєнні злочину;

S застосовувати заходи для забезпечення реалізації кримінальної відповідальності.

S скласти обвинувальний висновок та передати справу до суду для вирішення питання про вину особи та призначення покарання;

S за наявності визначених законом обставин вирішити питання про можливість звільнення від кримінальної відповідальності;

S об'єктивно та неупереджено перевірити зібрані досудовим слідством докази вини особи в інкримінованому злочині;

S з'ясувати наявність обставин, які пом'якшують або обтяжать відповідальність;

S постановити вирок виходячи із доведеності вини особи у вчиненні злочину з урахуванням характеристик, що визначають суспільну небезпечність діяння та особи, яка його вчинила;

 за наявності визначених законом обставин вирішити питання про звільнення від покарання або про звільнення від відбування покарання з випробуванням;

S забезпечити безумовну реалізацію вироку та досягнення мети кримінального покарання;

S за наявності визначених законом підстав прийняти рішення про дострокове звільнення від покарання, його заміну більш м'яким, про зняття судимості;

б) особа, яка вчинила злочин, зобов'язана:

- звітуватись перед правоохоронними органами про вчинене діяння;

- при визнанні винною у встановленому порядку отримати передбачене кримінальним законом покарання, прийняти його та відбути;

в) особа, яка вчинила злочин, має право:

- на застосування кримінального закону, який передбачає відповідальність саме за той злочин, який нею було скоєно;

- на призначення покарання, адекватного ступеню суспільної небезпечності вчиненого злочину та особи винного.

Кримінальна відповідальність реалізується у формах, визначених чинним Кримінальним кодексом.

Основною формою реалізації кримінальної відповідальності є винесення судом обвинувального вироку з призначенням засудженому відповідного виду та строку покарання, яке особою реально відбувається. Як свідчить статистика, суди України виносять вироки до реального відбування покарання у 46,4% випадків.

Другою за поширеністю формою реалізації кримінальної відповідальності є винесення судом обвинувального вироку з призначенням відповідного виду та строку покарання з одночасним застосуванням звільнення від реального його відбування. Ця форма становить 52,9% у загальній масі випадків притягнення до кримінальної відповідальності.

Третю форму становлять випадки засудження винного без призначення покарання і звільненням від покарання на підставі ст. 74 ч. 4 КК у зв'язку із втратою особою, яка вчинила злочин, суспільної небезпеки або у зв'язку із зміною обстановки, що привело до втрати діянням суспільно небезпечного характеру. На жаль, кількість цих випадків настільки незначна, що навіть не виділяється у судовій статистиці на загальнодержавному рівні.

Розділ 5 СКЛАД ЗЛОЧИНУ

5.1. Поняття і значення складу злочину

Поняття злочину та його ознак, які були розглянуті раніше, визначають групу діянь, що відносять до категорії злочинів. Однак, якщо залишитись тільки з цим поняттям (злочин), то буде неможливою подальша класифікація злочинних проявів, віднесення окремих діянь за відповідними ознаками до окремих видів злочинів, структуризація видів злочинів, кваліфікація діянь, вчинених особами та вирішення інших питань практичного застосування кримінально-правових норм Особливої частини Кримінального кодексу. З огляду на це у кримінальному праві виникла потреба в розробці спеціального наукового апарату, за допомогою якого можна було б вирішувати питання, поставлені раніше. Таким апаратом став «Склад злочину», на підставі якого побудована конструкція норм Особливої частини КК України.

У кожній науці завжди є щось особливе, що є серцевиною цієї науки. В кримінальному праві його серцевиною, його ядром є «Склад злочину».

Уперше термін «склад злочину» (corpus delicti) застосував у 1581 р. відомий італійський криміналіст Фарінацій. Однак тривалий час це поняття використовувалось не як кримінально-правове, а як кримінально-процесуальне І криміналістичне.

У XVI-XVII ст. під ним розумілись різноманітні сліди злочину, які залишались після його скоєння: труп, знаряддя вбивства, сліди злочину та ін. - все те, що давало підстави стверджувати про наявність злочинного діяння.

Лише наприкінці XVII - початку XVIII ст. поняття corpus delicti поступово стало входити у понятійний аппарат матеріального кримінального права.

У вітчизняній кримінально-правовій літературі воно увійшло в понятійний апарат у другій половині XIX - на початку XX ст.

В «Учебнике уголовного права» В. Д. Спасович зазначав, що «совмещая в себе и внешнюю объективную и внутреннюю субъективную сторону преступления, оно обозначает: совокупность всех признаков содержимых в понятии преступления».

Л. Є. Владимиров цим поняттям визначав:

1) сукупність ознак злочину;

2) те, що залишається після злочину в зовнішньому світі,- труп, залишки пожежі тощо.

О. Ф- Кістяківський складом злочину називав «существенно-необходимые признаки, без которых или без одного из них преступление немыслимо». Серед ознак складу злочину він називав: суб'єкт злочину; об'єкт або предмет, над яким вчиняється злочин; відношення волі суб'єкта до злочинного діяння, або внутрішня його діяльність; власне дія та її наслідки, або зовнішня діяльність суб'єкта та її наслідки.

Л. С. Белогриць-Котляревський визначав склад злочину як «совокупность тех характеристических признаков или условий, как внешних, так и внутренних, которые образуют самое понятие преступления».

3 часом це поняття набуло того змісту, який притаманний йому в сучасній кримінально-правовій науці. Скажімо, М. С. Таганцев вже вказував, що це поняття визначає «совокупность характерологических признаков преступного деяния».

Подальша наукова розробка поняття «склад злочину» пов'язана з іменами видатних учених-криміналістів радянського періоду -М. І. Бажанова, Я. М. Брайніна, В. М. Кудрявцева, В. П. Курляндського, Б. С Нікіфорова, А. А. Піонтковського, А. Б. Сахарова, В. В. Сташиса, А. М. Трайніна, В. Я. Тація, В. М. Чвіхвадзе, М. Д. Шаргородського, Б. С. Утєвского та ін.

Однак за наявності єдності в розумінні змісту основних складових загального вчення про склад злочину до цього дня відсутній єдиний підхід до розуміння змісту низки характерологічних елементів цього явища.

Слід зазначити, що поняття «склад злочину» є науковою дефініцією, науковою абстракцією і не має нормативного характеру. Він визначає на узагальненому рівні зміст ознак, які характеризують об'єкт, об'єктивну сторону, суб'єкт та суб'єктивну сторону складу злочину. При цьому чинний кримінальний кодекс з успіхом використовує поняття, які складають цей кримінально-правовий інститут у нормах Загальної частини КК (напр., статті 18,23 КК та ін.).

Що стосується норм Особливої частини КК, то всі вони побудовані на підставі характеристики ознак, які в сукупності утворюють поняття «склад конкретного злочину». Разом з тим норми Особливої частини КК не вказують всіх ознак складу конкретного злочину, відсилаючи до норм Загальної частини КК, де вони містяться.

Як правило, диспозиції норм Особливої частини визначають лише специфічні ознаки, які притаманні елементам складу конкретного злочину, маючи на увазі розуміння дії загальних характеристик до всіх складів злочину без винятку (напр., не визначається поняття віку, осудності та ін.).

Багато складів конкретних злочинів не містять вказівок на об'єкт злочинного посягання, характеристику об'єктивної сторони, форму вини (напр., ст. 150 КК України «Експлуатація дітей». Вона не вказує на об'єкт злочинного посягання. Його можна визначити виключно шляхом тлумачення диспозиції вказаної норми виходячи зі змісту розд. Ш Особливої частини КК України «Злочини проти волі, честі та гідності особи»).

Не характеризує об'єктивної сторони складу злочину і диспозиція ст. 171 ч. 1 КК «Перешкоджання законній професійній діяльності журналістів» (поняття «перешкоджання» не розкривається, його зміст визначається шляхом тлумачення змісту ст. 41 Закону України «Про друковані засоби масової інформації», яка визначає дії, що утворюють об'єктивну сторону ст. 171 КК України).

Стаття 339 КК України «Незаконне підняття Державного Прапора України на річковому або морському судні» не визначає форми вини, з якою вчиняється цей злочин. Для розуміння характеристики суб'єктивної сторони слід дати тлумачення змісту терміна «незаконне». Отже, можна зробити висновок, що вказане діяння може бути вчинене виключно умисно.

Співвідношення підходів кримінально-правової науки та кримінального закону до поняття «склад злочину» може бути охарактеризовано таким чином (рис. 8).

НАУКА  КРИМІНАЛЬНИЙ

КРИМІНАЛЬНОГО ПРАВА  ЗАКОН

1.   Визначає загальне поняття складу злочину

2.   Визначає поняття окремих груп складів злочинів (за родовими ознаками)

Визначає склади конкретних

ЗЛОЧИНІВ

Рис. 8. Співвідношення науки кримінального права і кримінального закону 56

Узагальнюючи наведене, можна дати дефініцію поняттю «склад злочину».

Склад злочину — це сукупність визначених Кримінальним законом об Активних та суб'єктивних ознак, що характеризують відповідне суспільно небезпечне, протиправне, винне діяння (дію або бездіяльність) як злочин.

Як же співвідносяться поняття «злочин» та «склад злочину»?

Злочин - це поняття явища, яке визначається, передусім, з позицій соціально політичних і кримінально-правових.

«Склад злочину» - це вчення про це явище виключно з кримінально правових позицій.

Таким чином, співвідношення понять «злочин» і «склад злочину» це співвідношення явища і вчення про це явище.

Склад злочину дає можливість єдиного підходу до розуміння змісту злочину, його конструкції, формування наукового підходу до боротьби зі злочинністю в цілому та боротьби зі злочинними посяганнями на конкретні суспільні відносини, єдиного застосування кримінального закону. В цьому значення складу злочину.

Функції складу злочину полягають:

S в єдності політичної боротьби із злочинністю;

S ефективності цієї боротьби;

S дотриманні законності в процесі цієї боротьби.

5.2. Елементи складу злочину та їх загальна характеристика

Склад злочину, як це згадувалось, є сукупністю об'єктивних та суб'єктивних ознак, об'єднаних у чотири групи, кожна з яких має свій юридичний зміст. Це є система, що має свою внутрішню структуру (елементи, їх співвідношення та взаємозв'язок) і як системне утворення вона повинна досліджуватись методами системного аналізу.

Теорія кримінального права називає ці групи елементами складу злочину:

- об'єкт злочину;

- об'єктивна сторона злочину;

- суб'єкт злочину;

- суб'єктивна сторона злочину.

Об'єкт злочину - те, на що посягає злочин. Об'єкт злочину визначає суспільну небезпечність злочину, адже саме йому в процесі вчинення злочину завдається шкода, або він ставиться під загрозу заподіяння такої шкоди.

Об'єктом злочину визнаються суспільні відносини, блага та інтереси. Це може бути національна безпека, життя, здоров'я, воля та гідність людини, власність, довкілля, громадська безпека та ін. Предмет злочину - явища матеріального світу, через які (шляхом впливу на які) вчиняється посягання на об'єкт злочину. Ними можуть виступати тілесна сутність людини, матеріальні цінності (майно, гроші) та ін.

Об'єктивна сторона злочину — форма поведінки особи за допомогою якої здійснюється посягання на об'єкт злочину. Згідно з описанням цієї поведінки кримінальним законом вона може бути дією або бездіяльністю. До обов'язкових ознак об'єктивної сторони злочину належить діяння (дія або бездіяльність). Факультативними ознаками об'єктивної сторони складу злочину є шкідливий наслідок, викликаний вчиненим діянням, причинний зв'язок між діянням та наслідком, час, місце, спосіб, обстановка вчинення злочину.

Суб'єкт злочину - фізична, осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого згідно із КК України, настає кримінальна відповідальність. Загальний вік кримінальної відповідальності, визначений КК України - 16 років. За деякі, особливо небезпечні злочини передбачена кримінальна відповідальність після досягнення 14-річного віку. За деякі злочини кримінальна відповідальність настає після досягнення більшого віку. Злочин може бути вчинений тільки фізичною особою - людиною. Не можуть виступати як суб'єкт злочину тварини та юридичні особи. Однак і не кожна людина може бути суб'єктом, а лише осудна - тобто така, яка усвідомлює характер власної поведінки та здатна керувати нею.

Таким чином, ознаками суб'єкта злочину є фізична особа, вік кримінальної відповідальності та осудність.

Суб'єктивна сторона складу злочину - це характеристика внутрішньої сторони злочину, ставлення особи до діяння (дії або бездіяльності), яку вона вчинила, та шкідливих наслідків своєї поведінки. Обов'язковою ознакою цього елементу складу злочину є вина, яка може виступати у формі умислу або необережності. Факультативними ознаками суб'єктивної сторони складу злочину виступають мотив, мета та емоційний стан винного.

За юридичною сутністю відповідно до конструкції складу злочину ознаки складу поділяються на дві групи:

- основні (обов'язкові);

- факультативні (необов'язкові).

Обов'язкові ознаки визначають наявність чи відсутність самого складу злочину. У разі відсутності хоча б однієї з основних ознак відсутнім визнається склад злочину в цілому. При цьому слід розуміти, що потрібна 100% наявність всіх без будь-якого винятку основних ознак злочину. Відсутність хоча 0,001% характеристики якоїсь з основних ознак свідчить про відсутність складу злочину в цілому.

Необов'язкові ознаки визначають другорядні характеристики об'єктивної та суб'єктивної сторін вчиненого злочину та особи винного. Вони можуть впливати на вид та розмір покарання, але жодним чином не визначають наявність або відсутність складу злочину як такого.

У деяких випадках необов'язкові (факультативні) ознаки вводяться законодавцем безпосередньо в конструкцію складу конкретного злочину (напр., ст. 185 ч. 4 КК «Крадіжка», в якій способу вчинення цього злочину — таємному - надано обов'язкове значення). У такому випадку вони стають обов'язковими (конструктивними) ознаками, які за загальним правилом, визначають наявність чи відсутність складу злочину як такого.

5.3. Види складів злочину

Як і кожне явище, склад злочину може бути класифікований залежно від того, які критерії покладені в основу.

Основні види класифікації (рис. 9):

- за ступенем тяжкості злочину (нормативна класифікація ст. 12 КК);

- за ступенем суспільної небезпечності;

- за конструкцією об'єктивної сторони (момент закінчення злочину) в диспозиції конкретної норми Особливої частини КК;

- за способом опису в законі.

Класифікація за ступенем тяжкості злочину. Цей вид класифікації є єдиним нормативним, визначеним чинним законодавством (ст. 12 КК). Вона збігається з класифікацією злочинів за ступенем тяжкості, яка розглянута раніше.

За ступенем суспільної небезпечності склади злочинів поділяються на три види:

♦   основні види складів злочину;

♦  кваліфіковані види складів злочину;

♦  привілейовані види складів злочину.

Основний склад злочину - це склад злочину, в якому не передбачені обтяжуючі чи пом'якшуючі обставини. Як правило, він описується в диспозиції ч. 1 відповідної статті Кримінального кодексу (напр., ст. 115 ч. 1 КК «Умисне вбивство»). Буває, що стаття

ЗА СТУПЕНЕМ СУСПІЛЬНОЇ НЕБЕЗПЕЧНОСТІ

Основний - визначає основні ознаки конкретного злочину

без обтяжуючих та пом'якшуючих обставин

Кваліфікований (з обтяжуючими обставинами) - поруч з основними визначає ознаки, які підвищують суспільну небезпеку злочину

Привілейований (з пом'якшуючими обставинами) - поруч з основними визначає ознаки, які зменшують суспільну небезпеку злочину

ЗА СПОСОБОМ ОПИСУ В ЗАКОНІ

Прості

ЗА КОНСТРУКЦІЄЮ ОБ'ЄКТИВНОЇ СТОРОНИ

Складні

Матеріальні

Формальні

Усічені

Рис. 9. Види складів злочину

Кримінального кодексу містить у собі лише основний склад злочину, а кваліфікований або привілейований склади злочину законодавчо взагалі не передбачені (напр., ст. 178 КК «Пошкодження релігійних споруд чи культових будинків»).

Кваліфікований склад злочину - склад злочину з обтяжуючими обставинами. Залежно від позиції законодавця такі обставини можуть поділятись на обтяжуючі та особливо обтяжуючі. Тому кваліфіковані склади злочину можуть бути кваліфіковані і особливо кваліфіковані (напр., ст. 188 КК «Викрадення шляхом демонтажу та іншим способом електричних мереж, кабельних ліній зв'язку та їх обладнання», яка в ч. 1 передбачає основний склад злочину, в ч. 2 -кваліфікований, а в ч. З - особливо кваліфікований склад злочину).

Кваліфікований чи особливо кваліфікований склад злочину можуть утворювати декілька альтернативних ознак. У цьому випадку наявність хоча б одної з вказаних ознак буде утворювати склад кваліфікованого (особливо кваліфікованого) злочину.

Привілейований склад злочину - це склад злочину з пом'якшуючими обставинами. У кримінальному кодексі такі склади злочину виділені в окремі правові норми (напр., ст. 116 КК «Умисне вбивство в стані сильного душевного хвилювання»; ст. 117 КК «Умисне вбивство матір'ю своєї новонародженої дитини»; ст. 118 КК «Умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця» та ін.).

Види складу злочину за конструкцією об'єктивної сторони (за моментом закінчення злочину) в диспозиції конкретної норми Особливої частини КК. При конструюванні складу конкретного злочину законодавець, обов'язково визначаючи об'єктивну сторону складу злочину, вказує на момент закінчення злочину залежно від настання чи ненастання шкідливих наслідків. Звичайно, при цьому враховується те, що настання злочинних наслідків суттєво збільшує суспільну небезпеку злочину. В більшості випадків законодавець визначає момент закінчення злочину ще до настання таких наслідків. І це зрозуміло: він не бажає очікувати настання шкоди і вважає злочином реалізацію самого діяння, яке повинно або може спричинити шкоду охоронюваним законом об'єктам кримінально-правової охорони.

Однак деякі злочини взагалі не можуть існувати без настання шкідливих наслідків (напр., «Вбивство», якого не може бути без наслідку - настання смерті потерпілого).

Виходячи з цього склади злочинів за цим критерієм поділяються на:

- злочини з матеріальним складом;

- злочини з формальним складом;

- злочини з усіченим складом.

Матеріальні склади злочинів — це такі склади злочинів у яких момент закінчення злочину співвідноситься з моментом настання шкідливих наслідків. До цієї групи складів злочинів належать, зокрема, всі види вбивства, тілесних ушкоджень, крадіжок, грабежів та низка інших злочинів.

Формальні склади злочинів — це ті, момент закінчення яких співвіднесено з моментом виконання винним діяння, яке утворює об'єктивну сторону складу злочину або її частину. Таких злочинів у чинному Кримінальному кодексі абсолютна більшість (напр., ст. 167 КК «Зловживання опікунськими правами»; ст. 222 ч. 1 КК «Шахрайство з фінансовими ресурсами»; ст. 328 ч. 1 КК «Розголошення державної таємниці» та ін.).

Усічені склади злочинів. До цієї групи належать склади злочину, момент закінчення яких віднесено на ранню стадію розвитку злочинної діяльності — на стадію готування. Класичним видом злочину, який належить до цієї групи, є злочин, передбачений ст. 257 КК «Бандитизм». Момент закінчення цього злочину співвіднесено з діями по організації банди, що в будь-якому іншому випадку розглядається як готування до злочину.

Злочини цього виду створюють також діяння які характеризуються як «погроза», «заклики», «змова» та Ін. Детальніше це питання буде розглянуто в темі «Стадії злочину».

Одночасно не може бути сприйнятою позиція П. С Матишевського, який узагалі заперечував існування групи усічених злочинів. Можливо, дійсно сам термін «усічений» не є досконалим (хоча і загальновизнаним протягом багатьох років) і запропонований термін sui generis - «особливий» є більш сприйнятливим. Термін не визначає змісту поведінки, яка визнається злочинною. А те, що існує специфіка злочинів, які сьогодні визначаються як «усічені», визнається більшістю вчених криміналістів.

За способом опису в законі склади злочинів поділяються на:

 прості;

S складні.

Прості — це склади злочинів, які визначаються одиничністю всіх його елементів і передбачають один об'єкт посягання, одне діяння, одну форму вини (ст. 185 ч. 1 КК «Крадіжка»).

Складні - склади злочинів, які передбачають подвійність одного з його елементів: дві або більше дій; дві форми вини та ін. (напр., ст. 263 КК України).

5.4. Кваліфікація злочину

Кваліфікація злочину - це кримінально-правова оцінка вчиненого діяння на підставі встановлення тотожності його ознак з ознаками відповідного складу злочину, визначеного відповідною нормою Особливої частини КК України, та правове закріплення цього у встановленій законом формі (рис. 10).

Кваліфікація злочинів - це кримінально-правова оцінка вчиненого

діяння на підставі встановлення тотожності його ознак з ознаками

відповідного складу злочину, визначеного відповідною нормою

Особливої частини КК України та правове закріплення цього

у встановленій законом формі

У ПРОЦЕСІ КВАЛІФІКАЦІЇ ЗЛОЧИНІВ

Здійснюється кримінально-правова оцінка фактичних обставин справи

Проводиться об'єктивна і повна оцінка фактичних обставин скоєного злочину

Зіставляються обставини скоєного злочину з кримінально-правовою нормою

Кваліфікація злочинів є правовою підставою для притягнення особи

до кримінальної відповідальності, застосування заходів

процесуального впливу, пред'явлення обвинувачення, віддання

до суду, призначення покарання та його виконання

Рис. 10. Кваліфікація злочинів

Кваліфікація злочинів - це процес співвідношення ознак конкретного вчиненого діяння з моделлю злочину, якою є диспозиція норми, що визначає ознаки складу конкретного злочину. Це здійснюється з метою правильного застосування кримінального закону для вирішення завдань боротьби зі злочинністю.

Кваліфікація злочину - важливий елемент діяльності судових та правоохоронних органів, адвокатури.

У процесі кваліфікації злочину:

♦ здійснюється кримінально-правова оцінка фактичних обставин справи;

♦  проводиться об'єктивна і повна оцінка фактичних обставин скоєного злочину;

♦ зіставляються обставини скоєного злочину з кримінально-правовою нормою.

Кваліфікація злочинів є правовою підставою для притягнення особи до кримінальної відповідальності, застосування заходів кримінально-процесуального впливу, пред'явлення обвинувачення, віддання до суду, призначення покарання та його виконання.

Теорією та практикою вироблені правила кваліфікації злочинів, основні з яких сформульовані М. Й. Коржанським і полягають у тому, що:

>  всі фактичні ознаки скоєного повинні відповідати юридичним ознакам складу злочину;

> ознаки конкретного злочину повинні бути відмежовані, відокремлені від суміжних складів злочину;

> до скоєного злочину завжди повинна бути застосована та кримінально-правова норма, яка найбільш повно містить його ознаки;

>  при конкуренції загальної та спеціальної норм застосовується спеціальна норма;

> кваліфікований склад злочину має перевагу перед основним складом;

> більш тяжка кваліфікуюча ознака має перевагу перед менш тяжкою і поглинає її;

>  кожна наступна стадія завершення злочину поглинає попередню;

> умисел завжди поглинає необережність. Будь-яка вища форма вини поглинає нижчу;

> якщо один злочин є способом вчинення другого, складовою частиною його об'єктивної сторони, то перший з них поглинає другий.

>  при конкуренції самостійної окремої норми і норми, яка передбачає відповідальність за співучасть в більш тяжкому злочині, застосовується норма про відповідальність за співучасть.

.

Розділ 6 ОБ'ЄКТ ЗЛОЧИНУ

6.1. Поняття об'єкта злочину в кримінальному праві

Специфіка кримінального права, полягає в тому, що воно, передовсім, виконує завдання охорони найбільш важливих цінностей, які існують у суспільстві, від спричинення їм шкоди. На відміну від інших галузей системи права, завдання яких полягає в регуляції відповідних груп суспільних відносин (див. напр., ст. 1 Цивільного Кодексу України), завдання кримінального права, яке визначено ст. 1 КК України, полягає в охороні цінностей суспільства, а не в регуляції.

Одразу слід зауважити, що в науці кримінального права, незважаючи на численність праць, присвячених проблемі об'єкта кримінально-правової охорони, не Існує єдності в розумінні цього питання.

Підхід до розуміння змісту цього елементу складу злочину протягом XX ст. зазнав суттєвих змін.

Приміром, ще наприкінці XIX ст. О. Ф. Кістяківський писав -«Объектом преступления называется предмет, на который направлено или над которым совершено преступление.

Объектом преступления может быть, вообще говоря, только человек со всеми его правами и учреждениями, которые им, как существом общественным, создаются. Посему кроме жизни, здоровья, свободы, чести, как более или менее основных объектов преступления, так сказать созданных самою природою, таковыми являются также вещи, животные, учреждения»

J1. С. Бєлогриць-Котляревський визначав об'єкт злочину як «жизненные интересы и блага», які охороняються нормами права.

Н. Д. Сергієвський також вказував, що об'єкт злочину - це «конкретные блага и интересы» суспільства.

М. С. Таганцев, визначаючи зміст поняття «об'єкт злочину», писав, що ним є «заповедь или норма права, нашедшая свое выражение во входящем в сферу субъективных прав, охраненном этой нормой, интересе жизни».

У радянській кримінально-правовій науці впродовж всього історичного періоду існування СРСР панувала точка зору про об'єкт злочину, яка була сформульована ще в 1924 р. А. А. Піонтковським в одному з перших радянських підручників з кримінального права. Він зокрема зазначав, що «исходя из общего ...учения о преступлении, объектом какого либо преступного деяния следует считать общественные отношения, которые охраняются всем аппаратом уголовно правового принуждения».

Така ж точка зору висловлювалась протягом десятиріч І іншими відомими вченим и-криміналістами, які розглядали проблему об'єкта злочину

Більшість українських вчених ідентично розглядали цю проблему.

Водночас останніми роками з'явились і дещо інші погляди на зміст об'єкта злочину.

Приміром, П. С Матишевський зазначав, що «...об'єктом злочину, який найповніше, порівняно з іншими елементами складу злочину, відображає характер суспільної небезпечності вчиненого діяння, мають визнаватися не абстрактні суспільні відносини, а конкретні людські, суспільні або державні цінності».

Що ж насправді виступає в кримінальному праві як об’єкт злочину?

Об'єктом злочину в кримінальному праві є те, на що скеровано суспільно небезпечне діяння, те, чому це діяння спричиняє шкоду або ставить під загрозу спричинення такої шкоди.

Визнання як об'єкт злочину виключно суспільні відносини було відповідною «послугою» з боку кримінального права пануючій у радянському суспільстві ідеології, яка висувала на перший ряд суспільні інтереси, а людину з її особистими інтересами та благами залишала на другорядних ролях. Це знаходило свій прояв і в ієрархії задач, які ставились перед кримінальним законом, коли він повинен був насамперед охороняти соціалістичну державу, соціалістичну власність і тільки потім життя, здоров'я, честь та гідність особи, особисту власність та ін. Як справедливо зазначає П. С Матишевський: «Недооцінка значення людини в соціальному житті, її особистості зумовлювало те, що навіть саме поняття «людина» підмінялось знеособленим поняттям «особа як сукупність соціальних відносин».

Це входило в протиріччя з загальноприйнятими на рівні світової спільноти пріоритетами, які визнають людину вищою соціальною цінністю і ставлять питання її правової охорони на перше місце.

У зв'язку із прийняттям Конституції України 1996 р. та визначенням нею нової системи пріоритетів, у яких людина, її права та свободи визнані вищою соціальною цінністю, змінився і підхід до розуміння об'єкта злочину в кримінальному праві.

Однак перед тим як перейти до безпосереднього аналізу цього питання, слід визначитись із змістом суспільного відношення, його структурою, яке, за думкою багатьох учених, виступає як об'єкт злочинного посягання.

Правова наука, яка в даному питанні ґрунтується на положеннях філософії, визнає, що структура суспільних відносин включає в себе:

1)  предмети (об'єкти), відносно яких виникають суспільні відносини;

2) суб'єкти (учасники, носії") суспільних відносин, ті, між ким суспільні відносини виникають;

3) соціальний зв'язок, у якому проявляється зміст суспільних відносин.

Предметом (об'єктом) суспільних відносин завжди є те, з приводу (відносно) чого виникає суспільне відношення. Як предмет (об'єкт) суспільного відношення можуть виступати ті чи інші явища зовнішнього світу, предмети, які є продуктом людської діяльності і мають відповідну цінність (як у грошовому так і не в грошовому визначенні). Наприклад, предметом суспільних відносин при вчиненні такого злочину, як крадіжка (ст. 185 КК), є конкретні предмети-продукти людської діяльності, які мають конкретно визначену в грошовому еквіваленті вартість.

Предметами (об'єктами) суспільних відносин можуть бути як матеріальні (речі, тварини, природні утворення), так і нематеріальні (державна влада, суверенітет та ін) явища зовнішнього світу.

Суб'єкти (учасники) суспільних відносин - це ті, між ким ці відносини виникають. Коло суб'єктів (учасників) суспільних відносин досить широке. Як суб'єкти (учасники) суспільних відносин виступають:

♦ люди як носії комплексу прав та обов'язків;

♦   держава в особі уповноважених нею органів;

♦   органи місцевого самоврядування;

♦ політичні та громадські організації в особі їх органів (відпо* відно до обсягу компетенції, якою вони наділені);

♦ суб'єкти господарювання та ін.

Суб'єкт суспільних відносин відіграє важливу роль при визначенні об'єкта злочинного посягання. Через нього законодавець визначає коло осіб, які наділені відповідними повноваженнями і спроможні завдати шкоду об'єкту злочину. Приміром, ст. 222 КК України передбачає, що відповідальність за шахрайство з фінансовими ресурсами несе громадянин-підприємець, засновник чи власник суб'єкта господарської діяльності або службова особа суб'єкта господарської діяльності, які подали завідомо неправдиві документи з метою одержання субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів чи пільг щодо податків. Таким чином, визначення кола осіб, які виступають суб'єктами господарських правовідносин, дає відповідь на питання про зміст цих правовідносин і визначає об'єкт злочину.

Соціальний зв'язок у суспільних відносинах часто визначають як їх зміст. Зв’язок це відповідна взаємодія суб'єктів. Звичайно, вона може проявлятись лише в діяльності людей. Однак не можна погодитись з позицією авторів цитованого підручника «Кримінальне право України», які вказують, що «соціальний зв'язок притаманний лише людині...». Якщо відстоювати цю позицію, з кола учасників (суб'єктів) суспільних відносин слід виключити і державу, і органи місцевого самоврядування, і суб'єкти господарювання та ін. Звичайно, взаємодія між цими суб'єктами реалізується через практичну діяльність осіб, що наділені відповідними повноваженнями в силу службового становища у відповідних органах, яке вони посідають. Однак у цьому випадку вони виступають не як фізичні особи, а як персоніфіковані носії відповідних функцій учасників суспільних відносин.

Соціальний зв'язок, як правило, — це відповідний вид діяльності нормальна діяльність правоохоронних органів, нормальна діяльність суб'єктів господарювання, діяльність по забезпеченню безпеки довкілля та ін. Однак соціальний зв'язок може існувати і в пасивній, (як визначають автори цитованого підручника - «застиглій) формі; як той чи інший правовий інститут (напр., інститути громадянства України, іноземного громадянина) або соціального статусу громадянина (напр., інститут державного діяча, інститут службової особи та ін.) у його взаємодії з іншими учасниками (суб'єктами) правовідносин.

Соціальний зв'язок завжди має своє насичення. Він виникає тільки між кимось і тільки відносно чогось. Не може бути безпредметний та знеособлений причинний зв'язок.

Слід зауважити, що існують і інші думки з приводу структури суспільних відносин. Скажімо, у структуру суспільних відносин включають:

♦   дії суб'єктів або їх стан один щодо одного;

♦ інтереси суб'єктів;

♦ предмет відносин.

Не вдаючись до аналізу цієї схеми, яка має як своїх прихильників, так і противників, зазначимо, що вона не зовсім відповідає законам системності, тому що штучно виділяє як обособлений елемент (напр., інтереси особи), який є характеристикою іншого (загального) елемента (суб'єкта) і т. ін.

Виходячи з аналізу соціальних відносин можна повернутись до визначення об'єкта злочину.

Шкода, яка спричиняється злочином, так чи інакше спрямована на один з елементів системи суспільного відношення. Вектор злочину завжди спрямований на один з елементів суспільного відношення - або на його предмет (об'єкт), або на учасника (суб'єкта), або на соціальний зв'язок. При цьому куди б не був він націлений, шкода спричиняється суспільному відношенню в цілому. Не може існувати такого положення, коли шкода спричинена, наприклад, предмету, а все суспільне відношення залишилось неушкодженим. Тому не може бути підтримана позиція тих авторів, які вказують, що об'єктом злочину можуть виступати елементи структури суспільних відносин, а не суспільні відносини в цілому.

П. С. Матишевським висловлена ще одна точка зору, згідно з якою як об'єкт злочину, крім суспільних відносин, виступають і особисті блага людини (життя, здоров'я, фізична недоторканість, честь, гідність) Слід зазначити, що ця точка зору заслуговує повної підтримки, оскільки вказані блага - це природні цінності, існування яких не залежать від суспільства і держави, а можуть ними лише охоронятись.

Одночасно як об'єкт злочину слід виділити й інтереси окремої людини, які трансформовані в загальнолюдські інтереси і стали загальнолюдськими цінностями. Такими цінностями й інтересами є мир, екологічна безпека, захищеність від актів терору та ін.

Виходячи з усього сказаного, можна дати визначення поняттю «об'єкт злочину».

Об'єктом злочину в кримінальному праві є суспільні відносини, блага та інтереси, які прийняті під кримінально-правову охорону і яким внаслідок вчинення злочину спричиняється або може бути спричинена шкода.

Слід зауважити, що «обсяг» об'єкта злочину в кримінальному праві є категорією динамічною, а не статичною. Наочно це проявилось останніми роками й особливо у зв'язку з прийняттям Кримінального Кодексу України 2001 p., коли було здійснено як декриміналізацію так і криміналізацію значного кола діянь.

Коло суспільних відносин, які приймаються під кримінальну охорону, змінюється відповідно до розвитку суспільства, характеристик його економічної та соціальної систем. Так, існування, наприклад, такого складу злочину, як комерційне посередництво, у КК 1960 р. було зумовлено потребою охорони суспільних відносин соціалістичної командної економіки, яка аж ніяк не могла сприйняти навіть натяку на існування елементів відносин ринкової економіки, одним з яких є посередницька діяльність. Або інший приклад. В КК 1960 р. не було передбачено відповідальності за несплату податків. Це визначалось знов-таки існуванням такої фінансово-бухгалтерської системи, за якої несплата податків фактично була виключена. З початком переходу до ринку, при якому роль податків важко переоцінити, виникла потреба в кримінально-правовій охороні суспільних відносин у галузі оподаткування, що І було зроблено відповідними законами, які встановили кримінальну відповідальність за спричинення шкоди цим суспільним відносинам.

6.2. Види об'єкта злочину

Питання про види об'єкта злочину у вітчизняній теорії кримінального права тривалий час не викликало ніяких суперечок. Загальноприйнята схема класифікації об'єктів по вертикалі та горизонталі була практично загальноприйнятою.

Однак останніми роками у вітчизняній кримінально-правовій науці почали висловлюватись думки про інші схеми об'єктів злочину.

По вертикалі об'єкти злочину поділяються на:

♦ загальний об'єкт;

♦ родовий об'єкт;

♦   безпосередній об'єкт.

Схематично це може бути визначено таким чином (рис. 11).

Ця схема була запропонована ще в 1938 р. В. Д. Меньшагіним і визнана більшістю вчених. Вона відповідає класичний філософській схемі співвідношення категорій «загального», «особливого» та «окремого».

Види об'єктів злочину (по вертикалі)

ЗАГАЛЬНИЙ

РОДОВИЙ

БЕЗПОСЕРЕДНІЙ

Сукупність всіх суспільних відносин, благ та інтересів, які охороняються кримінальним законом

Група однорідних суспільних відносин, благ та інтересів, які охороняються кримінальним законом

Конкретне суспільне відношення, благо або інтерес, якому при вчиненні злочину спричиняється або може бути спричинена шкода

Загальний об'єкт злочину утворюють всі найбільш важливі суспільні відносини, блага та інтереси, які прийняті під охорону кримінальним законом.

Фактично в це поняття входять і відносини власності, і відносини господарювання, і такі природні блага людини, як життя, здоров'я, інтереси миру та ін.

Загальний об'єкт злочину безпосередньо пов'язаний із проблемами оптимального здійснення кримінальної політики в нашій державі - визначення достатнього кола суспільних відносин, благ та інтересів, які приймаються під кримінально-правову охорону. Недавній історії відомі часи, коли саме невиправдано широке визначення загального об'єкта злочину призводило до зайвої криміналізації, яка є не чим іншим, як передумовою тоталітаризму. Процес створення нового Кримінального кодексу вирішив багато питань з визначенням саме загального об'єкта злочину. Так у КК України з'явились нові склади злочинів, що означало прийняття під кримінально-правову охорону нових суспільних відносин (напр., статті 236, 253, 362 КК України та ін.). Одночасно з кола кримінально-охоронюваних було виведено ряд суспільних відносин, кримінально-правова охорона яких на сучасному етапі розвитку держави була визнана як зайва (напр., статті 108-1, 155-5, 155-6, 206 ч. 1 КК України 1960 р. та ін.).

Звичайно, життя не стоїть на місці і загальний об'єкт злочину буде постійно змінюватись відповідно до розвитку суспільства та завдань, які стоять перед кримінальним законом. Практично 15-20 років тому ніхто не думав вводити в КК норми, які б охороняли інформаційне поле. Стрімкий розвиток комп'ютерних технологій, можливості вчинення за їх допомогою або відносно інформації, яка зберігається в них, злочинів, зумовив нагальну потребу прийняття під кримінально-правову охорону суспільних відносин у галузі використання електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), систем та комп'ютерних мереж (див. Розд. XVI КК).

Однак не всі вчені однозначно визнають існування загального об'єкта злочину.

Скажімо, П. С Матишевський, зокрема, зазначав, що «...вся сукупність суспільних відносин не може бути об'єктом, як елемент складу злочину. По суті, це об'єкт кримінально-правової охорони, який не слід ототожнювати з поняттям об'єкта злочину».

Однак у такій позиції міститься помилка. Загальний об'єкт злочину за параметрами справді збігається з об'єктом кримінально-правової охорони. Однак ці поняття абсолютно різнорівневі і не можуть ототожнюватись. Практично, якщо стати на таку позицію, слід взагалі ліквідувати систему поділу об'єктів на види, оскільки бувають випадки, коли практично збігаються родовий і безпосередній об'єкти кримінально-правової охорони (напр., родовий і безпосередній об'єкти при вбивстві; родовий і безпосередній об'єкти при вчиненні посягань на власність та ін.).

Значення загального об'єкта злочину полягає також у тому, що завдяки йому визначається коло найбільш важливих суспільних відносин, благ та інтересів суспільства, які приймаються під кримінальноправову охорону.

Родовий (груповий, видовий) об'єкт злочину - це група однорідних, тотожних за своїми характеристиками об'єктів, які охороняються єдиною групою кримінально-правових норм і перебувають між собою у відповідному співпідпорядкуванні.

Родовий об'єкт - серединний рівень «драбинки» системи об'єктів злочину. Він міститься у фундаменті добудови Особливої частини Кримінального кодексу України. Його значення полягає в тому, що він дає можливість диференціації, класифікації та структуризації злочинів у кримінальному законодавстві.

У процесі створення нового КК України було піддано докорінній ревізії саме родові об'єкти злочину - виділено нові родові об'єкти злочину (напр., «Злочини проти довкілля», «Злочини у сфері використання електронно-обчислюваних машин (комп'ютерів), систем та комп'ютерних мереж», «Злочини проти безпеки виробництва» та ін.); деякі раніше визначені родові об'єкти поділені (напр., «Злочини проти життя, здоров'я, волі і гідності особи» розділені на «Злочини проти життя та здоров'я особи», «Злочини проти волі, честі та гідності особи» та «Злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості»); деякі родові об'єкти визначені по-новому, виходячи із сучасного розуміння їх змісту (напр., «Посадові злочини» - «Злочини у сфері службової діяльності»).

Однак диференціація родових об'єктів здійснена в чинному кримінальному кодексі не до кінця. Приміром, злочини у сфері фінансової діяльності не були виділені за їх родовим об'єктом і залишились як складова у розд. VII КК - «Злочини у сфері господарської діяльності».

Безпосередній об'єкт злочину є те конкретне суспільне відношення, благо або інтерес, на які посягає конкретний злочин. Безпосередній об'єкт злочину перебуває в колі елементів, що характеризують конкретний склад злочину, передбачений нормою Особливої частини КК України.

Безпосередній об'єкт злочину дуже рідко вказується у диспозиції конкретної норми особливої частини КК (напр., ст. 113 КК «Диверсія», яка прямо вказує, що ці діяння посягають на державу, яка і є в даному випадку безпосереднім об'єктом злочину).

По горизонталі безпосередній об'єкт злочину поділяється на:

♦   основний безпосередній об'єкт;

♦  додатковий безпосередній об'єкт;

♦ факультативний безпосередній об’єкт.

Необхідність такої класифікації зумовлює те, що в ряді випадків один і той самий злочин посягає одразу на декілька об'єктів. Наприклад, при вчиненні посягання на життя судді, народного засідателя чи присяжного у зв'язку з їх діяльністю, пов'язаною із здійсненням правосуддя (ст. 379 КК), шкода завдається як інтересам правосуддя, так і життю чи здоров'ю названих учасників діяльності по його здійсненню.

Такі злочини містять у собі декілька безпосередніх об'єктів, з яких законодавець обирає один, що висуває на «першу лінію» кримінально-правової охорони як найбільш важливий у випадку вчинення конкретного діяння, той, який саме і визначає суспільну небезпеку даного злочину, структуру складу злочину, а інші охороняє паралельно в зв'язку з їх обов'язковим існуванням при вчиненні конкретного злочинного посягання.

Об'єкт злочину, який визначає суспільну небезпеку конкретного діяння, входить в характеристику складу конкретного злочину та визначає його місце в системі родового та загального об'єктів злочину, називається основним безпосереднім об'єктом злочину.

Об'єкт злочину, якому в кожному випадку посягання на основний безпосередній об'єкт злочину обов'язково спричиняється шкода і який через це перебуває під кримінально-правовою охороною паралельно з основним безпосереднім об'єктом, носить назву додаткового безпосереднього об'єкта злочину (напр., здоров'я при вчиненні розбою).

Додатковий факультативний об'єкт злочину - об'єкт, якому при вчиненні конкретного злочину може бути спричинена шкода, однак він спеціально не перебуває під охороною при вчиненні даного злочину, а, як правило, охороняється іншою нормою Кримінального кодексу (напр., відносини власності при вчиненні хуліганства).

6.3. Предмет злочину

Питання про предмет злочину є одним з найменш вивчених і розроблених, а тому і найбільш суперечливим у теорії кримінального права.

Слід зазначити, що ця проблема належить і до найскладніших щодо розробки і розуміння у зв'язку з об'єднанням у ній філософських, правових та інших питань.

У загальноприйнятому розумінні предметом злочину є об'єкти зовнішнього світу, через які (шляхом дії на які) вчиняється посягання на об'єкт злочину.

Предмет злочину має важливе значення для питань кваліфікації діянь, визначення ступеня суспільної небезпеки злочину. Як зазначає М. Й. Коржанський, «фізичні чи соціальні властивості предмета злочину в багатьох випадках служать підставою для розрізнення суміжних злочинів, а також для відмінності злочину від незлочинних дій».

У багатьох складах злочинів, передбачених КК України, предмет злочинного посягання не визначається, так як це не викликає необхідності. Наприклад, не потребує визначення предмет у ст. 185 КК, яка передбачає відповідальність за крадіжку. Адже викрасти можна фактично будь-яке майно, яке виступатиме предметом злочинного посягання. Практично перелічити навіть тільки види предметів цього злочину неможливо.

У ряді складів злочину предмет називається конкретно (напр., ст. 263 КК «Незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами» визначає як предмети злочину вогнепальну зброю (крім гладкоствольної мисливської), бойові припаси, вибухові речовини та вибухові пристрої.

У деяких випадках законодавець називає властивості предмета, не визначаючи його конкретно (напр., ст. 265 КК «Незаконне поводження з радіоактивними матеріалами»).

У тих випадках, коли предмет злочину безпосередньо визначається у диспозиції складу злочину, він стає обов'язковим елементом складу злочину, і його відсутність свідчить про відсутність складу злочину в цілому. Приміром, ст. 301 КК «Ввезення, виготовлення, збут і розповсюдження порнографічних предметів» визначає як предмет злочину твори, зображення або інші предмети порнографічного характеру. Відсутність цих предметів свідчить про відсутність самого складу злочину передбаченого цією нормою КК.

Суспільно небезпечні наслідки злочину часто визначаються саме шкодою, яка заподіяна предмету злочину, його характеристиками та особливостями.

У науковій літературі існує точка зору про наявність так званих безпредметних злочинів.

Ряд учених стоїть на позиції відсутності предмета в злочинах проти особи. При цьому автори зазначають, що людина аж ніяк не може виступати предметом посягання. Помилка прихильників цієї точки зору полягає в тому, що вони не розрізняють двоєдиної суті людини, коли, з одного боку, вона є суспільною істотою-особою, а з іншого,- відповідною гілочкою на загальному дереві живої природи.

Звичайно, що як соціальна істота-особа, людина не може виступати предметом злочину. Однак як біологічна істота вона може і виступає предметом злочину, якому в процесі його вчинення спричиняється шкода.

Предмет злочину може бути «схованим» за функціями, які виконує той чи інший організм, механізм. Наприклад, при вчиненні злочину, передбаченого ст. 145 КК «Незаконне розголошення лікарської таємниці», предметом злочину виступає те, на що діє (впливає) злочинець, тобто на свідомість особи, яка одержує відповідну інформацію. При цьому слід пам'ятати, що свідомість є функцією головного мозку, який є частиною біологічної складової людини і, таким чином, предметом у даному випадку знов-таки є людина як біологічна істота.

Друга група вчених вважає, що безпредметними є злочини, які вчиняються шляхом бездіяльності, та деякі види злочинів, які визначені бланкетною диспозицією.

Прихильники цієї точки зору не враховують того, що і при вчиненні злочину шляхом бездіяльності здійснюється вплив на предмет (або, навпаки, відповідний вплив не здійснюється), наприклад, вбивство шляхом ненадання допомоги передбачає нездійснення відповідного впливу на людину як біологічну істоту.

Те саме можна сказати і про злочини, які визначені бланкетни-ми диспозиціями.

У зв'язку з цим слід повністю погодитись з точкою зору авторів підручника «Кримінальне право України. Загальна частина», які наголошують, що «...предмет злочину як самостійна ознака злочину завжди існує поруч з об'єктом».

Відмінність предмета від об'єкта злочину показана на схемі (рис. 12).

Відмінність об'єкта від предмета

ОБ'ЄКТ

ПРЕДМЕТ

Сукупність суспільних відносин, благ та інтересів,

які охороняються кримінальним правом

Необхідний елемент кожного складу злочину

Завжди спричиняється

або може бути спричинена

шкода внаслідок вчинення

злочину

Предмети матеріального

світу, діючи на які (через

які) вчиняється посягання

на об'єкт злочину

Ознака окремих складів злочинів

Не обов'язково

ушкоджується

при вчиненому злочині

Розділ 7 ОБ'ЄКТИВНА СТОРОНА ЗЛОЧИНУ

7.1. Поняття та значення об'єктивної сторони злочину

Об'єктивна сторона складу злочину - чи не найважливіший для практичної діяльності елемент складу злочину. Саме шляхом дослідження об'єктивної сторони робиться висновок про зміст інших елементів складу злочину.

Будь-який висновок у кримінальній справі може бути здійснений виключно по матеріальних слідах, які залишає після себе злочин у реальній дійсності. Матеріальні сліди, які фіксують зовнішню сторону злочинного діяння,- це відповідний «негатив» злочинної поведінки та її наслідків.

В. Д. Спасович вказував, що «субъект и объект, виновник и предмет преступления — это такие данные, без которых преступление немыслимо, но от них зависит одна только возможность преступления. Они могут существовать одно возле другого, не соединяясь одно с другим. Уголовную связь между ними образует преступное деяние. Это деяние есть нечто цельное, но ум, разбирая его, подмечает в нем две главные стороны, которые так тесно связаны, как тело и душа в человеке, как форма и содержание в каждом явлении: сторону объективную внешнюю, предметную и сторону субъективную, внутреннюю, личную». Розкриваючи зміст об'єктивної сторони складу злочину, В. Д. Спасович зазначав, що її утворюють дія з її наслідками (як називав автор, «действие и дело» ).

О. Ф. Кістяківський, визначаючи об'єктивну сторону складу злочину, вказував, що її утворюють «самое действие и его последствие дело, или внешняя деятельность субъекта и его результат».

Л. С. Бєлогриць-Котляревський, хоча і не визначав об'єктивну сторону, як елемент складу злочину, проте називав серед загальних ознак злочину (маючи при цьому на увазі саме склад злочину), «преступное действие и его последствие».

Професор Варшавського університету В. В. Єсіпов виділяв у структурі складу злочину «внешнюю сторону преступления», яка, на його думку, складається із елементів, якими є час, місце, знаряддя і засоби скоєння злочину.

Н. Д. Сергієвський не розглядав взагалі поняття складу злочину, не виділяв його елементів, хоча досить детально характеризував його зовнішню сторону.

М. С. Таганцєв чітко визначав як елемент складу злочину «преступное действие», поділяючи його на «содеяние» и «бездействие». У зовнішню сторону злочину ним включались також наслідки діяльності, які визначались як «создание определенной опасности для конкретного правоохраняемого интереса», а також причинний зв'язок між ними.

В одному з перших фундаментальних підручників з кримінального права в СРСР визначення об'єктивної сторони злочину взагалі не давалось, однак розкривались його ознаки, до яких автори відносили суспільно небезпечне діяння, наслідок і причинний зв'язок між ними. При цьому рівень визначення вказаних ознак був набагато нижчий, ніж у дореволюційних учених.

Практично ідентично розглядався цей елемент складу злочину і в другому виданні цього підручника.

Одним із перших, хто наблизився до сучасного розуміння змісту об'єктивної сторони складу злочину, був А. Н. Трайнін. У монографії «Общее учение о составе преступления» він поділяв ознаки даного елемента на обов'язкові (суспільно небезпечне діяння, шкідливі наслідки та причинний зв'язок між ними) та факультативні (предмет посягання, спосіб, час, місце, обстановка вчинення злочину).

А. А. Піонтковський, даючи визначення об'єктивній стороні складу злочину, вказував, що вона характеризується суспільно небезпечним діянням, його злочинними наслідками та причинним зв'язком між ними. '

Як добре відомо, особа визнається винною у скоєнні злочину на підставі аналізу та оцінки доказів, зібраних по справі та оцінених судом в обвинувальному вироку (ст. 323 КПК). Всі вони - відповідні відбитки злочинної поведінки, те, що вона залишила після себе у зовнішньому світі.

Диспозиції норм Особливої частини КК України, описуючи те чи інше злочинне діяння, здійснюють це шляхом визначення саме об'єктивної сторони складу злочину.

За характеристикою об'єктивною стороною здійснюється відокремлення багатьох подібних між собою злочинів (напр., ст. 185 КК «Крадіжка» і ст. 186 КК «Грабіж»).

Саме виконання об'єктивної сторони складу злочину є підставою для застосування кримінального закону, для притягнення винного до кримінальної відповідальності. У цьому положенні знаходить свій прояв принцип об'єктивізації кримінальної відповідальності, принцип об'єктивного ставлення за провину.

Застосування відповідальності не за конкретні суспільно небезпечні дії, а за «шкідливий» для пануючої в суспільстві влади склад думок свідчить про тоталітаризм влади. Яскравим прикладом такого підходу може бути існування в часи культу особи Й. В. Сталіна славнозвісної норми ст. 54 ч. 2 КК, яка передбачала обов'язковість притягнення до кримінальної відповідальності повнолітніх осіб родини військовослужбовця, який вчинив втечу або переліт за кордон, що проживали з ним або перебували на його утриманні навіть у випадку, якщо їм нічого не було відомо про підготовку до вчинення втечі.

Ознаки об'єктивної сторони визначаються в диспозиції, як правило, шляхом встановлення основних, загальних рис, притаманних конкретному злочину. їх відсутність в діянні свідчить про відсутність складу злочину. Часто (в злочинах з матеріальним складом) законодавець вказує і на шкідливі наслідки злочинного діяння, які настають в наслідок його вчинення. Найчастіше вони формулюються на узагальненому рівні — «велика шкода», «значна шкода», «тяжкі наслідки» та ін., хоча в ряді випадків законодавець вказує їх конкретні прояви (напр., ст. 130 КК «Зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби» та ін.).

При конструюванні складу деяких злочинів у ряді випадків вказуються також спосіб вчинення, час, місце та інші особливі характеристики, які притаманні окремим складам злочинів (напр, ст. 186 КК «Грабіж», ст. 283 КК «Самовільне без нагальної потреби зупинення поїзда», ст. 432 КК «Мародерство» та ін.).

Виходячи з наведеного можна зробити висновок про зміст об'єктивної сторони складу злочину.

Об'єктивна сторона складу злочину - це сукупність ознак, які визначають зовнішню сторону злочину і характеризують суспільно небезпечне діяння (дію або бездіяльність), його шкідливі наслідки та причинний зв'язок між діянням та наслідками, який обумовив настання останніх, а також місце, час, обстановку, спосіб, стан, знаряддя та засоби вчинення злочину.

Значення об'єктивної сторони складу злочину

Один з елементів підстави кримінальної відповідальності

Один з показників ступеня суспільної небезпеки діяння

Критерій розмежування злочинів, характеристики яких збігаються

Підстава відмежування злочинів від Інших правопорушень

Рис. 13. Значення об'єкта злочину

Усі ознаки об'єктивної сторони, які визначаються нормами Особливої частини КК України, поділяють на дві групи:

- обов'язкові

- факультативні.

До обов'язкових належить суспільно небезпечне діяння (дія або бездіяльність).

До факультативних - шкідливі наслідки, причинний зв'язок між діянням та наслідком (у злочинах з матеріальним складом), а також місце, час, обстановка, знаряддя та засоби вчинення злочину.

Значення об'єктивної сторони складу злочину схематично може бути визначено таким чином.

7.2. Основна ознака об'єктивної сторони складу злочину

Діяння (дія або бездіяльність), притаманні характеристиці будь-якого злочину, оскільки є єдино можливими формами його вчинення. За відсутності діяння питання про наявність злочину виключається. Це, як зазначалось вище, знаходиться в базисі національної концепції кримінальної відповідальності, яка побудована на принципі об'єктивного ставлення за провину.

У чинному Кримінальному кодексі України термін «діяння» використовується у двох варіантах:

♦ як синонім терміна «злочин» (напр., ст. 11 КК);

♦ в контексті характеристики об'єктивної сторони складу злочину.

Діяння - це синтетичний термін, який охоплює два види людської поведінки: активну поведінку - дію і пасивну поведінку - бездіяльність.

Злочинна дія. Абсолютна більшість злочинів, передбачених чинним КК України, вчиняється шляхом активних дій, під якими розуміється порушення припису норми, який зобов'язує утримуватись від визначеного виду поведінки.

Одна й та сама дія може в різних ситуаціях отримувати різну правову оцінку. Скажімо, ін'єкція морфію в одній ситуації може були позитивною дією, спрямованою на зменшення больового синдрому, а в іншій - злочином, наприклад, втягнення у вживання наркотичних речовин.

Кримінально-правовий зміст дії не пов'язаний з рухами тіла в його побутовому розумінні. Рухи повинні мати кримінально-правове значення, під яким розуміється їх заборона з боку кримінального закону. При цьому дія обов'язково повинна бути вольовою - контролюватись свідомістю особи та спрямовуватись на досягнення визначеної мети. В зв'язку з цим не можуть розглядатись як дії в кримінально-правовому значенні різноманітні рефлекторні рухи, які вчиняються особою несвідомо і не спрямовуються на досягнення відповідної мети (напр., реакція на біль, викликаний опіком та ін.).

Диференціація злочинної дії може бути здійснена за кількома параметрами:

♦ за конструкцією;

♦ за часом;

♦  за способом вчинення.

За конструкцією дія може бути одиничною, складною і складовою.

Одиничну дію створює поведінка, яка характеризується вчиненням одної дії (напр., нанесення удару).

Складну утворюють дві взаємозв'язані дії, які тільки в сукупності можуть бути характеристикою діяння, визначеного диспозицією як об'єктивна сторона складу злочину (напр., ст. 186 ч. 2 КК

«Грабіж», відкрите заволодіння майном, яке пов'язане із насильством, яке не є небезпечним для особи; дії, які утворюють повторність злочинів та ін.).

Складова дія характеризується ланцюгом із щонайменше трьох взаємозв'язаних дій, які тільки в сукупності можуть утворювати об'єктивну сторону складу злочину. Ці дії можуть бути як тотожними (напр., ст. 300 ч. 1 КК «Проституція або примушування чи втягнення до заняття проституцією», яка передбачає «...систематичне заняття проституцією...»), так і різнорідними (напр., ст. 187 ч. 2 КК «Розбій» - «Розбій вчинений за попередньою змовою групою осіб...» перша дія - створення групи, друга - безпосереднє вчинення розбійного нападу, третя - застосування насильства та ін.).

У часовому аспекті діяння може бути одномоментным і розтягнутим у часі (напр., ст. 393 КК «Втеча з місця позбавлення волі або з-під варти» та ін.).

Залежно від способу вчинення впливу на об'єкт дії поділяють на фізичні та інформаційні.

Фізичні дії пов'язані із застосуванням фізичної" (мускульної сили) і є єдиними можливими для досягнення злочинного наслідку, вчинення злочину. Даний вид дій призводить до знищення, пошкодження, переміщення тощо предметів злочину, чим спричиняється шкода об'єкту (напр., ст. 115 КК «Умисне вбивство», ст. 185 КК «Крадіжка», ст. 190 «Умисне знищення або пошкодження майна» та ін).

Інформаційні дії служать для передачі відомостей, інформації. Ці дії можуть і, як правило, найчастіше вчиняються за допомогою мови (вербально). Деякі злочини можуть бути здійснені виключно за допомогою вчинення інформаційних дій (напр., ст. 129 КК «Погроза вбивством», ст. 345 ч. J «Погроза або насильство щодо працівника правоохоронного органу», ст. 324 КК «Схиляння неповнолітніх до вживання одурманюючих засобів» та ін.). Однак інформаційні дії можуть бути вчинені не обов'язково вербально, а й за допомогою застосування мускульної сили — шляхом здійснення відповідних жестів, рухів (конклюдентні дії), які є носіями відповідної інформації.

У постанові № 4 від 27.03.92 «Про судову практику у справах про зґвалтування та інші статеві злочини» Пленум Верховного Суду України характеризуючи залякування при зґвалтуванні, вказав, що це «...можуть бути як залякування висловлюваннями, жестами чи іншими діями про застосування фізичного насильства до самої потерпілої чи до її родичів (наприклад, до дитини), а так само про знищення або пошкодження майна потерпілої чи її родичів, погроза розголошення відомостей, що ганьблять честь і гідність потерпілої» (п. 8).

Інформаційні дії, як правило, характеризують об'єктивну сторону злочину в організатора, підбурювача, часто у пособника при вчиненні злочинів у співучасті.

Кримінальним кодексом передбачені деякі склади злочинів, які вчиняються за допомогою як фізичних, так і інформаційних дій (шахрайство, вимагання та ін.).

Спосіб опису дії в диспозиціях кримінально-правових норм застосовується різний. КК України містить склади злочинів, які визначаються вчиненням однієї дії (напр., ст. 185 ч. 1 КК «Крадіжка»). Існують склади злочину, які визначаються вчиненням кількох альтернативних дій (напр., ст. 327 КК «Заготівля, переробка або збут радіоактивно забруднених продуктів харчування чи іншої продукції»).

Бездіяльність. Якщо дія - це активна людська поведінка щодо забороняючого припису кримінально правової норми, то бездіяльність, навпаки, є пасивним видом поведінки, пов'язаним з невиконанням законодавчого припису діяти активно у визначеній ситуації.

Таким чином, бездіяльність - це пасивна людська поведінка, пов'язана з невиконанням визначених законом дій, які винний міг і повинен був вчинити в конкретній ситуації.

Хоча кількість складів злочинів, які вчиняються шляхом бездіяльності, суттєво менша, ніж тих, які вчиняються шляхом активних дій, саме з цією категорією деліктів пов'язані найтрагічніші злочини останніх десятиліть - Чорнобильська катастрофа, катастрофа пароплава «Адмірал Нахімов» та ін.

Якщо злочинна дія є забороненим видом поведінки для невизначеного кола осіб, фактично для всіх, хто підпадає під категорію «загальний суб'єкт злочину», то бездіяльність може мати місце в поведінці обмеженого кола осіб, які визначаються шляхом встановлення ряду об'єктивних та суб'єктивних ознак, пов'язаних із ситуацією та особою винного. Ці ознаки фіксують обов'язок реалізації особою відповідної поведінки.

Не всяка людина і не в будь-якій ситуації несе обов'язок здійснення відповідної поведінки. Цей обов'язок може визначатись:

♦ законом;

♦   службовим становищем особи;

♦ виконанням відповідних функцій;

♦  виконанням договору;

♦   здійсненням відповідної поведінки;

♦ родинними відносинами.

Однак однієї наявності обов'язку діяти відповідним чином недостатньо, щоб зробити висновок про злочинну бездіяльність. Необхідно визначити наявність ще одного її компонента - реальної можливості діяти відповідним чином. Об'єктивна дійсність не завжди дозволяє діяти так, як цього вимагає кримінальний закон. За відсутності такої можливості, звичайно, відсутні підстави для визначення стану злочинної бездіяльності.

Злочинна бездіяльність може бути вчинена як одноразово, так і бути розтягнутою у часі, вчинятись неодноразово (повторно або систематично).

У більшості випадків відповідальність за злочинну бездіяльність настає при настанні відповідних суспільно небезпечних наслідків, рідше коли бездіяльність реально ставить суспільні відносини, що прийняті під кримінально-правову охорону, під загрозу заподіяння шкоди. У випадках, коли нормою прямо передбачено шкідливі наслідки бездіяльності, вона сама по собі не може утворювати об'єктивної сторони складу злочину (див. ухвалу судової колегії в кримінальних справах Верховного Суду України від 21 липня 1998 р. по справі Ш.).

7.3. Факультативні ознаки об'єктивної сторони складу злочину

Факультативні ознаки об'єктивної сторони складу злочину об'єднують: суспільно небезпечні наслідки, причинний зв'язок між діянням та наслідком, а також ознаки, які характеризують умови, в яких було вчинено злочин.

Суспільно небезпечні наслідки. Серед ознак злочину одне з основних місць посідає його суспільна небезпечність. її матеріалізація знаходить свій вираз саме в суспільно небезпечних наслідках, які викликає або може викликати злочинне діяння.

Суспільно небезпечні наслідки діяння - це ті зміни в реальній дійсності, які викликає (може викликати) злочин, і визначаються як реальна або ймовірна шкода, що заподіюється в наслідок скоєння злочину прийнятим під охорону кримінальним законом суспільним відносинам.

Суспільно небезпечний наслідок є обов'язковою характеристикою злочинів з матеріальним складом. Відсутність у злочинах цього виду суспільно небезпечних наслідків свідчить про відсутність закінченого складу злочину. Для злочинів з формальним складом і усічених злочинів наслідок не впливає на визначення наявності складу закінченого злочину.

За своєю характеристикою вони можуть бути поділені на дві основні категорії:

♦ матеріальні;

♦  нематеріальні.

Кожний з цих видів має свою внутрішню диференціацію. Приміром, матеріальні можуть виступати у вигляді спричинення фізичної шкоди, майнової шкоди, втраченої вигоди та ін. Нематеріальні -у вигляді політичної, моральної, ідеологічної, управлінської та іншої шкоди.

Описуючи наслідки в нормах Особливої частини КК України, законодавець робить це по-різному. В одних випадках він безпосередньо називає їх (напр., у ст. 115 КК «Умисне вбивство» - протиправне заподіяння смерті; ст. 221 КК «Незаконні дії у разі банкрутства» - завдання великої матеріальної шкоди; ст. 185 КК «Крадіжка» - викрадення чужого майна та ін.). В інших наслідки визначаються шляхом тлумачення кримінально-правової норми (напр., ст. 143 КК «Порушення встановленого законом порядку трансплантації органів або тканин людини», яка передбачає як наслідок злочину вилучення органів або тканин людини та ін.). Або ж - і діяння, і наслідок описуються одними й тими самими визначеннями (напр., ст 196 КК «Необережне знищення або пошкодження майна»).

При конструюванні матеріальних складів злочинів наслідки можуть бути чітко вказані або визначені узагальнено, як «великий збиток», «тяжкі наслідки», «великий розмір», «значна шкода» та ін. У цих випадках законодавець у відповідних примітках до норм Особливої частини КК України дає їх тлумачення, або зміст визначається суб'єктивно судом шляхом оцінки обставин конкретної справи.

Залежно від конструкції складу злочину наслідки можуть бути поділені на основні та додаткові.

Основними слід визнавати ті наслідки, які характеризують шкоду, що заподіюється основному об’єкту злочину, додатковими -додатковому об'єкту злочинного посягання. Звичайно, користуючись відомою схемою подальшого поділу об'єктів злочину по горизонталі, додаткові наслідки, в свою чергу, можуть бути класифіковані на додаткові обов'язкові і додаткові факультативні наслідки.

Залежно від обов'язковості настання наслідки можуть бути також класифіковані на обов'язкові і факультативні.

Обов'язкові наслідки - це ті, настання яких обумовлює наявність самого складу відповідного злочину, ті, які в будь-якому випадку настають при закінченому злочині.

Факультативні - настання яких не є обов'язковим для визначення наявності складу злочину, ті, які можуть і не наставати в кожному конкретному випадку.

Будучи обов'язковим елементом матеріальних складів злочинів, суспільно небезпечні наслідки втім можуть нести різне навантаження. В одних випадках вони визначають наявність чи відсутність самого складу злочину (про що йшла мова вище), його основний вид, в інших - утворюють його кваліфікований вид.

Висловлена позиція про те, що наслідки є обов’язковим елементом виключно т. з. матеріальних складів злочину, за великим рахунком, є дещо обмеженою. Чинне законодавство знає непоодинокі випадки, коли посилання на суспільно небезпечні наслідки міститься і в формальних складах злочину. Це має місце тоді, коли законодавець, визначаючи суспільно небезпечне діяння, пов'язує рівень його небезпеки з можливістю настання відповідних наслідків (напр., ст. 272 КК ч. 1 «Порушення правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою» визначає наявність складу злочину у випадках, коли таке порушення в т, ч. створило загрозу загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків).

У нормах Особливої частини КК України, де наслідок прямо передбачений, його настання повинно бути реальним. На це неодноразово звертав увагу Верховний Суд України (див., напр., ухвалу судової колегії в кримінальних справах Верховного Суду України від 17 листопада 1998 р., в якій, зокрема, зазначено, що «вимагательство, яким завдано великої шкоди потерпілому, має місце у випадку реального її настання»).

Причинний зв'язок. Практика застосування кримінального закону виробила деякі принципи, дотримання яких стало базовим для всієї діяльності у сфері реалізації кримінально-правових правовідносин. Одним з них є застосування кримінального закону в матеріальних складах злочину виключно у випадках наявності прямого причинного зв'язку між діянням та наслідком, який це діяння викликало.

Причинний зв'язок у кримінальному праві — це об’єктивний зв'язок між явищами, коли одне з них (причина) породжує інше (наслідок).

У кримінальному праві як причина завжди виступає суспільно небезпечне діяння (дія або бездіяльність), а наслідком - злочинна шкода, яку це діяння викликає. Для кримінального права важливим є не будь-який зв'язок між причиною та наслідком, а лише прямий - той, який не переломлювався через інші причини.

Питання про причинний зв'язок виникає виключно при кваліфікації діянь, які утворюють об'єктивну сторону матеріальних складів злочинів. У зв'язку з тим, що настання шкідливих наслідків при вчиненні злочинів з формальним складом і усічених злочинів може розглядатись виключно як обставина, що обтяжує відповідальність, причинний зв'язок є обов'язковою характеристикою тільки матеріальних складів злочину.

У кримінальному праві вчення про причинний зв'язок базується на трьох основних теоріях:

♦  необхідної умови (condicio sine qua non);

♦ адекватної причинності;

♦ необхідного спричинення.

Слід зазначити, що кожна з цих теорій разом із позитивними моментами має свої вади, які не дозволяють застосовувати її в повному обсязі стосовно кримінально-правових казусів.

Приміром, теорія «condicio sine qua non» передбачає, що причиною слід вважати будь-який фактор, який так чи інакше вплинув на виникнення наслідку. Це значно розширює коло причин і зрештою може призвести до того, що особі можуть бути інкриміновані фактори, до яких вона об'єктивно не має ніякого відношення і які не охоплювались її свідомістю.

Теорія «адекватної причини» визнає як такі лише «стандартні» причини. У випадках, коли причиною стає щось нестандартне, воно не може розглядатись як причина явища. Це залишає великий простір для суб'єктивізму, а звідси - можливості двозначного тлумачення закону і порушень принципу законності.

Теорія «необхідного спричинення» надає основного значення питанню об'єктивізації причинно-наслідкових зв'язків. Вона визнає за причину лише таке явище, яке не випадково, а об'єктивно, закономірно зумовлює настання наслідку.

Остання найбільш повно відображає підходи, які закладаються в характеристики причинного зв'язку у вітчизняній кримінально-правовій теорії. Вони можуть бути зведені до такого:

♦   діяння передують в часі наслідкам;

♦ діянню внутрішньо притаманним є те, що воно несе в собі неминучість настання наслідків;

♦ у конкретних умовах часу, місця, обстановки це приводить до об'єктивності настання наслідків;

♦   наслідок слідує в часі за діянням;

♦  наслідок породжується саме цим діянням і є його закономірним розвитком, а не результатом дії інших факторів.

Не заглиблюючись у варіанти дії причинно-наслідкових зв'язків, зауважимо, що в принципі можна виділити два основних варіанти:

■S обов'язковий причинний зв'язок;

S необов'язковий причинний зв'язок.

Перший вид має місце тоді, коли у зв'язці «причина - наслідок» не існує третьої проміжної ланки. В такому випадку ми маємо справу з прямим причинним зв'язком.

У теорії кримінального права виділяють такі види обов'язкового причинного зв'язку:

S обов'язковий прямий причинний зв'язок (зв'язок при безпосередньому заподіянні шкоди);

S обов'язковий опосередкований причинний зв'язок (коли для досягнення бажаного наслідку злочинець використовує різноманітні механізми, пристрої, осіб, які не можуть розглядатись як суб'єкти злочину та ін.);

S необхідний причинний зв'язок за наявності особливих умов на боці потерпілого;

V необхідний причинний зв'язок при співучасті, коли дії співучасників перебувають у прямому причинному зв'язку зі злочином, який було вчинено винним.

Другий вид, коли в ланцюг втручається проміжна ланка, яка, будучи наслідком першого діяння, виступає як причина для суспільно небезпечного наслідку, передбаченого кримінальним законом. У цьому випадку схема може виглядати таким чином (рис. 14):

Злочинне діяння 1		Діяння 2		Наслідок передбачений КК

Причина Наслідок/причина Наслідок

Рис. 14. Непрямий причинний зв'язок

У цій зв'язці як причина настання суспільно небезпечного наслідку, передбаченого КК України, виступає проміжне «Діяння 2». Настання наслідку, передбаченого КК, обумовлюється не вчиненням «Злочинного діяння 1», а впливом проміжного «Діяння 2». У цьому випадку зв'язок між злочинним діянням і наслідком, передбаченим КК України, є непрямим.

За такої ситуації відповідальність особи, яка вчинила злочинне діяння, виключається оскільки було б порушено правило об'єктивного ставлення за провину і особі було б інкриміновано діяння, яке вона об'єктивно не вчиняла.

Раніше було представлено дві основні схеми причинно - наслідкового зв'язку. Реальне багатогранне життя створює й інші більш складні, багатоланкові схеми. Однак для нас вони не мають значення, так як для вирішення питання про визнання особи винною важливим є виключно обов'язковий причинний зв'язок, а всі інші багатоланкові схеми перебувають поза межами кримінально-правової зацікавленості. Визначена схема переважно стосується ситуацій, коли злочин вчинено шляхом активної дії. Для бездіяльності існують деякі особливості.

Якщо дія породжує злочинний наслідок, будучи сама по собі забороненим видом поведінки, бездіяльність викликає його шляхом невтручання в необхідний розвиток подій, що призводить до якісних змін у ситуації, які і розглядаються як злочинний наслідок.

Місце, час, обстановка, стан, спосіб, знаряддя вчинення злочину в ряді випадків є важливими характеристиками об'єктивної сторони складу злочину, які визначають наявність чи відсутність самого складу конкретного злочину. Загалом більшість з цих характеристик притаманні будь-якому складу злочину, однак жодним чином це не впливає на кваліфікацію діяння, а може враховуватись при вирішенні питання про вид та розмір покарання. Лише у випадках, коли закон безпосередньо пов'язує питання про наявність чи відсутність складу злочину з наявністю відповідних характеристик, вони набувають обов'язкового (конструктивного) значення.

Місце вчинення злочину - це відповідна територія або інше місце, де вчиняється злочинне діяння і в ряді передбачених законом випадків настають передбачені законом шкідливі наслідки. В нормах Особливої частини КК України місце визначається як:

♦   територія України (напр., ст. 268 КК);

♦ економічна зона України (напр., ст. 243 КК);

♦  повітряний простір (напр., ст. 282 КК);

4  географічне поняття:

•   земля (напр., ст. 239 КК);

• надра (напр., ст. 240 КК);

•   атмосферне повітря (напр., ст. 241 КК);

• вода, водні об'єкти (напр., ст. 242 КК);

•  море, внутрішні морські і територіальні води (напр., ст. 243 КК);

♦ мІсцепроживання або місце здійснення людиною виробничої або іншої'діяльності:

•   житло, сховище або інше приміщення (напр., ст. 185 КК);

•   вибухонебезпечні підприємства, вибухонебезпечні цехи (напр., ст. 273 КК);

•   річкове, морське або повітряне судно (напр., ст. 278 КК);

•  транспортні комунікації (налр., ст. 279 КК);

♦ інші місця, які законодавець визначає як єдино можливу територію для вчинення конкретних злочинів:

• митний кордон України (напр., ст. 201 КК);

•   заповідники або інші території та об'єкти природно-заповідного фонду (напр., ст. 248 КК);

•   державний кордон України (напр., ст. 331 КК);

•   місця обмеження волі (напр., ст. 390 КК);

•   виправні установи (напр., ст. 392 КК);

• місця позбавлення волі (напр., ст. 393 КК);

•   спеціалізовані лікувальні заклади (напр., ст. 394 КК);

• поле бою (напр., ст. 429 КК);

•   район бойових дій (напр., ст. 433 КК).

Вказане не охоплює всієї багатогранності місць вчинення злочину, які визначені кримінальним законом.

У ряді випадків законодавець пов'язує місце вчинення злочину з визначенням кваліфікованого складу злочину (напр., ст. 433 ч. 2 КК).

Час вчинення злочину - це відповідний проміжок часу, протягом якого вчиняється злочинне діяння і в ряді випадків настають передбачені законом шкідливі наслідки.

Визначення часу вчинення злочину має важливе значення для вирішення питання про застосування Кримінального закону.

У ряді випадків закон взагалі пов'язує наявність складу злочину з відповідним часом скоєння злочинного діяння. Прикладом може бути ст. 248 КК «Незаконне полювання», один із видів якого пов'язаний з його здійсненням у період, коли полювання на відповідні види тварин чи птахів заборонено. Таким чином, час безпосередньо визначає наявність об'єктивної сторони складу злочину.

Обстановка вчинення злочину - це відповідні об'єктивні умови, в яких вчиняється злочин.

В одних випадках законодавець пов'язує умови із вчиненням злочинного діяння (скажімо, в нормах розд. XIX КК при визначенні кваліфікованих видів злочинів законодавець пов'язує їх з умовами, в яких діє винний - напр., вчинення діяння в бойовій обстановці, військовослужбовцем, який перебуває в полоні та ін.). У ряді випадків це пов'язується із характеристиками обстановки, в якій перебуває потерпілий (напр., небезпека, в якій перебуває потерпілий).

Обстановка може визначати вчинення кваліфікованого складу злочину (напр., згадані військові злочини, вчинені в бойовій обстановці) або, навпаки,— визначати привілейований склад злочину — напр., вчинення умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони або з перевищенням заходів, необхідних для затримання злочинця (ст. 118 КК).

Стан вчинення злочину - це сукупність суспільно-політичних відносин, обстановка суспільного життя, в якій вчиняється злочинне діяння.

Чинне кримінальне законодавство в нормах Особливої частини, які передбачають відповідальність за злочини проти встановленого порядку несення військової служби, як кваліфікуючу обставину для більшості злочинів, передбачених цим розділом, передбачає їх вчинення в умовах воєнного стану.

Спосіб вчинення злочину - це сукупність відповідних прийомів, методів вчинення злочинного діяння. В ряді випадків спосіб скоєння злочину безпосередньо характеризує злочинну дію як основну характеристику об'єктивної сторони складу злочину (напр., ст. 185 КК «Крадіжка», яка визначає спосіб заволодіння майном як таємний, або ст. 186 КК - «Грабіж», яка, на відміну від ст. 185, визначає цей спосіб як відкритий та ін.). У цьому контексті законодавець визначає способи по-різному при вчиненні різних злочинів - демонтаж, обман або зловживання довірою, привласнення, розтрата, ухилення та ін. Наприклад, у своїй постанові № 7 від 25.09.81 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про розкрадання державного та колективного майна» пленум Верховного Суду України вказав, що спосіб при розкраданні шляхом зловживання та привласнення пов'язується із наявністю відповідних повноважень у винного щодо викраденого майна (п. 3).

У ряді випадків спосіб вчинення злочину безпосередньо визначає підвищений ступінь суспільної небезпечності діяння й утворює кваліфікований склад злочину (наприклад, п. 5 ст. 115 КК «Умисне вбивство», коли воно вчинене способом, небезпечним для життя багатьох осіб та ін.).

Засоби вчинення злочину - предмети матеріального світу, які використовуються при вчиненні злочинного посягання. До цієї групи можуть належати підроблені документи, форма працівника правоохоронних органів, зброя, вибухівка та інші предмети, які використовуються при вчиненні злочину.

При цьому засоби вчинення злочину необхідно відрізняти від предмета злочину, який, як відомо,- це об'єкти зовнішнього світу, через які (шляхом дії на які) вчиняється посягання на об'єкт злочину.

У ряді випадків закон пов'язує наявність складу злочину із шістю відповідного засобу вчинення злочину. Скажімо, наявність зброї є обов'язковою ознакою бандитизму (ст. 257 КК).

Часто їх застосування утворює кваліфікований (ст. 163 ч. 2 Порушення таємниці листування, телефоних розмов, телеграфної и іншої кореспонденції, що передаються засобами зв'язку або через комп'ютер», яка передбачає як кваліфікуючу обставину вчинення цього злочинного діяння з використанням спеціальних засобів, призначених для негласного зняття інформації") або навіть особливо кваліфікований склад злочину (ст. 296 ч. 4 КК «Хулігантво», яка визначає як особливо кваліфікуючу обставину вчинення ;цього злочину «... із застосуванням вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень»).

Розділ 8 ОБ'ЄКТ ЗЛОЧИНУ

8.1. Поняття суб'єкта злочину в кримінальному праві

Питання про суб'єкт злочину протягом багатьох років було дискусійним в теорії кримінального права. Зазначимо, що і на сьогодні в ряді моментів, які характеризують цей елемент злочину, немає єдності поглядів серед криміналістів теоретиків.

Стародавнє та середньовічне канонічне право передбачало можливість притягнення до кримінальної відповідальності не тільки фізичних осіб - людей, а й тварин та об'єкти природи, які своїми діями завдали шкоду тим чи іншим охоронюваним відносинам, благам та інтересам або були джерелом її спричинення. Саме на цих принципах сторіччями будувалось кримінальне законодавство католицьких країн Західної Європи і Південної Америки.

Історичний аналіз законодавчого підходу до розуміння цього елемента складу злочину дає підстави стверджувати, що вітчизняний кримінальний закон завжди визнавав суб'єктом злочину виключно людину.

Приміром, встановлюючи відповідальність за вчинення тих чи інших злочинів, перший нормативний акт східних слов'ян «Руська правда», визначаючи покарання, мав на увазі виключно фізичних осіб як можливих винуватців їх вчинення. Прикладом можуть бути статті 1, 4, 13 та інші, які визначають як види покарань, що застосовуються до винного, так і характер злочинних діянь, які можуть бути вчинені виключно людиною і ніким іншим (напр., ст. 4, яка регулювала відповідальність за образу, вчинену шляхом нанесення удару мечем у піхвах або рукояткою меча).

Ідентично розглядали суб'єкт злочину «Судебники» 1550 та 1589 pp., «Соборное уложение» 1649 р. та інші нормативно-правові акти допетровської епохи.

Незважаючи на такий однозначний підхід до розуміння поняття суб'єкта злочину, історія застосування російського законодавства знає випадки притягнення до кримінальної відповідальності тварин та речей. У 1593 р. було засуджено за державний злочин церковний Соборний дзвін, у який били мешканці м. Углича під час повстання пов'язаного із вбивством царевича Дмитра. Дзвін був битий канчуком, у нього було вирвано «язик», відрізане «вухо», після чого він був засланий у Сибір у м. Тобольськ. За царя Михайла Федоровича було страчено мавпу, яка залізла в церкву.

Як справедливо зазначав М. С. Таганцев, російському законодавству не було притаманне притягнення до кримінальної відповідальності тварин, речей або природи, що мало значне поширення в країнах Західної Європи, особливо в період панування Святої інквізиції.

«Військові артикули» Петра ї теж визначали як суб'єкт злочину в основному фізичну особу - людину. Водночас у главі XV «О сдаче крепостей, капитуляции и аккордах с неприятелем» передбачалась можливість колективної кримінальної відповідальності, яку несли цілі військові підрозділи і полки. Артикулом 117 було встановлено відповідальність за укладення з ворогом угоди або проголошення капітуляції без погодження з фельдмаршалом або без указу царя. За ці діяння полк або роту «надлежало лишить чести и живота, а рядовых каждого десятого по жребию повесить, остальных же виновных жестоко шпицрунтерами наказать».

І надалі Російське законодавство розглядало питання про суб'єкт злочину подібним чином.

«Свод законов Российской империи» 1832 р. фактично вперше визначив поняття суб'єкта злочину, зафіксувавши, що ним може бути особа, яка досягла десятирічного віку і є осудною.

«Уложение о наказаниях уголовных и исправительных» 1845 p. ідентично визначало суб'єкт злочину.

«Уголовное Уложение» 1903 p., одним із авторів якого був М. С.Таганцев, також визначало суб'єктом злочину фізичну особу, яка досягла 10-річного віку і є осудною.

Питання про суб'єкт злочину залишалось в центрі уваги і криміналістів радянської доби. І це не дивно, адже у період червоного терору, військового комунізму та сталінських репресій визначення поняття цього елементу складу злочину фактично визначало обсяги репресії.

Наприклад, один з перших декретів Радянської влади «Про восьмигодинний робочий день» від 29 жовтня 1917 року встановлював кримінальну відповідальність всіх, хто був зайнятий роботою на підприємствах у господарствах та по найму. Застосування цього акта призвело до того, що під його дію потрапили навіть діти віком 10-12 років, яких злидні, породжені Першою світовою війною, примусили працювати.

Згідно з Конституцією РСФРР 1918 p., яка запровадила загальну повинність, прийнято низку нормативних актів, що встановлювали відповідальність за самовільне залишення робочого місця, трудове дезертирство, підбурювання до вчинення цих дій, ухилення робітників та службовців від обліку та т. ін. Це також надзвичайно розширило межі кримінально-правової репресії.

З прийняттям «Руководящих начал» 1919 р. поняття суб'єкта злочину одержало нормативне закріплення. Стаття 13 визначала його як особу, яка досягла 14-річного віку. Малолітні у віці до 14 років не підлягали засудженню та покаранню - до них застосовувались заходи виховного характеру.

Не визнавались суб'єктами злочину також неосудні особи, тобто ті, хто страждав на психічну хворобу або перебував у стані, який не давав можливості віддавати звіт своїм діям.

Перший радянський Кримінальний кодекс 1922 р. визнавав суб'єктом злочину особу, яка на момент вчинення злочину досягла 16-річного віку і була осудною. Кримінальна відповідальність неповнолітніх 14—16 років визначалась можливістю застосування до них заходів медико-педагогічного характеру.

КК не визначав поняття осудності, яке виводилось з протилежного йому поняття неосудності.

Основні начала кримінального законодавства Союзу РСР і союзних республік 1924 року не закріплювали поняття суб'єкта злочину і віку кримінальної відповідальності. Вони, практично, відтворили критерії, які були закріплені в КК 1922 р.

Як відомо, дія більшості цих нормативних актів так чи інакше поширювалась на територію України.

КК України 1927 p., який практично відтворив основні положення КК РСФРР 1926 р., не визначав поняття суб'єкта злочину. Основні його ознаки закріплювались у ст. 10, яка визначала поняття неосудності, та ст. 11, яка встановлювала вік кримінальної відповідальності.

Основи кримінального законодавства Союзу РСР і союзних республік 1958 р. та КК України 1960 р. повторили підхід до розуміння суб'єкта злочину, який мав місце в^крим і пальному законодавстві 20-х років — воно було відсутнє. Його основні ознаки закріплювались у ст. 10 КК - «Відповідальність неповнолітніх» та в ст. 12 КК - «Неосудність».

Лише з прийняттям КК України 2001 р. вперше було законодавчо визначено поняття цього елемента складу злочину. Це здійснено в ст. 18 «Суб’єкт злочину», яка вказує, що «Суб'єктом злочину є фізична осудна особа, яка вчинила злочин у віці, із якого відповідно до цього Кодексу може наставати кримінальна відповідальність».

Виходячи з цього нормативного визначення ознаками суб'єкта злочину виступають:

S фізична особа:

S вік;

S осудність.

Теоретична думка в галузі вітчизняного кримінального права в основному однозначно визначає цей елемент складу злочину - немає розбіжності і суперечок щодо визнання суб'єктом злочину фізичної особи, віку кримінальної відповідальності та змісту осудності.

Разом із тим висуваються пропозиції щодо визнання суб'єктом злочину і юридичної особи. Слід зазначити, що в ситуації розвитку та зміцнення в країні деяких видів злочинності (організованої, проти екологічної безпеки, економічної та ін.), це питання набуває неабиякого значення.

Це було б не тільки логічно пов'язано з нормативним закріпленням відповідальності за ці види злочинної діяльності, а й дало б змогу припинити діяльність заборонених законом угруповань (напр., не передбачених законом воєнізованих формувань і груп та ін.). При цьому принцип особистої відповідальності не може бути порушений. До кримінальної відповідальності в будь-якому випадку, насамперед, повинна притягатись фізична особа, винна у вчиненні конкретного злочину. Але кримінально-правові заходи впливу щодо юридичних осіб, які, до речі, добре відомі світовій практиці (заборона чи призупинення діяльності в цілому або окремих ЇЇ видів тощо), повинні бути передбачені і українським законодавством.

Реалізація принципу особистої відповідальності, не завжди приводить до вирішення завдань, які стоять перед кримінальним законодавством. Юридичні особи, через які вчинялись злочини, залишаються базою для подальшої злочинної діяльності, яка часто не припиняється з притягненням до кримінальної відповідальності фізичних осіб. Завжди знаходиться претендент на звільнене місце, який його й посідає. Якби діяльність юридичної особи була заборонена, обмежена і т. ін., була б ліквідована реальна база (і часто -передусім, матеріальна) організованої злочинності, що стало б фактором попередження нових злочинних проявів.

Звичайно, мова про це може йти лише у випадках, коли злочинні організації прикривають свою діяльність або діють у легальних формах (що найчастіше і робиться).

8.2. Вік кримінальної відповідальності

Важливою і невід'ємною ознакою суб'єкта злочину є вік осудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. Зазначимо, що як теорія кримінального права, так і кримінальне законодавство різних правових систем, пов'язують із віком суб'єкта злочину настання кримінальної відповідальності. Приміром, згідно ст. 18 КК, кримінальній відповідальності підлягає особа, що вчинила злочин після досягнення встановленого законом віку (14 чи 16 років).

Кримінальний закон не містить спеціальної норми, що визначає поняття віку, він тільки вказує на вікові межі настання кримінальної відповідальності.

Отже, виходячи з вимоги кримінального закону, випливає положення про те, що особа, яка не досягла встановленого законом віку, та вчинила злочинне діяння, не може бути притягнута до кримінальної відповідальності і, таким чином, не є суб'єктом злочину.

Будучи однією з основ проблеми суб'єкта злочину, вік кримінальної відповідальності як у нашій державі, так і в багатьох країнах світу досить динамічний. Ця обставина, як видається, пояснюється, передовсім, волею законодавця, який виходить із відповідних історичних умов розвитку суспільства і кримінальної політики держави по боротьбі зі злочинністю на відповідних етапах його розвитку. При цьому, встановлюючи вік кримінальної відповідальності, законодавець враховує дані медицини, психології, педагогіки та інших наук, а також виходить з типових для більшості підлітків умов їхнього розвитку і формування на різних стадіях життєвого шляху.

У літературі можна зустріти неоднозначні судження про вік особи і здатності її нести кримінальну відповідальність у зв'язку із вчиненим злочином.

Говорячи про вік, слід насамперед визначитися зі змістом цього поняття, що, на думку законодавця, пов'язується зі здатністю особи, яка вчинила злочин, нести кримінальну відповідальність

Ця ознака суб'єкта злочину вимагає більш повного вивчення, дослідження й осмислення не тільки з позиції науки кримінального права, а й медицини, психології, педагогіки й інших наук. Вік завжди характеризується і супроводжується усвідомленою вольовою поведінкою, а в момент здійснення злочину й заподіянням якої-небудь шкоди. З огляду на це слід зазначити, що поняття загальних ознак суб'єкта злочину, таких як вік і осудність, пов'язане з характеристикою інтелектуально-вольового відношення до дій і наслідків. Отже, розглядаючи вік з різних точок зору, необхідно на перший план висунути волю особи, яка вчиняє злочин, що, безсумнівно, лежить в основі її усвідомленої протиправної поведінки і має особливе значення для психологічного й кримінально-правового дослідження віку кримінальної відповідальності суб'єкта злочину.

Слід зазначити, що як попередній кримінальний закон (КК УРСР 1960 p.), так і діючий КК, встановили загальний вік кримінальної відповідальності з 16 років. Кримінальна відповідальність неповнолітніх у віці 14 років визначається обмежено лише за ряд особливо небезпечних і поширених злочинів. При цьому законодавець вважав і вважає, що підлітки можуть у цьому віці контролювати свою волю і свою кримінальну поведінку вже на перших стадіях здійснення суспільно небезпечного діяння.

Звідси, визначаючи рамки і критерії кримінальної відповідальності, необхідно враховувати нарівні із біологічними і психологічними особливостями неповнолітніх злочинців їх інтелектуальний, а також освітній рівень на різних етапах життєвого шляху у зв'язку зі здійсненням ними злочинів.

Водночас визначення віку, з якого настає кримінальна відповідальність - це досить складна проблема, і з нею стикаються законодавці всіх країн. Викликає вона відповідні труднощі і в наш час. Мова в даному випадку йде про встановлення як нижніх, так і верхніх вікових меж кримінальної відповідальності. Звідси і спроби законодавців майже всіх країн світу, починаючи ще XVII-XVIII ст., встановити вікові межі притягнення до кримінальної відповідальності, незастосування кримінального покарання відносно дітей і підлітків.

У багатьох країнах світу як у минулому, так і в наші дні передбачені різні нижні межі віку кримінальної відповідальності.

Ще в XIX ст. спостерігалися істотні розходження в підходах до вирішення питання про вік кримінальної відповідальності. У різних країнах він встановлювався по-різному: в Італії, Іспанії - 9 років, Австрії, Голландії, Росії і низці інших країн - 10, Німеччині, Угорщині, Швейцарії тощо - 12, Туреччині - 13 років. Найвищий початковий вік кримінальної відповідальності передбачало законодавство Норвегії - 16 років.

У наш час у різних країнах світу початковий вік кримінальної відповідальності також визначається по-різному. Досить низькі його межі встановлені в Єгипті, Іраку, Лівані і низки інших країн північної Африки і Близького Сходу - 7 років. У деяких державах (у деяких штатах США, Франції, Узбекистані й ін.), мінімальний вік кримінальної відповідальності встановлений з 13 років. З 14 років встановлена кримінальна відповідальність за діяння, які характеризуються підвищеною суспільною небезпекою, у Болгарії, Норвегії, ФРН, низці країн СНД і т. п.). У Данії, Фінляндії, Швеції й інших державах вік кримінальної відповідальності передбачений з 15 років. Однак у переважній більшості держав кримінальна відповідальність особи, що вчинила злочин, передбачена в законодавстві з 16 років.

Таким чином, підхід до визначення початкового віку кримінальної відповідальності по-різному визначався в різні історичні епохи і в різних країнах.

Не є винятком у цьому відношенні і наша держава. При цьому мінливість і динамічність підходів до визначення віку з якого встановлювалася кримінальна відповідальність у національному кримінальному законодавстві, так само, як і в закордонному, досить яскраво простежується у різні періоди розвитку країни.

Щоб краще зрозуміти цю ознаку суб'єкта злочину, звернімося до історії питання.

У кримінальному праві Російської імперії наявні приклади настання кримінальної відповідальності на ранньому етапі розвитку підлітка, яким вчинено злочинне діяння - у віці 7 років. «Соборное Уложение» 1649 p. встановлювало кримінальну відповідальність після досягнення 7-літнього віку і навіть передбачало можливість застосування до винного за окремі види злочинів покарання у виді страти (за вбивство). Лише в 1666 р. це положення було скасовано, і страта до даної категорії злочинців перестала застосовуватися.

Кримінальне законодавство Петра І практично не згадувало вік особи, що вчинила злочинне діяння. Відсутня визначеність із приводу віку суб'єкта злочину і в законодавстві післяпетрівского періоду. Лише «Свод законів» 1832 р. нормативно закріпив вік суб'єкта злочину з 10 років.

По «Уложению» 1845 p. суб'єктом злочину визнавалась особа, що досягла 10-річного віку. Аналогічний нижній віковий поріг кримінальної відповідальності був передбачений також в «Уложении» 1903 p., згідно з яким особа визнавалась суб'єктом злочину тільки після досягнення нею віку 10 років, тому що вона до цього віку не могла в повному обсязі усвідомлювати вчинене нею протиправне діяння.

У радянський період у кримінальному законодавстві спостерігались значні коливання як у бік зниження віку кримінальної відповідальності злочинця, так і у бік його підвищення. Ці коливання пов'язані як із відсутністю до прийняття Основ 1958 р. розроблених кримінальних законів із цих питань, так і проведенням невиправдано жорсткої кримінальної політики стосовно, насамперед, неповнолітніх. Найбільші зміни мали місце у встановленні законодавцем нижніх вікових меж кримінальної відповідальності у 30-х роках XX ст.

Позиції радянського законодавця, незважаючи на наведені приклади невиправданого зниження нижньої межі кримінальної відповідальності, в цілому були досить ліберальними - переважала точка зору про необхідність застосування до підлітків заходів виховного характеру.

Декретом РНК РСФРР від 14 січня 1918 р. «О комиссиях для несовершеннолетних» була встановлена кримінальна відповідальність з 17-річного віку.

«Руководящие начала» визнали, що до підлітків віком до 14 років застосовуються заходи виховного характеру. Такі ж заходи застосовуються і до підлітків, які перебувають у «переходном возрасте» - 14-18 років, які вчинили дії «без разумения».

Однак вже у 1920 р. це положення було змінено. Декрет РНК РСФРР від 4 березня 1920 р. надав комісіям для неповнолітніх право передавати в народні суди справи про злочини, вчинені неповнолітніми у віці 14-18 років, якщо визнавалась неможливість застосування до них заходів виховного характеру.

На Україні декретом від 12 липня 1920 р. «Про відповідальність неповнолітніх» були практично відтворені положення Декрету РНК РРФСР від 4 березня 1920 р. Він встановлював, що справи про злочини осіб у віці до 18 років підлягають розгляду комісій про неповнолітніх, за винятком вчинення підлітками тяжких злочинів і вчинення злочинів у співучасті із дорослими.

Постановою Раднаркому УСРР від 12 липня 1920 р. ці положення були змінені, і всі справи по обвинуваченню неповнолітніх віком до 18 років передавались в комісії про неповнолітніх (за винятком справ про бандитизм де до кримінальної відповідальності притягались підлітки віком 17-18 років).

КК УСРР 1922 р. встановив, що «наказание не применяется к малолетним до 14 лет, а также ко всем несовершеннолетним от 14 до 16 лет, в отношении которых признано возможным ограничиться мерами медико-педагогического воздействия» (ст. 18). Цим кодекс суттєво знизив вік кримінальної відповідальності.

Постановою ВУЦВК від 3 січня 1923 p. KK було доповнено ст. 18, яка передбачала, що у випадках засудження неповнолітніх віком 14-16 років, покарання, яке їм призначалося судом, повинно бути зменшено на половину проти найвищої межі, яка передбачалась санкцією норми Особливої частини КК, а для засуджених віком 16-18 років - на одну третину.

«Основне начала» 1924 р. не встановлювали віку кримінальної відповідальності, а передали право його визначення до компетенції союзних республік.

27 березня 1925 р. було внесено зміни в Кодекс законів про народну освіту УСРР, ст. 274 якого встановлювала, що Комісії в справах про неповнолітніх утворюються «для суждения о несовершеннолетних правонарушителях в возрасте до 16 лет»

КК України 1927 р. у ст. 11 встановив такий порядок притягнення неповнолітніх до кримінальної відповідальності:

♦ заходи соціального захисту судово-виправного характеру не застосовуються до малолітніх до ! 4-річного віку;

♦ ці заходи можуть застосовуватись до неповнолітніх віком 14-16 років у випадках, коли комісіями про неповнолітніх буде прийнято рішення про неможливість застосування заходів медико-педагогічного характеру;

♦ суд може застосувати заходи медико педагогічного характеру до підлітків віком 16-18 років.

При цьому кодекс залишав у дії систему зниження покарання неповнолітнім, яка передбачалась ст. 18 КК 1922 р.

7 квітня 1935 р. ЦВК та РНК СРСР прийняли постанову «О мерах борьбы с преступностью несовершеннолетних», якою була встановлена кримінальна відповідальність з 12-річного віку за вчинення крадіжок, насильства, спричинення тілесних ушкоджень, каліцтво, вбивство або спробу вбивства. На підставі цього були прийняті зміни до КК України - ст. 11 КК було доповнено приміткою, яка відтворила вказані зміни до законодавства. Однак порядок зменшення покарання (ст. 12 КК) було залишено без змін.

Постановою ЦВК і РНК УСРР від 15 вересня 1935 р. вік кримінальної відповідальності за всі злочини (за винятком тих, які були перелічені у додатку до ст. П КК) було встановлено з 14 років. При цьому положення ст. 12 КК про зменшення покарання неповнолітнім, були скасовані.

З прийняттям у 1956 р. Основ кримінального законодавства Союзу РСР і союзних республік питання про вік кримінальної відповідальності знайшло своє остаточне вирішення, яке залишилось незмінним і нині. І в КК УРСР 1960 р. (ст. 10) і в КК України 2001 р. нижня вікова межа кримінальної відповідальності визначена в 16 років (ст. 22 ч. 1 КК України). При цьому встановлена можливість факультативного притягнення до кримінальної відповідальності підлітків, які досягли 14-річного віку за вчинення обмеженого кола найбільш суспільно небезпечних і поширених злочинів.

Слід зазначити, що коло цих злочинів законодавцем постійно уточнювалось. Нині діюче кримінальне законодавство істотно розширило його у порівнянні із законодавством 1960 р.

Непорушність нижніх вікових меж кримінальної відповідальності, що існують тривалий період часу, навряд чи можна пояснити стабільністю законодавства. Тут скоріше слід говорити про недостатню вивченість цієї проблеми, тому що глобальні зміни, які відбуваються в усіх сферах життєдіяльності суспільства і, зокрема, у кримінальній політиці держави, головною метою якої є боротьба зі злочинністю, не можуть не впливати і на зміну нижнього вікового порога кримінальної відповідальності, який може коливатися як у бік зниження, так і у бік збільшення.

Таким чином, аналіз існуючої ситуації дає підстави зробити висновок, що законодавець безапеляційно встановив нижній віковий поріг кримінальної відповідальності на всі періоди часу існування нашої держави, забуваючи про те, що саме вік (як ніяка інша ознака суб'єкта злочину) найбільш динамічний і мінливий, як із погляду вдосконалювання кримінального законодавства, так і з погляду уточнення нижніх вікових меж кримінальної відповідальності в сучасних умовах боротьби зі злочинністю.

Не випадково в науці кримінального права, психології, медицині, педагогіці, кримінології питання про встановлення нижнього вікового порога кримінальної відповідальності визнається проблематичним. Рішення ж цієї проблеми має не тільки теоретичне, а й велике практичне значення як для вдосконалення конкретних статей Кримінального кодексу, так і для вирішення загальних завдань боротьби зі злочинністю.

Деякі автори схильні вважати, що вже у 14-літньому віці підліток здатний у повному обсязі усвідомлювати і суспільну небезпеку і кримінальну протиправність всіх вчинених діянь, з огляду на це ратують за встановлення загального віку кримінальної відповідальності з 14 років. Видається, що подібний підхід не може бути визнаний оптимальним. Він є проявом каральної позиції тих теоретиків і практиків, які помилково вважають, що кримінальне покарання здатне істотно впливати на динаміку і структуру злочинності.

Якщо питання про нижню вікову межу кримінальної відповідальності постійно вивчалось і продовжує вивчатись представниками різних галузей науки, то питання верхньої вікової межі незаслужено залишається поза увагою науковців. Це несправедливо. Загальновідомо, що вікові зміни в організмі і психіці особи здатні суттєво впливати на можливості аналізу нею об'єктивної дійсності, належним чином оцінювати ситуацію та реагувати на неї, керувати власною поведінкою. Це об'єктивно висуває необхідність вивчення питання про верхню вікову межу та внесення в разі необхідності відповідних коректив до законодавства про кримінальну відповідальність осіб, які досягли відповідного віку.

Вік у кримінальному законодавстві може розглядатись також як обставина, що визначає характеристики спеціального суб'єкта злочину. Для відповідальності за ряд злочинів необхідним є досягнення особою відповідного віку, який визначає можливість заняття тим чи іншим видом діяльності. Наприклад, для притягнення особи до кримінальної відповідальності за службові злочини необхідно, щоб особа досягла повноліття - 18 років, віку, з якого можливим є призначення на відповідні посади, а звідси і визнання особи службовою.

За загальним правилом досягнення віку настає з 00 годин наступного дня після дня народження особи. Якщо ж день народження особи невідомий, то за наслідками судово-медичної експертизи визначається рік її народження, а днем народження вважається 31 грудня визначеного експертами року народження. Таким чином у такої людини вік настає з 00 годин 1 січня наступного року.

Як вже зазначалось, кримінальне законодавство 2001 р. суттєво розширило коло складів злочинів, за вчинення яких настає кримінальна відповідальність із 14-річного віку. Якщо Кримінальний кодекс УРСР 1960 р. передбачав відповідальність за 34 види складів злочину, то чинний КК України передбачає відповідальність за 47 складів злочину.

Стаття 22 ч. 2 перелічує склади злочинів, за вчинення яких настає кримінальна відповідальність після досягнення особою 14-річ-ного віку. Це: умисне вбивство (статті 115-117), посягання на життя державного чи громадського діяча, працівника правоохоронного органу, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовця, судді, народного засідателя чи присяжного у зв'язку з їх діяльністю, пов'язаною із здійсненням правосуддя, захисника чи представника особи у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги, представника іноземної держави (статті 112, 348, 379, 400, 443), умисне тяжке тілесне ушкодження (ст. 121, частина третя статей 345, 346, 350, 377, 398), умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження (ст. 122, частина друга статті 345, 346, 350, 377, 398), диверсію (ст. 113). бандитизм (ст. 257), терористичний акт (ст. 258), захоплення заручників (статті 147 і 349), зґвалтування (ст. 152), насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом (ст. 153), крадіжку (ст. 185, частина перша статей 262, 308), грабіж (статті 186,262, 308), розбій (ст. 187, частина третя статей 262, 308), вимагання (статті 189, 262, 308), умисне знищення або пошкодження майна (частина друга статей 194, 347, 352, 378, частини друга та третя ст. 399), пошкодження шляхів сполучення і транспортних засобів (ст. 277), угон або захоплення залізничного рухомого складу, повітряного, морського чи річкового судна (ст. 278), незаконне заволодіння транспортним засобом (частини друга, третя ст. 289), хуліганство (ст. 296).

Як бачимо, до переліку входять, з одного боку, найнебезпечніші, а з іншого,- найпоширеніші серед підлітків злочинні діяння.

Слід зазначити, що розширення кола злочинів, за які настає кримінальна відповідальність із 14-річного віку, виправдовується постійним і досить різким зростанням в Україні злочинності неповнолітніх. За ]0 років (з 1991 по 2001 р.) вона зросла майже на

Д)/о. Однак цей напрям кримінальної політики не може бути визнаний оптимальним. Загальновідомо, що жорсткість законодавства не є фактором, що попереджує злочинність. Це з одного боку.

З іншого, не можна бути переконаним, що підліток 14 років у повному обсязі усвідомлює всі характеристики вчиненого ним злочинного діяння, що є обов'язковою умовою відповідальності за вчинений конкретний злочин. Скажімо, навряд чи в цьому віці неповнолітній усвідомлює зміст «представницької діяльності, пов'язаної з наданням правової допомоги» як підстави для здійснення посягання на життя особи, зміст поняття «представник іноземної держави» та т. ін. Разом із цим само посягання на життя особи повністю охоплюється свідомістю особи цього віку, що визначає можливість притягнення її до кримінальної відповідальності саме за ці дії. Тому не може бути визнано виправданим встановлення можливості інкримінувати підлітку кваліфікуючі обставини, які не охоплюються його свідомістю.

8.3. Осудність як ознака суб'єкта злочину

Поруч із фізичною особою та віком ознакою суб'єкта злочину виступає осудність. Однак такий підхід не завжди був притаманний теорії кримінального права. До середини 40-х років XX ст. існувала думка, що вік і осудність не можуть розглядатись як ознаки суб'єкта оскільки взагалі перебувають за межами складу злочину і, по суті, є умовами кримінальної відповідальності. Однак цей погляд не знайшов підтримки серед більшості вітчизняних криміналістів, і в підручниках з кримінального права, які виходили в СРСР із середини 40-х років, і вік, і осудність вказуються як ознаки суб'єкта злочину.

Аналізуючи проблему осудності, М. С. Таганцев зазначав, що у доктринах кримінального права, які визнають вину як підставу кримінальної відповідальності, осудність виступає «краеугольным камнем»

Осудність пов'язана зі здатністю особи усвідомлювати власну фактичну поведінку та її значення, а також керувати нею. Саме це відрізняє осудну особу від неосудної.

Свідомість і воля, будучи найважливішими психічними функціями людини, лежать в основі її повсякденної поведінки, визначають її. Тому вчення про свободу волі та детермінованість людської поведінки є основою самого поняття осудності. З позиції філософії осудність базується саме на свободі волі особи. Виходячи з цього для визнання особи осудною слід встановити чи користувалась вона свободою волі.

Психічно здорова людина як істота мисляча має можливість не тільки адекватно оцінювати власну поведінку, а й обирати її варіанти відповідно до ситуації, власної мотивації, вимог, цілей, які вона перед собою ставить.

Осудність має надзвичайно велике значення не тільки для кримінально-правового визначення суб'єкта злочину. Вона є складовою частиною характеристики складу злочину в цілому, і її відсутність свідчить про відсутність складу злочину як такого.

Кримінальне законодавство Російської імперії і Радянського Союзу не давали визначення поняття осудності. Воно виводилось шляхом тлумачення поняття неосудності, яке було законодавчо зафіксовано (ст. 12 КК України 1960 р.)

Таке положення не могло розцінюватись як задовільне і логічне. У зв'язку з цим КК України 2001 року в ст. 19 ч. 1 визначає осудність, як здатність особи під час вчинення злочину усвідомлювати свої дії (бездіяльність) та керувати ними.

Водночас таке визначення осудності не розкриває в повному обсязі зміст цього поняття. На думку Р. І. Міхєєва воно повинно характеризуватись з позицій аналізу двох критеріїв юридичного та медичного.

Медичний критерій осудності характеризує стан психічного здоров'я особи під час вчинення нею злочину. Він свідчить про такий стан психіки, який характеризується як перебування у здоровому розумі, що дає можливість усвідомлювати власну поведінку. При цьому не виключені можливості наявності в особи незначних відхилень у психіці в межах осудності. Як видно з дослідження цього питання, значна кількість злочинців страждає на такі відхилення.

Юридичний критерій осудності характеризується трьома ознаками: інтелектуальною, вольовою та емоційною.

Інтелектуальна ознака визначає можливість особи усвідомлювати характер діянь, які нею вчиняються, та їх суспільну небезпеку. При цьому вимоги усвідомлювати рівень суспільної небезпеки не існує. Немає вимоги усвідомлення і протиправності власної поведінки.

Вольова ознака свідчить про здатність особи керувати своїми діями під час вчинення нею злочину.

Емоційна ознака не включається у формулу осудності. Однак виходячи з останніх досліджень про роль емоцій у людській поведінці вона повинна встановлюватись і враховуватись при визначенні осудності особи.

Як справедливо зазначав М. С. Таганцев, осудність є ознакою, яка визначає покарання.

З огляду на це, у випадку вчинення особою злочинів, які дають підстави для сумніву в осудності особи, на підставі ст. 204 КПК України призначається судово-психіатрична експертиза. Показовими в цьому плані можуть бути відомі резонансні справи Онопрі-єнка (Україна), Чикатила (Росія), Міхасевича (Польша) та ін. На совісті кожного з них - десятки жертв, при цьому злочини вчинялись з особливою жорстокістю, характеризувались елементами садизму, вчинялись відносно неповнолітніх, молодих жінок, осіб, які перебували в безпорадному стані тощо. Звичайно, в кожному з цих випадків відносно злочинців проводились стаціонарні психологопсихіатричні експертизи. За їх наслідками ці особи визнані осудними, хоча в них діагностовано психічні захворювання в межах осудності. Приміром, відомому маньяку Чикатилу, який проходив багатомісячне обстеження у ВИДІ загальної та судової психіатрії ім. В. П. Сербського (Росія, Москва), було встановлено діагноз «психопатія мозаїчного кола із сексуальними перверсіями, що розвивається на сексуально неповноцінному ґрунті». При цьому Чикатило був визнаний осудним. Подібні діагнози були встановлені і в інших випадках відносно вказаних осіб.

Стаття 19 ч. 2 КК України, базуючись на загальному вченні про осудність, дає нормативне визначення неосудності - «Не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка під час вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого цим Кодексом, перебувала в стані неосудності, тобто не могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними внаслідок хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства або іншого хворобливого стану психіки. До такої особи за рішенням суду можуть бути застосовані примусові заходи медичного характеру».

Неосудність — це поняття, протилежне поняттю осудності (ст. 19 ч. 2 КК). При визнанні особи, яка вчинила яке-небудь суспільно небезпечне діяння, неосудною вона не може визнаватись суб'єктом злочину. До неї можуть бути застосовані лише примусові заходи медичного характеру, тому що вона не підлягає кримінальній відповідальності і до неї не може бути застосоване кримінальне покарання.

Суспільна небезпека діяння, вчиненого особою, як правило, визначається залежно від реальної шкоди, що заподіюється суспільним відносинам, а відсутність у суб'єкта усвідомлених і цілеспрямованих дій визначає специфіку кримінально-правової оцінки вчиненого неосудною особою діяння.

Неосудна особа не підлягає відповідальності, оскільки шкода, заподіюється нею невинно, за відсутності вини. Водночас з тим такі дії небезпечні для суспільства, тому що тягнуть заподіяння шкоди.

Слід зазначити, що загальні теоретичні питання неосудності як обставини, що виключає визнання особи, що вчинила суспільно небезпечне діяння, суб'єктом злочину, в науці кримінального права вивчені і досліджені недостатньо, хоча вони мають велике практичне значення для судово-слідчої практики.

Разом із тим, якщо в судовій психіатрії проблема неосудності є центральною за своєю науковою і практичною значимістю, то в кримінальному праві і судово-слідчій практиці її значення не менше, тому що вона пов'язана з інститутами вини, кримінальної відповідальності і покарання, а також відіграє важливу роль у дотриманні законності щодо психічно хворих осіб, які вчинили суспільно небезпечні діяння. При цьому проблема неосудності є й однією з найскладніших, до кінця не вивчених проблем як у судовій психіатрії, так і в науці кримінального права, хоча їй присвячено значно більше наукових праць і досліджень, ніж проблемі осудності.

На думку Н. Н. Бажанова термін «неосудність» з'являється в західноєвропейській науковій літературі у XVII ст.

У російському кримінальному праві («Судебнике» 1497 p. Івана ПІ, «Судебнике» 1550 p. Івана IV Грозного, у «Соборном Уложении» 1649 p.) чітко не визначалися не тільки вікові характеристики осіб, що вчинили злочин, але і критерії неосудності. Не вирішувались питання неосудності й у кримінальному законодавстві Петра І.

Водночас за відсутності самого терміна «неосудність» у Російському кримінальному законодавстві XIX ст. конкретні нормативні акти - «Свод законов» 1832 р. (ст. 136), «Уложение» 1845 р. (ст. 101), «Уложение» 1885 р., «Уложение» 1903 р. (ст. 39) не визнавали суб'єктом злочину особу, що вчинила злочинне діяння «в безумии или сумасшествии», тобто коли вона не усвідомлювала своїх дій і не могла керувати ними внаслідок хворобливого розладу душевної діяльності.

Кримінальне законодавство радянського періоду зберегло традиції старої школи кримінального права практично залишивши без особливих змін формулу неосудності і питання відповідальності при вчиненні суспільно небезпечного діяння такою особою.

Згідно з «Руководящими началами» 1919 р. (ст. 14), Кримінальним кодексом РСФРР 1922 р. (ст. 17). «Основными началами» 1924 р. (ст. 7) і Кримінального кодексу УРСР 1927 р. (ст. 10) особи, що вчинили суспільно небезпечне діяння в стані неосудності, не визнавались суб'єктом злочину і не підлягали кримінальній відповідальності і покаранню. До таких осіб застосовувалися не види кримінального покарання, а заходи лікувального характеру і запобіжні заходи, а пізніше - заход соціального захисту медичного характеру.

Основи кримінального законодавства Союзу РСР і союзних республік 1958 р. більш повно на законодавчому рівні закріпили поняття «неосудність» як підстави, що виключає визнання особи суб'єктом злочину на момент здійснення нею суспільно небезпечного діяння.

Що ж до Кримінального кодексу УРСР 1960 р., то він не вніс будь-яких істотних змін у формулу неосудності. Власне кажучи, ст. 12 КК відтворювала поняття неосудності, що було визначено в ст. 11 Основ кримінального законодавства Союзу РСР І союзних республік 1958 р.

У процесі розвитку судової психіатрії і науки кримінального права у вченні про неосудність даний стан деталізувався й уточнювався, що розумілося й трактувалося вченими неоднозначно, особливо коли мова йшла про критерії неосудності. Не випадково у науках кримінального права і судової психіатрії спостерігається різний підхід учених і практиків до розуміння самого поняття неосудності розкриття його внутрішнього змісту.

З погляду медицини, зокрема судової психіатрії, неосудність визначається як юридичне поняття, що означає хворобливий психічний стан особи на момент вчинення нею протиправного діяння, який не дозволяє поставити їй це діяння за провину.

З точки зору кримінального права особа, що перебуває в стані неосудності під час здійснення протиправного діяння, не є суб'єктом злочину і не підлягає кримінальній відповідальності.

З тексту чинного кримінального закону (ст. 19 ч. 2 КК) видно, що поняття неосудності, яке ґрунтується на положеннях наук кримінального права і психіатрії, істотно уточнено порівняно з його законодавчим визначенням у КК УРСР I960 р.

Неосудність визначається на підставі сукупності двох критеріїв (рис. 15): медичного (біологічного) і юридичного (психологічного).

юридичний (психологічний)

Критерії неосудності

ОЗНАКИ

ЮРИДИЧНОГО

КРИТЕРІЮ

Нездатність особи усвідомлювати характер та суспільну небезпеку діяння, яке вона вчиняє (інтелектуальний критерій неосудності)

Нездатність особи

керувати власною

поведінкою (вольовий

критерій неосудності)

ОЗНАКИ

МЕДИЧНОГО

КРИТЕРІЮ

МЕДИЧНИЙ

(біологічний)

Хронічна душевна хвороба (шизофренія, епілепсія, прогресуючий параліч тощо)

Тимчасовий розлад душевної

діяльності (патологічний афект,

патологічне сп'яніння тощо)

Слабоумство (олігофренія вроджена або набута) - дебільність, імбецильність, ідіотія

Інший хвороблий стан (психопатія, неврози тощо)

Рис. 15. Неосудність

Медичний критерій передбачає наявність в особи одного з чотирьох видів психічних захворювань, вказаних у ст. 19 ч. 2 КК.

Хронічне психічне захворювання. Це розлад психічної діяльності, який має тривалий характер, проявляє тенденцію до наростання хворобливих проявів і практично є невиліковним. До цієї групи належать шизофренія, епілепсія, маніакально-депресивний психоз, сифіліс мозку, прогресивний параліч та низка інших. Перебіг цих психічних захворювань має тенденцію як до загострення, так і до ремісії.  Ці захворювання є невиліковними.

Тимчасовий розлад психічної діяльності — це група захворювань, які, на відміну від тих, що входять у попередню групу, тривають коротший період часу і піддаються лікуванню. До них належать: реактивний стан, гострий алкогольний психоз, т. зв. виняткові стани (патологічне сп'яніння, патологічний афект), сутінкові стани тощо.

Недоумство (олігофренія) - це третя група психічних захворювань. Під ним розуміється патологічний стан, обумовлений ураженням головного мозку під час пологів або набутий у ранньому дитинстві внаслідок хворобливого стану психіки дитини. Недоумство проявляється у недорозвинутості мислення, пам'яті, уваги, розумових здібностей тощо. Головною ознакою олігофренії є загальна психічна неповноцінність.

Розрізняють три види недоумства - дебільність, імбецильність та ідіотію. Кожен з цих видів характеризується різним рівнем уражень.

Дебільність - найлегша форма олігофренії. Як правило, вона не виключає осудності.

Імбецильність - середня форма, яка дає підстави у більшості випадків визнавати особу неосудною.

Ідіотія - найтяжча форма вродженого ураження, яка здебільшого характеризується практично повною відсутністю психічних функцій. Ця форма ураження завжди виключає осудність.

Четвертий вид психічного захворювання, який дає підстави визнати особу неосудною, визначений законом як інший хворобливий стан. Під ним розуміються ті види захворювань, які пов'язані із хворобливим станом психіки і можуть бути підставою для визнання особи неосудною. Ці стани характеризуються тимчасовими розладами психіки, не належать до хронічних або тимчасових розладів психіки, але за своїми психопатологічними ознаками можуть бути прирівняні до них. їх утворюють, зокрема, деякі форми психопатій, різноманітні розлади психіки, які виникли внаслідок перенесення тяжких інфекційних захворювань, нервово-психічні розлади у наркоманів у період абстиненції, психічні зміни особистості, які виникають на тлі глухонімоти та ін.

Сама по собі наявність психічного захворювання не обов'язково повинна зумовити визнання особи неосудною, оскільки у залежності від перебігу хвороби особа не завжди втрачає можливість усвідомлювати характер власної поведінки та керувати нею.

Юридичний (психологічний) критерій неосудності свідчить про глибину ураження психіки, яка визначає здатність особи усвідомлювати характер дій, які нею вчиняються та керувати ними.

Таким чином неосудність під кутом зору юридичного критерію свідчить про нездатність особи усвідомлювати фактичний характер власної поведінки, її суспільну небезпечність (інтелектуальний момент) та керувати нею (вольовий момент).

Слід зауважити, що на практиці спостерігаються випадки, коли особа усвідомлює суспільно небезпечний (і навіть протиправний) характер вчинюваної поведінки, однак внаслідок ураження виключно вольової сфери неспроможна керувати нею (напр. при клептоманії, піроманії та ін.).

8.4. Обмежена осудність

У теорії кримінального права питання про обмежену осудність було предметом дискусії між вітчизняними вченими криміналістами протягом кількох десятиріч. Наприклад, ще наприкінці 70-х років минулого сторіччя вченими на підставі досліджень було встановлено, що майже 70% підлітків, які вчинили злочини, мають негативні психопатологічні характеристики в межах осудності. Звичайно, це суттєво впливало на їх поведінку, однак не викликало яких-небудь кримінально правових наслідків. Саме це і було базою для дискусії, яка проте у Радянському Союзі залишилась без результатів.

Для кримінального законодавства України обмежена осудність абсолютно новий інститут, хоча він давно відомий законодавству багатьох країн світу. Це питання про т. зв. суміжні стани, коли існують суттєві сумніви щодо осудності особи, яка вчинила злочин, однак медичні характеристики такої особи не відповідають показникам медичного критерію, притаманного неосудності.

Кримінальний кодекс у ст. 20 визначає:

«1. Підлягає кримінальній відповідальності особа, визнана судом обмежено осудною, тобто така, яка під час вчинення злочину, через наявний у неї психічний розлад, не була здатна повною мірою усвідомлювати свої дії (бездіяльність) та (або) керувати ними.

2. Визнання особи обмежено осудною враховується судом при призначенні покарання і може бути підставою для застосування примусових заходів медичного характеру».

Фактично особа має такий психопатологічний стан, при якому вона через наявний у неї психічний розлад не спроможна в повному обсязі усвідомлювати характер власної поведінки та керувати нею. (Виходячи із загального вчення про неосудність сполучник «та» у даному випадку може бути замінений на «або».) Водночас така особа певною мірою здатна усвідомлювати власну поведінку та/або керувати нею.

Наявність патології спричиняється в даному випадку різноманітними психопатіями, невротичними розладами, розладами особистості, наявністю хронічного алкоголізму, наркоманії або токсикоманії, наслідками черепно-мозкових травм. Це створює медичний критерій обмеженої осудності.

Юридичний критерій обмеженої осудності, як і при неосудності, створює сукупність інтелектуальної та вольової ознак.

Інтелектуальна ознака обмеженої осудності свідчить про неспроможність особи в повному обсязі усвідомлювати характер власної поведінки (дії або бездіяльність).

Вольова ознака обмеженої осудності - це неспроможність повною мірою керувати своєю поведінкою (діями або бездіяльністю).

Наявність психопатологічного стану значною мірою впливає на можливості розуміти всі характеристики власної поведінки та контролювати її.

При цьому не має підстав вести мову про неосудність особи, але й не можна ставити знак «дорівнює» між особами, які страждають на такі патології, та абсолютно здоровими людьми.

Визнати стан обмеженої осудності (як і неосудності), можна виключно на підставі висновку судово-психіатричної експертизи.

У такому випадку цей стан на підставі ст. 20 ч. 2 КК України може бути врахований судом при обранні покарання. Хоча вказана норма не визначає прямо, яким чином це може бути враховано, систематичне тлумачення ст. 20 ч. 2 КК дає підстави стверджувати, що законодавець має на увазі зменшення покарання порівняно з тим, яке було б обрано за вчинений злочин осудній особі.

Звичайно, що таке врахування можливо лише при визнанні особи обмежено осудною на момент вчинення злочину. Якщо в особи, яка притягається до кримінальної відповідальності, діагностується обмежена осудність на підставі характеристик медичного критерію, які виникли після вчинення злочину, вона не може бути визнана обмежено осудною. В цьому випадку до такої особи не можуть бути застосовані і положення ст. 20 ч. 2 КК України.

8.5. Спеціальний суб'єкт злочину

Стаття 18 ч. 1 КК України, визначаючи поняття суб'єкта злочину у кримінальному праві, вказує на його ознаки, які притаманні суб'єкту злочину в будь-якому випадку.

Разом із цим при конструюванні значної кількості складів злочинів законодавець, поруч із загальними ознаками суб'єкта, вказує на інші ознаки, які визначають умови відповідальності при вчиненні конкретних злочинів і по суті є додатковими ознаками суб'єкта злочину.

У кримінальному праві суб'єкт злочину, якому поруч із загальними притаманні спеціальні ознаки, називається спеціальним суб'єктом злочину. Відповідно склади таких злочинів носять назву склади злочинів із спеціальним суб'єктом.

Визначення спеціальних ознак суб'єкта злочину обумовлюється специфікою окремих складів злочинів, вчинення яких є можливим виключно у зв'язку із відповідним видом людської діяльності, яку можуть здійснювати не всі, а обмежене коло суб'єктів.

Коло видів такої діяльності досить широке. Воно може визначатись приналежністю до громадянства України, наявністю родинних зв'язків, видом професійної діяльності, посадовим становищем, яке посідає особа та ін.

Чинне кримінальне законодавство України вперше дало нормативне визначення спеціального суб'єкта злочину (ст. 18 ч. 2 КК), вказавши, що «Спеціальним суб'єктом злочину є фізична осудна особа, що вчинила у віці, з якого може наставати кримінальна відповідальність, злочин, суб'єктом якого може бути лише певна особа».

Залежно від змісту ознаки спеціального суб'єкта поділяються на групи:

Соціально-демографічні ознаки - стать, вік винного, наявність військового обов'язку (напр., ухилення від призову на строкову військову службу, ст. 335 КК, може бути вчинено лише особою, яка досягла встановленого законом віку і визнана такою, що несе військовий обов'язок).

Службове становище особи — заняття винним відповідної посади чи виконання ним відповідних функцій у державній, громадській чи комерційній організації (шахрайство з фінансовими ресурсами - ст. 222 КК; одержання хабара - ст. 368 КК і т. п.).

Професія винного - наявність у нього відповідної освіти чи професійних навиків у трудовій або виробничій сфері (напр., ненадання допомоги хворому медичним працівником - ст. 139 КК та ін.).

Цивільно-правовий статус - наявність в особи громадянства України чи іноземної держави (напр., державна зрада, ст. 111 КК; шпигунство - ст. 114 КК та ін.).

Взаємовідносини з потерпілим - наявність у винного родинних чи інших зв'язків, що обумовлюють у них визначені обов'язки чи права (напр., ухилення від сплати аліментів на утримання дітей -ст. 164ККтаін.),

Характеристика особи в контексті її попередньої діяльності (напр., раніше суджений за умисне вбивство - ст. 115 ч. 2 п. ІЗКК та ін.).

У тих складах, де ознаки спеціального суб'єкта злочину передбачені законом, тобто є конструктивним елементом складу конкретного злочину, вони є обов'язковими І визначають наявність чи відсутність складу злочину.

Тоді, коли вони визначені в диспозиції конкретної кримінально-правової норми як факультативні ознаки, їх вплив на кваліфікацію здійснюється опосередковано як характеристики особи злочинця і можуть розглядатись в контексті обставин, що пом'якшують або обтяжують відповідальність.

.

8.6. Кримінальна відповідальність за злочини, вчинені у стані сп'яніння, внаслідок вживання

алкоголю, наркотичних засобів або інших одурманюючих речовин

Кримінальна відповідальність осіб, які вчинили злочини у стані сп'яніння, визначена ст. 21 КК України.

Ця кримінально-правова норма розглядає випадки простого (фізіологічного) сп'яніння, тоді як стан патологічного сп'яніння висуває питання про можливість визнання особи неосудною, що розглядалось раніше.

Необхідність спеціального нормативного регулювання цього питання зумовлена високою розповсюдженістю злочинів, які вчиняються у стані сп'яніння та постійним зростанням їх кількості. За даними Державного комітету статистики України за 2001 р. кількість таких злочинів сягнула 79,5% в загальній масі всіх зареєстрованих злочинів, а за 9 місяців 2002 р. дійшла до позначки майже 90%.

Стаття 21 КК визначає, що «особа, яка вчинила злочин у стані сп'яніння внаслідок вживання алкоголю, наркотичних засобів або інших одурманюючих речовин, підлягає кримінальній відповідальності».

Алкоголь, наркотики, інші одурманюючі речовини впливають на мозок, уражують центральну нервову систему, впливають на розумові і вольові процеси людини.

Звичайне сп'яніння умовно можна поділити на три ступені: легке, середнє, важке. Воно характеризується тим, що людина доводить себе до такого стану свідомо. Цей стан не викликає виникнення сутінкових розладів свідомості, галюцинацій, маревних переживань чи інших психологічних станів.

Унаслідок ослаблення самоконтролю, порушення мислення поведінка людини різко відрізняється від звичайної, штовхаючи на несподівані, не зрозумілі з позицій розуму, вчинки. У силу цього на стадії досудового слідства чи судового розгляду кримінальної справи деякі особи, що вчинили злочини в стані сп'яніння, посилаються на те, що вони не пам'ятають момент вчинення злочину, не усвідомлювали на момент вчинення характеру своїх дій.

Вітчизняні теорія І практика традиційно були одностайні в підходах до оцінки даного питання, визнаючи таких осіб осудними. В обґрунтуванні авторами, які досліджували цю проблему, справедливо вказувалося на відсутність при звичайному фізіологічному сп'янінні медичного критерію неосудності. Наведене твердження є абсолютно справедливим, тому що прийняття цих речовин, незважаючи на порушення визначених функцій головного мозку, не викликає хворобливих станів, що тягнуть за собою істотні порушення психіки. Стан фізіологічного сп'яніння ніколи не супроводжується симптомами, характерними для психічних захворювань. П'яна людина, наприклад, не страждає галлюцинаторно-маревними явищами автоматизму, не вмотивованого психомоторного порушення, страху і т. п. Через це у стані фізіологічного сп'яніння істотно не спотворюється правильна оцінка навколишнього.

Підставою кримінальної відповідальності за злочин, вчинений у стані простого сп'яніння, є відсутність медичного критерію неосудності і збереження здатності, незважаючи на деякі порушення розумових і вольових процесів, усвідомлювати характер здійснюваних дій і керувати ними. Як справедливо зазначав В. С. Орлов «...в состоянии физиологического опьянения не искажается существенным образом правильное восприятие окружающей обстановки. Поэтому состояние физиологического опьянения нельзя отождествлять с болезненным психическим состоянием - психоз в виде патологического опьянения. Признание физиологического опьянения болезненным состоянием противоречит закону и данным медицинской науки. Оно ведет к узкобиологическому подходу в оценке состояния опьянения, что чрезмерно расширяет границы психических болезней».

Якісно відмінну від простого сп'яніння характеристику має патологічне сп'яніння, що за своєю природою належить до психічного розладу, пов'язаного зі сп'янінням. Воно - це не просто ступінь якого-небудь фізіологічного сп'яніння, але тимчасовий психічний розлад, що виключає осудність. Патологічне сп'яніння виникає найчастіше в осіб, соматично ослаблених, тих, хто хворів на тяжкі інфекційні захворювання і травми головного мозку і т. п. після прийому алкоголю навіть у невеликих дозах (50-100 г). Суб'єкт, що вчинив злочин у стані патологічного сп'яніння, втрачає здатність усвідомлювати фактичний характер та суспільну небезпеку своїх дій або керувати ними. На цій підставі судово-психіатричною експертизою він може бути визнаний неосудним і в цьому випадку не підлягає кримінальній відповідальності.

РОЗДІЛ 9 СУБ'ЄКТИВНА СТОРОНА ЗЛОЧИНУ

9.1. Поняття суб'єктивної сторони злочину

Суб'єктивна сторона - чи не найскладніший для дослідження та кримінально-правового аналізу елемент складу злочину. При цьому її значення важко переоцінити. Конституція України в ст. 62 встановила, що «Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду».

Щоб здійснити це, слід поринути у внутрішній світ особи - визначити систему ЇЇ ціннісних орієнтирів, мотивацію вчинків, емоційний стан тощо. Це переслідує мету здійснення глибинного аналізу суб'єктивної сторони злочину, встановлення наявності вини, її форми та виду.

Концепція вітчизняного кримінального права передбачає можливість притягнення до кримінальної відповідальності лише за  вчинене суспільно небезпечне діяння (дію або бездіяльність).

Лише на підставі аналізу взаємозв'язку внутрішнього ставлення особи до вчиненого діяння із зовнішнім його проявом можна зробити висновок про наявність вини особи.

Кримінальне право приділяє проблемі вини особливу увагу, оскільки найменше відхилення від принципу винної відповідальності призводить до порушення законності, притягнення до кримінальної відповідальності невинного.

Г. С Фільдштейн, висловлюючи думки з цього приводу, наголошував, що «учение о виновности и его большая или меньшая глубина есть как бы барометр уголовного права»-

Недостатня увага до аналізу суб'єктивної сторони складу злочину автоматично призводить до помилкового визначення виду та форми вини, що становить від 20 до 50% всіх суддівських ПОМИЛОК.

Питанню вини в теорії вітчизняного кримінального права завжди приділялась велика увага.

В. Д. Спасович, ототожнюючи вину з суб'єктивною стороною злочину, вказував на значні труднощі у її вивченні, оскільки «1) ...наблюдательные средства весьма недостаточны и приговор наш о том, что происходило в душе преступника, прежде чем он начал совершение преступления, основан будет всегда на одних только предположениях более или менее вероятных; 2) потому что в жизни нет крутых переходов от невинности к вине и между различными ступенями вины; между тем однако, где жизнь представляет нечто цельное, где сливаются цвета и оттенки, там ум наш должен проводить возможно резкие грани, которые могут быть только приблизительно верны и которые каждый век проводит иначе, по своему, по мере накопления казусов, опытов, наблюдений; по мере того как осознано будет, что явления жизни не умещаются в придуманных наукой формах и рамках». І далі: «...В субъективной стороне преступления или в вине мы можем различать два главных оттенка: неосторожность и умысел»}

Л. Є. Владимиров визначав внутрішню сторону злочину (суб'єктивну сторону.- П. Ф.) як «виновность (преступную волю)». Він першим назвав умисел і необережність формами винності (dolus et culpa).

О. Ф. Кістяківський наголошував, що «отношение воли субъекта к совершенному им действию и его последствию есть ...существенно-необходимый признак преступления».

Аналізуючи умови кримінальної відповідальності, М. С. Таганцев зазначав, що «одного факта посягательства на норму, одного причиненного вреда или опасности для правоохранеиного интереса, недостаточно для привлечения учинившего его к уголовной ответственности; современное право, за малыми изъятиями, требует, чтобы это посягательство, эта правонарушающая деятельность, являлись воплощениями вины».

Перші, звичайно досить обмежені спроби диференціації злочинів залежно від форми вини зустрічаються ще в «Руській правді», яка розрізняла вбивство умисне - вбивство при вчиненні розбою, яке вважалось чи не найтяжчим злочином (ст. 3), від убивства випадкового, «в ссоре или на пиру» (ст. б).

Все більшого значення при визначенні кримінальної відповідальності набувають питання визначення форми вини при вчиненні злочину в епоху «Судебников» (XV-XVI ст.).

«Соборное Уложение» царя Олексія Михайловича 1649 р. вже детально відрізняє вину умисну і вину необережну, пов'язуючи з наявністю тої чи іншої її форми у діях винного кримінальну відповідальність.

«Артикул воинский» Петра І визначав такі форми вини - умисну «в сердцах, в намерении» (арт. 24, арт. 144 та ін.) і необережну «без упрямства, злости и умыслу» (арт. 28 та ін.).

Подальше кримінальне законодавство Російської імперії продовжувало диференційований підхід до оцінки суспільної небезпечності залежно від форми вини, яка характеризувала суб'єктивну сторону складу вчиненого злочину.

Кримінальне законодавство СРСР і союзних республік було побудовано на тих самих засадах.

Вже «Руководящие начала» 1919 р. містили в ст. 12 вимогу врахування форми вини при постановленні вироку по кримінальній справі. Приміром, п. «в» вказаної статті вимагав розрізняти «совершено ли деяние в сознании причиненного вреда или по невежеству и несознательности», а п. «з» з'ясовувати «обнаружены ли совершающим деяние заранее обдуманное намерение, жестокость, злоба, коварство, хитрость или деяние совершено в состоянии запальчивости, по легкомыслию и небрежности». При цьому «Руководящие начала» не давали визначення форм вини.

Кримінальний кодекс РСФРР 1922 р. уперше нормативно визначив поняття умислу та необережності, зазначивши (ст. 11), що «Наказанию подлежат лишь те, которые а) действовали умышленно, т. е. предвидели последствия своего деяния и их желали или сознательно допускали их наступление, или б) действовали неосторожно, т. е. легкомысленно надеялись предотвратить последствия своих действий или же не предвидели их, хотя и должны были их предвидеть». Ці положення були в повному обсязі реципійовані КК України 1922 р.

«Основные начала» 1924 р. встановлювали, що покарання застосовується лише до тих, хто «а) действуя умышленно, предвидели общественно опасный характер последствий своих действий, желали этих последствий или сознательно допускали их наступлениє, или б) действуя неосторожно, не предвидели последствий своих действий, хотя и должны были их предвидеть, или легкомысленно надеялись предотвратить таковые последствия» (ст. 6).

Кримінальний кодекс України 1927 р. у ст. 9 практично відтворив формулювання «Основных начал» 1924 р.

Основи кримінального законодавства Союзу РСР і союзних республік 1958 p. та КК України 1960 р. фактично підвели підсумок під багаторічними спробами нормативного формулювання змісту форм вини. Статті 8 та 9 КК закріпили:

«Стаття 8. Вчинення злочину умисно

Злочин визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала суспільно небезпечний характер своєї дії або бездіяльності, передбачала її суспільно небезпечні наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Стаття 9. Вчинення злочину з необережності

Злочин визнається вчиненим з необережності, коли особа, яка його вчинила, передбачала можливість настання суспільно небезпечних наслідків своєї дії або бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення, або не передбачала можливості настання таких наслідків, хоч повинна була й могла їх передбачити».

Одночасно протягом практично всього XX ст. не припинялась дискусія щодо поняття змісту суб'єктивної сторони складу злочину.

Практично дискутувались дві точки зору, два основних підходи:

- поняття суб'єктивної сторони складу злочину й поняття вини у кримінальному праві збігаються, і вина по суті є суб'єктивною стороною складу злочину,

- суб'єктивна сторона складу злочину є більш змістовним поняттям, яке в тому числі включає в себе і вину.

Прихильники першої точки зору (А. А. Піонтковський, П. С. Дагель, Г. А. Крігер та ін.) прямо вказували, що «вина является субъективной стороной преступления, его психологическим содержанием». При цьому «мета», «мотив», «емоційний стан», які багатьма розглядаються як факультативні ознаки суб'єктивної сторони складу злочину, повинні на їх думку, оцінювались як «необходимые компоненты психического отношения

Прихильники другої точки зору, яка, до речі, домінує в науковій літературі, схильні вважати, що суб'єктивна сторона злочину є більш змістовним поняттям, і охоплює як вину, так і факультативні ознаки (мету, мотив та емоційний стан). Слід повністю погодитись з позицією авторів підручника «Кримінальне право України. Загальна частина», які наголошують: «Зміст суб'єктивної сторони складу злочину характеризують певні юридичні ознаки. Такими ознаками є вина, мотив та мета вчинення злочину. Вони тісно пов'язані між собою, проте їх зміст і значення у кожному випадку вчинення злочину неоднакові. Вина особи - це основна, обов'язкова ознака будь-якого складу злочину, вона визначає саму наявність суб'єктивної сторони і значною мірою її зміст. Відсутність вини виключає суб'єктивну сторону і тим самим склад злочину. Проте в багатьох злочинах суб'єктивна сторона потребує встановлення мотиву і мети, що є її факультативними ознаками

Такий підхід повністю базується на нормах чинного кримінального законодавства, зокрема, ст. 2 частини 1 та 2, ст. 23 КК України.

Виходячи з викладеного, можна дати визначення суб'єктивній стороні складу злочину, яка є внутрішньою стороною складу злочину, що характеризує психічне ставлення особи по відношенню до вчиненого діяння та наслідків, які воно викликає, а також: характеристики мотиву та мети, які обумовили вчинення злочину, та емоційного стану, в якому перебувала особа під час його вчинення.

Таким чином, ознаками суб'єктивної сторони складу злочину виступають:

- вина;

- мотив;

- мета;

- емоційний стан.

Вина (сиіра) — основна ознака суб'єктивної сторони складу злочину. Поняття вини у слов'янських мовах має багато значень. Приміром, В. І. Даль вказував, що з одного боку,- це «начало, причина, источник, повод, предлог», а з іншого,- «провинность, проступок, преступление, прегрешение, грех, всякий недозволенный предосудительный проступок».

Новий тлумачний словник української мови теж неоднозначно визначає цей термін: «1. Негативний вчинок або злочин; причетність до них або до чогось неприємного, що сталося; провина, провинність, проступок, шкода, гріх, прогріх... Відповідальність за негативний вчинок або злочин... 2. Те, що спричиняє, призводить до чого-небудь; причина».

Значення вини у кримінальному праві важко переоцінити. Ще А. А. Піонтковський наголошував «Учение о вине является одним из основополагающих элементов теории... уголовного права. Без вины не может быть уголовной ответственности ...».

У кримінальному праві під виною прийнято розуміти психічне ставлення особи до вчиненого діяння та його наслідків. Таке розуміння вини було досягнуто в ході дискусії з проблеми вини, яка досить бурхливо проходила у вітчизняній кримінально-правовій науці в 50-х роках XX ст. і була викликана позицією професора Б. С. Утєвського, що була висловлена ним у монографії «Вина в советском уголовном праве».

Б. С. Утєвський, зокрема, стверджував, що вина - це «совокупность обстоятельств, заслуживающих, по убеждению советского суда, отрицательной общественной (морально-политической) оценки от имени социалистического государства и требующих уголовной ответственности подсудимого». така оціночна позиція зводила зміст вини до негативної оцінки судом тої чи іншої поведінки, незалежно від того, чи дійсно особою вчинено діяння, яке містить склад злочину. Це давало широкий простір для зловживань, оскільки підміняло реальну підставу відповідальності (наявність в діянні складу злочину) невизначеною суб'єктивною негативною оцінкою судом учиненого діяння. Звичайно, така позиція не могла знайти підтримку широких кіл юридичної громадськості і була відкинута теорією кримінального права.

Фактично вина базується на психічних процесах, які проходять у свідомості особи і стосуються ставлення до діяння та його наслідків. Це дає можливість диференціювати вину на форми (умисну та необережну), виділити види умислу та необережності та т. ін.

Нормативно вина визначається як «психічне ставлення особи до вчинюваної дії та бездіяльності, передбаченої цим Кодексом, та її наслідків, виражене у формі умислу або необережності» (ст. 23 ЮС).

Слід зазначити, що взагалі нормативне визначення вини було вперше здійснено у Кримінальному кодексі України 2001 р. Воно дає можливість розкрити її зміст як з позиції психологічного навантаження, так і з точки зору аналізу соціального змісту.

Аналізуючи зміст вини, необхідно насамперед, зауважити, що це слід здійснювати під кутом зору аналізу її інтелектуальної та вольової ознак.

Інтелектуальна ознака вини характеризується усвідомленням особою суспільно небезпечного характеру власної поведінки, що охоплює розуміння об'єкта злочину, об'єктивної сторони (включаючи час, місце, обстановку, спосіб, знаряддя та засоби вчинення злочину, у випадку, коли ці ознаки включені як конструктивні у склад конкретного злочину). При вчиненні кваліфікованого або привілейованого злочину обставини, які його характеризують, також повинні охоплюватись свідомістю особи. При вчиненні злочинів з матеріальним складом свідомістю особи повинні охоплюватись наслідки злочину.

Вольова ознака вини утворює ставлення особи до тих самих обставин, які входять в інтелектуальний зміст вини. «Воля - соціально обумовлений стан психічного регулювання поведінки суб'єкта, що ґрунтується на його прагненні і здатності до свідомого вибору мети діяльності, шляхів і засобів її досягнення».' Як наголошує Ю. А. Красіков, «воля - практическая сторона сознания, функция которой заключается в регулировании практической деятельности

человека»

Кримінальне право визначає вольову сферу особи як «бажання» чи «свідоме припущення» або «легковажне розраховування на недопущення» настання суспільно небезпечних наслідків своєї діяльності. Як видно, вольова сфера поширюється виключно на наслідки діяльності. При цьому різні види вольового ставлення до наслідків визначають різні види вини.

Різноманітні варіанти співвідношення інтелектуального і вольового моментів вини дають можливість конструювати форми і види вини.

Воля - це механізм, за допомогою якого особа регулює власну поведінку, обирає її, визначає межі дозволеного та недозволеного.

Важливими компонентами вольової сфери психіки є мотив, мета та емоційний стан, які виступають рушійними силами людської поведінки. Вони значною мірою визначають вольову сферу людської поведінки і тому підлягають вивченню в кожному конкретному випадку вчинення злочину. У визначеннях форм вини (статті 24 та 25 КК) немає вказівок на місце і роль цих характеристик. Однак при конструюванні деяких злочинів законодавець, враховуючи особливе їх значення, вводить відповідні характеристики мотиву, мети та емоційного стану до конструкції складу злочину, внаслідок чого вони набувають обов'язкового характеру для визначення факту наявності вини.

Вина особи у вчиненні злочину входить у предмет доказування по кримінальній справі, що безпосередньо закріплено в ст. 64 КПК України, яка вказує: «При провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню:

2) винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину».

Це, без сумніву, є центральним елементом, який входить у предмет доказування по кримінальній справі.

Встановлюючи наявність вини, суд у разі притягнення особи до кримінальної відповідальності, визначає і ступінь вини. Це поняття не має свого нормативного визначення, хоча надзвичайно часто використовується у кримінальному праві.

Говорячи про ступінь вини, слід вказати, що це - кількісний показник вини, характеристика соціальної її суті, яка визначається на підставі аналізу всіх її складових - психологічної, вольової, мотиваційної та емоційної.

Незважаючи на те що термінологічно поняття «ступінь вини» увійшло в понятійний оборот кримінального права, єдності в його розумінні серед теоретиків на сьогодні немає. Слід погодитись з Ю. А. Красіковим, який вважає: «Учитывая, что степень вины -количественное выражение отрицательного отношения лица к интересам личности и общества, а также показатель искажения ценностных ориентации виновного, установление её обуславливает различную меру порицания лица, меру его ответственности. Определение наличия и степени вины способствует объективному решению вопроса об ответственности и наказуемости виновного». 

Водночас така схема не є жорсткою і дозволяє виділення злочинів з двома формами вини, які включають в себе як елементи умислу, так і елементи необережності.

Форма вини завжди входить у конструкцію складу конкретного злочину, передбаченого диспозицією відповідної норми Особливої частини КК. її визначення є обов'язковою вимогою, тому що невідповідність конкретної форми, якою характеризуються діяння особи, законодавчій конструкції, свідчить про відсутність складу злочину.

9.2. Вина у формі умислу

Суспільно небезпечні діяння, що вчиняються умисно, становлять абсолютну більшість (понад 80%) складів злочинів серед передбачених нормами Особливої частини Кримінального кодексу. Як свідчать численні дослідження, у реальному житті число умисних злочинів сягає 90-92% загальної кількості вчинених злочинів. Така «питома вага» умислу визначає особливу увагу до його аналізу в процесі досудового слідства та судового розгляду кримінальних справ. Наприклад, Пленум Верховного Суду України в Постанові № 8 від 26.06.92 «Про застосування судами законодавства, що передбачає відповідальність за посягання на життя, здоров'я, гідність та власність суддів і працівників правоохоронних органів» націлив суди на необхідність ретельного дослідження суб'єктивної сторони складу злочину (наявність умислу при посяганні на життя працівника правоохоронного органу саме у зв'язку з їх професійною діяльністю) при здійсненні кваліфікації дій винного (п. З)

Для розуміння умислу необхідно з'ясувати його зміст, який характеризується відображенням у психіці винного об'єктивних характеристик учиненого діяння та його наслідків.

При умислі інтелектуальна сфера визначається усвідомленням всіх фактичних і соціальних обставин, які тією чи іншою мірою характеризують суспільно небезпечне діяння та його наслідки.

З точки зору обсягу усвідомлення соціальних обставин слід зазначити, що вони насамперед, належать до розуміння основної матеріальної характеристики злочину - суспільної небезпеки.

Як відомо, суспільна небезпека діяння полягає у його здатності спричинити шкоду охоронюваним кримінальним законом суспільним відносинам, благам та інтересам. Тому особа повинна усвідомлювати характеристики складу злочину, правда на достатньо загальному рівні.

Приміром, обсягом свідомості не повинні обов'язково охоплюватись характеристики родового і безпосереднього об'єктів злочину. Однак винний повинен усвідомлювати загальні ознаки безпосереднього об'єкта, без чого неможливе ставлення у вину та відповідна кримінально правова кваліфікація діяння. Наприклад, при вимаганні із застосуванням насильства до потерпілого суб'єкт повинен усвідомлювати, що об'єктом злочинного посягання є власність та здоров'я особи. При цьому він не повинен розуміти, що вчинене ним діяння охоплюється ознаками відповідної частини (З або 4) ст. 189 КК і не потребує додаткової кваліфікації за нормами статей КК, які передбачають посягання на здоров'я особи.

Обсягом свідомості повинні охоплюватись всі фактичні характеристики об'єктивної сторони складу злочину - діяння, наслідки, причинний зв'язок (останні дві, зрозуміло, при вчиненні злочинів з матеріальним складом), а також інші властивості злочину (час, місце, спосіб, обстановку, знаряддя, засоби вчинення злочину). Скажімо, при вчиненні вбивства при обтяжуючих обставинах, передбаченого ст. 115 ч. 2 п. 5 КК, винний повинен усвідомлювати, що він діє загальнонебезпечним способом та т. ін.

Що стосується питання про усвідомлення характеристик суб'єкта злочину, то воно охоплює розуміння можливості притягнення до кримінальної відповідальності - досягнення відповідного віку або наявність відповідних характеристик спеціального суб'єкта злочину, які дають підстави притягнути до кримінальної відповідальності за конкретне діяння.

Складніша справа з усвідомленням характеристик суб'єктивної сторони складу злочину. Особа, здійснюючи умисний злочин, діє цілеспрямовано і відповідно ставиться до настання суспільно небезпечних наслідків. Однак при цьому відсутнє спеціальне розуміння характеру поведінки, оскільки це перебуває у сфері мотивів та інтересів і більше проявляється на рівні підсвідомості.

Таке ставлення до діяння та наслідків дає підстави стверджувати, що особою усвідомлюється і кримінальна протиправність поведінки, хоча для визначення можливості притягнення до кримінальної відповідальності розуміння протиправності не є визначальним.

Залежно від психологічного змісту умисна форма вини поділяється на два види:

прямий умисел;

непрямий (опосередкований, евентуальний).

Прямий умисел (doius directus) має місце, «якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання» (ст. 24 ч. 2 КК).

Непрямий умисел (doius indirectus) - «якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання» (ст. 24 ч. З КК).

Інтелектуальне ознака включає в себе усвідомлення суспільно небезпечного характеру власної поведінки (дії або бездіяльності) та передбачення суспільно небезпечних наслідків. Така характеристика інтелектуальної ознаки є спільною як для прямого, так і для евентуального умислу. Незважаючи на те що нормативне визначення видів умислу за Інтелектуальною ознакою не містить ніяких розбіжностей на теоретичному рівні їх існування все ж таки визначається. Прийнято вважати, що при прямому умислі особою усвідомлюється протиправний, суспільно небезпечний характер цього діяння ma передбачення неминучості настання суспільно небезпечних наслідків. В обмежених випадках, на думку деяких учених “інтелектуальна ознака прямого умислу може бути охарактеризована як усвідомлення реальної можливості настання суспільно небезпечних наслідків. Слід зазначити, що такий підхід суперечить законодавчому визначенню поняття прямого умислу яке чітко вказує на «бажання» настання наслідків як характеристику цього виду умислу, що виключає подвійний підхід, який міститься У визначенні «усвідомлення реальної можливості настання».

Таке ставлення притаманне непрямому умислу, коли настання наслідків передбачається як реальне.

Вольову ознаку утворює ставлення до наслідків поведінки - їх бажання або свідоме допущення настання. Саме за вольовою ознакою здійснюється відокремлення прямого умислу від непрямого Діючи з евентуальним умислом, винний допускає настання суспільно небезпечного наслідку, але він не є для нього самоціллю Таке ставлення навіть може бути визначено як байдуже: «буде наслідок - добре; не буде - теж добре». Воно може бути визначено, як “надія на авось”, тобто надія ні на що. Однак і байдужість і надія на авось» не є обов'язковою характеристикою вольової ознаки умислу, а можуть розглядатись як варіанти відношення поруч з свідомим допущенням настання наслідків.

При непрямому умислі наслідок як такий не є метою діяльності. Злочинця в цьому випадку цікавить насамперед, саме діяння. Наслідок не мотивує діяльність, а, як зазначає Ю. А. Красіков, є «контрмотивом (слабой психологической силой, которая не останавливает лицо и не заставляет его отказаться от преступных действий)». Вольова сфера непрямого умислу взагалі може характеризуватись навіть як небажання настання наслідків.

Водночас не можна погодитись з точкою зору Ю. А. Красікова, який вважає, що в ряді випадків при непрямому умислі винний плекає надію, що наслідки не настануть, хоча особа їх передбачає, але розраховує недопустити. Таке ставлення до наслідків характерне для необережної форми вини у виді злочинної самовпевненості, що буде детальніше розглянуто далі.

Не можна погодитись і з позицією В. Д. Філімонова, який заперечує обов'язковість бажання настання наслідків як характеристики вольової сфери прямого умислу. Його підхід суперечить законодавчій формулі цього виду умислу, яка, до речі, не змінилась порівняно із кримінальним законодавством 1960 р.

Пленум Верховного Суду України неодноразово звертав увагу судів на необхідність дослідження всіх обставин справи, що стосуються спрямованості умислу, вказував на необхідність суворого дотримання норм кримінального закону, які визначають зміст умислу. Так, розглядаючи в касаційному порядку справу Т. і Ш., які були визнані винними та засуджені за умисне вбивство при обтяжуючих обставинах (ст. 93 п. б у редакції КК України 1960 р.-умисне вбивство з хуліганських мотивів) та приймаючи рішення про направлення справи на новий розгляд, Верховний Суд в ухвалі від 26 листопада 1998 р. зазначив, що «злочин визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала суспільно небезпечний характер своєї дії або бездіяльності, передбачала її суспільно небезпечні наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Усупереч цим вимогам закону, суд, кваліфікуючи дії засуджених як умисні злочини, водночас навів аргументацію вчинення злочину з необережності і, зокрема, зазначив, що «завдаючи ударів у життєво важливий орган — голову, вони повинні були допускати можливість настання смерті».

Тому при новому розгляді справи необхідно з'ясувати, чи усвідомлювали Т. і Ш. суспільно небезпечний характер своїх дій, чи передбачали вони смерть К. та чи бажали або свідомо допускали настання таких наслідків. Якщо винність Т. і ПІ. буде доведена, у відповідності з вимогами закону необхідно сформулювати у вироку форму вини кожного, обґрунтувати ознаки і спрямованість їх, умислу».

Розмежування умислу на прямий та евентуальний має не тільки теоретичне, а й суто практичне значення. Чимало злочинів може вчинятись як з прямим, так і з непрямим умислом і фактично вид умислу особливо не впливає на кримінальну відповідальність. Водночас ряд злочинів може бути вчинено виключно з прямим умислом. Це має місце, коли як обов'язкова ознака суб'єктивної сторони складу злочину визначена мета, яка, зрозуміло, не може виділятись у злочинах з непрямим умислом. Наприклад, не можуть бути вчинені з опосередкованим умислом умисне вбивство з метою приховати інший злочин або полегшити його вчинення (ст. 115 ч. 2 п. 9 КК), вимагання, метою якого є передача чужого майна винному або третій особі (ст. 189 КК) та ін.

Як уже зазначалося, поділ умислу на прямий і непрямий зафіксовано на законодавчому рівні. Теорія кримінального права здійснює також поділ умислу за характером його змісту, за умовами виникнення та формування (схема).

Залежно від характеру змісту умисел поділяється на:

визначений;

альтернативний;

невизначений.

Визначений умисел (dolus determinantus) характеризується конкретною уявою особи про фактичні обставини діяння та його наслідки. Передовсім визначеність стосується уявлення відносно наслідків злочину, їх кількісних та якісних показників. Цей вид умислу дає можливість визначитись за наявності суб'єктивної помилки, при недоведеності злочину до кінця та в деяких інших випадках, коли вчинене діяння кваліфікується не за наслідками, які фактично настали. Наприклад, дії винного, який вчиняє кишенькову крадіжку і не усвідомлює відкритого характеру своєї поведінки, повинні кваліфікуватись саме як крадіжка, незважаючи на те, що їх спостерігає третя особа тощо.

Альтернативний умисел (dolus alternativus) є різновидом визначеного умислу, при якому свідомістю особи охоплюється два чи більше можливих конкретних наслідки вчиненого діяння одному з декількох об'єктів посягання. При цьому, якщо винним визначалась можливість настання більш тяжких наслідків, які фактично настали, його дії повинні бути кваліфіковані як замах на відповідний злочин.

Невизначений (неконкретизований) умисел характеризується відсутністю індивідуально визначеного уявлення про фактичні якості діяння та їх наслідки. При цьому виді умислу особа має узагальнене уявлення про ці характеристики усвідомлює їх на рівні видових. Цей вид умислу має місце наприклад, у діях винного, який безсистемно наносить потерпілому удари (по голові, у груди, живіт), намагаючись спричинити шкоду здоров'ю, не визначаючи у власній свідомості якість та кількісні характеристики цієї шкоди.

Залежно від умов виникнення та формування умисел поділяється на:

заздалегідь обміркований;

раптовий.

Ще у кримінальному праві Російської імперії дожовтневого періоду за цим критерієм виділялись три види умислу:

заздалегідь обміркований і холоднокровний (перед умисний)

раптовий і холоднокровно реалізований;

афектований.

Заздалегідь обміркований умисел характеризується тим, що намір вчинити злочин виникає за більш-менш віддалений час від моменту його реалізації. Як правило, при цьому виді умислу злочини характеризуються особливою підступністю, витонченістю, а звідси і підвищеною суспільною небезпечністю. Ці злочини тягнуть за собою більш тяжкі  наслідки і становлять більшу складність при їх розкритті та доведення вини. Цей вид умислу свідчить про стійкість антисоціальній спрямованості особи, що дає підстави вважати осіб, які вчинили злочин з таким умислом, більш суспільно-небезпечними. Деякі країни світу передбачають підвищену кримінальну відповідальність за злочини, які вчинені із заздалегідь обміркованим умислом (див. напр. ст-221-3 КК Франції, яка передбачає можливість застосування до особи, що вчинила передумисне вбивство, довічного позбавлення волі.

Раптовий умисел (простий) має місце в тих випадків коли між моментом його виникнення та моментом реалізації розриву, він реалізується практично одразу після виникнення -

свідчить практика, більшість умисних злочинів належать саме до цієї групи.

Афектований умисел - це різновид раптового умислу. Його виникнення зумовлюється сильним душевним хвилюванням, яке викликано неправомірними діями потерпілого. Стан афекту визначає судова психолого-психіатрична експертиза. Його наявність при вчиненні злочину розглядається як пом'якшуюча обставина (ст. 66 ч. 1 п. 7 КК), або утворює привілейований склад злочину (статті ] 16 та 123 КК).

Слід зазначити, що чинне законодавство, на жаль, пов'язує умови кримінальної відповідальності лише зі станом афекту, тоді як інші види умислу з кола тих, що виділяються залежно від умов виникнення та формування нормативно не враховані. Незважаючи на це суди при призначенні покарання, звертають увагу на момент виникнення умислу і диференціюють його за цією ознакою.

9.3. Вина у формі необережності

Хоча злочини, вчинені з необережності, становлять лише 8-10% загальної кількості злочинів, увага до них з боку науковців останнім часом суттєво зросла. І це зрозуміло. Незважаючи на суттєво нижчий рівень суспільної небезпечності осіб, які вчиняють ці делікти, рівень суспільної небезпеки наслідків часто набагато перевищу? той, яким характеризуються умисні злочини. Прикладами можуть бути трагедія Чорнобиля, загибель пароплава «Адмірал Нахімов» які трапились внаслідок злочинної поведінки відповідальних осіб, яка характеризувалась саме необережною формою вини. Якщо ж зіставити загальні показники шкоди, що заподіюється від умисних злочинів, і тих, що заподіюються злочинами, вчиненими з необережності, то, за висновками В. Є. Квашиса, вони є порівнянними.

Необережність передусім визначається ставленням до наслідків діяння, тому що суспільна небезпечність поведінки перебуває поза сферою свідомості винного. Це випливає Із законодавчого визначення видів цієї форми вини, яке зафіксовано в ст. 25 КК. Вказана норма встановлює, що злочин вважається вчиненим з необережності, «якщо особа передбачала можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), але легковажно розраховувала па їх відвернення» - злочинна самовпевненість (lucsuria) ст. 25 ч. 2 КК, а також тоді, «.коли особа не передбачала можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), хоча повинна була і могла їх передбачити» - злочинна недбалість (ingligencia) ст. 25 ч. З КК. Як видно, усвідомлення суспільно небезпечного характеру поведінки та ставлення до неї перебуває поза законодавчою конструкцією видів необережної вини. Це дає підстави стверджувати, що ненастання наслідків виключає кримінальну відповідальність, незважаючи на те, що ставлення особи до них підпадає під характеристики, які визначають необережність. Це, у свою чергу, свідчить про неможливість притягнення до кримінальної відповідальності за незакінчений злочин (готування та замах), а також за співучасть у злочині.

Виходячи з нормативного визначення необережності слід зазначити, що ця форма вини є конструктивним елементом злочинів із матеріальним складом, тоді як формальним злочинам, в яких суспільно небезпечні наслідки виведені за межі складу злочину, вона, як правило, не притаманна.

Водночас у деяких випадках законодавець передбачає необережність і для формальних злочинів. Прикладом може бути злочин, передбачений статтями 272 ч. 1, 273 ч. 1, 274 ч. 1 та ін. у частині вчинення діянь, які створюють загрозу об'єктам кримінально-правової охорони.

Цей вид необережності, як і умисел, повинен аналізуватись з точки зору характеристики як інтелектуальної, так і вольової характеристики його складових.

Інтелектуальна ознака самовпевненості характеризується передбаченням можливості настання суспільно небезпечних наслідків відповідної поведінки на узагальненому рівні не пов'язуючи це з вчиненням власних діянь. Як видно з тексту норми, характеризуючи інтелектуальну сферу при самовпевненості, законодавець виводить за її межі усвідомлення суспільно небезпечного характеру власної поведінки. Водночас таке усвідомлення фактично притаманне особі, яка вчиняє злочини з необережності. Це питання в науці кримінального права оцінюється неоднозначно різними науковцями. Деякі з них вважають, що при самовпевненості таке усвідомлення відсутнє, а особі притаманна лише можливість такого усвідомлення. інші стверджують, що без усвідомлення суспільної небезпеки діяння неможливе й усвідомлення суспільної небезпечності наслідків.

Вбачається, що точка зору останніх є більш конструктивною, а відсутність в нормі характеристики ставлення до поведінки пояснюється тим, що воно не є визначальним для характеристики необережної форми вини, яка передбачає відповідальність виключно при настанні суспільно небезпечних наслідків. Само ж по собі суспільно небезпечне діяння, в абсолютній більшості, не визначає кримінальну відповідальність.

Виходячи з цього можна стверджувати, що при вчиненні злочинів, вина в яких визначається злочинною самовпевненістю, особа усвідомлює суспільно небезпечний характер власної поведінки як такої, що несе потенційну можливість спричинення шкоди.

Вольова ознака самовпевненості полягає у легковажному, необґрунтованому розрахунку на недопущення настання шкідливих наслідків. При цьому особа, розраховуючи не допустити їх настання, розраховує на реальні якості, притаманні безпосередньо їй самій, або реальні обставини, які дадуть змогу не допустити настання шкоди. Це пов'язано з необґрунтованою переоцінкою власних характеристик або інших обставин. У випадку, коли особа, розраховуючи на реальні обставини, не знає про існування характеристик, які не дадуть вказаним обставинам не допустити настання суспільно небезпечних наслідків, немає підстав говорити про наявність вини. В цьому випадку ми маємо невинне спричинення шкоди (казус), що виключає кримінальну відповідальність.

За інтелектуальним моментом злочинна самовпевненість має деяку схожість з непрямим умислом. Відмінність цих видів вини полягає у рівні передбачення настання шкідливих наслідків. Якщо при евентуальному умислі це передбачення є конкретним — особа чітко передбачає їх якісні і кількісні характеристики, то при самовпевненості це передбачення здійснюється на достатньо загальному рівні і є не конкретизованим. При самовпевненості передбачення наслідків є абстрактним а не реальним.

Відмінність самовпевненості від евентуального умислу може бути проведена і за вольовою ознакою. Як зазначалось, при непрямому умислі особа або допускає настання наслідків, або ставиться до їх настання байдуже, або, розраховуючи на «авось», плекає надію, що наслідки не настануть. При самовпевненості винний розраховує на конкретні свої властивості та інші об'єктивні характеристики, які за його міркування стануть на перепоні настанню шкідливих наслідків. При цьому винний легковажно переоцінює здатність цих якостей та характеристик не допустити настання шкоди. Прикладом може бути кримінальна справа по обвинуваченню С, який був визнаний винним та засуджений за ст. 215 ч. 2 КК (у редакції 1960 p.- «Порушення правил безпеки руху та експлуатації транспорту особами, які керують транспортними засобами»). С— майстер спорту з мотокросу приїхав до родичів у село на власному мотоциклі «Ява» і вирішив покатати на ньому свою знайому Л. На великій швидкості С переїхав по дошках, які утворювали місточок через достатньо глибокий рів. Не розрахувавши швидкості, не оцінивши реального стану покриття (незадовго до події пройшов дощ, дошки були вологі) він припустився падіння мотоцикла у рів. Унаслідок аварії пасажирка Л. отримала тілесні ушкодження, несумісні з життям. Цей випадок є класичним прикладом злочинної самовпевненості - С. справді були притаманні якості, на які він мав підстави розраховувати, однак він їх переоцінив, що в конкретній ситуації призвело до настання суспільно небезпечних наслідків.

Таким чином, самовпевненість є там і тоді, де і коли розрахунок особи на недопущення суспільно небезпечних наслідків був легковажним, недостатньо обґрунтованим, базувався на неправильних оцінках якостей та характеристик.

Законодавча конструкція злочинної недбалості свідчить, що її можна характеризувати виключно з позиції інтелектуальної ознаки. Вольова ознака, відсутня оскільки обсягом свідомості злочинні наслідки не охоплюються.

Інтелектуальна ознака злочинної недбалості характеризується не усвідомленням або помилковим усвідомленням фактичних ознак діяння. При цьому реальний рівень розвитку особи та соціально-психологічна ситуація, в якій вона перебуває, давали їй можливість усвідомлювати ці ознаки. Наявність такої можливості повинна бути поєднана з існуванням обов'язку усвідомлювати ці ознаки.

Злочинна недбалість - єдиний вид вини, при якому особа взагалі неусвідомлює суспільно небезпечні наслідки - ані в реальному, ані в абстрактному вигляді. Такий фактичний психологічний розрив між свідомістю особи та наслідками її діяльності викликав у теорії кримінального права думки щодо доцільності визнання недбалості видом вини. Однак цей підхід спростовується аналізом змісту інтелектуальної ознаки недбалості, яка характеризується як з негативної так і з позитивної сторони.

З негативної сторони недбалість визначається тим, що в особи відсутнє усвідомлення суспільної небезпеки вчиненого діяння, а звідси відсутнє і передбачення злочинних наслідків.

Позитивна сторона полягає в тому, що винний повинен був і міг передбачити настання суспільно небезпечних наслідків своєї поведінки. «Повинен був» - складає повинність, об'єктивний критерій недбалості, а «міг передбачити» - суб'єктивний її критерій.

Об'єктивний критерій дозволяє встановити наявність в особи обов'язку передбачити можливість настання суспільно-небезпечних наслідків. Цей обов'язок може бути зумовлений соціальним становищем особи, її соціально-правовим статусом, стосунками з потерпілим та іншими обставинами. Так особа, яка у встановленому законом порядку має на праві власності вогнепальну зброю, зобов'язана дотримуватися встановлених правил її зберігання та використання. Якщо внаслідок неналежного дотримання цих приписів настають передбачені кримінальним законом шкідливі наслідки, особа притягається до кримінальної відповідальності, оскільки вона могла та повинна була передбачати можливість їх настання.

Суб'єктивний критерій визначає можливість такого передбачення. Він повинен фіксуватись на підставі аналізу здатності конкретної особи у відповідній життєвій ситуації, за наявності відповідних особистих характеристик (освіти, досвіду, стану здоров'я і т. ін.) передбачати можливість настання шкідливих наслідків. Як зазначає Ю. А. Красіков, «этот критерий при определении наличия преступной небрежности имеет превалирующее значение, так как преступная небрежность может быть только в пределах возможного предвидения преступных последствий».

Казус (випадок) та його кримінально-правове значення Від злочинної недбалості слід відрізняти невинне спричинення шкоди (казус), який має місце у випадках, коли особа не усвідомлює суспільно небезпечного характеру власної поведінки, не передбачає можливості настання суспільно небезпечних п наслідків і при цьому не повинна була і не могла це ані усвідомлювати, ані передбачати.

З позицій об'єктивного критерію казус характеризується відсутністю обов'язку передбачення, а з позиції суб'єктивного критерію - можливості такого передбачення.

Прикладом казусу може бути випадок зі слідчої практики. Керуючи власною автомашиною марки «Москвич», В. їхав за вантажною автомашиною марки ЗІЛ, якою керував Н. Між скатами заднього лівого колеса автомашини ЗІЛ потрапив камінь, який під час руху вилетів з колеса, розбив лобове скло автомашини «Москвич» і вбив В. Звичайно, у такій ситуації Н. не повинен був і не міг усвідомлювати суспільно небезпечного характеру своїх дій та передбачати їх шкідливі наслідки.

Вчинене належить віднести до невинного спричинення шкоди, яке виключає кримінальну відповідальність.

9.4. Злочини з двома формами вини

В абсолютній більшості випадків вчинений злочин характеризується однією формою вини. Однак існують ситуації, коли вчинений умисний злочин спричинює наслідки, які не входили в обсяг умислу і характеризуються необережним ставленням винного до їх, настання. Це має місце в тих випадках, коли виникає необхідність посилити відповідальність за умисні злочини, що спричиняють шкідливі наслідки, яким надається кваліфікуюче значення.

У теорії кримінального права такі злочини визначають, як злочини зі «змішаною», «подвійною», «складною» формою вини. О. І. Рарог, категорично заперечуючи такі визначення, вказує, що «подобные термины являются неточными, так как никакой третьей формы вины в таких преступлениях нет, а умысел и неосторожность между собой не смешиваются, они существуют самостоятельно, хотя и в одном преступлении». З цією позицією слід повністю погодитись.

Дві форми вини законодавчо закріплені лише в злочинах з кваліфікуючими або особливо кваліфікуючими обставинами. Класичним прикладом може бути норма ст. 121 ч. 2 КК «Умисне тяжке тілесне ушкодження» - «2. Умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене способом, що має характер особливого мучення, або вчинене групою осіб, а також з метою залякування потерпілого або інших осіб, або вчинене на замовлення, або спричинило смерть потерпілого (виділено мною.- 77. Ф.)». Якщо спричинення тяжкого тілесного ушкодження охоплюється умислом винного, то настання наслідків у вигляді смерті потерпілого не бажалось і не допускалось винним, тобто визначається як необережність. Така конструкція притаманна нормам ст. 271 ч. 2 «Порушення вимог законодавства про охорону праці», ст. 272 ч. 2 «Порушення правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою», ст. 273 ч. 2 «Порушення правил безпеки на вибухонебезпечних підприємствах або у вибухонебезпечних цехах», ст. 274 ч. 2 «Порушення правил ядерної або радіаційної безпеки», ст. 275 ч. 2 «Порушення правил, що стосуються безпечного використання промислової продукції або безпечної експлуатації будівель і споруд» та інших норм КК України.

Слід зазначити що кримінальне законодавство України, зафіксувавши в нормах Особливої частини ситуації вчинення злочинів з двома формами вини не дало їх нормативного визначення в нормі Загальної частини КК, що було б доцільним. Новий Кримінальний Кодекс Росії (1995 р.) присвятив цій ситуації спеціальну норму (ст. 27 КК) - «Ответственность за преступление, совершенное с двумя формами вины» в якій зафіксовано: «Если в результате совершения умышленного преступления причиняются тяжкие последствия, которые по закону влекут более строгое наказание и которые не охватывались умыслом лица, уголовная ответственность за такие преступления наступает только в случае, если лицо предвидело возможность их наступления, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на их предотвращение, или в случае, если лицо не предвидело, но должно и могло предвидеть возможность наступления этих последствий. В целом такое преступление признается совершенным умышленно».

Злочини з двома формами вини фактично є симбіозом двох самостійних злочинів, наприклад, для ст. 121 ч. 2 КК - умисне спричинення тяжкого тілесного ушкодження, яке охоплюється ознаками норми ч. 1 цієї статті та злочину, передбаченого ст. 119 ч. 1 КК - «Вбивство через необережність». Таке поєднання суттєво підвищує ступінь суспільної небезпечності злочину і фактично утворює правове явище, яке якісно відрізняється від тих, що передбачені окремо кожною з зазначених норм КК.

У більшості злочинів, які вчиняються з двома формами вини, шкода заподіюється різним безпосереднім об'єктам посягання. Скажімо, у наведеному прикладі, об'єктами злочину виступають, з одного боку, здоров'я, а з іншого, - життя особи, у злочині, передбаченому нормою ст. 271 ч. 2 КК - відносини в галузі охорони праці, з одного боку, а з другого - життя, здоров'я та інші охоронювані КК відносини, блага та інтереси. Однак така конструкція не є обов'язковою і як другий об'єкт злочинного посягання в злочинах з двома формами вини може виступати й ідентичний безпосередній об'єкт. Приміром, нормою ст. 134 ч. 2 КК «Незаконне проведення аборту» як об'єкт посягання в будь-якому випадку виступає здоров'я потерпілої.

У злочинах з двома формами вини перший (первинний) завжди вчиняється умисно, а другий (вторинний) - необережно. Виходячи з цього можна сконструювати варіанти співвідношення видів форм умислу та необережності в таких складах злочинів.

ПЕРВИННИЙ  ВТОРИННИЙ

злочин   злочин

СТАВЛЕННЯ ДО ДІЯННЯ СТАВЛЕННЯ ДО НАСЛІДКІВ

1.  Прямий умисел самовпевненість

2.  Непрямий умисел   самовпевненість

3.  Прямий умисел недбалість

4.  Непрямий умисел   недбалість

9.5. Факультативні ознаки суб'єктивної сторони складу злочину

Кожний злочин є наслідком відповідних процесів, які відбуваються у психіці особи. Він обумовлений системою ціннісних координатів, яка сформувалася в людини за роки її життя.

Слід зазначити, що вся людська поведінка зумовлюється саме цією системою - нічого в житті людини не відбувається поза нею. Спроби характеризувати поведінку особи, як немотивовану, є просто констатацією того, що досліднику не вдалось виявити справжні мотиви поведінки та цілі, які вона переслідувала.

Формування мотиваційної сфери є результатом тривалого процесу розвитку особи. На нього впливає безліч факторів, як позитивного, так і негативного характеру. Значною мірою саме ця сфера детермінує протиправну поведінку особи, визначає її антисоціальну спрямованість.

Питання мотиваційної сфери особи, її ціннісних орієнтацій були предметом аналізу в працях вчених філософів, соціологів, соціальних психологів, психологів, біологів. Активно вивчали цю проблему і вчені-юристи.

Мотив є тією рушійною силою, яка визначає людську поведінку. Людині, як особі мислячій, притаманна можливість вибору відповідної лінії поведінки. Слід зазначити, що взагалі виборність поведінки лежить в основі визнання можливим притягнення особи до відповідальності. За відсутності можливості обирати поведінку відсутня і можливість постановки питання про відповідальність. Тому виборність поведінки є по суті умовою існування (modus vivendi) відповідальності як такої.

Саме виходячи з цього положення і слід підходити до визначення мотиву як спонуки, якою керується особа при вчиненні діяння. Однак, це стосується лише характеристики основної функції, яку виконує мотив у механізмі людської поведінки і не може бути визнано всеохоплюючим.

Мотив не «працює» самостійно, а діє лише в сукупності з метою, досягнення якої переслідує особа. Наявність мети відрізняє свідому людську поведінку від неусвідомленої, рефлекторної діяльності. Мета - це той бажаний результат, який особа прагне досягнути внаслідок вчинення відповідного діяння.

1 мотив, і мета поведінки, з позиції кримінального права, є самостійними характеристиками суб'єктивної сторони складу злочину.

У кримінальному праві під мотивом злочину прийнято розум-ти усвідомлену спонуку, якою керується винний при вчиненні злочину. Виходячи з цього визначення, мотив повинен розглядатись як рушійна сила, стимул людської діяльності, те, що штовхає особу на вчинення злочину.

З огляду на це, як справедливо визначає О. А. Лукашева: «Преступление - это форма выражения и объективизации мотивов преступления, у свою очередь мотив позволяет понять подлинный характер правомерного или противоправного поведения».

Мотив злочину визначається цінностями, інтересами що перетворюються на потреби винного. Будучи усвідомленими особою, вони і стають спонукою злочинної поведінки.

Всі умисні злочини є наслідком усвідомлення особою власних потреб. Тому слід вважати, що всі умисні злочини — мотивовані. Цієї позиції дотримуються практично всі вітчизняні вчені-криміналісти.

Більш складним є питання щодо мотивації необережних злочинів. Деякі вчені, які порушували цю проблему, вважають, що стосовно цієї групи злочинів не можна вести мову про їх мотивацію, а слід вивчати мотивацію поведінки, яка призвела до вчинення необережного злочину. Інші схильні вважати, що необережні злочини мають у своїй основі усвідомлену вольову поведінку, і тому вони також є мотивованими і цілеспрямованими.

Слід зазначити, що позиція першої групи вчених є більш обґрунтованою. Підтвердженням цього може бути факт відсутності посилання на мотиви та мету злочину в конструкціях тих злочинів, що вчиняються з необережності, які закріплені в чинному КК України. Без сумніву, сама по собі поведінка є мотивованою, але мотивація не стосується наслідків, передбачених кримінальним законом. Мотивуються інші наслідки та цілі (загальні наслідки та цілі діяльності людини), тоді як кримінально-правові перебувають поза психологічною сферою, тому що не усвідомлюються взагалі або, хоча і усвідомлюються, однак є небажаними й оцінюються як такі, що не настануть.

Мотиви злочинів можуть бути класифіковані так:

4 антисоціальні (політичні, насильницько-агресивні, корисливі, корисливо агресивні та ін.);

♦ асоціальні (егоїстичні, анархо-індивідуалістичні та ін.);

♦ псевдосоціальні (мотиви окремих соціальних груп, які суперечать кримінально-правовим нормам, інтересам окремих осіб та суспільства в цілому);

♦ протосоціальні (при переростанні соціально сприйнятливих мотивів у мотиви злочину (напр., при вчиненні злочину при перевищенні меж необхідної оборони та ін.).

Мотиви злочину можуть носити як низький характер (напр., користь, помста, хуліганський мотив і т. ін.), так і бути такими, що не несуть антисоціального навантаження і взагалі можуть бути оцінені як соціально-сприйнятні (співчуття, жалість та ін.).

Мета злочину - це уявлення особи про бажаний кінцевий результат власної діяльності, який формується у свідомості особи як ідеальний наслідок поведінки, до настання якого прагне винний, вчиняючи злочин.

Мета злочину, як і мотив, є компонентом вольової поведінки особи. Як справедливо зауважують автори підручника «Кримінальне право України. Загальна частина», «мотив дозволяє визначити, чому особа вчиняє злочин, а мета — заради чого, до якого результату спрямована її суспільно небезпечна діяльність».

Поруч з мотивом і метою важливе значення має ще одна психологічна характеристика - емоційний стан, в якому перебувала особа під час вчинення злочину. Сама етіологія терміна, який походить від латинського emoveo - «хвилююсь», свідчить про значення цього стану для визначення ступеня вини особи.

Психологічна наука виділяє чотири основні форми емоційного стану:

♦  відчуття;

♦ афект;

♦  пристрасть;

♦   настрій.

Не всі форми емоцій мають кримінально-правове значення, не всі можуть входити до структури суб'єктивної сторони складу злочину. Водночас вони можуть тим чи іншим чином враховуватись при визначенні ступеню вини особи, для загальної її оцінки з позицій суспільної небезпеки.

Із всієї емоційної сфери пряме кримінально-правове значення, у визначених законом випадках, надається лише афекту — сильному душевному хвилюванню, яке зумовлено неправомірною поведінкою потерпілого. Перебуваючи в стані афекту, особа не має можливості в повному обсязі усвідомлювати власну поведінку, керувати нею, не завжди в повному обсязі усвідомлює наслідки своєї діяльності. Все це дає підстави вважати діяння, вчинені в стані афекту, менш суспільно небезпечними, менш тяжкими у порівнянні з тими, що вчиняються у спокійному стані психічної діяльності. Разом з цим стан афекту не визначає неосудності особи, оскільки здатність усвідомлювати суспільно небезпечний характер власної" поведінки керувати нею та передбачати її суспільно небезпечні наслідки особою в цілому не втрачається. Перебування особи у стані афекту визначається судовою психолого-психіатричною експертизою. Осудність виключається лише у випадку перебування особи у стані патологічного афекту, коли особа повністю втрачає можливість усвідомлювати характер власної поведінки та керувати нею.

Зауважимо, що як законодавство 1960 р., так і чинний Кримінальний кодекс не використовують термін «афект» для визначення відповідного психологічного стану особи, замінюючи його терміном «сильне душевне хвилювання». Як справедливо зазначає в зв'язку з цим О. Д. Сітковська, це словосполучення має «оценочный, нестрогий характер» і не відповідає прийнятій психологічній термінології. Питання полягає в тому, що вказані поняття не ідентичні, що в свою чергу викликає розбіжності в розумінні стану особи, який підлягає визначенню. Кримінальний кодекс РФ 1995 p. привів у відповідність термінологію, чого не спромігся зробити український законодавець.

Кримінально-правове значення мотиву, мети та емоційного стану полягає в тому, що, входячи в структуру суб'єктивної сторони складу злочину, вони підлягають доведенню в ході досудового розслідування та судового слідства по кримінальній справі і повинні бути враховані при винесенні обвинувального вироку (статті 64, 334 КПК України).

Входячи в структуру суб'єктивної сторони складу злочину вказані обставини, на відміну від вини, не виступають як її конструктивні елементи, а є факультативними ознаками.

У деяких випадках, коли вказані характеристики мають особливе значення для визначення злочинного діяння та особи винного, вони використовуються законодавцем для конструювання кваліфікованих (особливо кваліфікованих) або привілейованих складів злочинів, а також враховуються як ознаки, що пом'якшують або обтяжують покарання. Коли мотив, мета або емоційний стан безпосередньо вказані в диспозиції норми Особливої частини Кримінального кодексу, вони набувають обов'язкового значення і стають конструктивними елементами складу конкретного злочину. В цьому випадку їх відсутність свідчить і про відсутність відповідного складу злочину в цілому.

Приміром, подання громадянином-підприємцем або засновником суб'єкта господарської діяльності, а також службовою особою суб'єкта господарської діяльності завідомо неправдивої інформації органам державної влади, органам державної влади Автономної Республіки Крим чи органам місцевого самоврядування, банкам або іншим кредиторам буде утворювати склад злочину, передбаченого ст. 222 КК («Шахрайство з фінансовими ресурсами»), лише в тому випадку, коли ці діяння переслідували мету одержання субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів чи пільг щодо податків. За відсутності такої мети немає підстав стверджувати про наявність складу злочину передбаченого ст. 222 КК. У деяких випадках законодавець прямо не зазначає у кримінально-правовій нормі мотив та мету злочину, однак вони за змістом безпосередньо характеризують суб'єктивну сторону конкретного діяння. Скажімо, без корисливого мотиву і мети наживи не можуть існувати крадіжка, грабіж, розбій. Разом з цим в диспозиції норм КК, які визначають відповідальність за вчинення цих злочинів, пряме посилання на такі характеристики відсутнє, тому що вважається зрозумілим.

Включаючи вказані характеристики до структури складу злочину, у деяких випадках законодавець тим самим посилює кримінальну відповідальність, утворюючи кваліфіковані або особливо кваліфіковані склади злочинів. Наприклад, диспозицією ст. 115 ч. 2 п. 6 як кваліфікуюча ознака умисного вбивства передбачено його вчинення з корисливих мотивів, а п. 9 - вчинення вбивства з метою приховати інший злочин або полегшити його вчинення. При створенні складів злочинів з особливо кваліфікуючими обставинами вказані характеристики використовуються у нормах ст. 144 ч. З - «Насильницьке донорство», ст. 149 ч. З «Торгівля людьми або інша незаконна угода щодо передачі людини» та ін.

Одночасно при конструюванні деяких злочинів мотив, мета та емоційний стан використовуються законодавцем і для створення привілейованих складів злочинів - ст. 116 «Умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання», де привілейованою обставиною виступає емоційний стан, ст. 124 «Умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця», де як така ж обставина виступає соціально корисний мотив - захист від злочинного посягання, або мета - затримання злочинця тощо.

Визначаючи коло обставин, які пом'якшують покарання (ст. 66 КК), законодавець включає до їх кола емоційний стан (п. 7), суспільно корисну мотивацію (пункти 8 та 9). Розглядаючи вказану норму, слід зазначити, що, виходячи з можливості її розширеного тлумачення (ч. 2) суд має можливості при обранні покарання визнати такими, що пом'якшують покарання, й інші позитивні мотиви та цілі, що визначили вчинення злочину.

Характеристики мотиву і мети враховуються законодавцем і при визначенні переліку обставин, що обтяжують покарання (ст. 67 КК). До них. зокрема, належать мотиви расової, національної чи релігійної ворожнечі або розбрату (п. 3), низинні мотиви які обумовили вчинення злочину у зв'язку із виконанням потерпілим службового або громадського обов'язку (п. 4) та ін.

9.6. Юридична та фактична помилки та їх кримінально-право в є значення

Підстава кримінальної відповідальності передбачає в т. ч. адекватне відтворення у свідомості винного юридичних і фактичних характеристик вчинюваного діяння та його наслідків. Як правило, осудна особа в повному обсязі реально відтворює ці характеристики. Водночас правозастосувальна практика знає випадки, коли особа хибно уявляє як юридичні, так і фактичні характеристики власної поведінки та ЇЇ наслідки, що може суттєво впливати на кримінальну відповідальність. Підстави таких хибних уявлень можуть бути різноманітними і перебувати як в об'єктивній, так і в суб'єктивній сферах.

Такі невірні уявлення носять у кримінальному праві назву помилки і поділяються на:

помилку юридичну (error juris);

та помилку фактичну (error facti).

Юридична помилка характеризується хибним уявленням щодо:

♦ злочинності або незлочинності вчиненого діяння;

♦  кримінально-правової кваліфікації;

♦ виду та розміру покарання.

Помилка в злочинності діяння може полягати як у тому, що особа вважає вчинене діяння злочином, коли насправді воно таким не є, так і у тому, що особа вважає вчинене нею діяння правомірним, тоді як воно є злочинним.

У першому випадку має місце т. зв. уявний злочин. При його вчиненні кримінальна відповідальність виключається оскільки діяння, яке вчинено особою, не є протиправним. Як відомо, кримінальна протиправність складає формальну ознаку злочину і її відсутність свідчить про відсутність злочину як такого.

У другому випадку кримінальна відповідальність не виключається. Підставою є норма ст. 68 Конституції України, яка закріпила положення про те, що «незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності». Водночас чинний КК у ст. 2 ч. 2 встановлює відоме положення, що «Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину..., доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду». Як зазначалось, у зміст вини не входить усвідомлення чи не усвідомлення правової характеристики діяння. Воно перебуває поза її обсягом і тому не впливає на можливість визнання особи винною. Єдиними випадками надання незнанню закону характеру обставини, яка може звільнити від кримінальної відповідальності, є порушення встановленого порядку опублікування та вступу в дію нормативно-право в их актів про кримінальну відповідальність, внаслідок чого виключалась можливість ознайомитись з їх змістом або наявність інших об'єктивних обставин, які не дали можливості конкретній особі ознайомитись із кримінальним законом.

Помилка в кримінально-правовій кваліфікації полягає у хибному уявленні про кримінально-правові характеристики діяння і, як наслідок, в неправильній кримінально-правовій оцінці власної поведінки. Вона не впливає на кваліфікацію дій винного та його кримінальну відповідальність. Приміром, особа, спричиняючи потерпілому умисне тяжке тілесне ушкодження, яке зумовило смерть останнього, помилково може вважати, що її дії будуть кваліфіковані як умисне вбивство (ст. 115 КК), тоді як фактично вони утворюють склад злочину, передбаченого ст. 121 ч. 2 КК.

Помилка щодо виду та розміру покарання, яке призначається за вчинений злочин, також не впливає на питання кримінальної відповідальності.

Фактична помилка характеризується неправильною уявою щодо:

♦ об'єкта злочинного посягання;

♦  предмета посягання;

♦   особи потерпілого;

♦ знарядь та засобів вчинення злочину;

♦ причинного зв'язку;

♦ кваліфікуючих ознак злочину.

Помилка відносно об'єкта злочинного посягання (помилка в об'єкті) може полягати в неправильному уявленні про фактичні характеристики об'єкта злочинного посягання. Наприклад, винний вважає, що посягає на життя захисника чи представника особи у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги (ст. 400 КК), тоді як фактично посягає на життя особи, яка не є, ані захисником, ані представником. У цьому випадку відповідальність визначається спрямованістю умислу винного, і вчинене діяння повинно кваліфікуватись як замах на вчинення злочину, передбаченого ст. 400 КК.

Помилка в предметі посягання — це хибне уявлення щодо об'єктів матеріального світу в межах тих суспільних відносин благ та інтересів, які утворюють об'єкт злочину. Ця помилка може проявлятися в посяганні на предмет, який відсутній, або у посяганні на предмет, який не відповідає характеристикам, які існують у свідомості винного (цю помилку іноді називають посяганням на «непридатний об'єкт» або «непридатний предмет»). Відповідальність при такій помилці настає згідно з обсягом усвідомлення особою суспільно небезпечних наслідків діяння, які вона бажала досягти, а вчинене підлягає кваліфікації як замах на злочин. Скажімо, С викрав коштовність, вважаючи, що вона є виробом з дорогоцінного металу, тоді як насправді викрадені предмети були біжутерією (відповідальність настає за ст. 15 та відповідною частиною ст. 185 КК - крадіжка).

Помилка в особі потерпілого полягає в тому, що шкода заподіюється не тій особі, якій мав на меті заподіяти винний. Вчинене не впливає на форму вини та кваліфікацію діяння, оскільки винний усвідомлював, що посягає на життя особи, і фактично вчинив таке посягання. Винятком з цього правила є випадки, коли потерпілий, на якого посягав винний, має додаткові характеристики, які визначають особливості його кримінально-правової охорони. В цьому випадку вчинене підлягає кваліфікації як замах на злочин, який мав на меті вчинити винний (хотів вбити суддю, а вбив схожого на нього громадянина).

Помилка в знаряддях та засобах вчинення злочину має місце у випадках, коли в процесі вчинення злочину застосовуються не ті знаряддя та засоби, які мав на меті застосувати винний, або такі, які взагалі за своїми об'єктивними характеристиками неспроможні спричинити настання суспільно небезпечних наслідків. У першому випадку така помилка не впливає на кваліфікацію дій винного та кримінальну відповідальність (немає кримінально-правового значення, чим було вбито потерпілого: фінським чи кухонним ножем). У другому дії винного повинні кваліфікуватись як замах на злочин. При обранні винним внаслідок власної неосвіченості як засобів вчинення злочину молитви, ворожби і т. ін. вчинене повинно розглядатись як виявлення умислу, що виключає кримінальну відповідальність.

Помилка у причинному зв'язку полягає в неправильному уявленні щодо причинного зв'язку між діянням та наслідком. Усвідомлюючи фактичні характеристики злочинного діяння, винний не зобов'язаний усвідомлювати механізм причинного зв'язку на детальному рівні. Достатньо, щоб його свідомістю охоплювались основні закономірності, які зумовлюють настання наслідків у результаті вчинення діяння. Якщо винний, маючи на меті вбити потерпілого, вистрелив у нього, він не повинен усвідомлювати механізм настання смерті. Достатньо буде того, щоб він усвідомлював причинний зв'язок між кульовим пораненням і смертю. Тому помилка у причинному зв'язку виникне, тоді коли особа помиляється на рівні загальних закономірностей. Така помилка може; виключати відповідальність за злочинний наслідок, якщо існує суттєва розбіжність між передбачуваним та фактичним розвитком причинного зв'язку. Скажімо, якщо винний стріляв у потерпілого, поранив його, але смерть настала від крупозного запалення легень, яке розвинулось у потерпілого до поранення, то відповідальність настає не за вбивство, а за замах на нього, оскільки дійсний розвиток причинного зв'язку не відповідає тому, який уявляв собі винний.

Помилка в кваліфікуючих ознаках злочину має місце тоді, коли винний помиляється, вважаючи, що вчиняє діяння без кваліфікуючих обставин, та фактично такі обставини наявні. Виходячи з концепції кримінальної відповідальності, такі обставини не можуть бути інкриміновані винному, і вчинений злочин повинен кваліфікуватись як такий, що вчинений без кваліфікуючих обставин.

Практично може бути і зворотна помилка, коли винний вважає, що вчиняє злочин з кваліфікуючими обставинами, тоді як насправді їх немає. Така ситуація по суті є уявним кваліфікованим злочином - різновидом юридичної, а не фактичної помилки і, зрозуміло, жодним чином не впливає на кваліфікацію вчиненого діяння.

Теорії кримінального права відомі й інші види фактичних помилок, які в принципі можуть бути укладені в рамки розглянутих.

Як юридичні, так і фактичні помилки належать до інтелектуальної сфери особи і тому можуть мати місце виключно при вчиненні умисних злочинів.

Розділ 10 СТАДІЇ ВЧИНЕННЯ ЗЛОЧИНУ

10.1. Поняття та види стадій вчинення злочину

Злочин, який є явищем, притаманним соціальному буттю людини, крім змістовних характеристик, якими є його ознаки та склад, має й інші, пов'язані з його розвитком в часі; ситуацією його вчинення не однією особою, а групою осіб (ситуація: один злочин - декілька суб'єктів); правовими наслідками вчинення декількох злочинів однією особою (ситуація: одна людина - декілька злочинів).

Це визначає існування в кримінальному праві відповідних правових Інститутів - інституту стадій вчинення злочину, інституту співучасті у злочині, інституту множинності злочинів. Вони - це спеціальні випадки скоєння злочину.

Інститут стадій вчинення злочину давно відомий як теорії кримінального права, так і законодавчій практиці, хоча заради справедливості, слід зауважити, що його формування не сягає своїми коріннями в глибини віків, а належить до XIX—XX століть.

Уперше нормативно відповідальність за вчинення дій, які утворюють попередню стадію злочинного діяння, була передбачена у французькому законодавстві часів Великої Французької революції (1791 p.). Це стосувалось встановлення відповідальності за замах на скоєння лише двох злочинів - передумисного вбивства та отруєння. Потім кримінальне законодавство Франції (1810 р.) поширило це правило на всі замахи на вчинення злочинів.

З часом це положення було перейнято італійським, бельгійським та германським законодавством.

Першим вітчизняним нормативним актом, який виділив стадії скоєння злочину, було «Уложение» 1845 p., яке розглядало їх у другому розділі - «О умысле, о приготовлении к преступлению о покушении на оное и о совершении преступления  (статті 8-12). При цьому виділяли виявлення умислу, готування, замах та вчинений (закінчений.- П. Ф.) злочин.

Одним з перших, хто дослідив ці стадії у вітчизняній науковій літературі, був В. Д. Спасович.

Л. Є. Владимиров розглядав стадії вчинення злочину через призму «осуществления преступной воли», виділяючи при цьому «голый умысел (nuda cogitatio)», «приготовление к преступлению (delictum praepatum)», «покушение (conatus delinquent)» i «совершенное преступление (consummatum)».

О. Ф. Кістяківський зазначав: «...Вопрос о том, с какого момента и с какого акта начинается для человека уголовная ответственность, принадлежит к числу капитальных в уголовном праве». При цьому виділяв (як і Л. Є. Владимиров) голий умисел, готування до злочину, замах у власному змісті та злочин вчинений або вдалий.

Л. С Бєлогриць-Котляревський, визначаючи стадії вчинення злочину (сходинки, за його визначенням), виділяв «волю обнаруженную, осуществляющуюся и осуществленную». Виходячи з цього він виділяв голий умисел, готування, до складу якого входять і замах, і закінчений злочин.

В. В. Єсіпов виділяв серед стадій такі: готування до злочину, замах на злочин та вчинення закінченого злочину. М. Д. СергІєвський також визначав вказані стадії в генезисі розвитку злочину.

М. С. Таганцев виділяв як «окремі сходинки» в розвитку злочинної діяльності виявлення злочинного умислу, готування, замах та закінчений злочин.

Питанню про зміст та характеристику стадій вчинення злочину були присвячені монографічні праці відомих вітчизняних учених-кримінологів: А. Н. Трайніна, М. Д. Шаргородского, М. Д. Дурманова,1. С. Тишкевича, А. А. Піонтковського та ін.

Однак тривалий час цьому важливому інституту кримінального права в науковій літературі не приділялось належної уваги, хоча на рівні правозастосувальної діяльності постійно фіксувались проблемні питання. Лише останніми роками вийшли друком дві наукові роботи, присвячені аналізу інституту стадій вчинення злочину. Насамперед слід зазначити роботу В. П. Тихого «Стадії вчинення злочину», яка фактично була першою спробою аналізу цього інституту в національній науковій літературі. У 2002 р. в Росії вийшла монографія В. П. Козлова, також присвячена розгляду цих питань.

У радянському законодавстві питання про відповідальність за вчинення дій на різних стадіях розвитку злочину вперше знайшло своє нормативне вирішення в «Руководящих началах» 1919 р. відділ четвертий яких був спеціально присвячений їх аналізу. При цьому виділялись три стадії - готування, замах та закінчений злочин. За загальним правилом дії, що утворювали будь-яку з цих стадій, передбачали кримінальну відповідальність. Було встановлено, що на рівень репресії не впливає рівень реалізації (стадія) злочинного наміру.

Кримінальні кодекси РСФРР та УСРР 1922 р. суттєво змінили підходи до кримінально-правової оцінки стадій та їх караності. Визначаючи вже відомі стадії вчинення злочину, встановлювали, що готування до злочину не було караним. Воно тягнуло кримінальну відповідальність лише у випадках, коли ці дії утворювали склад іншого самостійного злочину.

Однак, таке становище тривало недовго і вже в 1923 р. дії, що утворювали готування до злочину, стали караними, хоча заради справедливості слід зазначити, що за їх скоєння передбачали найлегші види покарання - висилка, заборона займати ту чи іншу посаду або займатись тою чи іншою діяльністю або промислом.

«Основні начала» 1924 р. визначили підходи до відповідальності за вчинення діянь, які утворюють різні стадії вчинення злочину (ст. 11). При цьому, однак, не визначалось ані поняття стадій, ані їх види.

КК РСФРР 1926 р. та КК УСРР 1927 р. вже детально регулювали поняття готування до злочину та замаху на Його вчинення та визначали караність кожної із цих стадій (статті 15, 16 КК УРСР).

Основи кримінального законодавства Союзу РСР і союзних республік 1958 р. та КК України 1960 р. як стадії скоєння злочину визначали готування до злочину та замах на злочин (ст. 17 КК України). При цьому поняття закінченого злочину нормативно не було врегульовано, а виводилось виключно теоретично. Питання про караність діянь, припинених на різних стадіях, законодавчо не закріплювалось (хоча практика сама їх виробила - готування каралось більш м'яко, ніж замах, а замах - більш м'яко, ніж закінчений злочин).

Кримінальне законодавство України - КК від 5 квітня 2001 p.— пішло набагато далі, як у закріпленні понять, так і у визначенні караності діянь, що їх утворюють.

Стаття 13 КК України визначила поняття закінченого та незакінченого злочину, встановивши:

«1. Закінченим злочином визнається діяння, яке містить усі ознаки складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу.

2. Незакінченим злочином є готування до злочину та замах на злочин».

Одночасно ст. 16 та ст. 68 ч. 1 КК визначили основні підходи до кримінальної відповідальності та караності діянь, зупинених на різних стадіях розвитку злочину.

На рівні наукової дефініції стадії вчинення злочину визначаються як етапи розвитку злочинного діяння, які різняться між собою ступенем реалізації злочинного умислу і полягають у готуванні до злочину, замаху на його вчинення та виконанні закінченого злочину.

Таким чином, в основу диференціації стадій покладено ступінь реалізації (виконання) винним злочинного умислу.

З цього можна зробити висновок, що стадії вчинення злочину мають місце виключно в умисних злочинах, і це загальна оцінка.

Стадії вчинення злочину неможливі при вчиненні злочинів з необережності, оскільки в цих випадках є неможливим готування та замах на їх вчинення.

Слід зазначити, що і не всі умисні злочини можуть містити стадії попередньої злочинної діяльності. Так, при вчиненні умисних злочинів, які характеризуються раптовим умислом, практично неможлива стадія готування до злочину.

Не можуть існувати стадії також при: вчиненні злочинів при перевищенні меж необхідної оборони (статті 118 і 124 КК);

Важливим є питання про відповідальність за виявлення умислу.

Теорія кримінального права і законодавча практика Російської імперії не визнавали можливості покарання за виявлення умислу, хоча деякі теоретики і висловлювали погляди щодо можливості притягнення до кримінальної відповідальності при його виявленні.

Радянське кримінальне законодавство, загалом не визнаючи можливості притягнення до кримінальної відповідальності за виявлення злочинного умислу, на практиці досить широко застосовувало це для вирішення питань реалізації політики тоталітаризму. Так, ст. 58 КК РСФРР 1926 р. і відповідні статті КК союзних республік «Контрреволюційна пропаганда і агітація», яка визнавала злочином «пропаганду или агитацию, содержащие призывы к свержению, подрыву или ослаблению Советской власти или к совершению отдельных контрреволюционных преступлений». Тобто злочином визнавалось діяння яке не містило в собі жодних дій, які б були безпосередньо скеровані на досягнення вищевказаної мети. Ці дії містили виключно суб'єктивну оцінку існуючого суспільно-політичного ладу та пропозиції (заклики) до його зміни. Причому, як це витікає зі змісту вказаної норми, ці заклики абсолютно не повинні були пов'язуватись із застосуванням насильства. Навіть пропозиція щодо здійснення цього мирним, конституційним шляхом утворювала склад закінченого злочину.

Тим самим шляхом пішло і керівництво Радянського Союзу в середині 60-х років, запровадивши в Кримінальне законодавство норму яка встановлювала відповідальність за «Распространение заведомо ложных измышлений, порочащих советский государственный и общественный строй» (ст. 187-1 КК України).

Звичайно, така практика аж ніяк не може бути визнана демократичною.

Чинна кримінально-правова теорія і законодавча практика категорично заперечують можливості встановлення відповідальності за виявлення умислу. Право громадян на відповідний спосіб мислення є суб'єктивним конституційним правом, закріпленим ст. 34 Конституції України, яка базується на принципі, виробленому ще юристами Стародавнього Риму - «cogitationis poenam nemo patitur» (думки не караються) і визначає, що: «Кожному гарантується право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань».

Цієї позиції дотримуються практично всі дослідники цього питання. Як наголошує у зв'язку з цим В. П. Тихий, «...поняття незакінченого злочину виключає визнання злочином того чи іншого стану свідомості, внутрішніх процесів, думок, прояву намірів, їх формування та виявлення умислу. Це ще не діяння, в якому об'єктивізується умисел».

Однак у теорії кримінального права не існує єдності відносно правової оцінки діянь, визнаних КК злочинами, які є погрозою вчинити злочинні дії (погроза вбивством - ст. 129 КК; погроза або насильство щодо працівника правоохоронного органу - ст. 345 КК; погроза щодо державного чи громадського діяча - ст. 346 КК; погроза або насильство щодо службової особи чи громадянина, який виконує громадянський обов'язок - ст. 350 КК; погроза або насильство щодо судді, народного засідателя чи присяжного -ст. 377 КК; погроза або насильство щодо захисника чи представника особи - ст. 398 КК; погроза щодо начальника — ст. 405 КК), а також закликом вчинити злочин (напр., заклики до вчинення дій, що загрожують громадському порядку - ст. 295 КК та ін.).

Однозначно, що погроза та заклик у будь-якому випадку є виявленням умислу, і таким чином, встановлення кримінальної відповідальності за ці дії на перший погляд суперечить зазначеній позиції Конституції України та теорії кримінального права.

Однак це лише поверховий погляд на проблему.

Що ж до погроз, зауважимо, що не кожна погроза (навіть з кола перелічених раніше) буде утворювати склад злочину, а лише та, яка є реальною, тобто здатною бути втіленою в життя. Про реальність погрози свідчать характеристики конкретних дій, якими виражена погроза, та дій, які її супроводжують: обстановка, в якій вона висловлена; характеристики особи, яка її висловлює, та ін. Не можуть бути визнані як реальною погрозою ті чи інші слова, висловлені особою, що перебуває в афектованому, стресовому стані за відсутності їх підкріплення іншими характеристиками.

З огляду на це не може бути прийнятною позиція Верховного Суду України, висловлена в постанові № 8 від 26.06.92 «Про застосування судами законодавства, що передбачає відповідальність за посягання на життя, здоров'я, гідність та власність працівників правоохоронних органів», де зазначається:

«...Для кваліфікації дії винної особи за ст. 189-2 КК (ст. 189-2 КК України 1960 р. в редакції Закону України від 2 жовтня 1996 р. «Погроза працівникові правоохоронного органу».- П. Ф.) достатньо встановити лише факт погрози працівнику правоохоронного органу або його близьким родичам у зв'язку з виконанням цим працівником службових обов'язків. ... На відміну від ст. 100 КК для кваліфікації дій за ст. 189-2 цього Кодексу наявність реальних підстав побоювання потерпілим виконання погроз не є обов'язковою».

Неприйняття зазначеної позиції Верховного Суду України як теорією, так і практикою правозастосувальної діяльності проявилось у тому, що автори «Науково-практичного коментарю Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 p.», розглядаючи всі випадки вчинення злочинів у формі погрози, вказують на необхідність ЇЇ реальності

Такий підхід до оцінки погрози, як кримінально-караного виду, виявлення умислу, який базується на наявності в ній суспільної небезпеки, є об'єктивним та виправданим.

Зважаючи на це, слід зробити висновок, що не будь-яке виявлення умислу у вигляді погрози є кримінально караним, а лише те, яке є реальним, дійсним, а звідси і суспільно небезпечним.

Що стосується виявлення умислу, яке здійснено у формі закликів, то слід повністю погодитись з точкою зору П. С. Матишевського, який вказував, що «...вони є діями, спрямованими на схиляння (спеціальний вид підмовництва) невизначеного кола людей до вчинення дуже небезпечних вчинків, які виписані у відповідній нормі закону як злочин». Це повністю охоплюється умислом винного, який усвідомлює суспільно небезпечний характер власної поведінки, передбачає ЇЇ наслідки та бажає їх настання. Немає протиріччя з вимогою вчинення підбурювання до конкретного злочину (а не до абстрактної злочинної діяльності) оскільки диспозиції кримінально-правових норм передбачають відповідальність за заклик саме до вчинення конкретних злочинних дій. Таким чином висловлена позиція повністю перебуває у руслі концепції національного кримінального законодавства в питаннях відповідальності за співучасть у злочині. Аналізуючи питання про наявність стадій вчинення злочину з точки зору характеристики об'єктивної сторони, слід дійти висновку, що вони за загальним правилом мають місце виключно при вчиненні злочинів шляхом дій. Це абсолютно зрозуміло, тому що у злочинах, які вчиняються шляхом бездіяльності, не може існувати ані готування до злочину, ані замаху на його вчинення. Звичайно, можна створити якусь уявну конструкцію, в якій би існували стадії і при злочинах, що вчиняються шляхом бездіяльності. Однак це була б мертва, фантастична схема, відірвана від реальності.

10.2. Закінчений злочин

Це поняття відоме національній теорії кримінального права та національному кримінальному законодавству з другої половини XIX ст.

В. Д. Спасович визначав закінчений злочин на підставі ст. 12 «Уложения» 1845 p., яке вказувало, що «Преступление почитается совершившимся, когда в самом деле последовало преднамеренное виновным, или иное от его действий зло». Критикуючи це нормативне визначення, автор зазначав, що воно невиправдано розширено розглядає наслідки діяння, включаючи до нього ті, які не охоплювались умислом винного. «Зло непреднамеренное, произошедшее от деяния, может быть рассматриваемо или как совершенно случайное, тогда оно не может быть вменено подсудимому, или как происшедшее от неосторожности...», що не може розглядатись, як стадія виходячи із висловленої з того, що стадії злочину наявні виключно при вчиненні умисних злочинів. Даючи власне визначення закінченому злочину, він писав, що «совершение преступления будет тогда, когда преступник произвел в мире внешнем ту перемену, которая составляет цель его деяния».

Критикуючи цю позицію, М. С. Таганцев вказував, що пов'язувати момент закінчення треба не з досягненням чи недосягненням злочинцем мети, яку він визначав для себе перед скоєнням злочину, а з нормативним визначенням злочину. Однак, визначаючи поняття закінченого злочину, ані закон, ані автор не розглядали видів злочинів залежно від моменту їх закінчення.

Не робив цього і В. В. Владимиров, який визначав закінчений злочин, як такий, коли «умысел преступника осуществлен в действительности».О. Ф. Юстяківському належить чи не перше у національній кримінально-правовій теорії, визначення закінченого злочину. Він поєднав момент закінчення з наявністю у вчиненому діянні всіх елементів складу конкретного злочину.

Першим, хто зробив спробу диференціації закінчених злочинів на види, був Л. С Бєлогриць-Котляревський. Він поділяв закінчені злочини на матеріальні і формальні. При цьому пов'язував ці види з конкретизацією поняття закінченого злочину в диспозиції конкретної норми: там, де норма конкретно визначає всі ознаки злочину, має місце матеріальний склад злочину, там, де формулювання незрозуміле, неточне,-формальний.

Як вже зазначалось, законодавство Російської імперії визначило поняття закінченого злочину в «Уложении о наказаниях» 1845 p. Однак вже кримінальне законодавство 1903 р. від цього відмовилось.

Кримінальне законодавство перших років радянської влади — «Руководящие начала» 1919 p.- присвятило цьому питанню спеціальну норму (ст. 17), яка визначала: «Преступление считается оконченным, когда намерение совершающего преступление осуществилось до конца». Як і дефініції, застосованих дореволюційним законодавством, так і це пов'язувало момент закінчення з суб'єктивними характеристиками злочинця, а не з наявністю в діянні ознак складу злочину, визначених відповідною кримінально-правовою нормою.

Подальше кримінальне законодавство часів СРСР - КК РСФРР та УСРР 1922 р., «Основные начала» 1923 p., КК УСРР 1927 p., Основи 1958 р. та КК УРСР 1960 р. взагалі не визначали поняття закінченого злочину.

Слід зауважити, що в перші роки радянської влади висловлювались навіть про необхідність відкинути питання про стадії злочину через те, що революційне право взагалі не повинно розглядати питання про наслідки злочину. Подібна «ура-революційність» добре відома не тільки кримінальному праву тих часів, а й іншим галузям науки і культури. її хибність і навіть шкідливість також добре відомі, як відомі, на жаль, і наслідки її впровадження в життя.

Глибинна теоретична розробка проблеми закінченого злочину почалась у кримінально-правовій науці в повоєнні роки. Щоправда, і до того часу це питання не залишалось поза увагою наукової думки. В одному з перших підручників із загальної частини кримінального права зазначалось, що «преступление считается оконченным тогда, когда совершенное субъектом действие содержит в себе все признаки состава данного преступления». Підручник не розглядав видів закінчених злочинів відповідно до моменту їх закінчення, хоча і виділяє як окремий вид «усічені» злочини - такі, в яких момент закінчення злочину перенесений на таку стадію в розвитку злочинної діяльності, на якій вона ще не досягла по суті свого повного завершення.

Так само розглядалось це питання і в підручнику 1939 р. і в наступних його виданнях (1943 та 1948 pp.)

У навчальному посібнику з кримінального права для юридичних інститутів (1952 р.) всі злочини за моментом закінчення поділялись на матеріальні і формальні залежно від необхідності чи не настання шкідливих наслідків.

М. Д. Шаргородський визначав закінчений злочин залежно від передбачення чи ні законом необхідності настання соціально шкідливих наслідків. Він не називав конкретних видів закінчених злочинів, хоча і робив відповідну диференціацію.

У післясталінські часи з'явились два монографічних дослідження в яких разом з повним комплексом проблем стадій на рівні теоретичних узагальнень розглядалось і поняття закінченого злочину.

Першою з них була монографія професора М. Д. Дурманова «Стадии совершения преступления по советскому уголовному праву». Автор уперше в теорії радянського кримінального права поставив питання про наявність подвійного змісту в самому понятті «закінчений злочин», коли, з одного боку, це розглядається в контексті поняття закінченого злочину в законі, а з іншого,— відносно конкретного діяння в судовій практиці. При цьому автор, даючи визначення поняття закінченого злочину, пов'язує його з наявністю всіх ознак об'єктивної сторони того злочину, на вчинення якого скерований умисел винного. Він детально розглядав види закінченого злочину, поділяючи всі злочини за моментом закінчення на матеріальні - ті, момент закінчення яких законодавець пов'язує з настанням суспільно небезпечних наслідків; формальні -ті, момент закінчення яких законодавець пов'язує з виконанням суспільно небезпечного діяння, незалежно від того, чи настали в подальшому наслідки чи ні; усічені - момент закінчення яких переноситься на ранню стадію розвитку злочинної діяльності. При цьому автор висловлювався негативно щодо використання зазначених термінів і пропонував інші, надзвичайно складні за граматичною конструкцією, які, до речі, не прижилися в теорії кримінального права.

Другою працею була монографія І. С. Тишкевича «Приготовление и покушение по уголовному праву», Автор пов'язував момент закінчення злочину з моментом виконання суспільно небезпечних дій, скерованих на спричинення шкоди суспільним відносинам, хоча навіть така шкода насправді і не була спричинена.Виділялись три вказаних види закінчених злочинів (хоча також робилась невдала спроба надати їм іншу назву). При цьому, визначаючи поняття усіченого злочину, він розглядав його, як різновид формального злочину.

А. А. Піонтковський визначав закінчений злочин таким чином: «Преступление является законченным тогда, когда совершенное виновным деяние содержит все признаки состава преступления, описанные в диспозиции уголовного закона» . Не називаючи видів злочину за моментом закінчення (матеріальні і формальні), він, проте, давав визначення, які фактично відповідають саме цим видам. Глибинно розглядались поняття і зміст усічених злочинів, їх місце в загальній системі злочинів за моментом закінчення.

Українські вчені-криміналісти переважно дотримувались тих самих поглядів, що й їх російські колеги.

Приміром, у фундаментальній роботі «Уголовное право Украинской ССР на современном этапе» автори визначали закінчений злочин таким чином: «Преступление считается оконченным, если полностью выполнен предусмотренный законом состав преступления». Вони також виділяли три види злочинів відповідно до моменту закінчення - матеріальні, формальні та усічені.

П. С Матишевський визначав закінчений злочин як такий, що містить «усі ознаки складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК». При цьому автор визначав лише два види злочинів за моментом закінчення - матеріальні і формальні. Він не виділяв як окремий вид усічені злочини, вважаючи, що він охоплюється поняттям формального злочину.

М. Й. Коржанський, не заперечуючи тричленної схеми поділу злочинів за моментом закінчення, проте відмовляється від терміна «усічені злочини», пропонуючи визначати їх як «скорочені».

За класичною схемою розглядають питання закінченого злочину та видів злочинів за моментом закінчення і автори підручника «Кримінальне право України. Загальна частина».

Згідно зі ст. 13 КК України злочин вважається закінченим, коли він містить у собі всі ознаки складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини Кримінального кодексу України (cm. 13 ч. 1 КК)

Однак це є надзвичайно загальним. На рівні конкретної кримінальної справи для визначення моменту закінчення злочину врахуванню підлягають також положення Загальної частини КК, які є додатковими (хоча і не останніми) показниками, що визначають закінчення злочину. Наприклад, для визнання злочину закінченим для підбурювача або організатора, крім загальних характеристик злочину, який ними вчинено у співучасті, потрібна наявність і спеціальних характеристик, що визначають ці види співучасників (ст. 27 КК). Це питання ще недостатньо вивчено в нашій науковій літературі і підлягає додатковому аналізу.

За моментом закінчення всі склади злочинів поділяються на:

S злочини з матеріальним складом;

S злочини з формальним складом;

S злочини з усіченим складом (рис. 18).

Види злочинів за моментом закінчення

ЗЛОЧИНИ

З МАТЕРІАЛЬНИМ

СКЛАДОМ

ЗЛОЧИНИ

З ФОРМАЛЬНИМ

СКЛАДОМ

УСІЧЕШ ЗЛОЧИНИ

Злочин вважається закінченим з моменту настання суспільно небезпечних наслідків, диспозицією відповідної норми Особливої частини КК

Злочин вважається закінченим з моменту виконання діяння, яке містить характеристики об'єктивної сторони складу злочину

Момент закінчення злочину перенесено на ранню стадію скоєння злочину (готування або замаху на злочин)

Суспільно небезпечне діяння

Причинний зв'язок

Суспільно небезпечний наслідок

Суспільно небезпечне діяння, яке повністю або частково утворює об'єктивну сторону складу злочину

Діяння, яке є готуванням до виконання об'єктивної сторони

Рис. 18. Види злочинів за моментом закінчення

Матеріальними визнаються склади злочинів, момент закінчення яких пов'язаиий з настанням суспільно небезпечного наслідку, визначеного диспозицією відповідної норми Особливої частини Кримінального кодексу. Такими є склади злочинів, передбачені статтями 115 (вбивство), 185 (крадіжка); 223 (порушення порядку випуску (емісії) та обігу цінних паперів), 347 (умисне знищення або пошкодження майна працівника правоохоронного органу) та низкою інших статей КК України.

Момент закінчення кожного конкретного злочину з матеріальним складом у законодавстві також визначається по різному. Наприклад, крадіжка вважається закінченим злочином не з моменту заволодіння майном, а з того моменту, коли злочинець одержує реальну можливість розпорядитись викраденим.

Одержання хабара - з моменту, коли службова особа прийняла хоча б його частину.

Якщо об'єктивна сторона злочину з матеріальним складом, яка виконана винним, не містить у собі шкідливого наслідку, ми не можемо кваліфікувати вчинене як закінчений злочин. У такому випадку мова може йти тільки про незакінчену (попередню) злочинну діяльність (готування до злочину або замах на злочин).

Слід зауважити, що деякі злочини взагалі не можливі без настання відповідних наслідків. Скажімо, не можна говорити про вбивство до того, як настане смерть (ст. 115 КК); про знищення майна - до того, як воно реально буде знищено (статті 194, 196 КК); про ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів - до того, як відповідні кошти фактично не надійдуть до бюджету чи державних цільових фондів у значних розмірах (ст. 2і2КК)та ін.

З точки зору характеристики суб'єктивної сторони злочини з матеріальним складом вчиняються як умисно, так і з необережності.

Підсумовуючи, можна зазначити, що злочини з матеріальним складом містять у собі весь комплекс характеристик об'єктивної сторони складу злочину (злочинне діяння, шкідливий наслідок та причинний зв'язок між ними).

Злочинами з формальним складом визнаються злочини, момент закінчення яких законодавець пов'язує з виконанням діяння, яке характеризує об'єктивну сторону складу злочину, незалежно від настання суспільно небезпечних наслідків. Слід зазначити, що таких злочинів - більшість у Кримінальному кодексі. І це справедливо. Законодавець вважає, що в більшості випадків для того, щоб можна було визнати злочин закінченим, немає необхідності очікувати на настання шкідливих наслідків (особливо за наявності норми ст. 68 КК, яка націлює суд на необхідність врахування при призначенні покарання стадії вчинення злочину, на якій його припинено). Власне суспільно небезпечне діяння, яке здатне спричинити суспільно небезпечні наслідки, вважається закінченим злочином. В цьому випадку реальне настання таких наслідків найчастіше розглядається як кваліфікуюча обставина (див., напр., ст. 274 КК «Порушення правил ядерної або радіаційної безпеки»).

Обсяг реалізації діяння, яке характеризує об'єктивну сторону складу злочину, для визначення моменту закінчення злочину не має значення. Важливим є винятково те, що виконане діяння ставить під загрозу правоохоронювані інтереси. Наприклад, при вчиненні злочину, передбаченого ст. 236 КК «Порушення правил екологічної безпеки», він вважатиметься закінченим з моменту, коли об'єкт кримінально-правової охорони буде поставлений у небезпечний стан. При цьому не має значення, яким обсягом діянь, виконаних винною особою, об'єкт поставлено під загрозу - це може бути просте невиконання вимог екобезпеки на вже діючому об'єкті, а може бути і затвердження з порушеннями правил екологічної безпеки проекту будівництва, скажімо, екологічно «брудного» об'єкта.

Таким чином, злочини з формальним складом містять у собі з точки зору характеристики об'єктивної сторони лише суспільно небезпечне діяння.

Злочини з усіченим складом - це злочини, момент закінчення яких перенесений на ранню стадію розвитку злочинної діяльності. Зазначимо, що деякі вчені взагалі не визнають цієї категорії злочинів. Багато сумнівів і щодо його назви. Так, П. С Матишевський визначає їх як особливий склад злочину, М. Й. Коржанський – як скорочені Не вдаючись у суперечки з приводу назви, зазначимо, що мова йде про одні й ті самі склади злочинів.

Однак перед тим, як перейти до їх аналізу слід визначитись у деяких питаннях.

Раніше вже наводилася схема:

1) матеріальні злочини ---► містять весь комплекс характеристик об'єктивної сторони складу злочину (діяння, наслідки, причинний зв'язок між ними і т. ін.);

2)   формальні злочини ---► містять виключно характеристику діяння як основного елемента об'єктивної сторони.

Усічені склади злочинів не містять в собі ніяких характеристик об'єктивної сторони складу злочину. їх утворюють діяння, які характеризуються як виявлення умислу (кримінально карана погроза; згода на вчинення злочину - при наданні згоди на участь у банді; пред'явлення протиправної вимоги - при вимаганні), вербування співучасників для вчинення особливо небезпечних злочинів у випадках спеціально визначених кримінальним законом (бандитизм - організація банди, її створення; заклики до вчинення злочинів - заклики до вчинення дій, що загрожують громадському порядку) або змова на вчинення злочину (створення злочинної організації ст. 255 КК). Всі зазначені дії перебувають поза межами характеристики об'єктивної сторони складу злочину і можуть розглядатись як специфічні форми готування до злочину. Перенесення законодавцем моменту закінчення злочину на момент вчинення цих дій є свідченням високого рівня їх суспільної небезпеки і високого криміногенного потенціалу. Це і визначає їх суспільну небезпечність як таких, а звідси і можливість визнання злочинними.

.

10.3. Незакінчений злочин та його види

За загальним правилом, умисне вчинення дій, спрямованих на створення умов для вчинення злочину, або дій, спрямованих на досягнення відповідного злочинного наслідку, коли він не настав з причин, що не залежали від волі та свідомості винного, утворюють незакінчений злочин

Незакінчений злочин може існувати у вигляді готування до злочину і замаху на злочин. Кожна стадія має власний комплекс характеристик і суттєво відрізняється від іншої.

На перший погляд, навіть виходячи із самої назви цих стадій, і готування і замах несуть у собі меншу суспільну небезпеку порівняно із закінченим злочином. Однак цей висновок абсолютно помилковий. Законодавець, визначаючи умови призначення покарання, не ставить вимоги обов'язкового його зменшення при закінченні злочинної діяльності на попередніх стадіях, хоча ст. 68 ч. І КК і встановлює, що суд при призначенні покарання повинен враховувати «ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця». З огляду на це практика судової діяльності іде шляхом призначення покарання менш суворого при вчиненні готування до злочину в порівнянні із покаранням, що призначається при замаху на злочин, а при останньому - більш м'якого, ніж за закінчений злочин.

Як зазначає В. П. Тихий - «відповідальність за незакінчений злочин можлива лише при умислі на вчинення певного конкретного злочину. Якщо мотив і/або мета є обов'язковими ознаками закінченого злочину, вони повинні бути і в незакінченому злочині. Якщо певні час, місце, спосіб дії також є обов'язковими ознаками складу закінченого злочину, вони повинні бути щонайменше у меті особи, яка вчинила незакінчений злочин. Суб'єкт незакінченого злочину також повинен мати ознаки, обов'язкові для суб'єкта закінченого злочину».

Із суб'єктивної сторони і готування, і замах на злочин характеризуються тільки прямим умислом. Не можна готуватись або вчиняти замах з евентуальним умислом. Це суперечить загальній логіці.

А) Готування до злочину. Згідно зі ст. 14 ч. 1 КК України «готуванням до злочину є підшукування або пристосування засобів чи знарядь, підшукування співучасників або змова на вчинення злочину, усунення перешкод, а також інше умисне створення умов для вчинення злочину».

Готування до злочину - перша стадія розвитку умисної злочинної діяльності. Практично всі - і дореволюційні, і радянські вчені-теоретики кримінального права виділяли її в генезисі розвитку злочину. Знало його, як це вже згадувалось, і кримінальне законодавство.

Готування, з точки зору аналізу свідомої людської поведінки, є первинною стадією її розвитку.

Дії, які характеризуються як готування до злочину, не утворюють об'єктивної сторони складу злочину, на вчинення якого націлений злочинець.

З точки зору характеристики суб'єктивної сторони готування до злочину можливе тільки з прямим умислом. І це абсолютно зрозуміло - сам зміст діяння передбачає його вчинення умисно. Необережно готуватись до злочину неможливо.

Різноманіття умисної злочинної діяльності передбачає і різноманіття діянь, що утворюють готування до злочину. їх перелік у нормі права в зв'язку із цим неможливий. Тому законодавець, визначаючи цю стадію попередньої злочинної діяльності, застосовує узагальнені її характеристики («підшукування», «пристосування», «змова», «усунення перешкод»), залишаючи простір для визнання такими й інших видів поведінки, спрямованої на підготовку до вчинення злочину («також інше умисне створення умов для вчинення злочину»). Такий підхід є абсолютно зрозумілим.

Вказані види поведінки утворюють форми готування до злочину.

Підшукування створюють будь-які дії, спрямовані на придбанні засобів чи знарядь вчинення злочину. Ними можуть бути їх купівля, викрадення, обмін та інші дії, внаслідок яких знаряддя та засоби вчинення злочину потрапляють у розпорядження злочинця. Цю категорію дій утворюють також їх виготовлення, пошук з метою подальшого використання тих чи інших предметів, може і спеціально не пристосованих для вчинення злочинів, але здатних полегшити його вчинення (напр., виготовлення масок, підробних документів тощо).

Пристосування - це діяльність, пов'язана із переробкою тих чи інших предметів, у процесі якої виділяються певні притаманні їм характеристики, що дає можливість більш ефективного їх використання при вчиненні злочину. Наприклад, пристосування утворює переробка шляхом обробки на наждачному колі кухонного ножа в двогострий кинджал, переробка мисливської рушниці в обріз і т. ін.

Підшукування та пристосування були відомі і Кримінальному Кодексу 1960 р.

КК України 2001 року визначив, як це вже зазначалось, й інші види поведінки, що утворюють готування до злочину.

Підшукування співучасників утворюють будь-які дії (вербування, найом, залучення шляхом погроз, підкупу), спрямовані на добір співучасників злочину, незалежно від того, яку роль вони повинні виконувати. Як видно з тексту закону, в ньому мова йде виключно про підшукування співучасників, однак це положення слід тлумачити розширено: цю форму готування до злочину утворюють також дії, спрямовані на підбір осіб, які можуть бути використані в процесі вчинення злочину або після його закінчення без ознайомлення їх з наміром вчинення злочину (напр., підбір осіб, які можуть бути використані для приховування злочину і т. ін.).

Особливим видом підшукування співучасників є змова на вчинення злочину, яка полягає в досягненні домовленості про спільне вчинення злочину з однією чи групою осіб.

Усунення перешкод полягає у вчиненні дій, які мають на меті створення найбільш сприятливих умов для успішної реалізації злочинного наміру. Вони можуть полягати в нейтралізації охорони, пошкодженні засобів зв'язку тощо.

Інше умисне створення умов для вчинення злочину - це будь-які дії, які мають на меті забезпечення успішного його вчинення. їх можуть утворювати рекогносцировка на місцевості, ознайомлення із схемою охоронної сигналізації та охоронних пристроїв, розробка шляхів відходу з місця злочину, створення лжеалібі і т. ін.

Історії криміналістики відомо безліч видів поведінки, які охоплюються поняттям готування до злочину. Більшість з них загальновідома, але трапляються й унікальні, як, наприклад, залучення експертів для визначення справжньої ринкової вартості предметів, що становлять історичну та культурну цінність.

При припиненні дій на стадії готування до злочину вчинене кваліфікується за нормою Особливої частини КК з посиланням на ст. 14 КК. При цьому посилання на відповідну частину ст. 14 не потрібне. Наприклад, готування до вчинення крадіжки шляхом проникнення в житло кваліфікується за ст. 14 та ст. 185 ч. З КК України.

Діяння, які утворюють готування до злочину, за своїми кримінально-правовими характеристиками можуть бути самостійним складом злочину (напр., придбання пістолета з метою подальшого його використання для вчинення вбивства). У цьому випадку вчинене повинно кваліфікуватись за правилами про сукупність злочину (в наведеному прикладі - як закінчений злочин, передбачений ст. 263 КК та ст. 14 та 115 КК України).

Аналіз судової практики здійснюваний впродовж майже 40 років, свідчить про те, що їй абсолютно не відомі випадки притягнення до кримінальної відповідальності за дії, що характеризуються як готування до злочину у «чистому» виді. Винятком є лише випадки, коли такі дії утворюють самостійні склади злочину. Таке становище зумовлене складністю процесу доказування по цій категорії справ і бажанням працівників правоохоронних органів здобути більш вагомі докази вини особи. Як правило, відомості про готування до злочинів містяться в оперативних матеріалах органів МВД, СБУ, податкової міліції. Таке становище не може бути визнане як законне. Фактично правоохоронні органи такими діями дають можливість злочинцю «заглибитись» в процес вчинення злочину, закінчити його, допускаючи часто спричинення злочином тяжких наслідків, замість того щоб припинити його на ранній стадії.

Чинне кримінальне законодавство, як вже зазначалось, вирішуючи питання про покарання за незакінчений злочин, не робить різниці між ним та закінченим злочином.

Однак, враховуючи віддаленість цієї стадії від закінчення злочину, суттєво меншу ступінь суспільної небезпеки дій, що її утворюють, чинне кримінальне законодавство встановило, що «готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності» (ст. 14 ч. 2 КК). Це є новацією в кримінальному законі, яка спрямована на більш ефективне його застосування.

Б) Замах па злочин та його види. Замах на злочин безпосередньо передує закінченому злочину. Відповідно до ст. 15 ч. 1 КК «замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від Ті волі».

Замах на злочин містить у собі в повному обсязі або частково характеристику діяння, що утворює об'єктивну сторону складу злочину, на вчинення якого було спрямовано умисел особи.

Виходячи з аналізу ст. 15 ч. 1 КК, ознаками замаху на злочин є:

♦ наявність у вчиненому діянні ознак об'єктивної сторони діяння, передбаченого нормою Особливої частини КК України;

♦ вчинення цього діяння умисно.

Наведене визначає, що замах на злочин неможливий при вчиненні т. зв. злочинів з формальним складом, об'єктивна сторона яких характеризується бездіяльністю, та необережних злочинів.

Обсяг виконаної злочинцем об'єктивної сторони складу злочину визначає вид замаху, який може бути закінченим та незакінченим (рис. 19).

Особою виконані всі дії, що утворюють об'єктивну сторону злочину і які, за її думкою, були необхідні для досягнення злочинного наслідку, однак останній не настав з незалежних від винного причин

Замах на непридатний об'єкт або предмет - це посягання на об'єкт або предмет, який за своїми якостями виключає можливість спричинення шкоди

Види замаху

Особа з незалежних від неї причин виконала не всі дії, які утворюють об'єктивну сторону злочину І які, за її думкою, вона повинна була виконати, щоб досягти поставленої мети

Злочинний наслідок не настає у зв'язку з помилкою винного в предметі злочину або у засобах його вчинення

Замах з непридатними засобами - замах на злочин, у процесі якого застосовуються знаряддя та засоби, використання яких об'єктивно виключає можливість спричинення шкоди об'єкту посягання

Рис. 19. Види замаху на злочин

Закінчений замах визначений ст. 15 ч. 2 КК, яка вказує: «Замах #а вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від п волі». У матеріальних складах злочину це означає, що винний виконав всі можливі і необхідні за його розумінням дії, які повинні були викликати злочинний наслідок, але останній не настав з причин, що не залежали від волі та свідомості винного. Закінчений злочин буде мати місце, наприклад, у випадку, коли винний з метою вбивства вчинив влучний постріл у жертву, завдавши травму життєво важливим органам, однак смерть не настала в зв'язку із вчасною медичною допомогою, яка була надана потерпілому.

Закінчений замах не може бути при вчиненні злочинів з формальним складом. Це визначається відомими характеристиками даного виду закінченого злочину, який має місце при виконанні винним в повному обсязі діяння, що характеризує об'єктивну сторону складу злочину.

Незакінчений замах, згідно зі ст. 15 ч. З, має місце тоді, коли «особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця».

Незакінчений замах має місце, наприклад, тоді, коли винний з метою викрадення грошей проник у приміщення, де стояв сейф, однак не зміг його відкрити. Незакінченість замаху може визначатись різноманітними факторами: відсутністю належних навиків у злочинця, його затриманням, активним опором потерпілого, внаслідок якого напад припинено і т. ін.

У теорії кримінального права виділяється як підвид незакінченого замаху т. зв. непридатний замах, який може виступати У виді:

♦   замаху на непридатний об'єкт або предмет посягання;

♦   замаху з непридатними знаряддями або засобами.

Ці види замаху по суті є різновидами фактичної помилки, які розглядались раніше.

Замах на непридатний об'єкт або предмет посягання має місце тоді, коли як об'єкт або предмет злочинного посягання виступають суспільні відносини, блага та інтереси, речі матеріального світу, яким злочинець своїми діями об'єктивно не може спричинити шкоду. Наприклад, з метою вбивства злочинець робить постріл в особу, не орієнтуючись у тому, що потерпілий мертвий. Або інший випадок. Помиляючись, злочинець вчиняє викрадення пістолета, вважаючи його бойовим, тоді як насправді викрадає муляж зброї.

Замах з непридатними знаряддями або засобами має місце у випадку застосування в процесі виконання об'єктивної сторони злочину знарядь та засобів, які не можуть спричинити наслідок, на який розраховує злочинець, що в цілому призводить до неможливості досягнення бажаного результату. Прикладом такого замаху може бути використання з метою вчинення вбивства як зброї несправної рушниці, спроба використати в процесі злочину автомобіль, який є несправним та ін.

Всі види замаху, з точки зору їх кримінально-правової кваліфікації, розглядаються однаково. При цьому діяння, вчинене винним, кваліфікується за статтею Особливої частини Кримінального кодексу з посиланням на ст. 15 КК.

10.4. Добровільна відмова при незакінченому злочині'

З метою посилення превентивної сили кримінального закону, надання особам, які почали злочинну діяльність, останньої можливості уникнути кримінальної відповідальності та покарання КК України закріплює в своїх нормах інститут добровільної відмови від вчинення злочину.

Стаття 17 ч. 1 КК визначає: «Добровільною відмовою є остаточне припинення особою за своєю волею готування до злочину або замаху на злочин, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення злочину до кінця».

Виходячи з цитованого нормативного визначення добровільна відмова можлива лише на попередніх стадіях злочинної діяльності -на стадії готування та на стадії замаху на злочин. І це зрозуміло. При доведенні злочину до кінця вже немає від чого відмовлятись -злочин уже Існує у відповідній системі просторово-часових координат як об'єктивна реальність.

Однак для того щоб можна було застосувати ст. 17 КК і звільнити особу від кримінальної відповідальності, її діяння повинні відповідати умовам правомірності добровільної відмови, якими є:

♦   добровільний характер відмови;

♦ остаточність і безумовність добровільної відмови;

♦ усвідомлення наявності об'єктивних та суб'єктивних можливостей доведення злочинної діяльності до кінця і виконання закінченого злочину.

Добровільний характер відмови визначається наявністю волі особи, спрямованої на припинення подальшої злочинної діяльності.

Добровільність має витоком свідомість і почуття особи, яка розпочала злочинну діяльність. При цьому не має значення, які рушійні сили визначили прийняття рішення - страх перед можливим покаранням, умовляння, роз'яснення чи навіть погрози. Головним є те, що під їх впливом особа самостійно прийняла рішення про відмову від подальшої злочинної діяльності. Те, що рішення повинно бути добровільним, свідчать положення статей 14 та 15 КК, які, визначаючи поняття готування та замаху на злочин, акцентують увагу на вольовому моменті вчинення цих дій (особливо це стосується замаху на злочин).

Остаточність і безумовність відмови означає кінцеву і безповоротну відмову від доведення злочину до кінця за наявності можливості завершення розпочатої злочинної діяльності. Припинення готування або замаху на злочин не повинно бути призупиненням цієї діяльності з тим, щоб продовжити її через будь-який проміжок часу. Це не може бути припинення під якоюсь умовою, невиконання якої визначить продовження виконання злочину. Ця ознака означає не перерву в злочинній діяльності, а останню крапку в її розвитку. Приміром, не можуть бути визнані добровільною відмовою дії особи, яка з метою вбивства кілька годин чекала свою жертву в засідці і, не дочекавшись, пішла з наміром повернутись наступного дня, щоб виконати злочинний намір.

Усвідомлення наявності об'єктивних та суб'єктивних можливостей доведення злочинної діяльності до кіпця і виконання закінченого злочину. Це означає, що особа усвідомлює відсутність будь-яких об'єктивних та суб'єктивних обставин, які перешкоджають доведенню злочину до кінця і, не зважаючи на це, припиняє злочинну діяльність.

Припинення злочинної діяльності внаслідок переконання в неможливості її продовження і досягнення злочинного наслідку не може розглядатись як добровільна відмова.

Таке усвідомлення повинно базуватись на суб'єктивній оцінці особою реальної ситуації. При цьому не має значення можливість помилки особи в такій оцінці. Визначальним є саме суб'єктивна оцінка, її власне бачення суб'єктом.

Добровільна відмова можлива на всіх стадіях попередньої злочинної діяльності. Однак якщо при готуванні до злочину і при незакінченому замаху на злочин це не становить особливих труднощів, то трохи інакше справа виглядає при закінченому замаху.

При готуванні до злочину добровільна відмова полягає у припиненні попередньої злочинної діяльності.

Так само виглядає справа і при незакінченому замаху.

При закінченому замаху добровільна відмова може мати місце виключно тоді, коли між діянням, що утворює об'єктивну сторону складу злочину, і злочинним наслідком лежить якийсь проміжок часу, коли можуть бути виконані ті чи інші діяння, які ліквідують загрозу об'єкту посягання і приведуть до ненастання шкідливого наслідку. У зв'язку з цим добровільна відмова при закінченому замаху полягає в застосуванні заходів, спрямованих на недопущення настання злочинного наслідку, на розрив причинно-наслідкового ланцюга між діянням та наслідком. У цьому випадку діяння суб'єкта наближені до характеристик діяльного каяття.

При виконанні всіх ознак добровільної відмови особа звільняється від кримінальної відповідальності.

Згідно зі ст. 17 ч. 2 КК: «Особа, яка добровільно відмовилася від доведення злочину до кінця, підлягає кримінальній відповідальності лише в тому разі, якщо фактично вчинене нею діяння містить склад іншого злочину». Така ситуація може виникати, наприклад, коли для вчинення розбійного нападу особа викрадає автомобіль. Надалі від вчинення розбою вона відмовляється з дотриманням всіх умов добровільної відмови. В цьому випадку від відповідальності за розбій особу буде звільнено, однак вона буде нести відповідальність за викрадення автомобіля.

Добровільну відмову слід відрізняти від інституту діяльного каяття, який давно відомий кримінальному праву. Попереднє кримінальне законодавство розглядало діяльне каяття виключно як обставину, що пом'якшує відповідальність особи (ст. 40 п. 1 в редакції КК України 1960 p.).

Нове кримінальне законодавство підняло цей інститут на якісно новий вищий рівень, передбачивши в т. ч. можливість у визначених законом випадках звільнення особи, яка вчинила дії, що характеризуються як діяльне каяття, від кримінальної відповідальності (ст. 45 КК).

Під діяльним каяттям розуміються дії злочинця, які вчиняються ним після виконання закінченого злочину з метою недопущення або зменшення ступеня суспільної небезпеки шкідливих наслідків злочину.

Якщо стадії вчинення злочину належать до попередньої злочинної діяльності, то інститут діяльного каяття входить в характеристику постзлочинної (посткримінальної) поведінки яка, нажаль, мало досліджена як кримінально-правовою, так і кримінологічною науками. Вона може бути охарактеризована як особливий вид поведінки, яка перебуває у сфері (або межує зі сферою) кримінально правового регулювання в питаннях визначення умов та підстав притягнення до кримінальної відповідальності, звільнення від кримінальної відповідальності та покарання, виконання покарання, можливостей повної реалізації особою комплексу передбачених законом прав, а також при здійсненні заходів загальної та спеціальної профілактики злочинів.

З об’єктивної сторони діяльне каяття завжди визначається активною поведінкою. її метою є залагодження наслідків зменшення рівня суспільної небезпеки діяння та його наслідків.

Із суб'єктивної сторони діяльне каяття характеризується розкаянням у вчиненому злочині, що визначає і назву цього інституту кримінального права.

Дії, які утворюють діяльне каяття, можуть бути найрізноманітнішими і полягати:

♦  в запобіганні настанню шкідливих наслідків;

♦ зменшенні ступеня суспільної небезпечності наслідків;

♦   явці із зізнанням;

♦   сприянні розкриттю злочину;

♦  відшкодуванні заподіяних збитків;

♦  усуненні заподіяної шкоди;

♦ вчиненні інших діянь, які пом'якшують ступінь суспільної небезпеки злочину.

Більшість із вказаних видів діяльного каяття передбачені чинним КК як обставини, що пом'якшують відповідальність (ст. 66 пункти 1, 2 КК). Однак окремої норми, яка б визначала поняття цього інституту в чинному КК не існує.

Водночас ст. 45 КК визначає можливість звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з дійовим каяттям при вчиненні злочинів невеликої тяжкості.

Діяльне каяття суттєво відрізняється від добровільної відмови при незакінченому злочині.

Добровільна відмова

1.   Можлива виключно на стадіях незакінченої   злочинної   діяльності

2.   Може здійснюватись як у формі бездіяльності, так і у формі активних дій

3.   Можлива тільки при вчиненні злочинів з прямим умислом

4.  Є безумовною підставою звільнення від кримінальної відповідальності

Діяльне каяття

1.   Можливе на стадії як закінченого  так  І  незакінченого злочину

2.  Можливе виключно у формі активних дій

3.  Можливе при будь-якій формі вини (умисній чи необережній)

4.  У більшості випадків розглядається як обставина, що пом'якшує відповідальність

розділ 11  СПІВУЧАСТЬ У ЗЛОЧИНІ

11.1. Поняття співучасті у злочині

Питання, які розглядались нами до цього, умовно передбачали ситуацію вчинення злочину однією особою. Однак характеристики злочинності наочно свідчать про те, що значна кількість злочинів вчиняється не одноособово, а у співучасті (concursus delinquetium). Серед деяких категорій злочинців і в окремих видах злочинів показник групової злочинності сягає 80%. Особливо небезпечним є те, що цей показник є надзвичайно високим серед неповнолітніх злочинців, того контингенту, який визначатиме «обличчя» злочинності XXI ст.

У теоретичній спадщині в галузі кримінального права, напевно, немає більшої кількості праць, ніж ті, які присвячені вивченню питання інституту співучасті у злочині. Однак і зараз можна з впевненістю сказати, що в ньому існує безліч «білих плям», які відкривають простір для дослідників. І тому залишаються актуальними думки М. С. Таганцева, який зазначав, що цей інститут є одним з найбільш заплутаних у теорії кримінального права.

Шлях до розуміння змісту та його ознак інституту співучасті у злочині в історії вітчизняної наукової думки був довгим і неоднозначним.

В. Д. Спасович, виділяючи вчинення злочину кількома особами, говорив про це, як про «стечение нескольких главных виновников в одном и том же преступлении». При цьому він не визначав ознак цього виду скоєння злочину, та видів співучасників, а спинявся на аналізі відомих законодавству форм її здійснення. Він виділив співучасть як окремий інститут кримінального права.

1. Є. Владимиров визначав співучасть як «соглашение нескольких лиц совершить общими силами определенное или несколько, наперед не определенных, преступлений». При цьому він визначав і ознаки співучасті, до яких відносив наявність спільного умислу та попередньої домовленості на вчинення злочину; об'єднання зусиль співучасників; узгодженість щодо скоєння одного або кількох (невизначеної кількості) злочинів.

О. Ф. Кістяківський не користувався терміном «співучасть», замінюючи його на «стечение преступников» або «участие в преступлении». Він визначав цю діяльність на підставі лише об'єктивного (кількісного) критерію як злочин, вчинений двома або більшим числом осіб. Не вказуючи на ознаки співучасті, він, однак, виділяв як ознаку при характеристиці окремих видів співучасників обов'язкову наявність спільного умислу. Цікавим є те, що О. Ф. Кістяківським була запропонована градація співучасті на необхідну і факультативну. До необхідної він відносив ті діяння, які не могли бути вчинені інакше, як групою осіб (напр., такі діяння як дуель, підкуп, перелюбство). Факультативну форму утворювали діяння, які, за загальним правилом, не вимагали участі кількох осіб, тобто могли бути вчинені і одним злочинцем.

Першим, хто дав чітке визначення ознакам співучасті у злочині, був Л. С Бєлогриць-Котляревський, який зазначав, що ними є «совпадение нескольких лиц в преступлении, при котором, благодаря общности их субъективной виновности, каждый солидарно отвечает за все деяние в полном объеме».

М. Д. Сергієвський розумів співучасть у злочині виключно на підставі кількісного критерію, як «знание каждого из соучастников о присоединяющейся деятельности других лиц».

М. С. Таганцев, не даючи дефініції інституту співучасті у злочині, проте визначав його основні ознаки - вчинення діяння декількома учасниками та спільність вини у всіх співучасників

Один з перших радянських підручників з кримінального права (1938 р.) вже чітко формулював поняття співучасті, зафіксувавши, що нею є «умышленное участие двух или нескольких лиц в совершении умышленного преступления». Цю дефініцію можна визнати чи не найпершою, яка остаточно й однозначно визначила поняття цього інституту, що залишається практично незмінним до сьогодні.

Однак у брошурі - «Соучастие в преступлении» (1939 p.), професор Б. С. Утєвський знову таки зробив спробу визначити співучасть виключно на підставі об'єктивної ознаки як діяльність, при якій «двое или более лиц объединяются, организуются для совершения одного или нескольких преступлений». Такий підхід абсолютно зрозумілий з позицій того часу, коли він служив науковим обґрунтуванням кваліфікацій співучасті на процесах «зрадників Батьківщини» періоду сталінських репресій.

Ця позиція була піддана критиці О. Н. Трайніним, який зазначав, що вона не характеризує необхідності наявності єдності співучасників і дає можливість визнати співучастю просту сукупність кількох осіб. Він висловився за необхідність встановлення в якості ознаки співучасті наявності суб'єктивного зв'язку між співучасниками, а не просто наявності умислу.

Слід зазначити, що на теоретичну розробку інституту співучасті у злочині значний відбиток наклали правові погляди А. Я. Вишинського — апологета політики судового терору часів культу особи Й. В. Сталіна. Він трактував поняття співучасті в розширеному виді, підводячи під нього фактично будь-яку діяльність, здійснену двома і більше особами, заперечуючи необхідність існування причинного зв'язку діянь інших співучасників з діяннями, які вчинив виконавець злочину. За А. Я. Вишинським для визначення співучасті достатньо було встановити наявність зв'язку із вчиненим злочином для вирішення питання про кримінальну відповідальність.

Звичайно, після відмови від політики терору і репресій такі погляди були піддані критиці і від них відмовилися.

Подальша теоретична розробка інституту співучасті у злочині здійснювалась у численних працях учених-криміналісті в, серед яких варто виділити монографічні праці Ф. Г. Бурчака.

Ф. Г. Бурчак, визначаючи поняття співучасті, писав, що це -«совместное участие двух или большего числа лиц в совершении одного и того же умышленного преступления».

Слід зазначити, що інститут співучасті відомий і теорії кримінального права і кримінальному законодавству ще з далеких часів.

Найдавніша пам'ятка права стародавніх слов'ян - «Руська правда» знала співучасть у злочині і цікаво регулювала відповідальність за вчинення злочинів у співучасті. Однак у різних списках відповідальність розглядалась по-різному. Якщо Троїцький список визначав тільки загальні принципи відповідальності (ст. 37), то вже академічний список (ст. 31) диференціював відповідальність залежно від кількості співучасників. При цьому «Руська правда» фіксувала два надзвичайно важливих положення:

■  вчинене діяння в повному обсязі ставилось у провину всім співучасникам злочину;

■  встановлювалась рівна відповідальність всіх співучасників злочину.

Наступний нормативний документ, який регулював питання співучасті у злочині,- «Соборное уложение» царя Олексія Михайловича (1648 р.). У ньому не дається визначення співучасті, але досить широко розглядаються різноманітні випадки вчинення злочинів у співучасті.

«Артикул воинский» Петра І (ст. 189 Толкование, ст. 190) зафіксували умови відповідальності співучасників, виділяючи як співвиконавців, так і пособників та визначаючи межі їх відповідальності.

Уперше майже повна характеристика видів співучасників у національному законодавстві була дана у «Своде законов Российской империи», в якому виділялись:

■  спільники, які в сукупності привели злочин у дію;

■   призвідники, які діяли разом з іншими, однак були першими, хто започаткував умисел та залучив до нього інших;

■   помічники й учасники (їх налічувалось 6 категорій), які сприяли вчиненню злочину «словом або письмом».

На підставі цієї схеми була розроблена система співучасників у кримінальному законодавстві «Уложении» 1845 p. Однак вона була диференційована відповідно до форм співучасті, що зробило її мало дієвою.

У радянському кримінальному законодавстві перші норми, що регулювали умови кримінальної відповідальності за співучасть, з'явились у «Руководящих началах» 1919 p., які визначали умови відповідальності «за деяния, совершенные сообща». Однак слід зауважити, що це здійснювалось досить узагальнено (статті 21-24). «Руководящие начала» вимагали визначати ступінь суспільної небезпеки співучасті насамперед на підставі встановлення ступеня суспільної небезпеки злочину, а вже потім враховувати суспільну небезпеку діяння. Були нормативно врегульовані і форми співучасті, якими були «шайка, банда, толпа». Саме цей документ створив фундамент для сучасного інституту співучасті у злочині.

КК РСФРР 1922 р. у ст. 15 визначав: «За преступления наказываются как исполнители, так и подстрекатели и пособники. Мера наказания каждому из соучастников преступления определяется как степенью участия, так и степенью опасности преступника и совершенного им преступления». Ідентично регулював це питання і КК України 1922 р.

«Основные начала» 1924 р. містили лише одну норму, що була присвячена інституту співучасті у злочині (ст. 12). Вона визначала, що «меры социальной защиты применяются в отношении всех соучастников (подстрекателей, исполнителей, пособников) в зависимости как от степени их социальной опасности, так и от степени их участия в преступлениях». Як видно, «Основные начала» знов переставили наголос при визначенні критеріїв відповідальності за співучасть з суспільної небезпеки діяння на суспільну небезпечність особи. При цьому закон не регулював ані поняття співучасті, ані поняття окремих видів співучасників, залишаючи це на розсуд практики.

КК України 1927 р. практично повторив наведене формулювання «Основных начал» 1924 р. (ст. 19), хоча і визначив у ст. 20 поняття основних видів співучасників — підмовника, виконавця та пособника.

Незважаючи на надзвичайно велику централізацію законодавства, в питанні віднесення тих чи інших категорій осіб до співучасників кримінальні закони союзних республік проявили достатню самостійність. Це передусім стосувалось визначення кола співучасників. КК РСФРР вказував (ст. 17), що до них належать лише підмовники і пособники. КК УРСР пішов далі і обґрунтовано включив до їх кола також і виконавців злочину. Не було єдності й У включенні до кола співучасників осіб, які вчинили заздалегідь Необіцяне приховування злочинів. Якщо КК РСФРР та ряду інших союзних республік визнавали цю діяльність як співучасть у злочині без будь-яких обмежень, то КК України не тільки не робив цього, а взагалі обґрунтовано встановлював відповідальність за заздалегідь не обіцяне приховування злочинів лише у спеціально визначених випадках.

Як видно, перші кримінально-правові закони радянських часів не виділяли і такого виду співучасників, як організатор злочину, хоча законодавство знало цей вид діяльності, закріплюючи його в окремий вид злочину (напр., статті 54 \ 56  КК).

Політика сталінського тоталітаризму знайшла свій яскравий відбиток і в науково-практичному розумінні інституту співучасті у злочині. При цьому грубо порушувались принципи об'єктивного ставлення за провину і вимога наявності єдності умислу співучасників. Приміром, згідно із ст. 54 «Відповідальність повнолітніх членів сімей військовослужбовців» фактично визнавались співучасниками і підлягали покаранню всі повнолітні члени сім'ї військовослужбовця що вчинив втечу або переліт за кордон, які проживали разом з ним або були на його утриманні, навіть за тієї умови, що вони нічого не знали і не могли знати про вчинене діяння. Таким чином вони визнавалися співучасниками злочину.

Основи кримінального законодавства Союзу РСР і союзних республік від 25 грудня 1958 p., Кримінальні кодекси союзних республік 60-х років у своїх нормах не тільки визначили поняття співучасті у злочині, але і досить розгорнуто характеризували види співучасників злочину. Це вперше знайшло своє закріплення в нормативному порядку.

Наприклад, ст. 19 КК України 1960 р. визначала:

«Співучастю визнається умисна спільна участь двох або більше осіб у здійсненні злочину.

Співучасниками злочину, поряд з виконавцями, визнаються організатори, підмовники і пособники.

Виконавцем визнається особа, яка безпосередньо вчинила злочин.

Організатором визнається особа, яка організувала здійснення злочину або керувала його здійсненням.

Підмовником визнається особа, яка схилила до здійснення злочину.

Пособником визнається особа, яка сприяла здійсненню злочину порадами, вказівками, наданням засобів або усуненням перешкод, а також особа, яка заздалегідь обіцяла сховати злочинця, знаряддя і засоби вчинення злочину, сліди злочину або предмети, здобуті злочинним шляхом.

Ступінь і характер участі кожного з співучасників у здійсненні злочину повинні бути враховані сД° Р призначенні покарання».

Як бачимо видно, рівень узагальнень, здійснений законодавством, був на декілька порядків вищій за попередній. У ньому знайшли нормативне відображення саме поняття співучасті та його ознаки, визначені види співучасник та дана характеристика діянь, що утворюють кожний із цих в0Д>-

Одночасно закон робив акцент на суспільній небезпечності діяння, хоча і наголошував на необхідності врахування при призначенні покарання ступеня і характеру участі в злочині кожного із співучасників.

Звичайно, це був великий крок вперед на шляху як теоретичного розуміння змісту цього кримінально-правового інституту, так і його втілення в практику боротьби зі злочинністю.

Новим кроком у цьому напрямі стало законодавство 2001 p., яке присвятило інституту співучасті розділ VI. Воно визначає поняття співучасті у злочині в ст. 26, яка встановлює: «Співучастю у злочині є умисна спільна участь декілька* суб'єктів злочину у вчиненні умисного злочину».

Виходячи з цього нормативного визначення можна виділити дві групи ознак, що визначають цей інститут кримінального права:

S об'єктивні ознаки;

S суб'єктивні ознаки.

Об'єктивні ознаки співучасті (див. рис. 20, с. 186). Стаття 26 КК України чітко визначає, що про співучасть у злочині можна вести мову, коли у його вчиненні брало участь декілька осіб. Цей показник у теорії носить назву об'єктивного (або кількісного) критерію співучасті. При цьому закон н(? встановлює ані нижньої, ані верхньої його межі. Елементарне тлумачення дає можливість дійти висновку, що нижню межу складатимуть Д' особи. Що стосується верхньої межі, то її практично не існує. За даними дослідників, кількісний склад деяких злочинних об'єднань становить сотні і навіть тисячі членів.

Однак не будь-яка злочинна діяльність двох і більше осіб утворюватиме співучасть. Для наявності співучасті необхідно, щоб якнайменше двоє із співучасників достигли y, встановленого законом, що дозволить притягнути їх до кримінальної відповідальності. Одночасно необхідно також, щоб не менш ніж двоє із співучасників були осудні під час здійснення злочину. У зв'язку з цим не може визнаватись співучастю у злочині використання малолітніх або неосудних як виконавців злочину. В таких випадках особи,

Об'єктивні ознаки співучасті

Участь у вчиненні злочину декількох (двох або більше осіб)

Вчинення співучасниками сумісних діянь

Наявність причинного зв'язку між діями кожного із співучасників і злочинним наслідком

Діяння кожного співучасника є умовою досягнення спільного наслідку

Злочинний наслідок

є спільним і єдиним

для всіх співучасників

Рис. 20. Об'єктивні ознаки співучасті у злочині

які залучили до вчинення злочину цю категорію осіб, нестимуть кримінальну відповідальність за безпосереднє вчинення злочину, знаряддям здійснення якого були малолітній або неосудний (т. зв. посереднє спричинення).

Відсутність двох суб'єктів у вчиненні злочину виключає співучасть. Підбурювання малолітніх та неосудних до вчинення суспільно небезпечних діянь слід розглядати як т. зв. посередню винність (різновид посереднього спричинення).

Наявність декількох осіб передбачає наявність ще однієї об'єктивної ознаки співучасті — сумісності дій осіб, що брали участь у вчиненні злочину. У теорії кримінального права ця ознака розглядається в широкому плані і включає в себе ряд самостійних об'єктивних ознак (сумісний наслідок, причинний зв'язок між діянням кожного співучасника і загальним злочинним наслідком). Водночас деякі автори розглядають сумісність дій осіб, що беруть участь в одному злочині, у відриві від суб'єктивного, психологічного змісту

 Сумісність має як об'єктивні, так і суб'єктивні характеристики. Останні розглядатимуться при аналізі суб'єктивної ознаки співучасті.

Спільна участь двох або більше осіб у здійсненні злочину має місце тоді, коли діяльність одного співучасника доповнює діяльність другого, що дозволяє досягнути сумісного для них суспільно небезпечного наслідку. Однак, якщо така спільна діяльність має лише зовнішній (виключно об'єктивний) характер і позбавлена внутрішнього, усвідомленого зв'язку, то не можна говорити про співучасть в єдиному злочині. У цих випадках винні повинні нести самостійну кримінальну відповідальність, незважаючи на те, що об'єктивно їх діяльність стала причиною спільного, єдиного для них злочинного наслідку. Приміром, не можна розглядати як спільні дії гр-на Т., який заподіяв іншому г р-ну Ф. вогнестрільне поранення, і діяльність лікаря громадянина С., який при проведенні операції Ф. не перевірив реакцію його на медикаменти, що зумовило настання смерті Ф. У розглянутій ситуації співучасть відсутня, оскільки діяльність кожного з винних набуває суспільно небезпечного характеру незалежно від скоєного іншими особами. У цьому випадку відсутня будь-яка умисна координація дій цих осіб, відсутня мінімальна психічна спільність між винними.

Сумісність дій співучасників матеріалізується у спільному, єдиному для них наслідку, наявності причинного зв'язку між діями кожного співучасника і наслідком, що настав, а також у створенні умов здійснення дій іншими співучасниками.

Як вже зазначалась, становлення законності в нашій країні після подолання наслідків культу особи Сталіна було пов'язано, в тому числі, з визнанням у теорії кримінального права необхідності встановлення причинного зв'язку між діяльністю кожного співучасника і суспільно небезпечним наслідком. У свій час проти цієї вимоги виступав А. Я. Вишинський. У 1938 p., обґрунтовуючи розширення меж кримінальної відповідальності за співучасть, А. Я. Вишинський заперечував трактування співучасті як діяльності, що перебуває в причинному зв'язку зі злочинним наслідком. На думку А. Я. Вишинського, досить було встановити зв'язок даної особи із закінченим злочином, щоб мати «право» позитивно вирішувати питання про кримінальну відповідальність. Ці «теоретичні» дослідження виправдовували свавілля і масові репресії.

Причинний зв'язок при співучасті проявляється в тому, що заподіяна шкода є об'єктивним наслідком діяльності всіх співучасників. Злочинний наслідок при співучасті - сукупний підсумок діяльності не тільки виконавця, а й організатора, і підбурювача, і пособника.

Незважаючи на те, що діяння, яке характеризує об'єктивну сторону складу злочину, утворюється виключно поведінкою виконавця злочину, дії інших співучасників, створюючи умови для злочинної діяльності, причинно зумовлюють виконання ним об'єктивної сторони злочину.

Виходячи з цього не всяка суспільно небезпечна діяльність, пов'язана із злочином, визнається співучастю. Скажімо, не може розглядатись як співучасть т. зв. причетність до злочину (заздалегідь не обіцяне приховування, недонесення та потурання злочинам), тому що вони причинно не зумовлюють настання шкідливих наслідків.

Суб'єктивні ознаки (рис. 21). Із суб'єктивної сторони співучасть характеризується не тільки суб'єктивним зв'язком між співучасниками, але і ставленням співучасників до діяння, що здійснюється спільно, і його наслідків.

	Суб'єктивні ознаки співучасті
Наявність  згоди у кожного із співучасників на вчинення діянь СПІЛЬНО 3 ІНШИМИ співучасниками			Співучасть у злочині вимагає наявності у всіх співучасників єдиного за своїм змістом умислу, спрямованого на досягнення единого для всіх злочинного наслідку, при цьому мотиви для співучасників можуть бути різними		Співучасть  у злочині можлива   лише   при скоєнні   умисних злочинів

Рис. 21. Суб'єктивні ознаки співучасті у злочині

У загальному понятті співучасті, яке дається в ст. 26 КК, міститься вказівка на умисний характер дій усіх співучасників, що виключає можливість співучасті в необережних злочинах. Умисел, як відомо,- це форма вини, яка передбачає відповідне психічне ставлення особи до окремих елементів злочину, а саме до діяння і його наслідків (ст. 24 КК). Умислом співучасників повинно охоплюватися усвідомлення суспільної небезпеки як власних діянь, так і усвідомлення суспільної небезпеки діянь виконавця. Водночас співучасники бажають, щоб виконавець здійснив ці суспільно небезпечні діяння. Свідомістю співучасників охоплюється і причинний зв'язок між їх діяннями, і суспільно небезпечними діяннями виконавця, які були зумовлені попередньою діяльністю. Свідомістю охоплюються і суспільно небезпечні наслідки діянь виконавця, і розвиток причинного зв'язку між діяннями виконавця і наслідками (хоч би в загальних рисах). Взаємна обізнаність співучасників не обов'язкова, виконавець, як правило, буває обізнаним із злочинною діяльністю інших співучасників, які надають йому сприяння в здійсненні злочину. Взаємна обізнаність із характером злочину, що готується, і його наслідки - властивість найбільш небезпечних форм співучасті. Однак злочини, що здійснюються, наприклад, організованою групою або злочинною організацією, можуть бути результатом роз'єднаної, конспіративної діяльності, яка значною мірою обмежує обізнаність виконавців і пособників. Такий зв'язок також може бути ознакою співучасті.

Інтелектуальний момент умислу співучасників характеризується усвідомленням не тільки обставин, що належать до об'єктивної сторони діяння виконавця, але і тих, які належать до об'єкта злочину і суб'єкта - виконавця злочину.

Сумісність діяльності двох і більше осіб у здійсненні одного злочину зумовлює посягання всіх на один, загальний для них об'єкт злочину, певні характеристики якого повинні охоплюватися свідомістю кожного співучасника.

Співучасники повинні усвідомлювати обов'язкові ознаки, що характеризують суб'єкт злочину (виконавця), описані в нормі Особливої частини КК (напр., службову особу, військовослужбовця, вік, стать та ін.). Якщо співучасник помиляється відносно, скажімо, віку виконавця (напр., вважаючи, що він досяг віку кримінальної відповідальності, коли насправді ще не досяг), співучасть у злочині виключається, оскільки в здійсненні злочину бере участь лише одна особа. Невдала співучасть повинна бути кваліфікована як замах на співучасть в злочині за статтями 17 і 26 КК, а також за відповідною статтею Особливої частини КК.

Зміст вольового моменту у співучасті характеризується бажанням або свідомим допущенням настання загального, єдиного злочинного наслідку.

Мотиви і цілі співучасників можуть збігатися, але це зовсім не обов'язково. Приміром, найманий убивця діє з корисливих мотивів, бажаючи незаконно збагатитися внаслідок вбивства, а підбурювач або організатор цього злочину можуть діяти на ґрунті неприязних відносин, прагнучи помститися потерпілому.

За діючим Кримінальним кодексом (ст. 26) співучастю визнається умисна спільна участь двох або більше осіб у здійсненні злочину. Законодавець говорить не тільки про умисну спільну участь, а й про умисний характер злочинів, які вчиняються в співучасті. Проте, постійно виникають спроби обґрунтувати можливість співучасті в необережних злочинах.  це робиться, не зважаючи на те, що така точка зору досить аргументовано критикується абсолютною більшістю теоретиків протягом тривалого часу, незважаючи на те, що таку концепцію відкинули учасники VII Конгресу Міжнародної Асоціації кримінального права, який відбувся в Афінах у 1957 р.

Спроби визнання можливості співучасті при вчиненні необережних злочинів суперечать суті даного інституту і законодавчого визначення умисного злочину. Вирішуючи це питання, необхідно пам'ятати, що про умисний злочин мова може йти тоді, коли особа має намір вчинити злочин; про необережний злочин можна ставити питання лише у випадках, коли особа не мала наміру вчинити злочин. Важко уявити, що особи, які діяли необережно, і не мали наміру вчинити злочин, умисно беруть участь у його вчиненні. Здійснення одного злочину внаслідок необережних дій кількох осіб не утворить співучасть у злочині. У цих випадках кожний винний індивідуально повинен відповідати за необережний злочин.

Необережне підбурювання або пособництво в умисно вчиненому злочині також не утворюють співучасті. Наприклад, дві особи, жартуючи, штовхають третього у воду на річці. Останній, не вміючи плавати, тоне. У діях винних відсутній умисел на вбивство, і вони повинні нести відповідальність індивідуально за необережне вбивство.

У період культу особи Сталіна виникла потреба в теоретичному обґрунтуванні масових репресій. Одне з них полягало у визнанні можливості притягнення до кримінальної відповідальності за співучасть у вчиненні необережних злочинів. Теоретично це було оформлено А. Я. Вишинським шляхом визнання можливості притягнення до кримінальної відповідальності за необережне підбурювання до злочину, як за співучасть у злочині. На підставі цих теоретизувань тисячі невинних було засуджено до позбавлення волі і їх шлях загубився на дорогах ГУЛАГу.

Вирішення питання про сумісність, як уже зазначалось, залежить від встановлення не тільки об'єктивних, але і суб'єктивних моментів. Встановлення сумісності не завдає труднощів, коли між співучасниками є змова на здійснення злочину. Однак це ускладнюється за її відсутності. У цих випадках тільки аналіз діяльності кожного співучасника, що зумовило настання шкідливих наслідків, спільно з аналізом діяльності інших співучасників дозволить встановити наявність або відсутність психічного зв'язку, необхідного для визначення сумісності. Зміст психічного зв'язку (суб'єктивний момент сумісності) характеризується усвідомленням кожним співучасником діяльності інших осіб і прагненням досягнення злочинного наслідку в результаті загальних зусиль.

Розкриття змісту суб'єктивного зв'язку між співучасниками злочину багато в чому залежить від вирішення питання про допустимість одностороннього або наявність виключно двостороннього зв'язку між ними. Під двостороннім зв'язком в теорії кримінального права розуміється такий зв'язок між співучасниками, який, з одного боку, передбачає усвідомлення організатором, підбурювачем і пособником злочинної діяльності виконавця і бажання діяти спільно з ним, а з іншого,- усвідомлення виконавцем злочинної діяльності всіх інших співучасників і прагнення діяти спільно з ними. Односторонній суб'єктивний зв'язок характеризується тим, що виконавець може не знати про діяльність підбурювача і пособника які приєдналися до його діяльності. Підбурювач при цьому знає, що він схиляє виконавця до здійснення злочину, а пособник знає, що він допомагає виконавцеві здійснити злочин. Одностороння обізнаність підбурювача і пособника свідчить про сумісність їх дій, а отже, такий зв'язок може бути ознакою співучасті. Дії організатора, підбурювача і пособника при односторонньому зв'язку є суспільно небезпечними внаслідок того, що вони причинно і виною пов'язані із злочином через виконавця, який вчиняє злочин.

На користь допустимості одностороннього суб'єктивного зв'язку говорить і аналіз взаємообізнаності членів організованих злочинних об'єднань (що розглядалось раніше) та висновок про необов'язковість в цій ситуації взаємообізнаності щодо злочинної поведінки.

.

11.2. Форми співучасті у злочині

Питання про форми співучасті у злочині - це питання про організаційно-структурне оформлення співучасті. Для здійснення ефективної боротьби із злочинністю це питання має неабияке значення. Фактично, на сьогодні, саме в цих питаннях сконцентрований найбільший комплекс проблем, пов'язаних з подальшим розвитком інституту співучасті.

Форма співучасті у злочині - це спосіб об'єднання

співучасників злочину з відповідним розподілом між ними ролей

та стійкістю суб'єктивних зв'язків між ними

ЗА ОБ'ЄКТИВНИМ КРИТЕРІЄМ (ознакою)
Проста спів}'часть
Складна співучасть
				ЗА СУБ'ЄКТИВНИМ КРИТЕРІЄМ
				(ознакою)
	Співучасть без попередньої
	домовленості (змови)
	Співучасть з попередньою домовленістю (змовою)
	Елементарна група
	Організована група
	Злочинна організація

Рис. 22. Форми співучасті у злочині

Питання про форми співучасті (рис. 22) не нове в теорії кримінального права.

Ще В. Д. Спасович вказував на те, що співучасть реалізується у формах «действий преступников скопом» (те, що надалі буде визначатись як співвиконання, співвинність); «заговора» (ця форма на сьогодні охоплюється співучастю за попередньою змовою); шайки (та, яка сьогодні розуміється нами, як банда).

Так само розглядав це питання і О. Ф. Кістяківський.

Слід зазначити, що згадані вчені ще не робили поділу на форми співучасті (вони взагалі не користувались навіть цим терміном).

Першу спробу здійснити диференціацію форм співучасті зробив Л. Є. Бєлогриць-Котляревський, який, хоч і не говорив про форми співучасті, однак вказував, що співучасть буває: «а) без предварительного согласия и б) по предварительному согласию».

М. С Таганцев розглядав цю проблему з тих самих позицій, щоправда, робив це глибше від своїх попередників.

Детально дослідив форми співучасті у злочині В. В. Єсіпов, який поділяв їх відповідно до обраних критеріїв: волі, згоди, можливості співучасті, часу.

Тривалий час диференціація форм співучасті у злочині у вітчизняній теорії кримінального права здійснювалась за змішаною схемою, в основі якої лежали як об'єктивні, так і суб'єктивні характеристики.

Першим, хто зробив диференціацію окремо на підставі об'єктивного і суб'єктивного критеріїв був М. І. Бажанов. Вбачається, що в умовах суттєвих змін у характеристиках злочинності, пов'язаних з розвитком її організованого сектору, саме такий підхід є найбільш вдалим і перспективним.

Однак перед тим, як розглядати конкретні форми співучасті у злочині, слід дати поняття цього явища.

Під формою співучасті у злочині розуміється спосіб об'єднання співучасників злочину з відповідним розподілом між ними ролей та стійкістю суб'єктивних зв'язків між ними.

За об'єктивним критерієм форми співучасті поділяють на:

S просту співучасть;

S складну співучасть.

Проста співучасть (співвиконання, співвинність) передбачає таке організаційно-структурне утворення, при якому асі співучасники злочину виконують роль виконавців. Це означає, що дії кожного утворюють об'єктивну сторону складу злочину яка визначена диспозицією відповідної норми Особливої частини КК. При цьому не обов'язково, щоб їх поведінка була ідентичною (мається на увазі, щоб дії всіх співвиконавців були «симетричними» у відтворенні об'єктивної сторони складу злочину). Реальна характеристика може полягати як у вчиненні ідентичних діянь (напр., після проникнення у житло кожен співучасник збирає у валізи речі, виносить їх і доставляє в обумовлене місце), так і у вчиненні різних дій, які у сукупності утворюють об'єктивну сторону злочину (напр., один тримає потерпілого під прицілом пістолета, а другий вилучає в нього гаманець з грошима). В обох вказаних випадках кожний із співучасників є виконавцем злочину, утворюючи своїми діями його об'єктивну сторону (тому і назва - співвиконання, співвинність тому що вчиняють злочин спільно обоє і їх вина рівнозначна). Ця форма закріплена в ст. 28 ч. І КК, яка визначає, що: «злочин визнається таким, що вчинений групою осіб, якщо у ньому брали участь декілька (два або більше) виконавців без попередньої змови між собою».

Складна співучасть (або співучасть у тісному змісті слова) характеризується розподілом ролей між співучасниками злочину, коли серед них виділяються поруч з виконавцем п інші фігури -організатор, підбурювач, пособник. При цьому абсолютно не обов'язково, щоб всі ці види співучасників існували у злочині одночасно. Для фіксації саме цієї форми співучасті достатньо існування поруч з виконавцем хоча б однієї із зазначених фігур

За суб'єктивною ознакою співучасть поділяється так:

♦ співучасть без попередньої домовленості (змови);

♦ співучасть з попередньою домовленістю (змовою);

■ елементарна група;

■ організована група;

■   злочинна організація.

Співучасть без попередньої домовленості виникає в тих випадках, коли злочинна діяльність одного із співучасників долучається до злочинної діяльності іншого (інших) безпосередньо в процесі виконання злочину. Наприклад, у процесі бійки до особи, яка вчинила напад на потерпілого, долучається його спільник, який також наносить удари потерпілому. При цьому дії тих хто долучається до злочину, повинні мати місце після початку, але до закінчення злочину.

Ця форма співучасті може існувати у злочинах як з простою, так і складною співучастю. Наприклад, двоє співвиконавців можуть заздалегідь домовитись про спільне вчинення крадіжки шляхом проникнення на охоронюваний об'єкт. А може виникнути співучасть у ситуації, коли до виконавця, що вчиняє крадіжку, приєднується Інший, який починає попереджати про можливу небезпеку.

Співучасть з попередньою домовленістю. Згідно із ст. 28 ч. 2 «злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздапегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення».

Ця форма співучасті може проявлятись у трьох підформах:

♦   елементарної групи;

♦   організованої групи;

♦  злочинної організації.

Перша підформа не містить у своїх характеристиках якихось особливих параметрів, чого не можна сказати про інші.

Під елементарною групою розуміють групу з двох осіб, які попередньо домовились про вчинення злочину (злочинів). Елементарна група може існувати в різних формах за об'єктивною ознакою. Це може бути і група спів виконавці в, і група, що характеризується розподілом ролей.

Що стосується організованої групи (ОЗГ), то аналіз ст. 28 ч. З, яка визначає характеристики організованої групи, дає можливості виділити параметри, що відрізняють її від попередньої.

Як визначає ця норма, «злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об 'єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об'єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи».

Виходячи з цієї норми ознакою організованої групи за об'єктивним критерієм є вчинення злочину групою, яка складається Щонайменше з трьох осіб.

За суб'єктивним критерієм, цю підформу характеризують:

♦   участь у вчиненні злочину щонайменше трьома особами;

♦   попередня домовленість з розподілом функцій серед співучасників;

♦   стійкість злочинного об'єднання, яка виражається у скоєнні Низки злочинів, систематичності їх вчинення;

♦   планування (підготовка) злочинної діяльності;

♦  ознайомлення з усіма обставинами підготовки та скоєння злочину всіх співучасників.

До цієї форми співучасті належать такі злочинні об'єднання, як банда (ст. 257 КК), злочинна група в місцях позбавлення волі (ст. 392 КК), організована група вимагачів (ст. 189 ч. 4 КК) та інші °о єднання, передбачені нормами Особливої частини КК.

Аналіз типів організованих груп і зіставлення їх із нормою ст. 28 • J Дає підстави зауважити, що норма права обмежує можливості для визнання відповідних злочинних об'єднань організованими групами. Приміром, якщо стати на позиції норми, не може бути визнана бандою група, яка складається з двох осіб. Цей висновок випливає із зіставлення ознак банди та ознак організованої групи. Як відомо, ознаками банди є: участь у ній щонайменше двох осіб, озброєність, організованість, стійкість. Однак ст. 28 ч. З вимагає обов'язкової наявності щонайменше трьох учасників групи. Не так яскраво (більше з позицій практики, ніж теорії), це проявляється і при вчиненні інших злочинів організованими групами, що складаються з двох осіб. Це створює колізію, яку слід вирішити на користь можливості визнання організованою групою об'єднання двох осіб при існуванні інших параметрів, що характеризують організовану групу.

Злочинна організація (ЗО). Ця форма співучасті в злочині є найбільш небезпечною серед усіх форм. Тривалий час у нашій країні взагалі заперечували існування організованої злочинності типу «мафія». Пізніше викривлено визначали це явище, акцентуючи увагу здебільше на «бандитській» її стороні.

Сучасна кримінально-правова теорія та кримінологічна наука дають можливість визначити це вкрай небезпечне явище.

Слід зауважити, що вперше визначення організованої злочинності одержало і нормативне закріплення в чинному КК України, що зроблено в ст. 28 ч. 4 КК, яка закріплює, що «злочин визнається вчиненим злочинною організацією, якщо він скоєний стійким ієрархічним об'єднанням декількох осіб (три і більше), члени якого або структурні частини якого за попередньою змовою зорганізувалися для спільної діяльності з метою безпосереднього вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів учасниками цісі організації, або керівництва чи координації злочинної діяльності інших осіб, або забезпечення функціонування як самої злочинної організації, так і інших злочинних груп».

Виходячи з цього визначення, яке, до речі, не є досконалим, оскільки не враховує багатьох ознак цієї форми співучасті, які знайшли своє закріплення не тільки в теорії кримінального права, айв постановах Пленуму Верховного Суду України, можна визначити кримінально-правові та кримінологічні ознаки злочинної організації.

Суттєві розходження у визначенні ознак ЗО існують між нормою КК і позицією Пленуму Верховного Суду України, висловленою у постанові від 25 грудня 1992 р. «Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності». Зокрема, вказана постанова до ознак ЗО відносить стійкість об'єднання, спеціальну мету, плановий характер злочинної діяльності, розподіл ролей, наявність організатора (керівника), прикриття діяльності за допомогою спеціальних сил, вербування нових членів угруповання, наявність загальних правил поведінки (п. 26), які жодним чином не враховані у правовій нормі.

Однак перед тим, як зробити спробу виділити ознаки ЗО, слід розглянути питання про зміст самого явища «організована злочинність» (ОЗ) та його характеристики.

Одразу зазначимо, що, незважаючи на наявність численних спроб визначити цей соціально-правовий феномен, єдиної дефініції наукою на сьогодні не вироблено. І це властиво не тільки вітчизняній кримінально-правовій та кримінологічній наукам, які зіткнулися з цією проблемою порівняно недавно. Єдності у визначенні організованої злочинності немає ні в науці, ні в законодавстві країн, які ведуть з нею боротьбу протягом багатьох десятиріч. В одних лише США існує більше десяти нормативних визначень цього явища.

Навіть така солідна організація, як ООН, що має в своєму розпорядженні практично необмежені можливості, в т. ч. залучення до вивчення проблеми кращих інтелектуальних сил планети, не могла довгий час однозначно визначитись з поняттям організованої злочинності. Це, зокрема, було зафіксоване VIII конгресом ООН із попередження злочинності і поводження з правопорушниками (Куба, серпень - вересень 1990 p.). Матеріали конгресу, підготовлені секретаріатом ООН, зафіксували неможливість створення єдиного уніфікованого визначення організованої злочинності через множинність форм її вияву.

Проте спроби розробки дефініції тривали і вже через рік у матеріалах Міжнародного семінару ООН з питань боротьби із злочинністю (Суздаль, 1991 р.) така дефініція з'явилася. У підсумковому документі семінару організована злочинність була визначена як «відносно масова група стійких і керованих співтовариств злочинців, що займається злочинами як промислом і що створюють систему захисту від соціального контролю з використанням таких протизаконних засобів як насильство, залякування, корупція і крупно масштабні розкрадання».

Потрібно зазначити, що приблизне визначення дають і вітчизняні вчені-кримінологи, які займаються цією проблемою.

Здається, що наведене визначення при всій позитивності не враховує принаймні трьох ознак організованої злочинності, які визначають її як самостійне явище.

По-перше, організована злочинність - це не тільки сукупність «співтовариств злочинців», але і сукупність злочинів, що здійснюються даними співтовариствами, що прямо випливає з поняття «злочинність», розробленого кримінологічною наукою.

По-друге, 03 характеризується не тільки сукупністю співтовариств, але і лідерів злочинного середовища, які не входять до будь-яких співтовариств, не є їх членами, але відіграють ключові ролі в житті ОЗ. Можливо, що ця ознака притаманна лише 03 пострадянського простору у зв'язку з наявністю такого феномену, яким є «злодії в законі» - фігури, що зовсім не відомі іншим країнам світу і які відіграють особливу роль у злочинності країн пострадянської зони.

По-третє, організована злочинність завжди має однією з цілей своєї діяльності досягнення влади. Це може бути влада в якійсь одній сфері діяльності, але в кінцевому рахунку - і досягнення політичної влади.

З урахуванням висловлених міркувань організована злочинність може бути визначена як відносно масове соціально-крмінальне, системно-структурне явище, що с сукупністю стійких, керованих злочинних формувань (груп, співтовариств) і лідерів злочинного середовища, що займаються вчиненням злочинів як промислом і створюють систему власної безпеки, засновану на використанні комплексу протиправних засобів та методів (корупції, насильства, погроз і т. ін.) і мають на меті досягнення влади в суспільстві, в тому числі політичної.

Генеральний секретар ООН у доповіді «Влияние организованной преступной деятельности на общество в целом» (друга сесія Комісії з попередження злочинності і кримінального правосуддя економічної і соціальної ради ООН 13-23 квітня 1993 p.), даючи узагальнену характеристику організованої злочинності, виділив 5 основних ознак, що розкривають змістовний аспект цього явища:

1. ОЗ - це діяльність на економічній основі. Прибуток виникає або за рахунок надання незаконних послуг або реалізації товарів, вилучених з обігу або шляхом надання законних послуг, або реалізації дозволених товарів, здійснюваних у незаконній формі.

2.  03 існує в законспірованій формі з жорсткою ієрархічною системою побудови структур, що координують і планують злочинну діяльність.

198

3.   03 прагне встановлення монополії у сферах, де вони здійснюють свою діяльність.

4.   03 здійснює діяльність по легалізації коштів, здобутих злочинним шляхом.

5.  ОЗ при проникненні у сферу законного бізнесу привносить у нього злочинні, незаконні методи діяльності.

Таким чином, основними параметрами, що визначають видову самостійність організованої злочинності, є такі:

-   ЇЇ груповий характер (з урахуванням необхідності кримінально-правового визначення даної форми співучасті в структурі вже розроблених наукою форм співучасті в злочині);

-   участь в її функціонуванні лідерів маргінального середовища, що надає їй особливий, вищий статус у порівнянні з іншими видами злочинності;

-  жорстке структурування, системна супідрядність елементів, що утворюють 03, і осіб, які входять в неї;

- неодмінна наявність лідера (керівника) або вузької групи лідерів (керівників);

-  нелегальний характер злочинної діяльності з постійним прагненням проникнення у сферу легального бізнесу з використанням «чорних» коштів і з привнесенням у нього злочинних методів діяльності;

- організація системи власної безпеки з використанням методів розвідки, контррозвідки, створенням груп прикриття діяльності з числа корумпованих посадових осіб.

Зміст організованої злочинності полягає в тому, що вона є, по суті, системою життя порівняно великих прошарків суспільства. Внаслідок проникнення 03 у легальний бізнес до сфери її діяльності включається все більше число громадян. Цей процес у свою чергу починає впливати істотним чином на більшість сторін життєдіяльності держави. За деяких умов цей вплив може стати визначальним.

Діяльність організованої злочинності може здійснюватись у трьох основних видах: білокомірцевої (економічної) злочинності; гангстерської (бандитської) злочинності і терористичної злочинності. Однак такий розподіл має досить умовний характер адже відбувається постійний процес видового зближення, взаємопроникнення, створення багатопрофільних формувань. По суті організована злочинність є тим, що в кримінологічній науці (Дуайт Сміт, Мерлін Уолш, Роберт Келлі, А. Долгова та ін.) визначається як «злочинне ділове підприємство». У зв'язку з цим рольові функції членів ЗО можуть співвідноситися з посадами в легальних структурах, а їх діяльність розглядатися як робота, за яку виплачується заробітна плата. Тому організована злочинність є за своєю суттю формою обігу капіталу здобутого злочинним шляхом у сферах тіньової і легальної економіки із залученням в нього широких верств населення з використанням корупції та інших механізмів як злочинного, так і незлочинного характеру, здатних привести до збільшення капіталу або до прискорення процесу його обігу. Внаслідок цього організована злочинність набуває соціально-економічного характеру і політичного значення.

Відбувається постійне розмивання межі між гангстерською і білокомірцевою 03, їх злиття і взаємопідпорядкування. Саме тому вивчення організованої злочинності вимагає проведення глибинних досліджень на макрорівні і насамперед з точки зору її впливу на основні інститути суспільства.

Виходячи з наведених характеристик 03, можна виділити й її основні кримінально-правові та кримінологічні ознаки.

Кримінально-правові ознаки організованої злочинності.

Слід зазначити, що, так би мовити, «набір» ознак може бути різним залежно від того, який вид організованої злочинності розглядається. Так, з переконливістю можна стверджувати, що така ознака, як озброєність, абсолютно не притаманна чисто білокомірцевій 03. Водночас, без неї не можна уявити гангстерської і терористичної ОЗ. І навпаки, ознака відмивання «брудних» грошей більшою мірою притаманна першому виду 03, а для другого та третього є необов'язковою. Однак існує «набір» ознак, які є обов'язковими для всіх видів.

З кримінально-правової точки зору злочинній організації притаманні такі ознаки:

1. Наявність в організації не менше п'яти осіб (кількісна, або об'єктивна ознака). Може одразу виникнути питання, чому саме п'ять, а не три, не сім, не десять. При тому, що норма вказує на три. Цей показник виводиться з розрахунку мінімальної кількості членів організації, необхідної для зайняття «посад» у структурі організованого злочинного об'єднання, без яких неможливо вважати таку групу як ЗО - керівник, радник, керівник загону, бойовик, особа, що здійснює функції внутрішньої безпеки (див. ознаку «структурність»). Як свідчать результати аналізу діяльності організованих злочинних організацій, їх кількість, як правило, перевищує 10 осіб. В останні часи все більше і більше реєструється ЗО з кількістю, яка перевищує 100 осіб, а в лавах найбільших з них кількість досягає 300-500 членів (за даними МВС Росії, чисельність «солнцевського» угруповання в Москві становить близько 350 осіб, а «чеченське» - перевищує 500).

2.  Наявність попередньої домовленості на здійснення злочинної діяльності. Ця ознака за загальним правилом, не відрізняється від ідентичних характеристик, які розглядались у попередніх формах співучасті за об'єктивною ознакою. Разом з тим вбачається, що для ЗО, крім загальної попередньої змови на вчинення злочинів, свідомістю співучасників (членів ЗО) повинен обов'язково охоплюватись факт їх участі саме в злочинній організації.

3. Стійкість. Злочинна організація утворюється для вчинення низки злочинів і характеризується наявністю тісних зв'язків між особами, що входять до ЇЇ складу. Цей зв'язок знаходить свій прояв у наявності спільного умислу, тісних особових зв'язках між членами групи, тривалістю існування, об'єднання в часі. В зв'язку з цим не можна погодитись з позицією Верховного Суду України, яка висловлена у вже згаданій постанові № 12 від 25.12.1992 р. про можливість створення ЗО з метою вчинення лише одного злочину. Це є можливим для банди, але не може характеризувати злочинну організацію, яка фактично є діяльністю, що з точки зору множинності злочинів може характеризуватись, як злочинний промисел. Особливість цієї форми співучасті саме і полягає в тому, що утворюється і діє організація - найвища форма злочинної співучасті.

4.  Озброєність. Ця ознака притаманна цін формі співучасті так само, як і банді. Вона нічим не відрізняється від тих ознак, які протягом тривалого часу вироблені теорією для характеристики банди. З кримінологічної точки зору - рівень озброєності ЗО, як правило, набагато вищий, аніж у банди. Численні збройні конфлікти на території колишнього СРСР, практична відсутність жорсткого контролю на кордонах, розширення міжнародних злочинних зв'язків призвели до підвищення рівня озброєності злочинців і, насамперед, членів злочинних організацій. Про це свідчить чимало публікацій як у вітчизняній пресі, так і в зарубіжних виданнях.

5.   Структурність (розподіл ролей). Ця ознака - чи не найголовніша для визначення злочинної організації.

Загальновідома схема ЗО — це пірамідальна структура , на верхівці якої перебуває керівник («дон», «батько»). Керівництво організацією він здійснює за допомогою свого радника, який контактує з керівниками загонів («капітанами», «бригадирами»). У підпорядкуванні останніх можуть бути керівники груп («лейтенанти»). Вони безпосередньо керують діяльністю рядових членів угруповання («биків», «торпед»). Діяльність груп, як правило, спеціалізована - одні займаються вимаганням, другі - наркобізнесом, треті - торгівлею зброєю і т. п. У найбільш організованих угрупованнях утворюються спеціальні групи (або виділяються конкретні особи), обов'язком яких є виконання вироків.

У структурі ЗО обов'язково створюється підрозділ для забезпечення внутрішньої охорони, а також ведення розвідки та контррозвідки.

Розвиток організованої злочинності обов'язково приводить до необхідності появи в структурі ЗО осіб, функцією яких є проведення фінансово-економічної діяльності - робота з грішми мафії, їх відмивання, вкладення в найбільш перспективні галузі як легального, так і тіньового бізнесу.

Таким чином, на підставі загального вчення про співучасть в організованому злочинному угрупованні можна виділити практично всі відомі види співучасників — організатора, виконавців, пособників і підбурювачів (останні, як правило, діють у сфері вербування нових членів угруповання).   -

Завдяки такій структурі така підформа досягає високого рівня організації та конспірації. Ієрархічність побудови ЗО приводить до чіткого розподілу владних і виконавчих функцій всередині структури, що зумовлює надзвичайні труднощі в питаннях притягнення до кримінальної відповідальності представників керівного ядра ОЗГ.

6. Наявність спеціальної мети об'єднання, якою є вчинення особливо тяжких і тяжких злочинів (ст. 12 частини 4 і 5 КК). Це абсолютно не виключає можливості вчинення членами ЗО і менш тяжких злочинів, що, однак, може здійснюватись вже паралельно після утворення організації. Спеціальна мета створення злочинної організації може полягати і в керівництві або координації злочинної діяльності інших членів злочинної організації, забезпеченні функціонування як безпосередньо цієї організації, так і інших ЗО.

Комплекс кримінально-правових ознак не дає повного уявлення про характеристику ЗО. Для повноти слід розглянути і кримінологічні характеристики, що діють у комплексі із кримінально-правовими. До речі, Пленум Верховного Суду, визначаючи ознаки ЗО, основну увагу приділив саме кримінологічним ЇЇ ознакам.

Кримінологічні ознаки організованої злочинності.

Кримінологічні ознаки організованої злочинності фіксують як структурні особливості, так і якісні їх характеристики.

1. Високий рівень зв’язків з корумпованою частиною працівників органів державної влади, управління, правоохоронних органів. фактично діяльність ЗО неможлива без наявності цього виду зв'язків. Саме представники цієї групи утворюють т, зв. Структури зовнішньої безпеки та забезпечення розвитку легального бізнесу.

2. Регіональний контроль. На початку зародження організованої злочинності ця ознака не проявляла себе так яскраво, як зараз. З набранням сили ЗО роблять все більш активні спроби захопити владу над новими територіями, сферами впливу тощо. Це призводить до постійних збройних сутичок, оскільки ні одна група добровільно не передасть іншій територію або сферу впливу, що нею контролюється.

3.   Наявність загальних правил поведінки. Ця ознака фактично повинна розглядатись у ширшому аспекті і включати в себе існування спільної в нутрі групової мови - сленгу, прийнятого членами групи.

Загальні правила поведінки розробляються керівництвом групи і включають у себе правила внутрішнього та зовнішнього спілкування членів угруповання. Передусім, вони, звичайно, регулюють систему субординації всередині групи. При цьому чим вищий рівень організованості, тим суворішими стають ці правила. З часом вони перетворюються на систему повного підпорядкування членів угруповання - і всіх - керівникові.

4. Вербування нових членів. Ця ознака пов'язана з потребою постійного посилення впливу ЗО, заміни членів, які вибувають як внаслідок «війн», так і в результаті діяльності правоохоронних органів.

5. Тісний зв'язок з верхівкою традиційної злочинності. Фактично слід вести мову не просто про зв'язок, а про злиття верхівки традиційної злочинності з організованою злочинністю. Про Це свідчать численні приклади. Як правило, в усіх відомих організованих злочинних угрупованнях можна знайти «вора в законе» (не маючи на увазі ті ЗО, які безпосередньо утворені цими особами).

6.  Масштабний характер злочинної діяльності. На цьому етапі розвитку організованої злочинності більш справедливо вже вести мову про міжрегіональний і про міжнародний характер діяльності організованої злочинності. Сьогодні існують численні підтвердження цього. Скажімо, представники національних ЗО давно проникли в Польщу, Словаччину, Чехію, Угорщину. Достовірно відомо, що національна ОЗ не тільки тісно співпрацює з такими відомими організаціями, як «Коза ностра», Тріади, Сицилійська мафія, Колумбійські наркокартелі та ін., а й успішно конкурує з ними в боротьбі за сфери впливу та ринки.

Однак існує і зворотний бік цієї проблеми - вторгнення в Україну ЗО з інших країн. Насамперед, це емісари угруповань з кавказьким корінням. За деякими даними, представники кавказької діаспори контролюють в Україні ігровий, наркотичний бізнес, торгівлю зброєю. Постійно фіксуються спроби поширити вплив на все більш віддалені від центру регіони України.

7. Політизація злочинної діяльності, тобто встановлення організованими злочинними угрупованнями таких відносин з політичними партіями чи окремими політичними діячами, які б давали, реальну можливість впливати на процеси прийняття політичних рішень, кримінальну, фінансово-господарську політику в інтересах ОЗ, що б давало останній можливість розширення злочинної діяльності та виходу 03 з-під соціального контролю.

8.   Проникнення в легальний бізнес, встановлення контролю над банківсько-комерційною діяльністю. Сучасні організовані злочинні угруповання в абсолютній більшості прикривають свою діяльність різноманітними легальними формами господарських об'єднань. Однак особливості економіки сучасного періоду не можуть задовольнити зростаючий апетит ОЗ в накопиченні грошей за рахунок діяльності комерційного капіталу. Найвищі прибутки досягаються у сфері обігу грошей, а звідси намагання мафії встановити контроль над банками. Це досягається шляхом придбання пакетів акцій, створенням на підставних осіб власних банків, підкорення, часто з застосуванням фізичного примусу, існуючих банків.

9.  Легалізація («відмивання») капіталу, накопиченого злочинним шляхом. Ця ознака притаманна ЗО на будь-якій стадії ЇЇ розвитку.

10.  Встановлення контролю над засобами масової інформації. Ця діяльність належить до сфери ідеологічної підтримки існування організованої злочинності і виконує, як і будь-яка ідеологічна діяльність, надзвичайно важливу функцію.

СКЛАДНА СПІВУЧАСТЬ

БЕЗ ПОПЕРЕДНЬОЇ ЗМОВИ

З ПОПЕРЕДНЬОЮ ЗМОВОЮ

Елементарна група

Організована група

Злочинна організація

Рис. 23. Співвідношення форм співучасті у злочині

Запропонований перелік ознак ЗО не претендує на завершеність. Можуть бути виділені й інші ознаки цього явища. Головне полягає в тому, що вони повинні знайти своє більш чітке закріплення в кримінальному законі для одноманітного його застосування.

Співвідношення форм співучасті за об'єктивною та суб'єктивною ознаками графічно може бути зображено на (рис. 23).

11.3. Види співучасників

Види співучасників давно і добре відомі як теорії, так і кримінальному законодавству.

В. В. Владимиров робив спробу їх визначення, диференціюючи залежно від того, здійснено злочин у співучасті без попередньої домовленості чи з такою. Взагалі ж він виділяв «исполнителей, зачинщиков, сообщников, подговорщиков или подстрекателей и пособников».

Практично ідентично розглядали це питання й інші дореволюційні вчені-криміналісти.

«Руководящие начала» 1919 р. серед видів співучасників виділяли виконавців, підбурювачів і пособників (статті 22, 23, 24).

КК РРФСР 1922 р. та «Основные начала» 1924 р. майже не відрізнялись від попереднього кримінального закону.

Так само були зафіксовані види співучасників і в КК України 1927 р. (ст. 20 КК).

Разом з тим, слід зазначити, що теорія кримінального права, поруч з цими нормативно визначеними видами співучасників, виділяла і організаторів злочину, щоправда розглядаючи їх досить обмежено, виключно при здійсненні злочинів у межах діяльності антидержавних організацій.

Основи кримінального законодавства Союзу РСР і союзних республік 1958 р. та Кримінальний кодекс України 1958 р. визначили види співучасників достатньо глибоко. Практично з відповідними змінами, скерованими на більш всебічну їх характеристику, воно залишилось і в чинному КК України (ст. 27).

«Стаття 27. Види співучасників

1. Співучасниками злочину, поряд із виконавцем, є організатор, підбурювач та пособник...».

Як свідчать результати кримінологічних досліджень, серед співучасників; виконавців є приблизно 84%, організаторів - 14, підбурювачів - 1, пособників - 2%.

В основу нормативного визначення та класифікації видів співучасників покладено характер дій, що виконуються ними, та об'єктивна роль, яку відіграють конкретні суб'єкти у вчиненні злочину.

Вид співучасника визначається не тільки обумовленою роллю, але і характером, і ступенем участі кожного в спільному для них злочині. Саме на цю обставину вказує законодавець, коли встановлює, що суд при призначенні покарання зобов'язаний врахувати міру і ступінь участі кожного із співучасників у здійсненні злочину (ст. 68 ч. 2 КК.) З даного положення випливає, що суд зобов'язаний встановити не тільки роль співучасника, але і ступінь його участі в ньому. При цьому під ступенем участі слід розуміти активність діяльності, її потенціал, обсяг та ін. Однак, якою б інтенсивною не була діяльність того чи іншого співучасника, вона не може змінити його функціональну роль у злочині. Приміром, пособник залишиться пособником і не стане підбурювачем або організатором, доки не зміниться характер вчинюваних ним дій.

Виконавець злочину. Згідно із ст. 27 ч. 2 КК «виконавцем (співвиконавцем) є особа, яка у співучасті з іншими суб'єктами злочину безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила злочин, передбачений цим Кодексом».

Фактично все, що розглядалось в попередніх розділах, торкалось саме характеристик виконавця злочину.

Основною ознакою виконавця є вчинення ним діяння, яке визначено як об'єктивна сторона складу злочину нормою Особливої частини КК. Разом з цим законодавець не виключає здійснення злочину й іншими співучасниками. Якщо виходити із загального поняття злочину, передбаченого ст. 11 КК, то скоєне кожним співучасником підпадає під ознаки злочину. Таке розуміння співучасті протистоїть відомій акцесорній теорії співучасті, яка вважає виконавця центральною фігурою, а діяльність інших співучасників розглядає як допоміжну. Воно притаманне англійському кримінальному праву, яке виділяє дві основні категорії співучасників злочину: виконавців і додаткових учасників злочину. Відповідно до цієї теорії співучасники можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності у випадку, якщо виконавець здійснив злочин або замах на нього. З цього ж видно, що питання про те, чи завершений злочин організатором, підбурювачем або пособником, вирішується залежно від визнання вчиненим злочином діяння, виконаного виконавцем злочину.

Виконавцем злочину може бути особа, здатна нести кримінальну відповідальність, тобто така, якій притаманні загальні ознаки суб'єкта (досягнення віку кримінальної відповідальності і осудність), а також додаткові ознаки, обов'язкові для того або іншого злочину. Це означає, що якщо відповідно до описаного в диспозиції норми Особливої частини КК злочину винний повинен володіти ознаками спеціального суб'єкта (напр., бути громадянином України для визнання суб'єктом злочину, передбаченого ст. ПІ КК «Державна зрада»), однак ними не володіє, то, незважаючи на виконання ним об'єктивної сторони цього злочину, він не може бути визнаний його виконавцем.

Виконавцями злочину визнаються особи, які використовують для досягнення злочинної мети тих, хто не володіє ознаками суб'єкта злочину (не досяг віку кримінальної відповідальності або є неосудним). Таким же чином вирішується питання про виконавця злочину, коли ним використовувались особи, що помилялись у правовій оцінці своїх дій або вчиняли їх необережно.

Об'єктивна сторона злочину може виконуватися кількома особами. У цих випадках має місце співвиконання (співвинність). С пі в виконавцем визнається і той, хто хоч сам і не здійснював діянь, що описані в диспозиції норми Особливої частини КК, але надавав допомогу іншим співвиконавцям злочину, дії яких безпосередньо її утворювали (напр., тримав потерпілого при вбивстві, не даючи йому можливості чинити опір, хоча своїми діями і не спричинив смерті).

Скоєний виконавцем (співвиконавцем) злочин кваліфікується лише за ст. 210 Особливої частини КК без посилання на статті 26 і 27 КК.

Межі відповідальності співучасників, кваліфікація вчинених нами дій обумовлюються діями виконавця.

Скажімо, залежно від завершеності злочину виконавцем вирішується питання про кваліфікацію скоєного іншими співучасниками. Якщо дії виконавця зупинені на попередніх стадіях злочинної діяльності (готуванні або замаху на злочин), то й інші співучасники відповідають за співучасть в замаху на злочин з посиланням на відповідні статті Загальної частини КК (статті 14 та 15 КК).

Суб'єктивна сторона злочину, вчиненого виконавцем, характеризується умислом (як прямим, так і непрямим). Виконавець усвідомлює суспільно небезпечний характер власної поведінки, вчинення її у співучасті, передбачає можливість настання загального, єдиного для всіх наслідку і бажає або свідомо допускає його настання.

При вчиненні злочину кількома виконавцями (співвиконання) необхідно, щоб Із суб'єктивної сторони злочин повністю охоплювався свідомістю кожного із виконавців. Саме на це вказала судова колегія в кримінальних справах Верховного Суду України у своїй ухвалі по справі Т., засудженого за співучасть у вчиненому вбивстві.

Організатором злочину визнається «...особа, яка організувала вчинення злочину (злочинів) або керувала його (їх) підготовкою чи вчиненням. Організатором також є особа, яка утворила організовану групу чи злочинну організацію або керувала нею, або особа, яка забезпечувала фінансування чи організовувала приховування злочинної діяльності організованої групи або злочинної організації» (ст. 27 ч. З КК).

Організатор злочину - найбільш небезпечна фігура серед співучасників. Саме його зла воля, яка підкорює собі волю інших співучасників, визначає сам факт вчинення злочину. Саме організатор є тим мотором, тією рушійною силою, яка запускає механізм злочину.

Чинний кримінальний закон суттєво розширив рамки нормативного визначення цієї фігури. Це зроблено шляхом включення в поняття організаційної діяльності таких видів поведінки, як створення організованої групи чи злочинної організації, керівництво ними, фінансування їх діяльності.

Дані кримінологічних досліджень свідчать про те, що більшість організаторів злочинів мають «досвід» злочинної діяльності, старші за віком від інших співучасників.

Найчастіше організатор діє в складі організованої злочинної групи або злочинної організації. Однак це не виключає можливість наявності організатора в менш небезпечних формах співучасті.

Організація вчинення злочину полягає у згуртуванні співучасників, у розробці плану його вчинення, у керівництві діяльністю співучасників. Організатор, будучи ініціатором, створює організовану групу або злочинну організацію (схиляє учасників, об'єднує їх впливом власного авторитету, забезпечує дисципліну і т. ін.). Організатор планує здійснення конкретних злочинів.

Організація злочину може бути виражена і в формі здійснення керівництва всією злочинною діяльністю співучасників, забезпечення досягнення злочинних цілей. Приміром, організатор може фінансувати діяльність ОЗГ або ЗО або приховувати її.

Дана позиція законодавця не може бути повністю підтримана. Це стосується питання визнання організаторами осіб, які здійснюють фінансування чи приховування діяльності ЗО. Такий підхід містить в собі внутрішній дисбаланс із загальним підходом до визначення того чи іншого виду співучасника. Справді, як можна в одному випадку (для ситуації ЗО) визнавати фінансування і переховування як організаційну діяльність, а в усіх інших - як пособництво. Це створює систему подвійних стандартів, яка не має права на існування в кримінальному (і не тільки) законодавстві.

Кримінологічні дослідження, розслідування, здійснені авторами численних творів публіцистичного характеру, які досліджували в тому чи іншому обсязі феномен організатора, деякі власні спостереження, свідчать що фігура організатора часто залишається надзвичайно закритою, а визнаний більшістю лідер тої чи іншої групи - фактично підставна фігура.

Організатор несе відповідальність за всі злочини, вчинені членами організованої групи або злочинної організації, якщо ці злочини охоплювалися його умислом (ст. ЗО ч. 1 КК).

Суб'єктивна сторона діянь, що вчиняються організатором, характеризується тільки прямим умислом. Він усвідомлює характер дії, які повинні бути виконані співучасниками, передбачає їх злочинні наслідки і бажає їх настання. Іноді, враховуючи особливу небезпеку цього виду діяльності, законодавець визнає ЇЇ як закінчений злочин (конструює злочин як усічений). Передусім це стосується діянь, передбачених ст. 255 КК «Створення злочинної організації», ст. 257 КК «Бандитизм», ст. 317 КК та ін. У Цих випадках дії організатора повинні кваліфікуватися лише За статтею Особливої частини КК, без посилання на статті 26 і 27 КК. Виключається посилання на вказані статті КК і тоді, коли організатор нарівні з організаційною діяльністю виконує функції виконавця злочину. Якщо організатор організував злочин або керував його здійсненням, однак особисто його дії не утворювали об'єктивної сторони злочину, кваліфікація буде здійснюватись за статтями 26 та 27 КК і за відповідною статтею Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за злочин, який вчинено виконавцем.

Підбурювач - це особа, «яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення злочину» (ст. 27 ч. 4 КК).

У кожному випадку підбурювання має індивідуальні риси. Спосіб підбурювання обирається особою залежно від рис та характеристик того, хто підбурюється, від характеру передбачуваного злочину, обставин, за яких здійснюється підбурювання і за яких повинен здійснитись злочин. При цьому методи підбурювання не впливають на кваліфікацію,

З об'єктивної сторони підбурювання характеризується як активна дія, спрямована на збудження у виконавця рішучості здійснити конкретний злочин. Підбурювання повинно мати на меті формування в особи наміру вчинити не якийсь абстрактний злочин, а конкретне злочинне діяння.

Внаслідок бездіяльності схилити будь-кого до здійснення злочину неможливо, бездіяльність лише може сприяти здійсненню злочину, що вийде за рамки підбурювання і є пособництвом за певних обставин. Конклюдентна згода або мовчазне схвалення дій виконавця, пов'язаних з підготовкою злочину, не може розглядатися як підбурювання до злочину.

Для з'ясування, чи мало місце підбурювання і яка роль особи у здійсненні злочину, необхідно встановити у кожному разі засіб, яким скористався підбурювач. Встановлення механізму підбурювання дозволяє зрозуміти мотиви і цілі, які ставив перед собою підбурювач, що сприяє правильній кваліфікації скоєного та індивідуалізації відповідальності.

Методи, які використовуються підбурювачем, незважаючи на свій різновид, виражаються в обмежених формах: найчастіше у вербальній (загроза, переконання, порада, прохання і т. ін.), рідше у письмовій. Надзвичайно рідко зустрічаються і такі форми, як жести і міміка.

Підштовхуючи іншу особу до здійснення злочину, підбурювач може, використовуючи той або інший засіб впливу, реалізувати свій або чужий задум, що не має значення для віднесення скоєного до підбурювання.

У чинному законодавстві немає яких-небудь вказівок на відповідальність за провокаційну діяльність, яка спонукає іншу особу до здійснення злочину. Однак судова практика такі випадки розглядає як підбурювання до відповідного злочину.

У постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» говориться: «Свідоме створення службовою особою обставин і умов, що зумовлюють пропонування чи одержання хабара, з метою викрити того, хто його дав або одержав (провокація хабара), є закінченим злочином з моменту вчинення зазначених дій незалежно від того, чи було дано або одержано хабар.

Якщо з цією метою службова особа організувала давання чи одержання хабара, підбурювала до цього того, хто його дав чи одержав, або сприяла їм у цьому, її дії слід розцінювати ще й як співучасть у хабарництві та додатково кваліфікувати за відповідними частинами статей 27 і 369 чи статей 21 і 368 ЮС...» (п. 23).

Підбурювання можливе лише відносно і до здійснення конкретного злочину. Кожне підбурювання спрямовано на конкретний об'єкт злочину. Тому не можуть визнатись підбурюванням до злочину заклики, домовленості, поради, які не формують у виконавця наміру вчинити посягання на конкретний об'єкт. Загальні заклики до здійснення злочину, не адресовані до конкретної особи, не є злочином, їх можна розглядати як злочинні лише у випадку, якщо згідно з КК вони містять ознаки самостійного злочину.

Суб'єктивна сторона підбурювання характеризується наявністю прямого умислу. Винний усвідомлює, що своїми діями збуджує рішучість в іншої особи вчинити злочин, активно спрямовує волю до досягнення цієї мети бажаючи його вчинення.

Мотиви і цілі підбурювача і виконавця можуть не збігатись за своїм змістом, однак це не впливає на кваліфікацію скоєного цими особами. Наприклад, якщо підбурювач на ґрунті ревнощів схиляє іншу особу до скоєння вбивства за грошову винагороду, то мотивом злочину у виконавця буде користь, і його дії повинні кваліфікуватися як умисне вбивство, вчинене з корисливих мотивів (ст. 115 ч. 2 п. 6 КК). Тому і дії підбурювача будуть кваліфікуватись за статтями 26, 27 та 115 ч. 2 п. 6 КК.

Пособник - це «особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також: особа, яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети, або іншим чином сприяти приховуванню злочину» (ст. 27 ч. 5).

Вивчення судової практики свідчить про те, що цей вид найчастіше зустрічається у співучасті з розподілом ролей (співучасть у тісному значенні слова). Його діяльність, як правило, менш небезпечна порівняно з діяльністю інших співучасників. Пособник менш активний, він не керує злочинною діяльністю, не виконує об'єктивної сторони злочину, не схиляє інших до здійснення злочину. Пособництво може вчинятись у різних формах, що повинно відображатись у кваліфікації вчиненого, а також при вирішенні питання про індивідуалізацію відповідальності.

У законодавчому визначенні пособництва (ст. 27 ч. 5 КК) передбачені форми і способи здійснення цієї діяльності, які можуть бути фізичними (матеріальними) й інтелектуальними (психічними). Враховуючи цю специфіку, теорія кримінального права поділяє пособництво на фізичне та інтелектуальне.

До фізичного пособництва відносять дії, що надають виконавцеві можливість здійснити об'єктивну сторону злочину. Це може знайти свій прояв у наданні виконавцеві необхідних засобів для скоєння злочину (наприклад, машини для здійснення крадіжки); в усуненні перешкод (напр., залишення відкритим складу матеріальних цінностей з метою подальшого розкрадання майна) тощо.

Інтелектуальне пособництво виражається в психічному впливі пособника на свідомість і волю виконавця. Цей вплив спрямований на зміцнення рішучості виконавця здійснити злочин, полегшення його скоєння тощо. До засобів інтелектуального пособництва відносять поради, вказівки, а також заздалегідь дану обіцянку приховати злочинця, знаряддя і засоби здійснення злочину, сліди злочину і предмети, здобуті злочинним шляхом, а також обіцянку придбати або збути такі предмети.

Сприяння виконавцеві порадами і вказівками полягає в роз'ясненні, поясненні більш відповідних способів здійснення злочину та інших обставин, які сприяють досягненню злочинних намірів. Ці поради і вказівки повинні підтримувати рішучість у виконавця здійснити злочин. Від підбурювача пособник відрізняється тим, що він не збуджує рішучість здійснити злочин, а лише підтримує цю рішучість. Пособник своїми порадами, вказівками полегшує, прискорює виконання злочинного наміру.

До інтелектуального пособництва належить і заздалегідь обіцяне приховування. Обіцянка приховати злочин, не повідомляти про нього правоохоронним органам (недонесення про достовірно відомий вчинений або підготовлюваний злочин) або не перешкоджати його здійсненню (заздалегідь обіцяне потурання) зміцнює рішучість виконавця до дії. У цьому виявляється суспільна небезпека інтелектуального пособництва. Якщо з будь-яких причин виконавець не зміг реалізувати своїх намірів, це ніяк не впливає на питання про притягнення до відповідальності за інтелектуальне пособництво.

Приховування, недонесення і потурання, які не були заздалегідь обіцяні, а отже, і не могли сприяти зміцненню рішучості виконавця до дії, розглядаються не як співучасть у злочині, а як причетність до злочину.

Відповідно до ст. 27 частин 6 і 7 КК «не є співучастю не обіцяне заздалегідь переховування злочинця, знарядь і засобів вчинення злочину, слідів злочину чи предметів, здобутих злочинним шляхом, або придбання чи збут таких предметів. Особи, які вчинили ці діяння, підлягають кримінальній відповідальності лише у випадках, передбачених статтями 198 та 396 цього Кодексу.

Не є співучастю обіцяне до закінчення вчинення злочину неповідомлення про достовірно відомий підготовлюваний або вчинюваний злочин. Такі особи підлягають кримінальній відповідальності лише у випадках, коли вчинене ними діяння містить ознаки іншого злочину».

Водночас, заздалегідь не обіцяне приховування, недонесення або потурання злочину, яке вчиняється систематично і дає підстави виконавцю розраховувати на них і при вчиненні конкретного злочину, утворюють пособництво у злочині.

Заздалегідь обіцяне приховування, недонесення і потурання відносяться до співучасті ще і тому, що вони причинно зумовлюють здійснення злочину виконавцем. Під заздалегідь обіцяним приховуванням, недонесенням і потуранням потрібно розглядати вказані діяння, вчинені до моменту початку виконання об'єктивної сторони злочину, а також у момент її виконання, але до завершення злочину. У випадку, якщо пособник сприяє у виконанні об'єктивної сторони, навіть незначна участь в цьому повинна кваліфікуватися не як пособництво, а як співвиконавство.

Із суб'єктивної сторони пособництво в злочині характеризується прямим або непрямим умислом. Винний усвідомлює характер злочину, що готується, передбачує можливість настання шкідливих наслідків, бажає або допускає їх настання. Тому, не може розглядатись у якості пособництва діяльність, яка хоча і спрямована на вчинення злочину, але не того, що реально вчинений виконавцем, а іншого. Скажімо, В. передав К. рушницю, з якої останній мав намір вбити М. Однак К. з цієї рушниці вбив не М., а 3. У цьому випадку дії В. не можуть розглядатись як пособництво у вбивстві 3., а утворюють пособництво в готуванні до вбивства М.

Із суб'єктивної сторони свідомістю пособника повинен охоплюватись весь склад злочину, який вчиняється виконавцем. У випадку, якщо цього немає, відсутні підстави кваліфікувати дії, як вчинені у співучасті. Саме на це вказала колегія в кримінальних справах Верховного Суду України в ухвалі по справі Ф. від 05.03.1998 p., зазначивши, що оскільки «відсутні докази, які б свідчили про домовленість між Ф. та іншою особою чи хоча б про його обізнаність щодо наміру останньої позбавити потерпілого життя, Ф. повинен нести відповідальність за фактично вчинені злочинні дії».

Як і при підбурюванні, мотиви і цілі пособника і виконавця можуть бути різними. Пособник, як і інші співучасники злочину, притягується до кримінальної відповідальності по тій самій статті Особливої частини КК, що і виконавець, але з обов'язковим посиланням на ст. 27 КК.

11.4. Відповідальність за вчинення злочинів у співучасті

Співучасть, по кримінальному праву не створює яких-небудь додаткових підстав кримінальної відповідальності. Співучасники в злочині відповідають у рівному обсязі з особами, що здійснили злочин поодинці. При цьому кожний співучасник відповідає самостійно за скоєне і несе персональну відповідальність. Ці загальні положення, які є фундаментальними, дозволяють притягнути до відповідальності лише осіб, винних у здійсненні діянь, передбачених кримінальним законом.

Інакше вирішуються питання про відповідальність співучасників, які не виконували своїми діями об'єктивної сторони злочину, тобто, коли мав місце розподіл ролей між співучасниками.

Співучасть, яка є самостійною формою злочинної діяльності, обумовлює те, що діяння кожного із співучасників повинно розглядатись у зв'язці із діянням вчиненим виконавцем. Між співучасниками злочину (організатором, підбурювачем, пособником) і виконавцем існує взаємозв'язок і взаємообумовленість, яка, зокрема, проявляється в тому, що обсяг здійснення злочинного наміру виконавцем, ступінь наближеності його до наміченої мети визначає і відповідальність усіх співучасників. Якщо виконавець через незалежні від нього обставини перериває злочинну діяльність на стадіях попередньої злочинної діяльності (готування або замах на злочин), то і всі інші співучасники будуть притягатись до кримінальної відповідальності за співучасть у вчиненні незакінченого злочину.

Коли злочин здійснюється внаслідок спільної діяльності співучасників, у дію вступають норми Загальної частини про співучасть (розд. VI КК). У цих випадках ознаки злочину, який вчинено співучасником (організатором, підбурювачем, пособником), описані не тільки у статтях Особливої частини КК, вони доповнюються положеннями статей 26 та 27 КК. Тому при кваліфікації скоєного ними, крім вказівки у формулі кваліфікації статті Особливої частини КК, необхідно завжди посилатися на статті 26 та 27 КК. Попередня редакція Кримінального кодексу, яка визначала зміст цього інституту та види співучасників у одній статті (ст. 19 КК), вимагала посилання тільки на неї. У зв'язку із виділенням норми про поняття співучасті в окрему статтю КК, посилатись треба як на неї, так і на відповідну частину ст. 27 КК яка передбачає відповідальність дій конкретного співучасника злочину. Відповідальність кожного із співучасників є індивідуальною, що відповідає підставам кримінальної відповідальності та принципу індивідуальної відповідальності.

Принцип індивідуальної відповідальності співучасників проявляється і в тому, що іноді можлива різна відповідальність співучасників і виконавця (при розходженні змісту умислу та у випадку, коли виконавець володіє певними особистими якостями, що впливають на кваліфікацію вчиненого). Індивідуальні характеристики кожного із співучасників злочину, ступінь його «включення» в злочинну діяльність підлягають обов'язковій оцінці судом при призначенні покарання.

Визнання самостійності відповідальності співучасників не означає, що до кримінальної відповідальності повинні притягуватися обов'язково всі співучасники. Положення ст. 11 ч. 2 КК поширюються і на випадки співучасті в злочині. Якщо дії того або іншого співучасника були малозначними, не відіграли і не могли відіграти істотної ролі для досягнення злочинного наслідку, то він не повинен притягатись до кримінальної відповідальності.

Звільнення від кримінальної відповідальності виконавця не зумовлює автоматичного вирішення питання про кримінальну відповідальність інших співучасників злочину. Принцип індивідуалізації відповідальності кожного співучасника проявляється в притягненні до кримінальної відповідальності організатора, підбурювача і пособника у випадках, невдалої їх діяльності.

Організаційну діяльність, підбурювання і пособництво називають невдалими у випадках, коли вони залишилися безнаслідковими (виконавець або не мав наміру здійснювати злочини, або збирався, але передумав і нічого не здійснив). Виконавець у цих випадках не може бути притягнутий до кримінальної відповідальності, оскільки він не здійснив ніяких суспільно небезпечних і протиправних діянь. Організатор, підбурювач, пособник на відміну від виконавця здійснили дії, спрямовані на вчинення злочину або допомогу в його вчиненні. Така ситуація в діях організатора, підбурювача і пособника повинна розглядатися як готування до злочину, тобто дії винних повинні кваліфікуватися за статтями 14, 26, 27 і статті Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за злочин, до вчинення якого здійснювалось готування.

Невдалим визнається підбурювання і пособництво і тоді, коли підбурювач і пособник зробили все для здійснення злочину, але виконавець не зміг його вчинити у зв'язку зі своєю смертю, втратою осудності і т. ін.

Злочин, вчинений у співучасті, як і будь-який інший, може характеризуватись наявністю пом'якшуючих і обтяжуючих покарання обставин. За загальним правилом питання про врахування цих обставин вирішуються залежно від того, чи належать вони до скоєного і особи співучасника (організатора, підбурювача, пособника) або до скоєного і особи виконавця. Будь-які обставини, які характеризують діяння або особу співучасника, враховуються при кваліфікації лише скоєного конкретним учасником і залишаються без врахування при кваліфікації скоєного іншими особами. Так, підбурювач, що раніше здійснив крадіжку, відповідає за співучасть у кваліфікованій крадіжці за ознакою повторності, а виконавець може бути притягнутим до відповідальності за вчинену просту крадіжку.

Інакше вирішується питання про пом'якшуючі і обтяжуючі обставини, які стосуються діянь та особи виконавця. Ці обставини залежно від того, чи належать вони до діянь або до характеристики суб'єкта виконавця, мають різні юридичні наслідки. Обставини, що стосуються характеристики злочину, ставляться у вину кожному співучаснику, якщо ці обставини ними усвідомлювались. Наприклад, якщо виконавець здійснив вбивство способом, небезпечним для життя багатьох осіб, то кожний співучасник несе кримінальну відповідальність з урахуванням цієї обставини, передбаченої ст. 115 ч. 2 п. 5КК.

Обставини, що відносять до характеристики суб'єкта злочину (виконавця), повинні враховуватися при кваліфікації вчиненого співучасниками. Так, за загальним правилом при співучасті у злочинах із спеціальним суб'єктом, виконавцями можуть бути лише особи, що володіють характеристиками спеціального суб'єкта. Інші особи виконавцями цих злочинів бути не можуть, але можуть бути співучасниками. Наприклад, військовий злочин згідно із ст. 401 ч. 2 КК може бути вчинений виключно спеціальним суб'єктом - військовослужбовцем або іншою особою, визначеною законом, а організатором, підбурювачем і пособником даного злочину можуть бути особи, що не володіють ознаками спеціального суб'єкта. Це положення знайшло своє підтвердження в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 27 грудня 1985 р. № 12 «Про судову практику в справах про перевищення влади або посадових повноважень» (п. 3), де, зокрема, зафіксовано, що «організатором, підмовником (підбурювачем, за визначенням КК 2001 р.- П. Ф.) можуть бути і не посадові особи, їх дії підлягають кваліфікації за ст. 19 (ст. 26 і 27 КК 2001 p.- Я. Ф.) і 166 (ст. 365 КК 2001 р.-П. ф.) КК України» (п. З).

Обставини, що стосуються особи виконавця, можуть враховуватися виключно при вирішенні питання про відповідальність самого виконавця. Наприклад, якщо вбивство було вчинено особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, а пособник уперше такий злочин, то виконавець повинен відповідати за ст. 115ч.2п. 13 КК, а пособник — за статтями 15 та 115 ч. 2 п. 13 КК.

При індивідуалізації відповідальності і покарання також ураховуються обставини, що характеризують злочин, суб'єкта й особу. При цьому обставини, що характеризують злочин, повинні бути враховані при індивідуалізації відповідальності всіх співучасників.

Аналогічно потрібно трактувати обставини, що характеризують суб'єкта (виконавця) злочину. А обставини, що характеризують особу виконавця, повинні враховуватися при вирішенні питання про притягнення до кримінальної відповідальності тільки його і при призначенні покарання тільки йому.

Згідно із ст. 68 ч. 2 КК суд при призначенні покарання повинен врахувати характер та ступінь участі кожного із співучасників у вчиненні злочину.

Характер співучасті у злочині визначається видом співучасника і формою співучасті. Таким чином, підлягають врахуванню безпосередня участь особи у виконанні об'єктивної сторони злочину, наявність попередньої змови на здійснення злочину або її відсутність і т. ін.

Як більш небезпечний вид співучасті слід розглядати співучасть у тісному значенні слова порівняно зі співвиконавством. Однак з цього правила можуть бути винятки, зумовлені характером самого злочину. Звичайно, вбивство, яке вчинено співвиконавцями, більш небезпечне, ніж навіть вчинена з попередньою змовою крадіжка. Тому коли порівнюється небезпека видів співучасників, форм співучасті, це умовне порівняння допустиме в межах, визначених характером злочину.

Ступінь участі в злочині визначається тією роллю, яку виконував винний, що зумовлює виділення видів співучасників (виконавець, організатор, підбурювач, пособник). Причому організатор, як правило, найбільш небезпечний і несе підвищену відповідальність. Визначення виду співучасника не завершує процес індивідуалізації покарання. Важливо встановити значення діяльності кожного у вчиненні злочину, що обумовило здійснення злочину і настання загального, єдиного для всіх наслідку.

Ексцес виконавця в кримінальному праві — це вчинення виконавцем злочинного діяння, яке не охоплювалося умислом співучасників. За ексцес відповідає тільки сам виконавець, а співучасники несуть відповідальність лише за ті діяння, які охоплювалися їх свідомістю.

Вихід виконавця за межі попередньої домовленості співучасників можливий лише відносно об'єкта злочинного посягання.

У теорії кримінального права всі ексцеси залежно від того, чому виконавець ухиляється від задуму співучасників, поділяють на кількісні і якісні.

Під кількісним ексцесом розуміється вчинення виконавцем у процесі здійснення обумовленого співучасниками злочину додаткового однорідного злочину. Наприклад, при вчиненні крадіжки, щодо якої існувала змова між співучасниками, виконавець вчиняє грабіж, який є однорідним злочином разом з крадіжкою.

Кількісним ексцесом будуть випадки здійснення злочину, що заподіює збиток двом однорідним об’єктам, тоді як намір співучасників попередньо був спрямований на спричинення шкоди одному об'єкту.

При якісному ексцесі виконавець вчиняє неоднорідний злочин, ніж той, який охоплювався умислом співучасників. Приміром, С. домовився з Ж. вчинити квартирну крадіжку, а С, проникнувши в квартиру, здійснив убивство господаря, який несподівано в ній опинився. Умисел на вбивство в цьому прикладі виник у виконавця самостійно, раптово і ситуативно. Він був зумовлений відповідною ситуацією і не залежав від дій інших співучасників. У цьому випадку виконавець відповідає за вбивство і за готування до крадіжки, а інші співучасники лише за готування до крадіжки. На практиці якісний ексцес супроводжує здійснення того злочину, який охоплювався свідомістю співучасників.

Таким чином, ексцесом виконавця є його вихід при вчиненні злочину за межі попередньої домовленості співучасників І вчинення ним злочину, який не охоплювався свідомістю інших співучасників. Відповідно до загальних принципів відповідальність за ексцес виконавця несе виконавець, а співучасники відповідають за ті злочини, які охоплювалися їх свідомістю і на здійснення яких вони давали згоду.

Як вже зазначалось, згідно зі ст. 17 КК особа, що добровільно відмовилося від доведення злочину до кінця, підлягає кримінальній відповідальності лише в тому випадку, якщо фактично вчинене нею діяння містить ознаки іншого злочину. Це положення застосовується і до добровільної відмови від злочину при співучасті.

У національному кримінальному законодавстві до прийняття КК 2001 р. окремо це питання не врегульовувалось. Зараз йому присвячена ст. 31 КК.

Однак добровільна відмова співучасників (організатора, підбурювача та пособника) має деякі особливості в порівнянні з добровільною відмовою виконавця. Добровільна відмова виконавця виключає його відповідальність, але не відповідальність співучасників. І навпаки, добровільна відмова співучасників не звільняє виконавця від кримінальної відповідальності. Специфіка добровільної відмови співучасників пояснюється тим, що ні організатор, ні підбурювач, ні пособник безпосередньо не виконують об'єктивної сторони злочину. Підбурювач, організатор і пособник не здійснюють дій, що безпосередньо зумовлюють настання шкідливих наслідків. Організатор і підбурювач схиляють до злочину виконавця. Ці співучасники фізичної участі в злочині не беруть.

Організатор і підбурювач, підштовхнувши виконавця до здійснення злочину, можуть надалі відмовитись від співучасті. Однак цього недостатньо для запобігання злочину.

Організатор і підбурювач при добровільній відмові від злочину зобов'язані вжити заходи, щоб запобігти злочинній діяльності виконавця, недопущенню настання шкідливих наслідків. У цьому випадку діяльність цих осіб по запобіганню злочину повинна бути виражена в активних діях. Організатор і підбурювач, добровільно відмовившись, перестають бути суспільно небезпечними, але цього недостатньо для звільнення від кримінальної відповідальності. Для того щоб їх дії перестали бути суспільно небезпечними, вони зобов'язані своєю активною поведінкою перервати розвиток причинного зв'язку, не допустити здійснення злочину виконавцем. Діяльність організатора і підбурювача по запобіганню здійснення злочину може бути різноманітною. Це і вплив, і переконання виконавця, і відмова виплатити винагороду, і навіть погрози і т. ін. Якщо внаслідок активних дій організатора і підбурювача виконавець дійде висновку про необхідність припинення злочинної діяльності і реально припинить її, то організатор і підбурювач не притягатимуться до кримінальної відповідальності. Якщо організаторові і підбурювачеві, незважаючи на їх активні дії, не вдалося запобігти вчиненню злочину, вони не відповідатимуть за співучасть у закінченому злочині, а нестимуть відповідальність за попередню злочинну діяльність.

Інтелектуальне пособництво не породжує у виконавця намір здійснити злочин, однак поради і наявність пособника зміцнюють злочинну рішучість виконавця. В силу цього інтелектуальний пособник, добровільно відмовившись, повинен нейтралізувати результат своїх дій, переконати виконавця відмовитися від наміру, а якщо це неможливо, інтелектуальний пособник повинен припинити діяльність виконавця.

Фізичний пособник у разі добровільної відмови повинен також нейтралізувати свою попередню діяльність, що може виражатись у вилученні знарядь та засобів, які ним були надані в розпорядження виконавця. Якщо це пособництво виразилося в усуненні перешкод, пособник зобов'язаний їх відновити і т. д. Активна діяльність пособника повинна повністю усунути причинну обумовленість здійснення злочину. Однак при фізичному пособництві добровільна відмова може бути виражена і в нездійсненні тих дій, які пособник повинен був виконати - надати виконавцеві знаряддя і засоби здійснення злочину.

Якщо інтелектуальному і фізичному пособнику не вдалося, незважаючи на їх зусилля, запобігти злочину, вони не повинні відповідати за співучасть у закінченому злочині виконавцем, а відповідають за співучасть у незакінченому злочині.

Умови добровільної відмови співучасників, визначені ст. 31 ЮС, встановлюють умови дій співучасників при добровільній відмові. Вони повинні бути:

♦  вчасними;

♦  вичерпними для співучасників.

Питання про своєчасність повинно вирішуватись на підставі загальних положень інституту добровільної відмови від злочину. Відповідно до ст. 31 КК співучасники (організатор, підбурювач, пособник) можуть добровільно відмовитися від доведення злочину до кінця на стадіях готування до злочину і замаху на злочин (з деякими відомими обмеженнями). Чи вжила особа всі можливі заходи, чи вчинила все, що від неї було залежне для запобігання здійсненню злочину виконавцем, чи були ці дії вичерпними, вирішується на основі конкретних обставин, конкретних характеристик особи, до яких належать характеристики особи співучасника (його вік, інтелект, фізичний розвиток, стан здоров'я і т. д.) і реальна обстановка, в якій він протидіяв виконавцеві.

Співучасників (організатор, підбурювач, пособник) повністю звільняють від кримінальної відповідальності при добровільній відмові лише у випадках, якщо фактично вчинене ними не містить ознак іншого злочину.

11.5. Причетність до злочину — поняття та види

У чинному законодавстві не розкривається поняття «причетності до злочину». Однак у низці норм передбачається кримінальна відповідальність за окремі різновиди причетності.

Під причетністю в теорії кримінального права прийнято розуміти умисну діяльність, пов'язану із закінченим злочином або діями, які утворюють незакінчений злочин. Причетність посягає на відносини у сфері попередження і розкриття злочинів. Небезпечність осіб, причетних до злочину, полягає в тому, що, потураючи його здійсненню або допомагаючи злочинцеві в прихованні злочину, ці особи створюють умови для його здійснення, нейтралізують діяльність правоохоронних органів у викритті злочинця і розкритті злочину. На відміну від співучасті діяльність осіб, причетних до злочину, не перебуває у причинному зв'язку із вчиненням злочину, не зумовлює діяльність виконавця і настання суспільно небезпечного наслідку.

Причетність має зв'язок із злочином, але не причинний. Вона виникає у зв'язку із здійсненням закінченого злочину. Небезпечність причетності багато в чому залежить від небезпеки закінченого злочину. Однак відповідальність осіб, причетних до злочину, самостійна, незалежна від відповідальності осіб, що здійснили злочин або спинились на стадіях попередньої злочинної діяльності. Враховуючи меншу небезпеку причетності порівняно зі співучастю в злочині, законодавець обмежив кримінальну відповідальність лише певними складами злочинів, які визначені в Особливій частині КК. У процесі прийняття нового Кримінального кодексу законодавцем здійснено декриміналізацію однієї із форм причетності - ліквідована кримінальна відповідальність за недонесення про злочин. У чинному КК України (ст. 27 ч. 6 КК) визначена лише одна форма причетності - не обіцяне заздалегідь переховування.

Заздалегідь не обіщане переховування утворюють «не обіщане заздалегідь переховування злочинця, знарядь і засобів вчинення злочину, слідів злочину чи предметів, здобутих злочинним шляхом, або придбання чи збут таких предметів». Особи, які вчинили ці діяння, підлягають кримінальній відповідальності лише у випадках, передбачених статтями 198 та 396 КК.

З об'єктивної сторони приховування характеризується активними діями. Воно може бути виражене в наданні злочинцеві притулку, транспортних засобів, одягу, в наданні підроблених документів і т. ін. Приховування знарядь і засобів вчинення злочину може бути виражене в приховуванні вогнепальної або холодної зброї, знарядь злому та інших засобів для вчинення злочину. Ця діяльність відносно слідів злочину пов'язана з їх знищенням, маскуванням тощо. Приховування завжди пов’язане з фізичними зусиллями, випадки інтелектуального сприяння злочинцеві не можуть розглядатись як приховування. Таке сприяння карається, якщо вони містять ознаки інших злочинів (явно помилковий донос, явно помилкове свідчення і т. ін.).

Приховування може бути вчинене лише з прямим умислом. Винний усвідомлює, що він сприяє переховуванню злочинця, знарядь і засобів вчинення злочину, його слідів, здобутого злочинного шляхом, і бажає цього. Він повинен усвідомлювати закінчений характер злочину, який він приховує.

Кримінальна відповідальність за це діяння можлива при приховуванні не будь-яких злочинів, а лише тяжких і особливо тяжких злочинів (ст. 396 ч. 1 КК).

Мотив і мета при переховуванні на кваліфікацію скоєного не впливають.

Водночас, відповідно до ст. 396 ч. 2 «не підлягають кримінальній відповідальності за заздалегідь не обіцяне приховування злочину члени сім'ї чи близькі родичі особи, яка вчинила злочин, коло яких визначається законом».

Відповідно до ст. 27 ч. 6 переховування утворює також придбання або збут майна завідомо здобутого злочинним шляхом.

У деяких випадках приховування може бути пов'язане із використанням посадовою особою свого службового становища, з незаконним зберіганням вогнепальної зброї і т. ін. Вказані випадки містять ознаки кількох злочинів, тому винні повинні відповідати за сукупність злочинів.

Потурання як форма причетності до злочину пов'язане із невиконанням особою покладених на неї правових обов'язків. У чинному кримінальному законодавстві немає спеціальної норми про відповідальність за потурання злочину.

З об'єктивної сторони потурання характеризується бездіяльністю, невиконанням особою правових обов'язків здійснити активні дії. При потуранні особа відповідає за ухиляння від особистого втручання з метою попередити або покласти край злочину, за те, що вона намагається безпосередньо припинити злочинне посягання.

Потурання злочину можливе на стадії готування до злочину. Оскільки протидія злочину існує доти, доки він ще незакінчений. Після закінчення злочинного посягання мова може йти лише про приховування.

Правовим обов'язком надати особисту протидію злочину наділені відповідні посадові особи, яким унаслідок службового положення ставиться в обов'язок охорона певної сфери суспільних відносин. За потурання посадові особи можуть притягуватися до відповідальності за ст. 367 КК «Халатність».

Суб'єктивна сторона потурання характеризується умислом. Винний усвідомлює, що порушує покладений на нього обов'язок по припиненню злочинної діяльності іншими особами і бажає цього або свідомо це допускає.

Розділ 12 МНОЖИННІСТЬ ЗЛОЧИНІВ

12.1. Поняття та форми множинності злочинів

Інститут множинності злочинів чи не наймолодший з усіх кримінально-правових інститутів. Його теоретичне формування було закінчено лише в кінці 70-х - початку 80-х років, коли ця тема окремо стала виділятись у курсі «Загальної частини Кримінального права». Однак це виділення залишалось лише на теоретичному рівні. Вперше в сучасному праві, нормативне закріплення інституту множинності злочинів здійснено в Кримінальному кодексі України 2001 p., де присвячено йому розділ VII.

Незважаючи на порівняно «молодий вік» цього кримінально-правового інституту, ситуація «одна людина - декілька злочинів» була давно відома і теорії кримінального права, і кримінальному законодавству.

Ще в першому підручнику з кримінального права В. Д. Спасовича виділявся розділ про сукупність злочинів. Це здійснювалось на підставі нормативного закріплення цього інституту в «Уложении» 1845 p., яке виділяло ситуації вчинення особою кількох злочинів, за жоден з яких особа ще не притягувалась до кримінальної відповідальності. Однак, слід зауважити, що така ситуація була відома ще «Своду законів Російської імперії», який визначав її як «стечение преступлений».

Л. Є. Владимиров, дуже обмежено розглядаючи цю проблему, не роблячи ніяких узагальнень, проте виділяв ситуації, які ми сьогодні визначаємо як сукупність і повторність злочинів.

Першим, хто визначив види «неоднократной преступной деятельности», був В. В. Єсіпов, який диференціював її на рецидив, сукупність і кумуляцію (під кумуляцією розумівся по суті пенітенціарний рецидив злочинів).

Законодавство перших років Радянської влади («Руководящие начала», «Основные начала») також не давало визначення поняттям «рецидив», «сукупність», «повторність» злочинів, хоча використовувало їх, встановлюючи міру відповідальності осіб, які вчинили окремі злочини з такими характеристиками.

Сучасна схема множинності почала формуватись у середині 50-х років і знайшла відповідне відображення в Основах кримінального законодавства Союзу РСР і союзних республік 1958 р.

Уперше термін «множинність злочинів» було застосовано Р. Галіакбаровим, М. Єфімовим та Є. Фроловим у статті «Множественность преступных деяний как институт советского уголовного права», яку було опубліковано в журналі «Советское государство и право» в 1967 р.

Однак перед тим, як перейти до аналізу інституту множинності та його форм, слід з'ясувати поняття одиничного злочину та визначити його види, що дасть можливість розмежувати ці явища.

За загальним правилом, одиничним злочином визнається діяння ознаки якого охоплюються складом одного злочину.

За складністю внутрішньої структури одиничні злочини поділяють на одиничні прості та одиничні ускладнені злочини.

Одиничний простий злочин характеризується наявністю або одного діяння (в злочинах з формальним складом) або одного діяння та одного наслідку (в злочинах з матеріальним складом).

Одиничні ускладнені злочини характеризуються більш складними об'єктивними та суб'єктивними характеристиками і залежно від них поділяються на:

♦  продовжувані;

♦  триваючі;

♦   злочини, що кваліфікуються за наслідками;

♦ складові.

Продовжуваними визнаються злочини, які складаються з ряду тотожних злочинних діянь, об'єднаних єдиним умислом і єдиною злочинною метою, які у сукупності утворюють одиничний злочин.

Для розуміння цього виду слід з'ясувати поняття тотожності як характеристики об'єктивної сторони. За загальним правилом тотожними є діяння, які схожі «один з одним за своєю суттю і зовнішніми ознаками та виявом...».  Звичайно, що для злочинних діянь слід додати: схожі за своєю кримінально-правовою природою.

До цього виду злочинів належить, зокрема, склад злочину, передбаченого ст. 225 КК «Обман покупців та замовників», яка встановлює відповідальність за «умисне обмірювання, обважування, обраховування чи інший обман покупців або замовників...» (ч. 1).

Кожне з тотожних діянь, вказаних у диспозиції цієї норми КК, у разі їх вчинення утворюватиме склад даного злочину. Водночас, у випадку вчинення кожного з них послідовно або в будь-якій послідовності вони теж будуть утворювати одиничний злочин, оскільки будуть об'єднані єдиним умислом і єдиною злочинною метою.

Продовжуваний злочин починається із вчинення винним діяння, яке утворює склад будь-якого одного із тотожних злочинів.

Кваліфікація тотожних злочинів здійснюється за однією нормою КК України.

Триваючими визнаються злочини, які розпочинаються вчиненням діяння, передбаченого нормою Особливої частини КК і існують у реальності протягом невизначеного часу, будучи пов'язаними з невиконанням винним обов'язків, покладених на нього законом під страхом застосування кримінального покарання.

До цієї категорії злочинів належать діяння, передбачені ст. 382 КК «Невиконання судового рішення», ст. 393 КК «Втеча з місця позбавлення волі або з-під варти».

Триваючий злочин характеризується тим, що, один раз розпочатий, він існує реально не визначений час доти, доки винний не буде затриманий або сам не з'явиться із зізнанням, або не помре.

Від продовжуваного злочину триваючий відрізняється тим, що існує перманентно, тоді як продовжуваний утворюється мозаїкою злочинних діянь; він визначає постійне перебування винного, так би мовити, у «злочинному стані», тоді як закінчення виконання чергового тотожного злочинного діяння припиняє вчинення злочину, яке розпочинається знову з початком виконання чергового тотожного діяння; триваючий злочин виконується одним діянням тоді як продовжений є низкою діянь.

Злочини, що кваліфікуються за наслідками До цього виду належать злочини, які в структурі безпосереднього об'єкта злочину мають і безпосередній додатковий об'єкт злочину. При цьому наявність безпосереднього додаткового об'єкта визначає наявність кваліфікованого складу злочину. У цих складах злочинів під кримінально-правовою охороною перебувають одні суспільні відносини, блага та інтереси, а кваліфікований склад утворюють наслідки, якими є шкода, заподіяна й іншим правоохоронюваним інтересам. Заподіяння такої шкоди є обов'язковим для даного складу злочину. При цьому спричинення шкоди безпосередньому додатковому обов'язковому об'єкту злочину не є самоціллю при вчиненні даного злочину, а вона є наслідком обраного методу вчинення посягання на основний об'єкт.

До цих злочинів належать, зокрема, злочини, передбачені ст. 267 ч. 2 КК «Порушення правил поводження з вибуховими, легкозаймистими та їдкими речовинами або радіоактивними матеріалами», що спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки, ст. 347 ч. 2 КК «Умисне знищення або пошкодження майна працівника правоохоронного органу», що спричинило загибель людей чи інші тяжкі наслідки тощо. У сукупності, внаслідок внутрішньої єдності дії, що викликають наслідки як першого (шкода, що заподіюється основному об'єкту кримінально-правової охорони), так і другого рівня (шкода, що заподіюється безпосередньому додатковому основному об'єкту) утворюють складний одиничний злочин.

Складовий злочин — це злочин, який утворюється шляхом вчинення кількох різнорідних діянь, кожне з яких відокремлено утворює самостійний склад злочину.

Цей вид злочинів є законодавчою конструкцією, спрямованою на більш ефективну боротьбу із найбільш небезпечними злочинними посяганнями. Навіть короткий ряд злочинів, які належать до цього виду, переконливо підтверджує цю тезу - бандитизм, розбій, особливо злісне хуліганство та ін.

Підставою для конструювання цього виду злочинів є внутрішня єдність цих діянь, їх спрямованість на досягнення єдиного злочинного наслідку, який може бути спричинений виключно внаслідок вчинення саме такої низки різнорідних злочинних діянь, що характеризуються внутрішньою єдністю.

Такими є види одиничних злочинів, що виділяються теорією кримінального права. їх визначення дає можливість відокремити одиничний злочин від множинності злочинів.

Основною відміною множинності є вчинення особою кількох злочинних діянь, які не пов'язані між собою наявністю спільних об'єктивних та суб'єктивних характеристик.

Множинності злочинів визначають такі ознаки:

 вчинення особою двох чи більше кримінально-караних діянь передбачає обов'язкове вчинення не менш ніж двох злочинних діянь. Якщо одне з діянь належить не до категорії злочину, а до категорії інших правопорушень - множинність відсутня;

S кожне з цих вчинених діянь повинно містити ознаки самостійного складу злочину. Самостійність злочинного діяння визначається єдністю його об'єктивних та суб'єктивних ознак, що дозволяє розглядати кожне діяння як єдине ціле. Кожне з цих діянь містить у собі окремий склад злочину. Склади злочину, які утворюють множинність, можуть збігатися за юридичними ознаками, однак можуть і різнитись між собою як за об'єктивними, так і за суб'єктивними характеристиками. Виходячи з того, що поняття злочину (ст. 11 КК) включає в себе як закінчений злочин, так і діяння, яке утворює стадії попередньої злочинної діяльності, множинність може бути утворена і сукупністю закінченого і незакінченого злочинів або сукупністю незакінчених злочинів. Злочин може бути вчинений особою як одноособово, так і у співучасті. Роль особи при співучасті визначається вчиненням різноманітних дій, які характеризують вид співучасті у злочині. Однак виконання тієї чи іншої ролі при вчиненні злочину не впливає на відсутність чи наявність в її діях складу злочину. Таким чином, множинність буде утворювати вчинення не менше двох злочинів незалежно від ролі (виду співучасті), яку відігравав винний при їх вчиненні;

S вчинені злочини повинні відноситись до категорії умисних злочинів. Множинність не можуть утворювати необережні злочини або сукупність умисного і необережного злочинів;

S множинність утворюватимуть як умисні злочини, за які особа ще не притягалась до кримінальної відповідальності, так і вчинення нового злочину особою, яка має судимість за раніше вчинений умисний злочин;

v кожне з цих діянь повинно тягнути настання кримінально-правових наслідків. Це означає, що множинність утворюють виключно юридично значимі діяння, тобто ті, які дають можливість притягнення до кримінальної відповідальності.

Не може утворювати множинність діяння, за яке:

♦ закінчились строки давності притягнення до кримінальної відповідальності (ст. 49 КК);"

♦ закінчились строки давності виконання обвинувального вироку (ст. 80 КК);

♦  погашена або знята судимість (статті 89 та 91 КК);

♦ звільнено від кримінальної відповідальності за актом амністії або помилування (статті 86 та 87 КК); а також на підставі статей 45, 46, 47, 48 КК;

♦ звільнення від покарання та його відбування на підставі акта амністії або помилування (ст. 85 КК).

Таким чином, множинність злочинів утворює не тільки проста арифметична сума діянь, а й їх кримінально-правова природа - відповідність вчиненого ознакам двох і більше складів злочинів.

Підсумовуючи викладене, множинність злочинів можна визначити як вчинення особою самостійно або у співучасті двох або більше умисних злочинних діянь, кожне з яких утворює склад самостійного злочину, за жодне з яких особа не притягалась до кримінальної відповідальності або вчинення нового умисного злочину особою, яка має непогашену (незняту) судимість за раніше вчинений злочин.

Види множинності злочинів чітко визначені чинним кримінальним законом, це:

>  повторність злочинів (ст. 32 КК);

> сукупність злочинів (ст. 33 КК);

> рецидив злочинів (ст. 34 КК).

Кримінальний кодекс визначає підвищену суспільну небезпеку осіб, які вчинили множинність злочинів. Ст. 35 КК встановлює: «Повторність, сукупність та рецидив злочинів враховуються при кваліфікації злочинів та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом».

Як правило, вчинення злочину в ситуації множинності утворює кваліфікований склад злочину, на що існують відповідні посилання в нормах Особливої частини КК.

12.2. Повторність злочинів

Відповідно до ст. 32 ч. 1 КК України «повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу».

Повторність - самостійна форма множинності злочинів, якій притаманні специфічні ознаки (див. рис. 24, с 230). Вона передбачає передусім здійснення кількох (двох або більше) злочинних діянь, які віддалені між собою у часі. Це означає, що злочини,

Ознаки повторності злочинів

КІЛЬКІСНА ОЗНАКА

ЯКІСНА ОЗНАКА

Вчинення особою

двох або більше

злочинів

.*——"""■—  "~^*.
Вчинення особою ТОТОЖНИХ ЗЛОЧИНІВ, передбачених однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України	Вчинення особою однорідних злочинів, передбачених різними статтями Особливої частини КК України
	Якщо це передбачено нормами Особливої частини КК України

Рис. 24. Повторність злочинів

які утворюють повторність, повинні бути віддалені один від одного певним, хоч би незначним, проміжком часу. Такий висновок випливає із змісту ст. 32 ч. 4 КК, яка вказує, що «повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято».

Проміжок часу між злочинами може бути нетривалим, однак завжди таким, щоб була можливість відрізнити один злочин від іншого. Хоча цей відрізок часу не може бути настільки довгим, щоб між вчиненими злочинами втрачався будь-який зв'язок і спадковість. Саме тому в кримінальному праві існує положення, згідно з яким закінчення визначеного законом строку після вчинення першого злочину дає підстави не визнавати новий вчинений злочин як повторний (ст. 49 КК України «Давність притягнення до кримінальної відповідальності»).

За загальним правилом повторність утворюють як юридично тотожні злочини так і однорідні.

Це прямо передбачено ст. 32 частинами 1 та З КК, які визначають, що:

«1. Повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу...

3. Вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу».

Така повторність, наприклад, передбачена приміткою до ст. 185 КК України, яка визнає для злочинів проти власності повторність не тотожних, а однорідних злочинів, вказуючи, що: «У статтях 185, 186, 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу».

Повторність однорідних злочинів у цих випадках збігається з реальною сукупністю злочинів. Тому в таких випадках вчинення двох або більше однорідних самостійних злочинних діянь одночасно утворює і повторність, і сукупність злочинів. Наприклад, умисне вбивство, вчинене особою, що раніше вчинила умисне вбивство, потрібно кваліфікувати як за ст. 115 ч. 1, так і за ст. 115 ч. 2 п. 13 КК України; крадіжка майна, яка вчинена винним, що раніше вчинив привласнення майна шляхом зловживання посадовим становищем, повинна кваліфікуватися за ст. 185 ч. 2 КК і відповідною частиною ст. 191 КК України.

Для повторності як самостійної форми множинності злочинів характерно, що два або більше злочинних діяння вчиняються до постановления вироку за одне з них.

Іншими словами, всі злочини, які утворюють повторність, повинні бути вчинені до засудження винного за одне з них.

Однак у теорії кримінального права і судовій практиці поняттю «повторність злочинів» надається ширший зміст. Більшість криміналістів вважає правильним положення, згідно з яким для повторності не має значення, притягався чи ні винний до кримінальної відповідальності за раніше вчинений злочин. Таке поняття повторності злочинів визнається і судовою практикою. Наприклад, Пленум Верховного Суду України в постанові № 12 від 23 грудня 1992 р. «Про судову практику у справах про корисливі злочини проти приватної власності» роз'яснив, що «Розбій визнається повторним і кваліфікується за ч. 2 ст. 142 КК лише тоді, коли винна особа раніше вчинила розбій з метою заволодіння державним, колективним чи приватним майном (статті 86, 142 КК), бандитизм

(ст. 69 КК), а також злочини, передбачені статтями 86-1, ч, 2 ст, 223, ч. З ст. 229-3 КК, якщо вони вчинені шляхом розбою, і була засуджена за це (за умови, що ця судимість не була знята чи погашена), або притягується за такий злочин до відповідальності по даній справі» (п. 24. в редакції КК України I960 р. Виділено мною.-Я. Ф.).

Виходячи з наведеного повторність злочинів може бути диференційована на два види:

S повторність тотожних злочинів, за жоден з яких винний раніше не притягався до кримінальної відповідальності;

S повторність однорідних злочинів незалежно від того, чи притягався, чи ні винний до кримінальної відповідальності за раніше вчинений однорідний злочин.

Однак при другому варіанті повторність буде відсутня, якщо;

♦ судимість за раніше вчинений злочин була знята або погашена в передбаченому законом порядку;

♦ на момент вчинення особою нового злочину минули строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за раніше вчинений злочин;

♦   за раніше вчинений злочин особа була звільнена від кримінальної відповідальності у встановленому законом порядку.

Теорія кримінального права виділяє декілька видів повторності тотожних злочинів:

 неоднократність;

 систематичність;

 злочинний промисел.

Неоднократність злочинів. З кількісної точки зору, неоднократність передбачає здійснення злочину не менше двох разів. Поняттям неоднократності охоплюється тільки здійснення кількох тотожних злочинів, коли винний за жоден з них не був притягнутий до кримінальної відповідальності.

Систематичність злочинів. У теорії кримінального права і судовій практиці кількісна ознака систематичності розуміється як здійснення злочинних дій не менше трьох разів у різний час. З таким розумінням кількісного критерію систематичності злочинів потрібно погодитися. Однак, на відміну від неоднократності, систематичність злочинних дій - це певна лінія злочинної поведінки, вираження тенденції поведінки винної особи.

Систематичність, як і неоднократність, передбачає здійснення

кількох тотожних злочинів до притягнення винного до кримінальної відповідальності за одне із них. Таке розуміння систематичності випливає з аналізу ст. 303 ч. 1 КК України «Проституція або примушуваня до заняття проституцією», яка передбачає можливість притягнення до кримінальної відповідальності за проституцію лише при систематичному занятті нею. Зрозуміло, що законодавець має при цьому на увазі випадки, коли за жодне з діянь особа не притягалась до кримінальної відповідальності.

Злочинний промисел передбачає передусім систематичне заняття злочинною діяльністю, тобто винний протягом більш або менш тривалого періоду здійснює одне і те саме злочинне діяння не менше трьох разів, що є вираженням певної тенденції його поведінки.

Однак для поняття промислу вказівка тільки на систематичність здійснення злочину є недостатньою. Обов'язковою ознакою, що характеризує здійснення злочину у вигляді промислу, є отримання винним нетрудового прибутку з певної злочинної діяльності. При цьому злочинна діяльність винного може розглядатися у вигляді промислу лише у випадках, коли вона була Істотним джерелом його існування.

Повторність тотожних злочинів потрібно відрізняти від єдиного продовжуваного злочину. Останній - різновид єдиного складового злочину. Для нього характерно, що окремі злочинні епізоди є продовженням одного і того самого злочину й охоплюються єдиним наміром винного.

На відміну від продовжуваного злочину діяння, що створюють повторність, реалізовуються самостійними злочинними діями, не пов'язаними між собою єдністю злочинного умислу. На здійснення кожного злочину у винного формується новий злочинний умисел, здійснюваний всякий раз злочинними діями, не пов'язаними з попередніми.

Повторність злочинів - одна з найнебезпечніших форм множинності злочинів. Повторне здійснення однією і тією ж особою злочинів, як правило, свідчить, що така його поведінка не є випадковою, а визначається стійкими антигромадськими поглядами і звичками, яким властива злочинна спрямованість (здійснення тотожних або однорідних злочинів). Тому в кримінальному праві повторність злочинів розглядається як обставина, що характеризує підвищену суспільну небезпеку особи винного.

Ось чому чинне кримінальне законодавство з повторністю злочинів пов'язує ряд правових наслідків:

повторне здійснення злочину у випадках, спеціально передбачених законом, отримує значення кваліфікуючої ознаки складу злочину. У цих випадках злочин визнається вчиненим при обтяжуючих обставинах і тягне за собою більш сувору кримінальну відповідальність;

згідно із ст. 67 п. 1 КК України повторне здійснення злочину визнається обставиною, що обтяжує відповідальність, тобто враховується судом при призначенні винному покарання. Однак суду надано право залежно від характеру першого злочину не визнати за ним обтяжуючої обставини. Це можливо, коли поєднання першого і подальших злочинів не свідчить про наявність у винного стійких антисоціальних поглядів і звичок, не є вираженням підвищеної міри його суспільної небезпеки. Повторність злочинів є обставиною, що обтяжує відповідальність при призначенні покарання винному, якщо вона не врахована законом як кваліфікуюча ознака відповідного складу злочину. Наприклад, повторне незаконне переправлення осіб через державний кордон України (ст. 332 ч. 2 КК) не може розглядатись як обставина, що обтяжує відповідальність за змістом ст. 67 п. 1 КК. На відміну від цього, у подібних випадках підвищена небезпека повторності злочинів врахована законодавцем вже в диспозиції статті;

 повторне здійснення злочину в окремих випадках є обставиною, що перериває перебіг давності. Кримінальне законодавство передбачає, що перебіг давності переривається, якщо «до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин». Це означає, що строки давності за перший І подальші злочини починають вираховуватись одночасно з моменту здійснення останнього злочину. Положення про перерву давності зумовлене необхідністю більш суворої відповідальності осіб, що неодноразово здійснюють злочини;

повторність злочинів може бути обставиною, що перешкоджає звільненню винного від кримінальної відповідальності. Злочин потрібно вважати вчиненим вперше, коли він фактично вчинений вперше або хоч і не вперше, але правові наслідки раніше вчиненого злочину втратили свою силу (внаслідок закінчення строку давності притягнення до кримінальної відповідальності або погашення, або зняття судимості в порядку, встановленому законом).

Кваліфікація діянь, які утворюють повторність злочинів, здійснюється по-різному, залежно від того, повторність якого виду підлягає кваліфікації.

Повторність тотожних злочинів, яка охоплюється однією статтею Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинення злочину повторно, кваліфікується за цією ознакою. При цьому самостійної кваліфікації перший злочин не потребує. У постанові № 4 від 27 березня 1992 р. «Про судову практику у справах про зґвалтування та інші статеві злочини» Пленум Верховного Суду України зазначив (п. 11): «Зґвалтування, вчинене особою, яка раніше скоїла такий злочин, незалежно від того, чи була вона засуджена за раніше вчинене зґвалтування і чи була вона виконавцем або іншим співучасником цих злочинів, підлягає кваліфікації за ч. 2 ст. 117 КК (в редакції КК України 1960 р.-Я Ф.)».

Кваліфікація повторності однорідних злочинів здійснюється за таким правилом: кваліфікація кожного злочинного діяння здійснюється самостійно за відповідною нормою Особливої частини КК. При цьому злочин, вчинений пізніше, кваліфікується за ознакою повторності.

12.3. Сукупність злочинів

Поняття сукупності злочинів дано в ст. 33 ч. 1 КК України, яка визначає: «Сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких п не було засуджено. При цьому не враховуються злочини, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом».

Слід зазначити, що до прийняття нового кримінального законодавства України поняття сукупності визначалось виключно на підставі положень ст. 42 КК, яка передбачала порядок призначення покарання при вчиненні кількох злочинів.

Специфіка сукупності як форми множинності злочинів полягає в тому, що їй притаманні такі ознаки:

 діяння, яке вчинене особою, містить у собі склади кількох (двох або більше) різних за своєю кримінально-правовою характеристикою складів злочину;

ці склади злочину передбачені різними нормами КК;

за жоден із злочинів, які утворюють сукупність, особа, що їх вчинила, не притягалась до кримінальної відповідальності.

Сукупність злочинів має місце лише тоді, коли особою вчинено два і більше одиничних злочинів, за кожен з яких відповідною нормою КК України

передбачена самостійна санкція. Такі одиничні злочини можуть відноситись як до категорії основних складів злочину, так і до категорії кваліфікованих, особливо кваліфікованих складів злочину, або складів з пом'якшуючими обставинами. Це можуть бути прості триваючі або продовжувані злочини. Значення не має.

Вказаний підхід до розуміння сукупності давно визначився і судовою практикою судів України. Так, Пленум Верховного Суду України у своїй постанові № 4 від 27 березня 1992 р. «Про судову практику в справах про зґвалтування та інші статеві злочини» зазначив (п. 12): «При вчиненні двох і більше зґвалтувань, відповідальність за які передбачена різними частинами ст. 117 КК, а також при вчиненні в одному випадку замаху на зґвалтування або співучасті в цьому злочині, а в Іншому — закінченого зґвалтування, дії винного слід кваліфікувати за сукупністю вказаних злочинів».

Водночас слід зазначити, що сукупність відсутня, коли дії винного кваліфікуються за різними пунктами однієї і тієї самої статті Кримінального кодексу, відповідальність за які визначає одна санкція. Пленум Верховного Суду України у постанові № 1 від 1 квітня 1994 р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров'я людини» (пункти 17 та 19) роз'яснив, що: «17. При вчиненні декількох умисних вбивств при обтяжуючих обставинах, передбачених різними пунктами ст. 93 КК, дії винного належить кваліфікувати за сукупністю цих пунктів та п. «з» ст. 93 КК з урахуванням повторності...».

19. При засудженні за ст. 93 КК покарання не можна призначати за кожним пунктом цієї статті окремо. Проте при призначенні покарання необхідно враховувати наявність у діях винного декількох обтяжуючих обставин умисного вбивства».

Важливою ознакою сукупності злочинів є і те, що за жоден із злочинів, які утворюють сукупність, особа не притягалась до кримінальної відповідальності. Таким чином, всі злочини, які були вчинені особою до притягнення її до кримінальної відповідальності, утворюють сукупність злочинів. Якщо особа з тих чи інших причин за раніше вчинений злочин була звільнена від кримінальної відповідальності, то цей злочин не може включатись до сукупності і в разі відсутності третього злочину сукупність відсутня. У випадку, якщо за злочин особа притягалась до кримінальної відповідальності і знову вчинила новий злочин, існує інший вид множинності - рецидив, про який мова піде далі.

Теорія кримінального права знає два види сукупності злочинів -ідеальну та реальну сукупність (рис. 25).

Види сукупності злочинів

Вчинення особою різними діяннями двох або більше злочинів, кожен з яких є самостійним злочином, який підпадає під ознаки одного складу злочину, передбаченого статтею або частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу

Вчинення особою одним діянням двох або більше злочинів, які кваліфікуються за різними статтями або частинами статей Особливої частини Кримінального кодексу

Рис. 25. Сукупність злочинів

Ідеальна сукупність злочинів має місце тоді, коли особа одним діянням вчиняє два і більше склади самостійних злочинів. Наприклад, ідеальну сукупність утворюватимуть дії винного, який під час вчинення розбійного нападу вчиняє умисне вбивство або заподіює тяжкі тілесні ушкодження. Це прямо випливає з постанови Пленуму Верховного суду України № 12 від 25 грудня 1992 р. «Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності» (п. 12), де зазначено, що «якщо в процесі розбою було умисно заподіяно тяжке тілесне ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого або останнього було умисно вбито, дії винної особи належить кваліфікувати за сукупністю злочинів - за ч. З ст. 142 і ч. З ст. 101 або п. «а» ст. 93 КК» (у редакції КК України 1960 р. За КК України 2001 р.- ст. 121 ч. 2 та ст. 115 ч. 2 п. 6 КК.-Я. Ф.)-

Злочини, які утворюють ідеальну сукупність, мають низку спільних ознак:

у них повністю або частково збігається об'єктивна сторона складу злочину;

спільний суб'єкт злочину;

спільною може бути і суб'єктивна сторона злочину. Водночас ідеальна сукупність може мати місце і при вчиненні злочинів, один з яких характеризується виною умисною, а інший вчиняється з необережності.

Від одиничного злочину ідеальна сукупність відрізняється тим, що вона спричиняє шкоду щонайменше двом об'єктам (або предметам) кримінально-правової охорони.

Однак з цього загального правила можуть бути і винятки. Уявімо, що з метою вбивства особа здійснює влучний постріл у потерпілого. Однак куля ще рикошетом потрапляє в третю особу, смертельно ранить і її. У цьому випадку має місце один об'єкт кримінально-правової охорони - життя людини, однак існують різні предмети (різні фізіологічні організми).

Реальна сукупність має місце тоді, коли особа різними діяннями утворює два і більше самостійних склади злочину. Як правило, діяння, які утворюють реальну сукупність, вчиняються особою послідовно. При цьому не має значення часовий проміжок між їх вчиненням (звичайно, в межах дії строків давності притягнення до кримінальної відповідальності). Реальна сукупність відрізняється від ідеальної часом вчинення злочинів (при ідеальній сукупності час збігається, а при реальній - ні), характеристикою об'єктивної сторони (при ідеальній сукупності має місце в крайньому випадку хоч частковий її збіг, тоді як при реальній сукупності об’єктивні сторони вчинених злочинів не збігаються).

Чинне кримінальне законодавство не містить поділу сукупності злочинів на вказані види — це теоретична конструкція.

При вчиненні сукупності злочинів відповідно до ст. 33 ч. 2 КК кожний із злочинів, які утворюють сукупність, повинен кваліфікуватись за окремою кримінально-правовою нормою. Однак це правило, яке є безумовним для випадків реальної сукупності злочинів, у випадках ідеальної сукупності зумовлює відповідні складнощі.

Наприклад, одержання службовою особою хабара фактично містить у собі склади двох самостійних злочинів — самого одержання хабара (ст. 368 КК) та зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК); вбивство судді одночасно охоплюється п. 8 ч. 2 ст. И 5 КК та ст. 379 КК і т. ін.

Такі випадки, коли вчинений злочин підпадає під ознаки двох самостійних складів злочинів, у теорії кримінального права визначаються як конкуренція норм.

Теорія кримінального права виділяє такі види конкуренції кримінально-правових норм:

 конкуренція загальної та спеціальної норм (відношення між двома нормами, одна з яких є загальною щодо іншої - спеціальної)- У цьому випадку, якщо діяння, яке кваліфікується, охоплюється складами загальної та спеціальної норм, застосуванню підлягає спеціальна норма;

S конкуренція норм, з яких одна охоплює діяння в цілому, а друга - частину діяння (відношення двох норм, одна з яких (ціла) передбачає відповідальність за діяння в цілому, а інша (часткова), відповідальність за діяння, яке є частиною цілого). При конкуренції частини І цілого застосуванню підлягає норма, яка найбільш повно відображає суспільну небезпеку та ознаки діяння;

S конкуренція пом якшуючих та обтяжуючих обставин, передбачених окремими нормами, що містяться в різних статтях КК. При конкуренції обтяжуючих та пом'якшуючих обставин перевага віддається пом'якшуючим обставинам;

S конкуренція обтяжуючих обставин, що містяться в різних нормах однієї статті КК. У цьому випадку кваліфікація здійснюється за нормою, яка передбачає відповідальність за більш обтяжуючу обставину.

Вчинення особою злочинів, які утворюють сукупність, свідчить про підвищену суспільну небезпеку злочинця. У зв’язку з цим КК України передбачив можливість призначення в таких випадках більш суворого покарання, ніж у КК 1960 р. Це питання детально•'  буде розглянуто у відповідній темі.

12.4. Рецидив злочинів

Рецидив злочинів - найнебезпечніший вид множинності злочинів. «Рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин» (ст. 34 КК).

Виходячи з цього визначення рецидив злочинів має місце як тоді, коли особа вчинила злочин, була засуджена за нього, відбула покарання і до закінчення строку судимості або до її зняття знову вчинила умисний злочин, так і тоді, коли після засудження за нього і до повного відбування покарання знов вчинила умисний злочин. Рецидив злочинів матиме місце також у тому випадку, коли особа, будучи засудженою за вчинений злочин, була звільнена судом від покарання або його відбування і підчас перебігу Строків судимості вчинила новий умисний злочин.

У теорії кримінального права висловлювались точки зору про можливість визнання рецидивом випадків вчинення нового злочину після вчинення особою необережного злочину.

Після прийняття КК України 2001 р. цій суперечці було покладено край, оскільки ст. 34 КК чітко визначила рецидив виключно в ситуації вчинення умисних злочинів.

Радянське кримінальне право рецидив злочинів цікавив з двох точок зору:

власне для визначення кола діянь, які є особливо небезпечними в зв'язку з їх вчиненням особами, які раніше були засуджені за вчинення злочинів (загальний і спеціальний рецидив);

для визначення кола злочинів, кількість і послідовність вчинення яких давала підстави визнання особи особливо небезпечним рецидивістом (особливо небезпечний рецидив).

Потреба у вирішенні питань належності злочинів для визнання їх особливо небезпечним рецидивом відпала після скасування у кримінальному законодавстві фігури особливо небезпечного рецидивіста, яка була анахронізмом тоталітарної епохи. Таким 4ином нині правомірно вести мову про такі види рецидиву злочинів;

загальний рецидив;

спеціальний рецидив;

пенітенціарний рецидив;

рецидив тяжких І особливо тяжких злочинів.

Автори підручника «Кримінальне право України. Загальна частина» виділяють також простий і складний види рецидиву. При цьому під простим рецидивом розуміється наявність в особи двох судимостей, а під складним — три і більше судимостей. Вбачається, що в принципі така класифікація може мати місце, хоча термін, використаний для визначення його вищого рівня («складний»), не є вдалим. Цей вид характеризує систему поведінки особи, і тому більш вдалим для його визначення був би термін «системний».

Загальний рецидив має місце у випадках вчинення будь-якого злочину особою, яка має непогашену або незняту судимість за будь-який інший умисний злочин. При загальному рецидиві немає потреби, щоб новий злочин був однорідним або тотожним щодо вчиненого раніше. Даний вид рецидиву не впливає на кваліфікацію злочину, однак з позицій ст. 67 п. 1 розглядається як обтяжуюча обставина.

Спеціальний рецидив - вчинення особою, яка має судимість, нового тотожного або однорідного злочину. Цей вид рецидиву має суттєве кримінально-правове значення, тому що впливає на ступінь суспільної небезпеки діяння та особи і в ряді випадків - на кваліфікацію, визначаючи особливо небезпечний вид відповідного злочину.

Пенітенціарний рецидив визначає вчинення злочину особою під час відбування нею покарання у виді позбавлення або обмеження волі. Не можна погодитись з позицією авторів підручника «Кримінальне право України. Загальна частина» , які відносять до цього виду засудження особи до позбавлення волі при наявності судимості до позбавлення волі за попередньо вчинений злочин. Вбачається, що таке тлумачення є надзвичайно широким і недостатньо обґрунтованим. Не можна погодитись і з надзвичайно широким тлумаченням у цьому контексті положень ст. 81 ч. З п. 2 КК як випадку пенітенціарного рецидиву.

Рецидив тяжких та особливо тяжких злочинів має місце у випадках вчинення нового тяжкого або особливо тяжкого злочину (ст. 12 КК) особою, яка має непогашену (незняту) судимість за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Цей вид рецидиву, який слід віднести до найбільш суспільно небезпечного, прийшов на місце особливо небезпечного рецидиву. Його виділення в окремий вид здійснюється на підставі положень ст. 71 ч. 2 КК, яка надає можливість у випадках вчинення нового особливо тяжкого злочину особою до повного відбування покарання у виді позбавлення волі за попередній злочин, призначати покарання на строк до двадцяти п'яти років позбавлення волі. Цей вид рецидиву за великим рахунком слід було б віднести до спеціального випадку пенітенціарного рецидиву, однак його виділення в окремий вид підкреслює його особливе значення і є виправданим.

Крім спеціальних випадків впливу видів множинності на кваліфікацію злочинів та призначення покарання, Кримінальний кодекс України в ст. 34 визначає загальні підходи до множинності злочинів, фіксуючи, що «Повторність, сукупність та рецидив злочинів враховуються при кваліфікації злочинів та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом».

Розділ 13 ОБСТАВИНИ, ЩО ВИКЛЮЧАЮТЬ ЗЛОЧИННІСТЬ ДІЯННЯ

13.1. Поняття та види обставин, що виключають злочинність діяння

У реальному житті практика правоохоронної діяльності часто стикається із ситуаціями, коли діяння, що вчинено конкретною особою, ззовні надзвичайно подібне до того, яке належить до категорії злочинів. Але схожість залишається виключно зовнішньою і при наближеному, більш глибокому аналізі, вдумливий дослідник прийде до висновку, що ці діяння не несуть небезпеки для суспільства, а, навпаки, повинні оцінюватись як соціально корисні.

Зовнішня схожість таких діянь із злочинами, як правило, ґрунтується на деяких ознаках об'єктивної сторони і найчастіше зумовлюється наслідком діяння, який у більшості випадків визначає наявність суспільної небезпеки. Скажімо, з першого погляду при наявності трупа з явними слідами насильницької смерті, завжди першою на думку спадає версія про вчинення вбивства. Однак відповідь на питання, чи правильним є перший висновок, дасть глибинне дослідження реальних обставин справи, яке, зрештою, може привести до визнання дій правомірними, наприклад, внаслідок їх вчинення в умовах застосування права на необхідну оборону від суспільно небезпечного посягання.

Кількість видів обставин, які виключають злочинність діяння, в чинному КК України значно розширена порівняно з КК 1960 р. На необхідність цього тривалий час вказували вчені-криміналісти, оскільки реальне життя, реальна практика застосування кримінального закону пішли вперед у порівнянні з законодавством.

Поняття обставин, що виключають злочинність діяння, давно відоме теорії кримінального права і кримінальному законодавству.

В. Д. Спасович у підручнику з кримінального права виділяв ряд обставин, які при дотриманні відповідних умов виключали злочинність діяння. До них він відносив: відмову від права його власником (самогубство, пособництво в ньому, спричинення собі тілесної шкоди); виконання діяння на підставі закону; крайню необхідність; необхідну оборону, примус, «неведение и заблуждение» та деякі інші.

У підручнику Л. Є. Владимирова цим обставинам присвячений цілий розділ. Називаючи їх «легальные оправдания», автор вказує, що такими є виконання закону; необхідна оборона, стан крайньої необхідності, згода потерпілого.

О. ф. Кістяківський до обставин, що виключають злочинність діяння, відносив крайню необхідність, фізичний примус і погрозу, необхідну оборону, обов'язок та наказ керівництва, «неведение и заблуждение или ошибку», сп'яніння, афекту, стан сну та лунатизму, вік, душевні хвороби. При цьому слід зазначити надзвичайно глибокий (зрозуміло із урахуванням рівня загального розвитку наукової думки), аналіз цих обставин, здійснений автором.

Л. С. Бєлогриць-Котляревський називав цю групу «причинами, исключающими преступность деяния» та включав до неї «неведение и ошибку», виконання закону та обов'язкового наказу, виконання дисциплінарного права та обов'язків звання; фізичний примус; необхідну оборону; крайню необхідність; згоду потерпілого.

Практично так само розглядали ці обставини й інші вчені кінця XIX - початку XX сторіччя.

Вершиною науково-теоретичної розробки цих інститутів у теорії Дореволюційного кримінального права стали класичні праці М. С. Таганцева.

Радянське кримінальне законодавство з перших років свого існування, діючи в руслі політики КПРС, стало поступово скорочувати коло обставин, що виключають злочинність діяння. Вже «Руководящие начала» 1919 р. передбачали як ці обставини лише необхідну оборону і крайню необхідність (статті 19 і 20).

Таке саме становище було збережено в кримінальному законодавстві РСФРР та УСРР 1922 р. Єдиним доповненням, закріпленим, до речі, не в нормах Загальної, а в нормах Особливої частини КК (статті 145 та 152), стало визнання як обставини, що виключає злочинність діяння, затримання злочинця.

Практично таким самим чином вирішувались ці питання і в кримінальному законодавстві РСФРР та УСРР 1926-1927 pp.

При цьому теоретики  кримінального права продовжували висловлюватись щодо необхідності розширення в законодавстві кола цих обставин, не обмежуючись лише двома визначеннями. Однак тривалий час все залишалось на рівні розробок.

Основи кримінального законодавства Союзу РСР і союзних республік 1958 р. та кримінальні кодекси союзних республік, у т. ч. УРСР 1960 p., закріпили лише три обставини, які виключали суспільну небезпеку та протиправність діянь: необхідну оборону, крайню необхідність та затримання злочинця. За межами законодавчого регулювання знову залишилось значне коло відомих науці обставин  лише Кримінальний кодекс України 2001 р. ліквідував цю суттєву прогалину.

Даючи характеристику цим обставинам, можна зазначити таке:

 вони вперше виділені в окремий розділ, що, без сумніву, підняло їх правовий статус;

суттєве розширення їх кола свідчить про значний крок кримінального законодавства в напряму демократизації, забезпечення реалізації прав громадян.

Чинне кримінальне законодавство передбачає 7 видів обставин, що виключають злочинність діяння:

необхідна оборона;

затримання особи, що вчинила злочин;

крайня необхідність;

фізичний або психічний примус;

виконання наказу або розпорядження;

діяння, пов'язане з ризиком;

виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття діяльності організованої групи чи злочинної організації.

Як вже зазначалось, перші три (необхідна оборона, затримання злочинця та крайня необхідність) були відомі і раніше діючому кримінальному закону. ТІ обставини, що залишились вперше одержали правову регуляцію.

Всі вказані види мають загальні ознаки, характеристики.

По-перше, всі ці діяння є правомірними, тобто такими, які вчиняються на підставі норм права. Всі вони так чи інакше знайшли своє закріплення в законах або інших нормативних актах, що регламентують різноманітні сторони життя суспільства.

По-друге, всі вони - це діяння, які вчиняються в екстремальних для виконавця умовах. Ця екстремальність може бути зумовлена різними факторами — напр., протиправною діяльністю інших людей, роботою машин та механізмів, фізичними процесами, природними катаклізмами тощо.

По-третє, ззовні всі вони за об'єктивними характеристиками нагадують діяння, передбачені як злочини тими чи іншими нормами Кримінального кодексу. Всі вони скеровані проти тих суспільних відносин, благ та інтересів, які прийняті під кримінально-правову охорону і виступають у кримінальному праві об'єктами злочину. Кожне з цих діянь, з точки зору характеристики його зовнішньої сторони, є відповідною дією або бездіяльністю, які взагалі заборонені кримінальним законом під страхом застосування кримінального покарання; після їх вчинення настають наслідки, що ззовні нагадують ті, які кримінальний закон оцінює як соціально небезпечні, шкідливі. Особі, яка вчиняє ці діяння, притаманні всі характеристики суб'єкта злочину, передбачені кримінальним законом. І зрештою, всі ці діяння з точки зору характеристики суб'єктивного ставлення до них та їх наслідків вчиняються умисно.

По-четверте, незважаючи на зовнішню схожість із злочинами, всі ці діяння є соціально корисними. Як зазначають автори підручника «Кримінальне право України», всі вони «...відповідають інтересам суспільства або держави», хоча в деяких випадках «...можуть і не бути соціально корисними (напр., окремі випадки заподіяння потерпілому шкоди за його згодою, заподіяння шкоди в стані крайньої необхідності тощо). У цьому разі вони визнаються соціально допустимими (прийнятними)». Водночас не можна погодитись з авторами в тому, що до цих ознак вони відносять також спільну форму їх вчинення - дію або бездіяльність, а також те, що кримінально-правовим наслідком їх вчинення є незастосування кримінальної відповідальності. Заперечення полягають у такому: неможливість визнання як загальної ознаки спільної форми вчинення пояснюється тим, що будь-яка людська діяльність, а не тільки ця, вчиняється виключно у формі дій або бездіяльності. Тому це не є властивістю, яка притаманна виключно діянням, які виключають злочинність, а є загальною характеристикою людської поведінки. Що стосується другого питання, то воно - це їх оцінка державою та суспільством, а не зміст, який може визначати спільність характеристик.

Підсумовуючи, можна дати визначення обставин, що виключають злочинність діяння: це передбачені кримінальним законодавством правомірні та соціально корисні діяння, які за своїми характеристиками подібні до тих, що визнані злочинами в КК України, при вчиненні яких особа звільняється від кримінальної відповідальності внаслідок невизнання їх злочинними.

У науковій літературі трапляються точки зору про наявність і інших обставин, які виключають злочинність діяння, однак не передбачені кримінальним законом. До них, на думку деяких учених, належать:

здійснення власного права;

виконання професійних функцій;

згода потерпілого на заподіяння шкоди.

Здійснення (реалізація, виконання) власного права визнавалась обставиною, що виключає злочинність діяння, ще теоретиками кримінального права XIX ст., про що мова йшла раніше. Л. Є. Владимиров вказував: «Осуществляющий своё право не совершает тем преступления, хотя бы действие и имело вид преступного деяния, предполагая, конечно, что это осуществление не причиняет вреда другим и что законом не установлено никаких ограничений самому праву осуществления». Йдеться про випадки, коли внаслідок реалізації прав особи, передбачених нормами права, вчиняються діяння, зовні подібні до тих, які передбачені нормами КК (напр., знищення власного майна). Законність у такому випадку обмежується правами, якими наділені інші члени суспільства, реалізація власного права обмежується правами інших членів суспільства І не може спричиняти шкоди правам інших громадян.

Виконання професійних функцій передбачає можливість спричинення шкоди охоронюваним законам інтересам, коли ця шкода заподіяна внаслідок вчинення діянь в межах професійних повноважень, які визначені відповідними законами, інструкціями, схемами та ін. Скажімо, звичайно не буде нести кримінальної відповідальності лікар-хірург, в якого під час проведення операції помирає пацієнт, якщо операція здійснювалась відповідно до визначених методик і схем її проведення.

Згода потерпілого. Вона передбачає можливість спричинення шкоди, яка за загальними правилами є суспільно небезпечною і протиправною, але заподіяна за згодою потерпілого. Останнім часом питання про законність таких дій широко обговорюється як у спеціальній юридичній літературі, так і в засобах масової інформації у зв'язку з виявленнями низки фактів заподіяння лікарями і медичними працівниками в різних країнах смерті особам, хворим

на невиліковні хвороби (евтаназія - вбивство із жалю). На думку більшості, такі дії не можуть визнаватись правомірними і виключати злочинність діяння, хоча й існують прихильники їх визнання незлочинними.

Аналізуючи ці види, М. Й. Коржанський вказує, що їх невизнання такими, що виключають злочинність діяння пов'язано із тим, що вони:

«не передбачені чинним законодавством;

мають зовсім іншу юридичну природу;

не мають зовнішньої подоби до злочину (відсутність протиправності, вини), спрямовані на здійснення права, на суспільну користь».

Вбачається, що висловлена точка зору не відповідає істинним характеристикам цих обставин.

По-перше, непередбаченість їх кримінальним законом не є ознакою, а наслідком відповідної оцінки з позицій, які займає законодавець і які, до речі, можуть з часом змінюватись. Законодавча непередбаченість не змінює природи явища, а лише оцінює його з позицій права. Можливість відставання законодавчої оцінки від теоретичної - загальновідома.

По-друге, юридична природа цих обставин практично не відрізняється від юридичної природи обставин, визнаних на сьогодні такими, ідо виключають злочинність діяння.

По-третє, вони мають зовнішні ознаки злочину: викликають наслідки, які ззовні виглядають як соціально шкідливі, вчиняються Умисно і т. п. (однак слід зауважити, що говорити про відсутність при їх вчиненні вини є некоректним, так як її наявність або відсутність фіксуються вироком суду, а не оцінкою дослідника).

13.2. Види обставин, що виключають злочинність діяння

А) Необхідна оборона - це чи не найпоширеніша в практиці і чи Не найдревніша з відомих обставина, яка виключає злочинність Діяння. Як свідчить історія кримінального права, необхідна оборона достатньо широко була врегульована в римському праві. Вона була практично необмежена в стародавньому германському праві.

Середньовічне канонічне право також передбачало її у своїх нормах. Водночас, такий відомий пам'ятник права, як «Кодекс Кароліни», і побудовані на його основі пізніші нормативні документи суттєво обмежували застосування необхідної оборони низкою умов, що зводило її практично нанівець. Лише на початку ХХ ст. в Європі знову повернулись до правильного розуміння змісту та практики застосування цього інституту. Якщо наполеонівське законодавство 1810 р. передбачало право на необхідну оборону лише при захисті прав особи (за виключенням майнових), то вже кодекс прусський 1851 р. (§41) взагалі не визначав прав, які могли захищатись при необхідній обороні, тлумачивши їх надзвичайно широко; австрійський кодекс 1852 р. (§29), саксонський 1855 р. (§ 81), баварський 1861 р. (§ 72) передбачали можливість застосування необхідної оборони при захисті особи та майна; ще далі пішли кодекси інших держав - Віртенберга (1839 р.), Дармштадта (1848 р.) та ін.

У національному кримінальному законодавстві, особливо в його найдавніший період, як вказує М. С. Таганцев, регуляція необхідної оборони була дуже подібна до давньоримської та давньогерманської. «Руська правда» передбачала право на необхідну оборону, приділяючи при цьому особливу увагу захисту майнових прав (по Академическому списку «Правда русская» (краткая редакция) ст. 21) закріплюючи: «Аже убьють огнищанина у клети, или у коня, или у говяда, или у коровье татьбы, то убити в пса место; а тоже покон и тивуницу».

Регулювало необхідну оборону і «Соборное Уложение» царя Олексія Михайловича 1649 р.'

Законодавство часів Петра І і насамперед «Артикулы воинские» чітко регламентували право на необхідну оборону, розглядаючи різні варіанти його застосування (артикули 156, 157).

«Уложение» 1845 p. дозволяло необхідну оборону при захисті особи, майна, честі жінки. Оборона дозволялась не тільки для власного захисту, а й для захисту інших осіб, які перебували в небезпечному стані.

«Уголовное уложение» 1903 р. (ст. 45) давало узагальнене визначення необхідної оборони, визначаючи, що «не почитается преступным деяние, учиненное при необходимой обороне против незаконного посягательства на личность или имущественные блага самого защищавшегося или другого лица».

Законодавство часів Радянського Союзу визначало право на необхідну оборону, починаючи з «Руководящих начал» 1919 р. Проте найбільш узагальнено (в законодавстві до 1958 р.) воно було сформульоване в КК РСФРР 1922 p., дія якого поширювалась на територію УРСР.

Кримінальний кодекс УСРР 1927 р. повністю повторив положення ст. 9 «Основных начал» 1924 p., зафіксувавши, що «меры социальной защиты не применяются вовсе к лицам, совершившим действия, предусмотренные уголовными законами, если судом будет признано, что эти действия совершены лишь в состоянии необходимой обороны против посягательства на советскую власть, либо на личность и права обороняющегося или другого лица, если при этом не было допущено превышения пределов необходимой обороны».

Основи кримінального законодавства Союзу РСР і союзних республік 1958 p. та КК УРСР 1960 р., не звертаючи увагу на редакційні зміни, практично ідентично зафіксували цей інститут.

Лише в 1990 р. Верховна Рада УРСР ухвалила Закон «Про внесення змін і доповнень до Кримінального кодексу УРСР», яким була суттєво змінена редакція ст. 15 КК у напрямі демократизації цього інституту.

Кримінальний кодекс 2001 p., визначаючи поняття необхідної оборони, в ст. 36 ч. 1 вказує: «Необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони».

Аналіз змісту даної правової норми дає можливість визначити такі ознаки необхідної оборони:

вчинення особою дій, які відповідають ознакам діяння, передбаченого чинним кримінальним законодавством як злочин;

 здійснення цих дій при захисті від суспільно небезпечного посягання (у т. ч. злочину) на охоронювані законом права та інтереси особи, яка захищається, іншої особи, а також суспільні інтереси й інтереси держави;

заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої для негайного відвернення посягання чи його припинення;

відсутність у діях особи, які скоєні під час необхідної оборони, ознак суспільної небезпеки.

Слід зауважити, що право на необхідну оборону належить до основних (конституційних) прав людини. Вперше в нашій історії воно знайшло своє закріплення в ст. 27 Конституції України 1996 р.

Незважаючи на постійне законодавче (на рівні КК) закріплення цього інституту в історії радянського законодавства, його застосування було надзвичайно обмеженим. Це визначалось загальним ідеологічним підходом, який можна було визначити фразою: є потерпілий - повинен бути винний. Це призводило до фактичного ігнорування практичними працівниками цього інституту кримінального права, засудження невинних. Саме боротьба за чесне ім'я кількох з невинно засуджених, яку проводили на початку 80-х років юристи І публіцисти (А. Ваксберг. «Завтрак на траве» Литературная газета), призвели до глибокого аналізу Верховним Судом СРСР практики застосування інституту необхідної оборони в радянському судочинстві і прийняття 16 серпня 1984 р. постанови «О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств».

Верховний Суд України постановою № 1 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику у справах про необхідну оборону» націлив судово-правоохоронні органи України на максимально широке застосування цього інституту за наявності умов правомірності його застосування, вказавши, що «...право кожного на необхідну оборону від суспільно небезпечного посягання є важливою гарантією реалізації конституційних положень про непорушність прав та свобод людини і громадянина, про невід'ємне право кожної людини на життя, недоторканність її житла й майна, а також забезпечує умови для захисту суспільних інтересів та Інтересів держави».

Цю позицію Верховний Суд України реалізує і в практичній діяльності при розгляді конкретних кримінальних справ. Приміром, по справі С. судова колегія в кримінальних справах Верховного Суду України в ухвалі від 20.06.91 зазначила, що «не є злочином дія, яка хоч і підпадає під ознаки діяння, передбаченого кримінальним законом, але вчинена при захисті інтересів іншої особи від суспільно небезпечного посягання, якщо при цьому не було перевищено меж необхідної оборони».

Перед тим, як розглянути умови правомірності необхідної оборони, слід спинитись на з'ясуванні низки питань, які є фундаментальними для цього інституту.

Перше питання стосується визначення кола прав, які можуть захищатись при її застосуванні. Слід зазначити, що закон його не визначає.

У теорії кримінального права висловлювались позиції, що це право не поширюється на захист особистих немайнових прав — честі та гідності особи. Однак аналіз згаданої постанови Пленуму Верховного Суду України дає підстави заперечити такий підхід, оскільки в постанові підкреслюється право на захист «інтересів і прав особи» без будь-якого винятку.

Друге питання пов'язано з визначенням правового статусу цього інституту. Раніше неодноразово наголошувалось, що необхідна оборона - одне з природних, конституційних прав особи і в жодному випадку не є її обов'язком. Це визначає наявність свободи вибору лінії поведінки кожним у тій чи іншій ситуації. Водночас це ж передбачає правомірність ЇЇ застосування незалежно від можливості уникнути посягання або звернутись за допомогою до правоохоронних органів, посадових осіб або інших громадян. У зв'язку з цим Пленум Верховного Суду в постанові від 26.04.2002 р. № І «Про судову практику у справах про необхідну оборону» зазначив (п. 1): «Суди повинні виходити з того, що відповідно до закону кожна особа має право на необхідну оборону від суспільно небезпечного посягання незалежно від можливості уникнути посягання або звернутись за допомогою до інших осіб чи органів влади, тому точним і неухильним застосуванням закону повинні забезпечити громадянам реальну можливість активно протидіяти таким посяганням». При розгляді конкретних кримінальних справ Верховний Суд України неодноразово звертав увагу судів на помилки в цьому питанні, коли стан необхідної оборони заперечувався на підставі того, що особа мала можливість звернутись за наданням допомоги у відверненні суспільно небезпечного нападу. Наприклад, Пленум Верховного Суду України при розгляді справи О. вказав: «висновок про те, що засуджений мав можливість звернутись за допомогою в будку охоронника, або в населений пункт, який був розташований поблизу, протирічить законові про необхідну оборону».

З огляду на те, що необхідна оборона передбачає активні дії, пов'язані зі спричиненням шкоди нападнику (аж до заподіяння смерті), вона повинна відповідати умовам правомірності, тобто здійснюватись у визначених межах. Закон не визначає цих меж, хоча і згадує про них. Питання про їх дотримання повинно вирішуватись у кожному конкретному випадку на підставі загальних правил, вироблених теорією і практикою.

Ці межі визначаються:

інтенсивністю нападу;

характером інтересу, який підлягає захисту.

Перше залежить від того, які засоби застосовуються при нападі, з якою швидкістю діє нападник, яке співвідношення сил та можливостей сторін, який ступінь реальної небезпеки, що створена нападом, кількість тих, хто нападає та ін.

Друге визначає конкретний інтерес або право, яке поставлено під загрозу нападом. Звичайно, найвища цінність - право на життя та здоров'я особи (до речі, саме вони найчастіше стають об'єктами захисту), але не можна применшувати значення й інших інтересів та прав особи.

Само спричинення шкоди особі, яка здійснювала напад, не обов'язково свідчить про наявність необхідної оборони. Для того щоб таке спричинення було визнано правомірним, учиненим в стані необхідної оборони, дії особи, яка її застосовує, повинні відповідати умовам правомірності необхідної оборони.

Закон у повному обсязі не дає визначення цих умов. Деякі з них знайшли своє законодавче закріплення, інші випливають з постулатів кримінального права і конкретизуються теорією та практикою його застосування.

Умови правомірності необхідної оборони поділяються на дві групи:

 умови, які встановлюють наявність обставин, що дають можливість діяти за правилами необхідної оборони (умови, які відносять до нападу);

 умови правомірності дій особи, яка здійснює оборону (умови, які відносять до оборони).

Умови, які встановлюють наявність обставин, що дають можливість діяти за правилами необхідної оборони (умови, які відносять до нападу), включають в себе такі характеристики нападу (рис. 26):

♦   суспільна небезпечність діяння, яке утворює напад;

♦ наявність нападу;

♦ дійсність (реальність) нападу.

	Умови правомірності необхідної оборони, які належать до посягання
			--fc
ПОСЯГАННЯ МАЄ БУТИ СУСПІЛЬНО НЕБЕЗПЕЧНИМ. Тобто посягати на охоро-нювані законом суспільні відносини І бути спроможним спричинити суттєву  шкоду  правам  та інтересам особи, яка обороняється, правам та інтересам   інших   осіб,   суспільства або держави		ПОСЯГАННЯ МАЄ БУТИ НАЯВНИМ. Тобто таким, яке вже почалось, але ще не закінчилось, або має існувати реальна  загроза такого посягання		ПОСЯІ АННЯ МАЄ БУТИ СПРАВЖНІМ. Тобто   таким,   яке існує в реальній дійсності, а не уявним -таким, яке існує лише у свідомості особи, яка захищається

Рис. 26, Умови правомірності необхідної оборони (І)

Суспільна небезпечність діяння, яке утворює напад, за своїми характеристиками нічим не відрізняється від загальної характеристики суспільної небезпеки злочину, яка докладно розглядалась при визначенні ознак злочину. Стосовно характеристики цієї ознаки в контексті умов правомірності необхідної оборони, в принципі, можна зазначити, що ці дії (напад) повинні бути злочинними, тобто кваліфікуватись за відповідною статтею Особливої частини КК України. Водночас, такий підхід буде дещо звужувати право на необхідну оборону, оскільки не всі суспільно небезпечні діяння можуть визнаватись злочинами. Надзвичайно образно з цього приводу висловився М. С. Таганцев, який зауважив, що «сторож в доме умалишенных, которого душит находящийся в этом доме больной, несомненно имеет право обороны, вне зависимости от того, знал обороняющийся о недееспособности нападавшего или нет». Це положення визначає можливість застосування права на необхідну оборону і проти дій, які за своєю природою є суспільно небезпечні, однак не злочинні, тому що особи, які їх вчинили, не можуть виступати суб’єктами злочину (недосягнення ними віку кримінальної відповідальності або неосудні).

Необхідна оборона не може застосовуватись проти правомірних дій навіть у випадку, коли вони заподіюють шкоду правоохоронюваним інтересам.

Наявність суспільно небезпечного посягання полягає в тому, що воно існує об'єктивно у відповідній системі часово-просторових координат, тобто воно вже розпочалося (об'єктивно повинно ось-ось розпочатись), але не закінчилось і на момент вчинення оборони існує об'єктивно.

Що стосується питання про вже розпочатий напад, то тут не виникає будь-яких проблем. Складніше із ситуацією коли він ще не розпочався, але об'єктивно повинен розпочатись у найближчий час. З цього приводу «Артикул воинский» Петра І від 26 квітня 1715 р. вказував (арт. 157. Тлумачення), що «не должен есть от соперника себе перваго удара ожидать, ибо через такой первый удар может тако учинится, что и противится весьма забудет». '

Пленум Верховного Суду України у постанові від 26 квітня 2002 p. № 1 зазначив (п. 2): «Слід мати на увазі, що стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з'ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. Перехід використовуваних при нападі знарядь або інших предметів від нападника до особи, яка захищається, не завжди свідчить про закінчення посягання».

Необхідна оборона відсутня і в ситуації, коли суспільно небезпечний напад вже закінчився.

Закінчення нападу здійснюється внаслідок:

досягненням ним своєї мети;

активністю оборони, якій вдається відбити напад;

втручанням посадових осіб, які припиняють напад;

добровільної відмови від продовження нападу.

Однак момент закінчення нападу має бути явним, зрозумілим для особи, яка зазнала нападу. При цьому слід зважати на психічний стан того, хто зазнав нападу, не завжди здатного внаслідок стресу адекватно оцінювати ситуацію.

З цього приводу цитована постанова Пленуму Верховного Суду, зокрема наголошує: «Суспільно небезпечне посягання на законні права, інтереси, життя і здоров'я людини, суспільні інтереси чи інтереси держави може викликати в особи, яка захищається, сильне душевне хвилювання. Якщо в такому стані вона не могла оцінювати відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту, її дії слід розцінювати як необхідну

ґ-   273

оборону».

Судова колегія в кримінальних справах Верховного Суду України у своїй ухвалі від 21.03.1990 р. по справі X. зазначила, що стан необхідної оборони може мати місце і тоді, коли захист відбувся безпосередньо за актом хоч і закінченого посягання, але за обставинами справи момент його закінчення не був зрозумілим для того, хто оборонявся.

У протилежній ситуації у своєму вироку по справі П., Дрогобицький міський суд Львівської області вказав: «...Дії К. після того, як ніж, за допомогою якого він вчинив напад на П., опинився в П., були спрямовані на залишення місця події. Те, що П. наздогнав тікаючого К. на відстані 21 метра від місця події, свідчать, що К. припинив напад, а дії П., у зв'язку з цим, повинні розглядатись як спрямовані на умисне позбавлення життя К. з мотивів помсти».

Дійсність (реальність) нападу полягає в тому, що він повинен існувати об'єктивно, а не в уяві особи, яка здійснює захист (уявний напад). У випадку вчинення дій у ситуації уявного нападу дії особи, яка захищається, повинні вирішуватись на підставі положень ст. 37 КК, що визначає поняття та умови кваліфікації дій, вчинених у ситуації уявної оборони: «1. Уявною обороною визнаються дії, пов'язані із заподіянням шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було, і особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково припускала наявність такого посягання.

Уявна оборона виключає кримінальну відповідальність за заподіяну шкоду лише у випадках, коли обстановка, що склалася, давала особі достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення.

Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення, але при цьому перевищила межі захисту, що дозволяються в умовах відповідного реального посягання, вона підлягає кримінальній відповідальності як за перевищення меж необхідної оборони.

Якщо в обстановці, що склалася, особа не усвідомлювала, але могла усвідомлювати відсутність реального суспільно небезпечного посягання, вона підлягає кримінальній відповідальності за заподіяння шкоди через необережність».

Пленум Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. також зазначив (п. 7): «Слід відрізняти необхідну оборону від уявної, під якою розуміється заподіяння шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було, але особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, помилково припускала наявність такого посягання.

При уявній обороні кримінальна відповідальність за заподіяну шкоду виключається лише у випадках, коли обстановка, що склалася, давала особі підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала й не могла усвідомлювати помилковість свого припущення. Питання про те, чи дійсно в особи були підстави для помилкового висновку про наявність суспільно небезпечного посягання, вирішується з урахуванням конкретних обставин справи.

Якщо ж особа в обстановці, що склалася, не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковість свого припущення щодо реальності суспільно небезпечного посягання, але перевищила межі захисту, який потрібно було застосувати, її дії мають розцінюватись як перевищення меж необхідної оборони. У такому разі кримінальна відповідальність можлива лише за статтями 118 і 124 КК. Коли ж особа не усвідомлювала, але могла усвідомлювати відсутність реального посягання, її дії кваліфікуються як заподіяння шкоди через необережність».

Умови правомірності дій особи, яка здійснює оборону (умови, які відносять до оборони).

До цієї групи умов належать (рис. 27):

♦ захист визнається правомірним при його здійсненні відносно охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави;

♦   захист визнається правомірним за умови спричинення шкоди нападаючому, а не третій особі;

♦ захист не може перевищувати меж необхідної оборони.

	Умови правомірності необхідної оборони, які належать до захисту
Захисту підлягають права та інтереси того, хто обороняється, права та Інтереси Інших осіб, Інтереси суспільства і держави		Захист може здійснюватись шляхом спричинення шкоди лише тій особі, яка здійснює напад, а не третій особі		Захист не може перевищувати меж необхідної оборони

Рис. 27. Умови правомірності необхідної оборони (II)

Захист визнається правомірним при його здійсненні відносно охоронюваних законом прав та Інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави. Ця умова фактично вже була достатньо розглянута при визначенні самого поняття необхідної оборони. Тому зараз немає необхідності вдруге ЇЇ розглядати. Зауважимо лише, що захисту підлягають лише суспільні відносини, блага та інтереси, які прийняті під охорону виключно нормами кримінального права. Всі інші об'єкти не можуть захищатись шляхом застосування необхідної оборони.

Захист визнається правомірним за умови спричинення шкоди нападаючому, а не третій особі. При реалізації права на необхідну оборону вона повинна бути спрямованою виключно на особу, яка вчиняє напад. Умовою відбиття нападу є можливість завдання шкоди нападаючому. Вид цієї шкоди законом не обумовлюється і тлумачиться найширшим чином: це може бути шкода життю, здоров'ю, майнова шкода.

При цьому завдання шкоди третім особам виключає стан необхідної оборони.

При помилковому завданні шкоди третій особі в процесі здійснення необхідної оборони, обороняючий може бути звільнений від кримінальної відповідальності при визнанні факту неможливості усвідомлення ним того, що він помиляється (при сумлінній помилці).

Розглядаючи цю ситуацію, Пленум Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. вказав (п. 3): «якщо при необхідній обороні випадково заподіяно шкоду непричетній до нападу особі, відповідальність може настати, залежно від наслідків, за заподіяння шкоди через необережність».

Захист не може перевищувати меж необхідної оборони. Стаття 36 ч. З КК України визначає, що «перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 цього Кодексу».

Виходячи з цього законодавчого визначення та ст. 66 п. 8 КК слід зазначити, що перевищення меж необхідної оборони визнається суспільно небезпечним діянням, хоча і розглядається як обставина, яка пом'якшує відповідальність. Суспільна небезпечність полягає в тому, що, незважаючи на наявність суспільно небезпечного нападу і дій у ситуації оборони від нього, особа, яка здійснює оборону, завдає нападаючому шкоду, яка явно перевищує ту, що була необхідною для відбиття нападу та припинення посягання. Крім цього загального визначення, КК України передбачив спеціальні привілейовані склади злочинів за спричинення шкоди при перевищенні меж необхідної оборони: ст. 118 КК «Умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця» та ст. 124 КК «Умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця».

Зважаючи на це при здійсненні аналізу кожного випадку дій у стані необхідної оборони слід проаналізувати коло характеристик, які визначають як напад, так і захист від нього.

Загалом ці характеристики належать до обставин, які характеризують:

значимість об'єкта злочинного посягання;

♦ реальність заподіяння йому шкоди;

♦ суспільно небезпечний напад (кількість нападаючих, застосування ними зброї або інших знарядь, спеціально призначених для спричинення тілесних ушкоджень, фізичні характеристики нападників тощо);

♦   обстановку нападу (місце, час, ситуацію);

♦ характеристику особи, яка здійснює захист (вік, фізичний стан, психічний стан, зумовлений нападом);

♦   можливості відбиття нападу (можливість адекватної оцінки ситуації нападу і захисту, наявність зброї або інших предметів які можна застосувати для відбиття нападу, кількість обороняючих та ін).

Виходячи з цього можна зробити деякі висновки:

V дії, які вчиняються в стані необхідної оборони (з точки зору шкоди, яка спричиняється нападнику), повинні відповідати значимості об'єкта злочинного посягання як з позицій його оцінки суспільством і державою, так і з точки зору особи, яка здійснює захист. Завдання нападнику шкоди, яка є явно не відповідною соціальній та особовій оцінці значимості об'єкта посягання, є перевищенням меж необхідної оборони;

 дії, які вчиняються в стані необхідної оборони, повинні відповідати реальності заподіяння шкоди об'єкту охорони. Не можуть визнаватись необхідною обороною дії, які спрямовані на відвернення не посягання, а інших дій, помилково сприйнятих як посягання, що вже зазначалось раніше.

Не можуть бути визнаними необхідною обороною дії, вчинені за відсутності посягання (відсутність реальності нападу, або вчинені після його закінчення). Такі дії в теорії кримінального права носять назву ексцес оборони.

Захист повинен бути адекватним нападу з урахуванням його характеристик.

З огляду на це:

 особа, яка застосовує необхідну оборону, має право використовувати таку саму зброю, засоби і знаряддя для відбиття нападу, які застосовує нападник. При невідповідності способу захисту характеру і небезпечності посягання має місце перевищення меж необхідної оборони;

особа, яка застосовує необхідну оборону при відверненні нападу з боку озброєного нападника або групи осіб, має право застосовувати будь-яку зброю, засоби чи знаряддя з кола наявних. Стаття 36 ч. 5 КК встановлює, що «не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає». Пленум Верховного Суду України в постанові від 26 квітня 2002 р. (п. 3) зазначив: «Правомірним слід вважати застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів незалежно від того, якої тяжкості шкода заподіяна тому, хто посягає, якщо воно здійснено для захисту від нападу озброєної особи або групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло або інше приміщення». Застосування знарядь та засобів оборони, які явно не відповідають характеру та ступеню суспільної небезпеки нападу, носить назву занадта оборона;

 особа, яка захищається, має право заподіяти нападнику шкоду, яка є адекватною тій, що загрожувала їй. Не є перевищенням меж необхідної оборони заподіяння нападнику шкоди більшої, ніж та, яка могла бути ним спричинена. Перевищенням меж необхідної оборони визнається явне перевищення завданої шкоди тій, яку було відвернуто.

Кримінальний кодекс України передбачає можливість застосування крайніх заходів у ситуаціях підвищеної небезпеки для особи, яка була піддана нападу. Приміром, ст. 36 ч. 5 КК передбачає: «Не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає».

При визначенні всіх вказаних факторів та їх оцінці слід брати до уваги стан, в якому перебуває особа, яка стала жертвою нападу і застосовує заходи по його відбиттю, особливості її психіки, життєвий досвід, реакцію та інші фактори, які впливають на здатність нею оцінки ситуації та можливість вибору адекватних заходів захисту.

Згідно із ст. 444 ЦК України шкода, яка заподіюється в стані необхідної оборони, не підлягає відшкодуванню, якщо буде визнано, що не було перевищено меж необхідної оборони.

Б) Затримання особи, яка вчинила злочин. Стаття 38 ч. 1 КК України встановлює: «Не визнаються злочинними дії потерпілого та інших осіб безпосередньо після вчинення посягання, спрямовані на затримання особи, яка вчинила злочин, і доставлення її відповідним органам влади, якщо при цьому не було допущено перевищення заходів, необхідних для затримання такої особи».

Виходячи з цього найважливішою і першою умовою правомірності цих дій є вчинення особою, яка підлягає затриманню, діяння, передбаченого нормою Особливої частини КК України, Скоєння злочину є підставою для застосування затримання.

Дії по затриманню злочинця за своєю природою є різновидом необхідної оборони, хоча і мають ряд особливостей, які притаманні виключно їм.

Ознаки затримання злочинця:

вчинення цих дій відносно особи, яка вчинила саме злочин, а не будь-яке інше правопорушення;

вчинення цих дій під час або безпосередньо після вчинення особою, яка затримується, злочину;

вчинення цих дій з метою доставления затриманого у відповідні органи влади;

застосування позбавлення особи волі як методу затримання;

необхідність спричинення шкоди затриманому як умова затримання.

Правомірність спричинення шкоди при затриманні визначається дотриманням наведених вимог.

Однак при цьому слід врахувати і деякі інші моменти.

 Затримання злочинця допустиме під час або одразу після вчинення ним злочину. Однак за загальним правилом не можна визнавати протиправним затримання злочинця, який вчинив злочин досить давно. Під цю категорію підпадають і дії працівників правоохоронних органів, які виконують завдання по боротьбі зі злочинністю, що визначені Законами України «Про міліцію», «Про службу безпеки України» та ін. Однак затримання злочинця далеко не завжди здійснюється під час або безпосередньо після вчинення злочину. Нерозповсюдження правил про затримання злочинців на дану категорію не може бути оцінено інакше як абсурдне. У цьому закладено суперечність, яка повинна бути вирішена на законодавчому рівні.

Не може розглядатись як правомірне затримання злочинця без мети доставления і передачі його представникам органів влади, наприклад, для самосуду над ним.

Для визнання затримання правомірним не має значення, яке відношення до скоєного ним злочину має особа, що здійснює затримання: потерпілий, свідок, стороння особа, працівник правоохоронних органів тощо.

Позбавлення волі та спричинення шкоди є неодмінними методом та умовою його затримання.

Характер спричиненої шкоди визначається:

тяжкістю вчиненого злочину: чим тяжчий злочин вчинено, тим тяжча шкода може бути заподіяна при затриманні;

кримінально-правовою характеристикою вчиненого злочину (його кваліфікацією; стадією, на якій його було припинено; вчинення злочину одноособово чи у співучасті; вчинення злочину особою вперше чи створення цими діями множинності злочинів та іншими кримінально-правовими характеристиками);

наявністю і ступенем активності опору, який здійснює особа, що затримується: чим більш активний опір вона застосовує тим тяжчу шкоду можна заподіяти при затриманні;

зовнішніми характеристиками затримання: місце, час, наявність інших громадян, застосування злочинцем зброї або предметів, спеціально пристосованих для нанесення тілесних ушкоджень, а також інших знарядь та засобів, кількість злочинців та ін.

Однак ці показники визначають лише тяжкість шкоди, що заподіюється при затриманні, але не впливають на саму можливість її заподіяння.

Не можна погодитися з позицією М. Й. Коржанського, який вважає, що затримання злочинця слід визнати неправомірним, «якщо відома його адреса чи місце роботи, навчання, прізвище та їм я і т. ін.»." При цьому автор не враховує той факт, що злочинець може скритись — залишити місце проживання, навчання, роботи, змінити прізвище, ім'я і навіть зовнішність. Це надзвичайно ускладнить його виявлення, затримання та притягнення до кримінальної відповідальності, якщо взагалі не зробить це проблематичним.

При недотриманні наведених правил має місце перевищення меж правомірності затримання злочинця, яке може бути визначено як заподіяння злочинцю під час його затримання шкоди, яка за своїми характеристиками є явно не відповідною характеру вчиненого злочину, особі винного та обстановці затримання.

Згідно зі ст. 38 ч. 2 КК, перевищенням заходів, необхідних для затримання злочинця, визнається умисне заподіяння особі, що вчинила злочин, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці затримання злочинця. Перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, має наслідком відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК.

При здійсненні дій по затриманню особи, яка реально не вчиняла злочин, питання про відповідальність вирішується на підставі загальних правил про помилку в кримінальному праві.

В) Крайня необхідність. Відповідно до ст. 39 ч. 1 КК України: «1. Не с злочином заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам у стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, що безпосередньо загрожує особі чи охоронюваним законом правам цієї людини або інших осіб, а також: суспільним інтересам чи інтересам держави, якщо цю небезпеку в даній обстановці не можна було усунути іншими засобами і якщо при цьому не було допущено перевищення меж крайньої необхідності».

Закріплення інституту крайньої необхідності є визнанням з боку держави можливості у відповідних ситуаціях, при дотриманні встановлених правил спричинення шкоди одним правоохоронюваним Інтересам для захисту інших.

Дана обставина, як і необхідна оборона, давно відома теорії кримінального права і кримінальному законодавству. Як вже зазначалось, практично всі теоретики національного кримінального права розглядали її серед інших обставин, що виключають злочинність і протиправність діяння. Закріплювали її і кодекси європейських країн ХЇХ ст.- французький 1810 р. (ст. 64); баварський 1813р. (ст. 121); прусський 1651 (ст.40)таін.

Національному кримінальному законодавству інститут крайньої необхідності відомий з XVII ст. «Соборное уложение» 1649 p. (гл. X статті 282 і 283) визначало його в загальних рисах. «Артикул воинский» царя Петра І вже достатньо конкретно визначав умови її застосування (артикулы 154, 180, тлумачення до арт. 195). «Уложение» 1845 р. (ст. 106) встановлювало, що «учинившему противозаконное деяние... для избежания непосредственно грозившей его жизни в то самое время неотвратимой другими средствами опасности,... не вменяется в вину». «Уголовное уложение» 1903 р. визначало крайню необхідність, як «деяние, учиненное для спасения собственной жизни или жизни другого лица от опасности, которая произошла вследствие угрозы, незаконного принуждения или иной причины и которая была неотвратима в то самое время другими средствами».

У радянському кримінальному законодавстві питання крайньої необхідності вперше було вирішено в КК РСФРР 1922 р. Воно знайшло своє закріплення і в інших кримінально-правових законах: «Основних началах» 1924 p., КК УСРР 1927 p.. «Основах кримінального законодавства Союзу РСР і союзних республік» 1958р.,ККУРСР1960р.

Як і необхідна оборона, так і крайня необхідність належать до суб'єктивних прав особи.

Для представників деяких професій учинення дій в умовах крайньої необхідності є повсякденною роботою, виконанням професійного обов’язку (лікарі, працівники МНС та ін.).

Цей стан виникає за наявності загрози правоохоронюваним інтересам особи, яка вчиняє дії в стані крайньої необхідності, іншим особам, суспільству в цілому, державі.

Дії в стані крайньої необхідності будуть визнаватися правомірними при дотриманні низки умов, які характеризують як небезпеку, так і дії по її ліквідації.

З огляду на це небезпека повинна бути наявною, тобто бути здатною заподіяти шкоду правоохоронюваним інтересам чи завдавати її (все, що визначало ознаки наявності небезпеки при необхідній обороні, стосується і її характеристик для ситуації крайньої необхідності).

Джерело небезпеки при крайній необхідності суттєво відрізняється від джерела небезпеки при необхідній обороні. Якщо в останньому випадку ним є виключно суспільно небезпечні дії людей, то в ситуації крайньої необхідності ними можуть бути:

дії сил природи (пожежі, повені, землетруси і т. ін.);

фізіологічні та патологічні процеси, які проходять в організмі людини (хвороба, спрага, голод і т. ін.);

дії машин та механізмів, технологічні процеси;

дії тварин;

дії людей, які не можуть визнаватись суб'єктами злочину через відсутність у них хоча б однієї з притаманних суб'єкту злочину характеристик (при тому, що особа, яка діє в ситуації крайньої необхідності, усвідомлює їх відсутність).

Не можуть бути джерелом небезпеки для вчинення дій у ситуації крайньої необхідності правомірні дії людей, дії машин та механізмів за технологічними схемами і т. ін.

Небезпека повинна бути реальною, а не уявною. Всі характеристики цієї ознаки ідентичні такій же, притаманній необхідній обороні. Ідентично в ситуації, яка була розглянута стосовно необхідної оборони, вирішується і питання про помилку при крайній необхідності.

Шкода, яка заподіюється при вчиненні дій у стані крайньої необхідності, повинна бути меншою, ніж шкода відвернута. При заподіянні більшої чи рівної шкоди стан крайньої необхідності відсутній. Відвернення небезпеки життю шляхом спричинення смерті іншій особі не може розглядатись як дія в ситуації крайньої необхідності.

Шкода при крайній необхідності заподіюється третім особам, тим, хто не має до джерела небезпеки ніякого відношення.

Слід зазначити, що незважаючи на те, що дії в стані крайньої необхідності виключають злочинність діяння, вони не виключають можливості пред'явлення цивільно-правового позову в порядку ст. 445 ЦК України з метою відшкодування заподіяних збитків. Суд, розглядаючи справу, може з урахуванням обставин справи постановити рішення про звільнення від відшкодування повністю або частково, а також покласти обов'язок по відшкодуванню на третю особу, якщо дії в стані крайньої необхідності були вчинені в її інтересах.

Г) Фізичний або психічний примус. Слід зауважити, що, незважаючи на те, що своє законодавче закріплення ця обставина знайшла лише в чинному Кримінальному кодексі, теорії кримінального права, вона була відома давно. Приміром, О. Ф. Кістяківський присвятив їй спеціальний розділ у своєму «Элементарном учебнике общего уголовного права». При цьому він говорив не тільки про примус, але і про загрозу його застосування, визначаючи їх як різновид крайньої необхідності.

Л. С. Бєлогриць-Котляревський також виділяв фізичний примус як самостійну обставину, що виключає злочинність діяння.

Розглядав примус як обставину, що виключає злочинність діяння, і М. Д. Сергієвський.

У радянській теорії кримінального права посилання на цю обставину з'явились лише після впровадження в дію «Основ кримінального законодавства Союзу СРСР та союзних республік» та кримінальних кодексів 60-х років.

Чинний КК у ст. 40 ч. 1 КК встановлює: «Не є злочином дія або бездіяльність особи, яка заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, вчинена під безпосереднім впливом фізичного примусу, внаслідок якого особа не могла керувати своїми вчинками».

Фізичний примус як такий є протиправним фізичним насильством над людиною, яке проявляється у нанесенні ударів, побоїв, застосуванні тортур, нанесенні тілесних ушкоджень, вчиненні інших дій такого роду.

Виходячи з даного нормативного визначення можна виділити такі характеристики даної обставини, які належать як до примусу, так і до діяння, вчиненого особою.

Фізичний примус відповідатиме вимогам, передбаченим ст. 40 ч. 1 КК у тому випадку, коли він є:

Суспільно небезпечний, тобто такий, який за своїми характеристиками здатний спричинити шкоду суспільним відносинам, що прийняті під охорону кримінальним правом. Взятий відокремлено, такий фізичний примус повинен утворювати склад злочину, передбаченого відповідною нормою КК України;

непереборний, тобто такий, який особа в даній ситуації, із застосуванням наявних можливостей не може подолати.

Через застосування фізичного примусу особа втрачає можливість керувати власними діями, а в деяких випадках - навіть усвідомлювати їх. З огляду на це дії, які нею вчиняються, не можуть розглядатись як злочинні, і особа звільняється від кримінальної відповідальності.

Інакше складається ситуація при застосуванні переборного фізичного примусу або при психічному примусі. Останній це застосування погрози фізичного насильства як безпосередньо до особи, якій він адресований, так і до її рідних та близьких, заподіяння їм матеріальної або моральної шкоди. Такі дії, хоча і обмежують, відповідним чином, можливості особи, однак не можуть розглядатись як обставини, що виключають протиправність діяння. Стаття 40 ч. 2 зважаючи на це вказує: «Питання про кримінальну відповідальність особи за заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо ця особа зазнала фізичного примусу, внаслідок якого вона зберігала можливість керувати своїми діями, а також психічного примусу, вирішується відповідно до положень статті 39 цього Кодексу».

Це визначає, що в деяких випадках застосування переборного або психічного примусу може утворювати ситуацію крайньої необхідності з поширенням на дії правил, передбачених для цього інституту.

Д) Виконання наказу або розпорядження. Ця обставина, як і попередня, відома теорії кримінального права ще з дореволюційних часів. На неї вказували майже всі цитовані раніше теоретики кримінального права. Однак теорія одержала реальне нормативне закріплення лише в КК України 2001 р.

Стаття 41 частини 1 та 2 закріплюють, що:

«І. Дія або бездіяльність особи, що заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, визнається правомірною, якщо вона була вчинена з метою виконання законного наказу або розпорядження

2. Наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов’язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина».

Для того щоб дії по виконанню наказу підпадали під ознаки діяння, передбаченого вказаною правовою нормою, вони повинні відповідати вимогам правомірності, які належать, з одного боку, до обставин, пов'язаних із виданням наказу, а з іншого,- з виконанням наказу.

Обставини правомірності, які пов'язані з виданням наказу, вимагають, щоб:

S наказ був виданий відповідною особою, вповноваженою на його видання;

Поняття наказу відоме з адміністративного права, яке визначає його, як акт управління, виданий уповноваженою на те особою, адресований відповідній особі або групі осіб, що приписує останнім вчинити відповідну дію або низку дій. Наказ у контексті обставини, що розглядається, повинен містити вказівку на необхідність заподіяння шкоди об'єктам, які прийняті під кримінально-правову охорону.

наказ повинен бути виданий у межах повноважень, наданих вказаній посадовій особі (законний наказ);

наказ не повинен суперечити нормам права й обмежувати або порушувати конституційні права та свободи громадян.

Обставини, які пов'язані із виконанням наказу, такі:

наявність обов'язку особи, якій адресовано наказ, виконати його;

^ наявність реальної можливості виконати наказ;

На підставі ст. 60 Конституції України ст. 41 ч. З КК визначає: «Не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка відмовилася виконувати явно злочинний наказ або розпорядження». В такому випадку відповідальність несе особа, яка видала заздалегідь злочинний наказ (ст. 41 ч. 3).

Особа, що виконала злочинний наказ, несе відповідальність на загальних підставах за винятком випадків, коли вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу (ст. 41 частини 4 та 5).

Е) Діяння, пов'язанє з ризиком. Вказана обставина також вперше з'явилась у законодавстві з прийняттям КК України 2001 р.

Поняття ризику не дає ані «Новий тлумачний словник української мови» ані «Толковый словарь живого русского языка» В. Даля. Хоча останній дає тлумачення слову «ризикувати», визначаючи це, як «...действовать смело, предприимчиво, надеясь на счастье, ставить на кон..., подвергаться... известной опасности, превратности, неудачи...».

У контексті ст. 42 КК України під ризиком слід розуміти дії, які ставлять охоронювані кримінальним законом суспільні відносини, блага та інтереси під загрозу заподіяння шкоди.

Ризик поділяється на такі види:

господарський ризик;

виробничий ризик;

науково-технічний ризик.

За характеристикою ризик може бути виправданий і невиправданий.

Виходячи з цього ст. 42 КК України визначає:

«1. Не є злочином діяння (дія або бездіяльність), яке заподіяло шкоду правоохоронюваним інтересам, якщо це діяння було вчинене в умовах виправданого ризику для досягнення значної суспільно корисної мети.

2.   Ризик визнається виправданим, якщо мету, що була поставлена, не можна було досягти в даній обстановці дією (бездіяльністю), не поєднаною з ризиком, і особа, яка допустила ризик, обґрунтовано розраховувала, що вжиті нею заходи є достатніми для відвернення шкоди правоохоронюваним інтересам.

3.   Ризик не визнається виправданим, якщо він завідомо створював загрозу для життя інших людей або загрозу екологічної катастрофи чи інших надзвичайних подій».

З об'єктивної сторони діяння, пов'язане з ризиком, характеризується як діяння, що здатне спричинити шкоду кримінально-правоохоронюваним Інтересам, яке передбачене відповідною нормою Особливої частини КК України.

Суб'єктивна сторона характеризується усвідомленням особою абстрактної можливості настання шкідливих наслідків при існуванні переконання в їх недопущенні. Тобто за своїми характеристиками суб'єктивна сторона максимально наближена до злочинної самовпевненості.

Є) Виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття діяльності організованої групи чи злочинної організації. Законодавство України, яке визначає умови діяльності по боротьбі зі злочинністю (закони України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю» та «Про оперативно-розшукову діяльність)», передбачає як один з методів здійснення цієї діяльності використання гласних і негласних, штатних і позаштатних працівників спеціальних підрозділів по боротьбі з організованою злочинністю, а також членів організованих злочинних формувань, притягнутих до співпраці спецпідрозділами по боротьбі з 03.

Зрозуміло, що при виконанні завдань, що ставляться перед ними у зв'язку із розкриттям діяльності 03, ці особи можуть бути поставлені в ситуацію, коли вони своїми діями повинні заподіювати шкоду об'єктам кримінально-правової охорони.

Зважаючи на це КК України (ст. 43 ч. 1) встановив, що; «1. Не є злочином вимушене заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особою, яка відповідно до закону виконувала спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації з метою попередження чи розкриття їх злочинної діяльності».

Межі відповідальності даної категорії осіб визначаються частинами 2 та 3 ст. 43 КК.

«2. Особа, зазначена у частині першій цієї статті, підлягає кримінальній відповідальності лише за вчинення у складі організованої групи чи злочинної організації особливо тяжкого злочину, вчиненого умисно і поєднаного з насильством над потерпілим, або тяжкого злочину, вчиненого умисно і пов'язаного з спричиненням тяжкого тілесного ушкодження потерпілому або настанням інших тяжких або особливо тяжких наслідків.

3. Особа, яка вчинила злочин, що передбачений частиною другою цієї статті, не може бути засуджена до довічного позбавлення волі, а покарання у виді позбавлення волі не може бути призначене їй на строк, більший, ніж половина максимального строку позбавлення волі, передбаченого законом за цей злочин».

Вказана норма суттєво розширює арсенал можливостей спец-підрозділів по боротьбі з одним з найнебезпечніших видів злочинності. Разом з цим вбачається доцільним розширення правил, передбачених цією кримінально-правовою нормою, на всі випадки залучення гласних і негласних працівників правоохоронних органів до вирішення завдань по боротьбі зі злочинністю.

.

РОЗДІЛ 14 ЗВІЛЬНЕННЯ ВІД КРИМІНАЛЬНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ

14.1. Поняття та значення інституту звільнення від кримінальної відповідальності у кримінальному праві

Кримінальне законодавство 2001 p., яке загалом уже характеризувалось як новий крок у напрямі демократизації, гуманізації, звуження меж кримінальної репресії, виділило інститут звільнення від кримінального покарання в окремий розділ Загальної частини КК, розмістивши його перед розділами, які визначають поняття, систему, види покарання та порядок його призначення. Така структуризація не випадкова, а має глибокі теоретичні та практичні підвалини. Вона повинна націлювати практичних працівників на якнайширше (в межах розумного) його застосування у вирішенні питання про кримінальну відповідальність. Водночас в Особливій частині КК розширено кількість спеціальних випадків звільнення від кримінальної відповідальності при вчиненні окремих злочинів.

Для розуміння змісту інституту звільнення від кримінальної відповідальності слід повернутись до питання про поняття кримінальної відповідальності.

Як зазначалось раніше, кримінальна відповідальність - категорія адресна і полягає в накладанні на особу державою чи суспільством або прийняттю особою на себе самостійно обов'язку, при порушенні кримінально-право в их норм, дати відповідь за свою поведінку компетентним органам і вжити примусові заходи (покарання), адекватні ступеню суспільної небезпечності вчиненого порушення. Одночасно висловлювалась і аргументувалась точка зору про момент настання кримінальної відповідальності, який настає в момент вступу в законну силу обвинувального вироку суду. Цей висновок базується на рішенні Конституційного Суду України від 27 жовтня 1999 р. у справі про депутатську недоторканність, в якому зазначено, що саме з дня вступу в силу обвинувального вироку суду настає кримінальна відповідальність.

Таким чином, після цього мова може вестись виключно про звільнення від кримінального покарання.

Виходячи з цього звільнення від кримінальної відповідальності _ це непризначення особі кримінального покарання за вчинений нею злочин.

Реалізація в життя положень Конституції України, зокрема статей, які закріплюють провідну роль суду, визначило і таку новацію кримінального законодавства, як віднесення вирішення питань про звільнення від кримінальної відповідальності виключно до компетенції судових органів. КК України (ст. 44 ч. 2) чітко зафіксував це положення, зазначивши: «Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом».

Часові межі застосування цього інституту простягаються від моменту вчинення злочину до дня, коли закінчується строк давності притягнення до кримінальної відповідальності, визначений для вчиненого злочину ст. 49 КК. До моменту набрання вирокам законної сили можливе прийняття рішення про звільнення від кримінальної відповідальності навіть після проголошення вироку. Наприклад, суд апеляційної або касаційної інстанції може відмінити постановлений місцевим судом вирок, після чого знову стає можливим застосування інституту звільнення від кримінальної відповідальності.

Застосування судом цього інституту визначає припинення існування кримінально-правових правовідносин, які виникли між особою, яка вчинила передбачене Особливою частиною КК України злочинне діяння, та компетентними органами держави, вповноваженими вирішувати питання кримінальної відповідальності.

З цього моменту в суб'єктів кримінально-правових правовідносин зникають права Й обов'язки, якими вони наділені у зв'язку з їх виникненням.

Однак застосування інституту звільнення від кримінальної відповідальності не є визнанням факту невинності особи у вчиненні злочину. Всі види звільнення від кримінальної відповідальності є проявом гуманності держави до особи, а не реабілітуючими обставинами, які свідчать про невинність особи.

Яким же чином можна визначити інститут звільнення від кримінальної відповідальності?

Звільнення від кримінальної відповідальності є актом гуманності держави, який постановляється судом і полягає у відмові від кримінального переслідування особи, яка вчинила злочин, притягнення п до кримінальної відповідальності, від накладання на неї обов'язку дати відповідь за свою поведінку і вжити примусові заходи (покарання), адекватні ступеню суспільної небезпечності вчиненого порушення.

Чинне кримінальне законодавство - КК України - передбачає такі види звільнення від кримінальної відповідальності:

а)  звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з добровільною відмовою від доведення злочину до кінця (ст. 17 КК);

б)  звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з дійовим каяттям (ст. 45 КК);

в)  звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з примиренням винного з потерпілим (ст. 46 КК);

г)   звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з передачею особи на поруки (ст. 47 КК);

ґ) звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку із зміною обстановки (ст. 48 КК);

д)   звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності (ст. 49 КК);

є) звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку із застосуванням примусових заходів виховного характеру (ст. 97 КК);

є) спеціальні випадки звільнення від кримінальної відповідальності передбачені нормами Особливої частини кримінального закону та умови їх застосування (статті 111 ч. 2 «Державна зрада»; 114 ч. 2 «Шпигунство»; 175 ч. З «Невиплата заробітної плати, стипендії, пенсії чи інших установлених законом виплат»; 212 ч. 4 «Ухилення від сплати податків, зборів і інших обов'язкових платежів»; 255 ч. 2 «Створення злочинної організації»; 258 ч. 5 «Терористичний акт»; 260 ч. 6 «Створення непередбачених законом воєнізованих або збройних формувань»; 263 ч. З «Незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами»; 289 ч. 4 «Незаконне заволодіння транспортним засобом»; 307 ч. 4 «Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів»; 309 ч. 4 «Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту»; 311 ч. 4 «Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання прекурсорів»; 369 ч. З «Давання хабара»);

ж) звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з актами амністії та помилування (статті 85-87 КК).

Крім вказаних видів звільнення від кримінальної відповідальності, КК України в ст. 401 ч, 4, яка визначає поняття військового злочину, встановлює, що «Особа, яка вчинила злочин, передбачений статтями цього розділу (розд. XIX. Злочини проти встановленого порядку несення військової служби. (Військові злочини).-П. Ф.), може бути звільнена від кримінальної відповідальності згідно зі ст. 44 цього Кодексу із застосуванням до неї заходів, передбачених Дисциплінарним статутом Збройних Сил України». Цю норму можна розглядати як самостійний вид звільнення від кримінальної відповідальності, який може бути визначений як «Звільнення військовослужбовця від кримінальної відповідальності із застосуванням Дисциплінарного статуту Збройних Сил України».

Звільнення від кримінальної відповідальності може бути диференційоване на види.

Залежно від обсягу поширення:

загальні - передбачені Загальною частиною КК України, дія яких поширюється, за наявності відповідних правових підстав, на всі випадки вчинення злочинів (статті 17, 45-49, 85-87 КК);

спеціальні - передбачені в окремих нормах Особливої частини КК, дія яких обумовлена наявністю відповідних підстав, пов’язаних з поведінкою винного після вчинення конкретного злочину (спеціальні види звільнення від кримінальної відповідальності).

Залежно від ступеня обов'язковості застосування:

обов'язкові види — за наявності обставин, вказаних у нормі КК, звільнення від кримінальної відповідальності повинно бути застосовано в обов'язковому порядку (статті 17, 45, 46, 49, 85-87; статті 11 ч. 2; 114 ч. 2; 175 ч. 3; 212 ч. 4; 255 ч. 2; 258 ч. 5; 260 ч. 6; 263 ч. 3; 289 ч. 4; 307 ч. 4; 309 ч. 4; 311 ч. 4; 369 ч. 3);

необов'язкові види - їх застосування є прерогативою суду, однак ні в якому разі його обов'язком (статті 47, 48 та 97 КК).

Залежно від наявності умов звільнення від відповідальності:

умовні (ст. 47 КК — умовою є виправдання протягом року з дня передачі на поруки довіри колективу, прийняття заходів виховного характеру та правомірна поведінка, ст. 49 КК — умовою є незупинення і непереривання давності та ст. 97 КК - визнання можливим виправлення неповнолітнього без застосування покарання);

безумовні (всі інші види).

Розглядаючи інститут звільнення від кримінальної відповідальності в історичному плані, слід зауважити, що він відомий радянському кримінальному законодавству, а звідси - і кримінальному законодавству України як цілісний кримінально-правовий інститут порівняно недавно - з прийняттям 25 грудня 1958 р. Верховною Радою СРСР Основ кримінального законодавства Союзу СРСР і союзних республік і КК України 1960 р.

Водночас окремі види звільнення від кримінальної відповідальності (давність, звільнення в зв'язку із зміною соціально-політичної обстановки або відсутністю суспільної небезпеки злочинця, амністія і помилування) були відомі і більш ранньому законодавству України, однак розглядались окремо в нормах різних галузей права (конституційному, кримінальному, кримінально-процесуальному) і не створювали єдиного правового інституту кримінального права.

«Руководящие начала» 1919 р. не знали поняття давності звільнення від кримінальної відповідальності. Однак ст. 16 встановлювала, що «с исчезновением условий, в которых определенное деяние или лицо, его совершившее, представлялись опасными для данного строя, совершивший его не подвергается наказанию». Це положення відповідним чином заміняло інститут давності, однак лише «відповідним чином», оскільки залишало його достатньо не-визначеним, неконкретним, залежним від суб'єктивізму оцінок.

Напевно, в зв'язку з цим вже КК РСФРР 1922 р. встановлював у ст. 21 інститут давності кримінального переслідування. Зокрема визначалось, що покарання не застосовується, якщо з дня вчинення злочину за який вищою межею покарання передбачалось позбавлення волі на строк більше одного року, минуло п'ять років, а за менш тяжкі злочини - три роки. Закон передбачав як умови незастосування давності її перерву скоєнням нового злочину та відсутність провадження по справі за цей час. Знав закон і зупинення строку давності, яке пов'язувалось із скриттям винного від слідства та суду. У 1923 р. інститут давності в КК було доповнено постановою ВЦВК від 10 липня 1923 р. (ст. 33, примітки), яка визначала застосування покарання у вигляді смертної кари (розстрілу) вказівками на її незастосування, якщо після вчинення злочину минуло більше п'яти років. У цьому випадку розстріл замінявся на примусове вигнання з СРСР або на позбавлення волі.

Як видно, цей вид звільнення від кримінальної відповідальності передбачав досить широкі межі застосування і взагалі був урегульований достатньо гуманно.

Однак такий стан існував недовго.

«Основные начала» 1924 р. (в редакції 1927 р., ст. 10) та Кримінальний кодекс УРСР 1927 р. у ст. 14 вже передбачали досить диференційовану систему строків давності, які визначались залежно від санкції статті КК, що передбачала відповідальність за вчинений злочин. Ці строки перебували у діапазоні від 3 місяців до 10 років.

Незастосування строків давності залежало від скоєння особою іншого однорідного або не менш тяжкого злочину та відсутністю провадження по справі (перерва строку давності). Водночас, Кримінальний кодекс не знав поняття зупинення строку давності, пов'язаного із скриттям особи від слідства. Однак це положення регулювалось статтями 202, 203 «Основных начал», які мали загальносоюзну силу і застосовувались у випадках неврегулювання тих чи інших питань республіканським кримінальним законодавством або за наявності розбіжностей між законом республіки та загальносоюзним законом.

Примітки до ст. 14 КК України визначали особливі умови застосування давності до осіб, які вчинили контрреволюційні злочини (примітка 1), та осіб, які притягались до кримінальної відповідальності за активні дії та активну боротьбу проти робітничого класу і революційного руху, при перебуванні їх на відповідальних або секретних посадах при царському ладі або контрреволюційних урядах у період громадянської війни (примітка 2). У цих випадках застосування давності передавалось «на розгляд суду».

Основи кримінального законодавства Союзу РСР та союзних республік та створений на їх базі КК УРСР 1960 р. врегульовували питання давності достатньо повно, передбачаючи як її перерву, так і зупинення (ст. 49 КК).

Зміна соціально-політичної обстановки і відсутність суспільної небезпеки злочину, а також втрата особою суспільної небезпеки на момент розгляду справи в суді як обставина, що звільняє від кримінальної відповідальності, з'явилась у кримінальному законодавстві з 1924 p., коли відповідна норма була введена в ст. 4-а КПК РСФРР (і відповідні статті КПК союзних республік), хоча, по суті, ця норма належала до норм матеріального права.

КК УСРР 1927 р. не закріплював цього виду звільнення від кримінальної відповідальності. Однак у зв'язку із тим, що дана обставина на підставі Постанови ЦВК і РНК СРСР від 13 жовтня 1929 р. знайшла своє закріплення в примітках до статей 6 та 8 «Основ кримінального судочинства СРСР і союзних республік», які мали загальносоюзне значення, ЇЇ дія поширилась у повному обсязі і на територію України.

Амністія і помилування були відомі конституційному (державному, як воно називалось у ті роки) праву. Конституція 1936 р. в ст. Н гі. «ч» визначала, що до компетенції Союзу РСР в особі його вищих органів влади та управління належить «видання загальносоюзних актів про амністію». Президія Верховної Ради (п. «з» ст. 49 Конституції СРСР) була наділена правом здійснення помилування. Відповідні права були передбачені і в Конституції УРСР для Верховної Ради України та її Президії. Безпосередньо в КК УРСР 1927 р. про ці види звільнення від кримінальної відповідальності взагалі не згадувалось.

Основи кримінального законодавства Союзу РСР і союзних республік 1958 р. та КК УРСР 1960 р. містили достатньо розроблену систему видів звільнення від кримінальної відповідальності. Однак вони не виділялись в окрему главу, як це робить чинний КК України, і містились поруч з видами звільнення від кримінального покарання, що суттєво зменшувало активність їх застосування.

КК України 1960 р. передбачав такі види звільнення від кримінальної відповідальності:

1. Звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності (ст. 48 КК);

2. Звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку із втратою діянням суспільної небезпеки внаслідок зміни обстановки (ст. 50 ч. 1 КК);

3. Звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку із втратою особою небезпечності внаслідок наступної бездоганної поведінки і чесного ставлення до праці (ст. 50 ч. 2 КК);

4. Звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку із застосуванням заходів адміністративного стягнення (ст. 51 ч. 2 КК);

5.  Звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з передачею матеріалів на розгляд товариського суду (ст. 50 ч. З КК);

6.  Звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку із застосуванням заходів виховного характеру (ст. 50 ч. 1 п. З та ст. 11 КК);

7. Звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з передачею особи на поруки (ст. 50 частини 4 та 5 КК);

8. Спеціальні випадки звільнення від кримінальної відповідальності (ст. 56 ч. 2 КК - «Державна зрада»; ст. 57 ч. З КК «Шпигунство»; ст. 170 ч. З КК - «Дача хабара»; ст. 187-6 ч. 5 КК -«Створення непередбачених законодавством воєнізованих формувань чи груп»; ст. 222 ч. 2 КК - «Незаконне носіння, зберігання, придбання, виготовлення і збут вогнепальної чи холодної зброї, бойових припасів та вибухових речовин»; ст. 229-10 - «Звільнення від відповідальності у зв'язку з добровільною здачею наркотичних засобів, психотропних речовин чи зверненням за медичною допомогою».

Амністія і помилування не були виділені самостійно як види звільнення від кримінальної відповідальності в КК України, однак були відомі у зв'язку з їх закріпленням у Конституції України і Конституції СРСР.

Отже, чинне кримінальне законодавство суттєво розширило межі застосування інституту звільнення від кримінальної відповідальності, передбачивши як нові загальні його види, так і визначивши ширше коло спеціальних випадків звільнення від кримінальної відповідальності при вчиненні конкретних злочинів.

Правові підстави та порядок звільнення від кримінальної відповідальності визначаються ст. 44 КК України.

Кримінальний закон вперше визначив загальні підстави застосування цього кримінально-правового інституту, тоді як раніше діюче законодавство здійснювало це стосовно кожного виду окремо. Такими загальними правовими підставами є передбачення випадків нормами кримінального кодексу, а також на підставі закону України про амністію чи актів помилування.

Аналіз загальних видів звільнення від кримінальної відповідальності дає можливість визначити три групи підстав, які пов'язані із характеристиками вчиненого злочину та особи злочинця, що дають можливість застосування звільнення від кримінальної відповідальності:

закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за відсутності обставин, що визначають перерву та зупинення перебігу строків давності притягнення до кримінальної відповідальності;

вчинення злочину вперше. Цю підставу слід розглядати як наявну як при фактичному вчиненні злочину вперше, так і в ситуаціях вчинення злочину особою, яка раніше вчиняла злочин, за який закінчився строк давності притягнення до кримінальної відповідальності, а також у ситуації притягнення до кримінальної відповідальності особи, яка мала судимість, що на момент вчинення нового злочину погашена або знята судом;

вчинення злочину невеликої тяжкості (статті 45, 46, 47, 48 та 97 КК) або також злочину середньої тяжкості (статті 47 і 48 КК).

Порядок здійснення звільнення від кримінальної відповідальності передбачає його реалізацію через постанову відповідного судового рішення. Процесуальний порядок здійснення передбачений нормами чинного Кримінально-процесуального кодексу України (статті 7, 7, 7, 8, 9, 10, 11 КПК). Встановлений порядок суттєво підвищує виховне значення інституту звільнення від кримінальної відповідальності, оскільки спирається на діяльність суду - органу, покликаного здійснювати правосуддя, який діє від імені України.

14.2. Види звільнення від кримінальної відповідальності

Звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з дійовим каяттям. Стаття 45 КК встановлює: «Особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення злочину щиро покаялася, активно сприяла розкриттю злочину і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду».

Правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності в цьому випадку будуть:

 вчинення злочину особою вперше,

 приналежність злочину до категорії злочинів невеликої тяжкості;

 дійове каяття особи.

Поняття дійового каяття та зміст його характерологічних ознак детально було розглянуто.в темі «Стадії злочину».

Нагадаємо, що воно визначається наявністю трьох ознак:

щирого каяття;

активного сприяння розкриттю злочину;

повного відшкодування збитків, заподіяних злочином, або усуненням заподіяної злочином шкоди.

Цей вид звільнення належить до загальних, обов'язкових, безумовних видів, тобто є таким, що застосовується в будь-якому випадку за наявності підстав, визначених законом.

Звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з примиренням винного з потерпілим. Стаття 46 КК встановлює: «Особа, яка перше вчинила злочин невеликої тяжкості, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона примирилася з потерпілим та відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду».

Правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності в цьому випадку є;

вчинення злочину вперше;

приналежність злочину до категорії злочинів невеликої тяжкості;

досягнення примирення між злочинцем та потерпілим, яким згідно із ст. 49 ч. 1 КПК України визнається «особа, якій злочином заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду». Особа визнається потерпілою на підставі постанови особи, яка проводить дізнання, досудове слідство, судді або ухвали суду.

Примирення - це угода, що досягається між потерпілим та особою, яка вчинила злочин, внаслідок чого потерпілий прощає особу, яка вчинила злочин і заподіяла йому шкоду. Примирення має бути добровільним волевиявленням потерпілого і не бути наслідком застосування до нього примусу. Примирення також пов'язане з відшкодуванням винним або його рідними шкоди, яку було заподіяно потерпілому злочином. Однак останнє не є обов'язковою умовою, оскільки примирення може бути досягнуто і без відшкодування заподіяної шкоди.

Цей вид звільнення від кримінальної відповідальності, як і попередній, належить до загальних, обов'язкових та безумовних видів звільнення.

Звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з передачею особи на поруки передбачено ст. 47 КК України, яка встановлює, що особу, «яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості та щиро покаялася, може бути звільнено від кримінальної відповідальності з передачею її на поруки колективу підприємства, установи чи організації за їхнім клопотанням за умови, що вона протягом року з дня передачі її на поруки виправдає довіру колективу, не ухилятиметься від заходів виховного характеру та не порушуватиме громадського порядку».

Даний вид звільнення від кримінальної відповідальності досить давно відомий кримінальному законодавству. Історія застосування цього виду звільнення від кримінальної відповідальності пам'ятає часи невиправдано широкого його застосування в практиці, яке було пов'язане з волюнтаризмом внутрішньої політики, що проводився в Радянському Союзі на початку 60-х років XX ст.

Правові підстави цього виду пов'язані із:

вчиненням особою злочину вперше;

приналежністю злочину до категорій невеликої або середньої тяжкості (ст. 12 КК);

щирого розкаяння особи, яка вчинила злочин, у вчиненому. Таке розкаяння повинно бути добровільним висловлюванням жалю у зв'язку із вчиненим злочином і може супроводжуватись принесенням вибачення потерпілим, якщо такі є, залагодженням заподіяної шкоди;

наявність клопотання колективу підприємства, установи або організації про передачу особи на поруки. Воно має прийматись на загальних зборах колективу, бути належним чином оформлено і представлено в органи досудового слідства або до суду в офіційному порядку.

Цей вид звільнення від кримінальної відповідальності належить до загальних, необов'язкових та умовних видів.

Необов'язковість звільнення від кримінальної відповідальності навіть за наявності всіх підстав, вказаних у законі, визначена посиланням, яке міститься в цитованій нормі КК («може бути звільнено...» - див. статті 45, 46 та ін. де вказується - «звільняється...»). Тому суд приймає рішення про застосування цієї норми відносно конкретної особи з урахуванням всього комплексу обставин, що характеризують злочин та злочинця. Він є вільним у прийнятті рішення і не пов'язаний з імперативом кримінально-правової норми. При визнанні недоцільним задовольняти клопотання, суд в ньому відмовляє.

Умовність звільнення з передачею особи на поруки пов'язана з тим, що особа протягом року після звільнення з передачею на поруки повинна виправдати довіру колективу, не ухилятись від заходів виховного характеру та не порушувати громадського порядку. У разі порушення цієї умови особа притягатиметься до кримінальної відповідальності за вчинений злочин (ст. 47 ч. 2 КК),

Звільнення від кримінальної відповідальності у зв 'язку із зміною обстановки передбачено ст. 48 КК, яка визначає: «Особу, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час розслідування або розгляду справи в суді внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною».

Даний вид звільнення від кримінальної відповідальності фактично містить у собі два самостійних види — звільнення у зв'язку із втратою діянням ознак суспільної небезпечності і звільнення у зв'язку із зміною обстановки, внаслідок чого особа перестала бути суспільно небезпечною.

Звільнення у зв'язку із втратою діянням ознак суспільної небезпечності. Суспільно-політична ситуація, що існує в суспільстві, є категорією динамічною, особливо в сучасних умовах розвитку держави. Ці зміни можуть зумовлювати і зміну в соціально-політичній оцінці діяння, фіксації факту втрати діянням на момент проведення досудового слідства або судового розгляду справи ознак суспільної небезпечності. Такі зміни, як правило, мають глобальний характер. Вони стосуються політичної, економічної, правової, міжнародної та інших характеристик існування суспільства. Однак вони можуть відбуватись не в масштабах всієї країни, а в її окремих регіонах, місцевостях. Звичайно, в цьому випадку зміни передусім будуть пов'язані з припиненням дії екстремальних факторів, стосуватись конкретних осіб І носити локальний характер.

У зв'язку з цим втрата діянням характеру суспільно небезпечного може бути двох видів:

 втрата суспільної небезпечності діянням, визначеним як злочин в Особливій частині КК України, яка насамперед пов'язана із глобальними змінами соціально-політичної обстановки в країні в цілому, які внаслідок динамічності соціально-політичних процесів ще не привели до змін у законодавстві. Як правило, надалі вони визначають прийняття рішення про декриміналізацію тих чи інших діянь. Однак на даному етапі їх відсутність вимагає застосування норми ст. 48 КГС;

втрата суспільної небезпечності конкретним діянням відбувається найчастіше при змінах локального характеру. Ці зміни не приводять до змін законодавства, а впливають лише на оцінку конкретних злочинних діянь, внаслідок чого вони втрачають характер суспільно небезпечних.

Застосування ст. 48 КК можливе лише після встановлення факту відбуття таких змін.

Ці зміни повинні мати такий вплив на характер вчиненого діяння, що воно або взагалі перестало бути суспільно небезпечним, або втратило її до рівня, який оцінюється, як малозначний (ст. 11 ч. 2 КК).

Підстави для застосування цього виду звільнення від кримінальної відповідальності:

вчинення злочину вперше;

вчинення злочину, який належить до категорії злочинів невеликої тяжкості або злочинів середньої тяжкості (ст. 12 КК);

наявність нової суспільно-політичної обстановки, яка виключає характер суспільної небезпеки вчиненого особою діяння.

Звільнення в зв'язку із зміною обстановки, внаслідок чого особа перестала бути суспільно небезпечною. Визнання особи суспільно небезпечною здійснюється на підставі наявності в неї комплексу характеристик, які свідчать про об'єктивну можливість вчинення нею нового злочину. Вони стосуються як поведінкової, так і соціально-побутової сфери діяльності особи і визначаються соціально-психологічною та правовою її характеристиками. Однак особу в контексті ст. 48 КК не можна оцінювати у відриві від обстановки, в якій вона перебуває, від соціально-побутового оточення. Саме зміни в обстановці обумовлюють згідно з позицією законодавця те, що особа перестає бути суспільно небезпечною. Однак такий підхід не може не викликати заперечень. Якщо прийняти позицію закону, то слід визнати, що особа сама по собі, внаслідок власної позиції, зміни власної системи цінностей не може перестати бути суспільно небезпечною, для цього потрібні зміни в зовнішній обстановці. Звичайно, це не так, І норма закону в цій частині повинна тлумачитись розширено.

Правові підстави застосування звільнення цього виду:

вчинення злочину вперше;

вчинення злочину, який належить до категорії злочинів невеликої тяжкості або злочинів середньої тяжкості (ст. 12 КК);

зміни в соціально-побутовій сфері, а також у системі соціальних, моральних та правових орієнтацій особи, які свідчать про те, що особа перестала бути суспільно небезпечною.

Цей вид належить до загальних, необов'язкових та безумовних видів звільнення від кримінальної відповідальності.

Звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності, яке передбачено ст. 49 КК, визначає той проміжок часу, який минає після вчинення злочину, після закінчення якого притягнення до кримінальної відповідальності є недоцільним, а звідси, згідно із законом і неможливим. Недоцільність притягнення після закінчення визначених даною нормою КК строків обумовлюється як втратою діянням суспільної небезпеки, так і тим, що особа перестає бути суспільно небезпечною. За наявності тривалого розриву між злочином та покаранням, яке призначається за нього, як правило, втрачається виховний потенціал покарання, не може бути досягнута його мета.

Важливим є питання про початкову і кінцеву точки в розрахунках строків давності, тобто визначення моментів його початку та закінчення.

Зрозуміло, що початок відрахування перебігу строків давності збігається із закінченням злочину. Однак, як відомо, для різних видів злочинів цей момент також визначається по-різному. Приміром, для матеріальних складів злочину ним є момент настання злочинного наслідку, визначеного диспозицією норми Особливої частини КК, яка встановлює відповідальність за злочин. Злочин з формальним складом вважається закінченим, коли діяння, що виконується особою, починає містити в собі характеристики об'єктивної сторони складу відповідного злочину, визначеного нормою КК. Для усічених злочинів момент закінчення настає з виконанням у повному обсязі діяння, визначеного як злочин. Особливим є визначення моменту закінчення для триваючих і продовжуваних злочинів. Триваючий злочин вважається закінченим з моменту його припинення, яким може бути з'явлення із зізнанням або затримання особи. Продовжуваний злочин закінчується із закінченням виконання кожного чергового злочинного діяння, яке міститься в «ланцюгу» діянь, що утворюють продовжуваний злочин. При вчиненні замаху на злочин моментом закінчення є момент виконання діянь, що утворюють замах, а при готуванні - виконання дій, що характеризують цю стадію вчинення злочину.

Визначаючи закінчення злочинної діяльності, було використано термін «момент». Це є доволі умовним. Виходячи з того, що Кримінальний кодекс України використовує як відрізки часового вимірювання поняття «день», «місяць» і «рік», моментом закінчення злочину слід вважати той конкретний день, у який було виконано діяння, що визначають закінчення злочину. Саме з цього дня і починається відрахунок строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Закінчення строків давності слід поєднувати з моментом притягнення до кримінальної відповідальності, який співвідноситься з днем вступу в дію обвинувального вироку суду. Відповідно до ст. 401 КІЖ України: «Вирок місцевого суду набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляцій, а вирок апеляційного суду — після закінчення строку на подання касаційної скарги, внесення касаційного подання, якщо його не було оскаржено чи на нього не було внесено подання. В разі подачі апеляцій, касаційної скарги чи внесення касаційного подання вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи відповідно апеляційною чи касаційною інстанцією, якщо інше не передбачено цим Кодексом».

Однак застосування давності можливо лише при дотриманні особою двох основних умов - непереривання і незупинення перебігу строків давності.

Зупинення перебігу давності викликається вчиненням дій, які характеризуються, як ухилення від слідства або суду. Закон не розшифровує цих дій однак за загальним правилом ним є скриття з місця постійного проживання, його зміна, зміна прізвища, анкетних даних, зміна зовнішності, нез'явлення за викликами осіб що здійснюють досудове слідство, суду та ін. У цій ситуації строк давності починає продовжуватись або з моменту затримання особи або з моменту її з'явлення Із зізнанням. При зупиненні давності особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення злочину минуло п'ятнадцять років (ст. 49 ч. 2 КК). При зупиненні давності строк, який минув від дня вчинення злочину до дня початку ухилення від слідства та суду, не скасовується, а зберігається і приєднується до строку, який продовжує відраховуватись після затримання особи або її явки із зізнанням.

Перерва строків давності викликається вчиненням особою нового злочину, який належить до категорій середньої тяжкості, тяжких або особливо тяжких злочинів, до закінчення перебігу строків давності за попередній злочин. Кримінальний кодекс 2001 р. вніс у це поняття суттєву зміну - за КК 1960 р. строк давності переривався вчиненням будь-якого нового злочину. За чинним законодавством вчинення злочину який належить до категорії невеликої тяжкості, не перериває перебігу давності. При перерві давності строк, який минув від дня вчинення злочину до дня вчинення нового злочину, касується, і строки давності починають обчислюватися з дня вчинення нового злочину. При цьому строк буде визначатись за більш тяжким злочином з тих, що входять у сукупність (с. 49 ч. З КК).

Строки давності визначені в ст. 49 ч. 1 і диференційовані залежно від виду злочину за його ступенем тяжкості.

«Особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:

1)   два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі;

2)   три роки — у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі;

3)  п'ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості;

4)   десять років - у разі вчинення тяжкого злочину;

5)  п'ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину» (ст. 49 ч. 1 КК).

Даний вид звільнення від кримінальної відповідальності належить до загальних, обов'язкових та умовних.

Разом з тим ця кримінально-правова норма не така проста за своєю конструкцією, як інші, що визначають види звільнення від кримінальної відповідальності. В одній із своїх частин вона є необов'язковою, оскільки рішення про її застосування приймається судом на підставі оцінки характеристик особи винного. Ця ситуація пов'язана з вирішенням питання про застосування давності до особи, яка вчинила особливо тяжкий злочин, за який, згідно із законом, може бути призначене довічне позбавлення волі, після того як з моменту Його вчинення минуло п'ятнадцять років (ст. 49 ч. 4 КК). Якщо суд дійде висновку про неможливість застосування давності, він постановляє обвинувальний вирок і призначає покарання у виді позбавлення волі на певний строк. Довічне позбавлення волі в такому випадку призначено бути не може.

Відповідно до прийнятих міжнародних зобов'язань у норму ст. 49 КК введене обов'язкове обмеження застосування інституту давності звільнення від кримінальної відповідальності, яке пов'язане з поширенням на території України положень Конвенції ООН «Про незастосування строків давності до воєнних злочинів і злочинів проти людства». Ця Конвенція була ратифікована Президією Верховної Ради УРСР 25 березня 1969 p., набрала чинності з 11 листопада 1970 р. і згідно ст. 9 Конституції України стала частиною національного законодавства. У зв'язку з цим давність притягнення до кримінальної відповідальності не застосовується до осіб, які вчинили злочини проти миру та людства, передбачені у статтях 437 39 і ст. 442 ч. 1 КК України.

Звільнення від кримінальної відповідальності у зв'зку з актами амністії та помилування. Слід одразу зауважити, що кримінально-правова регламентація питання про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі актів амністії і помилування не знайшла достатнього врегулювання в чинному КК України. Якщо це питання достатньо детально врегульовано відносно звільнення від кримінального покарання, то в розд. IX КК вони згадуються практично фрагментарно у ст. 44 ч. 1, що слід визнати недостатнім.

Проголошення амністії в Україні відповідно до ст. 92 ч. З Конституції України є виключною прерогативою вищого органу державної влади - Верховної Ради України. Відповідно до Закону України «Про застосування амністії в Україні» від 1 жовтня 1996 р. вона проголошується не частіше одного разу на рік (за винятком законів про умовну амністію) і визначає основні характеристики цього правового інституту.

За загальним правилом амністія є правовим актом держави, згідно з яким повністю або частково від кримінальної відповідальності та відбування покарання звільняються відповідні категорії осіб, які вчинили відповідні види злочинів. Теорія права виділяє три види амністій:

персональні (поширюються на відповідні категорії злочинців);

предметні (поширюються на осіб, що вчинили злочини відповідних видів);

предметно-персональні (поширюються на відповідні категорії осіб, що вчинили відповідні види злочинів).

Україні притаманно прийняття актів про амністію третього виду.

Відповідно до них у т. ч. припиняються провадженням відповідні категорії кримінальних справ відносно визначених актом амністії злочинів, що вчинені визначеними категоріями осіб, чим здійснюється звільнення їх від кримінальної відповідальності.

Більш складною є ситуація з актами помилування.

Кримінальний кодекс України в ст. 44 ч. 1, визначаючи поняття звільнення від кримінальної відповідальності, встановив можливість звільнення від кримінальної відповідальності в т. ч. на підставі актів помилування. Так само розглядає це питання і КПК ст. 6 п. 4 якого визначає, що: «Кримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа підлягає закриттю:

4) внаслідок акта амністії, якщо він усуває застосування покарання за вчинене діяння, а також у зв'язку з помилуванням окремих осіб» (виділено мною.- П. Ф.).

Однак основний нормативний акт, який визначає порядок здійснення помилування в Україні - «Положення про порядок здійснення помилування» яке затверджено Указом Президента України від 12 квітня 2000 р., в ст. 2, визначаючи види помилування, передбачає можливість його проведення виключно відносно осіб, засуджених судами за вчинення злочинів, тобто відносно тих, хто вже притягнутий до кримінальної відповідальності. Разом з тим, маючи на увазі Ієрархію нормативних актів в Україні, в якій Закон України займає провідне місце, в тому числі щодо Указів глави держави, слід визнати можливість застосування помилування і відносно осіб, які ще не притягнуті до кримінальної відповідальності, тобто здійснення звільнення від кримінальної відповідальності. Цей висновок базується на аналізі змісту ст. 106 п. 27 Конституції України, яка передбачає серед повноважень Президента України здійснення ним помилування. При цьому Конституція не визначає кола осіб, відносно яких здійснюється помилування, що приводить до висновку про можливість застосування розширеного тлумачення цього положення і поширення права Президента на помилування особи, яка перебуває на будь-якій стадії кримінального процесу.

Колізія в законодавстві, що існує з цього приводу, повинна бути вирішена на користь Кримінального закону.

Що стосується порядку здійснення звільнення від кримінальної відповідальності, то воно може здійснюватись Президентом України на підставі процедури, розробленої для випадків помилування засуджених.

14.3. Поняття та зміст інституту обмеження дії законодавства про кримінальну відповідальність

Нове кримінальне законодавство, яке побудовано на Конституції України, повною мірою відображає основоположні принципи притягнення до кримінальної відповідальності, закладені в Основному Законі.

Конституція України, як відомо, ґрунтується на загальновизнаних принципах у галузі дотримання прав людини, що знайшли своє закріплення в низці міжнародно-правових актів, ратифікованих Україною, імплементованих у національне законодавство. До цих актів, насамперед, належать Протокол № 4 до Конвенції про захист прав і основних свобод людини від 4 листопада 1950 p., ратифікований Україною 17 липня 1977 р., та Загальна декларація прав людини, яка прийнята резолюцією 217 (III) Генеральної асамблеї ООН від 10 грудня 1948 p., закони України «Про біженців» у редакції від 21 червня 2001 р. та «Про імміграцію» від 7 червня 2001 р. та ін.

Ряд положень цих актів вступають у суперечність з принципами кримінальної відповідальності, які встановлені національним кримінальним законодавством. Це вимагає коригування підходів національного законодавства до визначення підстав кримінальної відповідальності. Це положення зумовило впровадження в новому Кримінальному законодавстві інституту обмеження дії законодавства про кримінальну відповідальність.

Зміст цього інституту полягає у виведенні зі сфери дії законодавства про кримінальну відповідальність низки діянь, які за своїми об'єктивними та суб'єктивними характеристиками відповідають ознакам діянь, які в чинному законодавстві оцінюються як злочини.

Як відомо, закон про кримінальну відповідальність діє у відповідній системі просторово-часово-суб'єктивних координат, які на загальному рівні визначені у статтях 4-8 КК.

Детальніше ця система координат закріплена у конкретних статтях Особливої частини КК, які передбачають відповідальність за окремі злочини. Саме на підставі обмеження цих координат в окремих статтях Особливої частини КК, і побудовано інститут обмеження дії закону про кримінальну відповідальність.

Коло діянь, які утворюють цей інститут, досить обмежене і передбачене лише трьома нормами статей Особливої частини КК:

норма ст. 331 ч. 4 КК «Незаконне перетинання державного кордону»;

норма ст. 385 ч. 2 КК «Відмова свідка від давання показань або відмова експерта чи перекладача від виконання покладених на них обов'язків»;

норма ст. 396 ч. 2 КК «Приховування злочину».

Вказані статті КК України, визначаючи межі кримінальної відповідальності, суттєво обмежують сферу власного застосування, що у цілому суперечить принципам, визначеним кримінально-правовою теорією та кримінальним законодавством.

Як це загальновідомо, сфера дії кримінально-правової норми встановлюється, передусім, її диспозицією. Саме у цьому елементі норми визначаються всі характеристики конкретного складу злочину, що і обумовлює межі кримінальної відповідальності.

Ці межі визначаються в диспозиціях частин перших вказаних норм Особливої частини КК України.

Приміром, ст. 331 ч. 1 «Незаконне перетинання державного кордону» визначає цей закон як «Перетинання державного кордону України будь-яким способом поза пунктами пропуску через державний кордон України або в пунктах пропуску через державний кордон України, але без відповідних документів чи дозволу».

Стаття 385 ч. 1 «Відмова свідка від давання показань або відмова експерта чи перекладача від виконання покладених на них обов'язків» встановлює відповідальність за відмову «свідка від давання показань або відмова експерта чи перекладача без поважних причин від виконання покладених на них обов'язків у суді або під час провадження досудового слідства, розслідування тимчасовою, слідчою чи тимчасовою спеціальною комісією Верховної Ради України чи дізнання».

Норма ст. 396 ч. 1 «Приховування злочину» встановлює кримінальну відповідальність за заздалегідь не обіцяне приховування тяжкого і особливо тяжкого злочину.

Як бачимо, межі дії цих норм сконструйовані за загальними правилами.

Однак другі частини вказаних статей КК визначають ситуації, в яких норми частин перших не діють.

Наприклад, ст. 331 ч. 2 КК встановлює, що її чинність «...не поширюється на випадки прибуття в Україну іноземців чи осіб без громадянства без відповідних документів чи дозволу для використання права притулку відповідно до Конституції України, а також з метою набуття статусу біженця, і на випадки прибуття в Україну без встановленого документа її громадян, які стали жертвами злочинів, пов'язаних з торгівлею людьми». При цьому законодавець застосовує термін, який прямо говорить про обмеження сфери дії норми («чинність не поширюється» - тобто обмежується визначеними ситуаціями).

Ця норма обмежує сферу дії закону про кримінальну відповідальність конкретною життєвою ситуацією, в якій опинилась людина перед вчиненням діяння, що передбачено як злочин частиною першою цієї статті, яка, зрештою, і детермінувала вчинення цих діянь.

Статті 385 та 396 частини 2, визначаючи межі дії диспозиції, пов'язують їх із характеристиками зв'язків суб'єкта з особами, відносно яких він відмовляється від дачі показань або експертного висновку чи здійснює дії по заздалегідь не обіцяному приховуванню злочину. В ст. 385 ч. 2 КК це обмеження визначено таким: «Не підлягає кримінальній відповідальності особа за відмову давати показання під час дізнання, досудового слідства або в суді щодо себе, а також членів її сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом» (ст. 385 КК).

Практично так само визначаються межі дії диспозиції і в ст. 396 ч. 2 КК.

За своєю правовою природою інститут обмеження дії законодавства про кримінальну відповідальність наближений до розглянутого раніше інституту обставин, що виключають злочинність діяння. Ця подібність полягає:

- у всіх випадках, як при вчиненні діянь, які утворюють інститут обставин, що виключають кримінальну відповідальність, так і при вчиненні діянь, які об'єднуються інститутом обмеження дії законодавства про кримінальну відповідальність, особа вчиняє діяння, які ззовні за своєю об'єктивною характеристикою належать до категорії суспільно небезпечних;

- усі ці діяння з точки зору характеристики суб'єктивної сторони вчиняються умисно.

Однак між цими групами діянь існує і відмінність, яка не дозволяє об'єднати їх в один інститут. Вона полягає в їх соціально-правовій характеристиці. Якщо діяння, які утворюють інститут обставин, що виключають протиправність діяння за своєю соціально-правовою характеристикою, належать до категорії соціально корисних, то діяння, що входять до інституту обмеження дії законодавства про кримінальну відповідальність, такими визнати неможливо.

Інститут обмеження дії закону про кримінальну відповідальність за своїми характеристиками максимально наближений до інституту звільнення від кримінальної відповідальності.

Відмінності цих двох інститутів кримінального права полягають у такому:

Інститут обмеження дії

законодавства про кримінальну

відповідальність

1. Інститут обмеження дії закону про кримінальну відповідальність базується на нормах Конституції України, які визначають його практично в повному обсязі.

2.  Інститут обмеження дії закону про кримінальну відповідальність не визнає злочинними діяння, які за характеристиками складу злочину, встановленого диспозицією частини першої цієї статті, повинні визнаватись злочинними. При цьому закон пов'язує декриміналізацію діяння з чітко визначеними характеристиками.

3. Інститут обмеження дії закону про кримінальну відповідальність адресований достатньо вузькому колу осіб, яке визначено у частинах 2 вказаних норм.

4. Обмеження дії закону про кримінальну відповідальність не пов'язано 5 посткримінальними характеристиками ситуації, особи, її поведінки і т. ін.

Інститут звільнення від кримінальної відповідальності

1.  Норми Конституції України прямо не регулюють звільнення від кримінальної відповідальності, хоча, закріплюючи демократичні, гуманістичні принципи Існування Української держави й суспільства, є джерелом кримінального законодавства.

2. Інститут звільнення від кримінальної   відповідальності не здійснює декриміналізації діяння, а лише звільняє конкретних осіб від відповідальності за реальний злочин, який ними було вчинено.

3. Інститут звільнення від кримінальної відповідальності адресований невизначеному колу суб'єктів, яке окреслено в достатньо загальних рисах.

4. Інститут звільнення від кримінальної відповідальності тісно пов'язаний з посткримінальною поведінкою особи.

Таким чином інститут обмеження дії закону про кримінальну відповідальність апріорі вважає відповідні діяння незлочинними, виключаючи їх з кола тих, які за загальним правилом утворюють склад відповідного злочину.

Можна навіть стверджувати, що законодавець пов'язує підстави обмеження дії кримінального закону з передкримінальною ситуацією, в якій опинився суб'єкт, тоді як звільнення від кримінальної відповідальності базується на чинниках, пов'язаних виключно з тими чи іншими посткримінальними характеристиками.

Підручники з «Загальної частини кримінального права України», які видані після прийняття Кримінального кодексу України 2001 р., у розділах, що висвітлюють звільнення від кримінальної відповідальності, не розглядають особливостей норм вказаних статей КК. Це є відповідним підтвердженням спрямованості наукової думки на розмежування цих правових інститутів.

.

Розділ 15 ПОНЯТТЯ, ТА МЕТА ПОКАРАННЯ

15.1. Поняття кримінального покарання

Реалізація завдань, які стоять перед Кримінальним кодексом (ст. 1 КК), неможлива без наявності відповідного апарату примусу, який застосовується до осіб, що не підкоряються кримінально-правовим вимогам. Таким апаратом є інститут кримінального покарання.

Покарання виникає одночасно із виникненням злочину і пов'язане з ним нерозривними зв'язками, які обумовлюють практичну неможливість існування одного без іншого.

Тривалий час домінувала думка (зауважимо, що вона продовжує бути доволі популярною в суспільстві і сьогодні) про необмежені можливості покарання в боротьбі зі злочинністю. При цьому абсолютно ігноруються демократичні підходи до застосування покарання, вироблені гуманістами середньовіччя (Беккаріа, Монтеск'є), які визначали, що попередження злочинності є напрямом і більш ефективним і більш дієвим для досягнення завдань, що стоять перед кримінальним законом, ніж застосування покарання.

Прикладом може бути неадекватна оцінка можливостей смертної кари для вирішення завдань боротьби з найбільш тяжкими видами злочинних діянь. Для об'єктивності слід зауважити, що це притаманне не тільки нашому суспільству. Така точка зору існувала й існує в багатьох країнах світу. Про ЇЇ невідповідність реаліям свідчить статистика злочинності. Приміром, після скасування в Україні смертної кари не відбулось збільшення кількості злочинів, за які раніше передбачалася можливість її застосування, що, до речі, відбувалось і в інших країнах, які скасовували цей вид покарання.

Історія вітчизняного кримінального права повною мірою підтверджує цю тезу. Навіть не заглиблюючись у далеку історію, а аналізуючи КК 1960 p., можна сказати, що невиправдана його жорсткість жодним чином не вплинула не тільки на зниження рівня злочинності, але і не стабілізувала його. Для прикладу досить згадати запровадження в 60-ті роки виключної міри покарання — смертної кари за вчинення економічних злочинів (напр., ст. 86 КК, яка встановлювала відповідальність за розкрадання соціалістичної та колгоспно-кооперативної власності в особливо великих розмірах). Цей «драконівський» захід жодним чином не вплинув на рівень розкрадань, який в СРСР у 60-90-ті роки мав стабільну тенденцію до зростання.

Жорсткої позиції в питаннях застосування покарання дотримувалась і судова практика - близько 60% засуджених призначалось покарання у виді позбавлення волі (для порівняння - у 1934 р. за загальнокримінальні злочини до позбавлення волі засуджувалось приблизно 35% винних). Однак жорсткість законодавства і практики не тільки не вплинули на зменшення рівня злочинності, а, навпаки, відповідним чином зумовили ЇЇ зростання, яке об'єктивно було притаманне радянському суспільству в останні десятиріччя його існування.

Наукова думка давно, ще на початку 80-х років, зауважила хибність таких підходів і ставила питання про зміну кримінальної політики у сфері нормативного визначення розмірів та практики застосування кримінального покарання. Однак ці позиції залишались без уваги.

Коріння такого антинаукового, антидемократично негуманного підходу до визначення та застосування кримінального покарання лежать у перших кримінально-правових актах радянської влади та багаторічній практиці терору, який здійснювався в Радянському Союзі протягом багатьох десятиріч.

Зі здобуттям незалежності практика призначення покарання судами України, незважаючи на продовження існування старої радянської системи покарання, почала розвиватись у напрямку гуманізації. Про це свідчать дані судової статистики, за якими просліджується суттєве зменшення відсотка засуджених до позбавлення волі в загальній кількості засуджених. Станом на 2001 p., він становив 37,2%. Незважаючи на деяке зростання абсолютних показників частка засуджених до цього виду покарання неухильно продовжує зменшуватись - за період 1999-2001 pp. вона зменшилась на 26,9%.

Система кримінального покарання яка існувала в Україні з 1960 р. не відповідала розвитку суспільства, що викликало потребу в її реформуванні яке і було здійснено КК України 2001 р.

Новому кримінальному законодавству в питаннях визначення основних параметрів застосування покарання притаманні такі характеристики:

змінена система покарання - вона орієнтує на застосування, при дотриманні всіх умов призначення покарання, насамперед більш м'яких, гуманних його видів. При цьому за цим самим принципом будуються і санкції статей Особливої частини КК;

встановлено нові види кримінального покарання, які дають можливості для більш широкого маневру в питаннях застосування покарання з урахуванням конкретних характеристик злочинного діяння та особи винного;

знижені санкції норм, які передбачають відповідальність за значну кількість злочинів;

 здійснений крок у напрямі гуманізації покарань - підтверджено скасування смертної кари, замість яки впроваджено довічне позбавлення волі за вчинення обмеженого кола особливо тяжких злочинів проти життя;

здійснена орієнтація на застосування за злочини невеликої й середньої тяжкості насамперед покарань не пов'язаних із позбавленням волі.

Все це, звичайно, із часом, приведе до докорінної зміни практики застосування покарання, яке повинно бути орієнтовано на гуманне ставлення до осіб, що вперше вчинили злочини невеликої або середньої тяжкості, усвідомили ступінь своєї провини, щиро розкаялись у вчиненому, що дає підстави для призначення мінімального покарання і навіть до звільнення від нього. Паралельно повинно здійснюватись застосування суворих, жорстких видів покарання до осіб, які вчинили тяжкі і особливо тяжкі злочини та рецидивістів.

Визначення цього кримінально-правового інституту закріплено в ст. 50 ч. 1 КК України, яка встановлює: «1. Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого».

Слід наголосити, що сам термін «покарання» притаманний виключно кримінальному праву, тоді як інші галузі системи права для визначення санкцій, які застосовуються за порушення приписів норм використовують інші терміни.

Що стосується ознак цього інституту кримінального права, то в науці немає єдності щодо визначення їх кола. Переважно вони зводяться до:

- покарання є примусом, що застосовується до особи, яка порушила кримінально-правові приписи. Це означає, що воно є, передовсім, карою, відплатою за злочинну поведінку особи, що проявляється у відповідному обмеженні її прав і свобод;

- покарання носить публічний характер, воно призначається від імені держави обвинувальним вироком суду;

- покарання носить особистий характер, воно призначається лише особі, яка визнана винною у вчиненні злочину. Покарання є наслідком визнання вини особи в інкримінованому діянні, воно відбувається особисто засудженим і тягне для нього довготривалі правові наслідки у виді судимості.

Ці ознаки відмежовують кримінальне покарання від інших видів реакції, що може мати місце при порушенні особою правових приписів, які передбачені нормами інших галузей системи права.

.

15.2. Мета покарання

Мета покарання є чи не найсуперечливою проблемою у сфері теорії кримінального покарання. З цього приводу впродовж століть висловлювались численні точки зору.

Нормативно в чинному КК України мета покарання визначена в ст. 50 ч. 2, яка встановлює: «2. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами».

Виходячи з цього, основною метою покарання є все ж таки кара, відплата за вчинений злочин, за заподіяну ним шкоду. Такий висновок випливає безпосередньо з конструкції ст. 50 ч. 2, з якої видно, що кара є першочерговою метою покарання («не тільки кара...», що є, так би мовити, само собою зрозумілим). І це є абсолютно нормальним, адже відплата за вчинене зло повинна бути швидкою, відповідною ступеню суспільної небезпеки діяння та особі винного. Водночас кара не повинна переслідувати мети завдати страждань або принизити людську гідність винного (ст. 50 ч. З КК).

Тривалий час у теорії кримінального права існувала полеміка щодо питання про кару як мету покарання. Ідеологічні штампи, притаманні радянській науці, висували на першу позицію цілі перевиховання злочинців та попередження злочинності, пересуваючи кару на другі місця або взагалі відмовляли їй в існуванні. Разом із тим, як це вже визначалось, реальна практика саме кару вважала основною метою покарання, чудово розуміючи виховні та превенційні її можливості.

Однак це лише одна мета з низки тих, що стоять перед кримінальним покаранням.

Друга - це перевиховання засудженого. Вона повинна досягатись шляхом здійснення цілеспрямованого впливу на засудженого, що має привести до зміни його антисоціальної спрямованості, системи цінностей та установок, поглядів, звичок і т. ін. Досягнення повинно здійснюватись шляхом проведення активного впливу на засудженого. Однак, слід зазначити, що, на жаль, цей вплив здійснюється більш-менш планово при виконанні покарань, пов'язаних із позбавленням волі. При реалізації інших видів покарання він практично зведений до нуля. Дослідження цього питання свідчать, що реальне досягнення цієї мети можливе відносно осіб, які вчинили необережні злочини, злочини невеликої та середньої тяжкості. Що стосується осіб, які вчинили тяжкі і особливо тяжкі злочини, та рецидивістів, то тут досягнення вказаної мети є ефемерним.

Третя мета - попередження вчинення нових злочинів як засудженим (спеціальна превенція), так і іншими особами (загальна превенція). Курс загальної частини кримінального права не включає вивчення питання ефективності превенції, це швидше проблема кримінологічна, ніж матеріально-правова. У контексті проблем, які розглядаються в нашому курсі, слід зазначити, що враховуванню підлягають і характеристики особи й характеристики її соціально-побутового оточення. На жаль, якщо перше дійсно врахується, то друге залишається поза увагою суду, що призводить до практично нульового наслідку при досягненні мети загальної превенції.

РОЗДІЛ 16 СИСТЕМА ТА ВИДИ ПОКАРАННЯ

16.1. Система покарань

Система - це «порядок, зумовлений правильним, планомірним розташуванням та взаємним зв'язком частин чого-небудь». У зв'язку з цим система покарань - це встановлений кримінальним законом обов'язковий для суду вичерпаний перелік покарань, розміщених у відповідному порядку залежно від їх тяжкості - від найлегших до найтяжчих.

Чинний Кримінальний кодекс України здійснив у цьому питанні без перебільшення революційний переворот. Річ у тім, що кримінальне законодавство часів Радянського Союзу, починаючи з «Руководящих начал» 1919 р. і закінчуючи КК України 1960 p., будувало систему покарань за принципом - від найтяжчих до найменш тяжких. Це прямо орієнтувало суди на застосування передусім найбільш тяжких видів покарання, на посилення кримінальної репресії. Нова система, навпаки, орієнтує на гуманне ставлення до застосування покарання, на економію репресії.

Характерні ознаки системи покарань:

встановлення її виключно кримінальним законом;

її вичерпний, замкнутий характер;

обов'язковість для органів судової влади;

наявність співвідношення між окремими видами покарання;

побудова за принципом «від найлегших до найсуворіших»;

можливість при застосуванні покарання переходу в межах замкнутої системи від більш суворих до менш суворих покарань за наявності відповідних підстав (ст. 69 КК).

Система покарань встановлена у чинному законодавстві в ст. 51 КК, яка визначає; «До осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, судом можуть бути застосовані такі види покарань:

1) штраф;

2)  позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу;

3)  позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю;

4)  громадські роботи;

5)  виправні роботи;

6) службові обмеження для військовослужбовців;

7)  конфіскація майна;

8) арешт;

9) обмеження волі;

10)   тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців;

11)   позбавлення волі на певний строк;

12) довічне позбавлення волі».

Всього чинний КК України встановив 12 видів покарань. Для порівняння зазначимо, що КК 1960 р. знав лише 7 видів покарань (станом на 1960 p.). Якщо врахувати, що з 1992 р. із здобуттям незалежності було припинено застосування двох видів покарання -заслання та виселення, система взагалі стала надзвичайно обмеженою. Реально суди мали можливість обирати лише з трьох основних видів покарань - позбавлення волі, виправних робіт без позбавлення волі та штрафу, оскільки інші два види фактично застосовувались виключно як додаткові.

Таке становище І визначало ситуацію невиправдано широкого застосування позбавлення волі при призначенні покарання.

Чинна система дає широкі можливості для вибору виду покарання залежно від ступеня суспільної небезпеки діяння та особи винного.

Всі передбачені ст. 51 види покарання можуть бути класифіковані:

за порядком призначення;

за характеристикою особи засудженого;

за строком призначеного покарання.

Із означених класифікацій перша (за порядком призначення) є нормативною. Вона закріплена ст. 52 КК. Дві інші є результатом теоретичних доробок вчених.

За порядком призначення покарання всі визначені ст. 51 КК види покарання поділяються на три групи:

основні покарання,

додаткові покарання;

покарання, що можуть застосовуватися і як основні, і як додаткові

Основними визнаються ті покарання, які застосовуються самостійно. До цієї групи належать (ст. 52 ч. 1) громадські роботи, виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців, арешт, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців, позбавлення волі на певний строк, довічне позбавлення волі. До осіб, які визнані винними, може бути застосований лише один з основних видів покарання, передбачених санкцією відповідної норми Особливої частини КК. Застосування двох і більше видів основних покарань за один злочин є недопустимим (с. 52 ч. 4 КК).

Додатковими визнаються покарання, які не можуть застосовуватись самостійно, а застосовуються виключно в сукупності з одним із основних покарань. До цієї групи покарань належать (ст. 52 ч. 2 КК): позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу та конфіскація майна. Кримінальний закон передбачає можливість приєднання до основного покарання двох і більше додаткових покарань, звичайно за умови, що всі вони передбачені санкцією відповідної норми Особливої частини КК (ст. 52 ч. 2 КК).

До третьої групи покарань, які можуть застосовуватись і як основні, і як додаткові, належать (ст. 52 ч. З КК) штраф та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

За характеристикою особи засудженого всі види покарання можуть бути диференційовані на:

загальні;

спеціальні.

Загальними визнаються види покарання, які можуть бути застосовані до будь-якої особи, що засуджується за вчинений злочин. До цього виду належать штраф, конфіскація майна, арешт, обмеження волі, позбавлення волі на певний строк, довічне позбавлення волі.

Спеціальними визнаються покарання, які можуть застосовуватись до спеціальних суб ^єктів злочину. До них належать позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу; позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю; службові обмеження для військовослужбовців; тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців.

За строком покарання, яке призначається, вони поділяються на:

строкові;

безстрокові.

Строковими визнаються покарання, які мають визначений строк їх застосування. До цих видів належать позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, громадські роботи, виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців, арешт, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців, позбавлення волі на певний строк.

Безстроковими визнаються покарання, які не мають визначеного строку їх застосування: позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу, довічне позбавлення волі.

Два види покарання — штраф і конфіскація майна - не належать до жодної з цих груп, оскільки будучи майновими покараннями, не пов'язані з тим чи іншим строком, а виконуються одномоментно.

Ухилення від покарання тягне за собою відповідальність, передбачену статтями 389 та 390 КК.

16.2. Види покарань

Штраф (ст. 53 КК) - «це грошове стягнення, що накладається судом у випадках і межах, встановлених в Особливій частині цього Кодексу».

Розмір штрафу визначений ст. 52 ч. 2 КК і встановлений у межах від тридцяти до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Разом із цим нормами Особливої частини КК можуть бути встановлені і більш високі розміри штрафу (напр., ст. 209 ч. 1 «Легалізація (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутого злочинним шляхом» встановлює розмір штрафу від п'ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та ін.).

При визначенні розміру штрафу суд повинен враховувати тяжкість вчиненого злочину та майновий стан винного (с. 53 ч. 2 КК).

Цей вид покарання може застосовуватись і як основний, і як додатковий. При застосуванні як додаткового покарання це допускається виключно у випадках, коли санкція норми Особливої частини КК прямо передбачає таку можливість.

Разом з цим штраф може бути застосований і у випадках, коли він прямо не передбачений санкцією норми Особливої частини КК. Це може бути при:

♦ звільненні від покарання з випробуванням (ст. 77 КК);

♦ призначенні більш м'якого покарання, ніж передбачено законом (ст. 69 КК).

При неможливості сплати штрафу суд відповідно до ст. 53 ч. 4 КК може замінити несплачену суму штрафу «покаранням у виді громадських робіт із розрахунку: десять годин громадських робіт

за один встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, або виправними роботами із розрахунку один місяць виправних робіт за чотири встановлених законодавством неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, але на строк не більше двох років».

Ухилення від сплати штрафу утворює склад злочину, передбачений ст. 389 ч. 1 КК і карається виправними работами на строк до двох років або обмеженням волі на той самий строк. Порядок виконання покарання у виді штрафу регламентований главою 5 Особливої частини Кримінально-виконавчого кодексу України 2003 р. (надалі - КВК).

Позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину, кваліфікаційного класу (ст. 54 КК).

Цей вид застосовується лише у випадках вчинення винним, який має військове, спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас, особливо тяжкого або тяжкого злочину.

Слід зауважити, що санкції норм Особливої частини не передбачають цього виду покарання і його застосування в кожному конкретному випадку залишається на вирішення суду. Він належить до додаткових видів покарання. При прийнятті рішення про його призначення суд у вироку повинен посилатись на ст. 54 КК.

Як справедливо наголошував П. С Мати шевський, «каральна особливість цього виду покарання полягає у втраті засудженим привілеїв і пільг, пов'язаних із його військовим, спеціальним званням, рангом, чином або кваліфікаційним класом, яких суд його позбавив».

Військове звання - звання молодшого, старшого та вищого офіцерського складу, яке встановлено у Збройних силах України, Службі безпеки України, прикордонних військах, внутрішніх військах та військах конвойної служби (напр., лейтенант, капітан, майор, полковник, генерал та ін.).

Спеціальне звання - звання молодшого, старшого та вищого керуючого складу органів внутрішніх справ (напр., лейтенант міліції, майор міліції, полковник міліції та ін.), органах Митної та Податкової служб (напр., державний радник податкової служби та ін.).

Ранги - встановлені для державних службовців, для працівників дипломатичної служби МЗС України (напр., Надзвичайний полномочний посол, Помічник, 2-й Секретар і т. ін.).

Класні чини, встановлені для працівників органів прокуратури України (юрист 3, 2, 1 класу, молодший радник, радник, старший радник юстиції, державний радник юстиції 3, 2, 1 класу, дійсний державний радник юстиції).

Кваліфікаційні класи присвоюються суддям, лікарям - судово-психіатричним та судово-медичним експертам.

До компетенції суду не входить вирішення питання про позбавлення винного при його засудженні державних нагород, почесних звань, вченого ступеню та вченого звання, оскільки КК не передбачає цього як вид покарання. Порядок виконання цього виду покарання визначений главою 6 Особливої частини КВК.

Позбавлення права обіймати певні посади або займатись певною діяльністю (ст. 55 КК) - це заборона займати відповідні, визначені вироком суду посади в органах державної служби, місцевого самоврядування, громадських організаціях, суб'єктах господарської діяльності незалежно від форми власності.

Відповідно до ч. 1 цієї статті при застосуванні цього покарання як основного воно може призначатись на строк від двох до п'яти років, а при застосуванні як додаткового - на строк від одного до трьох років.

Цей вид покарання призначається, як правило, у випадках, коли вчинений злочин пов'язаний із відповідною професійною діяльністю винного, із зайняттям ним відповідного становища, у зазначених органах та організаціях. Його призначення має на меті «відірвати» винного від тих «можливостей», які були ним використані при вчиненні злочину.

Частина 2 цієї статті встановлює, що «позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове покарання може бути призначене й у випадках, коли воно не передбачене в санкції статті Особливої частини цього Кодексу за умови, що з урахуванням характеру злочину, вчиненого за посадою або у зв'язку із заняттям певною діяльністю, особи засудженого та інших обставин справи суд визнає за неможливе збереження за ним права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю».

Коли як основний вид покарання винному обрано арешт, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовця або позбавлення волі, а цей вид покарання обрано як додатковий, воно діє як протягом виконання основного покарання, так і на строк, визначений вироком суду, який набрав законної сили після відбування основного покарання. Відлік строку починається після виконання основного покарання.

Це правило застосовується і в разі звільнення від відбування основного покарання з випробуванням у порядку ст. 77 КК (ст. 55 ч. 3).

Глава 7 Особливої частини КВК визначає порядок виконання цього виду покарання.

Ухилення від виконання цього виду покарання тягне відповідальність за ст. 389 ч. 1 КК.

Дії посадової особи, пов'язані з ухиленням від виконання вироку суду щодо звільнення з відповідної посади особи, відносно якої набрав законної сили вирок суду, утворюють склад злочину, передбачений ст. 382 ч. 1 КК.

Громадські роботи (ст. 56 КК) - новий для кримінального законодавства вид покарання, Він полягає «у виконанні засудженим у вільний від роботи чи навчання час безоплатних суспільно корисних робіт, вид яких визначають органи місцевого самоврядування».

Громадські роботи призначаються на строк від шістдесяти до двохсот сорока годин і відбуваються не більше як чотири години на день (ст. 56 ч. 2 КК).

Громадські роботи не можуть призначатись інвалідам першої та другої груп, вагітним жінкам, особам, які досягли пенсійного віку, та військовослужбовцям строкової служби (ст. 56 ч. З КК).

Порядок та умови виконання цього виду покарання передбачені КВК (глава 8 Особливої частини).

Виконання покарання у виді громадських робіт відбувається за місцем проживання засудженого. Воно повинно розпочатись не пізніше десятиденного строку після набрання вироком законної сили і здійснюватись безперервно, за винятком настання випадків соціального та медичного характеру (хвороба, смерть близької людини і т. ін.).

Порушення порядку виконання покарання тягне за собою винесення письмового попередження про притягнення до кримінальної відповідальності.

Ухилення від відбування покарання у вигляді громадських робіт утворює склад злочину, передбаченого ст. 389 КК України.

Данин вид покарання передбачений у санкціях багатьох норм Особливої частини КК, які встановлюють відповідальність за злочини невеликої тяжкості. Як правило, він є альтернативним поруч з іншими видами покарання.

Виправні роботи (ст. 57 КК) - це вид покарання, давно і добре відомий національному кримінальному законодавству. Однак КК 2001 р. вніс суттєві корективи в порядок цого виконання.

«Покарання у виді виправних робіт встановлюється на строк від шести місяців до двох років і відбувається за місцем роботи засудженого. Із суми заробітку засудженого до виправних робіт провадиться відрахування в дохід держави у розмірі, встановленому вироком суду, в межах від десяти до двадцяти відсотків» (ст. 57 ч. 1 КК).

Порядок відбування покарання у виді виправних робіт закріплений главою 9 Особливої частини КВК.

Виправні роботи не застосовуються до вагітних жінок та жінок, які перебувають у відпустці по догляду за дитиною, до непрацездатних, до осіб, що не досягли шістнадцяти років, та тих, що досягли пенсійного віку, а також до військовослужбовців, працівників правоохоронних органів, нотаріусів, суддів, прокурорів, адвокатів, державних службовців, посадових осіб органів місцевого самоврядування (ст. 57 ч. 2 КК).

Строк виконання цього виду покарання включає в себе час, протягом якого здійснювалось відрахування визначеного вироком суду відсотка із заробітної плати засудженого в дохід держави. Разом з тим у цей строк може зараховуватись час, протягом якого засуджений не працював із поважних причин.

У випадку, якщо після постановления вироку засуджений став непрацездатним, суд може замінити йому виправні роботи штрафом із розрахунку трьох встановлених державою неоподатковуваних мінімумів доходів громадян за один день виправних робіт (ст. 57ч.4КК).

Службові обмеження для військовослужбовців (ст. 58 КК). Даний вид покарання вперше знайшов своє законодавче закріплення в чинному кримінальному законодавстві. Він є спеціалізованим видом покарання для військовослужбовців, призначеним бути аналогом виправним роботам для цієї категорії громадян.

Цей вид покарання застосовується до засуджених військовослужбовців, крім військовослужбовців строкової служби, на строк від шести місяців до двох років у випадках, передбачених КК України, а також у випадках, коли суд, враховуючи обставини справи та особу засудженого, вважатиме за можливе замість обмеження волі чи позбавлення волі на строк не більше двох років призначити службове обмеження на той самий строк (ст. 58 ч. 1 КК).

Зміст цього виду покарання полягає у неможливості під час його відбування здійснення підвищення військовослужбовця за посадою та у військовому званні. Визначений судом строк покарання не враховується в строк вислуги для присвоєння чергового військового звання.

У період відбування покарання із грошового забезпечення військовослужбовця в дохід держави за вироком суду здійснюється відрахування в розмірі від десяти до двадцяти відсотків (ст. 58 ч. 2 КК).

Конфіскація майна (ст. 59 КК). «Покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються» (ст. 59 ч. 1 КК). Чинне кримінальне законодавство суттєво обмежило кількість випадків застосування цього виду покарання, передбачивши можливість конфіскації лише при вчиненні вузького кола визначених тяжких та особливо тяжких злочинів, як правило, майнового характеру.

Застосування конфіскації майна, навіть у випадках, коли цей вид покарання прямо передбачений як обов'язковий у санкції відповідної кримінально-правової норми Особливої частини КК, залишається на розсуд суду, який має право не застосовувати його з обов'язковим наведенням у вироку мотивів такого рішення.

Як випливає зі змісту ст. 59 ч. 1 КК, це покарання існує в двох видах:

повна конфіскація майна засудженого;

часткова конфіскація майна засудженого.

При призначенні часткової конфіскації майна суд зобов'язаний в обвинувальному вироку зазначити, яка саме частка (відсоток) майна засудженого, або які саме предмети підлягають конфіскації.

Слід наголосити, що конфіскація майна застосовується виключно щодо особистого майна засудженого і частки належного йому майна, що перебуває у спільній частковій власності.

Кримінальний кодекс містить у додатку перелік майна, що не підлягає конфіскації за судовим вироком.

Конфіскацію майна як вид покарання слід відрізняти від випадків спеціальної конфіскації предметів, що використовувались як знаряддя і засоби вчинення злочину. Це положення визначено ст. 81 ч. 1 КПК України, яка, зокрема, визначає: «Питання про речові докази вирішується вироком, ухвалою чи постановою суду або органу дізнання, слідчого, прокурора про закриття справи, при цьому:

1) знаряддя злочину, що належать обвинуваченому, конфіскуються».

Спеціальна конфіскація передбачена і деякими нормами Особливої частини КК. Скажімо, ст. 201 КК передбачає обов’язкову конфіскацію предметів контрабанди, ст. 204 КК - конфіскацію обладнання, яке використовувалось для незаконного виготовлення підакцизних товарів, ст. 208 КК - конфіскацію валютних цінностей, які перебувають на незаконно відкритих за межами України валютних рахунках і т. ін.

Порядок реалізації цього виду покарання визначений главою 11 Особливої частини КВК.

Арешт (ст. 60 КК). Даний вид покарання вперше з'явився в кримінальному законодавстві з прийняттям КК 2001 р. Він полягає «у триманні засудженого в умовах ізоляції і встановлюється на строк від одного до шести місяців» (ст. 60 ч. 1)».

Порядок виконання цього виду покарання регулюється КВК (гл. 12). Особи, засуджені до цього виду покарання, відбувають його, як правило, за місцем засудження в спеціальних арештних домах (ст. 100 ч. 1 ВТК). Військовослужбовці відбувають покарання у виді арешту на гауптвахті.

На цю категорію засуджених поширюються правообмеження, встановлені виправно-трудовим законодавством для осіб, засуджених до покарання у виді позбавлення волі (ст, 50 КВК).

Згідно із ст. 60 ч. 2 цей вид покарання не поширюється на осіб віком до шістнадцяти років, вагітних жінок та до жінок, які мають дітей віком до семи років.

Обмеження волі (ст. 61 КК). Цей вид покарання фактично замінив відомий законодавству позбавлення волі з відбуванням в колоніях-поселеннях. Згідно зі ст. 61 ч. 1 «покарання у виді обмеження волі полягає у триманні особи в кримінально-виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов'язковим залученням засудженого до праці».

Цей вид покарання встановлюється строком від одного до п'яти років.

Порядок його виконання визначається гл. 13 КВК. Згідно із ст. 56 ч. 1 КВК «особи, засуджені до обмеження волі, відбувають покарання у виправних центрах, як правило, у межах адміністративно-територіальної одиниці відповідно до їх постійного місця проживання до засудження».

Виправно-трудове законодавство встановлює порядок організації праці засуджених до цього виду покарання, умови їх праці, соціально-побутового забезпечення, заохочення та накладення стягнень.

Відповідно до ст. 61 ч. З цей вид покарання не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої І другої групи.

Тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців (ст. 62 КК) — це спеціалізований вид покарання, виділений для військовослужбовців строкової служби, які вчинили, як правило, злочини невеликої або середньої тяжкості.

Стаття 62 ч. 1 КК визначає, що «покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні призначається військовослужбовцям строкової служби на строк від шести місяців до двох років у випадках, передбачених цим Кодексом, а також якщо суд, враховуючи обставини справи та особу засудженого, вважатиме за можливе замінити позбавлення волі на строк не більше двох років триманням у дисциплінарному батальйоні на той самий строк».

Військовослужбовці строкової служби направляються в особливу військову частину для відбування призначеного їм покарання. Строк перебування в дисциплінарному батальйоні не зараховується в загальний строк військової служби, і тому після його відбування військовослужбовці направляються для продовження проходження строкової військової служби у свою частину. Разом з тим у випадку виправлення і перевиховання, бездоганного продовження військової служби, за клопотанням командування військової частини за основним місцем служби строк перебування в дисциплінарному батальйоні рішенням командуючого військами регіону або флоту може бути зарахований у загальний строк військової служби.

Цей вид покарання не може застосовуватись до осіб, які раніше відбували покарання у виді позбавлення волі. Порядок застосування цього виду покарання регламентується нормами глави 14 Особливої частини КВК України.

Позбавлення волі на певний строк (ст. 63 КК) «полягає в ізоляції засудженого та поміщенні його на певний строк до кримінально-виконавчої установи» (ч. 1).

Позбавлення волі - найжорсткіший вид покарання з кола передбачених кримінальним законом. Він пов'язаний з найбільшими правовими обмеженнями прав та свобод особи. Винний ізолюється від суспільства, родини та близьких на тривалий строк, він позбавляється права вільного пересування, обрання місця постійного проживання, роботи. Він позбавляється права на щорічну відпустку, строк перебування в місцях позбавлення волі не зараховується в стаж роботи для призначення пенсії за віком і т. ін.

Особа, засуджена до позбавлення волі, перебуває в умовах постійного нагляду та виховного впливу, який визначається режимом відбування покарання.

Відповідно до ст. 63 ч. 2 КК строк позбавлення волі встановлюється від одного до п'ятнадцяти років.

КК України 1960 р. детально регламентував режими відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк. Чинний КК не містить таких регламентацій. З моменту вступу в силу КК 2001 р. суди при постановлені вироків не визначають режим відбування покарання. Це є прерогативою органів Державного департаменту виконання покарань.

Порядок та умови виконання покарання у виді позбавлення волі регламентуються КВК України (Розділ III Особливої частини).

Позбавлення волі відбувають у виправно-трудових установах, якими є (ст. 18 КВК):

виправні колонії;

виховні колонії.

Повнолітні засуджені відбувають покарання у виправних колоніях. Неповнолітні засуджені до позбавлення волі на певний строк відбувають покарання у виховних колоніях.

Виправні колонії поділяються на (ст. 18 КВК):

мінімального рівня безпеки з полегшеними умовами тримання;

мінімального рівня тримання із загальними умовами тримання;

середнього рівня безпеки;

максимального рівня безпеки.

Довічне позбавлення волі (ст. 64). Кримінальний кодекс України відповідно до рішень Конституційного Суду України від 29 грудня 1999 р. не передбачив можливості застосування як вид покарання смертної кари (розстрілу), яка допускалась як тимчасова міра покарання ст. 24 КК України 1960 p., оскільки його застосування суперечило Конституції України. Ще 22 лютого 2000 р. були внесені відповідні зміни в КК 1960 p., якими ст. 24 КК була виключена, а КК доповнений ст. 25, яка передбачала застосування довічного позбавлення волі.

Стаття 64 чинного КК України фактично повторює положення ст. 25' КК попередньої редакції і передбачає, що «довічне позбавлення волі встановлюється за вчинення особливо тяжких злочинів і застосовується лише у випадках, спеціально передбачених цим Кодексом, якщо суд не вважає за можливе застосовувати позбавлення волі на певний строк».

Чинний КК передбачає можливість застосування цього виду покарання виключно у випадках вчинення умисного вбивства при обтяжуючих обставинах (статті 112 «Посягання на життя державного чи громадського діяча», 115 ч. 2 «Умисне вбивство при обтяжуючих обставинах», 258 ч. З «Терористичний акт» та ін.).

Особи, засуджені до цього виду покарання, відбувають його у тюрмах.

Довічне позбавлення волі не застосовується до осіб, що вчинили злочин у віці до 18 років, до осіб віком понад 65 років, а також до жінок, що були в стані вагітності на момент вчинення злочину чи постановления вироку (ст. 64 ч. 2).

Виконання покарання у виді довічного позбавлення волі врегульовано Розділом IV КВК України (глава 22),

РОЗДІЛ 17  ПРИЗНАЧЕННЯ ПОКАРАННЯ

17.1. Загальні засади призначення покарання

Призначення покарання фактично є підсумком всієї діяльності по кримінальній справі, яка здійснювалась тривалий час працівниками органів досудового слідства та суду. При цьому суд, зважаючи на всі зібрані по справі докази, з урахуванням всіх обставин, які характеризують вчинений злочин та особу винного, обирає покарання, яке повинно бути адекватним ступеню суспільної небезпеки діяння та особи, що його вчинила.

Отже виходячи з цього процес призначення покарання повинен базуватися на відповідних засадах, які його визначають.

Загальні засади призначення покарання - це встановлені кримінальним законом правила, якими керується суд, постановлюючи вироку кримінальній справі та обираючи винному міру покарання. Ці засади закріплені в ст. 65 КК України.

Частина перша цієї статті визначає три основні засади, якими повинен керуватись суд при обранні покарання.

«Суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин;

2)  відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3)  враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання».

Зміст цих засад полягає у такому:

Л Суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Виходячи з виду санкцій кримінально-правових норм Особливої частини Кримінального кодексу, які, в більшості, належать за своєю характеристикою до відносно-визначених, суд, постановляючи обвинувальний вирок, правомочний обирати покарання, яке не перевищує вищої і не знаходиться нижче нижньої межі, яка передбачена санкцією відповідної норми

КК. Це загальне правило, яке, однак, потребує деякого тлумачення. У більшості випадків немає проблем із визначенням цих меж, тому що більшість санкцій прямо й передбачає і нижню і верхню межу покарання (див,, напр., санкцію ст. 336 КК «Ухилення від призову по мобілізації», яка передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до п'яти років). Разом з цим норми КК містять санкції, які визначають лише верхню межу відповідного виду покарання (див., напр., санкцію ст. 146 ч. 1 «Незаконне позбавлення волі або викрадення людини», яка передбачає покарання у виді обмеження волі на строк до трьох років або позбавлення волі на той самий строк). У цих випадках нижня межа визначається відповідною нормою Загальної частини, яка регламентує даний вид покарання і вказує на його нижню межу. Скажімо, для виправних робіт (ст. 57 КК) вона становить шість місяців, для арешту (ст. 60 КК) - один місяць, для обмеження волі (ст. 61 КК) - один рік, для тримання в дисциплінарному батальйоні (ст. 62 КК) — шість місяців, для позбавлення волі на певний строк (ст. 63 КК) - один рік.

Чинне кримінальне законодавство знає два випадки, коли суд правомочний вийти за ці межі. Перший з них - це застосування ст. 69 КК - «Призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом», другий - визначення загального строку покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК), коли суд має право вийти за верхню межу покарання. Ці випадки будуть розглянуті окремо при аналізі відповідних норм КК.

2. Суд визначає покарання відповідно до норм Загальної частини КК. Ця засада скеровує суди на необхідність глибокого аналізу норм Загальної частини КК при призначенні покарання. Це не стосується питання про наявність чи відсутність складу злочину і необхідності врахування кримінально-правових норм, які визначають його наявність у конкретному діянні. Йдеться про норми, які тим чи іншим чином визначають покарання. До них, зокрема, належать норми, що визначають правила призначення покарання при вчиненні незакінченого злочину, при вчиненні злочину в співучасті, при уявній обороні, при сукупності злочинів. Постановляючи обвинувальний вирок, суд повинен враховувати положення норм Загальної частини, які зобов'язують його, у відповідних випадках, застосувати правило про зворотну дію закону про кримінальну відповідальність у часі, надають права звільнити особу від покарання і т. ін.

3. Призначаючи покарання, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують відповідальність. Слід зазначити, що вид та розмір покарання, визначеного законодавцем при конструюванні відповідної норми Особливої частини КК, великою мірою вже враховує тяжкість вчиненого злочину, що знаходить свій прояв у тих видах покарання, які передбачаються за його вчинення та їх межах. Разом із цим індивідуальність кожного злочину вимагає відповідної конкретизації покарання у визначених межах. Це передбачає необхідність врахування рівня суспільної небезпеки конкретного злочинного діяння в сукупності з рівнем суспільної небезпеки особи, яка вчинила це діяння.

У зв'язку з цим не можна погодитись з точкою зору авторів підручника «Кримінальне право України. Загальна частина», які фактично пов'язують ступінь тяжкості із ст. 12 КК. Ця стаття лише класифікує злочини за ступенем суспільної небезпечності залежно від розміру покарання. Ступінь тяжкості конкретного злочину знаходить свою оцінку в конкретному покаранні, обраному судом у межах альтернативного відносно-визначеного покарання, передбаченого конкретною санкцією норми Особливої частини КК. При цьому враховуються суспільна цінність об'єкта та предмета посягання, спосіб, знаряддя, обстановка вчинення злочину та інші його характеристики. Особливої уваги заслуговує особа винного і, передусім, ступінь його десоціалізації.

Пленум Верховного Суду України в постанові № 7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентував увагу судів на необхідність всебічного аналізу всіх обставин, що характеризують вчинене діяння та особу винного.

Обов'язковому врахуванню підлягають обставини, які пом'якшують або обтяжують відповідальність винного. При цьому (і про це докладніше далі) гуманістичні засади вітчизняного кримінального законодавства націлюють суди на щонайширше тлумачення пом'якшуючих та обмежене тлумачення обтяжуючих обставин, Що суттєво впливає на загальну оцінку ступеню тяжкості конкретного злочину й особи винного.

17.2. Обставини, які пом'якшують і обтяжують покарання

Обставини, які пом'якшують покарання, передбачені ст. 66 КК, яка встановлює: «При призначенні покарання обставинами, які його пом'якшують, визнаються:

1) з'явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину;

2) добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди;

3)  вчинення злочину неповнолітнім;

4)  вчинення злочину жінкою в стані вагітності;

5)  вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин;

6)  вчинення злочину під впливом погрози, примусу або через матеріальну, службову чи іншу залежність;

7)  вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними або аморальними діями потерпілого;

8)  вчинення злочину з перевищенням меж крайньої необхідності;

9)  виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, поєднане з вчиненням злочину у випадках, передбачених цим Кодексом».

Вказані обставини підлягають обов'язковому врахуванню судом при обранні покарання. Однак визначений КК перелік не є вичерпним. Стаття 66 ч. 2 КК зазначає: «При призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом'якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті». Слід зауважити, що можливість розширеного тлумачення норми про пом'якшуючі обставини була притаманна законодавству і 1927 і 1960 pp. І завжди в усі періоди історії суди широко користувались цією можливістю. Як свідчать дослідження Г. І. Чечеля, суди СРСР у 70-х роках, крім зазначених у законі, враховували як пом'якшуючі понад 20 різних обставин, серед яких були: перша судимість, позитивна характеристика з місця роботи та в побуті, наявність утриманців, відшкодування заподіяної шкоди, відсутність тяжких наслідків і т. ін.

Практика судів України останніми роками йшла тим самим шляхом. Можна із впевненістю стверджувати, що і надалі суди широко використовуватимуть це своє право, що є проявом гуманності до особи, яка вчинила злочин.

Водночас виходячи з правил конкуренції норм ст. 66 ч. З визначає: «Якщо будь-яка з обставин, що пом'якшує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його пом'якшує».

З'явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину. Ця обставина є ситуацією врахування постзлочинної поведінки особи в чинному кримінальному законодавстві. Пом'якшуючий потенціал цієї поведінки полягає в явній демонстрації винним розкаяння у вчиненому злочині, бажанні понести відповідальність за нього, сприяння розкриттю злочину та економії витрат суспільства на досудове слідство та процес судочинства. Порядок з'явлення із зізнанням врегульований ст. 96 КПК «Явка з повинною». Законодавець надає надзвичайно великого значення цьому виду постзлочинної поведінки, пов'язуючи з ним в окремих випадках навіть можливість звільнення від кримінальної відповідальності.

Добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди також є видом постзлочинної поведінки особи, яка є свідченням визнання нею своєї вини, розкаяння, бажання залагодити спричинену шкоду. У реальних діях це може полягати у відшкодуванні вартості викраденого або знищеного майна, поверненні викраденого майна власникові, відшкодуванні збитків на лікування, похорон і т. ін.

Вчинення злочину неповнолітнім розглядається як пом'якшуюча обставина на підставі психологічних, неврологічних, вікових та інших характеристик, які суттєво відрізняють неповнолітнього від дорослої особи і суттєво впливають на її поведінку. Ці особливості зумовлюють неадекватність реакції, неврівноваженість, імпульсивність поведінки. У цьому віці підлітки надзвичайно вразливі, швидко підпадають під негативний вплив іншої (особливо старшої за віком) особи. Усе це повинно бути враховано судом при призначенні покарання неповнолітньому відповідно до положень розд. XV КК «Особливості кримінальної відповідальності і покарання неповнолітніх».

Вчинення злочину жінкою в стані вагітності. Як і неповнолітні, так і вагітні жінки у зв'язку з фізіологічними процесами, що відбуваються в їх організмі, характеризуються підвищеною дратівливістю, втомленістю тощо. Це суттєво впливає на їх поведінку, яка може перетнути кримінально-правову межу. Врахування стану вагітності судом може бути здійснене не тільки у вироку, а й шляхом застосування ст. 79 КК - звільненням від відбування покарання.

Вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин під якими слід розуміти екстремальні ситуації в особистій, сімейній, виробничій, суспільній сферах. До них можуть бути віднесені тяжка хвороба, безробіття, смерть близької особи, дія наслідків стихійного лиха і т. ін. Ці та інші обставини зумовлюють у винного стан підвищеної нервозності, страху, переживання тощо, що визначило вчинення ним злочину.

Вчинення злочину під впливом погрози, примусу або через матеріальну, службову чи іншу залежність. Пом'якшуючий потенціал цієї обставини полягає у тому, що особа при вчиненні злочину суттєво обмежена у виборі лінії поведінки. При цьому слід зауважити, що ця обмеженість не є повною — в такому випадку необхідно було б вести мову не про пом'якшення покарання, а про звільнення від кримінальної відповідальності. Для наявності обставини, що розглядається, повинно існувати таке обмеження вибору, яке не виключає його повністю.

Вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними або аморальними діями потерпілого. Для визначення наявності цієї обставини необхідно, щоб було зафіксовано два основних параметри:

 перебування особи, яка вчинила злочин, у стані сильного душевного хвилювання (фізіологічного афекту) та

обумовлення цього стану неправомірними діями особи, якій спричинено шкоду.

Фізіологічний афект - це реакція особи на зовнішнє джерело збудження, яка за своїми характеристиками є раптовою з надзвичайно високим ступенем емоційно-психологічного напруження. Цей стан суттєво впливає на можливість особи керувати власною поведінкою. Перебування особи в стані фізіологічного афекту діагностується психолого-психіатричною експертизою.

Що стосується другого параметра, то він пов'язаний із вчиненням потерпілим неправомірних дій, які проявляються у фізичному або психічному насильстві щодо винного.

Застосування цієї обставини можливе у всіх випадках, крім тих,

які передбачені статтями 116 і 123 КК, де вони вже враховані в диспозиціях норм КК.

Вчинення злочину з перевищенням меж крайньої необхідності. Зміст поняття крайньої необхідності та умови її правомірності і поняття перевищення меж крайньої необхідності докладно розглянуті в розд. «Обставини, що виключають злочинність діяння». У зв'язку з цим докладно спинятися зараз на змісті цих понять немає необхідності. Ця обставина повинна враховуватись судами у всіх випадках вчинення злочинів за виключенням діянь, які кваліфікуються за статтями, де ці обставини вже враховані законодавцем в конструкції складу цих злочинів.

Виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, поєднане із вчиненням злочину у випадках, передбачених КК України. Вказана обставина з'явилась в чинному законодавстві вперше й обумовлена появою також нової для Кримінального закону обставини звільнення від кримінальної відповідальності виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації. Зрозуміло, що в процесі виконання такого завдання особа, що його виконує, наражається на небезпеку вчинення тих чи інших злочинів із метою нерозкриття своєї місії. У низці випадків, і це вже розглядалось у відповідному розділі, особа, яка вчиняє в цій ситуації злочин, звільняється від кримінальної відповідальності. Однак у випадку вчинення злочину згідно ст. 43 частин 2 і З КК цю ситуацію слід розглядати як таку, що пом'якшує відповідальність.

Обставини, які обтяжують покарання передбачені ст. 67 КК, яка визначає: «При призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються:

1)  вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів;

2)  вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою (частина друга або третя статті 28);

3)  вчинення злочину на ґрунті расової, національної чи релігійної ворожнечі або розбрату;

4)  вчинення злочину у зв'язку з виконанням потерпілим службового або громадського обов'язку;

5) тяжкі наслідки, завдані злочином;

6) вчинення злочину щодо малолітнього, особи похилого віку або особи, що перебуває в безпорадному стані;

7)  вчинення злочину щодо жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності;

317

8) вчинення злочину щодо особи, яка перебуває в матеріальній, службовій чи іншій залежності від винного;

9) вчинення злочину з використанням малолітнього або особи, що страждає психічним захворюванням чи недоумством;

10)  вчинення злочину з особливою жорстокістю;

11)   вчинення злочину з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, інших надзвичайних подій;

12)  вчинення злочину загальнонебезпечним способом;

13)   вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп'яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів».

Перелік обставин, які обтяжують покарання, на відміну від тих, що його пом'якшують, є вичерпним. Більш того, він тлумачиться обмежено. Це випливає з частин 2 та 3 цієї статті, які визначають, що:

«2. Суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій цієї статті обставин, за винятком обставин, зазначених у пунктах 2, 6, 7, 9, 10, 12 такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку.

3. При призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині першій цієї статті».

Розглянемо зміст цієї групи обставин.

Вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів свідчить про підвищену суспільну небезпечність винного. Поняття повторності і рецидиву розглянуто в розд. «Множинність злочинів». Зараз лише зауважимо, що для визнання наявності цієї обставини немає значення, який вид повторності і рецидиву має місце в конкретному випадку.

Вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою. Ця обставина передбачає випадки вчинення злочинів як у складі групи, що діє за попередньою змовою, так і в складі організованої групи (частини 2 та 5 ст. 28 КК), характеристики яких розглядались у розд. «Співучасть у злочині». Залишається незрозумілим, чому при конструюванні цієї норми законодавцем не включено до її об'єму випадки вчинення злочинів у складі злочинної організації яка, без сумніву, є найбільш небезпечною формою співучасті.

Вчинення злочину на ґрунті расової, національної чи релігійної ворожнечі або розбрату. Небезпечність злочинів, що вчиняються на базі цих мотивів, безперечна. Як свідчить практика, злочини цієї категорії характеризуються найтяжчими наслідками – великою кількістю жертв, знущанням над ними, особливою жорстокістю і масовістю. Ці дії часто супроводжуються погромами, масовими безпорядками та іншими такого роду діями, що також визначає їх підвищену суспільну небезпеку. Звичайно, все це суттєво підвищує рівень суспільної небезпеки злочинів і осіб, що їх вчиняють, і визначає необхідність врахування судом як обтяжуючої обставини.

Вчинення злочину у зв'язку з виконанням потерпілим службового або громадського обов'язку. Для застосування цієї обставини необхідно визначитись з ключовими поняттями - службовий обов'язок і громадський обов'язок.

Під службовим обов'язком розуміється виконання особою функцій, покладених на нього нормами права та посадових інструкцій, які визначають коло його службових повноважень.

Громадський обов'язок полягає у здійсненні постійних або тимчасових повноважень, покладених на особу формальним колективом (трудовим колективом, громадською організацією, політичною партією тощо). У коло цих обов'язків входить і добровільне прийняття на себе особою повноважень, передбачених нормами права, виконання яких залежить від суб'єктивного вибору лінії поведінки (напр., реалізація права на необхідну оборону від злочинного посягання на життя Іншої особи, інформування компетентних органів про готування до злочину тощо).

Тяжкі наслідки, завдані злочином, визначаються в кожному конкретному випадку окремо. Як правило, вони притаманні тяжким і особливо тяжким злочинам. Реально вони можуть проявлятись у спричиненні смерті кільком особам, знищенні майна тощо. Слід наголосити, що до цих наслідків не належать ті, які безпосередньо передбачені в диспозиціях відповідних норм Особливої частини КК. Як правило, до них належать т. зв. обставини другого плану - ті, які безпосередньо не охоплювались умислом винного, але настання яких повинно було ним усвідомлюватись.

Вчинення злочину щодо малолітнього, особи похилого віку або особи, що перебуває в безпорадному стані. Малолітньою вважається особа, яка на момент вчинення злочину не досягла 14-річного віку. Похилий вік, як правило, пов'язується Із досягненням особою загального пенсійного віку - для жінок 55, а для чоловіків - 60 років. Безпорадний стан визначається неможливістю з боку потерпілого усвідомлювати характер дій, які вчиняються відносно нього і (або) застосувати дійовий опір злочинцю. Безпорадний стан може зумовлюватись хворобою, розладом психічної діяльності, фізичними вадами тощо.

Вчинення злочину щодо жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності, передбачає усвідомлення винним цього факту до початку або в ході вчинення злочину. Підвищена небезпека такого злочину пов'язана з тим, що під загрозу ставиться життя та здоров'я не тільки матері, а й ненародженої ще людини.

Вчинення злочину щодо особи, яка перебуває в матеріальній, службовій чи іншій залежності від винного, свідчить про підвищену суспільну небезпеку винного, який використовує своє службове становище для вчинення злочину відносно підлеглого. При цьому факт перебування в залежності визначається перебуванням особи в системі підпорядкування в будь-якому формальному колективі (державній організації, господарському товаристві, громадській організації, сім'ї тощо). Водночас факт залежності може визначатись і іншими показниками, наприклад, наявністю у винного компрометуючих особу даних.

Вчинення злочину з використанням малолітнього або особи, що страждає психічним захворюванням чи недоумством. Ця ситуація вже визначалась як посереднє спричинення, коли для досягнення злочинного наслідку винний використовує осіб, які за своїми характеристиками не можуть бути визнані суб'єктами злочину.

У випадку використання в злочинній діяльності особи, яка не досягла віку кримінальної відповідальності, дії винного не тільки оцінюються як такі, що вчинені при обтяжуючих обставинах, але підлягають додатковій кваліфікації за ст. 304 КК, що передбачає відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність.

Вчинення злочину з особливою жорстокістю є свідченням крайньої негативної характеристики особи злочинця, яка пов'язана, як правило, з відхиленнями, в межах осудності, його психіки. Часто жорстокість пов'язана із садистськими нахилами винного, особливою людиноненавистю, відхиленнями в сексуальній сфері, підвищеною агресивністю. Від особливої жорстокості слід відрізняти випадки вчинення злочину в стані афекту, коли винний не здатний у повному обсязі керувати власною поведінкою, здійснює дії, ззовні подібні на особливу жорстокість, які однак такими не є, а викликані неправомірними діями потерпілого, обумовлюють часто І неадекватну реакцію злочинця.

Вчинення злочину з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, інших надзвичайних подій. Для визначення наявності цієї обставини слід охарактеризувати поняття «воєнний стан», «надзвичайний стан», «інші надзвичайні події».

Воєнний стан - це період ведення воєнних дій в умовах воєнноїго конфлікту з іноземною державою або період, який переднє початку воєнних дій, період, пов'язаний з наявністю небезпеки незалежності України.

Надзвичайний стан - час, коли існує реальна небезпека невизначеному колу осіб та важливих об'єктів, яка зумовлена д4єю факторів природного (землетруси, повені тощо) або техногенного характеру (аварії, катастрофи тощо).

Відповідно до Конституції України (ст. 106 пункти 20 та 21) введення воєнного та надзвичайного стану належить до компетенції Президента України.

До надзвичайних подій належать обставини, які стосуються характеристики внутрішнього стану в державі в цілому або в її окремих регіонах. Це можуть бути конфлікти на міжконфесійному, етнічному ґрунті, катастрофи та аварії які не можуть бути віднесені до тих, які викликають необхідність введення надзвичайного стану. Але на місцевому рівні ці ситуації створюють небезпеку для невизначеного кола осіб та ліквідуються за допомогою застосування надзвичайних заходів (напр., вибух газу в багатоповерховому будинку, що призвело до його повного руйнування, численні жертви серед його мешканців).

Вчинення злочину загальнонебезпечним способом передбачає використання винним при вчиненні злочину таких знарядь та засобів, які об'єктивно здатні спричинити шкоду великому колу осіб (напр., застосування при вчиненні злочину вибухових пристроїв, вчинення злочину шляхом підпалу, отруєння водоймищ, отруєння їжі на підприємствах громадського харчування тощо). Врахування цієї обставини можливе у випадках, коли вона прямо не передбачена в диспозиції норми Особливої частини КК. У тих випадках, коли вона прямо передбачена в диспозиції норми (напр., статті 115 ч. 2 п. 5, 347 ч. 2 КК тощо), її повторне врахування є недопустимим.

Вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп'яиіния або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів (крім випадків вчинення злочину в стані патологічного сп'яніння, який визначає неосудність) свідчить про підвищену суспільну небезпеку винного. Однак не кожний злочин перебуває у прямому зв'язку із станом сп'яніння винного. Так, немає, напевно, зв'язку між одержанням винним хабарів і станом сп'яніння, в якому він вчиняв цей злочин. Тому врахування цієї обставини залежить виключно від суду - від оцінки ним вчиненого злочину та особи винного.

17.3. Призначення покарання за незакінчений злочин і злочин, вчинений у співучасті

Це питання вже було предметом розгляду у відповідних розділах - «Стадії вчинення злочину» та «Співучасть у злочині». Незважаючи на це, слід нагадати основні правила призначення покарання в цих ситуаціях.

Призначення покарання за незакінчений злочин передбачено ст. 68 ч. 1 КК, яка визначає, що «при призначенні покарання за незакінчений злочин суд, керуючись положеннями статей 65-67 цього Кодексу, враховує ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця».

Виходячи з цього основними питаннями, які враховуються судом при призначенні покарання за готування та замах на злочин, є:

ступінь тяжкості вчиненого діяння;

ступінь здійснення злочинного наміру;

причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця.

Ступінь тяжкості вчиненого діяння визначається шкідливими наслідками, які були, або могли бути спричинені. Вони повинні бути об'єктивно оцінені судом на підставі критеріїв, які розглядались раніше.

Ступінь здійснення злочинного наміру визначається стадією вчинення злочину, на якій його було припинено. При цьому існує відповідна ієрархія стадій, згідно з якою готування менш суспільно небезпечне, ніж замах на злочин, а незакінчений замах менш суспільно небезпечний, ніж закінчений. Існує диференціація і всередині кожного з цих видів. Наприклад, більш суворому покаранню підлягає особа, дії якої утворюють незакінчений замах (потерпілого було поранено через промах винного, при наявності умислу на вбивство) від особи, яка взагалі промахнулась при пострілі в потерпілого.

Причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця. Звичайно, і тут існує своя внутрішня ієрархія, що впливає на вид та розмір покарання, яке призначається винному. На діаметральних позиціях перебувають, наприклад, помилка винного, яка не дозволила йому проникнути на об'єкт для вчинення крадіжки, і затримання винного працівниками правоохоронних органів, що також стало перепоною для вчинення крадіжки.

Призначення покарання за злочин, вчинений у співучасті. Стаття 68 ч. 2 КК визначає, що «при призначенні покарання співучасникам злочину суд, керуючись положеннями статей 65-67 цього Кодексу, враховує характер та ступінь участі кожного з них у вчиненні злочину».

Характер участі кожного із співучасників визначається його роллю у вчиненні злочину, тобто видом співучасті. Звичайно, не можна ставити на одну сходинку організатора і фізичного пособника, виконавця і підбурювача. Як уже зазначалось при розгляді питань співучасті у злочині, фактично в реальній дійсності «чисті» види співучасників зустрічаються нечасто. З точки зору питання, що розглядається, покарання особі, яка поєднала в собі два чи навіть більше видів співучасників, буде призначатись більш суворе покарання ніж тому, хто виконував одну роль.

Ступінь участі визначається активністю діяльності співучасника, її «натиском». Ступінь участі проявляється в тому, чи співучасник самостійно приймає рішення, чи лише виконує вказівки іншого, чи проявляє винахідливість для досягнення злочинного наслідку, чи слідує в межах виробленої іншими співучасниками схеми, будучи готовим при появі труднощів у її реалізації одразу припинити злочинну діяльність і т. ін.

17.4. Призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом

Призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом, є проявом гуманності законодавця до осіб, які вчинили злочини з особливо пом'якшуючими обставинами. Цей інститут був відомий і Кримінальному законодавству 1960 р. Однак його регуляція в чинному законодавстві піднята на більш високий рівень конкретизації.

Стаття 69 ч. 1 КК визначає: «За наявності декількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може за особливо тяжкий, тяжкий злочин або злочин середньої тяжкості призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу».

Як видно з диспозиції цієї правової норми, вона може застосовуватись виключно у випадках засудження особи за вчинення особливо тяжкого, тяжкого або злочину середньої тяжкості. При засудженні за злочини невеликої тяжкості ця норма застосовуватись не може. Це пояснюється тим, що за злочини невеликої тяжкості передбачено застосування таких санкцій, які є найнижчими у Кримінальному кодексі, нижче яких опускатися фактично неможливо. Крім того, злочини невеликої тяжкості практично всі підпадають під дію правил про звільнення від відповідальності та від відбування покарання.

Умови застосування цього кримінально-правового інституту чітко визначені в диспозиції ст. 69 ч. 1, яка пов'язує їх з наявністю кількох обставин, що пом'якшують відповідальність. Звичайно, така конструкція повинна бути визнана більш вдалою, ніж та, яка застосовувалась у законодавстві 1960 р. (ст. 44 КК говорила про застосування при наявності виключних обставини справи, не розшифровуючи їх змісту). Виходячи з того, що законодавець надає суду можливість розширеного тлумачення пом'якшуючих обставин, про що мова йшла раніше, слід визнати, що можливості застосування ст. 69 надзвичайно широкі. Одночасно умовою застосування ст. 69 є суттєво менший ступінь суспільної небезпеки особи винного порівняно з іншими злочинцями, що скоїли злочини цього виду.

Диспозиція ст. 69 ч. 1 передбачає два види призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом:

призначення покарання нижче нижньої межі, передбаченої санкцією відповідної норми Особливої частини КК;

призначення більш м'якого виду покарання, ніж той, що передбачений відповідною нормою Особливої частини КК.

Призначення покарання нижче нижньої межі, передбаченої санкцією відповідної норми Особливої частини КК, дає можливість суду при обранні покарання вийти за нижню межу, яка передбачена санкцією відповідної норми Особливої частини КК. При цьому, однак, суд не має права вийти за нижню межу виду покарання, яка передбачена нормою Загальної частини КК, що визначає даний вид покарання.

Призначення більш м'якого виду покарання, ніж той, що передбачений відповідною нормою Особливої частини КК, передбачає можливість переходу судом до іншого більш м'якого виду покарання, ніж той, який передбачений за відповідний злочин санкцією норми Особливої частини КК, за якою кваліфікуються дії винного.

Відповідно до ст. 69 ч. 2 КК суд має право, призначаючи більш м'яке покарання, ніж передбачено законом, не обирати винному додаткового покарання, яке, згідно із санкцією норми Особливої частини КК, є обов'язковим для застосування у випадку вчинення даного конкретного злочину.

17.5. Призначення покарання за сукупністю злочинів

Поняття сукупності злочинів детально було розглянуто в розд. «Множинність злочинів». Зараз лише нагадаємо, що відповідно до ст. 33 КК сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або частинами однієї статті Особливої" частини КК, за жоден з яких особу не було засуджено.

З позиції правила про призначення покарання за сукупність злочинів потрібно розглядати два можливих варіанти Його застосування:

покарання за кожен із злочинів, що утворюють сукупність, призначаються одним вироком суду, яким одночасно призначається остаточне покарання;

покарання призначається за злочин при наявності вироку суду, яким особу раніше було засуджено за інший злочин (злочини).

У першій ситуації суд визначає покарання окремо за кожен із злочинів на підставі правил призначення покарання, які розглядались раніше.

Остаточне покарання суд обирає згідно з положеннями ст. 70 частин 2 та 3.

За загальним правилом воно обирається в межах санкції норми Особливої частини КК, яка передбачає більш суворе покарання. При цьому застосовуються поглинання більш суворим покаранням менш суворого або повне чи часткове складання покарань. При цьому остаточне покарання не може перевищувати вищої межі передбаченої санкцією норми, яка встановлює більш тяжке покарання.

Водночас у випадку, коли хоча б один із злочинів, що входять у сукупність, належить до категорії тяжких або особливо тяжких, суд, обираючи остаточне покарання, може вийти за межі санкції правової норми, яка передбачає більш суворе покарання і призначити покарання в межах максимального строку, визначеного нормою Загальної частини КК для даного виду покарання.

Якщо хоча б за один із злочинів, що входять у сукупність, передбачено довічне позбавлення волі, і воно обирається судом як покарання винному, всі інші покарання, що призначаються за інші злочини, які входять у сукупність, поглинаються довічним позбавленням волі.

Відповідно до ст. 70 ч. З до остаточного основного покарання, призначеного судом, можуть бути приєднані додаткові покарання, які були призначені судом при визначенні покарання за злочини, які входять у сукупність.

У другій ситуації, коли після засудження за злочин буде встановлено, що до цього особа вчинила інший злочин, за який її не було засуджено, суд призначає покарання, керуючись правилами, визначеними в ст. 70 частин 1—3 КК. При цьому в остаточне покарання враховується строк покарання відбутий за першим вироком, У випадках складання різновидних покарань застосовуються правила, передбачені ст. 72 КК «Правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення», яка передбачає, що «1. При складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення:

1) одному дню позбавлення волі відповідають:

а) один день тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або арешту;

б) два дні обмеження волі;

в) три дні службового обмеження для військовослужбовців або три дні виправних робіт;

г) вісім годин громадських робіт;

2) одному дню тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або арешту відповідають:

а) два дні обмеження волі;

б)  три дні службового обмеження для військовослужбовців або три дні виправних робіт;

3)  одному дню обмеження волі відповідають три дні службового обмеження для військовослужбовців або три дні виправних робіт;

4)   одному дню обмеження волі або арешту відповідають вісім годин громадських робіт.

2.  При призначенні покарання за сукупністю злочинів або вироків у виді виправних робіт або службових обмежень для військовослужбовців складанню підлягають лише строки цих покарань. Розміри відрахувань із заробітку засудженого складанню не підлягають і обчислюються за кожним вироком самостійно.

3.  Основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

4.  Додаткові покарання різних видів у всіх випадках виконуються самостійно.

5. Попереднє ув'язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув'язнення, може пом'якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

17.6. Призначення покарання за сукупністю вироків

Правила, що передбачені цією кримінально-правовою нормою, застосовуються до випадків, коли після засудження за скоєний злочин, але до повного відбуття покарання за нього особа вчиняє новий злочин, за який засуджується судом.

Для цих випадків суд повинен, передовсім, діючи відповідно до правил, що розглянуті раніше, призначити покарання за новий злочин.

Остаточне покарання визначається судом шляхом повного або часткового складання покарань, коли до нового покарання повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком суду.

Загальний строк покарання в цьому випадку не може перевищувати вищої межі, що передбачена для відповідного виду покарання нормою Загальної частини КК, яка регламентує його застосування.

Однак відповідно до ст. 71 ч. 4 остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком суду.

При цьому загальний строк покарання у вигляді позбавлення волі не може перевищувати п'ятнадцяти років.

Водночас у випадках, коли один із злочинів, що входять у сукупність, належить до категорії особливо тяжких, може бути застосовано й інше правило визначення остаточного розміру покарання, і воно може бути більшим п'ятнадцяти років, але не повинно перевищувати двадцяти п'яти років.

У випадку коли за одне з покарань призначено довічне позбавлення, волі воно поглинає всі інші менш тяжкі види покарань, що призначаються винному.

Якщо за один із злочинів було призначено додаткове покарання або воно повністю або частково невідбуто, суд, обираючи остаточне покарання, повинен приєднати його до основного покарання.

Якщо після засудження за злочин, але до повного відбуття покарання за нього особа вчинила два або більше нових злочини, суд передусім, зобов'язаний призначити покарання за ці нові злочини на підставі правил передбачених ст. 70 КК, та обрати за них єдине остаточне покарання. Загальне покарання за двома вироками обирається судом на підставі правил, визначених ст. 71 і розглянутих раніше.

При складанні покарань різних видів застосовуються правила, передбачені ст. 72 КК, які також уже розглядались вище.

Розділ 18 ЗВІЛЬНЕННЯ ВІД ПОКАРАННЯ ТА ЙОГО ВІДБУВАННЯ

18.1. Поняття звільнення від покарання та його відбування

Досягнення мети покарання передбачає не тільки обов'язковість його застосування до винного, а й достатність його виконання. Під достатністю розуміється такий обсяг застосування покарання, який свідчить про досягнення його мети. При перевищенні рівня достатності досягнута мета покарання може бути втрачена. Цей інститут кримінального права одночасно є проявом гуманізму з боку держави до осіб, які засуджені за вчинення злочину (див. розділ XII КК).

Слід зауважити, що КК 2001 р. пішов набагато далі в питаннях його застосування, виключивши низку положень, відомих законодавству I960 p., які на практиці не застосовувалися.

Звільнення від покарання застосовується виключно відносно осіб, які визнані винними обвинувальним вироком суду і засуджені до відбування покарання.

Усі передбачені розділом XII КК види звільнення від покарання та його відбування можуть бути поділені на два види;

звільнення від покарання;

звільнення від відбування покарання.

Звільнення від покарання включає в себе:

звільнення від покарання у зв'язку із втратою особою суспільної небезпечності;

звільнення на підставі актів про амністію або помилування.

Звільнення від відбування покарання об'єднує всі залишені види:

звільнення від відбування покарання з випробуванням;

звільнення від відбування покарання з випробуванням вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років;

звільнення від відбування покарання у зв'язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку;

умовно-дострокове звільнення від відбування покарання;

заміна невідбутої частини покарання більш м'яким;

звільнення від відбування покарання вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років;

♦ звільнення від відбування покарання за хворобою.

Крім цієї класифікації, вказані види звільнення від покарання та його відбування можуть бути поділені так:

 безумовні;

 умовні.

До безумовних видів звільнення від покарання та його відбування належать:

звільнення від покарання у зв'язку із втратою особою суспільної небезпечності;

звільнення від відбування покарання у зв'язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку;

звільнення від відбування покарання за хворобою;

амністія І помилування.

До умовних видів звільнення від покарання та його відбування належать:

звільнення від відбування покарання з випробуванням;

звільнення від відбування покарання з випробуванням вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років;

умовно дострокове звільнення від відбування покарання. Амністія і помилування за загальним правилом не входять до

жодної з цих груп, хоча найчастіше вони застосовуються як безумовні види звільнення. Разом з тим, теоретично можливі випадки видання актів амністії й помилування, які передбачають відповідні умови їх застосування.

Розділ XII КК, перелічуючи види звільнення від покарання та його відбування, не вказує на звільнення у зв'язку із зміною кримінального законодавства й поширенням на відповідні категорії засуджених правила про зворотну дію кримінального закону в часі, яке передбачено ст. 5 КК. Це питання докладно було проаналізовано у відповідній темі курсу, а зараз лише нагадаємо, що закон, який декриміналізує ті чи інші діяння або пом'якшує покарання, яке передбачається за їх вчинення, поширюється на осіб, засуджених за відповідні злочини до набрання чинності новим кримінальним законом. У зв'язку з цим такі особи або повністю звільняються від подальшого відбування покарання (ст. 74 ч. 2 КК), або воно скорочується до меж, передбачених новим КК (ст. 74 ч. З КК).

18.2. Види звільнення від покарання та його відбування

Звільнення від покарання у зв'язку з втратою особою суспільної небезпечності, на відміну від законодавства 1960 р., не виділено в окрему статтю КК, а передбачено ст. 74 ч. 5 КК, яка закріплює, що Особа, яка вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути за вироком суду звільнена від покарання, якщо буде визнано, що з урахуванням бездоганної поведінки і сумлінного ставлення до праці цю особу на час розгляду справи в суді не можна вважати суспільно небезпечною». На відміну від КК 1960 p., який передбачав можливість застосування даного виду звільнення від покарання, незалежно від характеристики вчиненого злочину, діючий Кримінальний кодекс обмежує його застосування випадками вчинення злочинів невеликої та середньої тяжкості.

Виходячи з цієї норми слід визнати, що вирішальним для її застосування є характеристика особи на момент вирішення питання про застосування до неї покарання. Ця оціночна категорія вимагає від суду глибокого аналізу структури особистості підсудного, дослідження його попередніх характеристик і порівняння з тими, які існують на момент вирішення питання про можливість звільнення від покарання. Звичайно, такі характеристики повинні існувати протягом більш-менш тривалого часу і свідчити що мета покарання досягнута без реального його застосування проведенням досудового слідства по справі та ЇЇ розглядом у суді.

При цьому закон пов'язує можливість застосування цього виду звільнення виключно у випадках вчинення особою злочинів невеликої та середньої тяжкості.

Критеріями, які визначають можливість застосування звільнення є бездоганна поведінка та сумлінне ставлення до праці.

Бездоганна поведінка не пов'язана безпосередньо з правовою поведінкою особи - невчиненням нею правопорушень. Під нею розуміється широкий спектр характеристик, які належать і до виробничої, і до побутової, і до інших сфер життєдіяльності особи. При цьому ця характеристика повинна бути позитивною протягом всього часу, від моменту вчинення злочину і до моменту прийняття рішення про звільнення від покарання.

Сумлінне ставлення до праці - це відповідальне ставлення до роботи, яку виконує підсудний. Слід зазначити, що ця характеристика не може бути визнана вдалою виходячи із таких міркувань. По-перше, вона достатньою мірою охоплюється попередньою оцінкою особи. По-друге, вона є рудиментом епохи соціалізму, коли виробничій сфері діяльності особи надавалось зайве ідеологічне навантаження. У сучасних умовах, які характеризуються відмовою від ідеологічних стереотипів і великим безробіттям, надання даній характеристиці визначального значення є невиправданим.

Наявність зазначених характеристик свідчить про відсутність на момент розгляду справи в суді суспільної небезпеки особи, що і визначає, зрештою, недоцільність застосування покарання.

Застосування цього виду здійснюється судом при постанові обвинувального вироку по конкретній справі. Відповідно до ст. 88 ч. З КК особи, до яких застосовано звільнення від покарання, вважаються такими, що не мають судимості.

Звільнення від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК) - це, по суті, синтетичний вид звільнення від відбування покарання, який у законодавстві 1960 р. визначався окремо як умовне засудження та відстрочка виконання вироку.

Відповідно до ст. 75 ч. 1 КК: «Якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням».

Чинне кримінальне законодавство суттєво розширило перелік видів покарання при засудженні, до яких можливе застосування цього виду звільнення. Більш чітко визначені межі покарань при призначенні яких можливе застосування цього виду звільнення. Законодавство 1960 p., визнаючи можливість застосування умовного засудження при обранні покаранням позбавлення волі, не пов'язувало його із призначеним строком, що теоретично призводило до висновку про можливість його застосування навіть при призначенні позбавлення волі на 15-річний строк. Звичайно, це було абсурдом. Стаття 75 КК встановлює можливість застосування цього виду виключно при засудженні до позбавлення волі на строк до 5 років і більш м'яких видів покарання, тобто при вчиненні злочинів, які належать до категорій нетяжких та середньої тяжкості.

Підставою для застосування цього виду звільнення від відбування покарання є висновок суду про можливість виправлення та перевиховання засудженого без реального відбування ним покарання, який ґрунтується на аналізі вчиненого злочину, характеристиці особи винного та інших обставинах справи. Таке надзвичайно загальне визначення надає суду широкі можливості для застосування цього виду звільнення.

Тяжкість злочину визначається, насамперед, його видом за класифікацією, визначеною ст. 12 КК. Однак оцінці підлягають й інші характеристики: об'єкт та предмет злочину, вчинений він умисно чи з необережності, закінчений чи незакінчений, вчинений одною особою чи у співучасті, первинний чи повторний та ін. Характеристики особи винного належать до:

його особистих характеристик - вік, стать, сімейний стан, наявність утриманців, непрацездатних родичів, психологічних характеристик і т. ін.

передзлочинної поведінки особи (характеристики в побуті, за місцем навчання або роботи, правова характеристика ЇЇ поведінки, соціальний статус особи, наявність державних нагород тощо);

характеристик, які пов'язані із вчиненням злочину (чи вчиняється особою злочин вперше чи особа є рецидивістом, роль особи при вчиненні злочину у співучасті - виконавець, організатор, підбурювач чи пособник; при незакінченому злочині - підстави, які обумовили недоведення злочину до кінця та ін.);

постзлочинної поведінки особи - дійового каяття, відшкодування збитків, спроби залагодити спричинену шкоду, правослухняна поведінка і т. ін.

До інших обставин, що характеризують вчинений злочин, належать:

наявність обставин, які пом'якшують покарання;

віктимна поведінка жертви і т. ін.

Цей вид звільнення вимагає наявності позитивних відповідей на всі вказані обставини в їх сукупності, що й утворюватиме єдину узагальнену підставу для застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, суд, ухвалюючи рішення, аналізує весь можливий комплекс характеристик, і його висновок базується на комплексному системному аналізі всіх обставин справи.

Цей вид звільнення згідно із ст. 75 ч. 2 передбачає обов'язковість одночасного встановлення судом засудженому іспитового строку.

Під іспитовим строком розуміється визначений судом проміжок часу, який вираховується з моменту вступу вироку в законну силу, під час якого засуджений перебуває в умовах здійснення за ним контролю з боку органів Державного департаменту виконання покарань і зобов'язаний, під загрозою реального виконання відносно нього призначеного судом покарання, виконувати покладені на нього вироком суду обов'язки.

Згідно із ч. З цієї статті тривалість іспитового строку встановлюється від одного до трьох років. Цей строк залежить від оцінки судом насамперед, особи винного, можливості доведення ним того, що мета покарання, яка визначена ст. 50 КК, досягнута. Наявність іспитового строку визначає можливість повернення до реального виконання призначеного судом покарання, відповідним чином дисциплінує засудженого, налаштовує його на виправлення.

Іспитовий строк не може бути скорочений з огляду на позитивні характеристики засудженого або інші обставини.

При застосуванні цього виду звільнення суд може покласти на засудженого певні обов'язки. Коло цих обов'язків визначено ст. 76 ч. 1 КК, яка встановлює, що у разі «звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може покласти на засудженого такі обов'язки:

1)  попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого;

2) не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи;

3) повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання;

4)  періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи;

5)  пройти курс лікування від алкоголізму, наркоманії або захворювання, що становить небезпеку для здоров'я інших осіб».

Правові наслідки звільнення від відбування покарання з випробуванням врегульовані ст. 78 КК.

При здійсненні ним позитивної постзлочинної поведінки закінчення іспитового строку відповідно до ст. 78 ч. ї КК приводить до звільнення від призначеного покарання.

Одночасно, якщо засуджений у період іспитового строку не виконує покладених на нього вироком суду обов'язків або систематично вчиняє правопорушення, що потягнуло за собою застосування адміністративних стягнень і свідчить про небажання засудженого стати на шлях виправлення, суд направляє його для реального відбування покарання (ст. 78 ч. 2 КК).

Якщо в період іспитового строку засуджений вчиняє новий злочин, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71 та 72 КК (ст. 78 ч. З КК).

Звільнення від відбування покарання з випробуванням вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років (ст. 79 КК). Цей вид звільнення від відбування покарання є спеціальним, оскільки стосується досить обмеженого кола осіб - вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років. Він застосовується до вказаних категорій засуджених у випадку обрання відносно них покарання у виді обмеження волі, крім осіб, засуджених за вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів. При застосуванні цього виду звільнення встановлюється іспитовий строк, тривалість якого співвідноситься з тим, на який згідно з чинним законодавством жінку може бути звільнено від роботи у зв'язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною семирічного віку (див. ст. 179КЗпП).

На відміну від звільнення від відбування покарання з випробуванням, при застосуванні цього виду може бути застосовано звільнення не тільки від основного, але і від додаткового покарання.

Звільняючи жінку від відбування покарання на підставах, передбачених ст. 79 КК, суд може покласти на неї обов'язки, передбачені ст. 76 КК.

Закінчення іспитового строку при дотриманні визначених умов приводить до остаточного звільнення від покарання.

При недотриманні умов, які визначені ст. 79 ч. 5 КК, засуджена направляється для відбування покарання. Це настає тоді, коли: «Звільнена від відбування покарання з випробуванням жінка відмовилася від дитини, передала її у дитячий будинок, зникла з місця проживання, ухиляється від виховання дитини, догляду за нею, не виконує покладених на неї судом обов'язків або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про її небажання стати на шлях виправлення...». При вчиненні в період іспитового строку нового злочину суд призначає покарання за правилами, передбаченими статтями 71 та 72 КК.

Звільнення від відбування покарання у зв'язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку (ст. 80 КК). У зв'язку з тими чи іншими обставинами (які можуть перебувати у сфері дії як об'єктивних, так і суб'єктивних факторів) обвинувальний вирок суду може бути вчасно не виконаний. Звичайно, вирок не може до кінця життя особи «висіти» над нею, як «дамоклів меч» - Із часом зменшується, а потім і взагалі втрачається можливість досягнення мети та цілей кримінального покарання при його несвоєчасному виконанні.

Зважаючи на це КК України встановлює строки після закінчення яких обвинувальний вирок суду, який не було вчасно виконано, не виконується взагалі. ЦІ строки залежать від виду та строку призначеного судом покарання і становлять:

«1) два роки - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі;

2)  три роки — у разі засудження до покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі за злочин невеликої тяжкості;

3)   п'ять років - у разі засудження до покарання у виді позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, а також при засудженні до позбавлення волі на строк не більше п'яти років за такий злочин;

4) десять років - у разі засудження до покарання у виді позбавлення волі на строк понад п'ять років за тяжкий злочин, а також при засудженні до позбавлення волі на строк не більше десяти років за особливо тяжкий злочин;

5)   п'ятнадцять років - у разі засудження до покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років за особливо тяжкий злочин» (с. 80 ч. 1 КК).

Згідно зі ст. 80 ч. 2 КК строки давності для додаткових покарань визначаються основним покаранням, призначеним вироком суду.

Питання про застосування давності щодо осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, вирішується в кожному конкретному випадку судом. При цьому, якщо суд не дійде висновку про можливість застосування до особи давності виконання обвинувального вироку, довічне позбавлення волі замінюється на позбавлення волі на певний строк (ст. 80 ч. 5 КК).

Відлік строків давності починається з дати вступу вироку в законну силу.

Застосування цих строків можливе лише у випадках, якщо засуджений не ухиляється від відбування призначеного і не вчиняє нового злочину, тобто перебіг давності не зупиняється і не переривається.

Зупинення перебігу строків давності пов'язується із ухиленням засудженого від відбування покарання, що полягає із його скриттям від органів виконання покарання. У цьому випадку перебіг давності відновлюється з моменту затримання особи або її явки у компетентні органи для відбування покарання. У цьому випадку відповідно до ст. 80 ч. З строки давності подвоюються.

Перерив перебігу строків давності визначається вчиненням засудженим після вступу в силу вироку суду середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого нового злочину У цьому випадку відлік строків давності починається з дня вчинення нового злочину (ст. 80 ч. 4 КК).

КК України вперше визначив випадки, коли давність виконання обвинувального вироку не застосовується (ст. 80 ч. 6 КК). Як і в випадках незастосування давності притягнення до кримінальної відповідальності, це стосується випадків засудження особи за злочини проти миру та безпеки людства, передбачених статтями 437-439 та ст. 442 ч. 1 КК.

Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання (ст. 81 КК) - це заохочувальний вид звільнення, який застосовується до засудженої особи, до повного відбування призначеного судом покарання. Слід зауважити, що порівняно з КК 1960 р. можливості застосування цього виду набагато ширші. Це передусім стосується ліквідації обмежень на застосування цього інституту, які існували в законодавстві 1960 р.

Стаття 81 ч. 1 визначає: «До осіб, що відбувають покарання у виді виправних робіт, службових обмежень для військовослужбовців, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або позбавлення волі, може бути застосоване умовно-дострокове звільнення від відбування покарання. Особу може бути умовно-достроково звільнено повністю або частково і від відбування додаткового покарання».

Відповідно до ст. 8J ч. 2 КК умовами застосування цього виду звільнення є:

сумлінна поведінка;

сумлінне ставлення до праці.

Сумлінна поведінка - це неухильне виконання засудженим визначених виправно-трудовим законодавством правил відбування того чи іншого виду покарання. Для осіб, засуджених до позбавлення волі, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні, це передусім стосується дотримання вимог режиму відбування покарання, вказівок адміністрації, дотриманням дисципліни тощо. Для інших видів покарання це пов'язано, насамперед, Із поведінкою, яка свідчить про виправлення засудженого.

Про це ж повинно свідчити і сумлінне ставлення до праці, яке полягає у чесному виконанні трудових обов'язків.

Все в сукупності повинно свідчити про досягнення мети та цілей кримінального покарання, що і визначає можливість звільнення особи від подальшого його відбування.

Разом із цим умовно-дострокове звільнення від відбування покарання може бути застосоване після відбування визначених ст. 81 ч. З КК строків, які диференційовані залежно від виду злочину, який вчинено засудженим, та його кримінально-правових характеристик. «Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання може бути застосоване після фактичного відбуття засудженим:

1) не менше половини строку покарання, призначеного судом за злочин невеликої або середньої тяжкості, а також за необережний тяжкий злочин;

2)  не менше двох третин строку покарання, призначеного судом

за умисний тяжкий злочин чи необережний особливо тяжкий злочин, а також у разі, якщо особа раніше відбувала покарання у виді позбавлення волі за умисний злочин і до погашення або зняття судимості знову вчинила умисний злочин, за який вона засуджена до позбавлення волі;

3) не менше трьох чвертей строку покарання, призначеного судом за умисний особливо тяжкий злочин, а також покарання, призначеного особі, яка раніше звільнялася умовно-достроково й знову вчинила умисний злочин протягом невідбутої частини покарання».

Автори підручника «Кримінальне право України. Загальна частина» вказують: «Умовність цього виду звільнення від відбування покарання полягає в тому, що звільненому судом встановлюється певний строк, який дорівнює невідбутІй частині покарання, протягом якого він зобов'язаний не вчинювати нового злочину. Цей строк обґрунтовано називають іспитовим. Він завжди дорівнює часу невідбутої частини покарання». З цією позицією не можна погодитись. Стаття 81 ч. 4, яка визначає правила призначення покарання при вчиненні особою, яка умовно-достроково звільнена від відбування покарання протягом невідбутої частини покарання нового злочину, жодним чином не згадує про необхідність встановлення звільненому іспитового строку. Не визначає обов'язку суду встановлювати при застосуванні умов нодострокового звільнення іспитового строку і КПК України. Вказана норма визначає лише, що в цьому випадку покарання визначається за правилами, встановленими статтями 71 і 72 КК.

Звільнення від відбування покарання вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (ст. 83 КК). На відміну від звільнення від відбування покарання з випробуванням вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років, даний вид звільнення застосовується до тих жінок, які стали вагітними або народили дітей під час відбування покарання. Однак звільнення від відбування покарання можливе лише при засудженні їх за злочини невеликої або середньої тяжкості.

Звільнення в цьому випадку може бути здійснено в межах строку, на який згідно з чинним законодавством жінку може бути звільнено від роботи у зв'язку з вагітністю, пологами, а також до досягнення дитиною трирічного віку.

Цей вид звільнення застосовується у випадку наявності визначених законом умов, до яких відповідно до ст. 83 ч. 2 належать: наявність у засудженої сім "і або родичів, що дали згоду на спільне з нею проживання, або наявність в засудженої можливостей самостійно забезпечувати належні умови для виховання дитини.

У разі досягнення дитиною трирічного віку або у зв'язку із смертю дитини суд зобов'язаний повернутись до вирішення питання про подальшу долю засудженої. У цьому випадку він може або остаточно звільнити її від подальшого відбування покарання, замінити його більш м'яким або повернути ЇЇ у місця відбування покарання. При цьому не відбутий строк може бути повністю або частково зарахований судом у загальний строк відбування покарання (с. 83 ч. 4 КК).

У випадках, передбачених ст. 83 ч. 5 «якщо засуджена, яка була звільнена від відбування покарання, відмовляється від дитини, передала її у дитячий будинок, зникла з місця проживання або ухиляється від виховання дитини, догляду за нею або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про небажання стати на шлях виправлення, суд може за поданням контролюючого органу направити засуджену для відбування покарання, призначеного за вироком».

Якщо в період звільнення від відбування покарання жінка вчинить новий злочин, суд призначає їй покарання в порядку, передбаченому статтями 71 та 72 КК.

Звільнення від відбування покарання за хворобою (ст. 84 КК). Цей вид звільнення вперше з'явився у чинному кримінальному законодавстві, хоча він і раніше був відомий практиці і передбачався КПК України.

Чинне кримінальне законодавство в ст. 84 КК встановлює два види звільнення від кримінальної відповідальності за хворобою.

Згідно з частиною першою цієї статті від відбування покарання звільняються особи, які під час відбування покарання захворіли на психічну хворобу, що позбавляє їх можливості усвідомлювати власну поведінку та керувати нею. До таких осіб можливе застосування примусових заходів виховного характеру, передбачених статтями 92-95 КК, зміст яких буде розглянутий при вивченні відповідної теми курсу Особливої частини Кримінального права України.

Частина друга ст. 84 КК визначає випадки звільнення від кримінальної відповідальності осіб, які під час відбування покарання захворіли на іншу (не психічну) тяжку хворобу, яка перешкоджає подальшому відбуванню ними покарання. До таких хвороб належать ВІЧ-захворювання, онкологічні захворювання, туберкульоз та ін.

При цьому слід зауважити, що звільнення від відбування покарання за хворобою не є обов'язком суду, а його правом. Приймаючи рішення про звільнення, суд аналізує всі обставини справи, особу винного, стан його здоров'я і т. ін.

Ухвалюючи рішення, суд може одночасно застосувати примусове лікування.

При захворюванні на тяжку хворобу військовослужбовців, засуджених до службового обмеження, арешту або тримання в дисциплінарному батальйоні при визнанні їх непридатними до військової служби, вони звільняються від відбування покарання (ст. 84 ч. З КК).

Відповідно до частини п'ятої цієї статті в разі одужання особи вона направляється до подальшого відбування покарання, якщо:

не закінчились строки давності виконання обвинувального вироку, передбачені статтями 49 та 80 КК;

відсутні інші підстави звільнення від відбування покарання.

При цьому час звільнення від відбування покарання при застосуванні примусових лікувальних заходів зараховується в строк відбування покарання з розрахунку день за день.

Амністія і помилування (статті 85-87 КК). Як і при звільненні від кримінальної відповідальності, законодавчо (ст. 85 КК) передбачена можливість звільнення від відбування покарання на підставі актів амністії або помилування.

Застосування амністії в Україні передбачено Конституцією України (ст. 92) та Законом України «Про застосування амністії в Україні». Згідно з теорією права, амністії можуть бути трьох видів - предметні, персональні та предметно-персональні. Різниця між ними вже розглядалась раніше.

У контексті питання, яке розглядається, амністія - це акт вищого органу державної влади України, згідно з яким визначені ним категорії осіб, що вчинили відповідні види злочинів, повністю або частково звільняються від подальшого відбування покарання.

Амністія щодо конкретної засудженої особи застосовується виключно судом.

Помилування в Україні здійснюється Президентом України на підставі повноважень Президента, визначених Конституцією України (ст. 106 п. 27). Згідно з цим на підставі «Положення про порядок здійснення помилування», яке затверджене Указом Президента України від 12 квітня 2000 p., помилування може бути визначено як акт глави держави, відповідно до якого здійснюється повне або часткове звільнення особи від покарання, заміна пока-рання більш м'яким або зняття судимості.

Можна виділити такі види помилування:

заміна в порядку помилування довічного позбавлення волі на позбавлення волі на строк, не менший ніж 25 років;

повне звільнення від відбування основного та додаткового покарання;

часткове звільнення від відбування повного та додаткового покарання;

заміна покарання на більш м'яке;

заміна невідбутої частини покарання на більш м'яке покарання;

зняття судимості.

Указ про помилування не носить нормативного характеру, оскільки застосовується до конкретної особи, засудженої за конкретний злочин (злочини).

Згідно з «Положенням про порядок здійснення помилування» клопотання про помилування розглядається не раніше ніж після відбування засудженим половини призначеного йому судом покарання.

Клопотання про помилування попередньо розглядається Комісією з питань помилування, яка утворюється при Президентові України, і лише після того Президентом з урахуванням пропозиції комісії видається відповідний Указ.

18.3. Заміна невідбутої частини покарання більш м'яким

Заміна невідбутої частини покарання більш м'яким (ст. 82 КК) не належить до звільнення від покарання, тому що у випадку застосування цієї норми не відбувається звільнення, а здійснюється лише заміна одного (більш тяжкого виду покарання) на інший (більш м'який) його вид.

Згідно із ст. 82 ч. 1 КК «Особам, що відбувають покарання у виді обмеження або позбавлення волі, невІдбута частина покарання може бути замінена судом більш м'яким покаранням. У цих випадках більш м'яке покарання призначається в межах строків, установлених у Загальній частині цього Кодексу для даного виду покарання, і не повинне перевищувати невідбутого строку покарання, призначеного вироком».

Умовою заміни невідбутої частини покарання більш м'яким є підтвердження винним своєю поведінкою того, що він твердо став на шлях виправлення (ст. 82 ч. З КК).

Однак застосування цього інституту можливе лише після фактичного відбуття засудженим визначених законом частин призначеного покарання, які залежать від категорії злочину та кримінально-правової характеристики засудженого,

«Заміна невідбутої частини покарання більш м'яким можлива після фактичного відбуття засудженим:

1) не менше третини строку покарання, призначеного судом за злочин невеликої або середньої тяжкості, а також за необережний тяжкий злочин;

2)  не менше половини строку покарання, призначеного судом за умисний тяжкий злочин чи необережний особливо тяжкий злочин, а також у разі, коли особа раніше відбувала покарання у виді позбавлення волі за умисний злочин і до погашення або зняття судимості знову вчинила умисний злочин, за який вона була засуджена до позбавлення волі;

3)  не менше двох третин строку покарання, призначеного судом за умисний особливо тяжкий злочин, а також покарання, призначеного особі, яка раніше звільнялася умовно-достроково і вчинила новий умисний злочин протягом невідбутої частини покарання».

Виходячи із змісту ст. 82 КК заміна невідбутої частини покарання більш м'яким не передбачає наявності якоїсь ієрархічної залежності заміни. Достатньо, щоб нове покарання було просто більш м'яким за своїм видом, що визначається системою покарань, закріпленою ст. 51 КК. Таким чином, позбавлення волі на певний строк може бути замінено на будь-який інший вид, починаючи від обмеження волі і закінчуючи штрафом.

Даний інститут не застосовується до осіб, засуджених до довічного позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 цієї статті до осіб, яким невідбута частина покарання була замінена більш м'яким, у випадках, визначених законом, у майбутньому може бути застосовано умовно-дострокове звільнення від покарання.

У випадках вчинення нового злочину в період відбування покарання обраного судом винному призначається покарання за правилами, передбаченими статтями 71 та 72 КК.

РОЗДІЛ 19 СУДИМІСТЬ. ПОНЯТТЯ ТА ЗНАЧЕННЯ СУДИМОСТІ

19.1. Судимість

Судимість — це правовий наслідок засудження особи, який визначає її правовий стан, пов'язаний з наявністю відповідних правообмежень на період виконання обвинувального вироку та на час, обумовлений законом після його виконання.

Зміст судимості визначений у ст. 88 КК України. Згідно із ч. 1 цієї статті вона настає з моменту вступу в законну силу обвинувального вироку суду. З цього моменту для особи виникають відповідні визначені законом правообмеження. Приміром, особа, яка має судимість, не може обиратись депутатом Верховної Ради України, місцевих органів самоврядування, не може призначатись на посаду судді та ін. Саме із судимістю закон пов'язує правову оцінку особи при вчиненні нею нового злочину, визначає умови застосування інститутів звільнення від кримінальної відповідальності та покарання.

Значення інституту судимості полягає в посиленні боротьби з рецидивом злочинів, запобіганні проникнення злочинної ідеології у владні структури (ст. 88 ч. 2).

Основні кримінально-правові наслідки судимості пов'язані з тим, що:

- наявність в особи, яка вчинила злочин, непогашеної або не знятої судимості відповідно до ст. 32 ч. 4 КК дає підстави для оцінки нового злочину як повторного;

- наявність в особи судимості дає підстави для визнання нового вчиненого нею злочину як рецидиву злочинів (ст. 34 КК);

- виходячи з того, що відповідно до ст. 67 ч. 1 п. 1 КК повторність і рецидив злочинів визнаються обставинами, що обтяжують покарання, наявність судимості також автоматично визнається обтяжуючою обставиною;

- наявність в особи судимості відповідно до статей 75, 81, 82 КК визначає встановлення більш жорстких умов застосування пільгових норм звільнення від покарання та заміни призначеного покарання більш м'яким. У зв'язку з цим не можна погодитись з точкою зору авторів цитованого підручника «Кримінальне право України. Загальна частина», які вважають, що наявність судимості «виключає застосування до особи, яка вчинила новий злочин, пільгових інститутів кримінального права, наприклад, звільнення від кримінальної відповідальності (статті 45^7). Аналіз вказаних статей не дає підстав для такого висновку. Законодавець жодним чином не згадує наявність судимості при визначенні правообмежень у застосуванні цих інститутів, а розширене тлумачення вказаних кримінально-правових норм є недопустимим, отже суттєво обмежує права особи;

^ судимість безпосередньо визнається обтяжуючою обставиною при вчиненні низку злочинів, передбачених нормами Особливої частини КК (напр., ст. 186 ч. 2 «Грабіж», ст. 201 ч. 2 «Контрабанда» та ін.).

Як вже зазначалось, судимість виникає з моменту винесення обвинувального вироку. Однак не просто обвинувального вироку, а такого, яким особі призначено покарання. Згідно із ст. 88 ч. З «Особи, засуджені за вироком суду без призначення покарання або звільнені від покарання, чи такі, що відбули покарання за діяння, злочинність і караність якого усунута законом, визнаються такими, що не мають судимості». Також не мають судимості особи, яких було реабілітовано у встановленому порядку (ч. 4).

19.2. Погашення та зняття судимості

Судимість, відповідно із ст. 88 ч. 1, триває до моменту її погашення або зняття.

Таким чином, відлік періоду дії інституту судимості починається від моменту вступу в силу обвинувального вироку суду, за яким особі встановлено відповідне покарання, діє протягом усього часу його виконання і закінчується через відповідний, визначений законом строк після відбуття покарання або, у випадку доведення винним свого виправлення, в момент її дострокового зняття судом.

Погашення судимості та його строки визначені статтями 89 та 90 КК.

Під погашенням судимості мається на увазі автоматичне припинення дії інституту судимості відносно особи, засудженої вироком суду до реального відбування покарання, після закінчення перебігу встановлених законом строків.

Ці строки визначені ст. 89 КК, яка встановлює, що:

«1) особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом. Якщо строк додаткового покарання перевищує тривалість іспитового строку, особа визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання;

2)   жінки, засуджені відповідно до статті 79 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо після закінчення цього строку не буде прийняте рішення про направлення для відбування покарання, призначеного вироком суду. Якщо засуджена не була звільнена від додаткового покарання і його строк перевищує тривалість іспитового строку, то жінка визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання;

3)   особи, засуджені до позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю після виконання цього покарання;

4) особи, які відбули покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців або тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців чи достроково звільнені від цих покарань, а також військовослужбовці, які відбули покарання на гауптвахті замість арешту;

5)   особи, засуджені до штрафу, громадських робіт, виправних робіт або арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину;

6) особи, засуджені до обмеження волі, а також засуджені за злочин невеликої тяжкості до позбавлення волі, якщо вони протягом двох років із дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину;

7)  особи, засуджені до позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років із дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину;

8) особи, засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років із дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину;

9)  особи, засуджені до позбавлення волі за особливо тяжкий злочин, якщо вони протягом восьми років із дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину».

Порядок обчислення строків, передбачених статтею 89 КК, визначається ст. 90 КК. Відповідно до ч. 1 цієї статті початок відліку цих строків збігається з моментом повного відбування засудженим основного і додаткового покарання.

У цей строк входить також період, під час якого вирок не виконувався з причин, які не залежали від засудженого, за умови, що давність виконання вироку не переривалась. При закінченні строків давності виконання обвинувального вироку судимість автоматично погашається (ст. 90 ч. 2 КК).

При застосуванні до особи правил про дострокове звільнення від відбування покарання, передбачених статтями 75, 79, 81, 83 КК, відлік строків погашення судимості починається з дня дострокового звільнення від відбування покарання (ст. 90 ч. З КК).

При заміні невідбутої частини покарання більш м'яким покаранням у порядку ст. 82 КК обчислення строків починається з дня повного відбуття більш м'якого покарання (ст. 90 ч. 4 КК).

При вчиненні особою під час відбування покарання чи до закінчення строків судимості нового злочину, згідно зі ст. 90 ч. 5 КК, перебіг строку судимості переривається і починає обчислюватись заново. У цьому випадку строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після закінчення відбування основного та додаткового покарання.

Зняття судимості передбачено ст. 91 КК. Під зняттям судимості розуміється пільгове припинення дії інституту судимості, яке здійснюється судом достроково до закінчення строків погашення судимості, визначених ст. 90 КК при доведенні особою свого виправлення.

Дія інституту зняття судимості поширюється виключно на осіб, яких було засуджено до обмеження або позбавлення волі.

Зняття судимості допускається лише після закінчення половини строку погашення судимості, передбаченого для відповідної категорії засуджених ст. 89 КК.

Розділ 20 ПРИМУСОВІ ЗАХОДИ МЕДИЧНОГО ХАРАКТЕРУ ТА ПРИМУСОВЕ ЛІКУВАННЯ

20.1. Поняття та мета примусових заходів медичного характеру

Розділ XIV КК України регулює порядок застосування примусових заходів до двох категорій осіб:

тих, хто вчинив суспільно небезпечне діяння, однак, у силу характеристик, які їм притаманні, не може бути визнаний суб'єктом злочину;

тих, хто вчинив злочин і при цьому хворіє на захворювання, яке є небезпечним для широкого кола оточуючих, у зв 'язку з чим він потребує лікування.

Ці заходи впливу застосовуються до осіб, які вчинили суспільно небезпечні діяння і не можуть бути визнаними суб'єктом злочину.

Стаття 92 КК дає поняття цим заходам, визначаючи, що примусові заходи медичного характеру — це «надання амбулаторної психіатричної допомоги, поміщення особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, в спеціальний лікувальний заклад із метою її обов'язкового лікування, а також запобігання вчиненню нею суспільно небезпечних діянь».

Примусові заходи медичного характеру застосовуються у випадках:

вчинення особою суспільно небезпечного діяння, передбаченого нормою Особливої частини КК;

вчинення особою злочину;

наявність у такої особи на момент вчинення суспільно небезпечного діяння або злочину тяжкого психічного розладу, що виключає можливість усвідомлення характеру дій, які нею вчиняються, або керування своєю поведінкою і зумовлює визнання її неосудною та викликає необхідність застосування примусових лікувальних заходів;

діагностування тяжкого психічного розладу до винесення вироку суду або до повного відбування покарання, що викликає необхідність застосування примусових лікувальних заходів;

наявність на момент вчинення злочину психічного розладу, який є підставою для визнання особи обмежено осудною і викликає необхідність застосування примусових лікувальних заходів.

Це випливає з аналізу ст. 93 КК, яка визначає коло осіб, до яких застосовуються примусові заходи медичного характеру. Однак такий висновок є дещо обмеженим оскільки розглядає лише правові підстави застосування. У повному обсязі слід враховувати і медичні підстави застосування, які визначені Законом України «Про психіатричну допомогу». Стаття 7 ч. 1 цього закону передбачає, що «діагноз психічного розладу встановлюється відповідно до загальновизнаних міжнародних стандартів діагностики та Міжнародної статистичної класифікації хвороб, травм і причин смерті, прийнятих Міністерством охорони здоров'я України для застосування в Україні. Діагноз психічного розладу не може базуватися на незгоді особи з існуючими в суспільстві політичними, моральними, правовими, релігійними, культурними цінностями або на будь-яких інших підставах, безпосередньо не пов'язаних із станом її психічного здоров'я».

Метою застосування примусових заходів медичного характеру є, насамперед, корекція особи - її вилікування, яке повинно забезпечити її подальшу правомірну поведінку.

20.2. Види примусових заходів медичного характеру. Порядок їх призначення, зміни або припинення

Види примусових заходів медичного характеру визначені в ст. 94 ч. 1 КК. Цією ж нормою визначений і порядок призначення цих заходів. Виходячи з того, що примусові заходи медичного характеру по своїй суті є обмеженням конституційних прав особи, їх застосування можливе лише на підставі відповідного судового рішення. Пам'ятаючи, що в часи тоталітаризму примусове поміщення в психіатричні заклади для застосування примусового лікування використовувалось як метод боротьби з дисидентами, чинне кримінальне законодавство суворо регламентує порядок їх застосування, встановивши кримінальну відповідальність за незаконне поміщення у психіатричний заклад (ст. 151 КК).

Норма ст. 94 ч. 1 КК, зокрема, визначає: «Залежно від характеру та тяжкості захворювання, тяжкості вчиненого діяння, з урахуванням ступеня небезпечності психічно хворого для себе або інших осіб, суд може застосувати такі примусові заходи медичного характеру:

1) надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку;

2)   госпіталізація до психіатричного закладу із звичайним наглядом;

3)  госпіталізація до психіатричного закладу з посиленим наглядом;

4)   госпіталізація до психіатричного закладу із суворим наглядом».

Ці ж заходи передбачені ст. 19 Закону «Про психіатричну допомогу».

Надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку застосовується до осіб, які страждають на психічний розлад, однак їх поведінка не створює такої загрози для оточуючих, яка б вимагала їх ізоляції та поміщення до психіатричного закладу. Висновок про це є компетенцією судово-психіатричної експертизи або комісії лікарів-психіатрів. ° «Особа, якій надається амбулаторна психіатрична допомога в примусовому порядку, повинна оглядатися лі карем-психіатром не рідше одного разу на місяць, а комісією лікарів-психіатрів - не рідше одного разу на 6 місяців для вирішення питання про продовження чи припинення надання їй такої допомоги» (ст. 12 ч. 4 Закону «Про психіатричну допомогу»).

Стаття 14 цього Закону визначає підстави госпіталізації особи до психіатричного закладу і вказує: «Особа, яка страждає на психічний розлад, може бути госпіталізована до психіатричного закладу без її усвідомленої згоди або без згоди її законного представника, якщо її обстеження або лікування можливі лише в стаціонарних умовах, та при встановленні в особи тяжкого психічного розладу, внаслідок чого вона:

вчиняє чи виявляє реальні наміри вчинити дії, що являють собою безпосередню небезпеку для неї чи оточуючих, або

неспроможна самостійно задовольняти свої основні життєві потреби на рівні, який забезпечує її життєдіяльність».

Залежно від режиму утримання хворих психіатричні заклади поділяються на три види:

заклади із звичайним наглядом;

заклади з посиленим наглядом;

заклади із суворим наглядом.

Госпіталізація до психіатричного закладу із звичайним наглядом застосовується до зазначених категорій осіб, які за станом свого психічного здоров'я та характером вчиненого злочину потребують примусового лікування в умовах ізоляції. Режим цих лікувальних закладів передбачає звичайний нагляд, заборону виходу із закладу, здійснення прогулянок під контролем у визначених місцях, здійснення контролю за контактами із зовнішнім світом.

Госпіталізація до психіатричного закладу з посиленим наглядом застосовується до осіб, які вчинили суспільно небезпечні діяння або злочини і за характером захворювання та вчиненого злочину становлять небезпеку для суспільства і потребують примусового лікування із здійсненням посиленого нагляду. Посилений нагляд відрізняється від звичайного наявністю периметру, оснащеного системою сигналізації, внутрішніх постів контролю та нагляду тощо.

Госпіталізація до психіатричного закладу із суворим наглядом ~ це найсуворіший вид примусового медичного заходу, який застосовується до осіб, що становлять особливу небезпеку для суспільства, тих, хто вчинив суспільно небезпечні посягання або злочини проти життя та здоров'я. Режим у цих закладах, у порівнянні із закладами з посиленим наглядом, доповнюється існуванням спеціальної охорони, спецзасобів контролю, спецкімнат для осіб, психічний стан яких погіршився тощо.

Вид спеціального психіатричного лікувального закладу визначається судом при постановленні рішення про застосування примусових заходів медичного характеру.

Порядок ухвалення судом рішення про застосування примусових заходів медичного характеру регламентується ст. 22 Закону «Про психіатричну допомогу», яка визначає, що заява лікаря-психіатра про проведення психіатричного огляду особи в примусовому порядку розглядається судом за місцем проживання цієї особи у триденний строк з дня її надходження.

У випадку виникнення необхідності вирішення питання про госпіталізацію особи до психіатричного закладу в примусовому порядку заява л і каря-психіатра до суду розглядається судом за місцем знаходження психіатричного закладу протягом 24 годин з дня ЇЇ надходження.

Заяви лікаря-психіатра про надання особі амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку, про продовження надання особі амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку розглядаються судом за місцем проживання особи у десятиденний строк з дня їх надходження.

Приймаючи рішення про застосування примусових заходів медичного характеру, суд не визначає терміну їх застосування. Згідно із ст. 19 ч. 4 «особи, до яких застосовані примусові заходи медичного характеру, підлягають огляду комісією лікар і в-психіатр і в не рідше одного разу на 6 місяців для вирішення питання про наявність підстав для звернення до суду із заявою про припинення або про зміну застосування такого заходу».

Відповідно до ст. 94 ч. 6 КК у випадку невизнання необхідності застосування до особи примусового лікування, а також при прийнятті рішення про припинення застосування цих заходів суд ухвалює рішення про передачу таких осіб на піклування родичам або опікунам з обов'язковим здійсненням лікарського нагляду.

Питання про продовження, зміну або припинення застосування примусових заходів медичного характеру врегульовано ст. 95 КК та ст. 19 ч. З Закону «Про психіатричну допомогу».

Ухвалення рішення судом здійснюється на підставі заяви представника психіатричного закладу (лікаря-психіатра), який надає психіатричну допомогу. До цієї заяви в обов'язковому порядку додається висновок комісії лікарів-психіатрів, які здійснюють періодичний огляд осіб, до яких застосовуються ці заходи.

При констатації відсутності підстав для зміни або припинення застосування примусових заходів медичного характеру, до суду направляються заява та висновок, у яких обґрунтовується необхідність продовження застосування цих заходів. На підставі цих документів судом продовжується термін застосування примусових заходів медичного характеру на строк, який не може перевищувати 6 місяців. Така ж процедура застосовується в кожному подальшому випадку закінчення чергового шестимісячного терміну (ст. 95 ч. 2 КК).

При констатації поліпшення стану здоров'я й ухваленні рішення про можливість припинення застосування цих заходів, суд може прийняти рішення про передачу особи на піклування родичам або опікунам з обов'язковим здійсненням лікарського нагляду (ст. 95 ч. З КК).

Особи, які вчинили злочин у стані осудності, але захворіли на психічну хворобу до постановления вироку, при одужанні підлягають покаранню на загальних підставах.

Засуджені особи, які захворіли на психічну хворобу під час відбування покарання, після одужання продовжують відбувати призначене судом покарання. При цьому час застосування відносно них примусових заходів медичного характеру враховується в загальний строк покарання (ст. 95 ч. 4 КК).

20.3. Примусове лікування

Примусове лікування (ст. 96 КК) застосовується до особи, яка вчинила злочин і має хворобу, яка становить небезпеку для здоров'я інших осіб.

Регламентація застосування примусового лікування в чинному кримінальному законодавстві зазнала суттєвих змін у порівнянні з КК 1960 р.

До таких хвороб належать синдром набутого імунодефіциту (СНІД), вірус імунодефіциту людини (ВІЛ), який спричинюється однойменним вірусом, сухоти, венеричні хвороби та ін. Всі ці хвороби належать до групи тяжких інфекційних захворювань.

Особи, які засуджені до обмеження або позбавлення волі і яким діагностовано таке захворювання, підлягають примусовому лікуванню, яке здійснюється за місцем відбування покарання. Особи, засуджені до інших видів покарання, проходять примусове лікування у спеціальних лікувальних закладах.

Рішення про застосування примусового лікування приймається судом при постановленні обвинувального вироку.

Питання застосування судами примусових заходів медичного характеру були проаналізовані у постанові № 2 Пленуму Верховного Суду України від 19 березня 1982 р. «Про судову практику по застосуванню примусових заходів медичного характеру».

Розділ 21 особливості кримінальної відповідальності та покарання неповнолітніх

21.1. Особливості звільнення неповнолітніх від кримінальної відповідальності

Злочинність неповнолітніх завжди перебувала і перебуває в центрі уваги представників кримінологічної науки. Це зумовлено передусім тим, що скоєння особою в неповнолітньому віці злочину значною мірою визначає ЇЇ подальший життєвий шлях, оскільки суттєво впливає на формування стереотипу особи, систему її ціннісних орієнтирів.

У Радянському Союзі темпи приросту злочинності неповнолітніх становили в середньому 5% у рік, а в 1987-1988 pp. перевищили 30% межу. Це було зумовлено розвалом системи попередження злочинності неповнолітніх, що була створена в СРСР і стала занепадати в середині 80-х років. Заради справедливості слід зауважити, що ця без перебільшення астрономічна цифра не була наслідком виключно зростання злочинності цього контингенту, а була викликана тим, що правоохоронні органи перестали приховувати реальне становище, а стали подавати реальну звітність.

На жаль, слід констатувати, що за роки незалежності України злочинність неповнолітніх виявляє постійну тенденцію до зростання. Особливо яскраво це проявлялось в перші роки незалежності. Через деякий час ситуацію вдалось дещо стабілізувати, і темпи зростання знизились. Однак негативні тенденції продовжують проявлятись.

Все це викликає необхідність особливого підходу до вирішення питань кримінальної відповідальності та покарання неповнолітніх, врахування при визначенні підходів вікових особливостей контингенту, які, передусім, пов'язані з особливостями психології підлітків.

Кримінальне право не має серед своїх завдань вивчення питань характеристик цього контингенту. Це перебуває у сфері наукових інтересів кримінологічної науки. Матеріальне кримінальне право лише користується її висновками при вирішенні питань, що стоять перед ним.

Базуючись на цих висновках, законодавець передбачив у Кримінальному кодексі спеціальний розділ XV, який визначає особливості кримінальної відповідальності і покарання неповнолітніх.

Слід одразу зауважити, що ці особливості в жодному випадку не стосуються фундаментальних засад кримінальною права, а є, так би мовити, приватним випадком, який стосується обмеженого кола проблем та обмеженого контингенту злочинців.

Коло цих особливостей пов'язане із питаннями:

звільнення неповнолітніх від кримінальної відповідальності;

види покарань, які призначаються неповнолітнім;

призначення покарання неповнолітнім;

звільнення від покарання та його відбування;

погашення і зняття судимості.

Звільнення неповнолітніх від кримінальної відповідальності здійснюється згідно зі статтями 97 та 106 ч. 2 КК.

Стаття 97 КК визначає умови звільнення від кримінальної відповідальності неповнолітніх із застосуванням примусових заходів виховного характеру. Можливість застосування замість покарання виховних заходів - це спроба корекції особи неповнолітнього злочинця без застосування заходів покарання, які, в більшості випадків, не тільки не спроможні перевиховати підлітка-злочинця, а навпаки, враховуючи психологічні вікові особливості, здатні стати для нього злочинним «університетом».

Умови застосування примусових заходів виховного характеру є (ст. 97 ч. 1 КК):

вчинення злочину неповнолітнім вперше;

вчинення злочину, який належить до категорії злочинів невеликої тяжкості;

наявність у суду переконання про можливість виправлення без застосування покарання.

Примусові заходи виховного характеру:

1)   застереження;

2) обмеження дозвілля і встановлення особливих вимог до поведінки неповнолітнього;

3) передача неповнолітнього під нагляд батьків чи осіб, які їх заміняють, чи під нагляд педагогічного або трудового колективу за його згодою, а також окремих громадян на їхнє прохання;

4) покладення на неповнолітнього, який досяг п'ятнадцятирічного віку і має майно, кошти або заробіток, обов'язку відшкодування заподіяних майнових збитків;

5) направлення неповнолітнього до спеціальної навчально-виховної установи для дітей і підлітків до його виправлення, але на строк, що не перевищує трьох років. Умови перебування в цих установах неповнолітніх та порядок їх залишення визначаються законом.

Характеризуючи примусові заходи виховного характеру, слід визначити їх ознаки, до яких, зокрема, належать:

визначеність їх кола виключно кримінальним законом;

можливість застосування тільки судом;

обмеження кола осіб, до яких вони застосовуються (неповнолітні, які вчинили зазначені раніше види злочинів, а також неповнолітніми, що не досягли віку кримінальної відповідальності і вчинили суспільно небезпечні діяння, які передбачені Особливою частиною Кримінального кодексу).

Практика застосування судами примусових заходів виховного характеру детально проаналізована Верховним Судом України в постанові Пленуму Верховного Суду від 22 грудня 1995 р. «Про практику застосування судами примусових заходів виховного характеру».

Застереження - це офіційний осуд поведінки неповнолітнього, який здійснюється судом та одночасно є застереженням у можливості застосування більш суворих заходів впливу.

Обмеження дозвілля і встановлення особливих вимог до поведінки неповнолітнього - це заборона знаходження в місцях дозвілля (кафе, дискотеки тощо) в цілому або у визначених місцях дозвілля, заборону перебувати у цих місцях пізніше визначеного судом часу; вимогу відвідування навчальних закладів, роботи тощо.

Передача неповнолітнього під нагляд батьків чи осіб, які їх заміняють, чи під нагляд педагогічного або трудового колективу за його згодою, а також окремих громадян на їхнє прохання. Цей вид примусового виховного заходу передбачає встановлення за підлітком жорсткого контролю та посиленням можливостей здійснення виховного впливу, насамперед, з боку формального колективу. Цей виховний захід наближений до відомого виду звільнення від кримінальної відповідальності відносно дорослих, яким є звільнення з передачею на поруки.

Водночас, вирішуючи питання про застосування цього примусового виховного заходу, слід бути достатньо обережним і враховувати можливості проведення виховної роботи як у колективі, так і з боку батьків (опікунів).

Терміни дії вказаних примусових виховних заходів визначаються судом.

Покладення на неповнолітнього, який досяг п ятнадцятирічного віку і має майно, кошти або заробіток, обов'язку відшкодування заподіяних, майнових збитків. Застосування цього виховного заходу обмежується законом: по-перше,- віком, по-друге,- наявністю самостійного заробітку або власного майна, або власних коштів.

Направлення неповнолітнього до спеціальної навчально-виховної установи для дітей і підлітків до його виправлення, але на строк, що не перевищує трьох років. Цей примусовий виховний захід є найсуворішим з усіх передбачених кримінальним законом, оскільки пов'язаний із суттєвими обмеженнями конституційних прав особи.

Його реалізація здійснюється шляхом направлення неповнолітнього до спеціалізованого навчально-виховного закладу для дітей та підлітків, яким відповідно із Законом України від 24 січня 1995 року «Про органи і служби у справах неповнолітніх і спеціальні установи для неповнолітніх» є загальноосвітні школи та професійні училища соціальної реабілітації (ст. 8 ч. 1).

Стаття 8 ч. 2 цього Закону визначає:

«Основними завданнями загальноосвітніх шкіл і професійних училищ соціальної реабілітації є:

створення належних умов для життя, навчання і виховання учнів, підвищення їх загальноосвітнього і культурного рівня, професійної підготовки, розвитку індивідуальних здібностей і нахилів, забезпечення необхідної медичної допомоги;

забезпечення соціальної реабілітації учнів, їх правового виховання та соціального захисту в умовах постійного педагогічного режиму».

До загальноосвітніх шкіл спеціальної реабілітації за рішенням суду направляються підлітки віком від П до 14 років, а до професійних училищ спеціальної реабілітації - віком від 14 років. У виняткових випадках тримання у загальноосвітніх школах соціальної реабілітації може бути продовжено до 15 років, а в професійних училищах соціальної реабілітації — до 19 років, коли це викликано необхідністю закінчення освіти.

У випадках досягнення віку, який дозволяє перебувати у загальноосвітній школі соціальної реабілітації, при констатації того, що підліток не став на шлях виправлення суд за місцем знаходження навчального заходу може прийняти "рішення про перевід неповнолітнього із загальноосвітньої школи соціальної реабілітації до професійного училища соціальної реабілітації в межах загального терміну, визначеного судом, який застосував цей примусовий виховний захід.

Стаття 105 ч. З КК дозволяє одночасне застосування відносно неповнолітнього кількох примусових заходів виховного характеру.

При ухиленні неповнолітнього, що вчинив злочин, від застосування до нього обраних судом примусових заходів виховного характеру, ці заходи скасовуються судом, і він притягається до кримінальної відповідальності.

21.2. Види покарання, що застосовуються до неповнолітніх, та особливості їх призначення

Виходячи з зазначених вікових особливостей неповнолітніх, особливостей їх соціального статусу, можливостей досягнення мети покарання і т. ін., Кримінальний кодекс 2001 р. встановив суттєві обмеження в частині видів покарань, які застосовуються щодо неповнолітніх, та пільговий характер їх виконання.

Стаття 98 КК визначає можливість застосування лише 5 видів покарання з 12 відомих Кримінальному кодексу.

Вказана кримінально-правова норма в частині 1 зазначає:

«До неповнолітніх, визнаних винними у вчиненні злочину, судом можуть бути застосовані такі основні види покарань:

1) штраф;

2) громадські роботи;

3)  виправні роботи;

4) арешт;

5)  позбавлення волі на певний строк».

Згідно із ч. 2 цієї статті до неповнолітніх як додаткові види покарання можуть бути також застосовані штраф та позбавлення права обіймати певні посади або займатись певною діяльністю.

Умови застосування цих видів покарання суттєво відрізняються від умов їх застосування відносно повнолітніх злочинців.

Приміром, штраф (ст. 99 КК) застосовується виключно відносно неповнолітніх, які мають самостійний дохід, власні кошти або майно, на яке може бути звернуто стягнення.

Суттєво обмежений і розмір штрафу. Він встановлений у межах до п'ятсот (для повнолітніх - від тридцяти до тисячі, а в деяких випадках і більше - ст. 53 КК) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Призначення цього виду покарання здійснюється судом залежно від тяжкості вчиненого злочину і з урахуванням матеріального стану неповнолітнього.

Громадські роботи (ст. 100 ч. 1 КК), по-перше, обмежуються віком підлітків, до яких вони можуть бути застосовані,- 16-18 років, по-друге, їх загальним строком - від тридцяти до ста двадцяти годин, по-третє, тривалістю виконання протягом дня - не більше двох годин. (Для порівняння нагадаємо, що відносно повнолітніх без урахування їх віку загальний строк цього виду покарання визначається в межах від шістдесяти до двохсот сорока годин, тривалість виконання протягом дня не може перевищувати чотирьох годин - ст. 56 КК.)

Виправні роботи (ст, 100 ч. 2 та З КК) також можуть бути призначені неповнолітнім лише у віці 16-18 років, а їх строк вдвічі менший, ніж це передбачено відносно повнолітніх (ст. 57 КК) - від двох місяців до одного року. Суттєво обмежений і розмір відрахувань із заробітної плати, який може здійснюватись при обранні цього виду покарання неповнолітнім - від п'яти до десяти відсотків (для повнолітніх - від десяти до двадцяти відсотків).

Так само в пільговому режимі визначений для неповнолітніх і такий вид покарання, як арешт (ст. 101 КК). Його застосування обмежено шістнадцятирічним віком і строком — від п'ятнадцяти до сорока п'яти діб (для повнолітніх - від одного до шести місяців, ст. 60 КК).

Найсуворішим з передбачених для застосування до неповнолітніх видом покарання є позбавлення волі но певний строк (ст. 102 КК).

За загальним правилом покарання у вигляді позбавлення волі не може призначатись неповнолітнім, які вперше вчинили злочини, що належать до категорії невеликої тяжкості (ст. 102 ч. 2 КК).

Суттєво нижчими порівняно з тими, що призначаються повнолітнім, визначені межі позбавлення волі на певний строк. За загальним правилом, вища його межа не може перевищувати десяти років. Єдиним можливим винятком з цього правила є випадки, передбачені ст. 102 ч. З п. 5 КК - скоєння неповнолітнім особливо тяжкого злочину, поєднаного з умисним позбавленням життя людини. У цьому випадку вища межа покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк піднята до п'ятнадцяти років.

Уперше нормативно закріплена диференціація вищої межі цього виду покарання, залежно від тяжкості вчиненого злочину (ст. 102 ч. З КК). Відповідно до цієї норми:

«Покарання у виді позбавлення волі призначається неповнолітньому:

1)   за вчинений повторно злочин невеликої тяжкості — на строк не більше двох років;

2) за злочин середньої тяжкості — на строк не більше чотирьох років;

3)   за тяжкий злочин - на строк не більше семи років;

4)  за особливо тяжкий злочин - на строк не більше десяти років;

5) за особливо тяжкий злочин, поєднаний з умисним позбавленням життя людини,- на строк до п'ятнадцяти років».

Призначення покарання неповнолітнім відбувається на підставі тих самих засад, які визначають цей процес взагалі (статті 65-67 КК). Однак, обираючи покарання, неповнолітньому суд згідно зі ст. 103 КК зобов'язаний враховувати «умови його життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього».

При призначенні покарання за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк не може перевищувати п'ятнадцяти років.

Реальна практика застосування покарання до неповнолітніх засвідчує, що суди досить поблажливо ставляться до підлітків-злочинців, особливо тих, хто вчинив злочин вперше. Суди набагато частіше, ніж це трапляється при обранні покарання повнолітнім, застосовують ст. 69 КК, призначаючи більш м'яке покарання, ніж передбачене законом.

21.3. Особливості звільнення неповнолітніх від покарання та його відбування

Аналіз цього інституту кримінального права дає підстави стверджувати, що його застосування відносно неповнолітніх характеризується наявністю значної кількості пільгових умов.

Звільнення від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру — один з двох передбачених законом випадків звільнення неповнолітнього, який вчинив злочин, від покарання (ст. 103 КК).

Умови застосування цього виду звільнення є:

вчинення неповнолітнім злочину, який належить до категорії нетяжких або середньої тяжкості;

щире розкаяння неповнолітнього у вчиненому злочині та його бездоганна поведінка після вчинення злочину; наявність висновку суду, що виправлення та перевиховання неповнолітнього може бути досягнуто без застосування покарання.

За наявності цих умов суд, постановлюючи обвинувальний вирок, звільняє неповнолітнього підсудного від покарання і застосовує примусові заходи виховного характеру.

Види цих заходів виховного характеру та їх зміст розглянуті при висвітленні питання про звільнення від кримінальної відповідальності із застосуванням примусових заходів виховного характеру.

Неповнолітньому в цьому випадку за рішенням суду в порядку, передбаченому законом, може бути призначений вихователь.

Особа, до якої застосовані вказані заходи, вважається такою, що не має судимості.

Звільнення від відбування покарання з випробуванням (ст. 104 КК) застосовується до неповнолітніх відповідно до положень статей 75-78 КК.

Разом з цим підлягають врахуванню особливості застосування цього виду звільнення до неповнолітніх, які передбачені ст. 104 частинами 2, 3 та 4 КК.

Цей вид звільнення може бути застосований виключно при засудженні підлітка до позбавлення волі на певний строк (коло видів покарання, які допускають застосування цього виду звільненні відносно повнолітніх, набагато ширше, навіть враховуючи обмеженість видів покарання, що застосовуються до неповнолітніх).

Меншим є й іспитовий строк, який встановлюється при застосуванні звільнення від відбування покарання з випробуванням -від одного до двох років (для повнолітніх - до трьох років).

Регламентуючи питання застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням, Кримінальний кодекс спеціально не визначає можливості покладення на неповнолітнього відповідних обов'язків, як це передбачено для повнолітніх. Водночас, враховуючи, що норми статей 75-78 КК є загальними щодо норм ст. 105 КК, яка є спеціальною, можна дійти висновку, що суд має право накласти на неповнолітнього при застосуванні звільнення від відбування покарання з випробуванням виконання відповідних обов'язків, передбачених ст. 76 КК.

При застосуванні цього виду звільнення суд може покласти на окрему особу (яка обирається за рішенням суду або на підставі власного волевиявлення) обов'язок щодо нагляду за неповнолітнім та проведення з ним виховної роботи.

Звільнення від кримінальної відповідальності та відбування покарання у зв'язку із закінченням строків давності. Це питання врегульовано нормами ст. 106 КК. Питання застосування давності обумовлюються загальними правилами, визначеними кримінальним законом для цих інститутів і закріплених у нормах статей 49 та 80 КК, які є загальними щодо норм ст. 106 КК. У зв'язку з цим застосування спеціальних норм повинно здійснюватись відповідно до загальних норм з урахуванням особливостей, визначених спеціальними нормами (ст. 106 ч. 1 КК),

Кримінальний кодекс суттєво зменшує строки давності як у випадку звільнення від кримінальної відповідальності, так і у випадку визначення давності виконання обвинувального вироку щодо неповнолітніх у порівнянні з цими строками, встановленими для повнолітніх.

Стаття 106 ч. 2 КК встановлює такі строки давності притягнення до кримінальної відповідальності:

1)   два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості;

2)  п'ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості;

3)   сім років - у разі вчинення тяжкого злочину;

4)   десять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину. Строки виконання обвинувального вироку визначені в таких

межах (ст. 106 ч. З КК):

1)  два роки - у разі засудження до покарання, не пов'язаного з позбавленням волі, а також при засудженні до покарання у виді позбавлення волі за злочин невеликої тяжкості;

2) п'ять років - у разі засудження до покарання у виді позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, а також при засудженні до покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років за тяжкий злочин;

3)  сім років - у разі засудження до покарання у виді позбавлення волі на строк більше п'яти років за тяжкий злочин;

4) десять років - у разі засудження до покарання у виді позбавлення волі за особливо тяжкий злочин.

Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання (ст. 107 КК) застосовується до неповнолітніх, які засуджені за вчинення злочинів без будь-яких обмежень за наявності умов, передбачених законом, необхідних для його застосування (ст. 107 ч. 1 КК).

Умовою, яка дозволяє застосування умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, є сумлінна поведінка та сумлінне ставлення засудженого до праці і навчання (ст. 107 ч. 2 КК).

Визначаючи строки призначеного судом покарання, після відбування яких можливе застосування цього виду звільнення, кримінальний закон встановлює їх у меншому розмірі, ніж для повнолітніх.

Стаття 107 ч. З КК встановлює:

«Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання може бути застосоване до засуджених за злочин, вчинений у віці до вісімнадцяти років, після фактичного відбуття:

1)   не менше третини призначеного строку покарання у виді позбавлення волі за злочин невеликої або середньої тяжкості і за необережний тяжкий злочин;

2)   не менше половини строку покарання у виді позбавлення волі, призначеного судом за умисний тяжкий злочин чи необережний особливо тяжкий злочин, а також, якщо особа раніше відбувала покарання у виді позбавлення волі за умисний злочин і до погашення або зняття судимості знову вчинила у віці до вісімнадцяти років новий умисний злочин, за який вона засуджена до позбавлення волі;

3) не менше двох третин строку покарання у виді позбавлення волі, призначеного судом за умисний особливо тяжкий злочин, а також, якщо особа раніше відбувала покарання у виді позбавлення волі і була умов но-достроково звільнена від відбування покарання, але до закінчення невідбутої частини покарання та до досягнення вісімнадцятирічного віку знову вчинила умисний злочин, за який вона засуджена до позбавлення волі».

При вчиненні неповнолітнім, до якого було застосовано умов-но-дострокове звільнення від відбування покарання, в період невідбутої частини покарання нового злочину, він притягається до кримінальної відповідальності і йому призначається покарання за правилами, передбаченими статтями 72 і 73 КК.

Виходячи з того, що коло видів покарання, які застосовуються до неповнолітніх, є суттєво меншим ніж те, що передбачено для повнолітніх злочинців, інститут заміни невідбутої частини покарання більш м'яким для даних осіб не застосовується (ст. 107 ч. 5 КК).

Погашення та зняття судимості (ст. 108 КК). Визначення порядку погашення і зняття судимості неповнолітнім здійснюється на підставі загальних норм, що регламентують цей кримінально-правовий інститут (статті 88-91 КК) з урахуванням особливостей його застосування відносно неповнолітніх, закріплених ст. 108 КК.

Ці особливості є пільговими і визначаються характеристиками контингенту. Вони пов'язані:

із строками, після закінчення яких судимість погашається, та

умовами дострокового зняття судимості.

Згідно із положеннями ст. 108 ч. 2 КК: «Такими, що не мають судимості, визнаються неповнолітні:

1) засуджені до покарання, не пов'язаного з позбавленням волі, після виконання цього покарання;

2)  засуджені до позбавлення волі за злочин невеликої або середньої тяжкості, якщо вони протягом одного року з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину;

3)  засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину;

4)   засуджені до позбавлення волі за особливо тяжкий злочин, якщо вони протягом п'яти років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину».

Дострокове зняття судимості допускається, як уже зазначалось, при дотриманні відповідних умов.

Перша умова визначає, що дострокове зняття судимості допускається лише відносно неповнолітніх, яких було засуджено до позбавлення волі за вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів. Ця умова є особливістю застосування цього інституту щодо неповнолітніх, адже за загальним правилом (ст. 91 КК) тяжкість злочину не визначає можливості застосування.

Друга умова застосування визначається доведенням засудженим свого виправлення (ст. 91 ч. 1 КК).

Третя умова пов'язує можливість дострокового зняття судимості із закінченням визначених строків її погашення (ст. 108 ч. 5 КК).

Визначено, що дострокове зняття судимості може бути застосовано не раніше ніж після закінчення половини строку погашення судимості, визначеного ст. 108 ч. 2 пунктів 3 та 4 КК. Виходячи з цього дострокове зняття судимості при дотриманні інших умов допустиме щодо неповнолітніх, які:

вчинили тяжкі злочини - не раніше як через один рік і шість місяців після закінчення строку відбуття покарання;

вчинили особливо тяжкі злочини - не раніше як через два роки і шість місяців після закінчення строку відбуття покарання.

Четвертою умовою застосування дострокового зняття судимості є не вчинення неповнолітнім у ці строки нового злочину.

ДОДАТКИ ДО РОЗДІЛІВ

ДО РОЗДІЛУ 1 КОНСТИТУЦІЯ УКРАЇНИ

(витяги)

Стаття 3. Людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Права І свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.

Стаття 6. Державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову.

Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Стаття 8. В Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Стаття 19. Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 24. Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Рівність прав жінки і чоловіка забезпечується: наданням жінкам рівних з чоловіками можливостей у громадсько-політичній і культурній діяльності, у здобутті освіти і професійній підготовці, у праці та винагороді за неї; спеціальними заходами щодо охорони праці і здоров'я жінок, встановленням пенсійних пільг; створенням умов, які дають жінкам можливість поєднувати працю з материнством; правовим захистом, матеріальною і моральною підтримкою материнства І дитинства, включаючи надання оплачуваних відпусток та інших пільг вагітним жінкам і матерям.

Стаття 28.   Кожен мас право на повагу до його гідності.

Ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню.

Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам.

Стаття 29. Кожна людина має право на свободу та особисту недоторканість.

Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою Інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

У разі нагальної необхідності запобігти злочинові чи його перепинити уповноважені на те законом органи можуть застосувати тримання особи під вартою як тимчасовий запобіжний захід, обґрунтованість якого протягом сімдесяти двох годин має бути перевірена судом. Затримана особа негайно звільняється, якщо протягом сімдесяти двох годин з моменту затримання їй не вручено вмотивованого рішення суду про тримання під вартою.

Кожному заарештованому чи затриманому має бути невідкладно повідомлено про мотиви арешту чи затримання, роз'яснено його права та надано можливість з моменту затримання захищати себе особисто та користуватися правовою допомогою захисника.

Кожний затриманий має право у будь-який час оскаржити в суді своє затримання.

Про арешт або затримання людини має бути негайно повідомлено родичів заарештованого чи затриманого.

Стаття 61. Ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Стаття 62. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У разі скасування вироку суду як неправосудного держава відшкодовує матеріальну і моральну шкоду, завдану безпідставним засудженням.

Стаття 124. Правосуддя в Україні здійснюється виключно судами. Делегування функцій судів, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускаються.

Юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Судочинство здійснюється Конституційним Судом України та судами загальної юрисдикції.

Народ безпосередньо бере участь у здійсненні правосуддя через народних засідателів і присяжних.

Судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов'язковими до виконання на всій території України

ПЛЕНУМ ВЕРХОВНОГО СУДУ УКРАЇНИ ПОСТАНОВА №9 від 30.09.94

Про судову діяльність в умовах загострення в Україні криміногенної ситуації

Як свідчать матеріали узагальнень судової практики та аналізи судової статистики, злочинність в Україні набуває все більш масового, організованого та жорстокого характеру.

Указом Президента України від 21 липня 1994 року «Про невідкладні заходи щодо посилення боротьби зі злочинністю» перед правоохоронними органами, виконавчими органами місцевого самоврядування поставлено завдання здійснити скоординовані дії щодо рішучого посилення боротьби з бандитизмом, корупцією, іншими тяжкими злочинами.

Пленум Верховного Суду України вважає, що суди, як одна із складових гілок влади, повинні також вжити рішучих заходів по забезпеченню захисту конституційних прав і свобод, життя, здоров'я та майнових інтересів громадян, захисту інтересів держави, підтриманню в Україні законності і правопорядку.

Виходячи з наведеного, Пленум Верховного Суду України ПОСТАНОВЛЯЄ:

1. Судовим колегіям Верховного Суду України, Верховному суду Автономної Республіки Крим, обласним, Київському і Севастопольському міським судам, міжобласному суду, районним (міським), а також військовим судам України максимально мобілізувати всі наявні можливості на докорінне поліпшення своєї діяльності.

2.  Судам необхідно посилити свій вплив на підтримання законності і правопорядку в Україні. З цією метою судам слід забезпечити неухильне виконання вимог ст. 2 КПК з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності і жоден невинний не був покараний.

3.   Звернути увагу судів на те, що в умовах загрозливо-невпинного зростання злочинності практика призначення мір покарання повинна відповідати як вимогам закону про врахування характеру і ступеню суспільної небезпечності конкретно вчиненого злочину, особи винного і обставин справи, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, так і характеру та стану злочинності в суспільстві.

Особам, які вчиняють посягання на життя І здоров'я людини, її майно, бандитизм, розбої, грабежі, вимагательства, розкрадання державного і колективного майна, інші тяжкі злочини і, зокрема, в кредитно-фінансовій та банківській сферах, у зовнішньоекономічній діяльності та торгівлі, на транспорті, особам, які раніше були судимі і продовжують порушувати закони, організаторам, керівникам і активним учасникам організованих злочинних і особливо озброєних угруповань необхідно призначити передбачені законом суворі міри покарання. Надання відстрочки виконання вироку, умовне засудження, а також призначення покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом, щодо таких осіб, як правило, не повинно застосовуватись.

4. Виходячи з того, що судочинство повинно здійснюватись у повній відповідності з діючим законодавством на основі рівності громадян перед законом і судом, судовий розгляд кримінальних справ повинен максимально сприяти підтриманню законності І правопорядку в державі. Для досягнення цієї мети судам необхідно вживати всі передбачені законом заходи для оперативного розгляду справ, не допускати випадків необґрунтованого повернення справ на додаткове розслідування і відкладення справ слуханням.

5.   При розгляді цивільних справ судам слід вживати рішучих заходів по запобіганню цивільним правопорушенням, зокрема, по усуненню випадків переслідування працівників за критику, фактів безгосподарності І розбазарювання державного майна, зловживань службовим станом посадовими особами.

6.  З метою повного відшкодування майнових (матеріальних) збитків, завданих злочинами та іншими правопорушеннями, судам необхідно використовувати передбачене законом право забезпечення цивільного позову шляхом накладення арешту на майно або грошові суми до розгляду справи по суті, а також своєчасно вживати передбачені законом заходи до виконання судових рішень про відшкодування майнових збитків.

7.Звернути увагу кожного з суддів і особисто керівників судів на те, що вони несуть персональну відповідальність за дотримання вимог діючого законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України щодо чіткої організації роботи в судах, своєчасного і якісного розгляд; кримінальних і цивільних справ.

Кожному судді необхідно значно поліпшити організацію своєї роботи, вдосконалювати рівень культури судових процесів, дотримуватись високої принциповості І чуйного ставлення до громадян, їх звернень, заяв та скарг, проявляти непримиренність до будь-яких порушень законності і правопорядку.

Керівникам судів підвищити вимогливість до суддів щодо своєчасного та правильного розгляду судових справ.

Разом з тим, з метою підвищення ефективності правосуддя, судам касаційних та наглядних інстанцій необхідно постійно надавати суддям районних (міських) та військових судів гарнізонів дійову практичну допомогу по правильному застосуванню законодавства, організації і проведенню судових процесів у відповідності з законом.

8.   Судовим колегіям Верховного Суду України, Верховному суду Автономної Республіки Крим, обласним, Київському І Севастопольському міським судам, міжобласному суду, військовим судам регіонів і Військо-во-Морських Сил постійно вивчати та аналізувати стан злочинності І судимості в державі. За результатами узагальнень правильно спрямовувати практику розгляду справ та своєчасно вносити пропозиції у відповідні органи влади про вдосконалення законодавства з тим, щоб воно максимально забезпечувало конституційні права і свободи громадян, нормальне функціонування суспільства і держави.

9. Судам слід покращити роботу по запобіганню злочинам та іншим правопорушенням. З цією метою необхідно неухильно виконувати вимоги закону до виявлення причин і умов, що сприяли вчиненню злочинів чи правопорушень, звертаючи особливу увагу на факти незабезпечення на підприємствах, в установах і організаціях усіх форм власності належного порядку в обліку та збереженні матеріальних цінностей, охоронності зброї, вибухових речовин і пристроїв, отруйних, радіоактивних речовин І матеріалів та наркотичних засобів і шляхом винесення окремих ухвал (постанов) сприяти їх усуненню. Вживати передбачених законом заходів до своєчасного реагування на окремі ухвали (постанови) керівниками підприємств, установ, організацій.

10. Судам касаційної та наглядної інстанцій забезпечити своєчасний розгляд справ і виправлення помилок судів першої інстанції та спрямування судової практики на неухильне дотримування законності і підтримання правопорядку в Україні, а також невідворотне покарання небезпечних злочинців.

11. Про виконання цієї постанови заслухати у II півріччі 1995 року на засіданні Пленуму окремих голів відповідних судів.

ПЛЕНУМ ВЕРХОВНОГО СУДУ УКРАЇНИ ПОСТАНОВА №9 від 01.11.96

Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя

Конституцією України кожній людині гарантовано право звернутись до суду для захисту своїх конституційних прав і свобод. Конституція має найвищу юридичну силу, а її норми є нормами прямої дії. Це зобов'язує суди при розгляді конкретних справ керуватись насамперед нормами Конституції України.

З метою правильного застосування норм Конституції при здійсненні правосуддя Пленум Верховного Суду України постановляє дати судам такі роз'яснення:

1.   Відповідно до ст. 8 Конституції в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституційні права та свободи людини і громадянина є безпосередньо діючими. Вони визначають цілі і зміст законів та Інших нормативно-правових актів, зміст і спрямованість діяльності органів законодавчої та виконавчої влади, органів місцевого самоврядування і забезпечуються захистом правосуддя.

Виходячи із зазначеного принципу та гарантування Конституцією судового захисту конституційних прав і свобод, судова діяльність має бути спрямована на захист цих прав і свобод від будь-яких посягань шляхом забезпечення своєчасного та якісного розгляду конкретних справ. При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст. 22 Конституції закріплені в ній права і свободи людини й громадянина не є вичерпними.

2.  Оскільки Конституція України, як зазначено в її ст. 8, має найвищу юридичну силу, а її норми є нормами прямої дії, суди при розгляді конкретних справ мають оцінювати зміст будь-якого закону чи іншого нормативно-правового акта з точки зору його відповідності Конституції і в усіх необхідних випадках застосовувати Конституцію як акт прямої дії. Судові рішення мають ґрунтуватись на Конституції, а також на чинному законодавстві, яке не суперечить їй.

У разі невизначеності в питанні про те, чи відповідає Конституції України застосований закон або закон, який підлягає застосуванню в конкретній справі, суд за клопотанням учасників процесу або за власною ініціативою зупиняє розгляд справи і звертається з мотивованою ухвалою (постановою) до Верховного Суду України, який відповідно до ст. 150 Конституції може порушувати перед Конституційним Судом України питання про відповідність Конституції законів та інших нормативно-правових актів. Таке рішення може прийняти суд першої, касаційної чи наглядної інстанції в будь-якій стадії розгляду справи.

Суд безпосередньо застосовує Конституцію у разі:

1) коли зі змісту норм Конституції не випливає необхідність додаткової регламентації ЇЇ положень законом;

2)   коли закон, який був чинним до введення в дію Конституції чи прийнятий після цього, суперечить їй;

3)   коли правовідносини, що розглядаються судом, законом України не врегульовано, а нормативно-правовий акт, прийнятий Верховною Радого або Радою міністрів Автономної Республіки Крим, суперечить Конституції України;

4) коли укази Президента України, які внаслідок їх нормативно-правового характеру підлягають застосуванню судами при вирішенні конкретних судових справ, суперечать Конституції України.

Якщо зі змісту конституційної норми випливає необхідність додаткової регламентації її положень законом, суд при розгляді справи повинен застосувати тільки той закон, який ґрунтується на Конституції і не суперечить їй.

3.   Слід мати на увазі, що суд не може, застосувавши Конституцію як акт прямої дії, визнати неконституційними закони чи правові акти, перелічені в ст. 150 Конституції, оскільки це віднесено до виключної компетенції Конституційного Суду України.

Разом з тим суд може на підставі ст. 144 Конституції визнати такими, що не відповідають Конституції чи законам України, рішення органів місцевого самоврядування, а на підставі ст. 124 Конституції - акти органів державної виконавчої влади: міністерств, відомств, місцевих державних адміністрацій тощо. Звернення до Конституційного Суду України в такому разі не вимагається.

4. Виходячи з положення ст. 9 Конституції України про те, що чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України, суд не може застосувати закон, який регулює правовідносини, що розглядаються, інакше як міжнародний договір. У той же час міжнародні договори застосовуються, якщо вони не суперечать Конституції України.

5.  Судам необхідно виходити з того, що нормативно-правові акти будь-якого державного чи іншого органу (акти Президента України, постанови Верховної Ради України, постанови і розпорядження Кабінету Міністрів України, нормативно-правові акти Верховної Ради Автономної Республіки Крим чи рішення Ради міністрів Автономної Республіки Крим, акти органів місцевого самоврядування, накази та інструкції міністерств і відомств, накази керівників підприємств, установ та організацій тощо) підлягають оцінці на відповідність як Конституції, так і закону.

Якщо при розгляді справи буде встановлено, що нормативно-правовий акт, який підлягав застосуванню, не відповідає чи суперечить законові, суд зобов'язаний застосувати закон, який регулює ці правовідносини.

6. Згідно з ч. 2 ст. 6 Конституції органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах і відповідно до законів України.

Закони та інші нормативні акти, прийняті до набуття чинності Конституцією, є чинними в частині, що не суперечить ЇЙ (ст. 1 розділу XV Конституції). У зв'язку з цим при розгляді справи суд може на підставі Постанови Верховної Ради України від 12 вересня 1991 р. «Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР» застосувати нормативні акти колишнього Союзу РСР, які не суперечать Конституції і законам України.

7.  Звернути увагу судів на те, що згідно з ч. 2 ст. 57 Конституції є невинними, а отже, не можуть застосовуватись ті закони та інші нормативно-правові акти, ідо визначають права і обов'язки громадян, які не доведені до відома населення у встановленому законом порядку. Це означає, що судове рішення не може ґрунтуватись на неоприлюднених нормативно-правових актах такого змісту.

8. З урахуванням конституційного положення про те, що правосуддя в Україні здійснюється виключно судами, юрисдикція яких поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі (ст. 124 Конституції"), судам підвідомчі всі спори про захист прав і свобод громадян. Суд не вправі відмовити особі в прийнятті позовної заяви чи скарги лише з тієї підстави, що її вимоги можуть бути розглянуті в передбаченому законом досудовому порядку.

Статтею 55 Конституції кожній людині гарантовано право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, а тому суд не повинен відмовляти особі в прийнятті чи розгляді скарги з підстав, передбачених законом, який це право обмежує.

9. Згідно зі ст. 10 Конституції державною мовою в Україні є українська мова, всебічний розвиток і функціонування якої в усіх сферах суспільного життя на всій території України забезпечується державою. Виходячи з цього конституційного положення судочинство в Україні має провадитися українською мовою. На виконання ч. 4 ст. 10 Конституції суд за клопотанням осіб, які беруть участь у розгляді справи, зобов'язаний застосовувати при провадженні судочинства й іншу мову в порядку, визначеному законом (наприклад, Кримінально-процесуальним, Цивільним процесуальним кодексами).

Суд має суворо додержувати вимог ч. З ст. 19 КПК про те, що слідчі й судові документи відповідно до встановленого цим Кодексом порядку, вручаються обвинуваченому в перекладі на його рідну мову або Іншу мову, якою він володіє.

10. Конституційні положення про законність судочинства та рівність усіх учасників процесу перед законом І судом (ст. 129 Конституції) зобов'язують суд забезпечити всім їм рівні можливості щодо надання та дослідження доказів, заявления клопотань та здійснення інших процесуальних прав.

11.   При вирішенні цивільних справ суд має виходити з поданих сторонами доказів. Поряд з цим він може запропонувати позивачеві чи відповідачеві подати додаткові докази, а в разі, коли сторони не в змозі їх зібрати, а без них правильно вирішити справу неможливо,- за клопотанням сторін сам витребувати такі докази.

12.  При розгляді трудових спорів судам слід мати на увазі, що ч. З ст. 43 Конституції використання примусової праці заборонено. У зв'язку з цим не можуть застосовуватись як такі., що суперечать Конституції, правила статей 32, 33, 34 КЗпП, відомчих положень чи статутів про дисципліну тощо, які передбачають можливість тимчасового переведення працівника без його згоди на іншу роботу в порядку дисциплінарного стягнення, у разі виробничої необхідності або простою, а також можливість виконання ним роботи, не передбаченої трудовим договором.

Не вважається примусовою працею військова або альтернативна (невійськова) служба, а також робота, що виконується особою, чи служба, яку вона несе за вироком чи Іншим рішенням суду або відповідно до законів про воєнний і про надзвичайний стан.

13.  Відповідно до ст. 39 Конституції громадяни мають право збиратися мирно, без зброї І проводити збори, мітинги, походи і демонстрації, завчасно сповіщаючи про них органи виконавчої влади чи органи місцевого самоврядування.

Справи про обмеження цього права розглядаються судами в порядку, встановленому для справ, що виникають з адміністративно-правових відносин.

14. Тим, хто працює, Конституція гарантує право на страйк для захисту своїх економічних і соціальних інтересів. Порядок здійснення цього права встановлюється законом з урахуванням необхідності забезпечення національної безпеки, охорони здоров'я, прав і свобод Інших людей. Ніхто не може бути примушений до участі або до неучасті у страйку (ст. 44 Конституції").

Рішення про визнання страйку незаконним ухвалюється судом на підставі Конституції і чинного законодавства. Страйк має визнаватися незаконним, наприклад, коли працюючі добиваються в такий спосіб політичних цілей, або коли ним створюється загроза життю і здоров'ю, правам і свободам інших людей, або коли він організовується чи здійснюється у державних органах, на підприємствах та в організаціях, на які покладено забезпечення обороноздатності, правопорядку І безпеки країни, на безперервно діючих виробництвах, зупинення яких пов'язане з тяжкими або небезпечними наслідками, тощо.

За примушування до участі або до неучасті у страйку винні особи несуть відповідальність у встановленому законом порядку.

15.   З урахуванням конституційного положення про те, що ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду (ст. 47 Конституції, судам слід при вирішенні житлових спорів виходити з неприпустимості виселення в адміністративному порядку за санкцією прокурора осіб, які самоуправно зайняли жиле приміщення або проживають у будинках, що загрожують обвалом.

При розгляді спорів про право користування жилим приміщенням необхідно брати до уваги, що ст. 33 Конституції гарантує кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, свободу пересування та вільний вибір місця проживання. Це означає, що наявність чи відсутність прописки самі по собі не можуть бути підставою для визнання права користування жилим приміщенням за особою, яка там проживала чи вселилась туди як член сім'ї наймача (власника) приміщення, або ж для відмови ЇЙ у цьому.

16. Суди мають суворо додержувати передбаченого ст. 56 Конституції права особи на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Матеріальна та моральна шкода, заподіяна при здійсненні правосуддя, відшкодовується державою відповідно до ст. 62 Конституції лише безпідставно засудженій особі в разі скасування вироку як неправосудного.

17. Вирішуючи спори, що випливають із права приватної власності громадян, суди повинні виходити з положень ст. 41 Конституції про те, що це право є непорушним і ніхто не може бути протиправно його позбавлений. Примусове відчуження об'єктів права приватної власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності на підставі і в порядку, які встановлені законом, та за умови попереднього і повного відшкодування їх вартості (крім умов воєнного чи надзвичайного стану, коли можливе наступне відшкодування).

Судам необхідно мати на увазі, що відповідно до ч. 6 ст. 41 Конституції конфіскація майна може бути застосована виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом. У зв'язку з цим справи про адміністративні правопорушення, за вчинення яких законом передбачено конфіскацію приватного майна особи, повинні розглядатися тільки судами.

18.  При розгляді кримінальних справ має суворо додержуватись закріплений у ч. 1 ст. 62 Конституції принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку І встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. При цьому неприпустимо покладати на обвинуваченого (підсудного) доведення своєї невинуватості.

Звернути увагу судів на те, що згідно з ч. З зазначеної статті усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь останньої.

Статтею 129 Конституції до основних засад судочинства віднесено змагальність сторін, забезпечення доведеності вини та підтримання в суді державного обвинувачення, яке згідно зі ст. 121 Конституції покладається на прокуратуру. Виходячи з цього при відданні особи до суду слід в усіх справах, що надійшли до суду з обвинувальним висновком, визнавати обов'язковою на підставі п. 1 ст. 253 КПК участь у судовому засіданні прокурора.

19. Відповідно до ст. 59 Конституції кожен має право на захист від обвинувачення та на правову допомогу. Тому, розглядаючи кримінальну справу, суд у передбачених законом випадках має забезпечити обвинуваченому право на захист.

Визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини. При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст. 62 Конституції обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом. Докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини І громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

20.   Відповідно до вимог ст. 63 Конституції особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом, а отже, вона не може бути змушена свідчити проти себе, членів сім'ї чи близьких родичів.

Пропонуючи підсудному даи пояснення щодо пред'явленого обвинувачення та відомих йому обставин справи, суд має одночасно роз'яснити йому, а також Його дружині чи близькому родичу зміст ст. 63 Конституції. Якщо під час проведення дізнання чи попереднього слідства підозрюваному, обвинуваченому, його дружині чи близькому родичу цього не було роз'яснено, показання зазначених осіб повинні визнаватися судом одержаними з порушенням закону, що має наслідком недопустимість їх використання як засобів доказування.

Роз'яснити судам, що з урахуванням зазначеного конституційного положення члени сім'ї чи близькі родичі обвинуваченого, цивільного позивача або цивільного відповідача не можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності за відмову від дачі показань. У разі ж, коли зазначені особи погодились давати показання, вони несуть відповідальність за завідомо неправдиві показання.

21. Конституційне положення про здійснення правосуддя виключно судами зобов'язує їх розглядати кримінальні справи і про злочини, перелічені у ч. 1 ст. 27 КПК. У зв'язку з цим суд не може передати матеріали такої справи на розгляд товариського суду в порядку, передбаченому ст. 51 КК та ст. 8 КПК.

22.   Гарантовані статтями 30 і 31 Конституції недоторканість житла і таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції є невід'ємним правом особи. Дозвіл на проникнення до житла чи до іншого володіння особи, на накладення арешту на кореспонденцію, ЇЇ виїмку в поштово-телеграфних установах та на зняття інформації з каналів зв'язку надається тільки судом. За результатами розгляду матеріалів про надання такого дозволу, який здійснюється судом з додержанням таємниці слідства, ухвалюється процесуальне рішення.

Слід мати на увазі, що статті 9 і 13 Перехідних положень Конституції (розділу XV) на дію ст. ЗО (в частині надання дозволу на проникнення до житла чи до Іншого володіння особи) та ст. 31 Конституції не поширюються.

23. Відповідно до ч. 5 ст. 124 Конституції судові рішення ухвалюються іменем України і є обов'язковими до виконання на всій її території усіма без винятку органами державної влади, місцевого самоврядування, підприємствами, організаціями, установами, посадовими особами, а також окремими громадянами та їх об'єднаннями.

У разі невиконання судових рішень суди мають піддавати винних у цьому осіб встановленій законом відповідальності.

24.   Звернути увагу судів на те, що керівні роз'яснення Пленуму Верховного Суду України щодо застосування чинного законодавства, дані до введення в дію Конституції України, можуть застосовуватись при розгляді справ у частині, що не суперечить Конституції.

ПЛЕНУМ ВЕРХОВНОГО СУДУ УКРАЇНИ ПОСТАНОВА № 1 від 19.01.2001

 Про стан здійснення правосуддя в 2000 р.

та заходи щодо його вдосконалення з метою реалізації положень Конституції України

Заслухавши й обговоривши доповідь Голови Верховного Суду України про стан здійснення правосуддя в державі, Пленум Верховного Суду зазначає, що в 2000 р. суди загальної юрисдикції в основному забезпечили виконання завдань, що стоять перед ними.

У результаті реалізації положень Конституції України про поширення юрисдикції судів на всі правовідносини в державі кількість розглянутих ними справ істотно збільшилась І становила 1 710 811. Все частіше предметом судового розгляду стають цивільні та кримінальні справи нових категорій, насамперед такі, що виникають у сфері адміністративно-правових і цивільно-правових відносин. Суди також розглянули велику кількість заяв та звернень, віднесених до їх компетенції.

Верховний Суд України в минулому році провів значну роботу по забезпеченню належного рівня правосуддя. Судовими колегіями розглянуто 2738 справ та 56 417 скарг, які надійшли в порядку нагляду. З метою забезпечення правильного й однакового застосування судами чинного законодавства, усунення судових помилок та причин, що їх породжують,

Пленум Верховного Суду України давав роз'яснення з актуальних питань, що виникають при розгляді справ різних категорій.

Разом з тим Пленум констатує наявність серйозних проблем при втіленні в життя конституційних засад судочинства, спрямованих на забезпечення належного функціонування судової системи, що негативно впливає на якість правосуддя. Зокрема, в 2000 р. в касаційному та наглядному порядку визнано незаконними 23 658 судових рішень у цивільних справах І щодо 11171 особи - у кримінальних.

Основними причинами постановления незаконних і необгрунтованих судових рішень є порушення судами норм процесуального та матеріального права, а подеколи - і окремих положень Конституції України.

Непоодинокими є випадки, коли через неналежне виконання суддями своїх службових обов'язків справи призначаються до судового розгляду з порушенням вимог чинного законодавства, допускається зволікання при їх провадженні, внаслідок чого невиправдано затягується прийняття в них остаточного рішення. Не завжди своєчасно виготовляються протоколи судових засідань, порушуються строки направлення справ у касаційну інстанцію. Мають місце факти неякісного складення процесуальних документів.

Трапляються випадки застосування судами законів, які вже скасовано або змінено.

Водночас Пленум констатує, що на стан здійснення правосуддя значною мірою впливають і об'єктивні чинники. До них перш за все належать недоліки в організаційному, фінансовому, кадровому та законодавчому забезпеченні діяльності судів державою.

Зокрема, видатки на утримання судів у 1999 р. були передбачені в бюджеті тільки у розмірі 58%, а в 2000 p.- 65,4% від потреби. У 2001 р. цей показник становить 65,7%.

Законодавство, яке регулює питання судоустрою і судочинства, Цивільний, Кримінальний та Житловий кодекси, Кодекс законів про працю, інші законодавчі акти України містять норми, які застаріли або суперечать Конституції України. Чинні

Кримінально-процесуальний та Цивільний процесуальний кодекси позбавляють суди можливості повною мірою реалізувати конституційні засади судочинства.

Після закінчення термінів, визначених пунктами 12,13 «Перехідних положень» Конституції України, здійснення судочинства без зміни відповідного законодавства може ще більше ускладнитись.

Пленум Верховного Суду України ПОСТАНОВЛЯЄ:

1. Звернути увагу судів на зазначені недоліки у здійсненні судочинства і необхідність вжиття заходів до їх усунення, на недопустимість необґрунтованої відмови у прийнятті до судового розгляду заяв та скарг фізичних і юридичних осіб, порушення конституційних прав та свобод громадян. Оскільки відповідно до ст. З Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, суди зобов'язані забезпечувати захист цих прав та свобод шляхом своєчасного розгляду справ й однакового і правильного застосування законодавства.

2.   Суди мають сприяти неухильному додержанню громадянами положень Конституції та законів України, формуванню в них почуття поваги до прав І свобод, честі Й гідності інших людей та розуміння того, що здійснення прав І свобод є невід'ємним від виконання своїх обов'язків.

3.  Судовим колегіям Верховного Суду України вжити додаткових заходів до підвищення рівня аналітичної роботи, зосередити зусилля на впровадженні в життя положень Конституції України щодо основних засад судочинства, утвердженні й забезпеченні надійного захисту прав і свобод людини, оперативно інформувати суддів і громадськість про роз'яснення Пленуму Верховного Суду України та практику розгляду судових справ шляхом їх опублікування в офіційних друкованих виданнях - журналі «Вісник Верховного Суду України», щорічнику «Рішення Верховного Суду України», а також розміщення в електронному виданні -web-сайті Верховного Суду України в Інтернеті.

4. Відповідно до ст. 130 Конституції України порушити перед Кабінетом Міністрів України питання про невідкладне фінансування потреб судів, пов'язаних із реалізацією конституційних засад судочинства, перш за все повного фіксування судового процесу за допомогою технічних засобів, рахунок коштів, виділених Із Державного бюджету України Міністерству юстиції України у 2001 р. на проведення судово-правової реформи, або з інших джерел.

5. Визнати за необхідне підготувати у другому кварталі 2001 р. до розгляду Пленумом Верховного Суду України матеріали щодо практики застосування судами норм Конституції України та постанови Пленуму від 1 листопада 1996 р. № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя.

ПЛЕНУМ ВЕРХОВНОГО СУДУ УКРАЇНИ ПОСТАНОВА № 6 від 06.07.2001

Про застосування судами законів України

про внесення змін до чинного законодавства

у зв'язку із закінченням дії «Перехідних положень»

Конституції України

Заслухавши Й обговоривши доповідь Голови Верховного Суду України про застосування судами законів України від 21 червня 2001 р. про внесення змін до чинного законодавства у зв'язку із закінченням п'ятирічного терміну дії «Перехідних положень» Конституції України, Пленум Верховного Суду України зазначає, що прийняття цих законів є важливим етапом у проведенні судово-правової реформи та реальному забезпеченні прав і свобод громадян.

Внесено суттєві зміни до Закону України «Про судоустрій», до процесуальних кодексів та інших правових актів, згідно з якими система судів загальної юрисдикції приводиться у відповідність зі ст. 125 Конституції України.

Верховний Суд України є в ній найвищим судовим органом, районні (міські) суди, військові суди гарнізонів, господарські суди Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя набувають статусу місцевих, а Верховний суд Автономної Республіки Крим, обласні, Київський та Севастопольський міські суди, військові суди регіонів і Військово-Морських Сил - апеляційних. Створюються господарські апеляційні суди, а Вищий арбітражний суд набуває статусу Вищого господарського суду України.

Відповідно до п. 13 «Перехідних положень» та статей 29-31 Конституції Законом «Про внесення змін до Кримінально-процесуального кодексу України» до повноважень суду віднесено прийняття рішень, що стосуються обмежень у стадії досудового розслідування справ щодо найбільш значимих конституційних прав і свобод громадян.

На реалізацію таких конституційних засад судочинства, як змагальність і підтримання державного обвинувачення в суді прокурором, до чинного Кримінально-процесуального кодексу України внесено істотні зміни щодо обсягу прав та обов'язків учасників процесу, від суду відмежовано функції обвинувачення й захисту при розгляді кримінальної справи. Збережено можливість виправлення судової помилки після набрання вироком законної сили.

Змінено порядок перевірки судових рішень у господарських, кримінальних та цивільних справах - відповідно до ст. 129 Конституції запроваджено їх апеляційну та касаційну перевірку. Усе це покладає на суддів велику відповідальність і вимагає від них терміново докорінним чином перебудувати свою роботу з розгляду судових справ.

Пленум Верховного Суду України ПОСТАНОВЛЯЄ:

1.   Беручи до уваги, що 21 червня 2001 р. Верховною Радою України прийнято закони, якими внесено суттєві зміни до законодавства щодо судового устрою України та законодавства, яке регламентує процесуальну діяльність судів при здійсненні правосуддя в господарських, цивільних і кримінальних справах, рекомендувати всім судам загальної юрисдикції, суддям і працівникам судів вжити термінових заходів щодо вивчення цих законів та належного їх застосування при розгляді судових справ із метою забезпечення надійного захисту прав та свобод людини і громадянина.

2.  Звернути увагу на те, що провадження в судах всіх інстанцій по розгляду справ і скарг має здійснюватись із додержанням встановленого новими законами порядку та особливостей, зазначених у їх «Перехідних та прикінцевих положеннях», При цьому слід враховувати, що закони й Інші нормативні акти, прийняті до набрання чинності законами від 21 червня 2001 p., є чинними в частині, що не суперечить Конституції України і цим законам.

3.  Роз'яснити, що у зв'язку Із запровадженням нових правил розгляду судових справ в апеляційному та касаційному порядку законодавство щодо перегляду судових рішень у порядку нагляду як за протестами прокурорів, так і за протестами голів судів та їх заступників втратило чинність.

4. Рекомендувати головам Вищого господарського та апеляційних судів організувати вивчення практики застосування нового законодавства.

5.   Головам судових палат Верховного Суду України за результатами роботи в другому півріччі 2001 р. узагальнити практику застосування законів, прийнятих 21 червня 2001 p., забезпечивши її правильне спрямування при здійсненні судочинства.

ДО РОЗДІЛУ 2 КОНСТИТУЦІЯ УКРАЇНИ (витяги)

Стаття 9. Чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Укладення міжнародних договорів, які суперечать Конституції України, можливе лише після внесення відповідних змін до Конституції України.

Стаття 61. Ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Стаття 94. Закон підписує Голова Верховної Ради України і невідкладно направляє його Президентові України.

Президент України протягом п'ятнадцяти днів після отримання закону підписує його, беручи до виконання, та офіційно оприлюднює його або повертає закон зі своїми вмотивованими і сформульованими пропозиціями до Верховної Ради України для повторного розгляду.

У разі якщо Президент України протягом встановленого строку не повернув закон для повторного розгляду, закон вважається схваленим Президентом України і має бути підписаний та офіційно оприлюднений.

Якщо під час повторного розгляду закон буде знову прийнятий Верховною Радою України не менш як двома третинами від її конституційного складу, Президент України зобов'язаний його підписати та офіційно оприлюднити протягом десяти днів.

Закон набирає чинності через десять днів з дня його офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено самим законом, але не раніше дня його опублікування. (Офіційне тлумачення частини п'ятої статті 94 див. в Рішенні Конституційного Суду від 03.10.97; частин другої і четвертої статті 94 див. в Рішенні Конституційного Суду від 07.07.98)

Стаття 147. Конституційний Суд України є єдиним органом конституційної юрисдикції в Україні.

Конституційний Суд України вирішує питання про відповідність законів та Інших правових актів Конституції України і дає офіційне тлумачення Конституції України та законів України.

Стаття 152. Закони та інші правові акти за рішенням Конституційного Суду України визнаються неконституційними повністю чи в окремій частині, якщо вони не відповідають Конституції України або якщо була порушена встановлена Конституцією України процедура їх розгляду, ухвалення або набрання ними чинності.

Закони, інші правові акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність.

Матеріальна чи моральна шкода, завдана фізичним або юридичним особам актами і діями, що визнані неконституційними, відшкодовується державою у встановленому законом порядку.

Стаття 152. Закони та інші правові акти за рішенням Конституційного Суду України визнаються неконституційними повністю чи в окремій частині, якщо вони не відповідають Конституції України або якщо була порушена встановлена Конституцією України процедура їх розгляду, ухвалення або набрання ними чинності.

Закони, інші правові акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність.

Матеріальна чи моральна шкода, завдана фізичним або юридичним особам актами І діями, що визнані неконституційними, відшкодовується державою у встановленому законом порядку.

ЗАКОН УКРАЇНИ Про дію міжнародних договорів на території України

Виходячи з пріоритету загальнолюдських цінностей, загальновизнаних принципів міжнародного права, прагнучи забезпечити непорушність прав і свобод людини, включитись у систему правових відносин між державами на основі взаємної поваги державного суверенітету і демократичних засад міжнародного співробітництва, Верховна Рада України постановляє:

Встановити, що укладені і належним чином ратифіковані Україною міжнародні договори становлять невід'ємну частину національного законодавства України і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства.

Президент України Л. КРАВЧУК

м. Київ, 10 грудня 1991 року

ЗАКОН УКРАЇНИ Про державний кордон України (витяги)

Україна, керуючись Конституцією України, Декларацією про державний суверенітет України та Актом проголошення незалежності України, неухильно проводить політику миру, виступає за зміцнення безпеки народів України виходячи із принципів непорушності державних кордонів, які є відображенням територіальної цілісності, політичної та економічної незалежності, суверенітету та єдності України. Державний кордон України є недоторканним. Будь-які порушення його рішуче припиняються.

І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

Стаття 1. Державний кордон України

Державний кордон України є лінія і вертикальна поверхня, що проходить по цій лінії, які визначають межі території України - суші, вод, надр, повітряного простору.

Стаття 2. Визначення державного кордону України і забезпечення його охорони

Державний кордон України визначається рішеннями Верховної Ради України, а також міжнародними договорами України. Охорона державного кордону України є невід'ємною частиною загальнодержавної системи забезпечення національної безпеки і полягає у здійсненні політичних, правових, організаційних, економічних, екологічних, санітарно-карантинних, військових, оперативних, технічних та Інших заходів. Кабінет Міністрів України у межах своїх повноважень вживає заходів щодо забезпечення охорони та захисту державного кордону і території України. (Стаття 2 із змінами, внесеними згідно із Законом № 245/96-ВР від 18.06.96)

Стаття 3. Встановлення державного кордону України

Державний кордон України, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, встановлюється:

1)   на суші - по характерних точках і лініях рельєфу або ясно видимих орієнтирах;

2)   на морі - по зовнішній межі територіального моря України;

3)  на судноплавних річках - по середині головного фарватеру або тальгаву річки; на несудноплавних річках (ручаях) - по їх середині або по середині головного рукава річки; на озерах та інших водоймах - по прямій лінії, що з'єднує виходи державного кордону України до берегів озера або іншої водойми. Державний кордон України, що проходить по річці (ручаю), озеру чи іншій водоймі, не переміщується як при зміні обрису їх берегів або рівня води, так і при відхиленні русла річки (ручаю) в той чи Інший бік;

4)  на водосховищах гідровузлів та інших штучних водоймах - відповідно до лінії державного кордону України, яка проходила на місцевості до їх заповнення;

5) на залізничних і автодорожніх мостах, греблях та інших спорудах, що проходять через прикордонні ділянки судноплавних І несудноплавних річок (ручаїв),- по середині цих споруд або по їх технологічній осі, незалежно від проходження державного кордону України на воді.

Стаття 4. Позначення державного кордону України

Державний кордон України на місцевості позначається ясно видимими прикордонними знаками, форми, розмір і порядок встановлення яких визначаються законодавством України і міжнародними договорами України.

Стаття 5. Територіальне море України

До територіального моря України належать прибережні морські води шириною 12 морських миль, відлічуваних від лінії найбільшого відпливу як на материку, так І на островах, що належать Україні, або від прямих вихідних ліній, які з'єднують відповідні точки. Географічні координати цих точок затверджуються в порядку, який встановлюється Кабінетом Міністрів України. В окремих випадках інша ширина територіального моря України може встановлюватись міжнародними договорами України, а при відсутності договорів - відповідно до загальновизнаних принципів і норм міжнародного права.

Стаття 6. Внутрішні води України

До внутрішніх вод України належать:

1)  морські води, розташовані в бік берега від прямих вихідних ліній, прийнятих для відліку ширини територіального моря України;

2)  води портів України, обмежені лінією, яка проходить через постійні портові споруди, які найбільше виступають у бік моря;

3) води заток, бухт, губ і лиманів, гаваней і рейдів, береги яких повністю належать Україні, до прямої лінії, проведеної від берега до берега в місці, де з боку моря вперше утворюється один або кілька проходів, якщо ширина кожного з них не перевищує 24 морських миль;

4)   води заток, бухт, губ І лиманів, морів і проток, що історично належать Україні;

5)  обмежена лінією державного кордону частина вод річок, озер та інших водойм, береги яких належать Україні. (Пункт 5 статті б в редакції Закону № 245/96-ВР від 18. Об, 96)

Голова Верховної Ради України   Л. КРАВЧУК

м. Київ, 4 листопада 1991 року

УКАЗ ПРЕЗИДЕНТА УКРАЇНИ

Про Положення

про дипломатичні представництва та консульські установи Іноземних держав в Україні

З метою забезпечення належних умов для здійснення дипломатичними представництвами та консульськими установами іноземних держав в Україні їх функцій постановляю:

Затвердити Положення про дипломатичні представництва та консульські установи Іноземних держав в Україні (додається).

Президент України Л. КРАВЧУК

м. Київ, 10 червня 1993 року

382

ЗАТВЕРДЖЕНО

Указом Президента України

від 10 червня 1993 року № 198/93

ПОЛОЖЕННЯ про дипломатичні представництва та консульські установи іноземних держав в Україні (витяги)

І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

1. Дипломатичному представництву (посольству або місії) іноземної держави в Україні (далі - дипломатичне представництво), консульській установі (генеральному консульству, консульству, віце-консульству або консульському агентству) іноземної держави в Україні (далі - консульська установа) як органам іноземної держави, співробітникам дипломатичних представництв та працівникам консульських установ для здійснення їх функцій надаються передбачені цим Положенням привілеї та імунітети, що визначаються відповідно до Віденської конвенції від 18 квітня 1961 року про дипломатичні зносини та Віденської конвенції від 24 квітня 1963 року про консульські зносини.

2.   Співробітники дипломатичних представництв та працівники консульських установ, яким надаються передбачені цим Положенням привілеї та імунітети, зобов'язані поважати закони України.

3.   Якщо міжнародним договором України встановлено інші правила, ніж ті, що містяться у цьому Положенні, то застосовуються правила міжнародного договору.

Передбачені цим Положенням правила можуть застосовуватись щодо дипломатичних представництв та консульських установ окремих іноземних держав, а також їх співробітників (працівників), виходячи з принципу взаємності,

IL ДИПЛОМАТИЧНІ ПРЕДСТАВНИЦТВА

9. Архіви, документи й офіційна кореспонденція дипломатичного представництва є недоторканними.

10. Дипломатична пошта не підлягає ні розпечатанню, ні затриманню. Усі місця, що становлять дипломатичну пошту, можуть містити тільки дипломатичні документи та предмети, призначені для офіційного користування, і повинні мати видимі зовнішні знаки, що вказують на їх характер.

Дипломатичний кур'єр, статус якого підтверджується офіційним документом, у якому вказана кількість місць, що становлять дипломатичну пошту, користується при виконанні обов'язків особистою недоторканістю і не може бути заарештований або затриманий.

Органи державної влади України надають дипломатичним кур'єрам всіляке сприяння та захист у виконанні службових обов'язків.

Положення абзаців 2 та 3 цього пункту застосовуються щодо тимчасових дипломатичних кур'єрів, призначених для разового перевезення дипломатичної пошти (дипломатичні кур'єри ad hoc).

Імунітети, що надаються тимчасовим дипломатичним кур'єрам, припиняються з моменту доставки ними дипломатичної пошти за призначенням.

На основі спеціальної угоди з іноземною державою дипломатична пошта може бути ввірена командирові цивільного літака, який не вважається дипломатичним кур'єром. В цьому випадку дипломатичне представництво може направити свого співробітника прийняти дипломатичну пошту безпосередньо від командира літака.

11.  Порядок переміщення через митний кордон України майна дипломатичних представництв, митні пільги, що надаються главі дипломатичного представництва, членам персоналу дипломатичного представництва та членам їх сімей, визначаються законодавством України відповідно до норм міжнародного права.

12.  Глава дипломатичного представництва і члени дипломатичного персоналу користуються особистою недоторканістю і не можуть бути заарештовані або затримані.

13. Глава дипломатичного представництва і члени дипломатичного персоналу користуються імунітетом від кримінальної, адміністративної юрисдикції України та юрисдикції судів України у цивільних справах.

Імунітет від юрисдикції України не поширюється на випадки, коли глава дипломатичного представництва І члени дипломатичного персоналу вступають у цивільно-правові відносини як приватні особи у зв'язку з позовами про належне їм нерухоме майно на території України, спадкування, а також у зв'язку з позовами, що випливають з їх професійної або комерційної діяльності, що здійснюється ними за межами службових обов'язків.

Глава дипломатичного представництва, члени дипломатичного персоналу підлягають юрисдикції України у разі згоди на це акредитуючої держави.

Глава дипломатичного представництва і члени дипломатичного персоналу не зобов'язані давати свідоцькі показання.

14.  Правила, передбачені пунктами 12, 13 цього Положення, поширюються на членів сім'ї, які проживають разом з главою дипломатичного представництва, із членами дипломатичного персоналу, якщо члени сімей не є громадянами України.

15.  Члени адміністративно-технічного персоналу і члени сімей, які проживають разом з ними, користуються, якщо вони не є громадянами України або не проживають в Україні постійно, привілеями та імунітетами, передбаченими пунктом 6 стосовно жилих приміщень і пунктами

ЗЯ4

12, 13 цього Положення, затим винятком, що імунітет від адміністративної юрисдикції України та юрисдикції судів України у цивільних справах поширюється лише на дії, вчинені членами адміністративно-технічного персоналу при виконанні службових обов'язків.

16. Члени обслуговуючого персоналу, які не є громадянами /країни або не проживають в Україні постійно, користуються імунітетом, передбаченим пунктом 13 цього Положення щодо дій, вчинених при виконанні службових обов'язків.

17. Глава дипломатичного представництва, члени дипломатичного персоналу дипломатичного представництва іноземної держави в третій державі, які прямують транзитом через територію України, користуються особистою недоторканістю та іншими імунітетами, які необхідні для забезпечення їх проїзду. Це положення застосовується щодо членів їх сімей, які користуються привілеями та імунітетами і супроводжують зазначених осіб або прямують окремо, щоб приєднатися до них чи повернутися до своєї держави.

Дипломатичним кур'єрам, які прямують транзитом через територію України, надаються такі самі недоторканість і захист, як і дипломатичним кур'єрам, що прямують в Україну.

III. КОНСУЛЬСЬКІ УСТАНОВИ

19. До працівників консульської установи належать консульські посадові особи, консульські службовці та працівники обслуговуючого персоналу консульської установи.

До консульських посадових осіб консульської установи (далі консульські посадові особи) належать особи, включаючи главу консульської установи, яким доручено виконання консульських функцій.

Главою консульської установи визнається призначений іноземною державою і прийнятий як такий Урядом України в особі Міністерства закордонних справ України генеральний консул, консул, віце-консул і консульський агент.

До консульських службовців консульської установи (далі - консульські службовці) належать особи, які здійснюють адміністративно-технічне обслуговування консульської установи.

До працівників обслуговуючого персоналу консульської установи (далі - працівники обслуговуючого персоналу) належать особи, які виконують обов'язки щодо обслуговування консульської установи.

21. Приміщення консульської установи є недоторканними. Доступ до цих приміщень може мати місце лише за згодою глави консульської установи або глави дипломатичного представництва відповідної іноземної держави в Україні.

Недоторканість цих приміщень не дає права використовувати їх для цілей, не сумісних з функціями консульського представництва.

23. Архіви, документи і офіційна кореспонденція консульської установи є недоторканними.

24. Консульська установа може зноситися зі своїм урядом, з розташованими в Україні дипломатичним представництвом і консульськими установами своєї держави, а також з дипломатичними представництвами і консульськими установами своєї держави в інших державах в порядку, передбаченому цим Положенням щодо дипломатичних представництв.

Правила, передбачені пунктом 10 цього Положення про дипломатичну пошту та дипломатичних кур'єрів, застосовуються щодо консульської валізи та консульських кур'єрів, за тим винятком, що у випадках, коли є серйозні підстави вважати, що консульська валіза містить щось інше, крім офіційної кореспонденції, документів та предметів, призначених для офіційного користування, органи державної влади України можуть вимагати розпечатання консульської валізи у присутності уповноважених цих органів. У разі відмови виконати вимогу органу державної влади України валіза повертається відправникові.

25. Консульські посадові особи користуються особистого недоторканістю і не можуть бути затримані або заарештовані інакше як у разі переслідування за вчинення тяжкого злочину або виконання вироку (ухвали, постанови) суду, що набрав законної сили.

Консульські посадові особи та консульські службовці користуються Імунітетом від кримінальної, адміністративної юрисдикції України та юрисдикції судів України в цивільних справах щодо діяльності, яку вони здійснюють у межах службових обов'язків. Імунітет від юрисдикції України не поширюється на випадки пред'явлення позовів про відшкодування заподіяної дорожньо-транспортною пригодою шкоди.

Консульські службовці та працівники обслуговуючого персоналу не можуть відмовлятися давати свідоцькі показання.

Працівники консульської установи не зобов'язані давати показання з питань, пов'язаних з виконанням службових обов'язків, а також показання, що роз'яснюють законодавство акредитуючої держави.

У разі відмови консульських посадових осіб давати свідоцькІ показання до них не можуть бути застосовані заходи примусу або покарання.

Держава, що представляється консульською установою, може відмовитись від привілеїв та імунітетів працівників консульської установи,, передбачених цим пунктом.

26.   Порядок переміщення через митний кордон України майна консульських установ, митні пільги, що надаються консульським посадовим особам, консульським службовцям, працівникам обслуговуючого персоналу, а також членам їх сімей, визначаються законодавством України відповідно до норм міжнародного права.

IV. ЗАКЛЮЧНІ ПОЛОЖЕННЯ

27.  Привілеї та імунітети, передбачені цим Положенням для членів дипломатичного персоналу, поширюються на представників іноземних держав, на членів парламентських І урядових делегацій іноземних держав, які прибувають в Україну для участі в міждержавних переговорах,

міжнародних конференціях і нарадах або з іншими офіційними дорученнями, а також на членів їх сімей, які їх супроводжують і не є громадянами України.

Представники іноземних держав, члени парламентських і урядових делегацій іноземних держав, які прямують для тих самих цілей транзитом через територію України, а також члени їх сімей, які їх супроводжують і не є громадянами України, користуються особистою недоторканістю та іншими імунітетами, що необхідні для забезпечення їх проїзду.

28. Привілеї та імунітети, що надаються в Україні міжнародним міжурядовим організаціям, представництвам іноземних держав при цих організаціях, а також їх посадовим особам, визначаються відповідними договорами, в яких бере участь Україна.

29.  Належність до осіб, які користуються зазначеними в цьому Положенні привілеями та імунітетами, за винятком осіб, згаданих у пунктах 10, 17, 24 і 27, посвідчується документами, що видаються Міністерством закордонних справ України.

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ РІШЕННЯ КОНСТИТУЦІЙНОГО СУДУ УКРАЇНИ

у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статей 24, 58, 59, 60, 93, 190-1 Кримінального кодексу України в частині, що передбачає смертну кару як вид покарання (справа про смертну кару)

м. Київ, 29 грудня 1999 року Справа № 1 -33/99 № 11 -рп/99

Конституційний Суд України у складі суддів Конституційного Суду України:

Скоморохи Віктора Єгоровича - головуючий,

Вознюка Володимира Денисовича,

Євграфова Павла Борисовича,

Козюбри Миколи Івановича,

Корнієнка Миколи Івановича,

Костицького Михайла Васильовича,

Малинникової Людмили Федорівни,

Мартиненка Петра Федоровича,

Розенка Віталія Івановича,

Савенка Миколи Дмитровича,

Селівона Миколи Федосовича,

Тимченка Івана Артемовича,

Тихого Володимира Павловича,

Чубар Людмили Пантеліївни,

Шаповала Володимира Миколайовича,

Яценка Станіслава Сергійовича

за участю уповноважених за дорученням суб'єкта права на конституційне подання - 51 народного депутата України - Головатого Сергія Петровича, народного депутата України; Зварича Романа Михайловича, народного депутата України; Костицького Василя Васильовича, народного депутата України; Селіванова Анатолія Олександровича - Постійного представника Верховної Ради України в Конституційному Суді України; Носова Владислава Васильовича - Постійного представника Президента України в Конституційному Суді України; залучених до участі у розгляді справи: від Міністерства юстиції України - Стичинського Броніслава Станіславовича, першого заступника Міністра юстиції України; від Міністерства закордонних справ України - Герасько Лариси Анатоліївни, третього секретаря Договірно-правового управління Міністерства закордонних справ України, Кулика Маркіяна Зіновійовича, заступника начальника Договірно-правового управління Міністерства закордонних справ України, Шакуро Наталії Євгенівни, завідувача відділу ОБСЄ та Ради Європи Управління євроатлантичної інтеграції Міністерства закордонних справ України, Бойко Оксани Владиславівни, першого секретаря відділу прав людини та соціальних питань Управління міжнародних організацій Міністерства закордонних справ України; від Державного департаменту України з питань виконання покарань - Штанька Івана Васильовича, директора Державного департаменту України з питань виконання покарань,

розглянув на пленарному засіданні справу щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статей 24, 58, 59, 60, 93, 190-1 Кримінального кодексу України, який було прийнято 28 грудня 1960 року і введено в дію 1 квітня 1961 року, в частині, що передбачає смертну кару як вид покарання.

Приводом для розгляду справи згідно із статтями 39, 40 Закону України «Про Конституційний Суд України» стало конституційне подання 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статей 24, 58, 59, 60, 93, 190-1 Кримінального кодексу України в частині, що передбачає смертну кару як вид покарання.

Підставою для розгляду справи відповідно до статей 71, 82 Закону України «Про Конституційний Суд України» є наявність спірних питань щодо конституційності положень статей 24, 58, 59, 60, 93, 190-1 Кримінального кодексу України в частині, що передбачає смертну кару як вид покарання.

Заслухавши суддю-доповідача Мартиненка П. Ф., пояснення Головатого С. П., Зварича Р. М., Костицького В. В., Селіванова А. О., Носова В. В., Стичинського Б. С, Герасько Л. А., Кулика М. 3., Шакуро Н. Є., Бойко О. В., Штанька І. В. та дослідивши матеріали справи, Конституційний Суд України установив:

1. Суб'єкт права на конституційне подання звернувся до Конституційного Суду України з клопотанням визнати такими, що не відповідають Конституції України (неконституційними), положення статті 24 Кримінального кодексу України про застосування смертної кари як виняткової міри покарання за особливо тяжкі злочини у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу: посягання на життя державного діяча (стаття 58). посягання на життя представника іноземної держави (стаття 59), диверсію (стаття 60), умисне вбивство при обтяжуючих обставинах (стаття 93), посягання на життя судді, працівника правоохоронного органу у зв'язку з виконанням ними службових обов'язків, а також члена громадського формування з охорони громадського порядку або військовослужбовця у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з охороною громадського порядку (стаття 190-1).

У конституційному поданні зазначається, що закріплене в Конституції України право на життя є абсолютним, і що при тлумаченні Основного Закону треба «враховувати глибоку й чітко виражену в його статтях пошану до цінності людського життя, до невід'ємного та невідчужуваного права людини на життя як однієї з фундаментальних засад побудови правового, демократичного суспільства». Тому в контексті Конституції України, зокрема її преамбули, частини другої статті 3, статей 21, 22, 24, 27, 28, пункту 1 частини першої статті 92, частини другої статті 102, частини третьої статті 104 та пункту 2 статті 116 застосування смертної кари як виняткової міри покарання потрібно розцінювати як «свавільне позбавлення людини її права на життя». Скасування смертної кари, на думку суб'єкта конституційного подання, зумовлено також вступом України до Ради Європи.

У листі Голови Верховної Ради України стверджується, що, зважаючи на неоднозначне ставлення народних депутатів України до порушеного питання та враховуючи суттєві зміни конституційного ладу держави, які відбулись після введення в дію Кримінального кодексу України, «питання конституційності призначення чи/або застосування покарань, що принижують гідність особи, є соціально значущим».

Глава Адміністрації Президента України в листі до Конституційного Суду України зауважує, що Конституція України не містить безпосередніх застережень щодо застосування чи незастосування такого покарання, як смертна кара. Тому вирішення порушеного в конституційному поданні питання залежить від «системного з'ясування конституційного змісту положень, зокрема, статей З, 27, 28, частини третьої статті 63 та статті 64 Конституції України».

2.   Конституція України визнає людину, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканість і безпеку найвищою соціальною цінністю (частина перша статті 3), а утвердження і забезпечення прав і свобод людини -головним обов'язком держави (частина друга статті 3).

На конкретизацію цих положень розділу І «Загальні засади» в частині першій статті 27 Конституції України проголошено невід'ємне право кожної людини на життя. У частині другій цієї статті зазначається, що «ніхто не може бути свавільно позбавлений життя», проте значення терміна «свавільно» не розкрито.

У звичному, а також в юридичному обігу термін «свавільно» вживається теж неоднозначно: необмежена влада; відсутність законності, справедливості; схильність діяти на власний розсуд, не зважаючи на волю й думку інших; самовілля тощо.

В частині першій статті 6 Міжнародного Пакту про громадянські та політичні права 1966 року (ратифікований Указом Президії Верховної Ради Української РСР від 19 жовтня 1973 року термін «свавільно» характеризує загальне правило, згідно з яким «право на життя є невід'ємним правом кожної людини. Ніхто не може бути свавільно позбавлений життя». Як виняток, в країнах, які не скасували смертної кари, Міжнародний Пакт допускає, що «смертні вироки можуть виноситися тільки за найтяжчі злочини відповідно до закону».

В проектах Конституції України, що в різний час розглядались у конституційних комісіях і у Верховній Раді України, це загальне правило і виняток з нього неодноразово поєднувалися. Чинна Конституція України, яка приймалась уже після ратифікації Верховною Радою України Угоди про партнерство та співробітництво між Україною і Європейськими Співтовариствами та їх державами-членами (Закон України «Про ратифікацію Угоди про партнерство і співробітництво між Україною і Європейськими Співтовариствами та їх державами-членами» від 10 листопада 1994 року і приєднання України до Статуту Ради Європи (Закон України «Про приєднання України до Статуту Ради Європи» від 31 жовтня 1995 року, обмежилась лише загальним правилом. Це і дало привід для неоднакового розуміння змісту положення частини другої статті 27 Конституції України, на що звернула увагу і Венеціанська Комісія «За демократію через право» Ради Європи у своєму «Висновку про конституційні аспекти смертної кари в Україні» (33 пленарне засідання, 12-13 грудня 1997 року).

Тлумачення положень частин першої та Другої статті 27 Конституції України в конгексті всіх інших положень Конституції України як єдиного цілісного документа дає підстави стверджувати, що вони не припускають смертної кари як виду покарання. На користь такого висновку свідчить тенденція практики застосування Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованої Верховною Радою України (Закон України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» від 17 липня 1997 року із змінами, внесеними Законом України від 24 березня 1999 року, зокрема, положень статті З Конвенції.

3. Ключовим у визнанні права людини на життя за Конституцією України є положення, згідно з яким це право є невід'ємним (частина перша статті 27), невідчужуваним та непорушним (стаття 21). Право на життя належить людині від народження і захищається державою.

Конституція України проголошує, що конституційні права і свободи, зокрема право людини на життя, гарантуються і не можуть бути скасовані (частина друга статті 22), шо забороняється внесення будь-яких змін до Конституції України, якщо вони передбачають скасування прав і свобод людини і громадянина (частина перша статті 157). Не допускається також звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод, в тому числі невід'ємного права людини на життя, в разі прийняття нових або внесення змін до чинних законів (частина третя статті 22).

Отже, за своїм змістом положення частини другої статті 22 Конституції України передбачають, з одного боку, обов'язок держави гарантувати конституційні права і свободи, насамперед право людини на життя, а з другого - утримуватись від прийняття будь-яких актів, які призводили б до скасування конституційних прав і свобод, а отже - і права людини на життя. Виходячи з положень частини другої статті 8 Конституції України, норма частини другої її статті 22 має враховуватись при прийнятті законів та інших нормативно-правових актів, спрямованих на регулювання відповідних суспільних відносин. Позбавлення людини життя державою внаслідок застосування смертної кари як виду покарання, навіть у межах положень, визначених законом, є скасуванням невід'ємного права людини на життя, що не відповідає Конституції України.

Тому відповідні положення Кримінального кодексу України, які передбачають застосування смертної кари, суперечать зазначеним вище положенням Конституції України.

4. Відповідно до статті 23 Конституції України кожна людина має право на вільний розвиток своєї особистості, якщо при цьому не порушуються права і свободи інших людей. Конституція України, закріплюючи невід'ємне право на життя кожної людини (частина перша статті 27) і гарантуючи це право від скасування (частина друга статті 22), закріплює водночас положення про те, що кожен має право захищати своє життя і здоров'я, життя і здоров'я інших людей від протиправних посягань (частина третя статті 27). Відповідно до положення частини п'ятої статті 55 Конституції України кожен має право будь-якими, не забороненими законом засобами, захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Зокрема, з метою захисту свого життя і здоров'я, життя і здоров'я інших людей, якщо це зумовлено потребою негайного відвернення чи припинення суспільно небезпечного посягання, Кримінальний кодекс України передбачив положення щодо дій людини у стані необхідної оборони.

Конституційне забезпечення невід'ємного права на життя кожної людини, як і всіх Інших прав і свобод людини і громадянина в Україні, базується на засаді: винятки стосовно прав і свобод людини І громадянина встановлюються самою Конституцією України, а не законами чи іншими нормативними актами. Відповідно до положення частини першої статті 64 Конституції України «конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Конституція України не містить будь-яких положень про можливість застосування смертної кари як винятку з положення частини першої статті 27 Конституції України про невід'ємне право на життя кожної людини. Таким чином, смертну кару як вид покарання, передбачений у відповідних положеннях Кримінального кодексу України, не можна вважати винятком з невід'ємного права на життя кожної людини, закріпленого у Конституції України. Положення Кримінального кодексу України щодо застосування смертної кари як виду покарання повинні розглядатись як не передбачені Конституцією України обмеження невід'ємного права на життя кожної людини і мають бути визнані такими, що не відповідають Конституції України (неконституційними).

5. Розкриваючи зміст невід'ємного права на життя кожної людини, закріпленого у частині першій статті 27 Конституції України, треба враховувати і невідповідність смертної кари цілям покарання та можливість судової помилки, коли виконання судового вироку щодо особи, засудженої до смертної кари, унеможливлює виправлення її наслідків, що не узгоджується з конституційними гарантіями захисту прав і свобод людини і громадянина (стаття 55 Конституції України).

Після проголошення незалежності України була значно звужена сфера застосування смертної кари, котра передбачалася в санкціях багатьох статей Кримінального кодексу Української РСР. Законом України від 17 червня 1992 року було скасовано смертну кару за зраду батьківщини (частина 1 статті 56), шпигунство (стаття 57), бандитизм (стаття 69), дії, що дезорганізують роботу виправно-трудових установ (частина друга статті 69-1), виготовлення або збут підроблених грошей чи цінних паперів (частина друга статті 79), порушення правил про валютні операції (частина друга статті 80), розкрадання державного або громадського майна в особливо великих розмірах (стаття 86-1), зґвалтування (частина четверта статті 117), угон повітряного судна (частина третя статті 217-2).

Проте мета призначення смертної кари за вироком суду залишилась юридично не визначеною. У статті 24 Кримінального кодексу України виняткова міра покарання - смертна кара - передбачена як тимчасова, до її повного скасування, проте коли і за яких обставин це має відбутись, не визначено. Не вирішена ця проблема і кримінально-виконавчим законодавством.

Як свідчить світовий і вітчизняний досвід, смертна кара не може бути виправданою і як ефективний засіб у боротьбі із злочинністю. Ця міра покарання не належить до факторів, що стримують злочинність. Це підтверджують кримінологічні дослідження: кількість злочинів проти життя людини не зменшується із збільшенням судових вироків про призначення смертної кари. Протягом майже 40 років (з часу набрання чинності Кримінальним кодексом України 1 квітня 1961 року) кількість умисних вбивств зростала, незважаючи на застосування виняткової міри покарання. Отже, і з позиції попередження злочинності смертна кара себе не виправдовує.

Виходячи з того, що Україна є соціальною, демократичною і правовою державою (стаття 1 Конституції України), в якій життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканість і безпека людини визнані найвищою соціальною цінністю (стаття 3 Конституції України), смертна кара як вид покарання має розглядатись як така, що не узгоджується з зазначеними положеннями Конституції України.

6. Смертна кара як вид покарання суперечить також статті 28 Конституції України, відповідно до якої «ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню». Названа стаття відтворює положення статті З Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року. Невідповідність смертної кари цій статті Конвенції підтверджує Європейський суд з прав людини, юрисдикцію якого щодо тлумачення зазначеної Конвенції визнала Україна (пункт перший Закону України від 17 липня 1997 року.

Наведене дає підстави для висновку, що невід'ємне право кожної людини на життя нерозривно поєднано з ЇЇ правом на людську гідність. Як основні права людини вони зумовлюють можливість реалізації всіх інших прав і свобод людини і громадянина і не можуть бути ні обмежені, ні скасовані.

Верховна Рада України в Законі України «Про приєднання України до Статуту Ради Європи» підтвердила відданість України «ідеалам та принципам, які є спільним надбанням європейських народів». У листі Голови Верховної Ради України до Конституційного Суду України зазначається, що після вступу України до Ради Європи «Україною послідовно здійснюються кроки, спрямовані на виконання взятих на себе зобов'язань, пов'язаних із членством в цій організації, які містяться у «Висновку Парламентської Асамблеї Ради Європи № 190 (1995) щодо заявки України на вступ до Ради Європи» (Страсбург, 26 вересня 1995 року). До цих зобов'язань належить і заборона смертної кари як виду покарання.

Стосовно положення статті 25 Кримінального кодексу України щодо заміни смертної кари іншим видом покарання, то це питання підлягає вирішенню у законодавчому порядку (пункт 14 частини першої статті 92 Конституції України).

На підставі викладеного та керуючись статтями 147, і 50 Конституції України, статтями 51, 61, 63, 70 Закону України «Про Конституційний Суд України», Конституційний Суд України

вирішив:

1. Положення статті 24 Загальної частини та положення санкцій статей Особливої частини Кримінального кодексу України (2001-05, 2002-05), які передбачають смертну кару як вид покарання, визнати такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними).

393

2.   Положення Кримінального кодексу України, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.

3. Верховній Раді України привести Кримінальний кодекс України у відповідність з цим Рішенням Конституційного Суду України.

4.   Рішення Конституційного Суду України є обов'язковим до виконання на території України, остаточним і не може бути оскарженим.

Рішення Конституційного Суду України підлягає опублікуванню у «Віснику Конституційного Суду України» та в Інших офіційних виданнях України.

КОНВЕНЦІЯ про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах (витяги)

Государства - члены Содружества Независимых Государств, участники настоящей Конвенции, именуемые далее Договаривающиеся Стороны,

исходя из стремления обеспечить гражданам Договаривающихся Сторон и лицам, проживающим на их территориях, предоставление во всех Договаривающихся Сторонах в отношении личных и имущественных прав такой же правовой защиты, как и собственным гражданам,

придавая важное значение развитию сотрудничества в области оказания учреждениями юстиции правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам, договорились о нижеследующем:

Раздел I. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

Часть I. Правовая защита Статья 1

Предоставление правовой защиты

1.   Граждане каждой из Договаривающихся Сторон, а также лица, проживающие на ее территории, пользуются на территориях всех других Договаривающихся Сторон в отношении своих личных и имущественных прав такой же правовой защитой, как и собственные граждане данной Договаривающейся Стороны.

2. Граждане каждой из Договаривающихся Сторон, а также другие лица, проживающие на ее территории, имеют право свободно и беспрепятственно обращаться в суды, прокуратуру и иные учреждения других Договаривающихся Сторон, к компетенции которых относятся гражданские, семейные и уголовные дела (далее - учреждения юстиции), могут выступать в них, подавать ходатайства, предъявлять иски и осуществлять иные процессуальные действия на тех же условиях, что и граждане данной Договаривающейся Стороны.

3. Положения настоящей Конвенции применяются также к юридическим лицам, созданным в соответствии с законодательством Договаривающихся Сторон.

Статья 72

Обязанность осуществления уголовного преследования

1. Каждая Договаривающаяся Сторона обязуется по поручению другой Договаривающейся Стороны осуществлять в соответствии со своим законодательством уголовное преследование против собственных граждан, подозреваемых в том, что они совершили на территории запрашивающей Договаривающейся Стороны преступление.

2.   Если преступление, по которому возбуждено дело, влечет за собой гражданско-правовые требования лиц, понесших ущерб от преступления, эти требования при наличии их ходатайства о возмещении ущерба рассматриваются в данном деле.

КОНВЕНЦІЯ ПРО ПЕРЕДАЧУ ЗАСУДЖЕНИХ ОСІБ (витяги)

Страсбург, 21 березня 1983 року Офіційний переклад

Держави - члени Ради Європи та інші держави, які підписали цю Конвенцію,

враховуючи, що метою Ради Європи є досягнення більшого єднання між її членами,

бажаючи далі розвивати міжнародне співробітництво у галузі кримінального права,

вважаючи, що таке співробітництво повинне сприяти цілям правосуддя та соціальній реабілітації засуджених осіб,

враховуючи, що такі цілі вимагають, щоб іноземцям, які позбавлені волі на підставі вчинення ними кримінального злочину, була надана можливість відбувати призначене їм покарання в їхньому власному суспільстві, і

враховуючи, що ця мета може бути найкращим чином досягнута шляхом передачі їх у їхні власні країни,

погодились про таке:

Загальні принципи

1. Сторони зобов'язуються якнайширше співробітничати одна з одною у тому, що стосується передачі засуджених осіб відповідно до положень цієї Конвенції.

2.  Особу, засуджену на території однієї Сторони, може бути передано на територію іншої Сторони, відповідно до положень цієї Конвенції, для відбування призначеного їй покарання. З цією метою засуджена особа може висловити державі винесення вироку або державі виконання вироку своє побажання бути переданою згідно з цією Конвенцією.

3. Із запитом про передачу засудженої особи може звертатися як держава винесення вироку, так і держава виконання вироку.

Стаття З

Умови передачі

1. Засуджену особу може бути передано за цією Конвенцією тільки за таких умов:

a)   якщо ця особа є громадянином держави виконання вироку,

b)  якщо рішення є остаточним;

c)   якщо на час отримання запиту про передачу засуджена особа має відбувати покарання впродовж якнайменш шести місяців або якщо їй винесено вирок до ув'язнення на невизначений строк;

d) якщо на передачу ї згодна засуджена особа або, коли з врахуванням її віку або фізичного чи психічного стану одна Із двох держав вважає це за необхідне,- законний представник засудженої особи;

є) якщо дія або бездіяльність, на підставі якої було винесено вирок, є кримінальним злочином згідно Із законодавством держави виконання вироку або була б кримінальним злочином у разі вчинення на її території; і

f) якщо держава винесення вироку і держава виконання вироку згодні на передачу засудженої особи.

2.   У виняткових випадках Сторони можуть погодитися на передачу засудженої особи, навіть якщо засудженій особі залишилося відбувати покарання протягом меншого часу, ніж визначено у пункті 1с.

3. Будь-яка держава під час підписання або здачі на зберігання своєї ратифікаційної грамоти або документа про прийняття, затвердження чи приєднання може у заяві на ім'я Генерального секретаря Ради Європи повідомити про те, що вона має намір виключити Із своїх відносин з іншими Сторонами застосування однієї Із процедур, передбачених у статті 9.1а і Ь.

4.   Для цілей цієї Конвенції будь-яка держава у будь-який час може у заяві на ім'я Генерального секретаря Ради Європи визначити, у тому, що її стосується, термін «громадянин».

Стаття 4

Зобов'язання надавати Інформацію

1.  Держава винесення вироку інформує будь-яку засуджену особу, до якої може застосовуватися ця Конвенція, про зміст цієї Конвенції.

2.   Якщо засуджена особа висловила державі винесення вироку побажання бути переданою за цією Конвенцією, така держава інформує про це державу виконання вироку у можливо найкоротші строки після того, як рішення стане остаточним.

396

3.  Інформація включає:

a)   прізвище, дату і місце народження засудженої особи;

b) її постійну адресу, якщо вона є, у державі виконання вироку;

c)   виклад фактів, на яких ґрунтується вирок;

d)  характер, тривалість покарання і дату, з якої починається його обчислення.

4.  Якщо засуджена особа висловила своє побажання про передачу державі виконання вироку, держава винесення вироку на запит надсилає цій державі інформацію, згадану в пункті 3 вище.

5.  Засуджену особу інформують у письмовій формі про будь-які заходи, вжиті державою винесення вироку або державою виконання вироку на підставі попередніх пунктів, а також про будь-які рішення, прийняті кожною державою у відповідь на запит про ЇЇ передачу.

Стаття 9

Наслідки передачі засудженої особи для держави виконання вироку

1. Компетентні власті держави виконання вироку:

a)  продовжують виконання вироку одразу або на основі судової чи адміністративної постанови згідно із положеннями статті 10; або

b) визнають вирок з використанням судової або адміністративної процедури своєї держави і таким чином замінюють міру покарання, призначену в державі винесення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями статті 11.

2.   Держава виконання вироку, на прохання, до передачі засудженої особи інформує державу винесення вироку про те, яку із цих процедур вона буде використовувати.

3.  Виконання вироку регулюється законодавством держави виконання вироку, І тільки ця держава має право приймати всі відповідні рішення.

4. Будь-яка держава, яка, зважаючи на своє національне законодавство, не може використовувати одну із згаданих в пункті 1 процедур для виконання заходів, призначених на території іншої Сторони особам, які через психічний стан не були притягнуті до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, і яка готова прийняти таких осіб для подальшого лікування, може у заяві на ім'я Генерального секретаря Ради Європи вказати, які процедури вона буде застосовувати в таких випадках.

Стаття 10

Продовження виконання вироку

1. У разі продовження виконання вироку держава виконання вироку дотримується характеру і тривалості покарання, призначеного державою винесення вироку.

2.  Однак, якщо це покарання за своєю природою або тривалістю є несумісним із законодавством держави виконання вироку або якщо її законодавство цього вимагає, ця держава може на основі судової або адміністративної постанови співвіднести призначену міру покарання з покаранням чи заходом, передбаченим її власним законодавством за вчинення аналогічного злочину. За своїм характером таке покарання або такий захід повинні у міру можливості відповідати покаранню або заходу, призначеному у вироці для виконання. Покарання чи захід за своїм характером або своєю тривалістю не може бути більш суворим, ніж міра покарання, призначена в державі винесення вироку, і не може перевищувати максимальні строки позбавлення волі, передбачені законодавством держави виконання вироку.

Стаття 11

Заміна вироку

1. У випадку заміни вироку застосовуються процедури, передбачені законодавством держави виконання вироку. Замінюючи вирок, компетентний орган:

a)   повинен врахувати зроблені щодо фактів висновки, які ясно викла-дені або припускаються в рішенні, ухваленому державою винесення вироку;

b) не може замінювати міру покарання, що передбачає позбавлення волі, грошовим штрафом;

c) повинен зарахувати у строк покарання весь період, впродовж якого засуджена особа була позбавлена волі; і

d) не повинен посилювати кримінальне покарання засудженої особи і не повинен вважати обов'язковими жодні мінімальні строки позбавлення волі, які законодавство держави виконання вироку може передбачати за вчинення злочину або злочинів.

2. Якщо процедура заміни вироку здійснюється після передачі засудженої особи, держава виконання вироку тримає цю особу під вартою або іншим чином забезпечує її присутність у державі виконання вироку до закінчення цієї процедури.

Стаття 12

Помилування, амністія, пом'якшення вироку

Кожна Сторона може прийняти рішення про помилування, амністію або пом'якшення вироку у відповідності до своєї конституції або інших законів.

Стаття 13

Перегляд судового рішення

Право вирішувати щодо будь-якого клопотання про перегляд судового рішення має тільки держава винесення вироку.

Стаття 14

Припинення виконання вироку

Держава виконання вироку припиняє виконання вироку, як тільки держава винесення вироку інформує її про будь-яке рішення або будь-який захід, внаслідок якого вирок перестає бути обов'язковим для виконання.

398

Вчинено в Страсбурзі двадцять першого дня березня місяця 198 року англійською і французькою мовами, причому обидва тексти є обовязaкoвo автентичними, в одному примірнику, який зберігатиметься в архіві Ради Європи. Генеральний секретар Ради Європи надсилає засвідчена копії цієї Конвенції кожній державі - члену Ради Європи, державам які не є членами Ради, але які брали участь у розробці Конвенції, і будь-якій державі, якій запропоновано приєднатися до Конвенції.

ДО РОЗДІЛУ З КОНСТИТУЦІЯ УКРАЇНИ (витяги)

Стаття 3. Людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.

Стаття 19. Правовий порядок в Україні грунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 57. Кожному гарантується право знати свої права і обов'язки.

Закони та Інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов'язки громадян, мають бути доведені до відома населення у порядку, встановленому законом.

Закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов'язки громадян, не доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, є нечинними.

Стаття 62. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У разі скасування вироку суду як неправосудного держава відшкодовує матеріальну і моральну шкоду, завдану безпідставним засудженням.

Стаття 92.   Виключно законами України визначаються:

22) засади цивільно-правової відповідальності; діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них.

ЗАГАЛЬНА ДЕКЛАРАЦІЯ ПРАВ ЛЮДИНИ (витяг)

Стаття И

1.  Кожна людина, обвинувачена у вчиненні злочину, має право вважатися невинною доти, поки її винність не буде встановлена в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду, при якому їй забезпечують усі можливості для захисту.

2. Ніхто не може бути засуджений за злочин на підставі вчинення будь-якого діяння або за бездіяльність, які під час їх вчинення не становили злочину за національними законами або за міжнародним правом. Не може також накладатись покарання тяжче від того, яке могло бути застосоване на час вчинення злочину.

Генеральна Асамблея ООН 10 грудня 1948 року прийняла і проголосила Загальну декларацію прав людини.

КОНВЕНЦІЯ про захист прав людини та основних свобод (Рим, 4.XL195Q) (витяг)

Стаття 7(1)

Ніякого покарання без закону

1. Нікого не може бути визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії або бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення за національними законами або за міжнародним правом. Не може також призначатися покарання, тяжче від того, яке застосовувалося на час вчинення кримінального правопорушення.

2. Ця стаття не стоїть на перешкоді судовому розглядові і покаранню будь-якої особи за будь-які дії чи бездіяльність, які на час їх вчинення становили кримінальне правопорушення згідно із загальними принципами права, визнаними цивілізованими націями.

ПЛЕНУМ ВЕРХОВНОГО СУДУ УКРАЇНИ ПОСТАНОВА №9 від 01.11.96, м. Київ

Про застосування Конституції України

при здійсненні правосуддя

(див. додаток до розділу 2)

до розділу 4 КОНСТИТУЦІЯ УКРАЇНИ (витяги)

Стаття 62. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У разі скасування вироку суду як неправосудного держава відшкодовує матеріальну і моральну шкоду, завдану безпідставним засудженням.

ПЛЕНУМ ВЕРХОВНОГО СУДУ УКРАЇНИ ПОСТАНОВА № 9 від 30.09.94

Про судову діяльність в умовах загострення

в Україні криміногенної ситуації

(див. додаток до розділу 1)

ПЛЕНУМ ВЕРХОВНОГО СУДУ УКРАЇНИ ПОСТАНОВА № 8 від 24 жовтня 2003 р., м. Київ

Про застосування законодавства,

яке забезпечує підозрюваному, обвинуваченому,

підсудному право на захист

(витяг)

Відповідно до положень ст. 59 та ч. 2 ст. 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений, підсудний мають право на правову допомогу та захист. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно.

Обговоривши матеріали узагальнення практики застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві, Пленум Верховного Суду України зазначає, що органи дізнання, досудового слідства та суди в основному виконують відповідні вимоги закону. Водночас в окремих випадках при застосуванні чинного кримінально-процесуального законодавства допускаються помилки, які тягнуть порушення зазначеного права І негативно впливають на якість здійснення правосуддя.

З метою правильного й однакового застосування судами законодавства, яке забезпечує підозрюваному, обвинуваченому, підсудному, засудженому, виправданому право на захист, Пленум Верховного Суду України постановляє:

1.   Звернути увагу судів на те, що забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, підсудному, засудженому і виправданому права на захист відповідно до положень ст. 59, ч. 2 ст. 63 і п. 6 ч. З ст. 129 Конституції України й чинного кримінально-процесуального законодавства є однією з основних засад судочинства, важливою гарантією об'єктивного розгляду справи та запобігання притягненню до кримінальної відповідальності невинуватих осіб.

2.  Судам необхідно додержувати вимог статей 21 і 22 Кримінально-процесуального кодексу України (далі - КПК), відповідно до яких особа, що провадить дізнання, слідчий, прокурор, суддя, суд повинні надати підозрюваному, обвинуваченому, підсудному можливість захищатися встановленими законом засобами від пред'явленого обвинувачення і не вправі перекладати на нього обов'язок доведення своєї невинуватості у вчиненні злочину.

ПЛЕНУМ ВЕРХОВНОГО СУДУ УКРАЇНИ ПОСТАНОВА № 7 від 30.05.97

Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина (витяг)

Відповідно до ст. З Конституції України людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються найвищою соціальною цінністю. Права й свободи людини і громадянина та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, Суди як органи державної влади зобов'язані своєчасно й дієво захищати ці права та свободи шляхом розгляду цивільних, кримінальних справ І справ про адміністративні правопорушення.

В цілому суди України забезпечують відновлення порушених прав І свобод людини. Разом з тим у цій діяльності є недоліки та упущення. Не завжди виконуються судами вимоги закону про всебічне, повне й об'єктивне дослідження обставин справи, ще допускаються помилки в оцінці доказів і застосуванні норм закону. Інколи за наявності підстав для ухвалення виправдувального вироку справи направляються на додаткове розслідування. Не викоренено необґрунтоване засудження громадян і безпідставне виправдання осіб, які вчинили злочини.

Не завжди забезпечується право громадян на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, місцевого самоврядування, посадових І службових осіб. Трапляються випадки необґрунтованої відмови громадянам у задоволенні позовів про захист трудових, майнових, житлових та інших прав.

На ефективність судової діяльності впливають істотні недоліки в роботі органів дізнання і попереднього слідства, інших правоохоронних органів. Є випадки ігнорування слідчими закону, фальсифікації матеріалів попереднього слідства. Органи внутрішніх справ не завжди задовільно здійснюють розшук підсудних. Нерідко конвойні підрозділи несвоєчасно доставляють підсудних у судове засідання, не виконують розпоряджень суду про привід підсудних, свідків і потерпілих, що призводить до грубого порушення встановлених законом строків розгляду справ. Посадові особи органів дізнання, попереднього слідства, а також прокурори нерідко порушують вимоги закону щодо строків тримання обвинувачених під вартою і порядку їх продовження, приховують порушення цих строків.

Порушення вимог процесуального закону в стадії досудового розслідування призводять до тяганини при його провадженні та судовому розгляді справ, ущемляють законні права й інтереси потерпілих, обвинувачених, інших осіб, роблять можливим ухилення окремих обвинувачених від слідства І суду.

Суди не завжди гостро реагують на ці факти, а нерідко й самі допускають тяганину внаслідок поверхового вивчення кримінальних справ при відданні обвинувачених до суду, упущень при досудовій підготовці цивільних справ, несвоєчасного повідомлення учасників процесу про час розгляду справ.

Надійний захист прав та свобод людини І громадянина можливий за умови дійсної незалежності суду. Проте продовжують мати місце намагання обмежити її. Набули поширення тиск на суди з метою перешкодити всебічному, повному й об'єктивному розглядові конкретних справ або домогтися незаконного судового рішення, прояви неповаги до суду у зв'язку зі здійсненням правосуддя.

Органи державної влади і посадові особи, які відповідно до Конституції України зобов'язані забезпечити незалежність суду, не завжди адекватно реагують на такі факти. Суди та органи суддівського самоврядування не дають належної відсічі спробам втрутитися в розгляд справ.

З метою удосконалення судової діяльності у сфері захисту прав та свобод людини і громадянина Пленум Верховного Суду України ПОСТАНОВЛЯЄ:

3. Конституційне положення про те, що особа вважається

невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком (ч. 1 ст. 62 Конституції України), покладає на суди всю повноту відповідальності за правильне вирішення кожної справи. У зв'язку з цим судам слід посилити вимогливість до якості дізнання і попереднього слідства в кримінальних справах. У стадії віддання обвинуваченого до суду і в стадії судового розгляду суди повинні з'ясовувати, чи було виконано під час попереднього розслідування справи вимоги процесуального закону, чи не були порушені права підозрюваного, обвинуваченого при затриманні, арешті, проведенні обшуку та чи не були обмежені права потерпілого й інших учасників кримінального процесу.

Встановивши, що під час попереднього розслідування справи було допущено істотну неповноту або неправильність дізнання чи слідства, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні, суд відповідно до статей 237, 242 і 246 КПК України та п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 березня 1988 р. № 3 «Про застосування судами України кримінально-процесуального законодавства, що регулює повернення справ на додаткове розслідування» (зі змінами, внесеними постановою від 4 червня 1993 р. № 3 повинен повернути справу на додаткове розслідування. Якщо ж неповнота або неправильність дізнання чи попереднього слідства не потягла повернення справи на додаткове розслідування, суд повинен реагувати на виявлені порушення закону окремою ухвалою (постановою) або порушити питання про притягнення винних у них посадових осіб до передбаченої законом відповідальності.

ПЛЕНУМ ВЕРХОВНОГО СУДУ УКРАЇНИ ПОСТАНОВА № 8 від 26.06.92

Про застосування судами законодавства, що передбачає відповідальність за посягання на життя, здоров'я, гідність та власність суддів і працівників правоохоронних органів

(витяг)

8. На відміну від злісної непокори, передбаченої ст. 185 Кодексу України про адміністративні правопорушення, вчинення опору полягає в активній фізичній протидії здійсненню працівником міліції, членом громадських формувань з охорони громадського порядку, військовослужбовцем обов'язку по охороні громадського порядку. Такі дії утворюють склад злочину, передбачений ст. 188-1 Кримінального кодексу.

За цією статтею має нести відповідальність не лише безпосередньо правопорушник, але й інша особа, яка активно перешкоджала працівнику міліції, члену громадських формувань з охорони громадського порядку, військовослужбовцю виконувати покладені на них обов'язки по охороні громадського порядку. Опір, не поєднаний з насильством чи погрозою його застосування, якщо він перешкодив працівникові міліції запобігти злочину чи затримати особу, яка його вчинила, утворює окремий склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 189-3 КК. Поєднаний з насильством або погрозою застосування насильства опір військовослужбовцю або члену громадських формувань з охорони громадського порядку, що перешкодив запобігти злочину чи затримати злочинця, охоплюється складом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 188-1 Кримінального кодексу.

Насильство, застосоване щодо працівника міліції, члена громадського формування з охорони громадського порядку чи військовослужбовця при опорі їм під час виконання ними обов'язків щодо охорони громадського порядку, може полягати в умисному нанесенні ударів, побоїв, тілесних ушкоджень. Заподіяння легких тілесних ушкоджень і тілесних ушкоджень середньої тяжкості члену громадського формування з охорони громадського порядку чи військовослужбовцю, який не є працівником правоохоронного органу, охоплюється диспозицією ч. 2 ст. 188-1 КК. Якщо ж при опорі працівникові міліції чи військовослужбовцю, який одночасно є працівником правоохоронного органу, було нанесено удари, побої чи заподіяно легке, середньої тяжкості чи тяжке тілесне ушкодження, вчинене необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч, 2 ст. 188-1 та ч. 1 чи 2 ст. 189-4 цього Кодексу. (Абзац п'ятий пункту 8 в редакції Постанови Пленуму Верховного Суду № 12 від 03.12.97)

Погроза застосування насильства під час вчинення опору полягає у висловлюваннях або діях про наміри винної особи застосувати насильство до працівника міліції, члена громадських формувань з охорони громадського порядку чи військовослужбовця при виконанні ними обов'язків по охороні громадського порядку. Погроза насильством щодо працівника міліції у зв'язку з виконанням ним інших службових обов'язків тягне відповідальність за ст. 189-2 Кримінального кодексу. (Абзац шостий пункту 8 із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду №12 від 03.12.97)

ДО РОЗДІЛУ 5 КОНСТИТУЦІЯ УКРАЇНИ (витяг)

Стаття 68. Кожен зобов'язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.

ДО РОЗДІЛУ 6 ПЛЕНУМ ВЕРХОВНОГО СУДУ УКРАЇНИ ПОСТАНОВА № 4 від 27.03.92

Про судову практику у справах про зґвалтування та інші статеві злочини

(витяг)

Вивчення судової практики у справах про зґвалтування та інші статеві злочини свідчить, що суди України в основному правильно застосовують законодавство, яке передбачає відповідальність за ці злочини, та призначають міри покарання винним з врахуванням вимог закону. Разом з тим виникли питання застосування законодавства про вказані злочини, що потребують роз'яснень.

Пленум Верховного Суду України ПОСТАНОВИВ: 6. За змістом ст. 117 КК під зґвалтуванням слід розуміти вчинення статевого акту із застосуванням фізичного насильства, погрози або з використанням безпорадного стану потерпілої. Зловживання довір'ям, наприклад, обіцянки вступити в шлюб, не можуть розглядатися як зґвалтування, оскільки закон не передбачає такої ознаки цього злочину як застосування обману. Дії особи, яка домоглася згоди потерпілої на статевий акт шляхом зґвалтування, вважається закінченим злочином з моменту початку насильницького статевого акту. Закінчення насильником статевого акту в фізіологічному розумінні для визнання зґвалтування

закінченим не вимагається. ...

8. Під погрозою, що застосовується як засіб подолання опору потерпілої, слід розуміти ЇЇ залякування висловлюваннями, жестами чи іншими діями про застосування фізичного насильства до самої потерпілої чи до її родичів (наприклад, до дитини), а так само про знищення або пошкодження майна потерпілої чи її родичів, погроза розголошення відомостей, що ганьблять честь і гідність потерпілої. В усякому разі погроза повинна сприйматись як реальна. Судам слід мати на увазі, що погроза може сприйматись потерпілою як реальна, виходячи з обстановки, що склалася (оточення потерпілої групою осіб, глухе і безлюдне місце, нічний час, зухвале, грубе і настирливе домагання вступити в статевий зв'язок тощо).

Погроза вбивством повністю охоплюється складом злочину, передбаченого ст. 117 КК, і додаткової кваліфікації за ст. 100 цього Кодексу не потребує. ...

15. Особливо тяжкими наслідками, що дають підстави кваліфікувати дії винного за ч. 4 ст. 117 КК, можуть бути визнані смерть або самогубство потерпілої, втрата будь-якого органу чи його функцій, душевна хвороба або Інший розлад здоров'я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менше ніж на одну третину, непоправне знівечення обличчя, переривання вагітності чи втрата здатності до дітонародження, а так само зараження вірусом Імунодефіциту людини або сифілісом, що сталися внаслідок зґвалтування.

Слід мати на увазі, що відповідальність за особливо тяжкі наслідки зґвалтування настає як тоді, коли винний передбачав їх можливість, так і коли він міг і повинен був їх передбачити.

Зґвалтування чи замах на зґвалтування, поєднані із заподіянням потерпілій тілесного ушкодження, визнаного тяжким лише за ознакою небезпечності для життя на момент його заподіяння, не можуть вважатися такими, що спричинили особливо тяжкі наслідки. Такі дії підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів,

передбачених відповідними частинами статей 101 і 117 КК.

Не є особливо тяжкими наслідками при зґвалтуванні завідоме поставлення потерпілої в загрозу зараження вірусом Імунодефіциту людини або сифілісом, якщо захворювання не настало. Такі дії належить кваліфікувати за сукупністю ст. 117 і ч. 1 ст. 108 або ч. 1 ст. 108-2 КК.

ПЛЕНУМ ВЕРХОВНОГО СУДУ УКРАЇНИ ПОСТАНОВА № 12 від 25.12.92

Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності

Гарантована Конституцією України І Законом «Про власність» охорона приватної власності, її захист від злочинних, особливо корисливих, посягань була й лишається одним з найважливіших завдань судів України.

Обговоривши практику застосування законодавства, Пленум зазначає, що у справах про корисливі злочини проти приватної власності не завжди забезпечується принцип невідворотності відповідальності. Деякі суди, не проявляючи належної вимогливості до органів попереднього розслідування, приймають до провадження неповно і однобічно розслідувані справи, а нерідко І самі поверхово досліджують обставини, що мають істотне значення.

Іноді суди допускають помилки при кваліфікації дій винних осіб, відмежуванні одних злочинів від інших, вирішенні питань про наявність або відсутність кваліфікуючих ознак та призначенні мір кримінальних покарань.

Суди не завжди вимагають від органів попереднього розслідування вжиття необхідних заходів до забезпечення відшкодування шкоди і можливої конфіскації майна, самі не усувають цих недоліків. Нерідко неправильно визначається розмір матеріальних збитків, завданих корисливими посяганнями на приватну власність, допускаються помилки при вирішенні цивільних позовів потерпілих.

Не в усіх справах виявляються причини і умови, що сприяли вчиненню цих злочинів, і не вживаються заходи до їх усунення.

Пленум Верховного Суду України ПОСТАНОВЛЯЄ:

1. Звернути увагу судів на необхідність усунення зазначених недоліків, забезпечення неухильного виконання вимог закону при розгляді справ про злочини проти приватної власності, поновлення порушених прав громадян і відшкодування завданої їм шкоди, призначення винним особам покарання в суворій відповідності з вимогами ст. 39 КК України.

Судам необхідно пред'являти належні вимоги до якості попереднього слідства у справах про злочини проти приватної власності. У стадії віддання обвинуваченого до суду і в судовому засіданні ретельно перевіряти повноту, об'єктивність і всебічність попереднього слідства, з'ясовувати, чи притягнуто до відповідальності всіх осіб, викритих у вчиненні злочину, чи вжито заходів до забезпечення відшкодування збитків, завданих злочином, і можливої конфіскації майна.

У випадках, коли на попередньому слідстві не було вжито належних заходів до забезпечення відшкодування збитків і можливої конфіскації майна, їх слід вживати судам шляхом накладення арешту на майно обвинуваченого або осіб, які несуть за законом матеріальну відповідальність за його дії. Якщо ці заходи не можуть бути вжиті безпосередньо судом, суддя чи суд згідно зі ст. 247 або ст. 329 КГЖ України вправі зобов'язати відповідні органи вжити необхідних заходів до такого забезпечення.

Якщо неповнота розслідування справи або інші Істотні порушення закону не можуть бути усунуті в судовому засіданні, справу належить направити на додаткове розслідування.

На факти невиконання слідчими вимог ст. 325 КПК України судам слід реагувати окремими ухвалами або постановами. (Пункт 1 Із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України № З від 04.06.93)

2.  Роз'яснити судам, що об'єктом посягань, передбачених главою V КК України, є приватна власність громадян, а предметом - майно, належне громадянам: жилі будинки, квартири, предмети домашнього господарства, продуктивна і робоча худоба, насадження на земельній ділянці, засоби виробництва, вироблена продукція, транспортні засоби, грошові кошти, акції, Інші цінні папери, а також інше майно споживчого і виробничого призначення.

Це майно може належати як одній, так і декільком особам за умови, що воно знаходиться у їх спільній сумісній чи частковій власності (статті 16, 17, 18 Закону) і якщо їх об'єднання не є юридичною особою.

3.  Предметом шахрайства і вимагательства є не тільки майно, а й право на нього (надання права вимагати виконання зобов'язань, документи, які надають право на отримання майна, тощо), а вимагання - і будь-які дії майнового характеру (передача майнових вигод або відмова від них, відмова від прав на майно тощо).

4.   Викрадення або заволодіння документами, які не мають грошової оцінки, вогнепальною зброєю (крім гладкоствольної мисливської), бойовими припасами до неї або вибуховими речовинами, радіоактивними матеріалами, наркотичними засобами, психотропними речовинами, предметами, які знаходяться в могилі чи на могилі, не може кваліфікуватися за статтями 140-144 КК України. За наявності відповідних підстав відповідальність за ці дії настає за ч. З ст. 193, статтями 223, 228-3, 229-2, 212 КК України.

5. Крадіжка (таємне викрадення майна) - це таке викрадення, здійснюючи яке винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

Грабіж - це відкрите викрадення майна у присутності потерпілого або інших осіб, якщо винна особа усвідомлює цю обставину.

При відмежуванні крадіжки від грабежу треба виходити із направленості умислу винної особи і даних про те, чи усвідомлювали потерпілий або інші особи характер вчинюваних винним дій. У зв'язку з цим викрадення належить кваліфікувати як крадіжку не лише тоді, коли воно здійснюється у відсутності потерпілого чи інших осіб, але й тоді, коли воно відбувається у їх присутності за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для них, а також тоді, коли потерпілий чи Інші особи не усвідомлюють (в силу сп'яніння, малолітства тощо) факту протиправного вилучення майна.

6.   Крадіжку і грабіж належить вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і має реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним (заховати, передати іншим особам тощо).

Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном або його утримання, належить кваліфікувати як грабіж, а у разі застосування насильства чи висловлювання погроз його застосування -залежно від характеру насильства чи погроз як грабіж чи розбій.

7. Вимагательство - це пред'явлена із корисливих спонукань вимога передати приватне майно громадян чи права на нього, або вчинення будь-яких дій майнового характеру, поєднана як з погрозою застосувати насильство до потерпілого або близьких йому осіб, розголосити відомості, що ганьблять його або близьких йому осіб, пошкодити чи знищити їх майно, так і з насильством, пошкодженням чи знищенням майна.

Вимагання слід вважати закінченим з моменту пред'явлення вимоги, поєднаної з вказаними погрозами, насильством, пошкодженням чи знищенням майна, незалежно від досягнення винною особою поставленої мети.

8.   Відповідно до ст. 142 КК України під розбоєм слід розуміти відкритий чи таємний (несподіваний для потерпілого) напад з метою заволодіння приватним майном громадян, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного з застосуванням або з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров'я, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.

9. Під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого (ч. 2 ст. 141, ч. 2 ст. 144 КК України), слід розуміти заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не призвело до короткочасного розладу здоров'я або короткочасної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (нанесення ударів, побоїв, обмеження чи незаконне позбавлення волі за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров'я в момент заподіяння). Такі насильницькі дії, вчинені в процесі грабежу чи вимагательства, повністю охоплюються ч. 2 ст. 143 чи ч. 2 ст. 144 КК України і додаткової кваліфікації за іншими статтями КК України не потребують.

10.  Небезпечне для життя чи здоров'я потерпілого насильство (ст. 342, ч. З ст. 144 КК України) - це заподіяння йому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров'я або короткочасну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров'я в момент заподіяння. До останніх, зокрема, слід відносити насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, здушення шиї, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

ПЛЕНУМ ВЕРХОВНОГО СУДУ УКРАЇНИ ПОСТАНОВА Про судову практику у справах про хабарництво Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 5

З метою забезпечення однакового й правильного застосування законодавства у справах про хабарництво та у зв'язку з питаннями, які виникають у судовій практиці, Пленум Верховного Суду України постановляє;

1. Звернути увагу судів на те, що згідно з чинним законом відповідальність за одержання хабара можуть нести лише службові особи. При вирішенні питання, чи є та або інша особа службовою, належить керуватися правилами, які викладено в пунктах 1 і 2 примітки до ст. 364 Кримінального кодексу України (далі - КК).

При цьому слід мати на увазі, що до представників влади належать, зокрема, працівники державних органів та їх апарату, які наділені правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов'язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості.

Організаційно-розпорядчі обов'язки - це обов'язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).

Адміністративно-господарські обов'язки - це обов'язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи Іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо.

Особа є службовою не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов'язки постійно, а й тоді, коли вона робить це тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов'язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою.

Працівники підприємств, установ, організацій, які виконують професійні (адвокат, лікар, вчитель тощо), виробничі (наприклад, водій) або технічні (друкарка, охоронник тощо) функції, можуть визнаватися службовими особами лише за умови, що поряд із цими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов'язки.

Службовими особами можуть визнаватись як громадяни України, так і Іноземці та особи без громадянства.

2.   Відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких Іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Одержання службовою особою незаконної винагороди від підлеглих чи підконтрольних осіб за протегування чи потурання, за вирішення на їх користь питань, які входять до її компетенції, також слід розцінювати як одержання хабара.

Дії винних належить визнавати даванням і одержанням хабара й у тих випадках, коли умови одержання матеріальних цінностей або послуг хоча спеціально і не обумовлювались, але учасники злочину усвідомлювали, що особа дає хабар з метою задоволення тих чи інших власних інтересів або інтересів третіх осіб.

3.  Судам слід мати на увазі, що об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 368 КК, полягає в одержанні хабара в будь-якому вигляді. Оскільки виконання чи невиконання службовою особою відповідних дій перебуває за межами об'єктивної сторони даного злочину, відповідальність настає незалежно від того, до чи після вчинення цих дій було одержано хабар, був чи не був він обумовлений до їх вчинення, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралася чи ні вона це робити.

Якщо виконані службовою особою у зв'язку з одержанням хабара дії самі є злочинними (службове підроблення, зловживання владою чи службовим становищем тощо), вчинене належить кваліфікувати за сукупністю злочинів.

4. Оскільки одержання хабара є корисливим злочином, його предмет має виключно майновий характер. Ним можуть бути майно (гроші, цінності та інші речі), право на нього (документи, які надають право отримати майно, користуватися ним або вимагати виконання зобов'язань тощо), будь-які дії майнового характеру (передача майнових вигод, відмова від них, відмова від прав на майно, безоплатне надання послуг, санаторних чи туристичних путівок, проведення будівельних або ремонтних робіт тощо).

Послуги, пільги і переваги, які не мають майнового характеру (похвальні характеристика чи виступ у пресі, надання престижної роботи тощо), не можуть визнаватися предметом хабара. Одержання їх може розцінюватись як Інша (некорислива) заінтересованість при зловживанні владою чи службовим становищем і за наявності до того підстав кваліфікуватися за відповідною частиною ст. 364 КК.

5.  Склад злочину, передбаченого ст. 368 КК, наявний не лише тоді, коли службова особа одержала хабар для себе особисто, а й тоді, коли вона зробила це в інтересах близьких їй осіб (родичів, знайомих тощо). При цьому не має значення, як саме фактично було використано предмет хабара.

6. Давання хабара полягає в передачі службовій особі майна, права на майно або вчиненні на її користь дій майнового характеру за виконання чи невиконання дії, яку та повинна була або могла виконати з використанням службового становища чи наданої їй влади. Склад цього злочину наявний не тільки тоді, коли хабар дається за вчинення певних дій в інтересах того, хто його дає, а й тоді, коли це робиться в інтересах Інших фізичних чи юридичних осіб.

7.  Давання й одержання як хабара предметів, збут І придбання яких є самостійним складом злочину (вогнепальної (крім гладкоствольної мисливської"), холодної зброї, бойових припасів або вибухових речовин, наркотичних засобів, отруйних чи сильнодіючих речовин тощо), утворює сукупність злочинів і кваліфікується за відповідною частиною ст. 369 чи 368 І тією статтею КК, яка передбачає відповідальність за збут або придбання цих предметів.

8.  Судам слід мати на увазі, що хабар може даватись та одержуватись і в завуальованій формі - під виглядом укладення законної угоди, безпідставного нарахування й виплати заробітної плати чи премій, нееквівалентної оплати послуг різного характеру (консультації, експертизи тощо).

Установивши, що хабар було передано в завуальованій формі, суд повинен зазначити це у вироку і навести докази, на підставі яких він дійшов висновку, що гроші, матеріальні цінності чи послуги були передані або надані службовій особі як хабар та що це усвідомлювали і той, хто його дав, і той, хто одержав.

9.   Давання й одержання хабара тісно пов'язані умислами осіб, які вчинюють ці злочини. Якщо особа, вручаючи службовій особі незаконну винагороду, з тих чи інших причин не усвідомлює, що дає хабар (наприклад, у зв'язку з обманом чи зловживанням довірою), вона не може нести відповідальність за давання, а службова особа - за одержання хабара.

Дії останньої за наявності до того підстав можуть кваліфікуватись як зловживання владою чи службовим становищем, обман покупців або замовників, шахрайство тощо.

ДІЇ службової особи, яка, одержуючи гроші чи матеріальні цінності начебто для передачі іншій службовій особі як хабар, мала намір не передавати їх, а привласнити, належить кваліфікувати не за ст. 368 КК, а за відповідними частинами статей 190 і 364 КК як шахрайство та зловживання владою чи службовим становищем, а за наявності до того підстав -І за відповідними частинами статей 27, 15 та 369 КК як підбурювання до замаху на давання хабара. Особа, яка в такому випадку передала гроші чи цінності, вважаючи, що вона дає хабар, несе відповідальність за замах на давання останнього.

10. Злочини, передбачені статтями 368, 369 КК, вважаються закінченими з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара. У випадках, коли вона відмовилася прийняти запропоновані гроші, цінності, послуги, дії того, хто намагався дати хабар, належить кваліфікувати як замах на його давання.

Якщо ж службова особа виконала певні дії, спрямовані на одержання хабара, але не одержала його з причин, які не залежали від її волі, такі дії належить кваліфікувати як замах на вчинення цього злочину.

Одержання службовою особою хабара від того, хто діє з метою її викриття і звільняється від кримінальної відповідальності з передбачених законом підстав, є закінченим складом злочину і кваліфікується залежно від обставин справи за відповідною частиною ст. 368 КК.

11.   Дії особи, яка сприяла у вчиненні злочину тому, хто дав чи одержав хабар, або організувала цей злочин, або підбурила до його вчинення, належить кваліфікувати як співучасть у даванні чи одержанні хабара. При цьому питання про кваліфікацію дій співучасника потрібно вирішувати з урахуванням спрямованості його умислу виходячи з того, в чиїх Інтересах, на чиїй стороні і за чиєю ініціативою - того, хто дав, чи того, хто одержав хабар,- він діяв.

12. Службова особа, яка дала хабар за одержання певних благ, пільг чи переваг для установи, організації, підприємства, несе відповідальність за давання хабара, а за наявності до того підстав - і за інший злочин (зловживання владою або службовим становищем, незаконне заволодІн-ня чужим майном тощо).

Склад злочину, передбаченого ст. 369 КК, у діях службової особи наявний І тоді, коли вона дала підлеглому вказівку домагатися таких благ, пільг чи переваг шляхом підкупу інших службових осіб, виділила або розпорядилась виділити для цього кошти чи інші цінності, надала законного вигляду виплатам у випадках давання хабарів у завуальованій формі тощо.

Якщо ж службова особа лише рекомендувала підлеглому домагатися благ, пільг чи переваг у такий спосіб, відповідальність за давання хабара несе той працівник, який, виконуючи таку рекомендацію, дав незаконну винагороду. Дії службової особи в цьому випадку можуть кваліфікуватись як підбурювання до давання хабара.

J3. Оскільки від розміру хабара залежить кваліфікація злочину, предмет хабара повинен отримати грошову оцінку в національній валюті України. Це є необхідним і у випадках, коли як хабар було передано майно, яке з тих чи інших причин не купувалося (викрадене, подароване, знайдене тощо).

При визначенні вартості предмета хабара слід виходити з мінімальних цін, за якими в даній місцевості на час вчинення злочину можна було вільно придбати річ або одержати послуги такого ж роду та якості.

14.   При кваліфікації одержання хабара за ознаками великого або особливо великого розміру судам належить керуватися приміткою до ст. 368 КК виходячи з неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установленого законодавством України на момент вчинення цього злочину.

За змістом закону не об'єднане єдиним умислом одержання декількох хабарів, кожен з яких не перевищує в 200 (500) разів неоподатковуваний мінімум доходів громадян, не може кваліфікуватись як одержання хабара у великому (особливо великому) розмірі, навіть якщо загальна їх сума перевищує останній. У зв'язку з цим послідовне одержання одного хабара у великому, а другого - в особливо великому розмірі належить кваліфікувати за сукупністю злочинів, тобто за частинами 2 І 3 ст. 368 КК.

Коли ж умисел службової особи при одержанні декількох хабарів був спрямований на збагачення у великих чи особливо великих розмірах (наприклад, у випадках систематичного одержання хабарів на підставі так званих такс або у формі поборів, данини тощо), її дії треба розцінювати як один злочин і залежно від фактично одержаного кваліфікувати за відповідною частиною статті 368 КК.

Якщо при умислі службової особи на одержання хабара у великому або особливо великому розмірі нею було одержано з причин, що не залежали від її волі, лише частину обумовленого хабара, вчинене належить кваліфікувати як замах на одержання хабара у розмірі, який охоплювався ЇЇ умислом.

15.   При вирішенні питання про повторність злочинів, передбачених статтями 368 і 369 КК, слід керуватися п. З примітки до ст. 368 КК.

Цією ознакою охоплюються як перший, так і наступні злочини, тому кваліфікувати перший із них додатково ще й за ч. 1 ст. 368 чи 369 КК не потрібно. Це не стосується тих випадків, коли одні злочини були закінченими, а інші - ні, і випадків, коли особа одні злочини вчинила як виконавець, а інші - як організатор, підбурювач або пособник, оскільки незакінчені злочини і злочини, які особа вчинила не як виконавець, повинні одержувати окрему кваліфікацію з посиланням на відповідну частину ст. 15 чист. 27 КК.

Одночасне одержання службовою особою хабара від декількох осіб належить кваліфікувати як вчинене повторно тоді, коли він дається за вчинення дій в інтересах кожної особи, яка дає хабар, а службова особа усвідомлює, що одержує його від декількох осіб.

Одержання службовою особою в декілька прийомів одного хабара за виконання чи невиконання дій, обумовлених із тим, хто його дає. потрібно розглядати як продовжуваний злочин. Кваліфікувати такі дії за ознакою повторності не можна.

Одержання й давання хабара не можуть кваліфікуватись як вчинені повторно у випадках, коли:

судимість за раніше вчинений злочин знята або погашена в передбаченому законом порядку;

на момент вчинення особою нового злочину минули строки давності притягнення її до відповідальності за раніше вчинений злочин;

особа була звільнена від відповідальності за раніше вчинений злочин у встановленому законом порядку.

16. Відповідно до ч. 2 ст. 28 КК хабар належить визнавати одержаним за попередньою змовою групою осіб, якщо злочин спільно вчинили декілька службових осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до його початку, про це домовилися (як до, так і після надходження пропозиції про давання хабара, але до його одержання).

Співвиконавцями слід вважати службових осіб, що одержали хабар за виконання чи невиконання дій, які кожна з них могла або повинна була виконати з використанням службового становища. Для кваліфікації одержання хабара як вчиненого за попередньою змовою групою осіб не має значення, як були розподілені ролі між співвиконавцями, чи всі вони повинні були виконувати або не виконувати дії, обумовлені з тим, хто дав хабар, чи усвідомлював він, що в одержанні хабара беруть участь декілька службових осіб. Злочин вважається закінченим з моменту, коли хабар прийняв хоча б один із співвиконавців.

Розмір одержаного групою осіб хабара визначається загальною вартістю одержаних цінностей чи послуг. Якщо хабар одержано у великому або особливо великому розмірі, кожен із співучасників злочину, якому про це було відомо, несе відповідальність за одержання хабара за таких кваліфікуючих обставин, навіть якщо розмір одержаного ним особисто не є великим або особливо великим.

Службова особа, яка одержала хабар без попередньої домовленості з іншою службовою особою, а після цього передала тій його частину, несе відповідальність за сукупність злочинів - одержання й давання хабара.

17.   Згідно з п. 4 примітки до ст. 368 КК вимаганням хабара визнається його вимагання службовою особою з погрозою вчинення або не-вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення нею умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

У випадках, коли особа, незважаючи на вчинення щодо неї дій, спрямованих на те, щоб примусити її дати хабар, з тих чи інших причин цього не зробила, дії службової особи, яка його вимагала, залежно від конкретних обставин справи належить кваліфікувати як готування до одержання хабара шляхом вимагання чи як замах на вчинення цього злочину.

18. Відповідно до п. 2 примітки до ст. 368 КК службовими особами, які займають відповідальне становище, є особи, зазначені в п. 1 примітки до ст. 364, посади яких згідно зі ст. 25 Закону України від 16 грудня 1993 р. № 3723-ХІІ «Про державну службу» віднесені до третьої, четвертої, п'ятої та шостої категорій, а також судді, прокурори І слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади і управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. Службовими особами, які займають особливо відповідальне становище, є особи, зазначені в ч. 1 ст. 9 названого Закону, та особи, посади яких згідно зі ст. 25 цього Закону віднесені до першої І другої категорій.

Наведені переліки є вичерпними і поширювальному тлумаченню не підлягають.

Висновок суду про те, що службова особа займала відповідальне чи особливо відповідальне становище, повинен бути належним чином мотивований.

19.  Кваліфікуючі ознаки, які свідчать про підвищену суспільну небезпечність одержання чи давання хабара (вимагання, великий або особливо великий розмір хабара, відповідальне чи особливо відповідальне становище службової особи, яка його одержала), належить ставити за вину і співучасникам, якщо ЦІ ознаки охоплювалися їхнім умислом.

20.  Дії особи, яка одержала один хабар за наявності ознак, передбачених і ч. 2, І ч. З ст. 368 КК, мають кваліфікуватися лише за ч. З даної статті. При цьому в мотивувальній частині вироку необхідно зазначати всі кваліфікуючі ознаки злочину.

21.  Звільнення особи, яка дала хабар, від кримінальної відповідальності з підстав, передбачених ч. З ст. 369 КК, не означає, що в її діях немає складу злочину.

У зв'язку з цим вона не може визнаватися потерпілим і претендувати на повернення предмета хабара.

Судам слід мати на увазі, що добровільною вважається усна чи письмова заява в органи внутрішніх справ, прокуратуру, інший державний орган, наділений правом порушувати кримінальну справу, зроблена з будь-яких мотивів, але не у зв'язку з тим, що про даний хабар стало відомо органам влади чи компетентним службовим особам.

Установивши, що особа, яка дала хабар, звільнена від кримінальної відповідальності незаконно (зокрема, що хабар у неї не вимагали або вона заявила про даний хабар у зв'язку з тим, що про цей злочин стало відомо органам влади), суд за наявності клопотання прокурора повинен вжити передбачених ст. 278 Кримінально-процесуального кодексу України (далі - КПК) заходів до притягнення її до відповідальності.

Такі ж заходи мають вживатись у разі виявлення фактів звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ч. З ст. 369 КК організаторів, пособників, підбурювачів, оскільки на цих осіб зазначений закон не поширюється.

22. У діях особи, яка у зв'язку з вимаганням у неї хабара, перше ніж його дати, звернулась до органів влади з метою викрити вимагача, складу злочину немає. Тому її необхідно звільняти від відповідальності на підставі не ч. З ст. 369 ІСК, а п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК. Гроші та інші цінності, які ця особа передала як хабар з метою викрити вимагача, належить повертати законному власнику на підставі п. 5 ч. 1 ст. 81 КПК.

23.  Свідоме створення службовою особою обставин І умов, що зумовлюють пропонування чи одержання хабара, з метою викрити того, хто його дав або одержав (провокація хабара), є закінченим злочином з моменту вчинення зазначених дій незалежно від того, чи було дано або одержано хабар.

Якщо з тією ж метою службова особа організувала давання чи одержання хабара, підбурювала до цього того, хто його дав чи одержав, або сприяла їм у цьому, її дії слід розцінювати ще й як співучасть у хабарництві та додатково кваліфікувати за відповідними частинами статей 27 і 369 чи статей 27 і 368 КК.

Те, що давання або одержання хабара відбулось у зв'язку з провокацією, не виключає відповідальності того, хто його дав або одержав.

24.  Предмет хабара на підставі п. 4 ст. 81 КПК має передаватися в доход держави.

Якщо майно, передане як хабар, не знайдено, безпідставно придбане належить стягувати в доход держави на підставі ст. 470 Цивільного кодексу України. При цьому слід враховувати офіційні дані Державного комітету статистики України про показники рівня інфляції і за необхідності відповідно збільшувати суму, яка підлягає стягненню.

У випадках, коли вартість речей, які були предметом хабара, на час розгляду справи змінилася, розмір грошової суми, що підлягає стягненню, повинен визначатися за новими цінами.

25.   При розгляді справ про хабарництво судам необхідно додержувати вимог закону про індивідуалізацію покарання. Слід брати до уваги, що згідно зі ст. 12 КК злочини, передбачені ч. 2 ст. 368 і ч. 2 ст. 369 КК, є тяжкими, ч. З ст. 368 КК - особливо тяжкими і що основне покарання за ті й інші може бути призначено лише у виді позбавлення волі. Відповідно до санкцій частин 1, 2, 3 ст. 368 КК застосування до винних в одержанні хабарів додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, а в одержанні хабарів за обтяжуючих обставин - і конфіскації майна є обов'язковим. Незастосування цих основного й додаткових покарань можливе лише за наявності підстав, передбачених ст. 69 КК.

26.  Відповідно до вимог ст. 23 КПК суди в кожній справі про хабарництво повинні з'ясовувати причини вчинення злочинів та умови, які сприяли цьому, і реагувати на них окремими ухвалами (постановами).

Суд також має окремою ухвалою (постановою) порушувати перед компетентними органом чи службовою особою питання про позбавлення особи, яка дала хабар, незаконно одержаних за нього благ, пільг чи переваг.

27. Судовій палаті у кримінальних справах, Військовій судовій колегії Верховного Суду України, апеляційним судам належить систематично вивчати стан виконання законодавства про відповідальність за хабарництво, спрямовуючи судову практику на правильне застосування законодавства.

28.   Визнати такою, що втратила чинність, постанову Пленуму Верховного Суду України від 7 жовтня 1994 р. № 12 «Про судову практику в справах про хабарництво».

ПЛЕНУМ ВЕРХОВНОГО СУДУ УКРАЇНИ ПОСТАНОВА №9 від 07.07.95 Про судову практику в справах про бандитизм (витяг)

У зв'язку з питаннями, що виникли при розгляді судами кримінальних справ про бандитизм, та з метою правильного і однакового застосування закону, яким передбачена відповідальність за цей злочин, Пленум Верховного Суду України ПОСТАНОВЛЯЄ:

1. Звернути увагу судів на особливу небезпечність бандитизму, який в умовах зростання злочинності являє собою серйозну загрозу для особистої безпеки громадян, їх майна, нормального функціонування державних, громадських і приватних підприємств, установ та організацій. Тому при розгляді справ даної категорії судам необхідно повно, всебічно й об'єктивно з'ясовувати всі обставини злочину, звертати особливу увагу на те, щоб до відповідальності були притягнуті всі учасники банди, і призначати членам бандитських угруповань, особливо їх організаторам, керівникам та активним учасникам передбачені законом суворі міри покарання.

2.  Під бандою слід розуміти стійку організовану й озброєну групу з двох або більше осіб, яка попередньо об'єдналась для вчинення одного або кількох нападів на громадян чи підприємства, установи та організації, незалежно від форм власності.

Групу слід вважати стійкою за умови, якщо вона є стабільною і згуртованою, а особи, які до неї входять, мають єдині наміри щодо вчинення злочинів.

3. Під організацією банди слід розуміти сукупність дій по об'єднанню осіб для вчинення нападів на громадян або на підприємства, установи, організації. Ці дії можуть полягати в розробленні планів злочинної діяльності або вчинення конкретного злочину загальних правил поведінки, розподілу ролей, у пошуку можливостей для прикриття діяльності як своїми силами, так і за допомогою сторонніх осіб, у фінансовому забезпеченні ЗЛОЧИННОЇ ДІЯЛЬНОСТІ ТОЩО.

Відповідно до ст. 69 Кримінального кодексу України (далі - КК) організація озброєної банди є закінченим злочином з моменту її створення, незалежно від того, чи вчинили члени банди хоча б один напад.

У тих випадках, коли спрямовані на створення банди дії були вчасно припинені правоохоронними органами або вона не була створена з інших незалежних від волі організаторів причин, вчинене слід кваліфікувати як замах на організацію банди.

4.   Обов'язковою ознакою банди є наявність хоча б у одного з її учасників будь-якої вогнепальної чи холодної зброї, за умови, що інші члени групи знають про неї та розуміють, що вона може бути застосована під час нападів.

При визначенні поняття зброї слід керуватись роз'ясненнями, що містяться в п. 4 та п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 8 липня 1994 року № 6 «Про судову практику в справах про розкрадання, виготовлення, зберігання та інші незаконні діяння зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами».

При цьому слід мати на увазі, що банда може бути озброєна і гладко-ствольною мисливською зброєю.

У разі виникнення сумніву щодо належності того чи іншого предмета до зброї слід призначати відповідну судову експертизу.

5.  Під нападом слід розуміти дії, спрямовані на досягнення злочинного результату за допомогою насильства над потерпілим або створення реальної загрози його застосування.

Разом з тим як бандитизм слід розглядати І дії банди, пов'язані з таємним заволодінням чужим майном, вимаганням, зґвалтуванням, угоном транспортних засобів, пошкодженням шляхів сполучення і транспорту та іншими аналогічними діями.

6. Під участю у банді слід розуміти не тільки безпосереднє здійснення нападів, а й сам факт вступу до банди чи будь-яку іншу участь у діяльності банди як її члена (надання транспорту, приміщень, фінансування банди, постачання зброї, пошук об'єктів для нападу тощо).

Участь в організованому бандою злочині може брати і не член банди. Але дії такої особи слід кваліфікувати за ст. 69 КК тільки в тому разі, коли вона усвідомлювала, що злочин вчиняє банда, і сама брала у ньому участь. Коли ж така особа не брала безпосередньої участі у вчинюваному бандою злочині, а лише будь-яким чином сприяла йому, її дії підлягають кваліфікації за статтями 19 і 69 КК як дії пособника.

Особи, які не були членами банди і не усвідомлювали факту її існування, але своїми діями будь-як сприяли банді у вчиненні нападу, несуть відповідальність за співучасть у злочині, який охоплювався їх умислом.

7.   У ст. 69 КК не зазначено конкретні діяння, які може вчиняти банда.

Тому слід мати на увазі, що у разі, коли створеною бандою вчинено злочин, за який законом встановлено більш сувору відповідальність, ніж за бандитизм, такі дії підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів -бандитизм і того більш тяжкого злочину, який вчинила банда.

8.  Роз'яснити судам, що від інших злочинів, вчинених групою осіб, за попереднім зговором групою осіб чи організованою групою, бандитизм відрізняється найбільш високим ступенем внутрішньої організації, стійкості, згуртованості та озброєності.

9.   Судам касаційної та наглядної інстанцій необхідно посилити нагляд за розглядом судами справ про бандитизм, забезпечити правильне спрямування судової практики.

ДО РОЗДІЛІВ 7-9 КОНСТИТУЦІЯ УКРАЇНИ (витяг)

Стаття 34. Кожному гарантується право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань.

Кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб - на свій вибір.

Здійснення цих прав може бути обмежене законом в Інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров'я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету І неупередженості правосуддя.

ПЛЕНУМ ВЕРХОВНОГО СУДУ УКРАЇНИ ПОСТАНОВА № 8 від 26.06.92

Про застосування судами законодавства, що передбачає відповідальність за посягання на життя, здоров'я, гідність та власність суддів і працівників правоохоронних органів

(витяг)

10. Роз'яснити судам, що для кваліфікації дії винної особи заст. 189-2 Кримінального кодексу достатньо встановити лише факт погрози працівнику правоохоронного органу або його близьким родичам у зв'язку з виконанням цим працівником службових обов'язків. Погроза може виявлятися у висловлюванні (усно, письмово, із застосуванням технічних засобів), а також жестах або інших діях, за допомогою яких винний залякує потерпілого вчиненням вбивства, застосуванням до нього насильства чи знищенням його майна. На відміну від ст. 100 Кримінального кодексу для кваліфікації дій за ст. 189-2 цього Кодексу наявність реальних підстав побоювання потерпілим виконання погроз не є обов'язковою.

Під погрозою насильством слід розуміти погрозу заподіяння потерпілому побоїв чи тілесних ушкоджень. Як погрозу знищення майна слід кваліфікувати погрозу знищити будь-яке майно повністю або його частину.

Посягання на життя, здоров'я та власність працівника правоохоронного органу або його близьких родичів, скоєне безпосередньо після погрози вчинити такі дії, не потребує додаткової кваліфікації за ст. 189-2 Кримінального кодексу.

ПЛЕНУМ ВЕРХОВНОГО СУДУ УКРАЇНИ ПОСТАНОВА № 12 віл 25.12.92 Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності (витяг)

6. Крадіжку І грабіж належить вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і має реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним (заховати, передати іншим особам тощо).

Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном або його утримання, належить кваліфікувати як грабіж, а у разі застосування насильства чи висловлювання погроз його застосування -залежно від характеру насильства чи погроз як грабіж чи розбій.

ДО РОЗДІЛУ 10

ПЛЕНУМ ВЕРХОВНОГО СУДУ УКРАЇНИ ПОСТАНОВА № 12 від 27.12.85, м. Київ Про судову практику в справах про перевищення влади або службових повноважень (витяг)

3. Суди повинні мати на увазі, що відповідальність за ст. 166 КК України несуть лише службові особи, тобто особи, поняття яких міститься у ст. 164 КК України.

Для застосування ст. 166 КК України необхідно, щоб дії винної службової особи були зумовлені її службовим станом і перебували у зв'язку зі службовими повноваженнями щодо потерпілого. За відсутності такого зв'язку дії винного підлягають кваліфікації за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи, власності, громадського порядку тощо.

Організатором, підмовником і пособником можуть бути і не службові особи, їх дії підлягають кваліфікації за статтями 19, 166 КК України.

ПЛЕНУМ ВЕРХОВНОГО СУДУ УКРАЇНИ ПОСТАНОВА № 12 від 25.12.92, м. Київ Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності (витяг)

26. При відмежуванні вимагання, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, від вимагання, вчиненого організованою групою, слід виходити із ступеня зорганізованості винних.

Під організованою групою стосовно злочинів проти приватної власності слід розуміти стійке об'єднання двох і більше осіб, які спеціально зорганізувалися для спільної злочинної діяльності. На наявність цієї кваліфікуючої ознаки можуть, зокрема, вказувати: розроблений (хоча б у загальних рисах) і схвалений учасниками групи план злочинної діяльно сті або вчинення конкретного злочину, розподіл ролей, наявність організатора (керівника), прикриття своєї діяльності як своїми силами, так і з допомогою сторонніх осіб (в тому числі і підкупом службових осіб шляхом дачі хабарів), вербування нових членів, наявність загальних правил поведінки тощо.

Якщо організована група являє собою озброєну банду, відповідальність її членів, які вчинили вимагання, настає за ст. 69 КК. Додаткової кваліфікації за ч. З ст. 144 КК у таких випадках не потребується

ПЛЕНУМ ВЕРХОВНОГО СУДУ УКРАЇНИ ПОСТАНОВА від 26 квітня 2003 р., м. Київ

Про судову практику в справах про хабарництво (див. додатки до розділу 6)

ДО РОЗДІЛУ 12 Про судову практику у справах про необхідну оборону

Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 p. № 1

Закріплене ст. 36 Кримінального кодексу України (далі - КК) право кожного на необхідну оборону від суспільно небезпечного посягання є важливою гарантією реалізації конституційних положень про непорушність прав та свобод людини і громадянина, про невід'ємне право кожної людини на життя, недоторканність її житла й майна, а також забезпечує умови для захисту суспільних інтересів та інтересів держави.

З метою правильного й однакового застосування законодавства про необхідну оборону Пленум Верховного Суду України постановляє:

1. При розгляді справ даної категорії судам необхідно беззастережно додержувати вимог ч. З ст. 27 Конституції України і ст. 36 КК, враховуючи те, що відповідно до закону кожна особа має право на необхідну оборону від суспільно небезпечного посягання незалежно від можливості уникнути його або звернутися за допомогою до Інших осіб чи органів влади.

2. Згідно з ч. 1 ст. 36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Слід мати на увазі, що стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з'ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. Перехід використовуваних при нападі знарядь або інших предметів від нападника до особи, яка захищається, не завжди свідчить про закінчення посягання.

При розгляді справ даної категорії суди повинні з'ясовувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.

3.  Суспільно небезпечне посягання на законні права, інтереси, життя і здоров'я людини, суспільні інтереси чи інтереси держави може викликати в особи, яка захищається, сильне душевне хвилювання. Якщо в такому стані вона не могла оцінювати відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту, її дії слід розцінювати як необхідну оборону.

Правомірним слід вважати застосування зброї або будь-яких Інших засобів чи предметів незалежно від того, якої тяжкості шкода заподіяна тому, хто посягає, якщо воно здійснене для захисту від нападу озброєної особи або групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення.

Якщо при необхідній обороні випадково заподіяно шкоду не причетній до нападу особі, відповідальність може настати залежно від наслідків за заподіяння шкоди через необережність.

За змістом ст. 38 КК до необхідної оборони прирівнюються дії, вчинені під час правомірного затримання та доставления відповідним органам влади особи, яка вчинила злочин.

4.   Згідно з ч. З ст. 36 КК перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту, а згідно з ч. 2 ст. 38 КК перевищенням заходів, необхідних для затримання злочинця,-умисне заподіяння особі, що вчинила злочин, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці затримання злочинця. У зв'язку з цим кримінальна відповідальність за такі дії настає лише у випадках, спеціально передбачених статтями 118 та 124 КК.

Коли при перевищенні меж необхідної оборони чи заходів, необхідних для затримання злочинця, заподіяно тяжке тілесне ушкодження, яке спричинило смерть, дії винного за відсутності умислу на позбавлення потерпілого життя належить кваліфікувати за ст. 124 КК.

5.   Щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, суди повинні враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, Його раптовість, неготовнїсть до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров'я) та Інші обставини. Якщо сул визнає, що в діях особи є перевищення меж необхідної оборони, у вироку слід зазначити, в чому саме воно полягає.

6. Потрібно мати на увазі, що представники влади, працівники правоохоронних органів, члени громадських формувань з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовці не підлягають кримінальній відповідальності за шкоду, заподіяну при виконанні службових обов'язків по запобіганню суспільно небезпечним посяганням і затриманню правопорушників, якщо вони не допустили перевищення заходів, необхідних для правомірного затримання злочинця.

7. Слід відрізняти необхідну оборону від уявної, під якою розуміється заподіяння шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було, але особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, помилково припускала наявність такого посягання.

При уявній обороні кримінальна відповідальність за заподіяну шкоду виключається лише у випадках, коли обстановка, що склалася, давала особі підстави вважати, що мало місце реальне посягання, І вона не усвідомлювала й не могла усвідомлювати помилковість свого припущення. Питання про те, чи дійсно в особи були підстави для помилкового висновку про наявність суспільно небезпечного посягання, вирішується з урахуванням конкретних обставин справи.

Якщо ж особа в обстановці, що склалася, не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковість свого припущення щодо реальності суспільно небезпечного посягання, але перевищила межі захисту, який потрібно було застосувати, її дії мають розцінюватись як перевищення меж необхідної оборони. У такому разі кримінальна відповідальність можлива лише за статтями 118 і 124 КК. Коли ж особа не усвідомлювала, але могла усвідомлювати відсутність реального посягання, її дії кваліфікуються як заподіяння шкоди через необережність.

8.  Призначаючи покарання за дії, пов'язані з перевищенням меж необхідної оборони, судам слід суворо додержувати вимог статей 50, 65 КК.

9. Питання про відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок перевищення меж необхідної оборони, має вирішуватись у відповідності з вимогами статей 440, 454 ЦК. Враховуючи конкретні обставини справи, ступінь винності того, хто оборонявся, і того, хто нападав, суд може зменшити розмір майнового стягнення. Шкода, заподіяна в стані необхідної оборони без перевищення меж останньої, відшкодуванню не підлягає.

10.   Оскільки відповідно до ст. 11 КК злочином є суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), не утворюють стану необхідної оборони дії, спрямовані на припинення правопорушення та заподіяння шкоди, яке хоча формально й містить ознаки злочину, але через малозначнІсть не становить суспільної небезпеки.

11.  Судовій палаті з кримінальних справ, Військовій судовій колегії Верховного Суду України, апеляційним судам з метою забезпечення суворого додержання законодавства, яке гарантує право на необхідну оборону від суспільно небезпечних посягань, належить періодично вивчати й узагальнювати практику розгляду судами кримінальних справ про злочини проти життя і здоров'я громадян та вживати заходів до усунення виявлених недоліків.

12.  Визнати такою, що втратила чинність, постанову Пленуму Верховного Суду України від 28 червня 1991 р. № 4 «Про практику застосування судами законодавства, яке забезпечує право на необхідну оборону від суспільно небезпечних посягань».

ДО РОЗДІЛУ 13 КОНСТИТУЦІЯ УКРАЇНИ (витяги)

Стаття 92. Виключно законами України визначаються:

1) права і свободи людини і громадянина, гарантії цих прав і свобод; основні обов'язки громадянина;

22) засади цивільно-правової відповідальності; діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них.

Законом України оголошується амністія.

Стаття 106. Президент України:

Президент України на основі та на виконання Конституції і законів України видає укази І розпорядження, які є обов'язковими до виконання на території України.

Стаття 124. Правосуддя в Україні здійснюється виключно судами. Делегування функцій судів, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускаються.

Юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Судочинство здійснюється Конституційним Судом України та судами загальної юрисдикції.

Народ безпосередньо бере участь у здійсненні правосуддя через народних засідателів і присяжних.

Судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов'язковими до виконання на всій території України.

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ РІШЕННЯ КОНСТИТУЦІЙНОГО СУДУ УКРАЇНИ

Рішення Конституційного Суду України у справі

за конституційним поданням Міністерства внутрішніх

справ України щодо офіційного тлумачення положень

частини третьої статті 80 Конституції України

(справа про депутатську недоторканність)

м. Київ, 27 жовтня 1999 року. Справа № 1-І 5/99

Конституційний Суд України у складі суддів Конституційного Суду України:

Скоморохи Віктора Єгоровича - головуючий,

Вознюка Володимира Денисовича - суддя-доповідач,

Євграфова Павла Борисовича,

Козюбри Миколи Івановича.

Корнієнка Миколи Івановича,

Костицького Михайла Васильовича,

Малинникової Людмили Федорівни,

Мартиненка Петра Федоровича,

Мироненка Олександра Миколайовича,

НІмченка Василя Івановича,

СелІвона Миколи Федосовича,

Тимченка Івана Артемовича,

Тихого Володимира Павловича,

Чубар Людмили ПантелІївни,

Шаповала Володимира Миколайовича,

Яценка Станіслава Сергійовича.

за участю уповноважених за дорученням представників суб'єкта права на конституційне подання - Міністерства внутрішніх справ України -Штанька Олександра Федоровича, заступника Міністра внутрішніх справ України, Коляди Петра Васильовича, першого заступника начальника Головного слідчого управління Міністерства внутрішніх справ України; залучених до участі у розгляді цієї справи від Верховної Ради України -Шишкіна Віктора Івановича, народного депутата України, заступника Голови Комітету Верховної Ради України з питань правової реформи, Кривенка Леоніда Івановича, головного наукового консультанта Відділу зв'язків з органами правосуддя Секретаріату Верховної Ради України; від Генеральної прокуратури України - Бурдоля Євгена Павловича, начальника відділу правового забезпечення Генеральної прокуратури України, Титарчука Григорія Миколайовича, виконуючого обов'язки начальника Управління нагляду за додержанням законів органів внутрішніх справ і податкової міліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства; від Служби безпеки України - Породька Володимира Михайловича, начальника Слідчого управління Служби безпеки України; а також Носова Владислава Васильовича, Постійного представника Президента України в Конституційному Суді України,

розглянув на пленарному засіданні справу про офіційне тлумачення положень частини третьої статті 80 Конституції України.

Приводом для розгляду справи згідно зі статтями 39, 41 Закону України «Про Конституційний Суд України» стало конституційне подання Міністерства внутрішніх справ України про офіційне тлумачення положень частини третьої статті 80 Конституції України.

Підставою для розгляду справи відповідно до статті 93 Закону України «Про Конституційний Суд України» є практична необхідність в офіційній інтерпретації положень частини третьої статті 80 Конституції України.

Заслухавши суддю-доповідача Вознкжа В. Д., пояснення Штанька О. Ф., Коляди П. В., Шишкіна В. І, Кривенка Л. І., Бурдоля Є. П., Титарчука Г. М., Породька В. М., Носова В. В. та дослідивши матеріали справи, Конституційний Суд України

установив:

1. Міністерство внутрішніх справ України звернулося до Конституційного Суду України з клопотанням дати офіційне тлумачення положень частини третьої статті 80 Конституції України, згідно з якими народні депутати України не можуть бути без згоди Верховної Ради України притягнені до кримінальної відповідальності, затримані чи заарештовані. У конституційному поданні також порушено питання щодо визначення моменту, з якого настає кримінальна відповідальність, та моменту, з якого особа вважається притягненою до кримінальної відповідальності; щодо необхідності скасування обраного раніше запобіжного заходу у вигляді взяття під варту особи до її обрання народним депутатом України; щодо необхідності звернення до Верховної Ради України з поданням про одержання згоди на притягнення до кримінальної відповідальності та арешт цієї особи у порядку, передбаченому статтею 28 Закону України «Про статус народного депутата України».

Практичну необхідність такого тлумачення суб'єкт права на конституційне подання обґрунтовує тим, що чинним кримінальним та кримінально-процесуальним законодавством не визначено поняття «притягнення до кримінальної відповідальності», не встановлено моменту, з якого настає кримінальна відповідальність і з якого народним депутатам України гарантується недоторканність. Не визначено також, чи поширюється депутатська недоторканність на особу, яку притягнено до кримінальної відповідальності і щодо якої обрано запобіжний захід у вигляді взяття під варту до обрання її народним депутатом України. За результатами виборів, які відбулися 29 березня 1998 року, народними депутатами України обрано окремих громадян, стосовно яких слідчими органів внутрішніх справ ще до дня виборів було порушено кримінальні справи, пред'явлено обвинувачення та обрано запобіжний захід у вигляді взяття під варту відповідно до положень статей 131, 132, 148, 150, 155 та інших статей Кримінально-процесуального кодексу України.

На пленарному засіданні уповноважені за дорученням представники суб'єкта права на конституційне подання Штанько О. Ф. і Коляда П. В. пояснили, що Міністерство внутрішніх справ України у конституційному поданні порушує питання щодо з'ясування моменту притягнення особи до кримінальної відповідальності і необхідності звернення до Верховної Ради України з поданням про одержання згоди на притягнення народного депутата України до кримінальної відповідальності та арешт у разі, якщо його взято під варту і пред'явлено обвинувачення у вчиненні злочину до обрання народним депутатом України.

Відповідно до позиції Міністерства внутрішніх справ України особа вважається притягненою до кримінальної відповідальності з моменту винесення постанови про притягнення цієї особи як обвинуваченого і пред'явлення їй обвинувачення, а гарантії депутатської недоторканності поширюються на народного депутата України з моменту складення ним присяги. Отже, якщо особу притягнено до кримінальної відповідальності до обрання народним депутатом України і складення присяги, то у зверненні до Верховної Ради України з поданням про одержання згоди на притягнення до кримінальної відповідальності та арешт такого народного депутата України немає правових підстав.

Представники Верховної Ради України Шишкін В. І. та Кривенко Л. І. вважають, що початковим моментом процесу притягнення особи до кримінальної відповідальності є винесення постанови про притягнення її як обвинуваченого і пред'явлення їй конкретного обвинувачення у вчиненні злочину. Процес притягнення до кримінальної відповідальності має стадійний характер. Громадянин, обраний народним депутатом України, набуває статусу народного депутата з моменту реєстрації Центральною виборчою комісією факту обрання його народним депутатом України. Саме з цього часу на народного депутата України поширюються гарантії депутатської недоторканності, передбачені частиною третьою статті 80 Конституції України, що зумовлює необхідність враховувати цей статус у разі застосування щодо депутата механізму притягнення до кримінальної відповідальності та обрання запобіжного заходу у вигляді арешту, а також обов'язкову згоду Верховної Ради України на притягнення народного депутата України до кримінальної відповідальності, його затримання чи арешт,

Представники Генеральної прокуратури України Бурдоль Є. П. і Титарчук Г. М. та Служби безпеки України Породько В. М. пояснили, що за чинним Кримінально-процесуальним кодексом України особа вважається притягненою до кримінальної відповідальності з моменту винесення постанови про притягнення її як обвинуваченого. Гарантії депутатської недоторканності починаються з моменту складення присяги народним депутатом України і діють тільки на період його повноважень. Тому в разі притягнення громадянина до кримінальної відповідальності та арешту до обрання його народним депутатом України немає правових підстав звертатися з поданням до Верховної Ради України про одержань і згоди на вжиття таких заходів.

На думку Постійного представника Президента України в Конституційному Суді України Носова В. В., системний аналіз конституційних норм дає підстави під словосполученням «притягнені до кримінальної відповідальності», яке вживається в частині третій статті 80 Конституції України щодо народних депутатів України, розуміти застосування кримінального покарання до особи, винної у вчиненні злочину. Особа вважається притягненою до кримінальної відповідальності після постановления судом обвинувального вироку, який набрав законної сили. Що ж стосується гарантій депутатської недоторканності, то вони повинні поширюватись на народного депутата України після складення ним присяги, оскільки він розпочинає виконувати свої обов'язки саме з цього часу. Якщо громадянина заарештовано до його обрання народним депутатом України, органи попереднього слідства та суд не можуть перешкодити такому народному депутату України скласти присягу, оскільки єдиним джерелом влади виступає народ і його волевиявлення є обов'язковим для органів державної влади.

2. Кримінальна відповідальність є різновидом юридичної відповідальності, особливим елементом у механізмі кримінально-правового реагування держави щодо особи, яка вчинила злочин. Поняття «кримінальна відповідальність» законодавчо не визначено і в теорії кримінального та кримінально-процесуального права трактується по-різному.

Відповідно до частини першої статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину І не може бути піддана кримінальному покаранню, доки ЇЇ вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, а згідно із статтею З Кримінального кодексу України кримінальній відповідальності підлягає лише особа, винна у вчиненні злочину, тобто така, що умисно або з необережності вчинила передбачене законом суспільно небезпечне діяння. Ніхто не може бути визнаний винним у вчиненні злочину, а також підданий кримінальному покаранню інакше як за вироком суду й відповідно до закону. Ці положення дають підстави розглядати кримінальну відповідальність як особливий правовий інститут, у межах якого здійснюється реагування держави на вчинений злочин.

Кримінальна відповідальність передбачає офіційну оцінку відповідними державними органами поведінки особи як злочинної. Підставою кримінальної відповідальності є наявність у діяннях особи складу злочину, передбаченого кримінальним законом. Це форма реалізації державою правоохоронних норм, яка в кінцевому підсумку, як правило, полягає в застосуванні до особи, що вчинила злочин, конкретних кримінально-правових заходів примусового характеру через обвинувальний вирок суду. Кримінальна відповідальність може мати не лише форму покарання. За вироком суду вона може зводитись тільки до осуду особи, яка вчинила злочин, і звільнення її від покарання (частина друга статті 50 Кримінального кодексу України). Особу може бути засуджено умовно чи з відстрочкою виконання вироку (статті 45, 46, 46-1 Кримінального кодексу України). Тому сам факт порушення кримінальної справи щодо конкретної особи, затримання, взяття під варту, пред'явлення їй обвинувачення не можна визнати як кримінальну відповідальність. Особа не несе кримінальної відповідальності до тих пір, поки її не буде визнано судом винною у вчиненні злочину і вирок суду не набере законної сили.

3. Поняття «притягнення до кримінальної відповідальності» не тотожне поняттю «кримінальна відповідальність», як і поняття «притягнення до юридичної відповідальності» не Ідентичне поняттю «юридична відповідальність».

Норми Конституції України, зокрема, містять терміни: «за віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність» (частина друга статті 60); «ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення» та «юридична відповідальність особи має індивідуальний характер» (стаття 61); «особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом» (частина перша статті 63), «незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності» (частина друга статті 68); «за посягання на честь і гідність Президента України винні особи притягаються до відповідальності на підставі закону» (частина друга статті 105); «за неповагу до суду і судді винні особи притягаються до юридичної відповідальності» (частина п'ята статті 129). У контексті змісту положень названих статей Конституції України терміни «притягнення до юридичної відповідальності» та «юридична відповідальність» розмежовуються.

Притягнення до юридичної відповідальності передує юридичній відповідальності. Юридична відповідальність, у тому числі й кримінальна відповідальність, як І форми притягнення до юридичної відповідальності, визначаються та встановлюються законами. Відповідно до положень пунктів 14, 22 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються «судочинство... організація і діяльність прокуратури, органів дізнання і слідства», а також «засади цивільно-правової відповідальності; діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них». Пунктом 9 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України визначено, що «прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію нагляду за додержанням і застосуванням законів та функцію попереднього слідства - до введення в дію законів, що регулюють діяльність державних органів щодо контролю за додержанням законів, та до сформування системи досудового слідства і введення в дію законів, що регулюють її функціонування». Таким чином, форма І порядок кримінального переслідування особи, що підозрюється у вчиненні злочину, а також кримінальна відповідальність винної особи регламентуються кримінальним та кримінально-процесуальним законодавством України.

Зокрема, порядок розслідування кримінальної справи, арешт і затримання регулюються Кримінально-процесуальним кодексом України. Системний аналіз його норм (статей 147, 242, 246 та інших статей) дає підстави дійти висновку, що притягнення до кримінальної відповідальності, як стадія кримінального переслідування, починається з моменту винесення слідчим постанови про притягнення особи як обвинуваченого і пред'явлення їй обвинувачення. Відповідно до положень частини першої статті 147 цього Кодексу «в разі притягнення посадової особи до кримінальної відповідальності за посадовий злочин... слідчий зобов'язаний відсторонити її від посади...». Пункт 4 частини першої статті 242 Кримінально-процесуального кодексу України передбачає, що в разі віддання обвинуваченого до суду суддя одноособово чи суд у розпорядчому засіданні зобов'язані з'ясувати, «чи притягнуті до відповідальності всі особи, які зібраними в справі доказами викриті у вчиненні злочину», а відповідно до вимог пункту 4 частини першої статті 246 цього Кодексу суд у розпорядчому засіданні повертає справу на додаткове розслідування за «наявності підстав для притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб, коли окремий розгляд справи про них неможливий».

Підтвердженням того, що в зміст терміна «притягнення до кримінальної відповідальності» вкладається факт пред'явлення особі обвинувачення, є передбачена статтею 174 Кримінального кодексу України кримінальна відповідальність особи, яка провадить дізнання, слідчого або прокурора за притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності з корисливих мотивів чи іншої особистої заінтересованості.

Історичний аналіз правових норм, які регламентували питання депутатської недоторканності, свідчить про те, що з моментом притягнення особи до кримінальної відповідальності пов'язується факт пред'явлення ЇЙ обвинувачення у вчиненні злочину.

Зокрема, відповідно до частини четвертої статті 111 Конституції (Основного Закону) України 1978 року (з наступними змінами) народний депутат України не міг бути без згоди Верховної Ради України притягнений до кримінальної відповідальності, заарештований або підданий заходам адміністративного стягнення, які накладалися в судовому порядку.

Законом України «Про статус народного депутата України» від 17 листопада 1992 року визначено, що для одержання згоди Верховної Ради України на притягнення народного депутата України до кримінальної відповідальності Генеральний прокурор України вносить подання до Верховної Ради України до пред'явлення депутату обвинувачення або дачі санкції на арешт (частини перша і друга статті 28 названого Закону).

Стаття 29 Закону України «Про статус депутатів місцевих Рад народних депутатів» визначала, що депутата ради не можна було притягнути до кримінальної відповідальності або арештувати без згоди ради (стаття виключена Законом № 1І/98-ВР від 13 січня 1998року).

Згідно з частинами першою і другою статті 1 Закону України «Про порядок одержання згоди Ради народних депутатів на притягнення депутата до відповідальності» (Закон втратив чинність на підставі Закону № 11/98-ВР від 13 січня 1998 року) для одержання згоди ради на притягнення депутата до кримінальної відповідальності, його арешт відповідний прокурор повинен був внести в раду подання перед пред'явленням депутату звинувачення або дачею санкції на арешт.

У частині третій статті 80 Конституції України стосовно народних депутатів України також використано термін «притягнені до кримінальної відповідальності».

Отже, притягнення до кримінальної відповідальності, як стадія кримінального переслідування, починається з моменту пред'явлення особі обвинувачення у вчиненні злочину.

4. Статус народного депутата України визначається Конституцією та законами України. Важливою конституційною гарантією є депутатська недоторканність, яка має цільове призначення - забезпечення безперешкодного та ефективного здійснення народним депутатом України своїх функцій. Вона не є особистим привілеєм, а має публічно-правовий характер.

Згідно з положеннями частини другої статті 80 Конституції України народні депутати України не несуть юридичної відповідальності за результати голосування або висловлювання у парламенті та його органах, за винятком відповідальності за образу чи наклеп. Це означає, що народний депутат України і після припинення депутатських повноважень не може бути притягнений до юридичної відповідальності за зазначені дії.

Депутатська недоторканність передбачає також особливий порядок притягнення до кримінальної відповідальності, затримання чи арешту народних депутатів України. Вони не можуть бути без згоди Верховної Ради України притягнені до кримінальної відповідальності, затримані чи заарештовані (частина третя статті 80 Конституції України). Згідно з частиною третьою статті 76 Конституції України «не може бути обраним до Верховної Ради України громадянин, який має судимість за вчинення умисного злочину, якщо ця судимість не погашена і не знята у встановленому законом порядку». З цього конституційного припису випливає, що народним депутатом України може бути обраний громадянин України, щодо якого порушено кримінальну справу, пред'явлено обвинувачення у вчиненні злочину, затримано чи заарештовано.

За змістом статті 69, частини першої статті 76, частини другої статті 78 та частини четвертої статті 79 Конституції України особа обирається народним депутатом України та отримує депутатський мандат внаслідок волевиявлення виборців. Перед вступом на посаду народні депутати України складають перед Верховною Радою України присягу (частина перша статті 79 Конституції України). Відмова скласти присягу має наслідком втрату депутатського мандата (частина третя статті 79 Конституції України). Ці конституційні приписи дають підстави стверджувати, що народний депутат України свій мандат отримує за результатами виборів, засвідченими рішенням відповідної виборчої комісії про визнання народного депутата обраним.

Таким чином, на підставі системного аналізу норм Конституції України Конституційний Суд України дійшов висновку, що гарантії депутатської недоторканності відповідно до положень частини третьої статті 80 Конституції України поширюються на народних депутатів України з моменту визнання їх обраними за результатами виборів, засвідченими рішенням відповідної виборчої комісії, і до моменту припинення у встановленому порядку депутатських повноважень. Якщо громадянина обрано народним депутатом України після пред'явлення йому обвинувачення у вчиненні злочину чи після арешту, подальше провадження у кримінальній справі стосовно такого депутата може бути продовжено за наявності згоди Верховної Ради України на притягнення його до кримінальної відповідальності або арешт відповідно до процедури, передбаченої статтею 28 Закону України «Про статус народного депутата України». Такий підхід забезпечує реалізацію принципу рівності всіх народних депутатів України щодо гарантій депутатської недоторканності.

На підставі викладеного та керуючись статями 147, 150 Конституції України, статтями 51, 63, 65, 95 Закону України «Про Конституційний Суд України», Конституційний Суд України

вирішив:

1. В аспекті порушених у конституційному поданні Міністерством внутрішніх справ України питань положення частини третьої статті 80 Конституції України треба розуміти так:

1.1. Кримінальна відповідальність настає з моменту набрання законної сили обвинувальним вироком суду.

1 .2. Притягнення до кримінальної відповідальності, як стадія кримінального переслідування, починається з моменту пред'явлення особі обвинувачення у вчиненні злочину.

1.3.   Згода Верховної Ради України на притягнення народного депутата України до кримінальної відповідальності має бути одержана до пред'явлення йому обвинувачення у вчиненні злочину відповідно до чинного Кримінально-процесуального кодексу України.

1.4.  Депутатська недоторканність поширюється на народного депутата України з моменту визнання його обраним за рішенням відповідної виборчої комісії і до моменту припинення повноважень народного депутата України.

У разі пред'явлення громадянину України обвинувачення у вчиненні злочину та/або його арешту до обрання народним депутатом України подальше провадження у кримінальній справі стосовно такого депутата може бути продовжено за наявності згоди Верховної Ради України на його притягнення до кримінальної відповідальності та/або перебування під вартою.

2. Рішення Конституційного Суду України є обов'язковим до виконання на території України, остаточним і не може бути оскарженим.

КРИМІНАЛЬНО-ПРОЦЕСУАЛЬНИЙ КОДЕКС УКРАЇНИ (витяг)

Стаття 401. Набрання вироком законної сили та його виконання

Вирок місцевого суду набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляцій, а вирок апеляційного суду - після закінчення строку на подання касаційної скарги, внесення касаційного подання, якщо його не було оскаржено чи на нього не було внесено подання. В разі подачі апеляцій, касаційної скарги чи внесення касаційного подання вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи відповідно апеляційною чи касаційною Інстанцією, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

У тих випадках, коли оскаржено або внесено подання тільки на частину вироку або коли засуджено декількох підсудних, а вирок оскаржено чи внесено подання щодо одного з них, вирок в інших частинах або щодо інших засуджених осіб законної сили не набирає до моменту винесення апеляційною чи касаційною Інстанцією ухвали.

Обвинувальний вирок виконується після набрання ним законної сили.

До набрання вироком законної сили засуджений, який перебуває під вартою, не може бути переведений в місця позбавлення волі, що знаходяться в іншій місцевості.

Виправдувальний вирок і вирок, що звільняє підсудного від покарання, виконуються негайно після проголошення вироку. Якщо підсудний перебуває під вартою, суд звільняє його з-під варти в залі судового засідання.

ЗАКОН УКРАЇНИ Про застосування амністії в Україні

Стаття 1, Амністія с повне або часткове звільнення від кримінальної відповідальності і покарання певної категорії осіб, винних у вчиненні злочинів.

Амністія оголошується законом про амністію, який приймається відповідно до положень Конституції України, Кримінального кодексу України та цього Закону.

Стаття 2. Законом про амністію може бути передбачене:

а) повне звільнення зазначених у ньому осіб від кримінальної відповідальності чи від відбування покарання (повна амністія);

б) часткове звільнення зазначених у ньому осіб від відбування призначеного судом покарання (часткова амністія).

Закон про амністію не може передбачати заміну одного покарання Іншим чи зняття судимості щодо осіб, які звільняються від відбування покарання.

Стаття 3. Не допускається застосування амністії:

а)   до особливо небезпечних рецидивістів, визнаних такими за вироком суду, що набрав законної сили;

б) до осіб, яким смертну кару в порядку помилування замінено на позбавлення волі, І до осіб, яких засуджено до довічного позбавлення волі;

в)  до осіб, що мають дві І більше судимості за вчинення тяжких злочинів;

г) до осіб, яких засуджено за особливо небезпечні злочини проти держави, бандитизм, умисне вбивство при обтяжуючих обставинах;

д)  до осіб, яких засуджено за вчинення тяжкого злочину, крім зазначених у пункті «г» цієї статті, і які відбули менше половини призначеного вироком суду основного покарання.

Законом про амністію можуть бути визначені Й інші категорії осіб, на які амністія не поширюється.

Положення закону про амністію, які не відповідають вимогам цієї статті, не мають сили і застосуванню не підлягають.

Стаття 4.  Дія закону про амністію поширюється на злочини, вчинені до дня набрання ним чинності включно, і не поширюється на злочини, що тривають або продовжуються, якщо вони закінчені, припинені або перервані після прийняття закону про амністію. У виняткових випадках, з метою припинення суспільно небезпечних групових проявів, чинність амністії може бути поширена на діяння, вчинені до певної дати після оголошення амністії, за умови обов'язкового виконання до цієї дати вимог, передбачених у законі про амністію (умовна амністія).

Стаття 5. Особи, на яких поширюється амністія, можуть бути звільнені від відбування як основного, так і додаткового покарання, призначеного судом.

Амністія не звільняє від обов'язку відшкодувати заподіяну злочином шкоду, покладеного на винну особу вироком чи рішенням суду.

Питання про погашення чи зняття судимості щодо осіб, до яких застосовано амністію, вирішується відповідно до положень Кримінального кодексу України виходячи із виду і терміну фактично відбутого винним покарання.

Стаття 6. Закони про амністію, за винятком законів про умовну амністію, Верховна Рада України може приймати не частіше одного разу протягом календарного року.

Стаття 7. Закон про амністію підлягає обов'язковій публікації в офіційних виданнях Верховної Ради України і Кабінету Міністрів України.

Стаття 8. Особи, які відповідно до закону про амністію підлягають звільненню від відбування (подальшого відбування) покарання, звільняються не пізніш як протягом трьох місяців після опублікування закону про амністію.

Особи, щодо яких відповідно до закону про амністію застосовується скорочення терміну покарання, мають бути офіційно поінформовані про нове обчислення терміну покарання і про дату закінчення відбування покарання протягом місяця після опублікування закону про амністію.

Президент України Л. КУЧМА

м. Київ, 1 жовтня 1996 року

УКАЗ ПРЕЗИДЕНТА УКРАЇНИ Про Положення про порядок здійснення помилування

1.  Затвердити Положення про порядок здійснення помилування (додається).

2.   Визнати таким, що втратив чинність. Указ Президента України від 31 грудня 1991 року № 22 «Про порядок здійснення помилування осіб, засуджених судами України».

Президент України Л. КУЧМА

м. Київ, 12 квітня 2000 року

ЗАТВЕРДЖЕНО

Указом Президента України

від 12 квітня 2000 року № 588/2000

ПОЛОЖЕННЯ

про порядок здійснення помилування

1.  Відповідно до пункту 27 статті 106 Конституції України помилування здійснює Президент України.

2. Помилування засуджених здійснюється у вигляді:

заміни довічного позбавлення волі на позбавлення волі на певний строк;

438

повного або часткового звільнення від відбування як основного, так і додаткового покарання;

заміни покарання або його невідбутої частини більш м'яким покаранням;

3. Право на клопотання про помилування має особа, яка:

а)   засуджена судом України і відбуває покарання в Україні;

б)  засуджена судом іноземної держави і передана для відбування покарання в Україну без умови про незастосування помилування;

в)   засуджена в Україні і передана для відбування покарання іноземній державі, якщо відповідна установа цієї держави погодилася визнати і виконати прийняте в Україні рішення про помилування;

г)   відбула покарання в Україні,

З клопотаннями про помилування можуть звертатися також захисник, батьки, дружина (чоловік), діти, законний представник, громадські організації тощо.

4. Клопотання про помилування може бути подано після набрання вироком законної сили.

У разі засудження особи до довічного позбавлення волі клопотання про помилування її може бути подано після відбуття нею не менш як двадцять років призначеного покарання.

5.   Підготовку матеріалів для розгляду клопотань про помилування та з'ясування ставлення засудженого до помилування здійснює Управління з питань помилування Адміністрації Президента України (далі - Управління з питань помилування).

6.  Управління з питань помилування має право витребувати від суду, прокуратури, органів юстиції, внутрішніх справ, установ, у яких відбувають покарання засуджені, місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування матеріали, необхідні для розгляду клопотань про помилування, їхню думку про доцільність застосування помилування, а також доручати їм проведення перевірок окремих питань.

У виняткових випадках, коли засуджений не перебуває під вартою, виконання вироку щодо нього може бути відстрочено до розгляду клопотання про помилування.

7.  Клопотання про помилування, що подає засуджений через установу виконання покарань або інший орган, який відає виконанням вироку, надсилається до Адміністрації Президента України разом з копіями вироку, ухвали і постанови судів, докладною характеристикою про роботу і поведінку засудженого із зазначенням думки керівника цієї установи або органу і, як правило, думки спостережної комісії або служби у справах неповнолітніх по суті клопотання та іншими документами і даними, що мають значення для розгляду питання про застосування помилування.

8.  Підготовлені Управлінням з питань помилування матеріали попередньо розглядаються Комісією при Президентові України у питаннях помилування (далі - Комісія).

9. Комісію утворює Президент України у складі голови, двох заступників голови і членів Комісії.

Обов'язки секретаря Комісії виконує один із членів Комісії.

У засіданнях Комісії можуть брати участь народні депутати України.

10.  Засідання Комісії проводить голова Комісії або за його дорученням один із заступників голови Комісії.

Пропозиції Комісії щодо розгляду клопотань про помилування вносяться до протоколу, який підписують усі члени Комісії.

11.  Про свою роботу Комісія періодично інформує Президента України.

12. Під час розгляду клопотань про помилування враховуються: характер І ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа засудженого,

його поведінка, ставлення до праці, участь у громадському житті в місцях відбування покарання, строк відбутого покарання та інші обставини; думка керівника установи виконання покарань або іншого органу, який відає виконанням вироку, спостережної комісії, служби у справах неповнолітніх, громадських організацій і трудових колективів, а в необхідних випадках також думка місцевого органу виконавчої влади та органу місцевого самоврядування.

13. Особа, яку раніше було неодноразово (два і більше разів) засуджено за вчинення умисних злочинів або до якої раніше було застосовано амністію, помилування, умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, заміну невідбутої частини покарання більш м'яким, звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо вона до погашення чи зняття судимості знову вчинила умисний злочин, може бути помилувана лише у виняткових випадках.

14. Клопотання про помилування засуджених, які не стали на шлях виправлення, відбули незначну частину призначеного їм строку покарання, а також клопотання осіб, засуджених за особливо тяжкі злочини, вносяться на розгляд Комісії лише за наявності надзвичайних обставин.

Про інші клопотання, що не підлягають задоволенню, Управління з питань помилування доповідає Комісії і про результати розгляду повідомляє заявників.

15.  Розглянувши клопотання про помилування і матеріали, підготовлені Управлінням з питань помилування, Комісія вносить Президентові України пропозицію про застосування помилування. Про клопотання, в яких Комісією не знайдено підстав для помилування, Управління з питань помилування інформує Президента України.

16. Про помилування засудженого Президент України видає Указ.

17. У разі відхилення клопотання про помилування повторне клопотання особи, засудженої за особливо тяжкий злочин, за відсутності нових обставин, що заслуговують на увагу, може бути внесено на розгляд Комісії, як правило, не раніш як через рік, а особи, засудженої за інший злочин,- не раніш як через шість місяців з часу відхилення попереднього клопотання. Повторне клопотання, що надійшло до закінчення цих строків, повертається заявникові з відповідним роз'ясненням.

18. Укази Президента України про помилування засуджених для виконання надсилаються:

щодо осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, позбавлення волі на певний строк, виправних робіт, обмеження волі, які відбувають покарання,- Державному департаменту України з питань виконання покарань;

щодо осіб, які покарання не відбувають або засуджені до інших мір покарання, не пов'язаних з позбавленням волі, про звільнення від додаткових мір покарання,- відповідним судам;

щодо осіб, засуджених до відбування покарання у дисциплінарному батальйоні або службового обмеження для військовослужбовців,- Міністерству оборони України.

Крім того, укази Президента України про помилування засуджених надсилаються Міністерству внутрішніх справ України для відома.

19.   Органи, на які покладено виконання указів Президента України про помилування засуджених, повідомляють Адміністрацію Президента України про їх виконання.

20. Контроль за виконанням указів Президента України про помилування здійснює Управління з питань помилування.

Глава Адміністрації

Президента України В. ЛИТВИН

до розділу 14 Про практику призначення судами кримінального покарання - Постанова Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 7

У зв'язку з прийняттям нового Кримінального кодексу України (далі -КК) у судовій практиці виникають питання щодо застосування окремих його положень, які регламентують призначення покарання.

З метою забезпечення правильного застосування законодавства, усунення недоліків і помилок у діяльності судів при розгляді кримінальних справ Пленум Верховного Суду України

постановляє:

1. Звернути увагу судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов'язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для ЇЇ виправлення та попередження нових злочинів.

2.   Звернути увагу судів на те, що висновки з усіх питань, пов'язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Коли санкція закону, за яким особу визнано винною, нарівні з позбавленням волі на певний строк передбачає більш м'які види покарання, при постановленні вироку потрібно обговорювати питання про призначення покарання, не пов'язаного з позбавленням волі. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення повинно бути вмотивовано у вироку.

Призначаючи покарання у виді штрафу або виправних робіт І визначаючи їх межі та строки, суди мають враховувати майновий стан підсудного, наявність на його утриманні неповнолітніх дітей, батьків похилого віку тощо.

При призначенні покарання неповнолітньому підсудному відповідно до ст. 103 КК крім обставин, передбачених у статтях 65-67 КК, необхідно брати до уваги умови життя й виховання неповнолітнього, вплив на нього дорослих, рівень розвитку та інші особливості його особи.

3.  Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також Із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Відповідно до п. 18 «Прикінцевих та перехідних положень» КК при вирішенні питання про віднесення злочинів, передбачених КК 1960 p., які були вчинені до набрання чинності КК 2001 р., до злочинів невеликої тяжкості, середньої тяжкості, тяжких або особливо тяжких потрібно керуватися ст. 12 КК 2001 р., якщо це пом'якшує кримінальну відповідальність осіб і не обтяжує ступінь тяжкості злочину, вчиненого до набрання чинності КК 2001 р. В інших випадках необхідно застосовувати відповідні положення КК 1960 р.

Досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з'ясувати його вік, стан здоров'я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім'ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

4.  Виходячи з того, що встановлення пом'якшуючи та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин І наводити у вироку мотиви прийнятого рішення.

Якщо якась із обставин, наведених у ч. 1 ст. 66, ч. 1 ст. 67 КК, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд при призначенні покарання не може ще раз ураховувати її як пом'якшуючу або обтяжуючу покарання обставину.

5. Судам треба мати на увазі, що наведений у ч. 1 Ст. 66 КК перелік обставин, які пом'якшують покарання, не є вичерпним. При призначенні покарання суд може визнати пом'якшуючими й інші обставини, не зазначені в ч. 1 цієї статті (наприклад, вчинення злочину внаслідок збігу випадкових обставин чи неправильної поведінки потерпілого, відвернення підсудним шкідливих наслідків злочину, часткове відшкодування шкоди, відшкодування моральної шкоди). Визнання обставини такою, що пом'якшує покарання, має бути вмотивоване у виробу.

Вирішуючи питання про наявність такої пом'якшуючої обставини, як з'явлення із зізнанням, суди повинні перевіряти, чи були подані до органів розслідування, інших державних органів заява або зроблене посадовій особі повідомлення про злочин (у будь-якій формі) добровільними і чи не пов'язано це з тим, що особа була затримана як підозрюваний і, будучи викритою, підтвердила свою участь у вчиненні Злочину.

Якщо у справі, порушеній за фактом вчинення злочину, не встановлено, хто його вчинив, добровільні заява або повідомлення особи про вчинене нею мають розглядатись як з'явлення із зізнанням. Аналогічно розцінюється заява особи, притягнутої до кримінальної відповідальності, про вчинення нею іншого злочину, про який не було відомо органам розслідування.

За сукупності вчинених злочинів з'явлення із зізнанням має враховуватись як обставина, що пом'якшує покарання при призначенні останнього за злочин, у зв'язку з яким зроблено це зізнання.

6. Наведений у ч. 1 ст. 67 КК перелік обставин, що обтяжують покарання, є вичерпним, тому суд не вправі посилатись у Вироку як на обтяжуючі і враховувати при призначенні покарання інші обставини, не передбачені цією статтею.

Відповідно до ч. 2 ст. 67 КК суд, установивши наявність зазначених у пунктах 2, 6, 7, 9, 10, 12 ч. 1 цієї статті обтяжуючих обставин, зобов'язаний навести їх у вироку та врахувати при призначенні покарання. Обставини, передбачені пунктами 1, 3, 4, 5, 8, 11, 13 ч. 1 ст. 67 КК, суд залежно від конкретних обставин справи (зокрема, за відсутності зв'язку якоїсь із названих у цих пунктах обставин зі злочином) вправі не визнати обтяжуючими, навівши у вироку відповідні мотиви.

7.  Виходячи з того, що згідно зі ст. 34 КК рецидивом злочину визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин, не зняту або не погашену в установленому законом порядку, у кожній справі необхідно з’ясовувати відповідні дані.

Для вирішення питання про наявність рецидиву злочину не має значення, чи був закінчений умисний злочин, за який особа засуджується за останнім вироком або засуджувалася раніше, а також була вона виконавцем чи співучасником цих злочинів.

8. Призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м'якого виду основного покарання, або непризначення обов'язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого особливо тяжкого, тяжкого злочинів або злочину середньої тяжкості, з урахуванням особи винного.

У кожному такому випадку суд зобов'язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину І впливають на пом'якшення покарання, а в резолютивній -послатися на ч. 1 ст. 69 КК. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а Й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Покарання, призначене судом із застосуванням ст. 69 КК, не може бути нижчим від мінімальної межі відповідного виду покарання, встановленої у Загальній частині КК, тобто меншим, ніж один рік позбавлення чи обмеження волі, шість місяців виправних робіт, один місяць арешту тощо.

З підстав, зазначених у ч. 1 ст. 69 КК, суд може не призначати додаткового покарання, передбаченого санкцією статті Особливої частини КК як обов'язкове.

Щодо особи, винної у вчиненні декількох злочинів, суд може призначити більш м'яке покарання, ніж передбачене законом, окремо за кожний злочин або тільки за один із них і остаточно визначити покарання за правилами ст. 70 КК. Застосування положень ст. 69 КК щодо покарання (як основного, так і додаткового), призначеного за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків, є неприпустимим.

Призначенню покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої санкцією статті Особливої частини КК, не перешкоджає наявність у цій же санкції альтернативних, більш м'яких покарань.

Суд не вправі перейти до більш м'якого виду покарання у випадках, коли санкцією закону, за яким засуджується особа, передбачено лише такі покарання, які з огляду на її вік чи стан не можуть бути до неї застосовані. В таких випадках суд, за наявності до того підстав, відповідно до ст. 7 КПК повинен закрити справу і звільнити особу від кримінальної відповідальності або постановити обвинувальний вирок і звільнити засудженого від покарання.

9. Судам необхідно мати на увазі, що ч. 1 ст. 75 КК передбачено звільнення від відбування основного покарання з випробуванням тільки тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження (для військовослужбовців), обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років. Звільнити з випробуванням засуджену особу від відбування іншого виду покарання або позбавлення волі на строк понад п'ять років суд не вправі. Неповнолітній може бути звільнений від відбування покарання з випробуванням лише в разі засудження його до позбавлення волі (ч. 2 ст. 104 КІС).

Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Звільняючи особу від відбування покарання з випробуванням, суд може покласти на неї обов'язки, передбачені ст. 76 КК, з метою організації органами виконання покарань належного контролю за її поведінкою. Перелік цих обов'язків є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає. Поклавши на засудженого обов'язок, передбачений п. 4 ч. 1 ст. 76 КК, суд повинен зазначити, як часто той має з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного до трьох років (ч. З ст. 75 КК), а неповнолітньому - від одного до двох років (ч. З ст. 104 КК). Цей строк обчислюється з дня постановления вироку незалежно від того, судом якої інстанції застосовано ст. 75 КК.

При звільненні з випробуванням від відбування основного покарання суд відповідно до ст. 77 КК може призначити додаткові покарання: штраф (за умови, що він передбачений санкцією закону, за яким засуджується особа); позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю; позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу. Додаткові покарання підлягають реальному виконанню, про що суд зазначає в резолютивній частині вироку.

10.  Згідно з ч. 2 ст. 78 КК суд за поданням органу, який здійснює контроль за поведінкою засудженого, звільненого від відбування покарання з випробуванням, може прийняти рішення про скасування звільнення та про направлення засудженого для відбування призначеного покарання в разі невиконання покладених на нього обов'язків, визначених ст. 76 КК, або систематичного (гри І більше разів) вчинення правопорушень, що потягли адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення.

У разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71,72 КК.

Якщо про вчинення під час іспитового строку нового злочину стало відомо після винесення постанови про звільнення засудженого від покарання (ч. 1 ст. 78 КК), суд, який розглядає справу про новий злочин, вправі призначити покарання за сукупністю вироків лише за умови скасування цієї постанови в установленому порядку.

Виходячи з того, що відповідно до ч. 2 ст. 75, ч. З ст. 78 КК вчинення протягом іспитового строку нового злочину є підставою для направлення засудженого для відбування призначеного покарання, рекомендувати судам не застосовувати повторно до таких осіб звільнення від відбування покарання з випробуванням під час розгляду справи про новий злочин.

11У випадках вчинення особою, звільненою від відбування покарання з випробуванням, нового злочину після закінчення іспитового строку суди повинні долучати до справи копію судового рішення про звільнення засудженого від призначеного покарання або про направлення його для відбування останнього. Якщо таке рішення не ухвалювалося, суд при розгляді справи про новий злочин не вправі призначати покарання за сукупністю вироків.

Обмежень щодо повторного застосування ст. 75 КК стосовно особи, яка вчинила новий злочин після звільнення від призначеного покарання на підставі ч. 1 ст. 78 КК, закон не містить.

Якщо постановою судді, що набрала законної сили, засуджений направлений для відбування призначеного вироком покарання, від відбування якого його було звільнено з випробуванням, суд, призначивши покарання за новий злочин, зобов'язаний остаточно визначити покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК.

Коли особа вчинила злочин після закінчення визначеного судом іспитового строку, але в період дії строку додаткового покарання, яке перевищує тривалість Іспитового строку, невідбута частина додаткового покарання за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно визначеного за сукупністю вироків згідно з ч. З ст. 71 КК.

12. Звернути увагу судів на те, що відповідно до ст. 57 КК виправні роботи можуть бути призначені, як правило, особам, котрі вчинили менш небезпечні злочини і не потребують ізоляції від суспільства. Виправні роботи призначаються тільки працюючим і відбуваються за місцем роботи засуджених.

Суди не повинні призначати виправні роботи особам, які вчинили злочини, пов'язані з виконанням ними службових або професійних обов'язків, коли залишення винного на тій самій роботі може призвести до послаблення виховного й запобіжного впливу покарання або до вчинення таких же злочинних діянь.

Виправні роботи не застосовуються до вагітних жінок та жінок, які перебувають у відпустці по догляду за дитиною, до непрацездатних, до осіб, що не досягли 16 років, і осіб пенсійного віку, а також до військовослужбовців, працівників правоохоронних органів, нотаріусів, суддів, прокурорів, адвокатів, державних службовців, посадових осіб органів місцевого самоврядування (ч. 2 ст. 57 КК).

13. Призначаючи покарання у виді виправних робіт (ст. 57 КК) чи службового обмеження (ст. 58 КК), суд зобов'язаний визначити розмір відрахувань із заробітку або грошового забезпечення засудженого. Відсутність вказівки на цей розмір є підставою для скасування вироку.

При призначенні названих видів покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) допускаються поглинення, часткове або повне складання як строків виправних робіт (службового обмеження), так і розмірів відрахувань у доход держави, а за кількома вироками (ст. 71 КК) - лише складання строків цих покарань.

14.  Судам необхідно мати на увазі, що штраф як основне Й додаткове покарання призначається у випадках і в межах, установлених санкцією статті (частини статті) Особливої частини КК.

Якщо санкція статті (частини статті) не передбачає основного покарання у виді штрафу, він може бути призначений лише в порядку переходу до більш м'якого виду покарання за наявності підстав, передбачених ст. 69 КК. У цьому разі штраф призначається в розмірах, визначених ч. 2 ст. 53 КК,- від 30 до 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

15.  Виходячи з того, що додаткові покарання мають важливе значення для запобігання вчиненню нових злочинів як самими засудженими, так і іншими особами, рекомендувати судам при постановленні вироку обговорювати питання про застосування поряд з основним покаранням відповідного додаткового. При цьому треба мати на увазі, що додаткові покарання можуть приєднуватися до будь-яких видів основного покарання, передбачених санкцією статті (частини статті) Особливої частини КК.

Ті види покарань, які застосовуються як додаткові, крім штрафу і конфіскації майна, можуть призначатися й тоді, коли вони не вказані в санкції закону. В такому разі рішення про призначення додаткового покарання, наведене в резолютивній частині вироку, має містити посилання на статтю Загальної частини КК, якою передбачено умови та порядок застосування цього виду покарання.

Позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу як вид покарання не зазначається у санкціях норм Особливої частини КК і застосовується за рішенням суду. Відповідно до ч. 2 ст. 52 і ст. 54 КК це покарання є додатковим і може бути застосоване судом лише щодо особи, засудженої за тяжкий чи особливо тяжкий злочин, із наведенням у вироку відповідних мотивів.

16.   Визнавши підсудного винним у вчиненні кількох злочинів, відповідальність за які передбачена різними статтями (частинами статей) КК, суд повинен призначити додаткове покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити його за сукупністю злочинів на підставі ст. 10 КК. Призначення додаткового покарання, як і основного, лише за сукупністю злочинів є неприпустимим.

У разі призначення покарання за кількома вироками суд на підставі ст. 71 КК до додаткового покарання, призначеного за новим вироком, приєднує повністю або частково те додаткове покарання (або його невід-буту частину), яке було призначене за попереднім вироком. При цьому загальний строк додаткового покарання одного й того ж виду не може перевищувати максимального строку, встановленого законом для такого виду покарання. Різні додаткові покарання, призначені на підставі ст. 71 КК, виконуються самостійно.

17.   Роз'яснити судам, що відповідно до ст. 55 КК позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов'язане з посадою підсудного або із заняттям ним певною діяльністю.

Це покарання призначається в межах, установлених санкцією статті (частини статті) КК, за якою підсудний визнаний винним, а якщо воно нею не передбачене,- в межах, установлених ст. 55 КК. Та обставина, що до постановления вироку підсудний вже не обіймав посаду або не займався діяльністю, з якими було пов'язане вчинення злочину, не є перешкодою для застосування цього покарання.

Рішення про позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю має бути чітко сформульоване в резолютивній частині вироку, для того щоб не виникло жодних сумнівів під час виконання останнього. Якщо в санкції статті (частини статті) Особливої частини КК зазначено характер посад або вид діяльності (наприклад, статті 286, 287), рішення про призначення додаткового покарання, наведене в резолютивній частині вироку, повинне відповідати змісту цієї санкції.

18. Позбавлення права керувати транспортними засобами може бути призначене судом як додаткове покарання незалежно від того, що особа вже позбавлена такого права в порядку адміністративного стягнення. Однак суд не вправі призначити це покарання особі, яка не має права керувати транспортними засобами.

19.  Вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суди повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК, за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини. У вироку має бути зазначено, конфіскується все майно чи його частина (в останньому випадку треба уточнити, яка саме частина, або перелічити відповідні предмети).

Конфіскація майна як додаткове покарання не може бути призначена при звільненні особи від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК), а також неповнолітнім, навіть у тому разі, коли вони на час розгляду справи судом досягли повноліття.

20.вернути увагу судів на те, що передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта -як готування до злочину чи замах на нього.

За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Встановлений ст. 70 КК порядок, згідно з яким суд зобов'язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів, стосується як основних, так і додаткових покарань.

21.  При вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом'якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи Ідеальна) тощо.

Суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом І розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей КК. Застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд повинен зазначити у вироку, про яке саме покарання йдеться -основне чи додаткове.

22.   Принцип повного або часткового складання покарань може застосовуватись у випадках призначення за окремі злочини, що входять до сукупності, як однакових, так і різних за видом покарань. При частковому складанні розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.

Остаточне покарання за сукупністю злочинів має визначатися за найбільш суворим видом покарання за окремі злочини, що до неї входять, і в межах санкції того закону, який передбачає більш суворе покарання. Однак якщо хоча б один зі злочинів є умисним тяжким або особливо тяжким, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для такого виду покарань у Загальній частині КК.

Якщо хоча б за один із вчинених злочинів призначено довічне позбавлення волі, то остаточне покарання за їх сукупністю визначається шляхом поглинення зазначеним видом покарання будь-яких менш суворих.

При призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом повного або часткового їх складання заміна покарань провадиться за правилами, передбаченими ст. 72 КК. Коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суд може застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного виконання.

У випадку, коли за кожен із двох або більше злочинів нарівні з основним покаранням призначається й додаткове покарання одного виду, остаточний його строк чи розмір при частковому або повному складанні не може бути більшим за максимальний строк чи розмір, передбачений для такого виду покарань Загальною частиною КК.

Якщо за злочини, що входять до сукупності, призначені різні види додаткового покарання, то вони мають бути зазначені у вироку з наведенням відповідних розмірів та строків і при призначенні остаточного покарання, оскільки виконуються самостійно (ч. 4 ст. 72 КК).

23.  У разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення остаточного покарання - виходячи з його виду й розміру.

Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановления вироку в першій справі Інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

24.   Суд може перекваліфікувати кримінально каране діяння з однієї статті на декілька статей кримінального закону, які передбачають відповідальність за менш тяжкі злочини, якщо при цьому не погіршується становище засудженого і не порушується право останнього на захист. Призначене за сукупністю злочинів покарання не повинне бути більш суворим, ніж максимальне покарання, передбачене санкцією статті КК, за якою було кваліфіковане кримінально каране діяння у постанові про притягнення особи як обвинуваченого і в обвинувальному висновку. Ці положення треба враховувати і під час розгляду справи в апеляційному, касаційному порядку та в порядку виключного провадження.

25.   За сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

При застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, І ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Із посиланням на ст. 71 КК.

При складанні покарань у порядку, передбаченому зазначеною статтею, загальний його розмір не може бути більшим за максимальну межу, встановлену для цього виду покарання в Загальній частині КК. Якщо за знову вчинений злочин призначено передбачене законом максимальне покарання, невідбута частина покарання за попереднім вироком підлягає поглиненню.

Загальний строк покарання, визначеного за сукупністю вироків шляхом складання покарань у виді позбавлення волі, не може перевищувати 15 років, а якщо хоча б один зі злочинів є особливо тяжким,- 25 років. Якщо складаються покарання у виді довічного позбавлення волі і будь-яке інше, то остаточне покарання визначається шляхом поглинення менш суворого покарання довічним позбавленням волі.

Коли після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші -після постановления першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так І ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановления першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановления першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

За наявності щодо засудженого вироку, який не виконано і про який не було відомо суду, що постановив останній за часом вирок, суд за місцем виконання цього вироку зобов'язаний визначити порядок застосування покарання за всіма вироками відповідно до ст. 71 КК та статей 411, 413 КПК.

26. Маючи на увазі, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати:

покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК), за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі тощо;

частину покарання, від відбування якого особу звільнено умовно-достроково (статті 81, 107 КК); невідбуту частину більш м'якого покарання, призначеного судом особі в порядку заміни невідбутої частини покарання більш м'яким (ст. 82, ч. З ст. 86 КК);

частину покарання, від відбування якого звільнено вагітну жінку або жінку, яка має дитину (дітей) віком до трьох років (ст 83 КК);

невідбуту частину певного строку позбавлення волі, яким замінено довічне позбавлення волі (ст. 87 КК);

невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання;

додаткове покарання (або його невідбуту частину) за попереднім вироком;

покарання, від відбування якого звільнено неповнолітнього із застосуванням примусових заходів виховного характеру (ст. 105 КК).

При призначенні покарання за вчинення нового злочину особі, якій внаслідок акту амністії чи помилування невідбуту частину покарання було замінено більш м'яким покаранням, невідбута частина останнього приєднується повністю або частково до покарання за новий злочин.

При вчиненні нового злочину особою, яка відбувала покарання у виді позбавлення волі, його невідбутою частиною треба вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за новий злочин, а якщо такий захід не обирався,- то строк, який залишився після постановления останнього за часом вироку.

Час перебування військовослужбовця під арештом на гауптвахті у зв'язку із вчиненням злочину зараховується до строку покарання, призначеного при постановленні вироку.

Якщо суд повністю приєднує покарання, призначене особі за першим вироком, який постановлено із застосуванням ст. 75 КК, до покарання, призначеного останнім за часом вироком, то до остаточного строку покарання за сукупністю вироків зараховується час перебування особи під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання.

У разі, коли особа була засуджена до позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 104 КК) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (статті 81, 107 КК) і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов'язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м'які види покарання.

Не відбуте за попереднім вироком додаткове покарання може бути приєднане до призначеного за сукупністю вироків основного лише як додаткове покарання або складене із призначеним за новим вироком додатковим покаранням того ж виду в межах строків, установлених відповідними статтями Загальної частини КК для даного виду покарання.

27. Особі, яка до вчинення злочину не досягла вісімнадцятирічного віку, покарання у виді позбавлення волі може бути призначене на строк не більше 10 років, а у випадку вчинення нею особливо тяжкого злочину, поєднаного з умисним позбавленням людини життя,- 15 років (ст. 102 КК).

До неповнолітнього, який уперше вчинив злочин невеликої тяжкості, покарання у виді позбавлення волі не застосовується.

Остаточне покарання у виді позбавлення волі, призначене за сукупністю злочинів або вироків особі, яка вчинила злочини у віці до 18 років, не може перевищувати 15 років.

У разі засудження неповнолітнього за злочин, за який конфіскація майна є обов'язковим додатковим покаранням, суд його не застосовує згідно зі ст. 98 КК. При цьому посилатися в резолютивній частині вироку на ст. 69 КК не потрібно.

28.  Судам потрібно брати до уваги те, що відповідно до ст. 64 КК довічне позбавлення волі призначається у передбачених КК випадках лише за вчинення особливо тяжких злочинів. Слід враховувати, що цей вид покарання не застосовується до осіб, які вчинили злочини у віці до 18 і понад 65 років, а також до жінок, що перебували в стані вагітності під час вчинення злочину або на день постановления вироку.

Застосування довічного позбавлення волі має бути належним чином мотивоване у вироку з посиланням на встановлені обставини вчиненого злочину і дані, які характеризують підсудного.

29.  Звернути увагу судів на необхідність додержання вимог КПК про мотивування у вироку висновків щодо виду і розміру призначеного засудженому покарання.

Покарання має бути визначене у вироку таким чином, щоб під час його виконання не виникло жодних сумнівів стосовно його виду і розміру.

Згідно зі ст. 335 КПК у резолютивній частині обвинувального вироку повинні бути зазначені вид і розмір не тільки основного, а й додаткового покарання, призначеного засудженому за кожний злочин, а також за сукупністю злочинів або вироків.

За наявності у засудженого до позбавлення волі неповнолітніх дітей, які залишаються без нагляду, суд відповідно до вимог ст. 346 КПК одночасно з постановлениям вироку своєю ухвалою (постановою) порушує перед органом опіки і піклування питання про необхідність улаштування цих неповнолітніх або встановлення над ними опіки чи піклування.

Якщо у засудженого до позбавлення волі залишилися без нагляду майно і житло, суд зобов'язаний вжити через відповідні органи заходів до їх збереження і повідомити про це засудженого.

30.  Судам необхідно регулярно вивчати й узагальнювати практику призначення кримінального покарання та вживати заходів до своєчасного виправлення виявлених помилок.

31.  Визнати такою, що втратила чинність, постанову Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 1995 р. № 22 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (зі змінами, внесеними постановами від 3 грудня 1997 р. № 12 та від 26 травня 1999 р. № 7).

ПЛЕНУМ ВЕРХОВНОГО СУДУ УКРАЇНИ ПОСТАНОВА №22 від 22.12.95 Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м'яким Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 2

З метою правильного застосування судами законодавства про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м'яким Пленум Верховного Суду України постановляє:

1.   Звернути увагу судів на те, що умовно-дострокове звільнення осіб від відбування покарання І заміна невідбутої частини покарання більш м'яким мають надзвичайно важливе значення для виправлення засуджених та запобігання вчиненню нових злочинів, тобто для досягнення мети, передбаченої ст. 50 Кримінального кодексу України (далі - КК).

2.   Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміна невідбутої частини покарання більш м'яким можливі лише після повного та всебічного вивчення даних про особу засудженого. При цьому головною умовою прийняття такого рішення є доведеність:

а)  при умовно-достроковому звільненні від відбування покарання -того, що засуджений сумлінною поведінкою і ставленням до праці довів своє виправлення (ч. 2 ст. 81 КК);

б)   при заміні невідбутої частини покарання більш м'яким - того, що засуджений став на шлях виправлення (ч. З ст. 82 КК);

в) при у мовно-достроковому звільненні від відбування покарання особи, яка була засуджена до позбавлення волі за злочин, вчинений у віці до 18 років,- того, що вона сумлінною поведінкою, ставленням до праці та навчання довела своє виправлення (ч. 2 ст. 107 КК).

3.  Відповідно до ч. 1 ст. 81 КК умовно-дострокове звільнення від відбування покарання може застосовуватись до осіб, які відбувають покарання у виді виправних робіт, обмеження або позбавлення волі на певний строк, а також до військовослужбовців, які засуджені до службових обмежень чи тримання в дисциплінарному батальйоні.

Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання особи, яка вчинила злочин до досягнення повноліття, згідно з ч. 1 ст. 107 КК застосовується лише при відбуванні покарання у виді позбавлення волі. Від інших видів покарань (як основних, так і додаткових) такі особи звільненню не підлягають.

4.  Заміна невідбутої частини покарання більш м'яким на підставі ч. 1 ст. 82 КК може застосовуватися до осіб, які відбувають покарання у виді обмеження або позбавлення волі на певний строк. При цьому більш м'яке покарання призначається в межах строків, установлених у Загальній частині ЮС для даного виду покарання, і не повинне перевищувати невідбутий строк покарання, призначеного вироком.

До неповнолітніх заміна невідбутої частини покарання більш м'яким не застосовується (ч. 4 ст. 107 КК).

5Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання та заміна невідбутої частини покарання більш м'яким можуть бути застосовані тільки після фактичного відбуття тієї частини строку покарання, яка зазначена у ч. З ст 81, ч. 4 ст. 82 тач. З ст. 107 КК.

6.Особи, яким покарання було замінено більш м'яким, можуть бути умовно-достроково звільнені і від цього, більш м'якого покарання за правилами, передбаченими ст. 81 КК.

7. Згідно з ч. J ст. 81 КК особу може бути умовно-достроково звільнено (повністю або частково) від відбування і додаткового покарання. При цьому слід мати на увазі, що таким додатковим покаранням, від якого можна звільнити достроково (тобто до закінчення строку), є лише позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

У разі заміни невідбутої частини основного покарання більш м'яким відповідно до ч. 2 ст. 82 КК засудженого також може бути звільнено І від додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. Таке звільнення від додаткового покарання є безумовним.

8.   При умовно-достроковому звільненні від відбування основного по карання засудженого, щодо якого було застосовано додаткове покарання суд може вирішити питання про його повне або часткове звільнення від відбування і додаткового покарання не тільки тоді, коли про це порушено питання у поданні органу, який відає виконанням покарання, а й за своєю ініціативою.

9.   Якщо при умовно-достроковому звільненні засудженого від відбування основного покарання суд відмовив у такому звільненні від додаткового покарання, повторний розгляд цього питання можливий лише після закінчення строків, передбачених ч. 5 ст. 407 Кримінально-процесуального кодексу України (далі - КПК).

10.   Коли питання про умовно-дострокове звільнення від відбування додаткового покарання виникло після повного відбуття засудженим основного покарання, суд за поданням зазначених у ч. 1 ст. 407 КПК органів може повністю або частково звільнити його від додаткового покарання після фактичного відбуття встановленої законом частини останнього та за наявності інших зазначених у законі умов.

11.  При вирішенні питання про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання або заміну невідбутої частини покарання більш м'яким щодо засудженого, покарання якому було пом'якшено згідно з актом амністії, помилування або за рішенням суду, фактично відбута частина покарання повинна обчислюватись виходячи з покарання, встановленого актом амністії, помилування або рішенням суду,

12.  Якщо покарання визначено за сукупністю злочинів або вироків, суд, застосовуючи умовно-дострокове звільнення від його відбування, повинен виходити із загального строку покарання, призначеного за сукупністю, і враховувати при цьому положення ч. З ст. 81 КК.

За таким же правилом вирішується питання про заміну більш м'яким невідбутої частини покарання, призначеного за сукупністю злочинів або вироків.

13. Матеріали про умовно-дострокове звільнення, які подають органи, що відають виконанням покарання, мають відповідати вимогам, передбаченим ст. 110 Виправно-трудового кодексу України. Коли ці вимоги не виконано (характеристика не відображає процесу виправлення засудженого або стосується не всього періоду відбування ним покарання, немає даних про попередні судимості та відшкодування матеріальних збитків, не подано витяг із рішення спостережної комісії або служби у справах неповнолітніх тощо) і заповнити ці прогалини в судовому засіданні неможливо, суддя на стадії підготовки справи до розгляду повертає матеріали для відповідного оформлення, а коли недоліки виявлено в судовому засіданні,- ухвалює відповідну постанову, в якій зазначає підстави для повернення матеріалів.

Відсутність у матеріалах даних про можливість працевлаштування засудженого після умовно-дострокового звільнення від відбування покарання не може бути підставою для відмови у задоволенні подання.

14.  Щодо осіб, які вчинили злочин у віці до 18 років, суду необхідно з'ясовувати, де вони проживатимуть, працюватимуть або навчатимуться, якщо до них буде застосоване умовно-дострокове звільнення від відбування покарання.

15.  Згідно зі ст. 407 КПК умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміна невідбутої частини покарання більш м'яким застосовуються суддею районного (міського) суду за місцем відбування засудженим покарання за спільним поданням органу, що відає виконанням покарання, спостережної комісії або служби у справах неповнолітніх. Суд має повідомляти ці органи про час і місце судового розгляду.

16.   При застосуванні умовно-дострокового звільнення від відбування покарання осіб, що вчинили злочини до 1 вересня 2001 p., тобто до набрання чинності новим КК, слід керуватися п. 11 «Прикінцевих та перехідних положень» цього Кодексу. Виходячи зі змісту зазначеного пункту умовно-дострокове звільнення від відбування покарання названих осіб здійснюється з урахуванням особливостей кожної кримінальної справи за правилами, встановленими статтями 81 та 107 КК 2001 p., якщо вони є більш м'якими, ніж ті, що були передбачені статтями 52, 521, 53 КК 1960 p., І навпаки, за правилами, передбаченими статтями 52, 521, 53 КК 1960 p., якщо вони є більш м'якими, ніж ті, що встановлені статтями 81 та 107 КК 2001 р.

17. Оскільки судовий розгляд питання про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання або заміну невідбутої частини покарання більш м'яким справляє великий виховний і запобіжний вплив як на самого засудженого, так і на інших осіб, суди під час судового засідання у справах цієї категорії повинні приділяти особливу увагу поясненням засудженого, представників органу, який відає виконанням покарання, спостережної комісії або служби у справах неповнолітніх по суті внесеного подання.

Зокрема, слід ретельно з'ясовувати ставлення засудженого до вчиненого злочину, праці та навчання, додержання ним вимог режиму, участь у самодіяльних організаціях засуджених виправно-трудової установи, а також його наміри щодо прилучення до суспільно корисної праці та потребу в наданні допомоги при обранні місця проживання і працевлаштування. Пояснення зазначених осіб і думка прокурора мають бути відображені в протоколі судового засідання.

18. Звернути увагу судів на те, що в постанові про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання або заміну невідбутої частини покарання більш м'яким необхідно обов'язково викладати суть подання органу, який відає виконанням покарання, і спостережної комісії чи служби у справах неповнолітніх, мотиви прийнятого рішення й дані, що були підставою для задоволення клопотання або відмови в цьому.

Після оголошення такої постанови головуючий у судовому засіданні має попередити особу, щодо якої ухвалено рішення, про наслідки вчинення нею нового злочину, передбачені ч. 4 ст. 81, ч. 6 ст. 82 або ч. 5 ст. 107 КК.

19. Судам треба мати на увазі, що згідно з частинами 6 та 7 ст. 407 КПК протягом семи діб із дня оголошення постанови з питання застосування умовно-дострокового звільнення від відбування покарання чи за міни невідбутої частини покарання більш м'яким прокурор і засуджений вправі подати на неї апеляції. У разі подання апеляції прокурором виконання зазначеної постанови зупиняється.

20.   Суди повинні реагувати окремими постановами на кожний випадок необґрунтованого подання органами, які відають виконанням покарання, матеріалів про умовно-дострокове звільнення засуджених від відбування покарання чи заміну невідбутої частини покарання більш м'яким.

21. Після розгляду судом справи про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання або заміну невідбутої частини покарання більш м'яким копії ухваленої постанови мають надсилатися суду, який постановив вирок (для приєднання до справи), а також спостережній комісії або службі у справах неповнолітніх за обраним засудженим місцем проживання.

22.  Судам касаційної та апеляційної інстанцій слід систематично узагальнювати судову практику у справах про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання та заміну невідбутої частини покарання більш м'яким і орієнтувати суди на правильне застосування законодавства.

457

23. Визнати такою, що втратила чинність, постанову Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 1975 р. № 10 «Про практику застосування судами України законодавства про умовно-дострокове звільнення від покарання і заміну покарання більш м'яким».

ПЛЕНУМ ВЕРХОВНОГО СУДУ УКРАЇНИ ПОСТАНОВА № 15 від 28.12.96 Про практику направлення військовослужбовців, які вчинили злочини, в дисциплінарний батальйон

Обговоривши матеріали узагальнення практики застосування судами ст. 34 Кримінального Кодексу України (далі - КК), Пленум зазначає, що суди в основному правильно вирішують питання про направлення засуджених у дисциплінарний батальйон. Більшість військовослужбовців під час відбуття цієї міри покарання стають на шлях виправлення й після звільнення з дисциплінарної частини сумлінно несуть службу.

Проте при застосуванні ст. 34 КК в окремих випадках допускаються помилки. Не завжди забезпечується індивідуальний підхід при направленні військовослужбовців у дисциплінарний батальйон. Іноді направляються туди військовослужбовці, до яких з урахуванням особи, характеру та ступеня суспільної небезпечності вчиненого злочину, не слід було застосовувати цю міру покарання. Разом з тим окремі особи, виправлення й перевиховання яких могло бути досягнуто в умовах дисциплінарної частини, засуджуються до позбавлення волі. Не завжди з достатньою повнотою з'ясовуються дані про стан здоров'я підсудних, у зв'язку з чим у дисциплінарний батальйон направляються особи, не придатні до військової служби.

Практика направлення військовослужбовців у дисциплінарний батальйон аналізується судами рідко. Суди касаційної Інстанції іноді своєчасно не виявляють і не виправляють помилок, пов'язаних з призначенням цього покарання.

З метою поліпшення діяльності судів по застосуванню ст. 34 КК Пленум Верховного Суду України ПОСТАНОВЛЯЄ:

1.  Звернути увагу судів на необхідність суворого додержання закону при призначенні військовослужбовцям строкової служби, які вчинили злочини, покарання у вигляді направлення в дисциплінарний батальйон. Таке покарання є ефективним засобом виправлення й перевиховання засуджених лише при його призначенні відповідно до вимог закону.

2.  Роз'яснити, що покарання у вигляді направлення в дисциплінарний батальйон застосовується, як правило, у випадках вчинення будь-яких злочинів, які не являють значної суспільної небезпеки, коли засуджених

458

можна залишити на військовій службі й виправити в умовах спеціальної військової частини.

Направлення в дисциплінарний батальйон є основним видом покарання і застосовується до військовослужбовців строкової служби. До курсантів військово-навчальних закладів, шкіл прапорщиків, мічманів та інших подібних навчальних закладів цей вид покарання може бути застосований лише за злочини, вчинені ними після зарахування на навчання, і за умови, що до цього вони не проходили строкову військову службу.

Не можуть бути направлені в дисциплінарний батальйон особи, які раніше відбували покарання в місцях позбавлення волі, особи, до яких поряд з покаранням за вчинений злочин застосовується примусове лікування від алкоголізму або наркоманії, а також особи, які за станом здоров'я не придатні до військової служби.

3.  Суди повинні мати на увазі, що направлення в дисциплінарний батальйон може бути застосовано не тільки у випадках, коли це безпосередньо передбачено санкцією статті закону, за якою засуджується військовослужбовець, а й тоді, коли суд, з урахуванням обставин справи та даних про особу засудженого, дійде висновку про можливість застосувати замість позбавлення волі на строк до трьох років направлення в дисциплінарний батальйон на гой же строк. Застосувавши ст. 34 КК, суд обов'язково повинен мотивувати своє рішення.

4. У разі засудження винного за сукупністю злочинів, за один з яких покарання передбачено у вигляді позбавлення волі, а за інший - направлення в дисциплінарний батальйон чи за обидва - позбавлення волі, суд застосовує направлення в дисциплінарний батальйон (ст. 34 КК) лише після того, як буде визначено покарання за правилами ст. 42 КК. При цьому слід мати на увазі, що при складанні різновидних основних покарань необхідно виходити із положень, передбачених частиною 3 ст. 43 КК України.

5.  Особам, яким застосовано направлення в дисциплінарний батальйон, можуть призначатись додаткові міри покарання у випадках і в порядку, передбачених законом.

6.   Роз'яснити, що особи, направлені в дисциплінарний батальйон, є військовослужбовцями строкової служби, тому їх втечу з гауптвахти або інше ухилення від військової служби, до прибуття в дисциплінарний батальйон, а також під час відбування там покарання, слід кваліфікувати залежно від спрямованості умислу, способу та тривалості ухилення за статтями 239, 240, 241 або 243 КК України.

7.   При направленні у випадках, передбачених законом, військовослужбовців строкової служби, які вчинили злочини, в дисциплінарний батальйон, а також у випадках, коли визнається доцільним замість позбавлення волі на строк до трьох років застосувати направлення в дисциплінарний батальйон на той же строк, суд повинен вказати у вироку про скасування раніше обраної міри запобіжного заходу. Відповідно до п. 13 Положення про дисциплінарний батальйон у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 5 квітня 1994 р. № 139/94, засуджені до направлення в дисциплінарний батальйон до набрання вироком законної сили утримуються на гарнізонній гауптвахті.

8.  Відповідно до ст. 52 КК України до осіб, які відбувають покарання в дисциплінарному батальйоні, може бути застосовано умовно-дострокове звільнення від покарання й заміна покарання більш м'яким лише у тому разі, коли вони зразковою поведінкою та чесним ставленням до праці довели своє виправлення. Дані про це повинні бути досліджені в судовому засіданні.

Суд також може достроково звільнити засудженого від відбування покарання в дисциплінарному батальйоні за наявності підстав, передбачених ст. 408 КПК України.

9.   Військовій колегії Верховного Суду України, військовим судам регіонів та Військово-Морських Сил при перевірці справ посилити увагу до обґрунтованості застосування ст. 34 КК України.

При аналізі практики призначення покарання у вигляді направлення в дисциплінарний батальйон, а також умовно-дострокового звільнення від нього судам необхідно приділяти особливу увагу вивченню причин вчинення повторних злочинів особами, які раніше направлялись у дисциплінарний батальйон, і вживати заходів до їх усунення.

до розділу 17 ПЛЕНУМ ВЕРХОВНОГО СУДУ УКРАЇНИ ПОСТАНОВА № 4 від 16.05.75, м. Київ

Про практику розгляду судами України клопотань про погашення і дострокове зняття судимості

Важливим стимулом до повного і найшвидшого виправлення осіб, які мають судимість, є передбачена законом можливість судового погашення і дострокового зняття судимості. Тому правильне застосування судами п. 8 ч. 1 ст. 55 КК України (судове погашення судимості) та ч. 5 ст. 55 КК України (дострокове зняття судимості) має велике виховне і запобіжне значення.

Матеріали узагальнення судової практики свідчать, що суди в основному правильно вирішують клопотання про погашення судимості і дострокове її зняття. Проте встановлено непоодинокі факти порушення судами вимог матеріального і процесуального законодавства, яке регулює умови і порядок судового погашення і дострокового зняття судимості.

Окремі суди помилково знімають судимість з осіб, які відбули покарання, не пов'язане з позбавленням волі, або до відбуття засудженими додаткової міри покарання.

До неправильного вирішення питання про погашення і дострокове зняття судимості нерідко призводить помилкове обчислення строків її погашення. Внаслідок цього суди в одних випадках розглядають і задовольняють клопотання про судове погашення і дострокове зняття судимості з осіб, у яких вона була вже погашена відповідно до пунктів 5-7 ч. 1 ст. 55 КК України, а в інших — безпідставно відмовляють у задоволенні клопотань.

Мають місце випадки дострокового зняття судимості через невеликий строк після звільнення засуджених з-під варти, коли ще нема достатніх підстав вважати, що вони виправилися. За клопотанням осіб, засуджених до позбавлення волі на строк понад 10 років, і особливо небезпечних рецидивістів судимість інколи погашається судами до спливу восьмирічного строку після відбуття ними покарання. Непоодинокими є факти повторного розгляду клопотань про дострокове зняття судимості до закінчення річного строку після відхилення судом таких клопотань.

Не всі суди виконують вимогу закону про можливість розгляду питання про дострокове зняття судимості лише за клопотанням громадських організацій або трудових колективів, а також про обов'язкову участь їх представників у розгляді цих клопотань.

По-різному вирішують суди деякі питання, пов'язані з порядком розгляду клопотань про погашення і дострокове зняття судимості.

З метою усунення вказаних недоліків Пленум Верховного Суду України ПОСТАНОВЛЯЄ:

1. Звернути увагу судів на те, що правильне застосування правових норм при розгляді судами клопотань про погашення та дострокове зняття судимості має важливе значення для запобігання рецидивній злочинності.

При розгляді справ про погашення та дострокове зняття судимості суди мають суворо керуватись вимогами п. 8 ч. 1 та ч. 5 ст. 55 КК України, а також ст. 414 КПК України, які регламентують умови і порядок розгляду таких справ.

2.   Оскільки ч. 5 ст. 55 КК України передбачає можливість зняття судимості до закінчення вказаних у цій статті строків лише з осіб, які відбули покарання у вигляді позбавлення волі, ця норма не може поширюватися на осіб, які відбули покарання, не пов'язане з позбавленням волі, а також на засуджених до позбавлення волі умовно на підставі ст. 45 або ст. 25-1 КК України.

3.  За змістом ст. 55 КК України судимість може бути знята достроково тільки після відбуття засудженим основного і додаткового покарання, за винятком випадків, коли додатковою мірою покарання є позбавлення батьківських прав.

4.  Звернути увагу судів на необхідність при обчисленні строків погашення судимості суворо виконувати вимоги частин 2-4 ст. 55 КК України.

Суди повинні мати на увазі, що коли особа в установленому законом порядку була достроково звільнена від покарання, то строк погашення судимості слід обчислювати, виходячи не з покарання, призначеного судом у вироку, а з фактично відбутого, з моменту звільнення особи від відбування основного і додаткового покарання. При заміні невідбутої частини покарання більш м'яким покаранням строки погашення судимості обчислюються, виходячи з відбутого строку позбавлення волі, з моменту відбуття більш м'якого покарання (основного І додаткового).

При цьому, якщо засуджений умовно звільнений з місця позбавлення волі з обов'язковим залученням до праці, строк погашення судимості треба обчислювати, виходячи з фактично відбутого покарання до моменту звільнення його з місця позбавлення волі, але після закінчення невідбутої частини покарання, протягом якої ця особа повинна була працювати в місцях, що визначаються органами, які відають виконанням вироку.

Особі, умовно-достроково звільненій від покарання на підставі статей 52 І 53 КК України, строк погашення судимості обчислюється, виходячи з фактично відбутого покарання, з моменту звільнення від відбування покарання (основного і додаткового).

5. Маючи на увазі, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 55 КК України для осіб, засуджених до деяких менш суворих, покарань, ніж позбавлення волі (громадської догани, штрафу, виправних робіт або позбавлення права займати певні посади чи займатися певною діяльністю), встановлений річний строк погашення судимості, вважати правильною практику, що склалася в судах, розгляду клопотань про дострокове зняття судимості на підставі ч. 5 ст. 55 КК України не раніше як через рік після відбуття засудженим покарання (основного і додаткового).

6.  Звернути увагу судів на те, що відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 55 КК України судимість особи, засудженої до позбавлення волі на строк понад 10 років, і особливо небезпечного рецидивіста може бути погашена лише при умові, що вони протягом восьми років з дня відбуття покарання (основного і додаткового) не вчинять нового злочину і коли при цьому суд встановить, що засуджений виправився і нема потреби вважати Його таким, що має судимість.

7. З метою забезпечення правильного вирішення клопотання про погашення або дострокове зняття судимості судам відповідно до ч. 2 ст. 414 КПК слід витребувати необхідні документи. Такими документами, зокрема, можуть бути: характеристики з місця проживання і місця роботи; копії вироків, судимість за якими не знята і не погашена; документи, що свідчать про підстави і час фактичного звільнення від покарання; дані про відшкодування матеріальних збитків, заподіяних злочином; дані органів адміністративного нагляду і спостережних комісій про особу, яка має судимість, та ін.

8.  Відповідно до чч. 1 та 2 ст. 414 КПК України клопотання про погашення судимості може бути порушено лише особою, яка відбула покарання, і розглядається воно суддею районного (міського) суду за місцем постійного проживання особи, щодо якої порушено клопотання, за її участю. Клопотання про дострокове зняття судимості може бути порушено тільки громадськими організаціями чи трудовими колективами І розглядається суддею за участю особи, яка відбула покарання, а також представника організації, що порушила клопотання.

Підставою для розгляду судом справи про дострокове зняття судимості може бути клопотання громадської організації або трудового колективу, прийняте на загальних зборах. Представник для участі в судовому засіданні також виділяється на загальних зборах цієї організації чи трудового колективу. Тому суд повинен перевірити правильність оформлення клопотання і повноважень представника громадської організації або трудового колективу.

9. При надходженні до суду клопотання про погашення або дострокове зняття судимості суддя повинен перевірити повноту одержаних матеріалів і підстави до розгляду їх у судовому засіданні. За наявності достатніх підстав суддя своєю постановою призначає справу про погашення або дострокове зняття судимості до розгляду, вказує, які документи слід витребувати додатково і кого викликати в судове засідання.

Якщо подані матеріали не містять достатніх даних і підстав для розгляду справи про погашення або дострокове зняття судимості і у ході судового засідання одержати їх немає можливості, суддя своєю постановою повертає матеріали без розгляду, вказавши мотиви прийнятого рішення.

10. Вказати судам на недопустимість формального ставлення до розгляду клопотань про погашення і дострокове зняття судимості.

При розгляді таких клопотань суди мають з'ясувати, чи дійсно особа, щодо якої порушено клопотання, своєю зразковою поведінкою І чесним ставленням до праці довела своє виправлення І тому нема потреби вважати її такою, що має судимість.

11. Судам слід суворо виконувати вимоги ч. 6 ст. 414 КПК України, якою встановлено, що у разі відмови судом у погашенні або достроковому знятті судимості повторне клопотання може бути порушено не раніше як через рік з дня відмови.

12.  В постанові у справах про погашення або дострокове зняття судимості суддя має послатися на відповідну частину (пункт) ст. 55 КК України, на підставі якої прийнято те чи інше рішення, а також на ст. 414 КПК України.

Відповідно до ч. 5 ст. 414 КПК у резолютивній частині постанови суддя повинен вказати, що постанова є остаточною І оскарженню не підлягає.

ДО РОЗДІЛУ 21

ПЛЕНУМ ВЕРХОВНОГО СУДУ УКРАЇНИ ПОСТАНОВА Про практику розгляду судами справ про застосування примусових заходів виховного характеру Постанова Пленуму Верховного Суду України від 31 травня 2002 р. № 6

Обговоривши практику застосування примусових заходів виховного характеру, Пленум Верховного Суду України зазначає, що суди в основному додержують вимог законодавства при розгляді справ даної категорії. Разом з тим у їх діяльності мають місце й істотні недоліки.

З метою однакового розуміння і правильного застосування судами норм законодавства про примусові заходи виховного характеру та у зв'язку з питаннями, які виникають у судовій практиці, Пленум Верховного Суду України постановляє:

1.  Звернути увагу судів на необхідність додержання вимог законодавства, що регулює застосування примусових заходів виховного характеру до неповнолітніх, котрі вчинили злочини у віці до 18 років або суспільно небезпечні діяння до досягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність.

2.   Роз'яснити, що відповідно до чинного законодавства примусові заходи виховного характеру можуть застосовуватися до особи, яка у віці від 14 до 18 років вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, а також до особи, котра у період від 11 років до досягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, вчинила суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною Кримінального кодексу України (далі - КК).

Примусові заходи виховного характеру, зокрема, застосовуються:

- у разі прийняття судом рішення про звільнення неповнолітнього від кримінальної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 97 КК;

-   до особи, котра до досягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, вчинила суспільно небезпечне діяння (ч. 2 ст. 97 КК);

- при звільненні неповнолітнього від покарання відповідно до ч. 1 ст. 105 КК.

3.   Звільнення неповнолітнього від кримінальної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 97 КК може мати місце лише при вчиненні ним уперше злочину невеликої тяжкості і за умови, що його виправлення можливе без застосування покарання. Якщо неповнолітній ухиляється від застосованих до нього примусових заходів виховного характеру, вони скасовуються судом за правилами, передбаченими статтями 409, 411 Кримінально-процесуального кодексу України (далі - КГЖ), а неповнолітній притягується до кримінальної відповідальності.

Звільнення неповнолітнього від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру на підставі ч. 1 ст. 105 КК можливе у разі вчинення ним злочину невеликої або середньої тяжкості за умови, що його щире розкаяння та подальша бездоганна поведінка свідчать про те, що на момент постановления вироку він не потребує застосування покарання.

4.   Судам слід мати на увазі, що передбачений ч. 2 ст. 105 КК перелік примусових заходів виховного характеру є вичерпним. Поряд із застосуванням одного чи кількох із них суд може в передбаченому законом порядку призначити неповнолітньому вихователя.

5. Під обмеженням дозвілля і встановленням особливих вимог щодо поведінки неповнолітнього слід розуміти: обмеження перебування поза домівкою в певний час доби; заборону відвідувати певні місця, змінювати без згоди органу, який здійснює за ним нагляд, місце проживання, навчання чи роботи, виїжджати в іншу місцевість; вимогу продовжити навчання, пройти курс лікування при хворобливому потягу до спиртного або вживанні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів; тощо.

6. Передача неповнолітнього під нагляд батьків або осіб, які їх заміняють, допускається лише за наявності даних про їх здатність забезпечити позитивний виховний вплив на нього та постійний контроль за його поведінкою. Під особами, які заміняють батьків, слід розуміти усиновителів, опікунів і піклувальників.

Передача неповнолітнього під нагляд педагогічного чи трудового колективу можлива тільки за згодою цього колективу. Неповнолітній може бути переданий і під нагляд окремих громадян на їх прохання. Як педагогічний чи трудовий колектив, так і окремий громадянин зобов'язані при цьому здійснювати виховний вплив на нього та постійний контроль за його поведінкою.

Вирішуючи питання про передачу неповнолітнього під нагляд батьків чи осіб, які їх заміняють, або окремих громадян, суд повинен виходити з даних, що їх характеризують. Неприпустимо передавати неповнолітнього під нагляд батька або матері, які позбавлені батьківських прав, а також батьків чи інших осіб, котрі через свою поведінку не здатні позитивно впливати на нього.

Неповнолітній може бути переданий під нагляд педагогічного колективу навчального закладу тільки за місцем навчання, а трудового колективу - за місцем роботи за наявності даних про те, що цей колектив спроможний здійснювати належний контроль за поведінкою неповнолітнього та позитивно впливати на його виховання.

7.  Покладення обов'язку відшкодувати заподіяні майнові збитки як примусовий захід виховного характеру може застосовуватись лише до неповнолітнього, який досяг 15 років і має власне майно, кошти або заробіток.

8. Роз'яснити, що до спеціальних навчально-виховних установ, передбачених п. 5 ч. 2 ст. 105 КК, направляються неповнолітні, котрі вийшли з-під контролю батьків чи осіб, які їх заміняють, не піддаються виховному впливу і не можуть бути виправлені шляхом застосування інших примусових заходів виховного характеру. У ці установи не можуть направлятись особи, визнані інвалідами, а також ті, яким згідно з висновком відповідних спеціалістів перебування в таких установах протипоказане за станом здоров'я.

До спеціальних навчально-виховних установ належать загальноосвітні школи соціальної реабілітації та професійні училища соціальної реабілітації. Статус зазначених установ визначений Законом від 24 січня 1995 р. № 20/95-ВР «Про органи і служби у справах неповнолітніх та спеціальні установи для неповнолітніх» (з наступними змінами; далі - Закон). Мережа цих установ і положення про них затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 13 жовтня 1993 р. № 859 (зі змінами, внесеними постановою від 11 серпня 1995р. Л& 646).

9.   Неповнолітній, якого направлено до загальноосвітньої школи соціальної реабілітації або професійного училища соціальної реабілітації, за своїм правовим статусом є учнем з обмеженнями, передбаченими положеннями про ці навчально-виховні установи.

10.   Слід мати на увазі, що згідно зі ст. 8 Закону до загальноосвітньої школи соціальної реабілітації направляються неповнолітні віком від 11 до 14 років включно, а до професійного училища соціальної реабілітації -від 14 років.

Учні тримаються в зазначених установах у межах установленого судом строку, але не більше трьох років: у загальноосвітніх школах соціальної реабілітації - до досягнення ними 14, у професійних училищах соціальної реабілітації - 18 років, а у виняткових випадках (якщо це необхідно для завершення навчального року або професійної підготовки) за рішенням суду - відповідно 15 і 19 років.

Учні загальноосвітніх шкіл соціальної реабілітації, яким виповнилося 15 років, але які не стали на шлях виправлення, за рішенням суду за місцем знаходження зазначеної установи за правилами, передбаченими статтями 409, 411 КПК, можуть бути переведені до професійного училища соціальної реабілітації. В таких випадках загальний строк перебування учня у спеціальних навчально-виховних установах теж не може перевищувати трьох років.

Дострокове звільнення зі спеціальної навчально-виховної установи учня, який довів своє виправлення, провадиться на підставі постанови судді районного (міського) суду за клопотанням ради загальноосвітньої школи чи професійного училища за місцем їх знаходження. До клопотання має бути долучена особиста справа учня з даними, що характеризують його ставлення до навчання і праці, а також поведінку за весь час перебування у загальноосвітній школі або професійному училищі соціальної реабілітації.

11.  У постанові судді чи ухвалі суду про направлення неповнолітнього до спеціальної навчально-виховної установи повинно бути зазначено тип цієї установи (загальноосвітня школа соціальної реабілітації чи професійне училище соціальної реабілітації) і строк, на який він туди направляється. Зазначати конкретну школу або училище та місце їх знаходження не потрібно, оскільки це вирішує відповідний орган освіти.

12.  Відповідно до вимог ст. 111 КПК досудове слідство у справах про застосування до неповнолітніх примусових заходів виховного характеру є обов'язковим і провадиться за загальними правилами, встановленими КПК, з урахуванням особливостей провадження у справах про злочини неповнолітніх, передбачених у розділі восьмому цього Кодексу.

Справу, що надійшла від прокурора в порядку, передбаченому ст. 73 або ст. 9 КПК, суддя за наявності згоди з рішенням слідчого або прокурора про направлення справи до суду для вирішення питання про застосування до неповнолітнього заходів виховного характеру у десятиденний строк призначає своєю постановою до судового розгляду із зазначенням його часу й місця та осіб, які підлягають виклику в судове засідання. У разі незгоди з таким рішенням слідчого або прокурора, а так само у разі виявлення порушень вимог КПК, без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду, або порушення права неповнолітнього на захист, або неповноти чи неправильності досудового слідства, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні, суддя мотивованою постановою (суд - ухвалою) з додержанням вимог, передбачених статтями 246 і 281 КПК, має повернути справу прокуророві для усунення цих порушень чи для проведення додаткового розслідування.

13.   Звернути увагу голів судів на те, що згідно з ч. 2 ст. 6 Закону справи про застосування примусових заходів виховного характеру повинні розглядатися суддями, спеціально уповноваженими на те наказом голови суду.

14.  Роз'яснити, що розгляд справи, яка надійшла до суду в порядку, передбаченому ст. 73 чи ст. 9 КПК, провадиться за обов'язковою участю прокурора і захисника, В судове засідання викликається законний представник неповнолітнього, але його неявка не є перешкодою для розгляду справи.

У виняткових випадках, коли участь законного представника може завдати шкоди інтересам неповнолітнього, суд своїм рішенням повинен обмежити його участь у певній частині судового засідання або усунути його від участі в судовому розгляді справи і допустити замість нього іншого законного представника.

Закритий розгляд таких справ допускається за мотивованою постановою (ухвалою) суду у випадках, передбачених ст. 20 КПК.

15.   Про час і місце розгляду справи про застосування до неповнолітнього примусового заходу виховного характеру суд відповідно до ч. 1 ст. 442 КПК повідомляє службу у справах неповнолітніх та міліцію у справах неповнолітніх. У судовому засіданні у представників цих органів з'ясовується їхня думка про те, який саме примусовий захід виховного характеру буде в даному разі найбільш ефективним.

При розгляді справи суд з'ясовує дані про особу неповнолітнього та повноваження законного представника; роз'яснює їм процесуальні права, передбачені ст. 263 КПК; розглядає заяви і клопотання осіб, які беруть участь у розгляді справи; заслуховує пояснення неповнолітнього, його законного представника; перевіряє докази, що доводять або спростовують вчинення даною особою злочину чи суспільно небезпечного діяння, та інші обставини, які мають істотне значення для вирішення питання про застосування примусового заходу виховного характеру. Після закінчення перевірки судом матеріалів справи свою думку висловлюють прокурор, захисник, законний представник та неповнолітній.

16.   Суди зобов'язані додержувати норм кримінально-процесуального закону, які гарантують неповнолітньому право на захист. Невиконання вимог ст. 447 КПК про розгляд справи за участю захисника неповнолітнього є істотним порушенням цього права, що є підставою для скасування судового рішення про застосування примусового заходу виховного характеру. У разі, коли захисник не запрошений неповнолітнім або його законним представником, суддя призначає захисника і забезпечує його участь у справі відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 47 КПК.

17.  Під час провадження досудового слідства та розгляду судом справи про застосування примусових заходів виховного характеру крім обставин, зазначених у ст. 64 КПК, підлягають з'ясуванню:

а)   вік неповнолітнього - число, місяць і рік народження (з цією метою до справи має бути долучена копія свідоцтва чи актового запису про народження);

б)  стан здоров'я та рівень загального розвитку неповнолітнього (за наявності даних про його розумову відсталість, не пов'язану із психічним захворюванням, слід з'ясовувати, чи здатний він повністю усвідомлювати значення своїх дій і якою мірою може керувати ними, для чого в разі необхідності призначається експертиза за участю спеціалістів у галузі дитячої та підліткової психології або ж експертів-психіатрів);

в)   умови життя, виховання і поведінка неповнолітнього, дані про його сім'ю;

г)  обставини, що негативно впливали на виховання неповнолітнього, можливий вплив дорослих, які втягнули його у злочинну діяльність;

д)  ставлення неповнолітнього до вчиненого діяння, а також навчання чи праці.

18.  За результатами розгляду справи суддею виноситься постанова, а судом - ухвала.

З метою здійснення контролю за виконанням рішення про застосування примусового заходу виховного характеру суд своєчасно інформує службу у справах неповнолітніх.

19.   При розгляді кримінальної справи, яка надійшла до суду в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 9 КПК, необхідно з'ясовувати можливість виправлення неповнолітнього без застосування до нього покарання. Дійшовши висновку, що неповнолітній цього не потребує, суд закриває справу і застосовує до нього примусові заходи виховного характеру, передбачені ч. 2 ст. 105 КК.

Примусові заходи виховного характеру, передбачені ст. 105 КК, застосовуються судом і до особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння у період від 11 років до досягнення віку, з якого настає кримінальна відповідальність. При цьому слідчий відповідно до ст. 73 КПК виносить постанову про закриття кримінальної справи та про застосування до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру, після чого справу разом із постановою направляє прокурору, а прокурор - до суду.

20.   Роз'яснити судам, що кримінальна справа щодо особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, і про застосування примусових заходів виховного характеру щодо неповнолітнього, які разом вчинили суспільно небезпечне діяння, може бути розглянута в одному судовому засіданні з додержанням норм закону, передбачених главами 25-28 і 36 КПК.

Після закінчення в такій справі судового слідства суд, заслухавши думку прокурора і захисника з питань, зазначених у ст. 448 КПК, виконує дії, передбачені статтями 318 і 319 цього Кодексу, та постановляє в нарадчій кімнаті щодо підсудного вирок, а щодо неповнолітнього -ухвалу (постанову) про застосування (чи незастосування) примусового заходу виховного характеру.

21.   Цивільний позов про відшкодування шкоди, заподіяної злочином чи суспільно небезпечним діянням, у справі про застосування примусового заходу виховного характеру не вирішується, а має розглядатися в порядку цивільного судочинства.

22.  Неповнолітній, який відповідно до ч. З ст. 73 КПК поміщений до приймальника-розподільника для неповнолітніх, доставляється до суду органом внутрішніх справ. У випадках, передбачених ч. 4 ст. 447 КПК, суд вправі тимчасово, строком до 30 діб, помістити неповнолітнього у приймальник-розподільник для неповнолітніх, який і доставляє його до спеціальної навчально-виховної установи.

Час перебування у приймальнику-розподільнику зараховується до визначеного судом строку тримання неповнолітнього у спеціальній навчально-виховній установі.

23.  Визнати такою, що втратила чинність, постанову Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 1995 р. № 21 «Про практику застосування судами примусових заходів виховного характеру».

НОРМАТИВНІ АКТИ ТА ЛІТЕРАТУРА

До всіх розділів

Конституція України.-К., 1996.

Кримінальний кодекс України.- К. 2001.

Науково-практичний коментар кримінального кодексу України.- К.: Каннон, 2001.

Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / За ред. М. І. Мельника та М. І. Хавронюка,- К.: Атіка, 2003.

Постанови Пленуму Верховного Суду України (1972-2003 pp.) / За заг. ред. В. Т. Маляренко.- К.: Вид-во А. С. К.- 2003 (В подальшому - Збірник.)

М. И. Бажаное. Уголовное право Украины: Общая часть: Конспект лекций.- Днепропетровск, 1992.

М. И. Коржансъкш. Уголовне право України: Частина загальна: Курс лекцій.- К.^ Наукова думка та Українська видавнича група, 1996.

М. Й. Коржанськип. Кримінальне право і законодавство України. Частина загальна. К.- Атіка, 2001.

Коржанский Н. И. Очерки теории уголовного права.-Волгоград, 1992.

П. С. Матишевський. Кримінальне право України: Загальна частина: К.: АСК, 2001.

Кримінальне право України. Загальна частина. Під ред. М. І. Кажанова, В. В. Сташиса, В. Я. Тація. К.-Х. Юрінком Інтер-Право-2001.

Уголовное право Украинской ССР на современном этапе. Часть общая / Под ред. Ф. Г. Бурчака- К.: Наукова думка, 1985.

Уголовное право УССР: Общая часть.- К., 1984.

Уголовное право буржуазных стран: Общая часть. Сборник законодательных актов.-М., 1990.

Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях.-М., 1939.

Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Лекции: Часть общая,- Т. 1.-СПб., 1902.

До розділу 1

Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 1997 p. Збірник...

Блувштепн Ю. Д. Уголовное право и социальная справедливость,- Минск: Изд-во Минского университета, 1987.

Карпец Я. И. Уголовное право и этика.- М., 1985.

Келгша С. Г., Кудрявцев В. Н, Принципы советского уголовного права.-М.: Наука, 1980.

Коган В. М Социальный механизм уголовно-правового воздействия.- М.: Наука, 1983.

Коржанський М. Про принципи уголовного права України // Право України, 1995.-№ П.-С. 69.

Коржанський М Про концепцію нового кримінального законодавства України // Юридичний вісник України, 1995.- № 21, № 22.

Нерсесянц В. С. Право и закон.- М.: Наука, 1983.

Смирнов В. Г. Функции советского уголовного права.-ЛГУ, 1965.

Спиридонов Л. И. Социология уголовного права. М.: Юридическая литература, 1986.

До розділу 2

Загальна декларація прав людини від 10 грудня 1948 p. // Права людини. Міжнародні договори України. Декларації, документи,- Київ: Юрінформ, 1992.

Міжнародний пакт про громадянські і політичні права від 18 грудня 1966 р. Там же.

Факультативний протокол до Міжнародного пакту про громадянські і політичні права від 16 грудня 1966 р. Там же.

Закон України від 10 грудня 1991 р. «Про дію міжнародних угод на території України» // Відомості Верховної Ради України, 1992,- № 10- Ст. 137.

Закон України від 8 жовтня 1991 року «Про громадянство України» в редакції Закону Верховної Ради України від 16 квітня 1997 року // Відомості Верховної Ради України, 1997.-№23.-Ст. 169.

Положення про дипломатичні представництва та консульскі установи іноземних держав в Україні від 10 червня 1993 р. // Голос України- 26 червня 1993 р.

Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования / Отв. ред. В. Н. Кудрявцев, С. Г. Келина.- М.: Наука, 1987.

Барков А. Б. Уголовный закон и раскрытие преступлений.- Минск, 1980.

Блум М., Тише А. Обратная сила закона. Действие советского уголовного закона во времени.- М., 1969.

Брайнин Я. М. Уголовный закон и его применение.- М., 1967.

Дурманов Н. Д. Советский уголовный закон.-М., 1967.

Крутиков Л. М. Классификация уголовно-правовых санкций // Советское государство и право,- 1983.-№ 5.

Основания уголовно-правового запрета.- М.: Наука, 1982.

Спасов Б. Закон и его толкование.- М., 1986.

Тилле А. А. Время, пространство, закон.-М., 1965.

Шаргородский М. Д. Уголовный закон.- М., 1948.

Шляпочников А. С. Толкование уголовного закона,-М., 1960.

Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования,- М.: Наука, 1987.

Эффективность применения уголовного закона- М., 1973.

До розділу З

Брайнин Я. М. Уголовная ответственность и её основание.- М., 1963.

Герцензон А. А. Понятие преступления в советском уголовном праве,- М., 1955.

Догель П. С. Проблема ответственности в советском праве.- Томск, 1983.

Дурманов Н. Д. Понятие преступления.- Изд-во АН СССР, 1948.

Жеребкин В. В. Логическая структура состава преступления,- Харьков, 1974.

Карпушин М. П., Курляндский В. И. Уголовная ответственность и состав преступления.-М., 1974.

Ковалев М. И. Понятие преступления в советском уголовном праве,-Свердловск, 1987.

Кривошеий П. К. Преступление. Историческое исследование.- К., 1993.

КривоченкоЛ. И. Классификация преступлений,-Харьков, 1983.

Кузнецова И. Ф. Преступление и преступность.- Изд-во МГУ, 1969.

ЛяпуновЮ. Категория «преступление». //Соц. законность.- 1987.-№7.

Мурзинов А. И. Преступление и административное правонарушение.- М.: ВЮЗИ, 1985.

Прохоров В. С. Преступление и ответственность.-Л., 1984.

Пионтковский А. А. Учение о преступлении.- М., 1961.

Санталов А. И. Теоретические вопросы уголовной ответственности.- Л., 1982.

Сахаров А. Преступления и преступность // Сов. юстиция.- 1985.- № 11.

Таганцев Н. С. Учение о преступлении,- СПб., 1887.

Яковлев А. М. Принцип социальной справедливости и основания уголовной ответственности // Сов. государство и право.- 1983,- № 3.

До розділу 4

Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі: Закон України від 1 грудня 1994 // Відомості Верховної Ради України.- 1994.-№52.-Ст.455; 1995.-№ 10.-Ст.64.

Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 25 грудня 1992 р. Збірник.

Брайнин Я. М. Уголовная ответственность и её основания в советском уголовном праве.-М., 1963.

Жеребкин В. В. Логическая структура состава преступления.- Харьков, 1974.

Карпушин М. П., Курляндский В. И. Уголовная ответственность и состав преступления.-М., 1974.

Кригер Г. Состав преступления и квалификация содеянного. // Сов. юстиция.-1985.-№12.

Карпушин М. П., Курляндский В. И. Уголовная ответственность и состав преступления.-М., 1975.

Манъковский В. С. Проблемы ответственности в уголовном праве.- М.: Изд-во Академии Наук СССР - 1949.

Стручков Н. А. Уголовная ответственность и её* реализация в борьбе с преступностью.-Саратов, 1977.

Трапнин А. И. Общее учение о составе преступления.- М., 1957.

Фефелов П. А. Общественная опасность преступного деяния и основание уголовной ответственности. Основные методологические проблемы.- М., 1972.

Шишов О. Ф. Проблемы уголовной ответственности в истории советского уголовного права.- М., 1982.

До розділу 5

Про систему валютного регулювання і валютного контролю: Декрет Кабінету Міністрів України від 19 лютого 1993 p. // Відомості Верховної Ради України.- 1993.-№ 17.-Ст. 187; 1994.-№ 2О.-Ст. 115.

Про практику застосування судами України законодавства у справах, пов'язаних з порушеннями правил охорони праці: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 10 жовтня 1982 р. Збірник.

Про пракутику застосування судами України законодавства у справах про транспортні злочини: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 28 червня 1991 р. Збірник.

Глистин В. К. Проблемы уголовно-правовой охраны общественных отношений. Объект и квалификация преступлений- ЛГУ, 1979.

Коржанскип Н. И. Объект посягательства и квалификация преступлений.-Волгоград, 1976.

Коржанскип Н. И. Объект и предмет уголовно-правовой охраны,- М 1980.

Коржанскип И. И. Квалификация преступлений при ошибке в объекте и предмете посягательства // Сов.юстиция.- 1974,- № 5.

Никифоров Б. С. Объект и предмет преступления по советскому уголовному праву- М, 1960.

Тацип В. Я. Объект и предмет преступления.- Харьков, 1986.

До розділу 6

Про систему валютного регулювання і валютного контролю: Декрет Кабінету Міністрів України від 19 лютого 1993 p. // Відомості Верховної Ради України.- 1993.-№ 17.-Ст. 187; 1994.-№20.-Ст. 115.

Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 25 грудня 1992 р. Збірник.

Про судову практику в справах про хуліганство: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 28 червня 1991 р. Збірник.

Зелинский А. Ф. Понятие «преступная деятельность» // Сов. государство и право.-1978.-№ 10.

Кудрявцев В. Н. Объективная сторона преступления.-М., 1960.

МихлинА. С. Последствия преступления.- М., 1969.

Наумов А. Средства и орудия совершения преступления. //Сов. юстиция-1986.- №14.

Панов Н. И. Способ совершения преступления и уголовная ответственность.-Харьков, 1982.

Тер-Акопов А. А. Бездействие как форма преступного поведения.- М., 1980.

Тимейко Г. В. Общее учение об объективной стороне преступления.-Ростов на Дону, 1977.

Церетели Т. В. Причинная связь в уголовном праве.- М., 1963.

До розділу 7

Про практику застосування судами України законодавства в справах про злочини неповнолітніх і про втягнення їх у злочинну та іншу антигромадську діяльність: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26 червня

1981 р. Збірник.

Про практику застосування судами України законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну та іншу антигромадську діяльність: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 1983 р. Збірник.

Про судову практику по застосуванню примусових заходів медичного характеру: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 19 березня

1982   р. Збірник.

Про практику застосування судами примусових заходів виховного характеру: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 1995 р. // ПравовІсник.- І996.-№ 1.

Дагель П. С. Учение о личности преступника.- Владивосток, 1970.

Коржанский Н. И. Правила квалификации преступлений с учетом признаков субъекта преступления // Сов. государство и право.-1985.-№ 5.

Лейкына Н. С. Личность преступника и уголовная ответственность.- Изд-воЛГУ, 1968.

Миньковский Г. М. Профилактика правонарушений среди молодежи.-Киев, 1985.

Михеев Р. И. Вменяемость и невменяемость.- Владивосток, 1983,

Михеев Р. И. Проблемы вменяемости и невменяемости в советском уголовном праве.-Владивосток, 1983,

Матышевский Н. С, Дидковская С. Я., Туркевич И. К. Правовые и медицинские меры борьбы с пьянством и алкоголизмом.- Киев, 1987.

Орлов В. С. Субъект преступления,- М, 1958.

Устименко В. В. Специальный субъект преступления (понятие и виды). Учебное пособие.-Харьков, 1986.

Фрис П. Л. Некоторые вопросы криминологической и уголовно-правовой характеристики социального паразитизма и его последствий // Социальный паразитизм. Криминологические и правовые аспекты- Владивосток: Изд-во Дальневосточного ун-та., 1986.

Фріс П. І знов про відповідальність за організовану злочинну діяльність // Право України.- 1995- № 1.

До розділу 8

Про практику застосування судами України законодавства у справах про транспортні злочини: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 28 червня 1991 р. Збірник.

Про практику застосування судами України законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну та іншу антигромадську діяльність: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 1983 р. Збірник.

Про застосування судами законодавства, що передбачає відповідальність за посягання на життя, здоров'я, гідність та власність працівників правоохо-роних органів: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26 червня 1992 р. Збірник.

Волков Б. С Проблема воли и уголовная ответственность.- Изд-во Казанского ун-та, 1965.

Волков Б. С. Мотивы преступлений- Изд-во Казанского ун-та, 1982.

Дагель П. С. Проблемы вины в советском уголовном праве.- Изд-во ДВГУ, 1968.

Дагель П. С. Котов Д. П. Субъективная сторона преступления и её установление.- Воронеж, 1974.

Дагель П. С. Неосторожность: Уголовно-правовые и криминологические проблемы.-М., 1977.

Зелинский А. Ф. Осознаваемое и неосознаваемое в преступном поведении.-Харьков, 1986.

Злобин Г. А., Никифоров Б, С. Умысел и его формы,- М, 1972.

Квашис В. Е. Преступная неостороржность. Социально-правовые и криминологические проблемы.-Владивосток, 1986.

Коржанский И. И. Спорные вопросы учения о вине // Труды ВСШ МВД СССР.-1974.-Вып. 9.

Питецкий В. Критерии преступной небрежности // Сов. юстиция- 1986-№2.

Рарог А. И. Вина и квалификация преступлений.- М.. ВЮЗИ, 1982.

Рарог А. И. Общая теория вины в уголовном праве: Учебное пособие. М. ВЮЗИ, 1980.

Харитонова И. Р. Понятие неосторожного сопричинения по советскому уголовному праву // Проблемы совершенствования законодательства на современном этапе,-Свердловск, 1985.

До розділу 9

Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 25 грудня 1992 р. Збірник.

Про судову практику в справах про злочини, повязані з порушеннями режиму відбування покарання в місцях позбавлення волі: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26 березня 1993 р. Збірник.

Александров Р., ЧикунВ М. Покушение.-М., 1982.

Дурманов Н. Д. Стадии совершения преступления по советскому уголовному праву.- М., 1955.

Зелинский А. Ф. Добровольный отказ от преступления // Сов. юстиция.-1968-№8.

Иванов В. Д. Добровольный отказ от совершения преступления.- М., 1982.

Караулов К И. Стадии совершения преступления. М., 1982.

Кузнецова Н. Ф. Ответственность за приготовление и покушение на преступление по советскому уголовному праву,- М., 1958.

Никулин С. И. Деятельное раскаяние и его значение для органов внутренних дел в борьбе с преступностью: Учебное пособие.- М, 1985.

Тишкевич И. С. Приготовление и покушение по уголовному праву.- М., 1958.

Щерба С. П., Савкин А. В. Деятельное раскаяние в совершенном преступлении.- М: СПАРК, 1997.

Фрис П. Л. К вопросу об уголовной ответственности за приготовление к преступлению // Актуальные проблемы применения уголовного законодательства в деятельности органов внутренних дел.- М.: Академия МВД СССР.-1984.

Фріс П., Матусевич Г. Про процес десоціалізації особи неповнолітніх правопорушників//Радянське право- 1983,-№ 10.

До розділу 10

Про судову практику в справах про хуліганство: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 28 червня 1991 р. Збірник.

Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 25 грудня 1992 р. Збірник.

Про судову практику в справах про злочини, повязані з порушеннями режиму відбування покарання в місцях позбавлення волі: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26 березня 1993 р. Збірник.

Про судову практику в справах про хабарництво: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 р. Збірник.

Про внесення змін і доповнень до постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 жовтня 1994 р. №12 «Про судову практику в справах про хабарництво»: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 28 червня 1996р. //Правовісник- 1996.-№ 1.

Бурчак Ф. Г. Учение о соучастии по советскому уголовному праву,- К., 1969.

Бурчак Ф. Г. Соучастие: социальные, криминологические и правовые проблемы,-К., 1986.

Виттенберг Г., Папчепко Я. Прикосновенность к преступлению по советскому уголовному праву.- Иркутск, 1976.

ГалиакбаровР. Р. Групповое преступление-Свердловск, 1970.

Галиакбаров Р. Р. Квалификация групповых преступлений.- М: Юридическая литература, 1980.

Зелинский А. Ф. Соучастие в преступлении.- Волгоград: // ВСШ, 1976.

Красиков Ю. А. Соучастие в преступлении. Лекция.- М.: ИНФРА-М-НОРМА.-1996.

Смирнов В. Г. Понятие прикосновенности по уголовному праву.- Л.: Изд-во ЛГУ .-1957.

Тельное П. Ф. Ответственность за соучастие в преступлении.- М., 1974.

Хабибуллин М. X Ответственность за укрывательство преступлений и недоносительство по советскому уголовному праву.- Казань, 1984.

Фріс П. І знов про відповідальність за організовану злочинну діяльність // Право України.- 1995.-№ 1.

Фріс П. Л. Кримінально-правові та кримінологічні ознаки організованої злочинної групи // Актуальні проблеми вдосконалення чинного законодавства України: Збірник наукових статей викладачів юридичного факультету.-Ів.-Фр.: Вид. Прикарпатського ун-ту, 1997.

Царегородцев А. М. Ответственность организаторов преступлениЙ.-Омск,ВШМ. 1978.

До розділу 11

Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 25 грудня 1992 р. Збірник.

Про судову практику в справах про зґвалтування та інші статеві злочини: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 27 березня 1992 р. Збірник.

Про практику призначення судами кримінального покарання: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 1995 р. Збірник.

Батрах Д. Н. Множественность преступлений // Направления уголовной политики в борьбе с преступностью.- Свердловск, 1986.

Бреусов А., Зелинскицй А. Особо опасный рецидив. // Сов. юстиция.-1973.-№16.

Гуров А. И. О некоторых вопросах изучения криминального профессионализма. // Сов. государство и право.- 1987.- № 5.

Зелинский А. Ф. Рецидив преступлений.—Харьков, 1980.

Зелинский А. Ф. Квалификация повторных преступлений.-Волгоград, 1976.

Коржанский И. И. Основания квалификации преступлений по совокупности.- Волгоград: Труды ВСШ МВД СССР.- 1988.- Вып. 18.

Красиков Ю. Формы и виды множественности преступлений // Сов. юстиция.- 1987.-№ 23.

Криволапое Г. Г. Множественность преступлений по советскому уголовному праву: Учебное пособие.- М.: Академия МВД СССР, 1974.

Кривошеий П. К. Повторность в советском уголовном праве.- К.: Вища школа, 1990.

Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений.- М., 1972.

Малков Н. П. Множественность преступлений и её формы по советскому уголовному праву-Казань, 1982.

Панъко К. А. Рецидив в советском уголовном праве: Учебное пособие.-Воронеж, 1983.

Сабитов Г. А., Симиненко А. Н. Систематичность в уголовном праве // Межвуз. сборник научн. трудов. МВД СССР.- Омская ВШМ, 1986.

Ткаченко В. Квалификация повторных преступлений // Сов. юстиция.-1987.-№2

Фистин А. И. Уголовно-правовая оценка множественности преступлений.- М.: Изд-во ВНИИ МВД СССР, 1979.

До розділу 12

Про міліцію: Закон України від 20 грудня 1990 p. // Відомості Верховної Ради УРСР.- 1991.- № 4.- Ст. 20.

Про оперативно-розшукову діяльність: Закон України від 18 лютого 1991 р. //Відомості Верховної Ради України.- 1992-№22.

Про службу безпеки України: Закон України від 25 березня 1992 р. // Відомості Верховної Ради України.- 1992.- № 27.- Ст. 382.

Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю: Закон України від 30 червня 1993 р. // Відомості Верховної Ради України.- 1993.- № 35.

Про судову практику в справах про необхідну оборону. Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 р. № 1. Збірник

Баулин О. Право граждан на задержание преступника,- Харьков, 1986.

Бушуев Г. В. Социальная и уголовная оценка причинения вреда преступнику при задержании.- Горький, 1976.

Гельфанд И. А., Куц И. Т. Необходимая оборона.- К.: КВШ МВД УССР, 1962.

Діденко. В. П. Обставини, що виключають злочинність діяння: Лекція,-К., 1993.

Козак В. Н. Право граждан на необходимую оборону- Саратов, 1972.

Козак В. Н. Вопросы теории и практики крайней необходимости.- Саратов: Изд-во Саратовского ун-та, 1981.

Красиков А. N. Сущность и значение согласия потерпевшего в советском уголовном праве.-Саратов, 1976.

Побегапло Є. Ф., Ревин В. П. Институт необходимой обороны и деятельность органов внутренних дел.- М.. 1983.

Сахаров Б. Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность // Сов. государство и право.-1987.-№ 11.

Побегайло Є. Ф., Ревин В. П. Необходимая оборона и задержание преступника в деятельности органов внутренних дел.- М., 1987.

Тишкевич И. С. Условия и пределы необходимой обороны.- М., 1969.

До розділів ІЗ та 16

Положення про порядок здійснення помилування осіб, засуджених судами України: Затв. Указом Президента України від 12 квітня 2000р.

Про практику застосування судами України законодавства про звільнення від відбуття покарання засуджених, які захворіли на тяжку хворобу: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 28 травня 1973 р. Збірник.

Алексеев Н, С. Злодеяние и возмездие. Преступления против человечества.-М., 1986.

Зельдов С. И Освобождение от наказания и его отбывания,- М., 1982.

Зельдов С И. Уголовно-правовые последствия судимости: Учебное пособие.-Орджоникидзе, 1986.

Коробков Т. Д Освобождение от уголовной ответственности и наказания по советскому уголовному праву.- М., 1983.

Михлин А. С. Проблемы досрочного освобождения от уголовной ответственности и наказания по советскому уголовному праву.- М: ВГИИ МВД СССР, 1982.

Скибицкий В. В. Освобождение от уголовной ответственности и отбывания наказания.- Киев: АН УССР, 1987.

Стручков Н. А. Условно-досрочное освобождение от наказания.- М, 1962.

До розділу 14

Про практику призначення судами кримінального покарання: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 24.10.04 р. Вісник Верховного Суду України//2003.-№6.

Про практику направлення військовослужбовців, які вчинили злочини, в дисциплінарний батальон: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 28 грудня 1996 р. // Коментар судової практики в кримінальних та адміністративних справах. Постанови Пленуму Верховного Суду України (1995-1997).-К.: Юрінком Інтер, 1998.

Багрий-Шахматов Л. В. Уголовная ответственность и наказание,-Минск, 1976.

Галиакбаров Р. Р. Система и виды наказаний.- Горький, 1986.

Гальперин И. М. Наказание: социальные функции, практика применения.-М., 3983.

Коробеев А. И. Уголовная наказуемость общественно опасных деяний.— Хабаровск: Изд-во Хабаровской ВШМ МВД СССР, 1986.

Кристи Н. Пределы наказания.-М., 1985.

Ной И. С. Вопросы теории наказания в уголовном праве.- Саратов, 1962.

Ной И. С. Сущность и функции уголовного наказания в советском государстве.- Саратов: Изд-во Саратовского ун-та, 1973.

Смертная казнь: за и против.- М., 1989.

Сундуров Ф. Р. Лишение свободы и социально-психологические предпосылки его эффективности,- Казань: Изд-во Казанского ун-та, 1980.

Шаргородскж М. Д. Наказание по уголовному праву эксплуататорского общества.- М., 1957.

Эффективность правовых норм.-М., 1980.

До розділу 15

Бажанов М. И. Назначение наказания по советскому уголовному праву.-К., 1980.

Бажанов М. И Назначение наказаний по совокупности преступлений и приговоров,-Харьков, 1980.

Карпец И. И. Отягчающие и смягчающие обстоятельства в уголовном праве.-М., 1959.

Красиков Ю. А. Назначение наказания: обусловленность и критерии индивидуализации.- М., 1991.

Кругликов Л. Л. Смягчающие и отягчающие обстоятельства в уголовном праве.- Воронеж: Изд-во Воронежского ун-та, 1985.

Ломако В. А. Условное осуждение.-Харьков, 1972.

Медведев А М. Практика условного осуждения // Комментарий судебной практики за 1985 год.-М, 1986-Кн. 6.

Сидорова В. М. Отсрочка исполнения приговора несовершеннолетнему.-М, 1982.

Скрябин М. А. Общие начала назначения наказания и их применение к несовершеннолетним.- Казань: Изд-во Казанского ун-та, 1982.

Ткаченко В И. Назначение наказания: Учебное пособие.- М., 3985.

Чечепь Г. И Смягчающие ответственность обстоятельства и их значение в индивидуализации наказания.- Саратов: Изд-во Саратовского ун-та, 1978.

До розділу 17

Про державні нагороди України: Закон України від 16 березня 2000 p. // Відомості Верховної Ради України- 2000.- № 2 f.- Ст. 162.

Про практику призначення судами кримінального покарання: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. Збірник.

Про практику направлення військовослужбовців, які вчинили злочини, в дисциплінарний батальйон: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 28 грудня 1996 р. Збірник.

Багрий-Шахматов Л В Уголовная ответственность и наказание.- Минск: Вышэйшая школа, 1976.-С. 160-383.

Бажанов М. И. Назначение наказания по советскому уголовному праву,-К.: Вища школа, 1980.- 216с.

Бажанов М. И. Назначение наказаний по совокупности преступлений и приговоров.-Харьков, 1980.

Богуцький П. Застосування кримінальних покарань за вчинення військових злочинів //Право України- 1999.-№ 8-С 32-33.

Вознюк В. Практика вирішення Конституційним Судом України деяких проблем щодо захисту прав і свобод людини згідно з чинним Кримінальним кодексом України // Вісник Конституційного Суду України.- 2000.- № 5,-С. 72-78.

Карпец И. И. Отягчающие и смягчающие обстоятельства в уголовном праве.- М., 1959.-117 с.

Климюк О. Ф. Система кримінальних покарань: питання гуманізації в світлі вимог міжнародного права // Проблеми гармонізації законодавства України з міжнародним правом: Матеріали науково-практичної конференції.- К., 1998.- С. 389-392.

Красиков Ю. А. Назначение наказания: обусловленность и критерии индивидуализации.-М., 1991.-76 с.

Кругликов Л. Л. Смягчающие и отягчающие обстоятельства в уголовном праве.- Воронеж: Изд-во Воронежского ун-та, 1985; Костицъкий В. Проблеми смертної кари в Україні // Право України,- 1997.- № 3.- С. 26-29.

Ломака В. А. Условное осуждение,-Харьков, 1972.

Медведев А. М. Практика условного осуждения // Комментарий судебной практики за 1985 год.-М, 1986.-Кн. 6.

Орловський О. Про застосування смертної кари на території колишнього СРСР // Право України,- 1998.- № 2.- С. 70-72.

Практика застосування судами конфіскації майна // Вісник Верховного Суду України.- 2000.- № 3.- С. 13-22.

Сабитов Р. А. Посткриминальное поведение.- Томск.- 1985.- 192 с.

Сабитов Р. А. Уголовно-правовое значение посткриминального поведения.-Омск.- 1985.-36 с.

Сидорова В. М. Отсрочка исполнения приговора несовершеннолетнему.-М., 1982.

Скрябин М. А. Общие начала назначения наказания и их применение к несовершеннолетним.- Казань: Изд-во Казанского ун-та.- 1982.- 123 с.

Становский М. Н. Назначение наказания,- СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс», 1999.-480 с.

Ткаченко В. И. Назначение наказания: Учебное пособие.- М, 1985.

Тютюгин В. И. Лишение права занимать определенные должности как вид наказания по советскому уголовному праву,- Харьков: Виша школа, 1982,- 145 с.

Уголовное наказание.-Киев - Донецк, 1997-С. 120-159.

Фролова О. Г. Злочинність і система кримінальних покарань (спеціальні, правові та кримінологічні проблеми і шляхи їх вирішення за допомогою логіко-математичних методів): Навч. посібник,- К.: АртЕк, 1997,-С 60-102.

Шапчеико С. Д. Скасування смертної кари; проблем побільшало // Юридичний вісник України.-2000.- 17-23 серпня,-С 25-29.

Чечель Г. И. Смягчающие ответственность обстоятельства и их значение в индивидуализации наказания.- Саратов: Изд-во Саратовского ун-та-1978.-165 с,

До розділу 18

Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційностІ) положень статей 24, 58, 59, 60, 93, 190 Кримінального кодексу України в частині, що передбачає смертну кару, від 29 грудня 1999 р. № П-рп/99 // Офіційний вісник України.- 2000.- № 4.-Ст. і26.

Інструкція про організацію виконання покарання у виді арешту в установах кримінально-виконавчої системи: Затверджено наказом Державного

департаменту України з питань виконання покарань від 31 серпня 2001 р. № 158//Тамсамо.-2001.-№39.-Ст. 1780.

Інструкція про організацію виконання покарання у виді обмеження волі в установах кримінально-виконавчої системи: Затверджено наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань від 4 вересня 200) р, № 165 //Там само.-200І.-№39.-Ст. 1781.

Інструкція про порядок розподілу і направлення осіб, засуджених до позбавлення волі, зі слідчих ізоляторів (тюрем) до виправно-трудових установ. Положення про Комісію з питань розподілу і направлення осіб, засуджених до позбавлення волі, зі слідчих ізоляторів (тюрем) до виправно-трудових установ: Затверджено наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань від 30 серпня 2001 р. № 157 //Там само-2001-№ 39.^ Ст. 1779.

Про практику направлення військовослужбовців, які вчинили злочини, в дисциплінарний батальйон: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 28 грудня 1996 р. № 15. Збірник.

Про практику призначення судами кримінального покарання: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 1993 р. Збірник.

Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м'яким: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 2. Збірник.

Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання та заміну покарання більш м'яким. Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 6. Збірник.

Голина В. В. Погашение и снятие судимости по советскому уголовному праву,-Харьков: Вища школа, 1979.- 137 с.

Ломако В. А. Отсрочка исполнения наказания: Учеб. пособие,- К.; УМКВО, 1992.-60 с.

Ломако В. А. Применение условного осуждения,- Харьков: Вища школа, 1976.-125 с

Маляренко В. Окремі питання давності притягнення до кримінальної відповідальності: Коментар судової практики з кримінальних справ // Бюлетень законодавства і юридичної практики України.- 1996.- № 6.-С. 11-17.

Михлин А. С. Помилование осужденных.- М.- 1982,- 19 с.

Скибицкип В. В. Умовне засудження за законодавством Української РСР,-К.: Наукова думка, 1971.- 132 с.

Ткачевский Ю. Ы. Давность в советском уголовном праве - М.: Юрид. лит., 1978.- 128 с.

Уголовное наказание.- Киев - Донецк, 1997.- С. 247-287.

Щерба С. П., Савкин А. В. Деятельное раскаяние в совершении преступления-М.: Спарк, 1997.

До розділу 20

Про судову практику по застосуванню примусових заходів медичного характеру. Постанова Пленуму Верховного Суду України від 19 березня 1982 р. №2. Збірник.

Музика А. А. Примусові заходи медичного і виховного характеру.- К,; НАВС України, 1997.- 127 с

До розділу 21

Про органи і служби у справах неповнолітніх та спеціальні установи для неповнолітніх: Закон України від 24 січня 1994 р. // Відомості Верховної Ради України.- 1995.- № 6.- Ст. 35; 1999.- № 4.- Ст. 35; № 36.-Ст. 318.

Про практику розгляду судами справ про застосування примусових заходів виховного характеру: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 31 травня 2002 р. № 6. Збірник.

Про практику застосування судами України законодавства в справах про злочини неповнолітніх і про втягнення їх у злочинну та Іншу антигромадську діяльність. Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26 червня 1981р. №5. Збірник.

Про практику застосування судами України законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну та іншу антигромадську діяльність: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 1983 р. №6. Збірник.

Кравченко О. Питання, що виникають у судовій практиці по застосуванню до неповнолітніх примусових заходів виховного характеру // Право України.- 1999.-№ 10.-С. 29-30.

ДЕЯКІ ЛАТИНСЬКІ КРИМІНАЛЬНО-ПРАВОВІ ТЕРМІНИ ТА ВИСЛОВИ КРИМІНАЛЬНО-ПРАВОВОГО ХАРАКТЕРУ

A verbis legis non est recedendum - від слів закону не можна відступати.

Actio criminalis - кримінальний позов, позов із злочину.

Actus non facit ream, nisi mens sit rea - дія не робить винним, якщо не винен розум.

Actus perfectus casu superveniente tollitur - правова дія, яка завершилась, не скасовується жодною наступною дією.

Ad bar ram - на лаві захисту.

Ad defendendum - захищати заради захисту.

Ad legem - за законом.

Aequior est disposito legis quam ho minis - закон вирішує більш справедливо, ніж людина.

Aequum et bonum est lex legum - справедливість і благо - закон законів.

Affirimanti, поц neganti, incumbit probatio - тягар доведення лежить на тому, хто стверджує, а не на тому, хто заперечує.

Alibi - в іншому місці (не там, де було вчинено злочин).

Alienus dolus nocere alteri debet - чужий злий умисел не повинен шкодити іншій особі.

Animo felonico - зі злочинним наміром.

Animus injuriandi - злочинний умисел.

Arma in armatos jura sinunt - закони дозволяють використовувати зброю проти тих, хто озброєний.

Calumnia - неправдиве звинувачення, наклеп.

Сарах doli - юридично здатний вчинити злочин.

Casus delicti - випадок правопорушення.

Causa mortis - причина смерті.

Clam delinquentes magis poniuntur quam palam - той, хто вчиняє злочин таємно, заслуговує більш суворого покарання, ніж той, хто робить це відкрито.

Cogente necessitaty - дія під тиском необхідності.

Concussio - примус шляхом погроз без застосування фізичного впливу, вимагательство.

Conju ratio - змова.

Conjurator - змовник

Contra legem facere - дії, заборонені законом.

Contra causa tor - особа, яка вчинила злочин; злочинець.

Convicium -образа, наклеп.

Corpus dilicti - склад злочину.

Corpus juris - звід законів.

Crimen furti - викрадення, крадіжка.

Criminalia sunt restringenda - норми кримінального права слід тлумачити обмежувально.

Criminaliter - Злочинно.

Crimine ab uno disce о nines - за одним злочином впізнай їх всіх.

Crimina morte extinguuntur - злочин погашається смертю.

Cui prodest? Cui bono? - Кому вигідно? Кому на користь?

Cuipa - вина.

Culpa abest, si omnia facna sunt, quae diligentissimus quisque observaturus fuisset - немає вини, якщо все було зроблено так, як зробила б найбільш обачна людина.

Culpa caret qui, set prohibere non potest - той невинний, хто знає (про не-дозволене діяння), але не може йому перешкодити.

Culpabilis - винний.

Culpa poena par esto - нехай покарання відповідає злочину.

Damnatus - винний, засуджений.

De lege ferenda - з точки зору законодавчого припущення.

De lege lata - з точки зору діючого закону.

De rigore juris - згідно букви закону.

Delatio - обвинувачення у злочині.

Dura lex scripta tamen - хоча і суворий закон, але так він написаний.

Dura lex, set lex - суворий закон, але це закон.

Еа sunt animadvertenda peccato maxime, quae difficiHime praecaventur -найбільш суворо слід карати за ті злочини, які важче за все попередити.

Ejus nulla est parere necesse sit - немає вини на тому, хто вимушений підкорятись.

Error juris - юридична помилка, незнання закону, помилка у праві.

Error facti - помилка в факті.

Escetores - грабіжник.

Est autem vis legem simulans - насильство також може маскуватись під право.

Et delicta et noxae caput sequuntur - за правопорушення та шкоду відповідає особисто правопорушник.

Et personam spectandam esse, an potuerit facere, et an ante quid fecerit et an cogitaverit et an sanae mentis fuerttu - слід також брати до уваги особу злочинця, чи міг він вчинити злочин, чи не вчинив він злочин у минулому, чи діяв він свідомо та чи був душевно здоровим.

Ex lege - за законом

Ex lex - злочинець

Ex raalictia - зі злого умислу.

Extra culpa m - без вини.

Factum probandum - факт, що підлягає доведенню.

Felonia - тяжкий злочин, фелонія.

Fiat iustitia (ruat coelum) - нехай здійсниться правосуддя, хоч би й загинув світ.

Furto - крадіжка, викрадення.

Gravatio - звинувачення.

Habeas corpus - судовий наказ про негайне звільнення від незаконного позбавлення волі.

Homicidium in rixo - вбивство під час сварки.

Homicidium per infortunium - випадкове позбавлення життя.

Homicidium se defedendo - позбавлення життя під час самооборони.

Homiplagium - (тяжке) тілесне ушкодження.

Impunitas continuum affectum tribuit delinquendi - безкарність постійно заохочує злочинця.

Imputatio - юридична відповідальність.

In dubiis reus est absolvendus - у сумнівних випадках обвинувачений звільняється від відповідальності.

In loco delicti - на місці злочину.

Jugalator - вбивця, головоріз.

Jus criminate - кримінальне (уголовне, карне) право.

Latro - злодій, грабіжник, розбійник, бандит.

Lex - право, закон, конкретний нормативний акт.

Locus criminis - місце злочину: місце, де злочин було вчинено.

Mactator - вбивця.

May па culpa dolus est - груба необережність дорівнює умислу.

Malefactor - особа, яка засуджена за вчинення злочину; злочинець.

Malitia praecogitata - злий передумисел; заздалегідь обдуманий умй; заздалегідь обдуманий злочинний намір.

Mens геа - суб'єктивна сторона злочину.

Multiplicata transgressione crescat poenae inflictio - застосування покарання повинно збільшуватись разом Із повторенням злочину.

Nefas - неправомірне, гріховне, злісне, незаконне або злочинне діяння.

Negligentia - необережність.

Nemo bis punitur pro eodem delicto, debet bis puniri - ніхто не двічі каратись за той самий злочин.

Nemo cogitationis poenam patitur - ніхто не повинен бути караним за думки.

Nemo delictis exuitur - нікого не можна звільнити від відповідальносТ право порушення.

Nocumentum - порушення громадського порядку.

Non culpabilis - невинний.

Omnia peccata sunt paria - всі злочини подібні між собою.

Particeps criminis - співучасник злочину.

Peccatum - злочин, злочинне діяння, фіх, провина.

Pecuiatus - зловживання посадової особи довірою, яке проявилось у розтраті державних грошей або в іншому обмані.

Perduellio - державна зрада; ворожий виступ проти держави.

Pereat mundus et fiat iustitia! - Хай загине світ, але здійсниться правоСУД-дя! (Девіз імператора Фердинанда ї (1556-1564)).

Placita juris - норми права

Роепа - покарання.

Poena ad paucos, metus ad omnes perveniat - покарання, яке застосовуйся до окремих осіб, навіює страх на всіх.

Poenalia nullo modo sunt extendenda ~ кримінальні приписи ні в якому випадку не слід тлумачити розширено.

Poenalis - кримінальний.

Pro lucrari - з користі.

Quietanta - виправдання; звільнення від відповідальності.

Quot delicta, tot poenae - скільки правопорушень, стільки і покарань.

Raptus - зґвалтування.

Res furtivae - викрадене майно.

Robaria, roberia - розбій.

Saccularii - кишенькові злодії.

Se defendendo - в самообороні, при самозахисті.

Sine culpa non est aliquis puniendus - нікого не можна карати без вини.

Ubi culpa est, ibi роепа subesse debet - де є вина, там повинно бути покарання.