Подобный правовой нигилизм усиливал тенденции игнорирования юридических начал в жизни общества и стирал различие между разными способами правового регулирования.
И государство в тот период времени воспринималось нередко внеконституционное. Например, Н. Гронский утверждал, что партия как часть целого после взятия власти стала целым, систематизирующим началом» Государство не связывало строго свое существование с территориальным принципом организации, поскольку советская власть «открыла двери» для всех народов и государств при условии ее признании.
С позиций международного права в СССР не было устойчивости государство и определенности границ и соответственно, признаков международно-правовой личности» По мнению Тройского, трудно признать членом международного общения организм, который в силу конституции может прекратить свое существование в любой момент или кардинально изменить свое содержание»
В советской истории решение проблемы формирования нового права оказался непростым. Предстояло ответить на многие вопросы: о его сущности функциональном назначении, системе, мере преемственности элементов старого права. Признание социалистического права особым историческим типом права во многим предопределило ответы на эти вопросы» Fix исследованию посвящен обстоятельный научный труд А.А. Плотниекса[6]
П.И. Стучка допускал сохранение деления права на отрасли, сложившиеся в буржуазном обществе. Он выделял как отрасли гражданское, государственное и уголовное право, а судопроизводственное и финансовое право рассматривал как «выделения» из государственного права.
Д.А. Магеровский отраслями права считал хозяйственное, трудовое, государственное и административное, судебное и карательное. Д.И.Курский различал международное, федеративное, концессионное, уголовное и гражданское право.
Политико-организационное право как основная отрасль подразделялась на конституционное, судебное, административное, контрольно-ревизионное, уголовное, и гражданские права, военное и международное право. Хозяйственное право – на торгово - промышленное, земельно-лесное, транспортное, жилищно-строительное, финансовое, кооперативное, концессионное и трудовое право. Воспитательно - просветительные права включает просветительское, здравоохранительное и бытовое право (нормы право, регулирующие семью, брак, борьбу с пьянством и другие отношения). Продолжалось дискуссия по вопросу о применимости деления советского право на публичное и частное. Выявились три точки зрения. Первое из них заключалась в признании деления права на публичное и частное как свойственная всякому праву. Разделение права на публичное и частное Е.Б, Пашуканисом преподносилась как «наиболее характерная особенность правовой формы», оно «характеризует эту форму как со стороны логической, так и со стороны исторической».
Е.А. Энгель, допуская, что термины «публичное право» и «частное право» устарели и для советской правовой науки являются неприемлемыми, на деле отстаивал эти деления под видом рассуждений о глубоких различиях между «условно-принудительными» и «безусловно-принудительными» нормами»
Вместо деления права нам частное и публичное по признаку защиты права Ф.Д. Корнилов предлагал деление по «признаку формального отображения материальных условий развития общественных отношений». Соответственно гражданское право им рассматривалось как форма производственных отношений, а публичное - как форма политических отношений.
И.Г. Наумов предлагал сохранить в переходный период от капитализма к социализму права на публичное и частное под видом «метода понимания экономической действительности». М.М. Агарков предпочитал говорить о публичном и частном праве как о двух областях субъективных прав» При социализме вследствие изменений в характере права собственности изменяются границы между обоими областями но права личности продолжают целиком относится к области частного права.
Сторонники второй точки зрения на публичное и частное считали неприменимым как к буржуазному праву в период империализму та и к советскому. Применительно к советскому праву это деление A.T. Гойхбаргу представлялось неуместным, поскольку «преобладающая часть хозяйственной деятельности сосредоточена в руках государственных органов» и в законодательном порядке приведены такие положения, как «ограничение защиты прав, если они осуществляются в противоречии с их социально-хозяйственным назначением», «предоставление прав в целях развития производительных сил», «обязательный и допущение вмешательства органов власти в отношения между гражданами в целях предотвращения сделок»[7]
Таким образом, сам по себе правильный вывод о невозможности применения к советскому праву деления на публичное и частное был сделан не на основе познания специфических закономерностей пролетарского права, а при помощи заимствованного у солидаристов понимания права собственности как социальной функции.
Наконец, третья точка зрения о противопоставлении системы буржуазного права с присущим делением на публичное и частное право исходила из ленинского указания. «Мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное». Если к моменту работы над книгой «Революционная роль права и государства» П.И. Стучка различал государственное, или публичное, и гражданское, или частное право, то позднее он уточнял «для нас стоящих на точке зрения права как системы общественных отношений, такое деление на частное и публичное право, конечно устарело. Но оно еще вполне соответствует условиям буржуазного общества, точке зрения буржуазии, где именно деление человека на гражданина и частного человека является основным результатом революции».
М.Л. Рейснер полагал, что развертывание в советском государстве отношений товарообмена «далеко не дает оснований для выделения особого гражданского права, которое бы у нас противополагалось праву публичному», поскольку налицо диктатура пролетариата, основные средства производства «в руках Советов» и т.д. Одновременно он обращал внимание на идеологическую подоплеку этого спора «... гражданское, или частное, право это есть основное орудие враждебной нам силы на идеологическом фронте».
Общее во взглядах П.И. Стучки, М.А. Рейснера и А.Г. Гойхбарга состояло в том, что они отвергали деление права на публичное и частное как основу конструирования системы советского права.
В дальнейшем признание неприменимости деления советского права на публичное и частное стало еще более устойчивым» Общая теория права и отраслевые юридические науки безоговорочно исходили из этой позиции, хотя бесспорной осталась специфика административно-правовых и гражданско-правовых методов регулирования.
Скептическая оценка задач государственной власти как критерия построения системы советского права усиливается затем признанием предмета правового регулирования в качестве главного критерия для построения отраслей права. В дальнейших разработках внимание на дифференциацию отраслей и выделение базовых и производных отраслей.
Публичное право испытало в начале ХХ века триумф, когда в соответствии с марксистским учением о власти большинства оно, по сути дело «окрасило» всю систему права «государственными красками». Его элементы доминировали во всех отраслях права и законодательства хотя как таковое публичное право ни официально, ни докториально не признавалось.
Крупнейшие преобразования в России и в государствах Восточной Европы в конце 80-х - начале 90-х и сокрушение тоталитарных основ государственности дали повод повести «атаку» на отрасли публичного права, В критическом и полемическом задоре их связывали только с тоталитарными, авторитарными проявлениями, и при всей оправданности такой ее связи ее крайне преувеличивали. Запоздалое или неумелое формирование отраслей публичного законодательства стало мешать прогрессивным преобразованиям. Усилились деструктивные процессы, когда частные интересы в их эгоцентрическом выражении стали деформировать общественное сознание и права людей.
Наметилась новая тенденция- частное право рассматривается как главный фактор и носитель правового процесса, поскольку его основная часть - цивильное право - воплощает и переводит на юридический язык основные ценности цивилизованного мира - свободу личности, частную собственность, рынок. Оно выступает как рыночное право, охватывающие возведенные в систему отношения свободы автономной личности и товарно-денежные отношения.
Наиболее ярким выразителем этих взглядов выступил проф, С.С, Алексеев. По его мнению, «старое» нормативное право, препятствующее демократическим преобразованиям, должно уступить место праву как выражению глубинных нормативных начал цивилизованного общества, справедливости, неотъемлемых прав людей.
Именно частное право, как выражает особый правовой строй и юридический порядок, построенный на свободе человека, В частном праве, в отличии от публичного, человек сам, на основе своих естественных прав и в своих интересах стоит свои юридические отношения. От него, а не от государства исходит все «юридическое»[8]
Разновидностью модификации правопонимания в современный период является «формула нового права», предложенная В.С. Еесесяпцем. Развивая свои прежние представления о различии права и закона и критически оценивая советский период правового развития с его отрицанием гражданина как субъекта права, методами тоталитаризма и уравниловки, он предлагает «материализовать» правоспособность каждого гражданина» Это достижимо путем преобразования социалистической собственности в гражданскую собственность, когда реальным становится каждый, а не отдельные лица.
В последние время более настойчиво проводиться мысль о необходимости различения понятия права и закона и увеличения объема их совмещения.
Природа рыночных отношений не предполагает сама по себе социальную защищенность человека. Чтобы обеспечить эту социальную защищенность,, ее необходимо ввести извне. В этом одно из важнейших направлений деятельности государства и права как средства сохранения стабильности общества. Вот почему публично-правовое вмешательство в экономику необходимо, ибо оно несет в себе социальную защищенность человека[9]^.
Именно это и не было учтено в нашей стране в ходе осуществления экономических реформ, направленных на внедрение исключительно частно­правовых начал в регулировании рыночных отношений. Это и послужило одной из причин кризисных явлений как в экономической, так и в социальных сферах[10]
Таким образом речь идет не о том, чтобы отдать предпочтение частно­правовому или публично-правовому типу регулирования общественных отношений, а о том, чтобы частно-правовое регулирование оптимально ограничивалось в необходимых случаях публично-правовыми элементами.
Главная проблема - это проблема соотношения частного и публичного права.

Глава II. Частное право: предмет и структура частного права, отросли частного право в РФ

Признание в общества приоритета интересов, прав и свобод человека и гражданина приводит к восстановлению престижа частного права. Его иногда отождествляют только с гражданским правом, нередко включает в его орбиту семейное, жилищное и другие отросли права. Главными считается правовое выражение и защита частных и групповых интересов, обеспечение юридического приоритета воли частных лиц граждан и их объединений, равенство сторон, децентрализованный, диспозитивный характер регулирования, возрастание удельного веса «дозволений» в праве, признание государством юридической силы договоров, актов сторон и защита их судом.

2.1. Частное право. Предмет и структура частного права

Кардинальное демократическое преобразование нашего общества, возвращение к современной цивилизации, достижение в нём гражданского мира, согласия, общественного спокойствия люди всё чаще связывают с правом, с правовым государством, с правосудием, с правами человека.
Гражданское, а также трудовое и семейное право, международное частное право относятся к сфере частного право. В ней действуют отдельные лица, которые защищают свои личные выгоды и интересы. Отношения между частными лицами складываются «по горизонтали», и каждый участник выражает свою автономную волю, и, следовательно, само отношение может возникнуть лишь по его доброй воли.
Государство и его органы тоже действуют в сфере частного права, но здесь они не властвуют, а выступают в качестве частных лиц: например, при закупках сельхозпродукции у крестьян государство (его орган) выступает как обыкновенный покупатель, а крестьянин как продавец, со всеми вытекающими отсюда последствиями. В сфере частных отношений государство - не власть, а партнер, контрагент.
Частная жизнь человека богата и разнообразна» Каждый из нас в этой сфере играет многочисленные роли: отца (матери), сына (дочери), мужа (жены), работника или предпринимателя, владельца имущества или его приобретателя, автора или читателя.
В этом примерном и далеко не полном перечне социальных ролей нетрудно увидеть, что отношения супругов, родителей и детей регулируются семейным правом, а отношения работника с работодателем (предпринимателем) – трудовым.
Все остальные отношения частных лиц регулируются нормами гражданского права» Прежде всего это относится к имущественным отношениям, которые связаны с принадлежностью имущества тому или иному лицу или возникают при обмене имуществом, предоставлении таких благ, ценность которых можно измерить деньгами.
Место гражданского права в частном праве.
Гражданское право составляет основу частноправового регулирования. Тем самым определяется его место в правовой системе к основной, базовой отрасли, предназначенной для регулирования частных, прежде всего имущественных отношений. Из этого следует, что общие нормы и принципы гражданского права могут применяться для регулирования любых отношений, входящих в частноправовую сферу, если на этот счет отсутствуют прямые предписания специального законодательства (т. е, в субсидарном, восполнительном порядке). Это касается прежде всего сферы семейного права, где такое положение получило прямое законодательное закрепление (ст. 4 Семейного кодекса РФ), но также и частноправовых отношений, затрагиваемых институтами трудового, природоресурсового, экологического права. Именно на этом, в частности, базируются небезосновательные попытки судебной практики использовать в отношениях, возникающих при необоснованном расторжении или изменении трудового договора, гранско - правовые нормы о возмещении морального вреда.
В настоящее время происходит известное расширение сферы действия гражданского права. Так, к нему теперь относится ряд отношений землепользования и природопользования, изменивших свою экономическую и юридическую природу в связи с признанием права частной собственности на некоторые земельные участки и другие природные объекты. Гражданско-правовые начала все больше проникают в сферу семейных отношений. Взаимоотношения индивидуального управляющего с нанявшей его компанией (например, акционерным обществом) строятся по нормам акционерного (гражданского), а не трудового законодательства. Все это свидетельствует о возрастании социальной ценности гражданского права как наиболее эффективного регулятора формирующихся рыночных отношений.
Таким образом, гражданское право занимает центральное, ключевое место в частноправовой сфере и в целом в регламентации большинства имущественных и многих неимущественных отношений. Косвенным показателем этого являются даже распространенные, хотя и необоснованные попытки применения гражданско-правовых норм к имущественным отношениям,, входящим в предмет публичного, а не частного права.
Так, при возврате налогоплательщикам неправильно удержанных сумм налогов на них иногда начисляются проценты, предусмотренные за нарушение денежного (гражданско-правового) обязательства ст. 395 ГК. Между тем никаких гражданско-правовых,, в том числе обязательственных отношений между налогоплательщиком и налоговым органом не возникает, а потому нет и оснований для применения частноправовых правил. (Иное дело, что эту ситуацию можно рассматривать как деликт, т.е. причинение налогоплательщику имущественного вреда государственным налоговым органом, в силу которого последний обязан возместить потерпевшему все причиненные убытки). В действительности же изложенная ситуация свидетельствует о необходимости учета в нормах публичного (налогового) права содержания соответствующих частноправовых отношений а не только фискальных (публичных) интересов.
Метод частно - правового регулирования.
Метод правового регулирования представляет собой комплекс правовых средств и способов воздействия соответствующей отрасли права на общественные отношения, составляющие ее предмет. Для того чтобы такое воздействие было эффективным, т.е. достигало результата, на который оно рассчитано, должны быть использованы средства, соответствующие природе регулируемых отношений. Иначе говоря, содержание метода правового регулирования существенной мере предопределяется характером регулируемых отношений (предметом правового регулирования). Поэтому очевидно, что в сфере частного права подлежат использованию способы, принципиально отличные от применяемых в сфере публичного права. Ведь речь здесь идет о частных (имущественных и неимущественных) отношениях экономически независимых, самостоятельных товаровладельцев. Если в публичном нраве в силу его природы господствуют методы власти и подчинения, властных предписаний (обязываний) и запретов, то для частного права, напротив, характерны дозволение и нравонаделение, т.е. предоставление субъектам возможностей совершения инициативных юридических действий — самостоятельного использования правовых средств для удовлетворения своих потребностей и интересов.
Отраслевой метод правового регулирования общественных отношений раскрывается в четырех основных признаках:
- о характере правового положения участников регулируемых отношений;
- о особенностях возникновения правовых связей между ними;
- о специфике разрешения возникающих конфликтов;
- о особенностями мер принудительного воздействия на правонарушителей.

2.2 Соотношение гражданского и трудового права в частном.

Для разграничения гражданского и трудового права принципиальное значение имеет то обстоятельство, что в соответствии со сложившейся в нашей стране традицией рабочая сила не признавалась, а зачастую и сейчас не признается товаром. В силу этого полагают, что имущественные отношения, возникающие в результате найма рабочей силы, не носят стоимостного характера. Поэтому их правовое регулирование должно осуществляться особой самостоятельной отраслью трудового права.
Однако по мере перехода к рыночной экономике и формирования рынка труда все более явственно просматривается товарный характер отношений, возникающих по поводу трудовой деятельности человека. Поэтому указанные отношения, в принципе, должны входить в предмет гражданского права и регулироваться соответствующим структурным подразделением гражданского права и регулироваться соответствующим структурным подразделением гражданского законодательства.
В настоящее же время в сфере правового регулирования трудовых отношений используются лишь некоторые гражданско-правовые элементы и сохраняется исторически сложившиеся практика правового регулирования трудовых отношений без учета их стоимостного характера. Последнее является одной из причин неэффективности нашего производства. Несмотря на это, практика правового регулирования трудовых отношений без учета их стоимостного характера находит свое теоретическое обоснование в подавляющем большинстве работ представителей науки трудового права.
2.3. Семейное право.
Семья представляет собой экономическую ячейку общества. Поэтому между членами семьи не могут не устанавливаться имущественные отношения. Однако характер этих отношений получил различную оценку в литературе. В условиях социалистического общества большинство авторов пришло к выводу о том, что складывающиеся между членами семьи имущественные отношения в силу их сугубо личного характера утрачивают стоимостный признак и поэтому должны регулироваться не дражданским правом, а особой самостоятельной отраслью – семейным правом.
Во многом данный вывод был предопределен стремлением подчеркнуть качественное различие между семейными отношениями в социалистическом и буржуазном обществе.
По мере перехода к рыночной экономике характер имущественных отношений возникающих между членами семьи меняется. В условиях рыночной экономики имущественно-стоимостные отношения устанавливаются между всеми участниками гражданского оборота. Не составляют исключения и имущественные отношения между членами семьи. Личный характер взаимоотношений между членами семьи действительно накладывает особый отпечаток на возникающие между ними имущественные отношения, но не меняет их природы, предопределенной товарным характером производства. В противном случае семья не может выполнять функцию экономической ячейки общества, основанного на товарном производстве. Имущественные отношения, складывающиеся внутри экономической ячейки общества, не могут качественно отличаться от имущественных отношений, господствующих в данном обществе. Поэтому имущественные отношения между членами семьи в условиях рыночной экономики неизбежно приобретают стоимостный характер. Подтверждением тому служат последние изменения в семейном законодательстве, связанные с расширением сферы гражданско-правового инструментария в регулировании семейных отношений. Так, в соответствии с СК РФ допускается заключение брачного контракта, возможность перехода от общей совместной к общей долевой или раздельной собственности супругов и т.д. Стоимостный характер имущественных отношений между членами семьи обусловил также перевод целого ряда правовых норм, которые традиционно «прописывались» в актах брачно-семейного законодательства, в ГК (ст. 31—41, 47, 256 и др.). Взаимооценочный характер носят и личные неимущественные отношения с участием членов семьи. Наличие в отношениях между членами семьи и с их участием предметного признака гражданского права (взаимооценочный характер отношений) неизбежно предопределяет необходимость применения к ним общих норм гражданского права. Поэтому ст. 4 СК РФ устанавливаем что к имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи, не урегулированным семейным законодательством, применяется гражданское законодательство постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений.

ГЛАВА III. Публичное право. Предмет и структура публичного право. Появления «публичного право» в отраслях право.

3.1. Публичное право.

Генетические корни публичного права, как и частного права, кроются в развивающихся общественных отношениях.
Публичное право есть своего рода функционально – структурная подсистема права, выражающая государственные, и общественные отношения[11]
К предмету регулирования публичным правом относятся следующие объекты:
- устройство и функционирование государства и его институтов;
- институты гражданского общества;
- механизм и уровни самоуправления:
- основы правовой системы правотворчества и правоприменения;
- принципы нормы и институты межгосударственных отношений и международных организаций.
Часть предметов регулирования публичным правом относится к его исключительной сфере, поскольку оно охватывает преимущественно властеотношения как ядро правоотношений. Другая часть предметов является как бы смежной, пронизывая все отрасли частного нрава. Степень проникновения является конечно, неодинаковой в различных отраслях.
В настоящий период произошло перемещение ряда объектов публично-правового регулирования в сферу частно-правового регулирования. Это касается:
- сфер деятельности предприятий и иных хозяйствующих субъектов, где резко сужена зона административного управления и регулирования;
- расширение областей проявления человеческой свободы и укрепления гарантий прав гражданина;
- открытого простора институтам гражданского общества – партиям общественным организациям и движениям.
- увеличения в общественной нормативной системе удельного веса саморегуляции, в том числе договорного регулироывания.
Публичное право заимствует и преобразует ряд институтов частного права в частности договора. Эта тенденция характерна для многих зарубежных государств[12]

3.2. Структура публичного права

Отрасли публичного права обозначены в конституциях. Такое чаще всего свойственно конституциям федеративных государств в которых разграничивается законодательная компетенция федерации и ее субъектов. Предметом разграничения могут быть также отрасли законодательства, их подотрасли, правовые институты, группы однородных законов, отдельные законодательные акты.
В Российской конституции в статье 11, 71 определены разграничение предметов ведения и предметы ведения федерации и ее субъектов[13]. Среди них прямо названы лишь некоторые отрасли публичного права. Это - судоустройство и прокуратура, уголовное, уголовно-процессуальное, уголовно-испольнительное законодательство, арбитражно-процессуальное законодательство. Это - внешняя политика и международные вопросы войны и мира, т.е., международное публичное право.
В то же время четко выделены важнейшие институты ряда отраслей. Например, к конституционному праву отнесены: а) принятие и изменение федеральной Конституции, б) федеративное устройство и территория, в) гражданство, регулирование прав и свобод человека и гражданина, г) установление системы федеральных органов законодательной, исполнительной и судебной власти, определение статуса государственной границы, е) государственные награды и почетные звания.
Как видно, отрасли публичного права ввиду их значимости и использование централизованных порядков регулирования и императивных методов составляю преимущественно федеральную компетенцию.
Отрасли публичного права отличаются тремя признаками: объектом регулирования, т.е. кругом общественных отношений, методами правого регулирования , кругом источников права и структурой нормативного массива.
В публичном праве используется система понятий, которые связаны межу собой. Понятия публичного права, с одной стороны, ведут свое происхождение из теории права и государства, конституционного и административно-финансового, уголовного и международного права, будучи в них ведущими смысловым конструкциями. С другой стороны, эти понятия являются общими, «сквозными» для всех отраслей частного и публичного права.
Выделяются следующие группы понятий публичного права:
1. Государство.
1.2. Федеративное и унитарное государство.
1.3. субъекты федерации.
2. Власть.
2.1. Политическая власть,
2.2 Основы конституционного строя.
2.4 Виды государственных органов.
2.5 Властные полномочия.
2.6. Организации, учреждения, предприятия.
3. Статус граждан.
3.1. Политические права и свободы граждан.
4. Публичный интерес.
4.1. Государственный интерес.
4.2. Общественный интерес.
4.3. Территориальный интерес.
5. Общественные объединения.
5.1. Политические партии,
5.2, Общественные движения,
5.3 Средства массовой информации
6. Экономическая система.
6.1. Виды собственников.
6.2. Бюджет.
6.3. Налоги.
7. Правовая система.
7.1, Закон.
7.2. Подзаконные акты.
8. Законность, правопорядок, общественная обязанность.
8.1. Правомерная поведение.
8.2. Правонарушения.
8.3. Ответственность,
8.4. Процедуры рассмотрения юридических коллизий.
9. Международные нормы.
9.1. Межгосударственные объединения.
Для источников публичного права характерны прежде всего общенормативные нормы - конституции, законы, указы, постановления. Источниками публичного права также можно считать нормативные публично-правовые договоры.

3.3. Проявление «публичного права» в отраслях права.

Выявление природы и общих институтов публичного права как родового понятия открывает возможность дать характеристику, прежде всего тех отраслей права , которые полностью входят в его орбиту. Эти отрасли отличаются однородной нормативной структурой и методами регулирования. Для них свойственны в ярок выраженной форме правовое обеспечение публичного интереса деятельность субъектов обладающих властными полномочиями, принятие общерегулирующих актов и дача обязательных предписаний, использование правоохранительных процедур.

3.3.1. Конституционное право.

Эта отрасль права предназначена для регулирования общественных отношений, которые лежат в основе стабильности общества, государства и гражданина и предопределяют многообразие правоотношений. Конституционное право занимает ведущее положение в системе права, являясь юридическим фундаментом для всех отраслей права и законодательства, для деятельности институтов государства и общества,
В сжатом виде можно выделить следующие институты конституционного права , составляющие его содержание:
1. Конституционное право - отрасль права.
Предмет, метод конституционные нормы, конституционные отношения, источники конституционного права, конституционные понятия и термины.
2 Теория конституции.
Природа конституции, ее принятие, изменение и отмена, структура конституции, действие конституции и ее охрана.
Высшая юридическая сила конституции, прямое действие конституции, правообразующее значение конституции, критерии конституционных правовых актов и их обеспечение, толкование конституции, конституционные основы соотношения национального и международного права.
4. Конституционный строй.
Конституционные принципы организации общества и государства, статус гражданина, гарантии стабильности конституционного строя, факторы, влияющие на изменение конституционного строя.
5, Конституционный статус человека и гражданина.
Конституционный приоритет прав человека и гражданина, гражданство, классификация прав, свобод и обязанностей, конституционное обеспечение статуса гражданина.
6. Конституционное закрепление суверенитета народа.
Принципы выражения волеизъявления и самоуправления, гарантирование свободной и легальной самоорганизации социальных, национальных и иных общностей, недопустимость узурпации власти народа. Первичность института народовластия.
7. Конституционное регулирование федерального устройства.
Устройство Российской Федерации, статус субъектов Федерации, разграничение предметов ведения и полномочий между органами Федерации и ее субъектов, согласительные и коллизионные процедуры, режимы территорий, территориальное деление.
8. Конституционный статус государственных и общественных институтов. Конституционные характеристики государства (демократического федеративного правового с республиканской формой правления), статуса политических партий, объединений граждан, средства массовой информации, политическое многообразия.
9. Конституционное регулирование государственной власти.
Конституционные основы государственной целостности и взаимодействия органов государственной власти, разделения властей, конституционный статус законодательных, исполнительных и судебных органов, президента, выборы органов государства и должностных лиц.
10. Конституционное основы местного самоуправления.
Конституционная самоорганизация населения, порядок образования местного самоуправления, компетенция местного самоуправления гарантии самостоятельности и охраны прав местного самоуправления.
11. Избирательная система.
12. Конституционные основы развития сфер общественной жизни. Конституционная ориентация на «общее благо», регулирование собственности, предпринимательства труда социальных отношений ,бороны ,международных отношений.

3.3.2. Административное право.

Эта отрасль права - одна из самых объемных по своему содержанию, поскольку регулирует вопросы организации и деятельности аппарата управления, всех органов дополнительной власти, а также «управленческий раздел» всех сфер экономического и социального развития.
Административно-властные полномочия используются здесь в наиболее широких масштабах. В то же время по-новому предстоит осмыслить содержание и соотношение общей и особенной частей, поскольку рассматривать выше сферы государственной и общественной жизни только через призму государственного управления нельзя В них усиливаются начала самоорганизации и саморегулирования.
Ниже рассматриваются основные проблемы административного права:
1. Административное право - отрасль российского права.
Предмет, метод, система, административно-правовые отношения, источники, нормы административного права.
2. Исполнительная власть.
Признаки исполнительной власти, понятие органов исполнительной власти, классификация органов исполнительной власти, задачи, функции, полномочия, взаимоотношения органов федеральной исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов федерации, исполнительных органов местного самоуправления, администрации предприятий, учреждений и организаций.
3. Государственная служба.
Понятие службы, принципы государственной службы, прохождение службы, классификация служащих, права, обязанности, ответственность и поощрения служащих.
4. Правовые акты управления.
Понятие и признаки акта органа исполнительной власти, классификация актов, подзаконный характер актов управления, процесс подготовки и принятия осуществления актов управления.
5. Управленческие договора.
Особенности договоров в сфере управления, виды договоров, субъекты договорных отношений, предмет договора, ответственность сторон.
6. печение законности в управлении.
Содержание и гарантии законности. Приостановление и отмена актов управления, судебный контроль в сфере управления.
7. Административная ответственность.
Понятие и признаки административных правонарушений, виды административных правонарушений, основания применения мер ответственности, процедуры применения мер ответственности.
8. Методы управления.
Понятие и виды методов управления, убеждения, организация, регистрация и разрешения, регулирование, пресечение, контроль, надзор, принуждение.
9. Административный процесс.
Административно-процессуальные отношения и нормы, регламенты и процедуры, стадии административного процесса.
10. Государственное управление в сфере экономики.
Предметы ведения, и полномочия РФ экономики их взаимоотношения, программы, государственный заказ, управление федеральной собственностью методы регистрации, разрешений, регулирования, статус предприятий и иных хозяйствующих субъектов, законодательства в сфере управления экономикой.
11. Государственное управление в социально – культурной сфере.
Разграничение предметов ведения и полномочий Российской Федерации и ее субъектов, система органов исполнительной власти в социально-культурной сфере, их полномочия и взаимоотношения, виду управленческих действий, государственная поддержка, стимулирование, правовое положение социально- культурных учреждений, отраслевое законодательство.
12. Государственное управление в политической сфере.
Полномочия Российской Федерации и ее субъектов в политической сфере, компетенция федеральных органов исполнительной власти в области международных отношений, обороны, охраны государственных и таможенных границ, компетенция субъектов Федерации в области охраны правопорядка, статус специальных структур и должностных лиц, отраслевое законодательство.
13. Таможенное регулирование.
Эта отрасль права, регулирующая отношения в области планомерного образования, распределения и использования денежных фондов. Денежные средства необходимы для обеспечения важнейших сторон деятельности государства (пенсии, расходы на оборону, охрану природной среды и пр.), финансирования его программ, для самообеспечения хозяйственной, торговой и иной деятельности предприятий, учреждений и организаций. Субъектами финансовых отношений являются Российское государство и его органы, субъекты РФ, органы местного самоуправления и юридические лица - хозяйствующие субъекты и др. Всегда одной из сторон финансовых отношений является орган, обладающий властными полномочиями.[14]
Институтами финансового права являются

3.3.4. Бюджетное законодательство

Установление бюджетной системы, правовое регулирование государственных доходов и расходов федерации ее субъектов, местного самоуправления, нормативы формирования бюджета, бюджетный процесс, права и обязанности субъектов бюджетно-правовых отношений, ответственность за невыполнение бюджетных обязательств, гарантии бюджетного самообеспечения, дотации, механизм регулирования бюджетного дефицита., субвенции и бюджетныекредиты.

3.3.5. .Налоговое законодательство

Одним из важнейших отраслей законодательства» Способствует финансовому обеспечению и постоянному пополнению государственных и местных бюджетов, стимулированию инвестиционной, производственной, торговой и иной постановлениях Правительства, инструкциях Министерства финансов, иных является Налоговый кодекс Российской Федерации часть первая от 31 июля 1998 г, и часть вторая от 5 августа 2000 г» N 117-ФЗ (с изменениями от 29 декабря 2000 г.)
Изменились методы правового регулирования, когда стимулирование налогоплательщиков сочетается с усилением их ответственности. Постепенно сложилось на базе массива законодательных и подзаконных актов налоговое право как самостоятельная отрасль.
Можно выделить следующие составные элементы налогового законодательства и права. Это прежде всего понятие и виды налогов₉ распределение налогов по уровням - федеральные, налоги субъектов федерации, местные налоги, принципы налогообложения.
Требуется установить права, обязанности и ответственность налогоплательщиков, основания возникновения, изменения и прекращения налоговых правоотношений, права, обязанности им ответственность налоговых органов, порядок взымания налогов, производство по делам о налоговых правонарушениях, налоговые взыскания, судебный порядок рассмотрения налоговых дел.
Порядок платежей и денежных расчетов в государстве призван обеспечить устойчивый порядок взаимных расчетов, денежного обращения, внесения обязательных платежей и использования их в публичных интересах. С этим связаны регулирования инфляции, столь же важным является валютное регулирование и валютный контроль государства.
Важное значение имеют принципы и процедуры кредитования, сберегательного дела.
К финансовому праву можно отнести те части страхового законодательства и таможенного законодательства, которые определяют финансовые обязанности одной из сторон и возможности обеспечения их принудительной реализации другой стороной.

3.3.6. Уголовное право.

Уголовное право является такой отраслью публичного права, для которого характерны нормы запретительно - наказательного характера. Оно регулирует деятельность государства, его органов и должностных лиц, общественных объединений, а также поведение граждан в той части, которая из неправомерных должна становится правомерной. Охранительные функции уголовного права определяют содержание уголовного кодекса и других законов в данной сфере и способствуют борьбе с преступлениями.
Для уголовного права первостепенное значение имеет определение задач и принципов уголовного законодательства, пределов действия Уголовного кодекса, понятия и видов преступлений как запрещенного уголовным законом деяний (действия или бездействия), причиняющего вред или создающий угрозу причинения вреда личности, обществу или государству. Устанавливаются категории преступлений. Подробно регулируются виды наказаний, которые меняются в новых условиях. Обеспечение эффективности наказания как кары за совершенное преступление, как меры государственного принуждения, заключающегося в ограничении или лишении прав и свобод виновного лица, способствует успешной борьбе с приступностью.
Строгая и неумолимая реакция государства на совершение преступления означает защиту публичных интересов.

3.3.7. Судоустройство.

Публичное право охватывает и такую отрасль государственной деятельности, как правосудие и судоустройство. Речь идет о законах двух видов. Первая охватывает законы об устройстве судебной системы в целом ее ветвей -Верховного Суда, Конституционного Суда и высшего арбитражного Суда и их звеньев. Собственно федеральные судьи действуют вместе с судами субъектов федерации и мировыми судьями. Введение суда присяжных расширяет гарантии прокуратуры и судебного управления.
Другая группа законов посвящена статуту судей, гарантиям их деятельности, неприкосновенности, а также порядку их назначения на должность и освобождения от должности.

3.3.8. Процессуальное право.

Как известно, на ряду с материальными, содержательными нормами право есть процессуальные нормы. Их назначение заключается в создании процедур реализации материальных норм. Включение процессуальных норм в тексты статутных и тематических законов не исключает необходимости постепенного формирования общей отрасли - процессуального права, которой присущи свой объект и методы регулирования, специфические нормы, «стадийные» правоотношений, возникающие на последовательно сменяющих друг друга фазах процесса.
В рамках процессуального права можно выделить четыре разновидности и гражданское- Преимущественно отрасли служат осуществлению судебной власти в соответствии со статьей 118 Конституции Российской Федерации , но они могут включать и процедуры, свойственные деятельности других органов» Не все названные отрасли развития равномерно, особенно это касается административно» процессуального законодательства» Сейчас управленческие коллизии и споры попадают в орбиту и конституционных, и арбитражных судов.

3.3.9. Международное публичное право.

Среди комплекса отраслей международного права можно особо выделить международное публичное права. Его субъектами являются государство нации, международные организации неправительственные организации межгосударственные объединения. К предмету регулирования относится те базовые международно-правовые отношения, которые делают мировое сообщество устойчивым, оберегают его ценности и прежде всего мир права и свободы человека, и позволяют развивать связи и сотрудничество во многих сферах жизни. Международное частное право, морское, воздушное, космическое право служит достижению этих целей.[15]
Международное публичное право состоит из трех основных нормативных блоков, которые его составляют.
Первый - вопросы, связанные с определением предмета, источников и методов регулирования в системе международного публичного права, его соотношения с национальным {внутригосударственным) правом. Второй блок охватывает такие общие институты, как субъекты, основные принципы международного права, право международных договоров, международные организации и конференции, ответственность.
К третьему блоку относится вопросы международно-правовой защиты прав и свобод человека, международной безопасности, территории, дипломатических и консульских отношений, процедур предотвращения и разрешения международных конфликтов. Упомянем и о механизмах сотрудничества государства в сфере экономики, экологии, культуры и др.
3.3.10. Информационное право
Бурное развитие информационных отношений и процессов обуславливает становление такой отрасли права, как информационное. Законодательные и иные правовые акты в данной сфере только появляются, но уже сейчас можно вести речь о комплексе специфических правовых вопросов в рамках названной отрасли. Имеется в виду информационное отношения как предмет правового регулирования, субъекты информационно-правовых отношений, правовой механизм получения, передачи, хранения и использования информации, юридические режимы информации разного содержания, пользование банками и базами данных, информационные правонарушения, ответственность.
Таковы в общих чертах наиболее типичные и устойчивые отрасли права, относящиеся к большому роду публичного права. Их перечень не является закрытым, напротив, прогресс общества будет открывать новые правовые горизонты.
3.4. Элементы «публичного» в частном и социальном праве.
Частное и публичное право - это две большие семьи, сосуществующие и взаимодействующие в общем правовом пространстве.[16] Элементы «публичного», проникают в нормативную ткань отраслей частного права, «живут» там как клетки этих правового организма, скрепляют нормативные массивы этих отраслей, придают им ориентацию и дают защиту. Они выступают то как «внешние» регуляторы, то в оболочке институтов и норм соответствующей отрасли.
Рассмотрим подробнее элементы «публичного» в гражданском праве.
Участниками регулируемых гражданским законодательством отношений могут быть Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования. Эти участники действуют на равных началах с из закона или особенностей данный субъектов. От имени Российской Федерации и субъектов федерации могут своими действиями приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности выступать в суде органы государственной власти, от имени муниципальных образований - органы местного самоуправления в рамках своей компетенции.
В случаях и в порядке, предусмотренных законодательством, по их специальному поручению и от их имени могут выступать также учреждения, иные юридические лица и граждане.
Наблюдается переплетение элементов «публичного» и «частного» применительно к договорам. К первым из них относятся:
А) регулирование видов договоров, процедур их заключения, выполнения, толкования;
Б) соблюдение сторонами обязательных правил, установленных законодательством (императивных норм).
В) публичный договор, заключаемый коммерческими организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится, - услуги связи, энергоснабжения, розничная торговля, медицинское, гостиничное и иное обслуживание. Отказ не допускается. Цена товаров, работ, услуг, а также иные условия публичного договора устанавливается одинаковыми для всех потребителей.
Обратимся к отношениям собственности. Государственная собственность Российской Федерации выступает в виде федеральной собственности, собственности субъектов федерации. Имущество, находящиеся в государственной собственности, закрепляется за государственными предприятиями, учреждениями во владение, пользование и распоряжение» Муниципальная собственность выступает в виде собственности городских и сельских поселений и других муниципальных образований и закрепляется за муниципальными предприятиями и учреждениями. Имущество государственного и муниципального унитарного предприятия, не наделенного правом собственности на закрепленное за ними имущество находится соответственно в государственной или муниципальной собственности и принадлежит такому предприятию на праве хозяйственного ведения. В случаях, предусмотренных законодательством, может быть образовано унитарное предприятие, основанное на праве оперативного управления ( федеральное казенное предприятия).[17]
Государство выступает «хранителем» ценностей. Бесхозная недвижимая вещь в определенном порядке может быть признана судом поступившей в Предусмотрена возможность передача в государственную или муниципальную собственность имущества лица, которое не может ему принадлежать в силу закона, с возмещением бывшему собственнику стоимости имущества, определенной судом. Допускается отчуждения недвижимого имущества в связи с изъятием участка, на котором оно находится, для государственных или муниципальных нужд либо ввиду ненадлежащего использования земли путем выкупа государством или продажи с публичных торгов.
Производится в чрезвычайных ситуациях реквизиция имущества в интересах общества по решению государственных органов с выплатой ему (собственнику) стоимости.
При недействительности сделок в доход государства может быть взыскано все или часть полученного по сделке, например в случае совершения сделки с целью, противной основам правопорядка или нравственности, при наличии умысла или при совершении сделки под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой или при стечении тяжелых обстоятельств (имущество, полученное потерпевшим, а также причитающееся ему в возмещение переданного другой стороне). Объем прав и обязанностей сторон может меняться под влиянием «публичного элемента. Так, в установленных законом случаях реорганизации юридического лица в форме слияния, присоединения или преобразования может быть осуществлено лишь с согласия уполномоченных государственных органов. Органы государственной власти и местного самоуправления не могут быть участниками хозяйственных обществ и вкладчиками товариществах на вере. Казенное предприятие может быть реорганизовано или ликвидировано по решению правительства.
Собственник имущества, закрепленного за казенным предприятием или учреждением, вправе изъять излишнее, не используемое либо используемое не по назначению имущество и распорядится им по своему усмотрению» Распоряжение имуществом казенного предприятия допускается лишь с согласия собственника - государства или уполномоченных им органов.
Перейдем к ответственности по обязательствам Федерации.
Субъект Российской Федерации муниципальное образование отвечают по своим обязательствам принадлежащим им на праве собственности имуществом, кроме имущества, которое закреплено за созданными ими юридическими лицами на праве хозяйственного ведения или оперативного управления.
Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования не отвечают по обязательствам созданных ими юридических лиц, кроме случаев предусмотренных законом[18]
Федерация не отвечает по обязательствам субъектов Российской Федерации и муниципальных образований» Субъекты Российской Федерации не отвечают по обязательствам друг друга, а также по обязательства Федерации[19] Эти правила не распространяются на случаи, когда Федерация приняла на себя обязательства на основе заключенного договора, гарантии по обязательствам субъекта Российской Федерации, муниципального образования либо юридического лица, а указанные объекты приняли на себя гарантию по обязательства Российской Федерации.
Отметим важное положение : ненормативный акт органа государственной власти, иного государственного органа или органа местного самоуправления, не соответствующий законодательству и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть призван судом недействительным.[20] И другое - Российская Федерация, соответствующий субъект Российской Федерации или муниципальное образование возмещает убытки причиненные в результате издания не соответствующего законодательству акта органом государственной власти, иным государственным органом или местного самоуправления, а также в результате действия (бездействия) их должностных лиц.Федерация несет субсидиарную ответственность по обязательствам казенного предприятия при недостаточности его имущества[21].
Как видно, элементы «публичного» выражается в общих правилах, запретах, гарантиях прав.
«Публичное» В брачно - семейном праве.
Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, а защита семейных прав осуществляется судом по правилам гражданского судопроизводства, а в случаях, предусмотренных Семейным Кодексом, государственными органами или органами опеки и попечительства[22]. Есть официальный порядок и условия заключения брака, прекращения брака, определены права и обязанности супругов и детей, основания возникновения прав и обязанностей, алиментные обязательства, режим опеки и попечительства. Во всех названных и иных случаях одной из сторон выступает государственный орган, обладающий властно-распорядительными и властно удостоверяющими полномочиями. Государство четко регламентирует стандарты в данной сфере в интересах граждан.
Своеобразное переплетение «частного» и «публичного» права можно обнаружить в отраслях так называемого социального права, предназначенных для защиты не только индивидуальных прав граждан, но и их совокупной охраны. Трудовое, экологическое, банковское и другие отрасли социального права содержат своеобразный баланс этих начал.
Как видно, в отраслях публичного права мы имеем дело с однородными нормативными массивами. Все вышеназванные институты публичного права представлены в них полностью. Вместе с тем включаются нормы и институты частного права. Для отраслей частного права «публичное»:
Формируют общие принципы правотворчество и право применения;
- обеспечивает «правовые эталоны», «правовые уровни», которые жизненно необходимы гражданину;
- выступает как «властная» сторона;
- выступает как равный партнер в правоотношениях.
Взаимопроникновение публичного права, частного права тех или иных сферах применительно к сходным институтам дополняется единством, присущим национальной правовой системе.

ГЛАВА IV. Частное право в практике.

4.1. Частное право в практике.

Новый Гражданский кодекс РФ закрепил основы частно-правового регулирования имущественных отношений в соответствии с требованиями развивающегося рыночного хозяйства. С вступлением в действие его первых двух частей приобрели силу новые (или основательно забытые) понятия и институты. Одновременно полностью или частично утратили силу многие акты прежнего законодательства, закреплявшие хотя и ставшие привычными, но не соответствующие современным реалиям и требованиям юридические конструкции. Это же относится к большинству актов переходного к рыночному хозяйству периода (начала 90-х годов), нередко составлявшихся и принимавшихся наспех, неквалифицированно, преследовавших в основном цели отмены или изменения правил прежнего правопорядка и провозглашения новых общих принципов, не содержавших продуманной, развернутой регламентации соответствующих отношении.
Названные обстоятельства до сих пор порождают различные недоразумения и вопросы практического порядка. В действительности же подавляющее их большинство четко решено новым гражданским законодательством либо может быть разрешено на его основе.
Применительно к акционером обществам нередко возникает вопрос об оплате акций, дополнительно выпускаемых в связи с переоценкой основных фондов. Как известно, инфляционные процессы сделали необходимой периодически и повсеместно проводимую в учетных целях переоценку стоимости недвижимого и наиболее ценного движимого имущества (по бухгалтерской терминологии - "основных фондов"), числящегося на балансах юридических лиц. В связи с этим подлежит соответствующему увеличению размер уставного капитала, если в его составе числится такого рода имущество. Для акционерного общества, уставный капитал которого составляется из номинальной стоимости акций (п.1 ст.99 ГК, п.1 ст.25 Закона об акционерных обществах), это означает необходимость либо пропорционального увеличения номинальной стоимости выпущенных (размещенных) им акций, либо выпуска акций повторного случая (для второго случая устав общества может предусмотреть преимущественное право акционеров владельцев голосующих акций общества, что предусмотрено п.З ст. 100 ГК и ст.40, 41 Закона об акционерных обществах). Какую из двух указанных возможностей избрать - дело самого общества (его общего собрания).
Одно из акционерных обществ в связи с переоценкой основных фондов решило произвести увеличение своего уставного капитала путем выпуска дополнительных акций « с размещение их среди акционеров пропорционально их доле в уставном капитале" (точнее, пропорционально количеству имеющихся у них акций, причем такая возможность, очевидно, предусмотрена уставом общества и речь идет о голосующих акциях). При этом возник вопрос: следует ли акционерам оплачивать данные акции или эти дополнительные акции могут быть размещены среди них без оплаты?
Нужно иметь виду, это такой случай, как необходимость увеличения уставного капиталоакционерного общества в связи с произведенной в обязательном (публично-правовом) порядке переоценкой его "основных фондов", прямо не урегулирован акционерным законодательством. Ведь оно рассчитано на нормальную ситуацию увеличения капитала в связи с привлечением обществом дополнительного имущества (инвестиций), ростом его доходов (прибыли) и т.п., а не на его искусственный прирост (путем "приписки" к определенной стоимости имущества соответствующего количества нулей).Поэтому данный процесс регламентируется актами публичной власти, которые в этом отношении не могут считаться противоречащими действующему акционерному законодательству.
Указания Минфина РФ допускает безвозмездное « распределение переоценки уставного капитала» (то есть дополнительно выпускаемых акций) между также принять решение и об оплате вновь выпускаемых в такой ситуации акций, что повлечет соответствующее дополнительное увеличение стоимости его имущества. Номинал выпускаемых акций в любом случае должен соответствовать номиналу ранее выпущенных акций. В противном случае придется погашать ранее выпущенные акции и проводить их новую эмиссию на всю (увеличенную) сумму уставного капитала (пропорционально количеству ранее имевшихся у акционеров акций).
Некоторые практические вопросы возникают при применении норм ГК о субсидиарной ответственности. Такую ответственность, например, несут собственники имущества учреждений, в том числе государственных и муниципальных, в соответствии с правилом п.2 ст.120 ГК (при недостатке у учреждения-субъекта ограниченного вещного права оперативного управления - находящихся в его распоряжении денежных средств). Такими учреждениями являются, в частности, государственные и муниципальные учебные заведения, учреждения здравоохранения (больницы, райздравотделы и т.д.), культуры (например, музеи) и т.д. Они в обязательном порядке снабжаются топливом, электроэнергией и некоторыми другими видами сырья, оплатить которые из-за недостатка бюджетного финансирования нередко не в состоянии.
Именно для такого рода случаев и предусмотрена субсидиарная
например в Нижегородской области, отказывают в удовлетворении исков поставщиков энергии к учреждениям-потребителям (из-за отсутствия у последних денежных средств на счетах) и к их вышестоящим органам (в частности, к районным администрациям), иногда даже ссылаясь при этом на «позицию Высшего арбитражного суда РФ». Следует сразу же отметить ,что такой «позиции», расходящейся с действующим законодательством, у ВАС РФ нет и никогда не было. Более того, в целом ряде российских регионов именно арбитражные суды в соответствии с законом возлагают субсидиарную ответственность на публично- правовые образования.
Однако при этом важно иметь в виду два момента. Во-первых, субсидиарная ответственность согласно абз.2 п.1 ст.399 ГК наступает в тех случаях, когда основной должник (в данной ситуации - государственное или муниципальное учреждение) либо отказался удовлетворить требование кредитора (поставщика), либо не ответил на это требование в разумный срок. Применительно к субсидиарной ответственности собственников учреждений закон выдвигает дополнительное условие - недостаточность находящихся в их распоряжении денежных средств (а не только их полное отсутствие). При подтверждении данного условия учреждение перестает быть ответчиком, ибо возложить на него имущественную ответственность действительно невозможно из-за недостатка имущества, на которое по закону можно обратить взыскание. Поэтому ответчиком становится учредитель-собственник (который и должен привлечь основного должника учреждение - к участию в деле в соответствии с п.З ст.399 ГК). Иск же предъявляется к такому собственнику, а не к учреждению.
Во-вторых, следует ясно представлять, что в роли собственника-учредителя здесь выступают не органы государственной власти (ибо в гражданско-правовых отношениях они сами являются учреждениями -несобственниками), а соответствующие публично-правовые образования в целом - Российская Федерация, ее субъекты, муниципальные образования (п.1 ст.214 и п.1 ст.215 ГК). Следовательно, именно об их ответственности идет речь. От имени публично-правовых образований в гражданском обороте выступают их органы в рамках имеющейся у них компетенции (пп.1 и 2 ст.125, пЗ ст.214, п.2 ст.215 ГК). Имуществом, предназначенным для удовлетворения претензий кредиторов публично-правовых образований, является нераспределенное между государственными и муниципальными юридическими лицами имущество, составляющее казну соответствующего публично-правового образования (абз.1 п.1 ст. 126, абз.2 п.4 ст.214, абз.2 п.З ст.215 ГК).
Как известно, казна состоит прежде всего из средств соответствующего бюджета, а потому и ответчиком по иску со стороны государства или иного публично-правового образования должен выступать орган, распоряжающийся бюджетом, то есть министерства финансов или территориальные финансовые отделы (управления, департаменты и т.п.). Вместе с тем предъявление иска непосредственно к высшему органу исполнительной власти соответствующего публично-правового образования не должно влечь отказа в принятии искового заявления или возвращение его без рассмотрения. В этом случае суд привлекает в качестве ответчика соответствующий финансовый или иной управомоченный орган. Именно такую позицию занимают и высшие судебные органы (см. п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 года "О некоторых вопросах связанных с применение части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"). Более того, он вполне обоснованно разъяснили, что при отсутствии денежных средств соответствующем бюджете удовлетворение иска производится за счет иного имущества, составляющего соответствующую казну. Это разъяснение сделан применительно к требованиям о возмещении убытков, причиненных в результат незаконных действий или бездействия государственных или муниципальных органов (ст. 16 ГК), поскольку и здесь ответчиками выступают не сами эти органы, соответствующие публично-правовые образования, а потому имеет общее значение для случаев имущественной ответственности последних.
Что касается традиционного принципа раздельной ответственности государства (публично-правового образования) и созданных им самостоятельны юридических лиц, то он действует, за исключением "случаев, предусмотрены законом" (п.З ст. 126 ГК). Такое исключение как раз и составляет предусмотрена законом (п.2 ст. 120 ГК) субсидиарная ответственность собственника (в том числе публичного) по долгам созданного им учреждения.
Известные сомнения вызывает и статус таких некоммерческих организации как объединения юридических лиц (ассоциации и союзы). В соответствии со ст. 12 ГК такие объединения могут создавать либо коммерческие организации (п.1), либо некоммерческие (п.2), что чаще всего и бывает на практике. Возникает вопрос возможно ли одновременное участие в ассоциации (союзе) коммерческих некоммерческих юридических лиц. Согласно правилу п.4 ст.50 ГК, имеющем общий характер, такое объединение в форме ассоциации или союза в принцип возможно. К сожалению, следует признать известную несогласованность формулировок, содержащихся в ст. 121 и в п.4 ст.50 ГК, послужившую причиной неточностей, допущенных при комментировании правил ст. 121 ГК, которое опиралось лишь на буквальный текст данной статьи.
Однако следует учитывать, что коммерческие организации создаю ассоциации и союзы именно "в целях координации их предпринимательской деятельности, а также представления и защиты общих имущественных интересов (абз.1 п.1 ст. 121 ГК). Такие цели не присущи некоммерческим организациям (ср.п. ст. 121 ГК), поэтому законодатель в известной мере различает такие объединения зависимости от круга участников. А некоммерческие юридические лица, к числу которых закон прямо относит ассоциации и союзы, имеют целевую правоспособность (абз.1 п.1 ст.49 ГК) и даже в качестве собственников ограничены в использовании принадлежащего им имущества (ср. п.4 ст.213 ГК). Следовательно, при создании ассоциации или союза, объединяющего коммерческие и некоммерческие организации, непросто, видимо, будет обосновать и закрепить в учредительных документах такого объединения общую для всех его участников цель, определяющую и содержание правоспособности такого объединения. Поэтому можно признать, что создание ассоциаций и союзов коммерческих и некоммерческих организаций хотя и не исключается общими правилами ГК, но не должно иметь большого практического значения.
Проблемы обязательного (договорного) права
Одним из важных институтов гражданского права, основательно забытым у нас ранее, является ипотека - залог недвижимости. В настоящее время она широко используется для обеспечения возврата банковских кредитов. Но некоторые участники данных отношений до сих пор полагают, что при невыполнении обеспеченного ипотекой обязательства, например по кредитному договору, соответствующая недвижимость передается кредитору-банку. Именно так рассуждал один из райпотребсоюзов Ставропольского края, а кроме того, видимо, и третейский суд, обязавший райпотребсоюз передать банку для погашения имеющегося долга заложенное здание. В связи с этим у сторон возник вопрос о том, по какой стоимости (оценке) передается заложенное имущество, как платить налог на добавленную стоимость по этой операции и может ли банк для погашения своих требований изъять у собственника иное имущество (не являвшееся предметом залога).
Все эти вопросы свидетельствуют о полном непонимании природы и содержания залоговых, в том числе ипотечных, правоотношений. Прежде всего, любой залог предоставляет кредитору право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами (п.1 ст.334 ГК). Ни ранее действовавшее, ни новое гражданское законодательство никогда и нигде не предусматривали возможность "передачи" предмета залога кредитору. Ведь смысл залога (включая ипотеку) состоит не только в том, чтобы обеспечить интересы кредитора-залогодержателя, но и в том, чтобы учесть интересы должника-залогодателя. Это достигается путем реализации (продажи) предмета залога с публичных торгов для того, чтобы выручить за него максимально возможную сумму
(ст.350 ГК). Если эта сумма превышает сумму долга, остаток (за вычетом соответствующих расходов по реализации) возвращается должнику (п.6 ст.350 ГК), а если ее недостаточно, кредитор сохраняет право обратить взыскание на иное имущество должника (п.5 ст.350 ГК). При этом принудительное изъятие у собственника (должника) иного имущества, не являющегося предметом залога, по общему правилу возможно лишь на основании судебного решения, если иной порядок прямо не установлен либо законом, либо договором (соглашением) сторон (и 2 ст 215 тт 1 ст 217 ПО
Таким образом, и в данном случае должны быть проведены публичные торги по правилам, предусмотренным ст.350, 447, 448 Кодекса. Лишь при признании таких торгов несостоявшимися возможно приобретение предмета залога залогодержателем (кредитором) либо по специальному соглашению (договору купли-продажи вещи) с залогодателем (должником), либо путем оставления его у залогодержателя с оценкой в сумме не более чем на 1.0 процентов ниже начальной продажной цены на повторных торгах (п.4 ст.350 ГК). Начальную продажную цену заложенного имущества на торгах в данном случае должен определить суд (п.З ст.350 ГК).
Поскольку залог (ипотека) служит обеспечению надлежащего исполнения основного (в данном случае кредитного) обязательства, а вырученные при реализации заложенного имущества суммы идут в погашение долга по основному (кредитному) договору, налогообложению для должника-залогодателя подлежит эта основная сделка, а не сделка по продаже заложенного имущества.
Важнейшим условием функционирования рыночного хозяйства является свободное определение сторонами договора его условий, в том числе и о цене исполнения. Однако и здесь возможно применение цен (тарифов, расценок, ставок и т.п.), устанавливаемых или регулируемых уполномоченными на то государственными органами (п.4 ст.421, п.1 ет.,424 ГК). Это, в частности, имеет место в договорах энергоснабжения, где тарифы на отпускаемую потребителям тепловую и иную энергию в соответствии с действующим законодательством не согласовываются сторонами, а определяются региональными энергетическими комиссиями. Такие тарифы, не будучи предметом взаимного соглашения сторон договора, при их изменении принимаются сторонами к исполнению как обязательные (императивные) правила (п.1 ст.422 ГК). Никакого последующего их согласования контрагентами, разумеется, производиться не должно, а в самом тексте договора целесообразно делать отсылку к таким тарифам, порядку их определения и оповещения сторон об их изменении.