Первая из перечисленных обязанностей - использовать жилое поме­щение для проживания включена в легальное определение договора коммерческого найма (п. 2 ст. 671 ГК). Та же обязанность применительно к договору социального найма вытекает из ряда статей Закона РФ «Об основах» и ЖК.      
Статья 142 ЖК более широко, чем это сделано в ГК, определяет состав обязанностей нанимателя, связанных с сохранностью, жилья, понимаемого в широком смысле. В частности, помимо необходимости для нанимателя обеспечить сохранность собственно жилых помещений, он должен также бережно относиться к санитарно-техническому и иному оборудованию, к объектам благоустройства, соблюдать правила содержа­ния жилого дома и придомовой территории, правила пожарной безопасности, чистоту и порядок в подъездах, кабинах лифтов, на лестничных клетках и в других местах общего пользования. Таким образом, не только для наймодателя, но и для нанимателя (для последнего - из договора) соответст­вующая обязанность не ограничивается размерами жилого помещения как такового. Нарушение обязанностей, о которых идет речь, может повлечь выселение нанимателя из жилого помещения. При этом для договора ком­мерческого найма основанием может служить «разрушение или порча жи­лого помещения нанимателем или другими лицами, за которых он отвеча­ет», а для договора социального найма - «систематическое разрушение или порча жилого помещения». В том и другом случаях понятие жилого поме­щения имеет широкое значение, не ограниченное им самим в качестве предмета найма, а охватывает все имущество, право пользования, которым в соответствующем объеме получает наниматель.
Хотя оба типа договоров найма жилого помещения предполагают не­пременно согласие наймодателя на переустройство и реконструкцию жило­го помещения, ст. 84 ЖК предусматривает более жесткие требования, предъявляемые к нанимателям по договору социального найма. Имеется в виду, что как переустройство, так и перепланировка жилого и подсобных помещений могут производиться только в целях повышения благоустройства квартиры и допускаются лишь с согласия нанимателя, со­вершеннолетних членов его семьи и наймодателя, а также с разрешения исполнительных органов. Споры, возникающие в связи с отказом наймодателя, нанимателя или членов его семьи осуществить переустройство или перепланировку жилого помещения, разрешаются в судебном порядке, если на производство переустройства или перепланировки уже получено необ­ходимое разрешение исполнительных органов.
На нанимателя, который допустил самовольное переустройство или перепланировку жилого или подсобного помещения, о каком бы договоре найма жилого помещения ни шла речь, лежит обязанность за свой счет привести это помещение в прежнее состояние.
Сторонам договора коммерческого найма предоставляется возмож­ность самим определять сроки внесения платы за жилое помещение (п. 3 ст. 682 ГК) и порядок ее внесения. Если стороны не воспользовались пре­доставленным им правом устанавливать сроки внесения платы за жилое помещение, это означает, что они будут руководствоваться порядком, пре­дусмотренным ЖК, к которому прямо отсылает ст. 682 ГК. Имеется в виду ст. 56 ЖК, возлагающая на нанимателя обязанность вносить плату за жилье ежемесячно не позднее десятого числа следующего месяца. Приведенная норма является для договоров социаль­ного найма, в отличие от найма коммерческого, императивной.
Все то, о чем шла речь, относится к плате собственно за жилое поме­щение. Вместе с тем, в ст. 57 ЖК содержится указание на то, что за водоснабжение, газ, электрическую и тепловую энергию, другие услуги взимается особая плата, помимо квартирной. При этом  независимо от того, идет ли речь о коммерческом или социальном найме жилого поме­щения, оплата коммунальных услуг производится по утвержденным в уста­новленном порядке тарифам. На нанимателе лежит обязанность вносить плату за коммунальные услуги своевременно. В случаях, о которых шла речь выше, услуги оплачиваются непосредственно наймодателю (за водо­снабжение, вывоз мусора и т.п.). Эти расчеты осуществляются в сроки и в порядке, установленные для оплаты жилого помещения.
Специально урегулирован в ГК вопрос о распределении между сторо­нами обязанностей по ремонту жилья. Посвященная ремонту ст. 681 ГК не входит в число тех статей, которые указаны в ст. 672 ГК, а потому следует считать, что она рассчитана именно на договор коммерческого найма. От­меченное обстоятельство нашло свое выражение уже в том, что принятые на этот счет нормы носят диспозитивный характер. Презюмируемый в ст. 681 ГК основной вариант сводится к следующему: если иное не преду­смотрено в договоре, текущий ремонт входит в обязанность нанимателя, а капитальный - наймодателя. К этому п. 3 ст. 681 ГК добавляет определен­ную гарантию, которая в виде исключения представляет собой императив­ную норму. Суть ее сводится к тому, что переоборудование жилого дома, в котором находится сданное внаем жилое помещение, если только такое переоборудование существенно изменяет условия пользования жилым по­мещением, допускается только с согласия нанимателя.
Применительно к договору социального найма производство ремонта составляет часть более общей обязанности сторон обеспечить сохранность жилых домов (жилых помещений).
Поэтому, устанавливая общий принцип распределения обязанностей по производству ремонта: капитальный ремонт производит наймодатель, а текущий – наниматель. ЖК придает соответствующим нор­мам императивный характер. Так, в его ст. 142 закреплена обязанность на­нимателя производить за свой счет текущий ремонт жилых помещений, а при освобождении помещения сдать его в надлежащем состоянии.
Условия и порядок проведения ремонта определяются договором най­ма жилого помещения, правилами пользования жилым помещением, а так­же другим законодательством. Указанная норма носит, как видно, факуль­тативный характер, что, как неоднократно подчеркивалось, не характерно для договора социального найма жилого помещения.
Хотя в ЖК не употребляется термин «капитальный ремонт», но уже то, что его ст. 140 возлагает, с одной стороны, на наймодателя обязанность «своевременно производить ремонт», а с другой - на на­нимателя - производить именно текущий ремонт, позволяет сделать вывод: на наймодателе, как на стороне договора, лежит обязанность производить именно капитальный ремонт.
Кроме того, поскольку наниматель должен производить только теку­щий ремонт жилых помещений, наймодатель, в свою очередь, обязан про­изводить как капитальный, так и текущий ремонт всего того имущества, которое имеет в виду п. 2 ст. 673 и ст. 290 ГК. Эта обязанность также выте­кает из договора, и тем самым ее неисполнение влечет за собой ответствен­ность наймодателя перед нанимателем за наступившие последствия.
Специальные правила производства капитального ремонта наймодателем установлены законодательством применительно к отношениям, опо­средствуемым договором социального найма.
Речь идет о случаях, когда условия проведения ремонта таковы, что нанимателя и членов его семьи необходимо выселить на время ремонта. Тогда им должно быть предоставлено наймодателем другое жилое помещение. В самой ст. 82 ЖК предусмотрено, что поме­щение, о котором идет речь, должно отвечать санитарным и техническим требованиям. При этом постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 26 декабря 1984 г. № 5 (с последующими изменениями и дополнениями) требует от судов при возникновении между сторонами спора, вызванного отказом нанимателя от временного переселения на период капитального ремонта, проверять, находится ли предоставляемое жилое помещение в том же населенном пункте и пригодно ли оно для проживания выселяемых гра­ждан с учетом их возраста, состояния здоровья, других заслуживающих внимания интересов, а также продолжительности капитального ремонта. Более строгий режим установлен для случаев, когда речь идет о домах или жилых помещениях, которые принадлежат наймодателю на праве собст­венности. Согласно названному постановлению судам следует в каждом таком случае проверять необходимость проведения капитального ремонта, реальную возможность собственника дома приступить к нему (например, наличие средств, материалов), а также время, в течение которого возможно выполнение ремонтных работ. Особо выделяется необходимость указать в решении о выселении нанимателя и членов его семьи срок, на который вы­селяются ответчики[85].
Важно отметить, что проживание в предоставленном помещении осу­ществляется на основе ранее заключенного договора найма жилого поме­щения с той лишь особенностью, что квартирная плата будет взиматься применительно к фактически предоставленному помещению. Кроме того, переезд в предоставляемое жилое помещение и обратно, в занимаемое ра­нее, осуществляется за счет средств наймодателя. Допускается и такой ва­риант, при котором исключительно с согласия всех членов семьи нанимате­ля и его самого жилое помещение предоставляется сразу же не для времен­ного, а для постоянного проживания. Таким образом, происходит замена одного договора другим.
При планировании предстоящего капитального ремонта иногда появ­ляется возможность заранее предвидеть, что занимаемое нанимателем жи­лое помещение в результате капитального ремонта либо вообще не сохра­нится как таковое, либо, по крайней мере, существенно изменится. И тогда возможны два прямо противоположных варианта. При одном жилая пло­щадь увеличивается и у нанимателя образуются излишки. При другом - жилая площадь уменьшается.
При варианте, когда жилая площадь не будет вообще сохранена либо, наоборот, окажется большей по сравнению с ранее занимаемой, вследствие чего в последнем случае могут образоваться излишки, нанимателю и чле­нам его семьи должно быть непременно предоставлено еще до начала само­го ремонта жилое помещение (в частности, это может оказаться единствен­ным путем для сохранения выплаты нанимателю субсидий, которая может быть прекращена вследствие увеличения размеров жилой площади). Если возникла угроза уменьшения жилой площади, по требованию нанимателя и членов его семьи в таком же порядке, т.е. до начала проведения капиталь­ного ремонта, должно быть предоставлено иное благоустроенное помеще­ние. Подобная замена ранее предоставленного жилого помещения стано­вится обязательным условием возникновения у наймодателя права на про­изводство капитального ремонта.
Для жилых помещений, предоставляемых по договору социального найма, установлен специальный режим проведения переустройства и перепланировки жилого или подсобного помещения (ст. 84 ЖК). Переустройство и перепланировка могут производиться лишь при оп­ределенных условиях: во-первых, для повышения благоустройства кварти­ры; во-вторых, с одновременного согласия нанимателя, совершеннолетних членов его семьи и наймодателя; в-третьих, с разрешения местных испол­нительных органов. Перечисленные условия имеют неодинаковое значение. При отсутствии согласия нанимателя, членов его семьи и наймодателя (ко­го-либо из них) в подобных случаях может быть возбужден по этому пово­ду спор в суде. Положительное решение суда заменяет отсутствующее со­гласие сторон.
Особо выделена ситуация, при которой наниматель осуществляет пе­реустройство или перепланировку жилого или подсобного помещения, пренебрегая установленными правилами. Имеются в виду отсутствие необходимого разрешения либо несогласие соответствующих лиц, которое не было оспорено в суде или, хотя и оспорено, но не получило положительного решения. Во всех таких случаях виновнику-нанимателю придется привести помещение в прежний вид, разумеется, за свой счет.
Применительно к обоим типам договоров найма жилого помещения ст. 685 ГК предоставляет нанимателю право сдавать на срок в пользование, нанятое им помещение (все или часть) в поднаем. Непременным условием для этой передачи и при коммерческом и при социальном найме служит получение согласия наймодателя.
Отношения по договору поднайма связывают поднанимателя только с нанимателем. Из этого вытекает, что отвечать перед наймодателем при на­рушении обязательств нанимателя по договору найма, в том числе в случа­ях, когда это произошло вследствие действий поднанимателя, придется все же нанимателю. Точно так же нести ответственность перед поднанимате­лем за все действия наймодателя будет наниматель. Прежде всего, этим - отсутствием прямых обязательственных отношений между поднанимателем и наймодателем и сохранением обязательственных отношений между най­модателем и нанимателем договор поднайма отличается от договора пере­найма. К отмеченному следует добавить и то, что приобретенное поднани­мателем право пользования жилым помещением не носит самостоятельного характера; оно полностью зависит от прав нанимателя на жилое помеще­ние. А, следовательно, утрата нанимателем по какой-либо причине своих прав по договору найма жилого помещения автоматически прекращает право пользования, принадлежащее поднанимателю.
Заключение договора поднайма предполагает обязательное соблюде­ние правил о норме жилой площади на одного человека. Нарушение этого требования влечет недействительность договора поднайма. Еще одна особенность рассматриваемого договора - его возмездность. Это означает, что при отсутствии в договоре поднайма условия о размере платы за пользова­ние жилым помещением расчеты поднанимателя с нанимателем осуществ­ляются в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК: оплата должна будет производить­ся по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается с поднанимателей за пользование таким же помещением. Наконец, п. 6 ст. 685 ГК исключает применительно к поднайму действие норм о преиму­щественном праве заключения договора на новый срок.
Этим ограничивается единый для обоих типов договоров найма жило­го помещения правовой режим поднайма. Остальные нормы ст. 685 ГК, как следует из ст. 672 ГК, распространяются только на договор коммерческого найма. Это объясняется их связью с той особенностью договора коммерче­ского найма, что он относится к числу срочных. С учетом отмеченного об­стоятельства предусмотрено, что действие договора поднайма не может выходить за пределы срока основного договора. По этой причине, в частно­сти, если договор заканчивается в силу каких-либо обстоятельств досрочно, то одновременно прекращается и действие договора поднайма.
Некоторые сомнения вызывает п. 6 ст. 685 ГК, согласно которому к договору поднайма жилого помещения не применяется положение о пре­имущественном праве на заключение договора на новый срок. Именно этот пункт ст. 685 ГК не включен в неоднократно упоминавшийся перечень из шести статей, содержащийся в ст. 672 ГК. Между тем применительно к до­говору социального найма существует не меньше причин для подобного ограничения, относящегося к договору поднайма.
ЖК, в свою очередь, содержит специальные нормы, действующие только по отношению к договорам поднайма, которые заклю­чает наниматель, являющийся стороной в договоре социального найма. Эти нормы могут быть сведены в основном к следующему: для сдачи имущест­ва в поднаем необходимо получить согласие, помимо нанимателя и подна­нимателя, также и проживающих совместно с нанимателем членов его се­мьи; в поднаем сдается часть предоставленного нанимателю жилого поме­щения, и только в случае временного выезда нанимателя может быть сдано в поднаем все предоставленное нанимателю по договору найма помещение.
Установлен особый перечень ситуаций, при которых исключается сдача имущества в поднаем (помимо недостаточности жилой площади, о чем идет речь и в ст. 685 ГК, сдача в поднаем исключается при проживании в поме­щении лиц, страдающих тяжелыми формами острых хронических заболе­ваний, при отсутствии согласия других нанимателей и совершеннолетних членов их семей, проживающих в одной квартире, и др.). Следует отметить, что ЖК установил особый порядок выселения поднанимате­лей из жилого помещения (см. ст. 80 ЖК).
Среди прав, которые выделены в ЖК и не имеют ана­логов в ГК, можно указать, в частности, на такие, как возможность сохранения жилого помещения за временно отсутствующими лицами, брониро­вания жилого помещения, обмена жилых помещений, а также изменения договора. Посвященные этим правам нормы Жилищного кодекса непосред­ственно рассчитаны на договоры социального найма.
Аналогичными правами может быть наделен и наниматель при ком­мерческом найме. Однако соответствующее указание должно содержаться в заключенном сторонами договоре. Это связано с тем, что нормы ЖК, определяющие набор таких прав, порядок их осуществления, пределы и др., не являются для сторон, заключивших договор коммерче­ского найма, обязательными.
И ГК, и ЖК содержат статьи, касающиеся изменения договоров найма жилого помещения. В самом ГК к ним могут быть отнесе­ны, в частности, те статьи, которые посвящены заключению постоянно проживающими с нанимателем лицами договоров о принятии на себя соли­дарной ответственности перед наймодателем (п. 4 ст. 677), порядку вселе­ния постоянно проживающих с нанимателем граждан (ст. 679), прожива­нию временных жильцов (ст. 680), замене нанимателя постоянно с ним проживающим гражданином (ст. 686) и др.
В ЖК общие на этот счет правила содержатся в ст. 85. Эта статья закрепляет стабильность договора, допуская в виде общего пра­вила изменения только с согласия нанимателя, членов его семьи и наймодателя. Отступление от приведенного принципа возможно лишь тогда, когда на этот счет есть прямые указания в ЖК и ином законода­тельстве. Можно указать среди других на возможность для совершеннолет­них членов семьи нанимателя, проживавших с ним, заключить отдельный от заключенного им же договор (ст. 86 ЖК). Другой при­мер - право потребовать консолидировать договоры в случаях, когда нани­матели, имевшие самостоятельные договоры, объединяются в одну семью (ст. 87 ЖК). В ЖК существует подобная ст. 686 ГК норма о признании совершеннолетнего члена семьи нанимателя, с согласия последнего и остальных совершеннолетних членов семьи, нани­мателем взамен того, кто им числился по ранее заключенному договору. При этом соответствующая статья (ст. 88 ЖК) особо под­черкивает, что возможность подобного изменения в виде общего правила не распространяется на дома предприятий, организаций и учреждений.
Свое место занимает среди такого рода норм ст. 46 ЖК. Речь идет о праве нанимателя, проживающего в коммунальной кварти­ре, требовать передачи ему в пользование жилого помещения, освободив­шегося в той же квартире и не изолированного от занятого нанимателем. При этом предусмотрено, что если в указанной квартире оказалось не­сколько таких нанимателей, преимущество должно быть отдано тому из них, кто относится к категории нуждающихся в улучшении жилищных ус­ловий. Если же таких нуждающихся не оказалось, преимущественным пра­вом обладает наниматель, у которого жилая площадь не достигает установ­ленной социальной нормы с учетом имеющегося у него права на дополни­тельную жилую площадь. Ряд указаний по поводу применения указанной статьи ЖК содержится в постановлениях Пленума Верхов­ного суда СССР от 3 апреля 1990 г. № 2 и Пленума Верховного Суда РСФСР от 26 декабря 1984 г. № 5. В первом из них обращается внимание на то, что ст. 46 Жилищного кодекса не распространяется на служебные жилые помещения и что недопустимо применение данной статьи к тем, кто преднамеренно ухудшает свои жилищные условия с целью воспользоваться предусмотренным в этой статье правом, а также говорится о праве оспари­вать в суде выданный одному из нанимателей в этой квартире ордер. А во втором - одним из условий получения освободившегося помещения при­знается то, что «размер занимаемого нанимателем жилого помещения и освободившегося жилого помещения, на которое он претендует, в общей сложности не превышает нормы, установленной ст. 38 Жилищного ко­декса РСФСР, кроме случаев, когда наниматель или члены его семьи имеют право на дополнительную площадь, либо такое превышение явля­ется незначительным»[86].
ГЛАВА 3.Договор найма жилого помещения с участием военнослужащего
§3.1.  Сущность и содержание права военнослужащего на получение жилого помещения по договору социального найма
Военнослужащие РФ обладают всеми правами и свободами, гарантированными Конституцией РФ, но с некоторыми ограничениями, связанными с особым характером обязанностей возложенных на военнослужащих по подготовке к вооружённой защите и вооружённой защите РФ, необходимостью беспрекословного выполнения поставленных задач в любых условиях, в том числе и с риском для жизни. В связи с чем им предоставляются определённые льготы, гарантии и компенсации[87]. Определённым категориям военнослужащих (главным образом участникам боевых действий) могут устанавливаться дополнительные льготы, гарантии, компенсации.
Анализ ст. 4 ФЗ « О статусе военнослужащих» даёт возможность сделать вывод, что правовые и социальные гарантии военнослужащим (в частности право на жилище) не могут быть отменены или снижены другими нормативно-правовыми актами  РФ иначе как путём внесения изменения и дополнений в настоящий закон.
В ч. З ст.40 Конституции РФ гарантировано малоимущим и иным указанным в законе гражданам, нуждающимся в жилище, предоставление его бесплатно или за доступную плату из государственных, муниципальных и других жилищных фондов.
Закон РФ «Об основах» выделил в ст. 7:
а) государственный жилищный фонд:
1)ведомственный фонд, состоящий в государственной собственности Российской Федерации и находящийся в полном хозяйственном ведении государственных предприятий или оперативном управлении государственных учреждений, относящихся к федеральной государственной собственности;
2) фонд, находящийся в собственности субъектов Российской Федерации, а также ведомственный фонд, находящийся в полном хозяйственном ведении государственных предприятий или оперативном управлении государственных учреждений относящихся к соответствующему виду собственности.
б) Муниципальный жилищный фонд:
3) фонд, находящийся в собственности района, города, входящих в них административно-территориальных образований, в том числе в городах Москве и Санкт-Петербурге, а также ведомственный фонд, находящийся в полном хозяйственном ведении муниципальных предприятий или оперативном управлении муниципальных учреждений.
Военнослужащие относятся к той категории граждан, которым государство гарантирует предоставление жилых помещений бесплатно из указанных выше жилищных фондов. Правовым основанием для этого является ФЗ РФ «О статусе военнослужащих», в котором записано, что военнослужащим гарантируется предоставления жилых помещения из государственного или муниципального жилищного фондов, в том числе и после увольнения с военной службы.
Основным способом реализации военнослужащими гарантированного государством права на бесплатное предоставление жилья, является предоставление им жилых помещений на основании договора социального найма (в вышеуказанных жилищных фондах).
Основными нормативными актами, регулирующими общественные отношения в сфере предоставления военнослужащим жилья по договору социального найма являются:
1) Конституция РФ;
2) ФЗ РФ «О статусе военнослужащих» от 27 мая 1998 г. № 76-ФЗ;
3) ГК часть 1-2, введённые в действие, соответственно 01.01.95 г. и 1.03.96 г.;
4) Нормы жилищного законодательства:
а) ЖК;
б) Закон РФ "Об основах"  от 24 декабря 1992 г.;
5) нормативно-правовые акты органов власти субъектов РФ регулирующих жилищные правоотношения.
Целесообразно, чтобы наглядней показать, кто из числа военнослужащих может обладать субъективным правом на получение жилого помещения по договору социального найма, разбить их на следующие группы:
1. военнослужащие, заключившие контракт о прохождении военной службы после 1.01.98 г. (за исключением курсантов военных образовательных учреждений профессионального образования);
2. военнослужащие, заключившие контракт о прохождении военной службы до 1.01.98 г.;
2.1 не обладающие льготами по предоставлению жилья (на общих основаниях);
2.2  обладающие льготами по предоставлению жилья.
3. Военнослужащие, заключившие контракт о прохождении военной службы до 1.01.98 г. общая продолжительность военной службы которых составляет 20 лет и более и увольняющихся по различным законным основаниям (пример: по приобретению ими права на пенсию за выслугу лет).
4. Военнослужащие подлежащие увольнению по основаниям:
- достижение предельного возраста пребывания на военной службе;
- по состоянию здоровья;
- в связи с организационно-штатными мероприятиями.
5. Заключившие контракт о прохождении военной службы до 1.01.98 г. при общей продолжительности военной службы 10 лет и более (календарных).
Каждой из указанных групп присущи свои особенности. Данные особенности, прежде всего, раскрываются через объём предоставляемых льгот, гарантий и компенсаций. Для каждой из групп данный объём различен.
Общими для всех указанных групп являются следующие льготы:
- регистрация по просьбе военнослужащих их и членов их семей до получения жилья по адресам воинских частей и предоставление на этот период пригодных для временного проживания жилых помещений (п.З ст.15 «О статусе военнослужащих»);
- предоставление военнослужащим, имеющим в собственности либо забронированное жилое помещение, при переводе к новому месту службы служебных жилых помещений;
- предоставление дополнительной общей площади жилого помещения военнослужащим в воинском звании «полковник» и выше, а также командирам воинских частей, преподавателям вузов и др. лицам (п. 8 ст.15 « О статусе военнослужащих»);
- бронирование жилых помещений на время службы за границей и в отдельных районах (п.9 ст.15);
- оплата жилой площади, коммунальных услуг, телефонов и топлива в размере 50% и др.
Первая группа военнослужащих - обеспечивается на весь срок военной службы служебными жилыми помещениями в порядке установленном выше указанным законом в 3-х месячный срок.
Вторая группа военнослужащих - обеспечивается жилыми помещениями по договору социального найма после первых пяти лет военной службы по контракту[88].
Группа 2.1 имеет право на обеспечение жилыми помещениями на общих основаниях в пределах нормы жилой площади указанной в законе. За данными военнослужащими сохраняется право на жилые помещения, занимаемые ими до поступления на военную службу.
Те военнослужащие, которые после увольнения с военной службы по контракту повторно на неё поступили, имеют право на обеспечение жилой площадью на общих основаниях лишь после 5 лет военной службы. Срок военной службы, дающий право на обеспечение жилой площадью на общих основаниях, исчисляется суммарно, с учётом срока службы до увольнения.
Группа 2.2 обеспечивается жилыми помещениями в первоочередном либо внеочередном порядке.
Перечень оснований предоставления жилых помещения в первую очередь определён в ст. 36 ЖК, который не является исчерпывающим и дополнен иными законодательными и нормативными правовыми актами.
Некоторыми из дополнений являются:
в первоочередном порядке жильём обеспечиваются:
- военнослужащие, проходящие военную службу на территории государств Закавказья, Прибалтики и Республики Таджикистан (по прибытии из указанных государств) (см. ст. 5 Закона РФ от 21.07.93 г.);
- военнослужащие,  выполнявшие воинский долг в республике Афганистан и др.
Кроме того, по положению о порядке обеспечения жилой площадью в Советской Армии и ВМФ (ст.23) в первую очередь жилой площадью обеспечиваются не имеющие жилья лётно-подъёмный состав авиационных частей, плавсостав подводных лодок и военнослужащие, несущие боевое дежурство.
Для военнослужащих ВС РФ вопрос первоочередного предоставления жилой площади нормативно не разрешён и поэтому решается жилищными комиссиями и командирами воинских частей в соответствии с принципом социальной справедливости и приоритетов[89].
Военнослужащий, имеющий право на первоочередное получение жилого помещения, могут реализовать его и повторно, если сохранились основания для такой жилищной льготы.
Военнослужащие, относящиеся к 3 группе не обеспеченные на момент увольнения жилыми помещениями, не могут быть исключены из списков очередников на получение жилого помещения, без их согласия, по последнему перед увольнением месту военной службы[90]. В развитие данной нормы, постановление пленума Верховного Суда Российской Федерации от 14 февраля 2000 г. № 9 в п. 24 указывает, что военнослужащие имеющие право на обеспечение жилыми помещениями, не могут быть уволены с военной службы с оставлением их в списке очередников на получение жилых помещений (улучшение жилищных условий) по последнему месту военной службы при отсутствии их согласия на такое увольнение.
Основной объём льгот по предоставлению жилья по договору социального найма относится к военнослужащим увольняемым по следующим основаниям:
- по достижению предельного возраста пребывания на военной службе;
- по состоянию здоровья;
- в связи с организационно-штатными мероприятиями при общий продолжительности военной службы, указанных категорий военнослужащих, 10 лет и более[91].
Военнослужащие, увольняемые по указанным выше основаниям жилое помещение по договору социального найма предоставляется, по их желанию, либо по месту прохождения военной службы (увольнению) из фондов закреплённых за МО РФ, либо по выбранному месту жительства из фондов органов местного самоуправления (данное желание должно быть закреплено в форме рапорта)[92].
В п.7. данного постановления приведены основания признания указанной категории граждан (военнослужащих), нуждающимися в получении жилых помещения или улучшении жилищных условий:
1. отсутствие жилой площади;
2. наличие жилой площади на одного члена семьи ниже уровня социальной нормы общей площади жилого помещения, установленного законодательством РФ и органами исполнительной власти субъектов РФ. (Это основание является льготным для данной категории военнослужащих);
3. наличие жилой площади в закрытых и обособленных военных городках;
4. проживающие в общежитиях и на служебной жилой площади и др. основания;
5. наличие жилой площади, не отвечающей установленным санитарным и техническим требованиям;
6. проживание в квартирах, занятых несколькими семьями, если в составе семьи имеются больные, страдающее тяжелыми формами некоторых хронических заболеваний, при которых совместное проживание с ними в одной квартире невозможно;
7. проживание в смежных неизолированных комнатах по две и более семьи при отсутствии родственных отношений;
8. Избрание постоянного места жительства после увольнения с военной службы и службы в органах внутренних дел.
В п.8,  п. 14 ст.15 ФЗ РФ «О статусе военнослужащих» сказано, что льготное право указанной категории военнослужащих на получение жилых помещения предоставляется один раз.
Военнослужащие, изъявившие желание получить жилые помещения по выбранному месту жительства не более чем за 3 года до увольнения с военной службы по достижению предельного возраста пребывания на военной службе или в год увольнения с военной службы по состоянию здоровья или в связи с организационно-штатными мероприятиями подают об этом рапорт своему командиру (начальнику).
Пленум Верховного Суда № 9 от 14.02.2000 г. фактически приравнял военнослужащих,  увольняющихся в связи с существенными и систематическими нарушениями в отношении них условий контракта в правах и льготах к военнослужащим, увольняемым по организационно-штатным мероприятиям, а в п. 24 прямо говориться, что данная категория военнослужащих должна обеспечиваться жилыми помещениями как увольняющиеся в связи с организационно-штатными мероприятиями или по состоянию здоровья[93].
В качестве вывода следует отметить, что правом на обеспечение жилым помещением по договору социального найма обладают:
1. военнослужащие, заключившие контракт о прохождении военной службы до 1.01.98 (после первых пяти лет военной службы);
2. военнослужащие, увольняющиеся по основаниям:
- достижение предельного возраста пребывания на военной службе;
- по состоянию здоровья;
- в связи с организационно-штатными мероприятиями заключившие контракт о прохождении военной службы до 1.01.98 г. и имеющие на момент увольнения общую продолжительность военной службы 10 лет и более.
§3.2.  Порядок учёта и предоставления военнослужащим жилого помещения по договору социального найма
Учёт граждан, нуждающихся в улучшении жилищных условий, осуществляется, как правило, по месту жительства в местной администрации, а работающих на предприятиях, в учреждениях, организациях, имеющих жилищный фонд и ведущих жилищное строительство или принимающих долевое участие в жилищном строительстве, - по месту работы, а по их желанию - также и по месту жительства (ст. 30 ЖК).
Военнослужащие, проходящие военную службу по контракту, обеспечиваются жилой площадью за счёт государственного или муниципального жилищного фонда, который закрепляется за Министерством обороны РФ (иным федеральным органом исполнительной власти, в котором федеральным законом предусмотрена военная служба) и в основном относится к ведомственному жилищному фонду, предназначенному для обеспечения жилищных потребностей военнослужащих.
Исходя из вышеизложенного, учёт военнослужащих, нуждающихся в улучшении жилищных условий, как правило, осуществляется по месту службы. В Положении о порядке обеспечения жилой площадью в СА и ВМФ[94] прямо указано, что «все вопросы, связанные с обеспечением жилой площадью военнослужащих, должны решаться по месту прохождения ими службы». В то же время военнослужащим не запрещается состоять на учёте нуждающихся в улучшении жилищных условий и по месту жительства.
Военнослужащие Вооружённых Сил РФ вносятся  в списки нуждающихся в жилой площади на основании решений командиров воинских частей. Хотя прямого указания в Положении о порядке обеспечения жилой площадью в СА и ВМФ о согласовании принятого командиром с местной администрацией нет, на практике списки военнослужащих, нуждающихся в улучшении жилищных условий, проходят указанную процедуру согласования.
Военнослужащие, проходящие военную службу по контракту в военных представительствах Министерства обороны РФ, обеспечиваются жилыми помещениями с совместно проживающими с ними членами семей по нормам, установленным законодательством РФ за счёт фонда организаций, где созданы военные представительства в общим порядке, предусмотренном для работников данного предприятия. Для принятия на учёт нуждающихся в улучшении жилищных условий военнослужащие подают рапорт в жилищную комиссию воинской части (подразделения). К рапорту прилагаются следующие документы по установленной форме:
- справка о проверке жилищных условий;
- копия финансового лицевого счёта;
- выписка из домовой книги на всю семью. Кроме того, при необходимости прилагаются:
- документы, подтверждающие право пользования льготами при постановке на учёт и предоставлении жилой площади;
- справка районного бюро технической инвентаризации (предоставляют сотрудники, проживающие в жилом доме или квартире, принадлежащих им на праве собственности);
- иные документы, относящиеся к решению жилищного вопроса.
Жилищные комиссии создаются в гарнизонах и воинских частях. Руководство деятельностью жилищных комиссий осуществляется в гарнизонах начальниками гарнизонов, в воинских частях командирами частей.
Гарнизонная жилищная комиссия создаётся приказом начальника гарнизона из 5-11 человек (в зависимости от числа воинских частей в гарнизоне) в составе:
-     заместителя начальника гарнизона по вопросам тыла (председатель);
-     представителей квартирно-эксплуатационного органа и воинских частей.
Подготовленный гарнизонной жилищной комиссией план распределения жилой площади между воинскими частями гарнизона согласовывается с начальником довольствующей КЭЧ района и утверждается начальником гарнизона.
Жилищная комиссия воинской части создаётся приказом командира части из 5 человек в составе:
- заместитель командира воинской части по тылу (председатель);
- представители подразделений воинской части.
На жилищную комиссию воинской части возлагается:
- рассмотрение списков и проверка жилищных условий лиц, нуждающихся в жилой площади;
- подготовка предложений по распределению жилой площади между военнослужащими воинской части;
- рассмотрение писем, заявлений и жалоб по жилищным вопросам и подготовка на решение командира части предложений по ним;
-приём председателем посетителей по жилищным вопросам;
- контроль за своевременным освобождением жилой площади военнослужащими, рабочими и служащими воинских частей, убывшими для прохождения службы или на работу в другие гарнизоны, а также получившими другую жилую площадь;
- представление командиру воинской части предложений по использованию жилого фонда части;
- контроль за правильностью использования жилой площади, закреплённой за Министерством обороны в домах органов местной администрации, других министерств и ведомств.
Заседания жилищных комиссий проводятся не реже одного раза в месяц. На них должно присутствовать не менее двух третьих её членов. Решение жилищной комиссии принимается большинством голосов.
Учёт военнослужащих, нуждающихся в улучшении жилищных условий, ведётся жилищными комиссиями по единому списку, из которого одновременно в отдельные списки включаются военнослужащие, имеющие право на первоочередное и внеочередное получение жилых помещений.
Порядок учёта военнослужащих Вооружённых Сил РФ, проходящих военную службу по контракту, имеет определённые особенности. Так как в соответствии с Положением о порядке обеспечения жилой площадью в СА и ВМФ ведётся учёт бесквартирных военнослужащих (не имеющих жилой площади) и военнослужащих, нуждающихся в улучшении жилищных условий, по которым ведутся отдельные списки (ст.47), что противоречит ст. ст.33;49 ЖК.
К., обратился в Военную коллегию Верховного Суда РФ с жалобой о признании не соответствующими действующему законодательству ст. ст. 46 и 47 Положения о порядке обеспечения жилой площадью в Советской Армии и Военно-Морском Флоте.
Считая, что ст. 46 и 47 названного Положения противоречат ЖК, К. обратился с жалобой, в которой ставит вопрос о признании этих пунктов не соответствующими действующему законодательству. При этом он ссылается на то, что ст.46 и 47 Положения делят лиц, имеющих право на получение жилья, на не имеющих таковое и нуждающихся в улучшении жилищных условий, требуют их учёта по отдельным спискам, тем самым созданы привилегии для первой категории лиц, что противоречит ст. ст. 29 и 33 ЖК.
Представитель ответчика в судебном заседании признал несоответствие ст. 47 Положения действующему законодательству, в отношении же ст. 46 Положения заявил, что такого противоречия нет.
Исследовав жалобу К. и ст. ст. 46 и 47 названного Положения, заслушав объяснения представителя ответчика и заключение прокурора,  военная коллегия находит, что жалоба К. подлежит удовлетворению частично.
Как усматривается из ст. 46 Положения, в нём перечисляются категории лиц подлежащих учёту как нуждающиеся в получении жилой площади. Данный пункт согласуется со ст. 29 ЖК, где указаны категории граждан, которые признаются нуждающимися в улучшении жилищных условий. Указаний о преимущественном положении «не имеющих жилья» перед «нуждающимися в улучшении жилищных условий» в этом пункте нет, и он не противоречит законодательству.
Что же касается правил учёта, то в соответствии со ст. 49 ЖК и ст.15 Примерных правил учёта граждан, нуждающихся в улучшении жилищных условий, ведётся по единому списку, из которого одновременно в отдельные списки включаются граждане, имеющие право на первоочередное и внеочередное получение жилых помещений. Выделения лиц, не имеющих жилья, в отдельные списки не предусмотрено.
Однако в ст. 47 Положения указывается, что учёт нуждающихся в жилой площади ведётся по трём разным спискам, в том числе по отдельному списку лиц, не имеющих жилых помещений, что явно противоречит нормам ЖК.
Существующая редакция ст. 47 Положения может привести к нарушению прав граждан, предусмотренных, в частности, ст. 33 ЖК, согласно которой жилые помещения предоставляются гражданам, состоящим на учёте нуждающихся в улучшении жилищных условий, в порядке очерёдности, исходя из времени принятия их на учёт и включения в списки на получение жилых помещений.
На основании изложенного, Военная коллегия Верховного Суда РФ признала незаконной и не действующей с момента принятия ст. 47 Положения о порядке обеспечения жилой площадью в Советской Армии и Военно-морском Флоте. (Решение Верховного Суда РФ от 20 ноября 1997 г.)
Исходя из анализа статей Положения о порядке обеспечения жилой площадью в СА и ВМФ следует сделать вывод, что вопрос сохранения очереди на получение жилья за военнослужащими, проходящими военную службу по контракту, при переводе их к новому месту службы не решён, и поэтому он должен решаться командиром воинской части совместно с жилищной комиссией воинской части.
Предоставлению жилых помещений для военнослужащих предшествует распределение жилой площади находящейся в ведении  МО РФ.
Так, вся жилая площадь, поступающая от собственного строительства МО РФ, получаемая от субъектов РФ, органов местного самоуправления и федеральных органов исполнительной власти, а также освобождаемая за выездом, распределяется между воинскими частями, дислоцированными в данном гарнизоне, пропорционально количеству военнослужащих, нуждающихся в жилье.
План распределения жилой площади между воинскими частями рассматривается гарнизонной жилищной комиссией, согласовывается с начальником довольствующей квартирно-эксплуатационной части района (гарнизона) и утверждается начальником гарнизона. Таким образом, начальник гарнизона не имеет права единоличным решением распределять квартиры между воинскими частями.
В гарнизонах, в которых дислоцируются воинские части, имеющие различную подчинённость, план распределения жилой площади при необходимости утверждается командующим войсками военного округа по представлению начальника гарнизона и начальника КЭУ (КЭО) военного округа.
Распределение жилой площади между военнослужащими осуществляется жилищной комиссией воинской части и утверждается командиром. Списки распределения жилой площади по установленной форме с необходимыми документами направляются через довольствующую КЭЧ района на утверждение начальнику гарнизона. Утверждённый список является основанием для оформления установленным порядком ордеров на заселение жилой площади.
Обеспечение жилыми помещениями военнослужащих воинских частей общегарнизонного назначения (военных судов и прокуратур, квартирно-эксплуатационных частей районов, военных комиссариатов, линейных органов военных сообщений, гарнизонных военно-медицинских учреждений, военных кафедр при государственных образовательных учреждениях профессионального образования, военных комендатур) осуществляется за счёт жилой площади, выделяемой воинским частям окружного подчинения, пропорционально количеству военнослужащих нуждающихся в улучшении жилищных условий[95].
Предоставление жилых помещений производится в условиях гласности и, как правило, в порядке очерёдности, которая определяется соответственно времени принятия на учёт и включения в списки на получение жилых помещений (ст. 33 ЖК). Закон РФ "Об основах" установил, что порядок и условия предоставления жилого помещения по договору найма из жилищного фонда социального использования гражданам, нуждающимся в улучшении жилищных условий, определяют органы государственной власти РФ и субъектов РФ исходя из существующей очереди на улучшение жилищных условий, а также с учётом льгот по предоставлению жилых помещений (ст. 13 «Об Основах).
Указанный порядок реализуется путём составления списков лиц, которым предусматривается предоставление свободных жилых помещений (построенных и освободившихся в связи с выездом нанимателей) в текущем году. Такие списки составляются на основе данных учёта военнослужащих, нуждающихся в улучшении жилищных условий.
Предоставление жилых помещений в домах государственного жилого фонда производится в пределах норм жилой площади, установленных действующим законодательством, - от 9 до 12 квадратных метров жилой площади на одного человека (если иное не установлено территориальными Правилами)[96].
Военнослужащим, проходящим военную службу по контракту и заключившим контракт о прохождении военной службы до 1 января 1998 г.[97] (за исключением курсантов военных образовательных учреждений профессионального образования), и совместно проживающим с ними членам их семей на первые пять лет военной службы предоставляются служебные жилые помещения или общежития. При продолжении военной службы свыше указанных сроков им предоставляются жилые помещения на общих основаниях. За указанными военнослужащими сохраняется право на жилые помещения, занимаемые ими до поступления на военную службу.
В случаях, когда военнослужащий в первые пять лет военной службы имел право на служебное жилое помещение или общежитие, состоял в очереди на их получение и не был ими обеспечен, право на предоставление жилого помещения, не имеющего статус служебного, возникает с момента истечения первых пяти лет военной службы (не считая обучения в военном образовательном учреждении профессионального образования).
К сожалению, Закон не отвечает на вопрос, с какого времени военнослужащие, продолжившие после 5 лет военную службу по контракту, должны учитываться в качестве нуждающихся в улучшении жилищных условий. Ведомственными нормативными правовыми актами этот вопрос также обойдён. Судебная практика идёт следующим путём.
Как видно из материалов дела, прапорщик У. в июле 1987 г. был поставлен на очередь на получение жилья в г. Владивостоке. В 1994 г. он был переведён для прохождения службы в другую часть в том же городе и включён в список очередников на жильё с июля 1987 г.
В январе 1988 г. жилищная комиссия, рассматривая вопросы о выделении жилья очередникам, в отношении У. такой вопрос не рассматривала, хотя, по его мнению, он должен стоять первым в списке на получение 2-комнатной квартиры.
В жалобе, в которой У. обратился в военный суд, он требовал отмены решения жилищной комиссии и восстановления его в списках на получение жилья с июля 1987 г.
Суд, признав решение жилкомиссии и действия командира незаконными, обязал последнего восстановить У. в списках лиц, состоящих на учёте на получение жилья с 15 мая 1992 г., отказав в удовлетворении требования о восстановлении его в списках с 1987 г. за необоснованностью.
Военный суд флота данное решение оставил без изменения.
В протесте Председателя Военной коллегии ставился вопрос об отмене судебных решений в части отказа в удовлетворении требований У. по следующим основаниям.
Отказывая заявителю, указывалось в протесте, суды пришли к выводу о том, что военнослужащие, проходящие службу по контракту с 1993 г., а прапорщики и мичманы и ранее, могут быть по месту службы поставлены на учёт нуждающихся в улучшении жилищных условий только после первых пяти лет военной службы.
Основным доводом в пользу указанного вывода, по мнению судов, является содержание п. 5 Постановления ЦК КПСС и СП СССР №1131 от 8 декабря 1980г., где указано, что прапорщикам, мичманам и военнослужащим сверхсрочной службы на первые пять лет службы в этом качестве должны предоставляться общежитие или служебная жилая площадь. В течение этого срока за ними сохраняется право на жилую площадь, которую они занимали до поступления на военную службу. Суд также руководствовался ст. 15 Закона РФ «О статусе военнослужащих», в котором данный порядок установлен для всех категорий военнослужащих.
Таким образом, данные нормы закона регламентируют лишь порядок предоставления жилья. У. же, не имеющий жилья для постоянного проживания, в своей жалобе ставил вопрос о восстановлении его в списках лиц, нуждающихся в получении квартиры, а не о предоставлении ему жилого помещения в первые пять лет службы.
Восстановление У. в списках лиц, состоящих на учёте на получение жилья с 15 мая 1992 г., а не с июля 1987 г., нарушает его право на жилище, предусмотренное ст. 40 Конституции РФ. (Определение Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 27 августа 1998 г. №2н-289/98).
Военнослужащие, имеющие право на первоочередное и внеочередное предоставление жилых помещений, включаются в отдельные списки.
Перечень оснований предоставления жилых помещений в первую очередь определён в ст. 36 ЖК, который не является исчерпывающим и дополнен иными законодательными и нормативными правовыми актами. Так, предоставление жилых помещений в первоочередном порядке должно производиться:
Героям Советского Союза, Героям Российской Федерации, Героям Социалистического Труда и лицам, награждённым орденами Славы, Трудовой Славы, «За службу Родине в Вооружённых силах СССР» трёх степеней[98];
инвалидам Великой Отечественной войны, инвалидам боевых действий на территориях других государств, инвалидам, ставшим таковыми при исполнении обязанностей военной службы[99];
участникам Великой Отечественной войны, ветеранам боевых действий на территориях других государств[100];
военнослужащим, проходящим военную службу на территориях государств Закавказья, Прибалтики и Республики Таджикистан, а также выполняющим задачи по защите конституционных прав граждан в условиях чрезвычайного положения и при вооружённых конфликтах, по прибытии из указанных государство[101];
лицам, страдающим заболеваниями, внесенными в Список заболеваний, дающих право лицам, страдающим этими заболеваниями, на первоочередное получение жилой площади[102];
лицам, больным заразными формами туберкулёза[103];
лётно-подъёмный состав авиационных частей, плавсостав подводных лодок и военнослужащие, несущие боевое дежурство;
военнослужащие, в семья которых имеются больные открытой формой туберкулёза или другими заболеваниями, при которых больные имеют право на дополнительную жилую площадь.
Улучшение жилищных условий производится в первую очередь военнослужащим, прослужившим в Вооружённых Силах 20 лет и более (ст. 24 вышеуказанного Положения). Военнослужащие, временно проживавшие в забронированном жилом помещении, также обеспечиваются по месту службы в первоочередном порядке (ст. 39 Положения).
Законом и иным нормативным правовым актом не предусмотрено преимущество какой-либо из перечисленных выше категорий первоочередников. Все они имеют одинаковое право на первоочередное получение жилья. В то же время весьма важным является вопрос об очередности предоставления жилых помещений военнослужащим, состоящим в общем списке нуждающихся в улучшении жилищных условий и в списке на первоочередное предоставление жилых помещений.
В ряде федеральных органов исполнительной власти данный вопрос урегулирован ведомственными нормативными правовыми актами. Так, в Инструкции о порядке обеспечения жилой площадью военнослужащих Железнодорожных войск Российской Федерации, имеющих право на первоочередное предоставления жилых помещения[104], записано: «считать их (военнослужащих-первоочередников) имеющими преимущество перед лицами, не имеющими в силу закона каких-либо льгот на получение жилого помещения, то есть жилищный вопрос военнослужащего, независимо от времени его постановки на учёт, должен рассматриваться в первую очередь по отношения ко всем военнослужащим, не имеющим льгот».
Для военнослужащих Вооруженных Сил РФ данный вопрос нормативно не разрешён и поэтому решается жилищными комиссиями и командирами воинских частей в соответствии с принципом социальной справедливости и с учётом приоритетов. Однако в целях исключения злоупотреблений представляется целесообразным его урегулировать ведомственным нормативным правовым актом (приказом или директивой министра обороны РФ)[105].
Право на первоочередное получение жилого помещения имеет сугубо личный характер, оно не может быть передано другому лицу, не пользующемуся подобной льготой.
Внеочередное право на обеспечение жилой площадью предоставляется гражданам в соответствии со ст. 37 ЖК, которая также не является исчерпывающей. Так право не внеочередное получение жилых помещений предоставлено:
- судьям[106];
- инвалидам 1 группы: Великой Отечественной войны, боевых действий на территориях других государств, ставшим таковыми при исполнении обязанностей военной службы[107];
- прокурорам и следователям[108]  и другим категориям граждан.
После предоставления военнослужащему жилого помещения, последний вселяется в него. Порядок заселения военнослужащим жилого помещения в целом идентичен порядку заселения жилых помещения гражданами, но имеются некоторые особенности связанные с принадлежностью жилищного фонда из которого военнослужащим предоставляется жильё.
Так, ранее нами было указанно, что основанием для заселения жилого помещения по договору социального найма является ордер на жилое помещение. Согласно ст. 47 ЖК ордер выдаётся гражданину жилищным органом на основании решения о предоставлении жилого помещения. Ордер может быть выдан только на свободное жилое помещение.
Выдача ордеров на жилые помещения в военных городках или жилые помещения, относящиеся к ведомственному жилищному фонду Министерства обороны РФ (других федеральных органов исполнительной власти), производится в особом порядке[109]. Ордера на помещения, в том числе на служебные и в общежитиях находящиеся в закрытых и обособленных военных городках, выдаются квартирно-эксплуатационными органами Министерства обороны,  Министерства внутренних дел. Руководством органов и командованием воинских частей ФСБ (по принадлежности жилищного фонда) на основании принятых в установленном порядке решений о предоставлении жилой площади. Выдача ордеров на жилые помещения в военных городках, не относящихся к закрытым и обособленным, осуществляется местными органами исполнительной власти.
Оформление ордеров на жилую площадь в домах Министерства обороны РФ, в том числе построенную для хозрасчётных предприятий и организаций, а также на жилую площадь, закреплённую за Министерством обороны РФ в домах органов местного самоуправления, министерств и ведомств, производится начальниками гарнизонов[110].
Для оформления ордеров КЭЧ района предоставляются следующее документы:
- список распределения жилой площади по воинской части;
- справки о сдаче жилой площади по прежнему месту жительства или о сдаче бронированной площади установленного образца, выданные КЭЧ района;
- справки о проверке жилищных условий;
- паспорта на взрослых членов семьи (на военнослужащих предоставляются справки о снятии с регистрационного учёта по прежнему месту жительства);
- справки медицинского учреждения в случаях предоставления жилой площади в связи с болезнью.
После получения оформленных в установленном порядке ордеров на заселение жилой площади КЭЧ районов передают их уполномоченным воинских частей под расписку для вручения лицам, которым предоставляется жилая площадь.
В закрытых и обособленных военных городках ордера на жилые помещения, в том числе на служебные и в общежитиях  выдаются КЭЧ района (гарнизона). Оформление ордеров производится на бланках установленной формы.
Оформление и выдача ордеров не производятся при отсутствии необходимых документов, предоставлении неправильных сведений о составе семьи, выделении жилой площади сверх положенных норм, а также в иных случаях нарушения установленного порядка распределения жилой площади. О нарушениях указанного порядка распределения и использования жилой позади начальник КЭЧ района докладывает начальнику гарнизона.
Вселение квартиросъёмщиками на предоставленную им Министерством обороны РФ жилую площадь для постоянного проживания лиц, не включённых в ордер, и их регистрация без разрешения КЭЧ района запрещаются.
Выдача ордера военнослужащему приостанавливается:
- если фактический состав семьи не соответствует указанному в решении о предоставлении жилого помещения;
- если к моменту выдачи ордера выявляются обстоятельства, которые не были известны при решении вопроса о предоставлении жилой площади данному лицу, но могли повлиять на это решение;
- получения от органов исполнительной власти, осуществляющих контроль за распределением жилой площади, сообщения о необходимости приостановления выдачи ордера.
Военнослужащий, на имя которого выписан ордер, при его получении должен представить согласие всех совершеннолетних членов семьи на вселение в предоставленное жилое помещение, а также письменное обязательство о сдаче наймодателю не позднее месячного срока в исправном техническом состоянии освобождаемой жилой площади при выезде всех проживающих.
§3.3. Договор коммерческого найма с участием военнослужащего
Одним из способов реализации права граждан на жилище (ст. 40 Конституции РФ) является найм жилых помещений (в виде договора коммерческого найма).
Законом предусмотрено предоставление жилых помещений для военнослужащих в 3-х месячный срок (п.1 ст.15 ФЗ «О статусе военнослужащих»). В случае отсутствия указанных жилых помещений воинские части арендуют жилые помещения для обеспечения военнослужащих и совместно проживающих с ними членов их семей или по желанию военнослужащих ежемесячно выплачивают им денежную компенсацию за наём (поднаём) жилых помещений в порядке и размерах, которые определяются Правительством Российской Федерации (п. 2 ст.15 ФЗ РФ «О статусе военнослужащих»).
На практике, в большинстве случаев военнослужащий сам решает вопросы своего временного проживания, т.к. у воинских частей, в настоящее время, зачастую, ощущается недостаток финансовых и материальных ресурсов для аренды жилых помещений в указанных целях.
Юридическая природа договора коммерческого найма с участием военнослужащего, идентична договору коммерческого найма с участием граждан. Ему присущи: двусторонность договорных отношений; консенсуальность; возмездность. Характерной особенностью договора коммерческого найма с участием военнослужащего является компенсация ему за найм жилого помещения. Исходя из ст.682 ГК размер платы за жилое помещение устанавливается по соглашению сторон в договоре найма жилого помещения, а, следовательно, эта плата может быть и выше гарантированного Правительством РФ уровня компенсации за найм жилого помещения. Судебная практика разрешает данный вопрос следующим образом:
офицер Ш. в 1992 г. прибыл в часть для прохождения военной службы, но жилой площадью он и члены его семьи по месту службы обеспечены не были.
В январе 1995 г. Ш. заключил с гражданином П. договор найма жилого помещения, в соответствии с которым платил последнему 500000 рублей ежемесячно.
В связи с отказом командованием части выплачивать Ш. денежную компенсацию за найм жилого помещения в размере, оговоренном в договоре найма жилья, он обратился с жалобой в военный суд с просьбой признать действия командования незаконными и обязать выплатить ему денежную компенсацию в соответствии с требованиями Закона РФ «О статусе военнослужащих».
Суд отказал Ш. в удовлетворении его требований, мотивируя своё решение тем, что заявитель и члены его семьи получают компенсацию за наём квартиры в размере 6 минимальных размеров оплаты труда в месяц, т. е. в количестве, предусмотренном в приказе МО РФ от 1 октября 1994 г. № 331 «О размерах денежной компенсации военнослужащим за наём жилых помещений».
Военный суд округа оставил решение суда первой инстанции без изменения. В своём определении указал, что в соответствии с постановлением Верховного Совета РФ « О порядке введения в действие Закона РФ «О статусе военнослужащих порядок и размер выделения средств федерального бюджета для обеспечения военнослужащих жильём определяется Правительством РФ. В связи с этим был принят соответствующий нормативный акт, объявленный в приказе МО РФ 1994 г. № 331, а поэтому действия командования части не противоречат требованиям законодательства.
В протесте Председателя Военной коллегии Верховного Суда РФ предлагалось отменить указанные выше судебные решения по следующим основаниям.
Согласно требованиям п. 3. Ст. 15 Закона РФ «О статусе военнослужащих» до получения жилых помещений, указывалось в протесте, военнослужащим предоставляются пригодные для временного проживания жилые помещения или общежития, а в случае отсутствия таковых воинские части обязаны арендовать их для обеспечения военнослужащих и членов их семей или по желанию военнослужащих выплачивать денежную компенсацию за наём жилых помещений в размерах, оговоренных договором найма жилья.
Закон РФ «О статусе военнослужащих» введён в действие в полном объёме с 1 января 1993г., и с этого момента военнослужащие получили право пользоваться всеми предусмотренными данным Законом льготами и правами, в том числе и предусмотренными в п. 3 ст. 15. Содержащееся в приказе МО РФ 1994 г. № 331 указание о выплате военнослужащим денежной компенсации за наём жилых помещений не более 4 установленных законом минимальных размеров оплаты труда в месяц с увеличением этой компенсации на 50% при проживании с военнослужащим трёх членов семьи и более, противоречит закону и ущемляет предусмотренные им права военнослужащих.
Названный приказ МО РФ как подзаконный акт не должен противоречить Закону. Согласно ст. 120 Конституции РФ при установлении несоответствия акта государственного органа Закону, суд принимает решение в соответствии с Законом.
Военная коллегия Верховного Суда РФ согласилась с доводами протеста, отменила состоявшиеся решения судов и приняла новое решение - обязала командование выплатить Ш. денежную компенсацию за поднаём жилого помещения в размере, оговоренном в договоре найма жилья, с момента заключения этого договора. (Определение Военной коллегии Верховного Суда по гражданскому делу в связи с жалобой офицера Ш. От 16.01.1996г. №3к-407/95)
Для выплаты денежной компенсации за наем (поднаем) жилых помещений военнослужащими необходимы следующие условия:
- отсутствие пригодных для временного проживания жилых помещений или общежитии для размещения военнослужащих и членов их семей либо не обеспеченность по установленным нормам жилыми помещениями, пригодными для постоянного или временного проживания;
- желание военнослужащих на получение денежной компенсации.
Размер денежной компенсации за наем (поднаем) жилых помещений определен постановлением Правительства РФ[111], приказом Министра обороны РФ "О порядке оказания безвозмездной финансовой помощи на строительство (покупку) жилья и выплаты денежной компенсации за наем (поднаем) жилых помещений военнослужащим Вооруженных Сил Российской Федерации" от 21 апреля 1997 г. № 150, изданным во исполнении названного постановления. Размер денежной компенсации за наем (поднаем) жилых помещений ограничен размером договора найма (поднайма) жилья, но не более: в г. Москве и Санкт-Петербурге - 5 установленных законом минимальных размеров оплаты труда; в других городах и районных центрах - 4 установленных законом минимальных размеров оплаты труда; в прочих населенных пунктах - 3 установленных законом минимальных размеров оплаты труда. При условии совместного проживания с указанными военнослужащими 3 и более членов семьи размеры денежной компенсации повышаются на 50 процентов.
Инструкцией о порядке выплаты военнослужащим ежемесячной денежной компенсации за наем (поднаем) жилых помещений, утвержденной приказом министра обороны РФ "О порядке оказания безвозмездной финансовой помощи на строительство (покупку) жилья и выплаты денежной компенсации за наем (поднаем) жилых помещений военнослужащим Вооруженных Сил Российской Федерации" от 21 апреля 1997 г. № 150 установлен порядок выплаты военнослужащим ежемесячной денежной компенсации за наем (поднаем) жилых помещений.
Денежная компенсация выплачивается финансово-экономическим органом по месту военной службы военнослужащего по раздаточной ведомости за истекший месяц одновременно с выплатой денежного довольствия за текущий месяц на основании приказа командира воинской части, в котором указывается сумма денежной компенсации, подлежащая выплате, и период, за который производится выплата.
Военнослужащим, проходящим военную службу на военных кафедрах при государственных образовательных учреждениях высшего профессионального образования, денежная компенсация выплачивается финансово-экономическим органом воинской части, к которому эти военнослужащие прикреплены на довольствие, а военнослужащим военных представительств Министерства обороны РФ на предприятиях и в организациях промышленности - финансово-экономическим органом воинской части, в котором они зачислены на денежное довольствие.
Выплата денежной компенсации военнослужащим, проходящим военную службу за пределами РФ на территориях государств-участников Содружества Независимых Государств, производится с применением коэффициента пересчета рублей в национальные денежные единицы, установленного для выплаты денежного довольствия.
Выплата денежной компенсации военнослужащим производится со дня найма (поднайма) жилого помещения после прибытия к месту военной службы и прекращается со дня предоставления военнослужащему в установленном порядке жилой площади. О предоставлении военнослужащему жилой площади жилищная комиссия воинской части представляет в финансово-экономический орган копию документа, являющегося основанием для вселения военнослужащего в жилое помещение.
Для получения денежной компенсации военнослужащие подают в порядке подчиненности рапорт с указанием места временного проживания и суммы фактических затрат за наем (поднаем) жилого помещения. К рапорту прилагаются следующие документы:
- копия договора найма жилого помещения либо поднайма жилого помещения (при условии заключения его в письменной форме);
- справка воинской части о составе семьи (с указанием степени родства, фамилии, имени, отчества и даты рождения);
- выписка из приказа командира воинской части о зачислении военнослужащего в списки личного состава воинской части.
На каждого военнослужащего - получателя денежной компенсации заводится отдельный лицевой счет, к которому приобщаются все представленные военнослужащим документы. Лицевые счета хранятся в финансовом органе воинской части до окончания выплат и проверки законности произведенных расходов в процессе ревизии финансово-хозяйственной деятельности воинской части.
§3.4. Договор найма служебного жилого помещения с участием военнослужащего. Жилищный договор
Статьёй 104 ЖК предусмотрено, что в соответствии с законодательством Российской Федерации служебные жилые помещения могут предоставляться отдельным категориям военнослужащих. Закон «О статусе военнослужащих» впервые установил категории военнослужащих, которые обеспечиваются служебными жилыми помещениями на весь срок военной службы. К таким категориям относятся: военнослужащие, назначенные на воинские должности после окончания военного образовательного учреждения профессионального образования и получения в связи с этим офицерского воинского звания (начиная с 1998 г.), и совместно проживающие с ними члены их семей; офицеры, призванные на военную службу в соответствии с указом Президента Российской Федерации, а также офицеры, заключившие первый контракт о прохождении военной службы после 1 января 1998 г., и совместно проживающие с ними члены их семей; прапорщики и мичманы, сержанты и старшины, солдаты и матросы, поступившие на военную службу по контракту после 1 января 1998 г., и совместно проживающие с ними члены их семей; военнослужащие, проходящие военную службу по контракту, и члены их семей, проживающие в закрытых военных городках. Срок военной службы устанавливается для военнослужащих, проходящих военную службу по контракту[112] - на срок, указанный в контракте о прохождении военной службы.
Закон определяет функциональное назначение служебного жилого помещения, его отличие от жилого помещения, заселяемого на общих основаниях. Согласно ст.101 ЖК предназначение служебного жилого помещения определено для заселения гражданами, которые в связи с характером их трудовых отношений должны проживать по месту работы или вблизи от него.
Предоставление служебного жилого помещения не преследует цели улучшения жилищных условий его пользователей, а предназначено создать надлежащие жилищно-бытовые условия выполнению служебных обязанностей военнослужащего.
Жилое помещение включается в число служебных не распоряжением командира, а решением местной администрации (органа местного самоуправления). Заселение служебных жилых помещений производится по специальным ордерам после включения таких помещений в число служебных.
Таким образом, нормативно выделены юридические признаки служебного жилого помещения:
1. назначение помещения;
2. заселение определенным кругом лиц;
3. нахождение жилого помещения в служебном здании, на территории военного городка или в непосредственной близости от нее;
4. включение помещения в число служебных решением местной администрации (органа местного самоуправления).
Служебные жилые помещения предоставляются независимо от пребывания военнослужащих на учете нуждающихся в улучшении жилищных условий, без соблюдения очередности и льгот, установленных для обеспечения граждан жилой площадью в порядке улучшения жилищных условий.
В закрытых военных городках командирам рот, батальонов, полков, бригад, дивизий, корпусов и командующим армиями и им равным командирам подразделений, воинских частей, соединений и объединений всех родов войск и видов Вооруженных Сил может предоставляться служебно-должностная жилая площадь. При переводе к новому месту службы служебно-должностная площадь должна быть освобождена (см. п. 13 Положения о порядке обеспечения жилой площадью в СА и ВМФ).
Военнослужащие, проходящие военную службу по контракту, и совместно проживающие с ними члены их семей обеспечиваются служебными жилыми помещениями в соответствии с нормами, установленными федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ.
Военнослужащие, обеспечиваемые служебными жилыми помещениями, заключают жилищный договор с Министерством обороны РФ (иным федеральным органом исполнительной власти, в котором федеральным законом предусмотрена военная служба), который является разновидностью договора найма служебного жилого помещения, заключаемого на всё время работы нанимателя, в связи с которой ему предоставлено это помещение (ст. 106 ЖК РСФСР).
В указанном договоре определяется порядок предоставления служебного жилого помещения, его содержания и освобождения. Условия и порядок заключения жилищного договора определяются постановлением Правительства РФ[113]. Порядок предоставления и пользования служебными жилыми помещениями определен ст.ст. 105, 106 ЖК и разделом VII Примерных правил учета граждан, нуждающихся в улучшении жилищных условий, и предоставления жилых помещений в РСФСР, утвержденных постановлением Совета Министров РСФСР от 31 июля 1984 г. № 335. Выдача ордера, а также вселение в служебное жилое помещение производятся в порядке, установленном для жилых помещений в домах государственного, муниципального и общественного жилищного фонда. Заключается письменный договор найма служебного жилого помещения. К пользованию служебными жилыми помещениями применяются правила статей 50-61, 66, 75, 81-84, 89-93, 96, 97, части первой статьи 98, статей 99 и 100 ЖК.
Норма Закона о предоставлении служебных жилых помещений (общежитии) на первые пять лет военной службы, не считая времени обучения в военных образовательных учреждениях профессионального образования для всех без исключения категорий военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, в том числе и для офицеров, действовала с 1 января 1993 г. и была установлена Законом РФ "О статусе военнослужащих". Ранее аналогичная норма действовала для прапорщиков (мичманов) и военнослужащих сверхсрочной службы (см. п.5 постановления ЦК КПСС и Совета Министров СССР "О переселении из закрытых военных городков лиц, утративших связь с Вооруженными Силами СССР и органами Комитета государственной безопасности СССР, и о порядке обеспечения жилой площадью прапорщиков, мичманов и военнослужащих сверхсрочной службы" от 8 декабря 1980 г. № 1131). В случаях, когда военнослужащий в первые пять лет военной службы имел право на служебное жилое помещение или общежитие, состоял в очереди на их получение и не был ими обеспечен, право на жилое помещение, не имеющее статус служебного, возникает с момента истечения первых пяти лет военной службы (не считая обучения в военном образовательном учреждении профессионального образования). Те военнослужащие, которые после увольнения с военной службы по контракту повторно на нее поступили, имеют право на обеспечение жилой площадью на общих основаниях лишь после пяти лет военной службы. Срок военной службы, дающий право на обеспечение жилой площадью на общих основаниях исчисляется суммарно, с учетом срока службы до увольнения.

Жилищный договор

 Указом Президента РФ «О мерах по обеспечению военного строительства РФ» от 25 ноября 1996 г. № 1592 Правительству РФ было поручено разработать комплекс мер по переходу на систему обеспечения военнослужащих служебными жилыми помещениями и с 1 января 1997 г. приступить к формированию служебного жилого фонда для военнослужащих.
В развитие данного указа, а также в целях обеспечения военнослужащих и совместно проживающих с ними членов их семей служебными жилыми помещениями Правительство РФ 4 мая 1999 г. № 487 утвердило Положение об условиях и порядке заключения жилищного договора между военнослужащими и МО РФ или иным федеральным органом исполнительной власти, в котором законом предусмотрена военная служба. Вышеуказанные органы, начиная с 1999 г. обязаны приступить к заключению жилищных договоров с военнослужащими, обеспечиваемыми служебными жилыми помещениями. Приказом МО РФ от 7 июня 1999 г. № 244 данное постановление объявлено для руководства и исполнения всеми должностными лицами ВС РФ.
Жилищный договор заключается в письменной форме (п.2 Положения) применительно к типовой согласно приложению.
Субъектами договорных отношений по поводу служебного помещения предоставляемого военнослужащему является Министерство обороны РФ в лице командиров (начальников) воинских частей и военнослужащие, проходящие военную службу по контракту, а также офицеры, призванные на военную службу в соответствии с указом Президента РФ.
Далее указанно, что военнослужащим и совместно проживающим с ними членам их семей служебное жилое помещение предоставляется по нормам (ст. 38ЖК РСФСР) и в порядке (ст.105 ЖК), которые предусмотрены законами и иными нормативными актами Российской Федерации, с учётом права на дополнительную жилую площадь (ст.39ЖК; ст.8 ФЗ «О статусе военнослужащих»). Здесь есть по нашему мнению некоторое разногласие, так как ЖК - в ст. 39 гарантирует отдельным категориям граждан право на дополнительную жилую площадь, а Закон «О статусе военнослужащих» даёт право, определённой категории военнослужащих на дополнительную общую площадь в размере не менее 15 и не более 25 м², по нашему мнению будущий наниматель вправе требовать, чтобы дополнительная площадь соответствовала обеим нормам, касающимся как жилой, так и общей площади.
В п.2 абз.4 типового жилищного договора[114] содержится императивная норма, в частности, по окончании срока контракта жилищный договор прекращает своё действие. В случае заключения военнослужащим нового контракта командир части обязан заключить с ним новый жилищный договор, только не указано в какой срок. Следовательно, необходимо обратиться к п.1 ст.15 ФЗ «О статусе военнослужащих», где сказано, что жилое помещение представляется военнослужащим в 3-х месячный срок.
Новый жилищный договор с военнослужащим заключается на условиях не хуже условий предыдущих жилищных договоров. Остаётся не ясным, является ли предметом нового жилищного договора жилое помещение, в котором военнослужащий проживал ранее или иное жилое помещение. Ведь в данном случае под условиями можно подразумевать, как условия предоставления служебного жилого помещения, так и условия проживания. Целесообразно, по нашему мнению, было бы заключение нового жилищного договора на ранее предоставленное жилое помещение.
Настоящее положение в п. 4 абз.4 указывает, что при направлении военнослужащих к новому месту службы жилищный договор сохраняет своё действие.
Представляется три наиболее вероятных сценария:
1. одинокий военнослужащий отправляется к новому месту службы;
2. военнослужащий с семьёй отправляется к новому месту службы;
3. семья военнослужащего остаётся в служебном жилом помещении, а военнослужащий отправляется к новому месту службы (при этом военнослужащие не расторгают жилищный договор).
Наиболее характерным, представляется вариант №2. Зачастую семьи военнослужащих по тем или иным причинам не могут сразу выехать к новому месту службы военнослужащего, а не редки случаи, когда семьи вовсе не желают уезжать к новому месту службы.
Но, возникает вопрос: «Как военнослужащий в таком случае будет обеспечен жильём по новому месту службы?» В п. 4 ст.15 ФЗ «О статусе военнослужащих» указаны льготные основания для предоставления служебного жилого помещения по новому месту службы:
- наличие индивидуального жилого дома у военнослужащего;
- членство его в ЖСК или в ЖК;
- наличие у него жилого помещения на общих основаниях (забронированное);
- наличие жилого помещения по месту жительства до поступления на военную службу.
Также в ст. 15 ФЗ «О статусе военнослужащих» указаны основания для предоставления служебного жилого помещения. Оснований для предоставления военнослужащему 2-х служебных помещений одновременно не предусмотрено.
Вопросом также остаётся на каких основаниях будет проживать семья военнослужащего в служебном жилом помещении по старому месту службы военнослужащего при переводе его к новому месту службы и окончании там срока контракта? (согласно п. 4 жилищный договор прекращает действие при окончании срока контракта), и будет ли военнослужащий иметь возможность заключить новый жилищный договор с командиром части при заключении нового контракта.
Чтобы избежать такое большое количество вопросов мы предлагаем дополнить данный абзац и изложить его в новой редакции: «При направлении военнослужащего к новому месту службы жилищный договор заключённый ранее, сохраняет своё действие до заключения нового жилищного договора по месту службы военнослужащего».
В п. 5 настоящего положения указано, что с военнослужащими, имеющими общую продолжительность военной службы 20 лет и более, а также уволенными по достижении ими предельного возраста пребывания на военной службе, состоянию здоровья или в связи с организационно - штатными мероприятиями жилищный договор расторгнут быть не может.
Но данное может быть реализовано, только после чётко зафиксированного в виде рапорта (п.23 ППВС от 14.02.2000 г.) согласия военнослужащего данной категории быть уволенным без предоставления жилья на общих основаниях              (ст. 34 «Положения о порядке прохождения военной службы»; ст. 23 ФЗ О статусе военнослужащих»; п. 24 ППВС от 14.02.2000 г.).
Из анализа главы 2 Типового жилищного договора вытекает, что он является 2-х сторонним при наличии прав и обязанностей сторон, возмездным (п.4), консенсуальным (п.14).
В качестве вывода следует отметить, что государство решило упорядочить сферу предоставления жилых помещения военнослужащим и тем самым, прекратить практику предоставления жилых помещений военнослужащим на общих основаниях, после чего те увольнялись по различным основаниям с оставлением права на жильё за собой. Вследствие данного обстоятельства образовался большой дисбаланс, с одной стороны наличие военнослужащих не обеспеченных жильём по месту службы, а с другой нехватка жилого фонда для удовлетворения потребностей военнослужащих в жилье.

Заключение

Одним из основных средств реализации конституционного права на жилище является договор найма жилого помещения в различных жилищных фондах. Следует отметить, что граждане, не имеющие жилую площадь на условиях бессрочного договора социального найма в домах государственного и муниципального жилищного фондов не могут считаться реализовавшими своё право на жилище. Также не может считаться обеспеченным жилой площадью лицо, получившее право на её заселение на основании срочного ордера[115], а также пользующееся жилой площадью по договору коммерческого найма.
В государственном и муниципальном жилищных фондах социального использования жилые помещения предоставляются гражданам по договору социального найма жилого помещения (п. 1 ст.672 ГК). Таким образом, закон определяет назначение договора социального найма и категории жилищного фонда, где применяется договор социального найма жилого помещения: это жилые дома, входящие в состав государственного и муниципального жилищных фондов и предназначенные только для социального использования, т.е. для предоставления слабо социально защищённым гражданам, нуждающимся в улучшении жилищных условий.
Понятие договора социального найма дано в Законе РФ «Об основах», где под договором социального найма понимается соглашение, по которому наймодатель предоставляет в пользование нанимателю и членам его семьи пригодное для постоянного проживания жилое помещение, как правило, в виде отдельной квартиры, в пределах нормы жилой площади, а наниматель обязуется использовать это жилое помещение по назначению, своевременно вносить плату за пользование им и за коммунальные услуги.
Исходя из определения можно выделить характерные черты договора социального найма:
1. жилое помещение предоставляется для постоянного проживания                 (в бессрочное пользование) (ст.10 ЖК);
2. обязанность наймодателя передать жильё нанимателю и членам его семьи (на основе договора социального найма) с соблюдением правил вселения (имеется в виду ордер);
3. обязанности нанимателя (см.ст.678 ГК);
4. возмездность договора (ст. 55 ЖК; 682 ГК; 15 «Об Основах»);
5. пределы нормы жилой площади (см. ст. 38 ЖК);
6. помещение  должно  быть  пригодным для проживания в нём (см. ст. 40 ЖК);
7. жильё, как правило, предоставляется в виде отдельной квартиры (см. 52 ЖК; 673 ГК);
8. за гражданами, проживающими по договору социального найма, сохраняется право найма независимо от площади занимаемого жилого помещения (см. ст.14 Закона РФ «Об Основах»).
Одной из особенностей социального найма является то, что законодательством установлены особый порядок и условия предоставления жилого помещения по договору социального найма гражданам, нуждающимся в улучшении жилищных условий, в соответствии с существующей очередью на улучшение жилищных условий, а также с учётом льгот по предоставлению жилых помещений.
ГК, устанавливая общие нормы о договоре найма жилого помещения (гл. 35), в первую очередь регламентирует отношения, связанные с наймом жилого помещения на коммерческих началах (договор коммерческого найма). Коммерческий наём жилых помещений имея сходство с социальным наймом отличается от последнего целым рядом моментов.
Я, остановлюсь лишь на самых характерных отличиях договора коммерческого найма от договора социального найма, действующего ЖК с проектом нового ЖК:

Наименова-ние	Жилищный кодекс 1983 г.		Проект нового Жилищного кодекса
	Социальный найм	Коммерческий найм	Социальный найм	Найм
Нуждаемость в жилье	Только нуждающиеся в улучшении жилусловий	Не регламен-тировано	Только нуждающиеся в улучшении жилусловий	Признанными  нуждающимися в улучшении жилусловий
Постоянное проживание в данной местности	Необходимость проживания в данном населен-ном пункте	Не регламен-тировано	Не регламен-тировано	Должны проживать в непосредственной близости от места работы
Размер предоставляемого жилья	В пределах норм жилой площади	Не регламен-тировано	Не менее 13, 5 м2	Не регламентировано
Размер внесения платы за жилпомещение	Устанавливается органами субъектов РФ	По соглашению сторон	Устанавливается органами субъектов РФ	По соглашению сторон
Срок внесения платы за жилпомеще-ние	За прожитый месяц не позднее 10 числа следующего месяца	По соглашению сторон, если не установлены, то помесячно	За прожитый месяц не позднее 10 числа следую-щего месяца	По соглашению сторон
Предмет договора	Только изолиро-ванная квартира или комната	Изолированная квартира, комната, жилой дом или его часть	Отдельная квартира, часть квартиры, состоящая из 1 или нескольких комнат, одноквартирный дом	Отдельная квартира, часть квартиры, состоящая из 1 или нескольких комнат, индивидуальный жилой дом
Жилищные фонды	В государст-венном и муниципальном жилищном фонде	Во всех жилищных фондах	В государст-венном и муниципальном жилищном фонде	В государственном и муниципальном жилищном фонде
Уровень дохода	Только малоимущие и указанным в законе гражданам	Не регламен-тировано	Не регламен-тировано	Не регламентировано
Ордер	Основание для вселения в жилое помещение и основание для заключения договора	Не регламен-тировано	Органами госвласти	Не регламентировано
Ответствен-ность нанимателя	Наниматель и солидарно члены его семьи	Только наниматель перед наймодате-лем	Наниматель и солидарно члены его семьи	Только наниматель перед наймодателем
Понятие договора	Не определено	Не определено	Определено	Определено
Срок действия договора	Бессрочный	5 лет	Бессрочный	5 лет
Форма заключения договора	Письменная	Письменная	Письменная	Письменная
Изменение договора	Только с согласия нанимателя, совершеннолетних членов его семьи и наймодателя	Только с согласия нанимателя, постоянно проживающих с ним граждан и наймодателя	Только с согласия нанимателя, совершеннолетних членов его семьи и наймодателя	Только с согласия нанимателя, постоянно проживающих с ним граждан и наймодателя
Расторжение договора	Наниматель с согласия совершеннолетних членов семьи в любое время	Наниматель с согласия граждан, постоянно проживающих с ним, в любое время с письмен-ного преду-преждения за 3 месяца	Наниматель с согласия совершеннолетних членов семьи в любое время	Наниматель с согласия граждан, постоянно проживающих с ним, в любое время с письменного предупреждения за 3 месяца

При анализе норм ЖК 1983 года с проектом нового ЖК видно, что значительных отличий между социальным наймом и наймом практически нет. Законодатель пытается разделить социальный найм и найм жилых помещений, но не более. Но стоит отметить, что понятие коммерческий найм, в новом ЖК, выделен в отдельную главу.
В настоящее время, одной из проблем договора найма жилого помещения является соотношение гражданского и жилищного законодательства. Зачастую такое противоречие состоит не столько в споре норм ГК и ЖК, сколько в противоречии, в каком же кодексе должны быть отражены нормы об этом договоре. Много противоречий порождает существование двух кодексов, тем более что один из них не отражает современную действительность.
В качестве пути решения автор работы предлагает нижеследующие законодательные предложения. Возможно, одним из вариантов решения такой проблемы было бы такое «разделение полномочий кодексов»: нормы гражданского кодекса должны регулировать правовое положение коммерческого найма жилого помещения, а нормы нового жилищного кодекса должны регулировать правовое положение договора социального найма жилья.
Автор не случайно сделал такое разделение «полномочий». Если рассмотреть природу договора социального найма жилья и коммерческого найма жилья, то они по своей сути разделяются тем, что договор социального найма является частью социальной политики государства, когда последнее в лице полномочных органов предоставляет нуждающимся жилую площадь. Что же касается договора коммерческого найма жилья, то это, прежде всего гражданско-правовой договор носящий сугубо коммерческий характер.
Возможен и другой вариант. В ГК нужно включить лишь базовые понятия в сфере жилищных услуг, а жилищное законодательство обязано решать и детально регламентировать все остальные сложные вопросы найма жилого помещения, относящегося к любой форме собственности. Концепция реформы жилищно-коммунального хозяйства в РФ ориентирована на рыночные отношения в сфере жилищных услуг, и это должно найти отражение в новом ЖК.
В качестве заключения нужно отметить, что в настоящее время, идет процесс обновления жилищного законодательства. Новый Жилищный кодекс должен вобрать в себя новеллы, присущие Гражданскому кодексу РФ и отвечающие требованиям социальной справедливости. Задача видится в максимальном сближении подходов и принципов правового регулирования жилищных правоотношений, универсализации норм гражданского и жилищного законодательства. Концепция реформы жилищно-коммунального хозяйства в Российской Федерации ориентирована на рыночные отношения в сфере жилищных услуг, и это должно найти отражение в новом Жилищном кодексе.
БИБЛИОГРАФИЯ

ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫЕ И ИНЫЕ НОРМАТИВНО-ПРАВОВЫЕ АКТЫ

1. Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 г.
2. Гражданский кодекс Российской Федерации (части первая, вторая и третья) (с изм. и доп. от 20 февраля, 12 августа 1996 г., 24 октября 1997 г., 8 июля, 17 декабря 1999 г., 16 апреля, 15 мая, 26 ноября 2001 г.) (с изм. и доп. от 21 марта 2002 г.).
3. Жилищный кодекс РСФСР от 24 июня 1983 г. (в редакции от 28 марта 1998 г.) (с изм. и доп. от 17 апреля 2001 г.).
4. Закон РФ "Об основах федеральной жилищной политики" от 24 декабря 1992 г. N 4218-1. Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993 г. №3. С.99.
5. Основы жилищного законодательства Союза ССР и союзных республик от 24 июня 1981 г. N 5150-Х (с изменениями от 26 марта, 8 июня 1984 г., 27 ноября 1985 г. 21 апреля 1986 г., 10 мая 1989 г., 22 мая 1990 г.). Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1981 г. №26. Ст.834.
6. ФЗ «О статусе военнослужащих» от 27 мая 1998 г. №76-ФЗ. Текст Федерального закона опубликован в "Российской газете" от 2 июня 1998 г., в Собрании законодательства Российской Федерации от 1 июня 1998 г., № 22, ст. 2331.
7. ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» от 28 марта 1998 г. №53-ФЗ. Текст Федерального закона опубликован в "Российской газете" от 2 апреля 1998 г., в Собрании законодательства Российской Федерации от 30 марта 1998 г., № 13, ст. 1475.
8. Гражданский Кодекс РСФСР. Ведомости Верховного Совета РСФСР 1964 г. Текст опубликован в Ведомостях Верховного Совета РСФСР, 1964, N 24, ст. 406; 1966 , N 32, ст. 771; 1973, N 51, ст. 1114; 1974, N 51, ст.1346; 1986, N 23, ст. 638; 1987, N 9, ст. 250; 1988, N 1, ст. 1; 1991, N 15, ст. 494; 1992, N 15, ст. 768; 1992, N 29, ст. 1689; 1992, N 34, ст. 1966.
9. Закон РСФСР «О приватизации жилищного фонда» от 4.07.91г. № 1541-1. Текст Закона опубликован в Ведомостях Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР от 11 июля 1991 г., N 28, ст. 959.
10. Семейный Кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 г. № 223-ФЗ. Собрание законодательства РФ . 1996 г. №1.  Ст.16.
11. «Кодекс РФ об административных правонарушениях» от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ. Текст Кодекса в редакции от 20 июня 1984 г. опубликован в Ведомостях Верховного Совета РСФСР от 5 июля 1984 г., N 27, ст. 909.
12. Закон Российской Федерации «О праве граждан РФ на свободу передвижения и выбор места жительства и пребывания в пределах Российской Федерации» от 25 июня 1993 г.№5242-1. Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. Cт.l227.
13. Постановление Верховного Совета Российской Федерации от 25 июня 1993 г. №5243-1 «О порядке введения в действие закона Российской Федерации «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации». Текст постановления опубликован в Ведомостях Съезда народных депутатов и Верховного Совета Российской Федерации от 12 августа 1993 г., N 32, ст.1228
14. Федеральный закон от 20 декабря 1995 г. 3 202-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О вынужденных переселенцах" (с изменениями от 7 августа 2000 г.). Текст Закона опубликован в "Российской газете" от 28 декабря 1995 г., Собрании законодательства Российской Федерации от 25 декабря 1995 г. 3 52, ст. 5110.
15. Закон Российской Федерации от 15.01.1993 г. № 4301-1 «О статусе Героев Советского Союза, Героев Российской Федерации и полных кавалеров ордена Славы». Текст Закона опубликован в Ведомостях Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации от 18 февраля 1993 г., № 7 ст. 247.
16. Федеральный Закон от 9.01.1997 г. № 5-ФЗ «О предоставлении социальных гарантий Героям Социалистического Труда и полным кавалерам ордена Трудовой Славы». Текст Федерального закона опубликован в "Российской газете" от 21 января 1997 г., Собрании законодательства Российской Федерации от 20 января 1997 г. № 3, ст. 349.
17. Закон РФ от 21 июля 1993 г. № 5481-I "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "О дополнительных гарантиях и компенсациях военнослужащим, проходящим военную службу на территориях государств Закавказья, Прибалтики и Республики Таджикистан, а также выполняющим задачи по защите конституционных прав граждан в условиях чрезвычайного положения и при вооруженных конфликтах" (с изменениями от 19 ноября 1997 г., 7 августа 2000 г.). Текст Закона опубликован в "Российской газете" от 28 августа 1993 г.
18. Закон Российской Федерации от 19.02.93г. № 4520-1 «Об общественных государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях» Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета Российской Федерации № 16. Ст. 551.
19. Закон РСФСР «О милиции» от 18.04.91 г. № 1026-1. Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1991. № 16. Ст.503.
20. Закон Российской Федерации « О статусе судей в Российской Федерации» от 26 июня 1992 г. № 3132-1. Текст Закона опубликован в "Российской газете" от 29 июля 1992 г., Ведомостях Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации от 30 июля 1992 г., N 30, ст. 1792.
21. Федеральный закон от 17 ноября 1995 г. № 168-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О прокуратуре Российской Федерации" (с изменениями от 19 ноября 1999 г., 2 января, 27 декабря 2000 г., 30 декабря 2001 г.). Текст Федерального закона опубликован в Собрании законодательства Российской Федерации, 20 ноября 1995 г., N 47, ст. 4472, "Российской газете" от 25 ноября 1995 г.
22. Закон Российской Федерации «О ветеранах» от 12.01.95 г. № 5-ФЗ. Текст Федерального закона опубликован в "Российской газете" от 25 января 1995 г., Собрании законодательства Российской Федерации от 16 января 1995 г., N 3, ст. 168.
23. «О муниципализированных строениях». Декрет ВЦИК от 14 мая 1923 г.
24. «О жилищной политике». Постановление ЦИК и СНК СССР от 4.01.28 г.
25. «О сохранении жилищного фонда и улучшении жилищного хозяйства в городах». Постановление ЦИК и СНК от 17.10.1937г. Сборник жилищного законодательства, М. 1963 г.
26. Закон города Москвы «Основы жилищной политики в городе Москве» от 11 марта 1998 г.№ 6. Текст Закона опубликован в "Ведомостях Московской Думы", № 5, 1998 г.
27. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. № 9 "О некоторых вопросах применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих".  Текст постановления опубликован в "Российской газете" от 24 февраля 2000 г. № 39, в Бюллетене Верховного Суда Российской Федерации, № 4, 2000 г., в приложении к "Российской газете" № 11, 2000 г.
28. Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 26 декабря 1984 г. № 5 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при применении Жилищного кодекса РСФСР" (в редакции от 21 декабря 1993 г., с изм. и доп. от 25 октября 1996 г., 10 октября 2001 г.).  Текст постановления в редакции от 21 декабря 1993 г. опубликован в Сборнике постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации 1961 - 1993. - М.: Юридическая литература, 1994. Текст постановления в редакции от 26 декабря 1984 г. опубликован в Бюллетене Верховного Суда РСФСР, 1985 г., № 3, с. 6.
29. Постановление Правительства РФ. № 1054 от 6.09.98г. «О порядке учёта военнослужащих, подлежащих увольнению с военной службы, и граждан, уволенных с военной службы в запас или в отставку и службы в органах внутренних дел, нуждающихся в получении жилых помещений или улучшении жилищных условий в избранном постоянном месте жительства». Текст постановления опубликован в "Российской газете" от 19 сентября 1998 г., в Собрании законодательства Российской Федерации от 14 сентября 1998 г., № 37, ст. 4627.
30. Постановление Правительства РФ об утверждении положения «О порядке оказания безвозмездной финансовой помощи на строительство (покупку) жилья и выплаты денежной компенсации за наём (поднаем) жилых помещений военнослужащими и гражданами уволенными с военной службы» от 26 июня 1995г. № 604. Текст постановления опубликован в "Российской газете" от 5 июля 1995 г., Собрании законодательства Российской Федерации от 3 июля 1995 г., № 27, ст. 2576.
31. Постановление СМ РСФСР от 31 июля 1984 г. № 335 "О порядке учета граждан, нуждающихся в улучшении жилищных условий, и предоставления жилых помещений в РСФСР" (с изм. и доп. от 2 августа 1989 г., 18 января 1992 г., 23 июля 1993 г., 28 февраля 1996 г.). Текст постановления опубликован в Собрании постановлений Правительства РСФСР, 1984 г., № 14, ст. 121.
32. Методика расчета размера платы за жилые помещения, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, и предоставляемые по договорам коммерческого найма физическим лицам (утв. Комитетом муниципального жилья и Управлением городского заказа г.Москвы 23 марта 1998 г.)
33. Постановление Совета Министров СССР от 16 апреля 1988 года. «О гарантиях жилищных прав граждан, временно отсутствующих в месте постоянного жительства по условиям и характеру работы». СП СССР.1988г. № 18. Ст.54.
34. Приказ командующего Железнодорожными войсками Российской Федерации от 6.08.1998 г. №240.
35. Приказ Министра обороны РФ от 15 февраля 2000 г. N 80 "О порядке обеспечения жилыми помещениями в Вооруженных Силах Российской Федерации". Текст приказа опубликован в Бюллетене нормативных актов федеральных органов исполнительной власти от 26 июня 2000 г., № 26.
36. Приказ МО РФ от 28 мая 1998 г. № 255 «О временном порядке обеспечения жилыми помещениями военнослужащих воинских частей общегарнизонного назначения в Вооружённых Силах Российской Федерации».
37. Приказ МО РФ «О порядке оказания безвозмездной финансовой помощи на строительство (покупку) жилья и выплаты денежной компенсации за наём (поднаём) жилых помещений военнослужащими Российской Федерации» от 21 апреля 1997 г. № 150. Текст приказа опубликован в Бюллетене нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, сентябрь 1997 г., № 17.
38. Положения о порядке обеспечения жилой площадью в СА и ВМФ 1975 г. № 285.
39. Постановление Московской городской Думы от 31 января 2001 г. № 12 "О Положении о порядке улучшения жилищных условий граждан в городе Москве".  Текст постановления опубликован в "Ведомостях Московской Городской Думы", 2001 г., № 2.
40. Постановление СМ РСФСР от 31 июля 1984 г. № 335 "О порядке учета граждан, нуждающихся в улучшении жилищных условий, и предоставления жилых помещений в РСФСР" (с изм. и доп. от 2 августа 1989 г., 18 января 1992 г., 23 июля 1993 г., 28 февраля 1996 г.). Текст постановления опубликован в Собрании постановлений Правительства РСФСР, 1984 г., № 14, ст. 121.
41. Инструкция о порядке составления и выдачи выписки из решения органа исполнительной власти на право заключения договоров найма или аренды жилых помещений,  утверждена распоряжением Мэра г.Москвы от 29.10.98 г. № 1088-РМ. Текст распоряжения опубликован в "Вестнике мэрии Москвы", № 23, декабрь 1998 г.
42. Положение о порядке и условиях найма жилых помещений находящихся в государственной и муниципальной собственности г. Москвы: Приложение №2 к постановлению правительства Москвы от 21.01.97 г. №46. Жилищное законодательство: Сборник региональных нормативных правовых актов.Сост. И.С.Вишневская, Г.Д. Улетова.М. 1998 г. Ст.207. Текст постановления опубликован в "Вестнике Мэрии Москвы", № 9, май 1997 г.
43. Приказ Минздрава СССР от 28 марта 1983 г. № 330 "Об утверждении Списка заболеваний, дающих право лицам, страдающим этими заболеваниями, на первоочередное получение жилой площади" (с изм. и доп. от 23 декабря 1986 г., 5 марта 1988 г., 6 июня 1991 г.).  Текст приказа опубликован в Бюллетене нормативных актов министерств и ведомств СССР, июль 1983 г., № 7, с. 47.
СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ
1. Сысоев В.А. кандидатская  диссертация «Особенности правового регулирования жилищных отношений в современный период». Екатеринбург. 1994 г.
2. Басин Ю.Г. Вопросы советского жилищного права. Алма-Ата, 1963 г.
3. Братусь С.Н. Рецензия на книгу проф. С.И. Аксназия «Советское жилищное право». Советское государство и право. 1941 г. №2..
4. Пчелинцева Л.М. «Положение по праву». Президентский контроль . 1999 г. № l.
5. Воронов А.Ф.Холодков И.В. Комментарий к Закону Российской Федерации «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан (для военнослужащих). М. 2000 г.
6. Г.Д.Улетова «Договор социального найма жилого помещения в условиях перехода к рынку». Кандидатская  диссертация. Волгоград. 1999 г.
7. Жилищное законодательство: Комментарий под редакцией В.Ф. Яковлева, П.И. Седугина. М. 1991 г.
8. Комментарий к ГК РФ, части второй (постатейный). Руководитель авторского коллектива и ответственный редактор О.Н. Садиков. М., 1996 г.
9. Кудашкин А.В., Фатеев К. В. «Жилищные права военнослужащих, граждан, уволенных с военной службы, и членов их семей». Справочно-практическое издание. М. 1999 г.
10. Литовкин В.Н. Споры, возникающие в связи с улучшением жилищных условий граждан. Комментарий судебной практики. Вып. 4.М.,1998.
11. Марткович И.В. «Жилищное право». М. 1990 г.
12. Никитюк П. С. «Жилищное законодательство в вопросах и ответах». Кишинёв - Карте Молдовеняске.  1990 г.
13. Пергамент А. И. Жилищные права граждан СССР. Советское государство и право. 1982 г. № 1.
14. Седугин П.И. «Жилищное право». Учебник для вузов. М. 1999 г.
Следовательно, с точки зрения ГК между предоставлением жилого помещения арендатору и этим последним гражданину должно существовать промежуточное звено. Под ним подразумевается договор, по которому арендованное жилое помещение передается арендатором гражданину для проживания. Причем такой договор не имеет ничего общего с договором аренды. Это всегда должен быть договор, направленный на удовлетворение жилищных потребностей граждан. По указанной причине вызывало сомнение, содержащееся в Положении о порядке и условиях аренды жилых по­мещений, находящихся в государственной и муниципальной собственности г. Москвы, указание на то, что «арендатор обязан сдать гражданину жилое помещение для проживания по договору субаренды»[5]. Следует согласиться с В.Н. Литовкиным, расценившим такую практику как «ущемляющую жилищные права граждан в сравнении с жилищными пра­вами нанимателя»[6].
Постановлением Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 618 предусмотрено, что сдел­ки, связанные с арендой (имущественным наймом), безвозмездным пользо­ванием, а также иным, не связанным с проживанием граждан, использова­нием организациями жилых помещений, которые не были переведены в нежилые в порядке, установленном жилищным законодательством, совершенные после введения в действие Кодекса, являются ничтожными по ос­нованиям, предусмотренным ст. 168 ГК[7].
Подлинный смысл п. 2 ст. 671 ГК состоит в том, что юридическое ли­цо не может арендовать жилое помещение «для себя»: использовать его в качестве помещения для офиса, мастерской, магазина и др., тем самым не для проживания граждан. Никаких иных ограничений соответствующая норма не предусматривает. По этой причине, очевидно, не совсем прав В.Н. Литовкин, который считает, что «договор аренды жилого помещения теперь возможен лишь между юридическими лицами (п. 2 ст. 671 ГК)»[8]. Оспаривая этот вывод, Ю.К. Толстой вполне обоснованно указал на то, что «арендатором по договору аренды может быть и гражданин, по крайней мере, индивидуальный предприниматель. Арендовать помещение также можно не только у юридического лица, но и у гражданина»[9]. На наш взгляд, есть основания пойти дальше в этом вопросе, имея в виду, что п. 2 ст. 671 ГК вообще никаких ограничений в субъектном составе договора аренды жилого помещения не устанавливает. Соответственно на стороне и аренда­тора и арендодателя могут выступать как юридические лица, так и гражда­не. И это в полной мере относится к договорам, заключенным после вступ­ления в силу части второй действующего ГК. С учетом указанного обстоятельства в ст. 17 Закона РФ «Об основах» предусмотрено: «Собственник жилищного фонда имеют право предостав­лять гражданам, юридическим лицам квартиры или дома любой площади по договору аренды. Доли государственного и муниципального жилищного фонда, предоставляемого по договору аренды, определяются Правительст­вом РФ органами исполнительной власти субъектов РФ». Приходится лишь сожалеть, что в этой новелле, связанной с введением ГК, не нашло отражение то, что арендатор при лю­бом составе участников договора аренды должен подчиняться указанному в п. 1 ст. 671 ГК режиму: полученное им в аренду жилое помещение необхо­димо предоставить гражданину для проживания в нем, притом, совершенно очевидно, именно по договору найма жилого помещения.
Под «иным договором», на основе которого, подобно договору арен­ды, происходит предоставление жилых помещений юридическому лицу во владение и/или пользование, может фигурировать еще один выделенный в ГК, наряду с арендой и жилищным наймом, договор, также опосредствую­щий переход правомочия пользования жилым помещением. Речь идет о договоре безвозмездного пользования[10].
Значение появления п. 2 ст. 671 в гл. 35 ГК сводится к невозможности использовать жилое помещение не по назначению. Указанная норма учи­тывает отчасти, что п. 1 ст. 615 ГК предусматривает обязанность арендато­ра пользоваться арендованным имуществом в соответствии с условиями договора аренды и лишь при отсутствии в договоре таких условий - в соот­ветствии с назначением имущества. Таким образом, режим использования и тем самым судьба арендованного имущества определяются исключительно самими сторонами. Применительно к отношениям по поводу жилого поме­щения, к которым последовательно проявляется особый, публичный инте­рес, возникает необходимость установить достаточно определенные грани­цы использования полученных в аренду жилых помещений. По этой причи­не и появился п. 2 ст. 671 ГК. В силу того, что п. 1 ст. 615 ГК, как и некото­рые другие статьи о договоре аренды, действуют и по отношению к безвоз­мездному пользованию (см. п. 2 ст. 689 ГК), понадобилось таким же образом распространить специальные ограничения в пользовании жилыми помеще­ниями, закрепленные в п. 2 ст. 671 ГК, на всех юридических лиц независимо от того, идет ли речь о передаче им жилого помещения в возмездное или безвозмездное пользование.
Специальным предметом регулирования для соответствующей главы остаются лишь два договора, заключаемые с нанимателями-гражданами.
Первая же статья гл. 35 ГК (ст. 671) содержит указание на то, что «по договору найма жилого помещения одна сторона - собственник жилого помещения или управомоченное им лицо (наймодатель) — обязуется пре­доставить другой стороне (нанимателю) жилое помещение за плату во владение и пользование для проживания в нем».
Вторая по счету, ст. 672 указанной главы ГК посвящается, как вытека­ет уже из ее наименования, договору найма жилого помещения в государ­ственном и муниципальном жилищном фонде социального использования, иначе именуемому в той же статье «договором социального найма жилого помещения».
Господствующая теперь в литературе точка зрения сводится к тому, что гл. 35 ГК регулирует договоры найма жилого помещения, которые под­разделяются на договор коммерческого найма жилого помещения и дого­вор социального найма жилого помещения[11]. Таким образом, признается, что речь идет о системе договоров, состоящей из одного договорного типа и двух его видов. Между тем, на наш взгляд, структура и содержание гл. 35 ГК приведенного вывода не подтверждают.
Так, из восемнадцати статей, которые составляют соответствующую главу, только в ст. 672 речь идет специально о договоре социального найма. Остальные статьи гл. 35 ГК, как следует в большинстве случаев уже из их названия, прямо адресованы договору найма жилого помещения. Вместе с тем, как будто бы никто не высказывал сомнений в том, что и остальные статьи гл. 35 ГК, исключая, естественно, ст. 672, имеют в виду именно до­говор коммерческого найма.
В ст. 672 ГК содержатся определенные отсылки к некоторым из числа семнадцати статей, посвященных непосредственно договору найма жилого помещения. По этому поводу следует отметить, что при регулировании раз­личных типов (видов) договоров Кодекс довольно часто использует такого рода отсылки, либо безусловные, либо снабженные определенными оговор­ками. Все же существует нечто общее для этих отсылок. Речь может идти об отсылке к другому типу договоров. Например, п. 2 ст. 689 ГК, посвя­щенный договору безвозмездного пользования, содержит отсылку к пяти статьям главы о договоре имущественного найма. Или другой пример: пра­вила о договоре купли-продажи традиционно распространяются на догово­ры мены. Роль такой отсылочной нормы в действующем Кодексе играет в этом случае п. 2 ст. 567.
Возможен и вариант, при котором отсылка производится к другому виду договоров, но входящему в тот же самый договорный тип. Так, в силу п. 2 ст. 535 ГК к договору контрактации применяются правила о договоре, который является таким же, как и контрактация, видом купли-продажи, - договоре поставки.
Однако при этом никогда такой прием, как отсылка, не используется для того, чтобы предусмотреть применение общих, относящихся к опреде­ленному типу норм. При регулировании отдельных видов договоров указа­ние на какую-либо норму из числа общих положений может понадобиться только для того, чтобы исключить действие этой нормы. Примером может служить ст. 632 ГК, которая предусмотрела, что содержащиеся в ст. 621 ГК, включенной в общие положения об аренде, правила о возобновлении дого­вора на неопределенный срок и о преимущественном праве арендатора на заключение договора на новый срок к аренде транспортного средства с экипажем не применяются.
В отсылках к общим положениям нет нужды, поскольку и без того они распространяются на любой вид соответствующего договорного типа, если только нормами об определенном виде договоров не предусмотрено иное. С учетом отмеченного обстоятельства «единственным объяснением наличия в ст. 672 (п. 3) ГК отсылок к нормам о договоре найма жилого помещения, очевидно, может служить то, что законодатель не считал нормы гл. 35 ГК, которые находятся за пределами указанной статьи, общими»[12].
Структура рассматриваемой главы Кодекса  отлична от той, которая используется в главах, содержащих регулирование определен­ного типа договора и в его рамках отдельных договорных видов. Речь идет о главах, посвященных купле-продаже (гл. 30), ренте и пожизненному со­держанию с иждивением (гл. 33), аренде (гл. 34), подряду (гл. 37), хране­нию (гл. 47). Все перечисленные главы состоят из норм, которые представ­ляют собой общую часть (общие положения), и наряду с ними норм специ­альных, посвященных какому-либо из выделенных в главе видов договоров.
Иной является гл. 35 ГК, в которой такая общая часть полностью от­сутствует. Есть все основания полагать, что, если бы действительно речь шла об одном типе и двух видах договоров, в соответствующей главе долж­ны были быть обозначены три договорных модели. Между тем, хотя и предлагается рассматривать договор найма жилого помещения как тип, а договоры коммерческого и социального найма как его виды, в гл. 35 ГК один из договоров - договор коммерческого найма не только не выделен с перечислением относящихся к нему норм, но даже и не обозначен. На наш взгляд, особенности гл. 35 ГК, о которых идет речь, могут быть объяснены только при условии, если будет признано, что в основе этой главы лежит иная, чем один тип и оба его вида, конструкция. В действительности соот­ветствующая глава рассчитана на два самостоятельных типа договоров: договор жилищного найма, или, что то же самое, - коммерческого найма, и параллельно с ним - договор социального найма.
Основу договоров социального найма составляют договоры, предме­том которых служит жилое помещение, входящее в состав муниципального фонда. Среди договоров социального найма выделены особо также две его разновидности. К ним относятся: договор социального найма в ведомствен­ном фонде (договор ведомственного найма) и договор социального найма служебного жилого помещения (договор служебного найма).
В число первых входят договоры, заключаемые по поводу жилых по­мещений, которые находятся на праве хозяйственного ведения у государст­венных или муниципальных предприятий либо на праве оперативного управления у государственных или муниципальных учреждений. Указанные договоры заключаются государственными и муниципальными предпри­ятиями и учреждениями со своими работниками. Особенности установлен­ного для этих договоров правового режима связаны с такими вопросами, как порядок учета лиц, нуждающихся в улучшении жилищных условий, и предоставления помещения для проживания, обмена жилыми помещения­ми, изменения договора и его расторжения.
Особенности второй разновидности договоров социального найма также составляют: специальный субъектный состав, особые предмет (им является служебное помещение, при этом включение жилых помещений в данную категорию осуществляется в соответствии со специальными нор­мами) и порядок распределения (ордер выдается местным органом на осно­ве решения, вынесенного самим предприятием, учреждением), ограничение действия договора временем работы нанявшегося, в связи с которой ему было предоставлено служебное помещение, более узкий круг прав наняв­шегося в сравнении с теми, которые предоставляются нанявшимся по об­щему правилу по договору социального найма, а также специальный поря­док выселения из предоставленного служебного помещения.
В ранее принятом гражданском законодательстве (речь идет, в частно­сти, об Основах гражданского законодательства 1961 г. (ст. 56), Граждан­ском кодексе РСФСР 1964 г. (ст. 295), Основах жилищного законодатель­ства 1981 г. (ст. 26), Жилищном кодексе РСФСР 1983 г. (ст. 50)) использо­валось такое понятие, как «договор найма жилого помещения». Однако к моменту издания этих актов вопрос о том, имеет ли соответствующее поня­тие собирательное значение или относится лишь к договору социального найма, особой роли не играл. Это объяснялось тем, что режим, который был установлен для именуемых теперь договорами коммерческого найма договоров найма жилых помещений, использовался почти исключительно в домах, принадлежащих гражданам на праве личной собственности, и таким образом большого распространения не имел. В настоящее время, напротив, широкое развитие получил наем жилых помещений, находящихся в частной собственности. Тем самым появилась настоятельная потребность в дву­членном делении договоров найма жилых помещений. Что же касается юридико-технической стороны вопроса, то трудно согласиться с той крити­кой, которая в литературе адресована структуре гл. 35 ГК[13]. Таким же обра­зом построена, например, и гл. 42 ГК. Охват этой последней одновременно двух типов договоров нашел отражение в самом ее наименовании: «Заем и кредит». Соответственно в указанной главе отсутствует общая часть, а все ее статьи регулируют либо тот, либо другой договор. При этом п. 2 ст. 819, посвященной кредитному договору, используя тот же, что и гл. 35, прием, содержит отсылку к правилам, которые непосредственно адресованы дого­вору займа, если иное не предусмотрено нормами о кредитном договоре или не вытекает из существа этого последнего договора.
В Своде законов гражданских Российской империи имелась гл. II «О найме имуществ и отдаче оных в содержание». Предметом соответствую­щего договора могло служить как движимое, так и недвижимое имущество. Особо подчеркивалось при этом свободное усмотрение сторон примени­тельно к определенным отношениям. В составе последних названы догово­ры, предметом которых служат жилые строения. В самом Своде имелось лишь два упоминания о «помещениях, нанятых для жилья и иных целей». В этих условиях к найму жилых помещений приспосабливались существо­вавшие нормы о найме имущества. Примером могли служить положения, в силу которых наниматель обязан, был использовать полученную вещь ис­ключительно по указанному в договоре назначению. Соответственно спе­циально оговаривался запрет использования квартиры в качестве торгового заведения[14].
Из нормы об обязанности содержать полученное внаем имущество в надлежащем виде в литературе был сделан вывод о праве нанимателя жило­го дома самому произвести необходимый ремонт помещения за счет най­модателя.[15] Эта же норма послужила основанием и для вывода об ответст­венности нанимателя за пролитую из ванны воду не только перед наймода­телем, но и нанимателем, проживающим на нижнем этапе.
Разумеется, в этих условиях приобретала большое значение сенатская практика по делам, связанным с наймом жилых помещений. Она охватыва­ла самый широкий круг вопросов. Указанная практика глубоко анализиро­валась в литературе. В качестве примера можно сослаться на Г.Ф. Шершеневича. Им было подвергнуто критике сенатское решение, которым при­знавалось, что наниматель не вправе расторгать договор найма жилого по­мещения до истечения срока его действия при переводе по службе в другое место, притом даже в военное время. Реакция автора была такой: необходимо различать перевод по ходатайству самого нанимателя и по усмотрению начальства. Окончательный вывод звучал весьма резко: «Нельзя требовать от контрагента геройства ради сохранения договора»[16]. А вот другой пример, когда тот же автор ставил перед собой задачу обосновать необхо­димость специального регулирования договора жилищного найма и для этой цели использовал решения по делам о последствиях, которые должна влечь для нанимателя продажа находящейся в найме вещи. Соображения Г.Ф. Шершеневича по этому поводу основывались на том, что в данном случае сталкивается вещное право покупателя с обязательственным правом нанимателя. А это означает, что по общим правилам последнее должно было бы отступить перед первым. Но тут же показана опасность приведенного решения именно для отношений жилищного найма. «Жизнь противится этому логическому заключению, - писал автор, - опасаясь за интересы арендаторов и квартирантов, которые при таком последовательном прове­дении юридических начал могут быть во всякое время лишены крова и на­сиженного гнезда... С договором найма соединяются и не имущественные интересы, которые не могут быть ограждены гражданским правом, так как не подлежат оценке. Таков интерес нанимателя, которому среди зимы предлагают оставить квартиру и искать себе новую»[17].
В системе декретов первых послереволюционных лет, направленных на ликвидацию того, что признавалось частной собственностью, едва ли не наиболее радикальными были те, которые относились к такому виду иму­щества, как жилище. Так, один из актов, с которых начиналось советское законодательство, предусмотрел передачу жилищ в ведение городов[18]. За этим актом последовал Декрет ВЦИК от 20 августа 1918 г. «Об отмене пра­ва частной собственности на недвижимость в городах»[19]. В результате большая часть жилых домов, а в их числе использованные гражданами для удовлетворения личных потребностей, перешла в собственность государст­ва. Такие дома были либо национализированы (переданы в управление обще­государственным органам), либо муниципализированы (переданы в управле­ние местным советам). Однако меры к исключению жилых объектов из обо­рота принимались еще ранее.  Этой цели служил, в частности, Декрет ВЦИК от 29 декабря 1917 г. «О запрещении сделок с недвижимостью»[20].
Первые же послереволюционные акты резко снизили роль договора в системе жилищных отношений. Четко проявлявшаяся тенденция к их «социологизации» прошла разные этапы. Вначале речь шла об облегчении бремени, связанного с оплатой жилья. Примером могло служить постанов­ление Народного комиссариата внутренних дел от 28 октября 1918 г. «О жилищном моратории»[21], которым определялась отсрочка погашения долгов по квартирной плате. Продолжительность отсрочки должна была зависеть от размеров дохода нанимателя и его контрагента по договору – наймодателя. С учетом получаемых последним доходов ему могло производиться возмещение из бюджета.
Одновременно были сделаны шаги, направленные к замене свободного заключения договоров административным распределением. С этой целью городскому самоуправлению предоставлялось право секвестрирования пус­тующих годных помещений с целью вселения в них, прежде всего бездомных граждан (согласно постановлению НКВД от 29 октября 1917 г. «О правах городских самоуправлений в деле регулирования жилищного вопроса»). Декретом СНК РСФСР от 25 мая 1920 г. «О мерах правильного распреде­ления жилья среди трудящегося населения»[22] вводилось, в частности, нор­мирование размера предоставляемых жилых помещений (соответствующие нормы должны были устанавливаться местными исполкомами).
Вначале предполагалось, что государство окажется в состоянии при­нять на себя в полном объеме содержание всей массы поступившего в его собственность жилья. Соответственно с 1 января 1921 г. вообще отменялась квартирная плата. Однако вскоре обнаружилось, что имевшие место расче­ты были ошибочны. И тогда уже с 1 мая 1922 г. ввели квартирную плату за пользование жилыми помещениями[23]. Ее величину поставили в зависимость от социального положения нанимателя и размера его доходов (заработной платы). Одновременно осуществлялись меры по возврату маломерных до­мов прежнему собственнику либо их передаче в собственность фактиче­ским владельцам. То и другое получило название демуниципализации. Так в рамках новой экономической политики создавались предпосылки для воскрешения в строго определенных рамках значения договоров в системе жилищных отношений (имеется в виду участие демуниципализированных домов в обороте). Естественно, что в результате возникла потребность в правовом регулировании складывающихся по этому поводу отношений. Важную роль здесь призван был сыграть ГК РСФСР 1922 г. В нем договор жилищного найма выделен не был. А на соответствующие отношения распространялись положения статей главы «Имущественный наем». Вместе с тем названная глава включала помимо общих статей, охва­тывающих все виды договоров имущественного найма, также определенное число норм специальных, посвященных договору жилищного найма. В ча­стности, это были нормы о минимальном времени, предоставленном для предупреждения о предстоящем расторжении договора, о предельных став­ках платы за жилое помещение, об основаниях расторжения договора и др.
В ряде случаев Кодекс считал необходимым оградить интересы и наймодателя, допустив, в частности, возможность по его требованию выселе­ния нанимателя без предоставления другого годного для жилья помещения по причине неплатежа в течение трех месяцев. В числе оснований для рас­торжения договора было упомянуто и такое, как создание нанимателем своим поведением невозможности совместного с ним проживания.
На основе ГК 1922 г. в период его действия был издан ряд актов, охва­тывающих различные вопросы, связанные с заключением и исполнением договоров найма жилых помещений.
Первой по времени кодификацией жилищного законодательства, по сути, стало постановление ЦИК и СНК СССР от 17 октября 1937 г. «О сохра­нении жилищного фонда и улучшении жилищного хозяйства в городах». Новеллы, внесенные этим актом, прежде всего, коснулись жилищного фон­да местных советов. Значительная его часть к тому времени была передана в ведение государственных учреждений и промышленных предприятий. Теперь эти жилые помещения в большинстве своем возвращались местным советам. В результате образовался консолидированный жилищный фонд, составивший основу всего жилищного фонда страны. Для управления им создавались специальные организации (управления домами, наделенные необходимой гражданской правоспособностью). Именно они выступали, как правило, контрагентами граждан - нанимателей жилых помещений. Наряду с ними такую же роль выполняли те государственные предприятия и учреждения, за которыми сочли необходимым сохранить ранее принад­лежавшие им жилые помещения. В совокупности эти предназначенные для жилья помещения составили второй после фонда местных советов жилищ­ный фонд - так называемый ведомственный.
Свободные жилые помещения распределялись применительно к фонду местных советов соответствующими их органами путем выдачи ордера с последующим заключением на его основе договора жилищного найма. В ведомственном фонде распределение осуществлялось только между своими работниками решением администрации предприятия, учреждения или, со­ответственно, организации с тем, что такое решение служило необходимым основанием для выдачи местным советом ордера.
Среди других основополагающих для регулирования жилищных от­ношений правил следует особо выделить определение постановлением от 17 октября 1937 г. так называемых жилищно-санитарных норм (норм поль­зования жилыми помещениями). Жилая площадь, находящаяся в пользова­нии гражданина в размере, превышающем указанные нормы, признавалась «излишками жилой площади». Соответственно органам местных советов и администрации предприятий, учреждений и организаций предоставлялось право при определенных условиях изымать то, что составляло «излишки». В связи с этим было обращено внимание на права определенных категорий лиц на дополнительную жилую площадь.
Основы гражданского законодательства 1961 г. впервые выделили на­ряду с имущественным наймом также «наем жилого помещения». Глава с таким названием содержала восемь статей. Принятый в соответствии с Ос­новами гражданского законодательства ГК РСФСР 1964 г. насчитывал в одноименной главе около 50 статей. Однако в связи с издани­ем в 1981 г. Основ жилищного законодательства Союза ССР и союзных республик[24] соответствующие главы Основ гражданского законодательства и ГК были сведены к одной статье. В ней содержалась, помимо указания на то, что пользование жилыми помещениями осуществляется в соответствии с договором найма жилого помещения, также отсылка по вопросу об условиях заключения, изменения и расторжения договора к законодательству СССР, Жилищному кодексу РСФСР и другому законодательству РСФСР. Тем самым регулирование жилищных отношении оказалось за пределами ГК. Спустя два года вступил в силу ЖК, принятый 24 июня 1983 г.[25] Этот Кодекс с изменениями и дополне­ниями сохраняет свое действие до сих пор.
24 декабря 1992 г., как мы уже отмечали, принят Закон РФ «Об осно­вах». В него были также внесены впоследствии определенные изменения и дополнения, главным образом свя­занные с принятием нового ГК, имея в виду, прежде всего, его гл. 35 «Наем жилого помещения».
Вступление в силу действующего ГК не препятство­вало развитию законодательства, регулирующего жилищные отношения. В частности, одобренная постановлением Совета Министров - Правительства РФ от 20 июня 1993 г.[26] Государственная целевая программа «Жилище» по­лучила дальнейшее развитие в Указе Президента РФ от 29 марта 1996 г., которым были утверждены Основные направления нового этапа реализации государственной целевой программы «Жилище»[27]. Этот последний акт уделил большое внимание правовым аспектам нового этапа жилищной реформы, включая и те, которые непосредственно связаны с использованием договоров в соответствующей области отношений.
В настоящее время проводится реформа жилищно-коммунального хо­зяйства, правовым основанием для которой служит Указ Президента РФ от 28 апреля 1997 г.[28] Этим актом признано, что «клю­чевой проблемой нового этапа реформирования жилищно-коммунального хозяйства является совершенствование системы договорных отношений, обусловленное появлением в этой сфере хозяйствующих субъектов различ­ных организационно-правовых форм». Тем самым учитываются последст­вия проведения приватизации в различных сферах, в том числе осуществ­ленной на основе Закона РСФСР от 4 июля 1991 г. приватизации жилья. Указанная приватизация представляет собой бесплатную, осуществляемую на добровольной основе передачу в собственность граждан занимаемых ими жилых помещений в государственном и муниципальном жилищном фонде, а для граждан, забронировавших занимаемые ими жилые помеще­ния, - по месту бронирования жилых помещений. При этом в самом Законе от 4 июля 1991 г.[29] подчеркивается, что «вступление в права собственности на жилье дает гражданам возможность эффективно вкладывать свои сред­ства, осуществлять накопление недвижимой собственности, выступать с ней на рынке недвижимости, свободно владеть, пользоваться и распоря­жаться своим жильем».
Содержащееся в п. 1 ст. 671 ГК определение договора найма жилого помещения (или, то же самое, договора коммерческого найма) позволя­ет признать этот договор консенсуальным, возмездным и двусторонним. Консенсуальность выражается в имеющемся в легальном определении ука­зании на то, что предоставление жилого помещения входит в содержание договора (это слова «обязуется предоставить...»). А в отношении возмездности также есть указание: «за плату». Эти же включенные в определение договора слова указывают на его двусторонность (взаимность). Речь идет о том, что предоставить жилое помещение обязуется один из контрагентов (наймодатель), а платить - другой (наниматель).
Определение договора социального найма в ГК отсутствует. К тому же, как уже отмечалось, в перечне статей, которые в соответствии с п. 3 ст. 672 ГК должны непосредственно применяться к договору социального найма, нет упоминания о п. 1 ст. 671 ГК. А это означает явно выраженную волю законодателя не распространять определение договора найма жилого по­мещения на договор социального найма.
Договоры коммерческого и социального найма имеют немало общего. Это общее предопределяется уже тем, что заключаются, и те и другие договоры по поводу жилого помещения и направлены к одной и той же цели - передать жилое помещение во владение и пользова­ние, притом непременно для проживания.
Все же наличие в рамках этого общего существенных особенностей каждого из указанных двух договоров предопределило необходимость соз­дать для них разные правовые режимы.
Одна из особенностей договора социального найма состоит в том, что он заключается по поводу жилых помещений, входящих в государственный и му­ниципальный жилищный фонд социального назначения. Под этим фондом по­нимается совокупность всех жилых помещений, включая жилые дома, кварти­ры и иные жилые помещения, заселенных на условиях договора найма и пре­доставляемых в пределах нормы жилой площади, жилые помещения в комму­нальных квартирах, специализированные дома и жилые помещения в них.
Жилищный фонд социального назначения формируется с обеспечени­ем его цельности из государственного, муниципального, общественного жилищных фондов местной администрацией, государственными и муници­пальными предприятиями, учреждениями, общественными объединениями.
Другая особенность этого же договора выражается в том, что он за­ключается на основе ордера.
Третью особенность составляет сам субъектный состав договора. Име­ется в виду выступление на соответствующей стороне самого нанимателя и членов его семьи.
Четвертой по счету особенностью договора социального найма можно назвать его бессрочность по сравнению со срочностью договора коммерче­ского найма.
Особый интерес вызывает вопрос о значении для рассматриваемых до­говоров признака возмездности.
Конституция РФ предусмотрела, что малоимущим и иным указанным в законе гражданам, нуждающимся в жилище, оно пре­доставляется бесплатно или за доступную плату из государственных, муни­ципальных и других жилищных фондов в соответствии с установленными законом нормами. Перспективы такой формы распределения жилья опреде­лены в Основных направлениях нового этапа реализации государственной целевой программы «Жилище», утвержденных Указом Президента РФ от 29 марта 1996 г. В Основных направлениях предусмотрено, что «должна быть сохранена практика бесплатного предоставления жилья в государст­венном и муниципальном жилищных фондах малоимущим гражданам, не имеющим иных возможностей улучшить жилищные условия». Необходи­мой гарантией сохранения этой практики должна служить, согласно тем же Основным направлениям, обязанность органов местного самоуправления «ежегодно... устанавливать долю распределяемого жилья, предоставляемо­го бесплатно (или за доступную цену) на условиях договора найма». Следу­ет указать и на ст. 59 ЖК, которая предусматривает пре­доставление в бесплатное пользование жилых помещений с отоплением и освещением специалистам, перечень категорий которых и порядок такого предоставления устанавливаются Правительством РФ.
Все приведенные нормы - от Конституции и до ЖК - имеют в виду главным образом или исключительно жилые помещения, ко­торые входят в состав государственного и муниципального фонда социаль­ного использования. Иначе говоря, речь идет о предмете именно договора социального найма.
С учетом изложенного, на наш взгляд, следует признать возмездность непременным признаком лишь договора коммерческого найма и одновре­менно исходить из того, что по договору социального найма жилое поме­щение предоставляется за плату, а в предусмотренных законом случаях – безвозмездно. Поскольку на нанимателя жилого помещения по договору социального найма возлагаются, помимо внесения платы, иные обязанно­сти, которые по своему характеру также являются дебиторскими, а не кре­диторскими (одна из дебиторских обязанностей выражается в необходимо­сти обеспечить сохранность жилого помещения и поддерживать его в над­лежащем состоянии - ст. 678 ГК), такой договор должен считаться двусто­ронним (взаимным) независимо от того, является ли он возмездным или безвозмездным.
Наконец, следует особо отметить еще одну важнейшую особенность рассматриваемого договора, которая состоит в ограничении свободы дого­воров. Это находит свое проявление в особом способе заключения договоров, при котором вступление в договорные отношения является обязатель­ным для одной из их сторон и вместе с тем столь же обязательным оказы­вается широкий набор условий того же договора. Притом такие обязатель­ства объединяет общая черта по общему правилу они, в конечном счете, играют роль гарантий, предоставляемых нанимателю. Эти и другие особен­ности (признаки) рассматриваемого договора позволили создать для него специальный правовой режим, суть которого наиболее полно выражает само название договора. Имеется в виду его социальная направленность.
«Принятый более пятнадцати лет назад Жилищный кодекс перестал отвечать требованиям складывающихся общественных отношений в новых социально-экономических условиях, ибо был ориентирован в основном на регулирование договоров социального найма жилого помещения, относящегося к государственному и общественному жилищному фонду.
Новый ГК предусматривает более широкие возможности удовлетворения жилищных потребностей граждан России, в том числе на основе договоров коммерческого и социального найма жилого помещения»[30].
§1.2. Предмет (объект) договоров найма жилых помещений
Как следует уже из самого их названия, предметом (объектом) обоих типов договоров найма, которым посвящена гл. 35 ГК, служит один и тот же предмет - жилое помещение, т.е. недвижимость, предназначенная для проживания граждан. Вместе с тем, понимание этого предмета применительно к договорам коммерческого найма, с одной стороны, и социального найма, с другой, не во всем совпадает. По этой причине ст. 673 ГК, посвященная предмету (объекту) договора жилищного найма, не была включена в перечень из шести статей, которые упомянуты в п. 3 ст. 672 ГК в связи с договором со­циального найма.
Одна из особенностей договора коммерческого найма состоит в том, что п. 1 ст. 673 ГК, хотя и содержит по вопросу определения пригодности жилого помещения для проживания отсылку к жилищному законодательст­ву, но в отличие от того, как сделано в отношении договора социального найма в ст. 672 ГК, действие такой отсылки ограничено прямо указанными в этой статье пределами.
Имеется в виду, что ст. 673 ГК применительно к договору коммерче­ского найма включает расшифровку понятия «жилое помещение», а равно определяет те требования, которым оно должно отвечать. При этом вклю­ченные в ст. 673 ГК нормы носят императивный характер.
Указанная статья в качестве возможного предмета соответствующего договора называет квартиру, жилой дом, часть квартиры или часть жилого дома. И хотя говорится о «квартире» и «жилом доме», это отнюдь не может рассматриваться как запрещение заключать договоры коммерческого найма по поводу нескольких квартир или жилых домов. Главное, что, независимо от того, идет ли речь об одной или нескольких квартирах, одном или не­скольких домах, жилое помещение должно быть использовано для проживания, как самого нанимателя, так и членов его семьи, а также, в случаях, предусмотренных в ГК, других граждан.
Заключение договора коммерческого найма допускается при наличии, прежде всего двух указанных в п. 1 ст. 673 условий: жилое помещение, со­ставляющее предмет договора, должно быть изолированным и пригод­ным для постоянного проживания.
Вопрос об изолированности жилого помещения возникает тогда, когда договор заключен по поводу части квартиры или части дома. В таких слу­чаях из самого, использованного в ст. 673 ГК понятия «изолированное» сле­дует, что в договоре, заключенном по поводу части квартиры или части дома, предметом может быть комната или помещение из нескольких комнат, но непременно имеющие самостоятельный выход.
Пригодность жилого помещения для постоянного проживания опреде­ляется в порядке, предусмотренном в жилищном законодательстве. В этом случае необходимо руководствоваться ст. 40 ЖК: «Жилое помещение, предоставляемое гражданам для проживания, должно быть благоустроенным, применительно к условиям данного населенного пункта отвечать установленным санитарным и техническим требованиям».
Указанная норма закрепляет не только частный интерес нанимателя, но и интерес публичный. По этой причине справедливо указывалось, что «жилое помещение, не пригодное для проживания, не может быть предос­тавлено нанимателю даже с его согласия, а, следовательно, вообще не мо­жет быть предметом договора жилищного найма»[31].
В многоквартирном доме, в котором отдельные квартиры принадлежат гражданам на праве собственности, общие помещения дома находятся в общей долевой собственности этих граждан (ст. 290 ГК). Соответственно при заключении договора найма квартиры у нанимателя возникает как пра­во владения и пользования самим жилым помещением, так и право пользо­вания имуществом, которое составляет общую собственность (п. 2 ст. 673 ГК). Перечень такого имущества приведен в ст. 290 ГК, к которой и отсы­лает п. 2 ст. 673 ГК. Указанный перечень включает общие помещения дома, его несущие конструкции, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование за пределами или внутри квартиры, обслужи­вающее более одной квартиры.
Специальные правила на этот счет установлены ст. 8 Федерального за­кона «О товариществах собственников жилья» от 15 июня 1996 г.[32] В част­ности, им, предусмотрено, что по соглашению сторон – домовладельцев, объекты общего имущества могут быть переданы в пользование какому-нибудь лицу или лицам в случае, когда это не связано с нарушением охра­няемых законом прав и интересов домовладельцев.
Подобно другим вопросам, связанным с заключением договора соци­ального найма жилого помещения, вопрос, относящийся к предмету данно­го договора, регулируется жилищным законодательством. При этом нормы гл. 35 ГК за пределами, указанными в ст. 672 ГК, распространяются на до­говор социального найма лишь при условии, если иное не предусмотрено жилищным законодательством.
Что касается ст. 673 ГК, то к договору социального найма из этой ста­тьи может применяться только ее п. 2. Имеется в виду, что при заключении договора социального найма, как и договора коммерческого найма, наниматель приобретает право пользования частью многоквартирного дома, указанной в ст. 290 ГК.
Предметом договора социального найма может быть только изолиро­ванное жилое помещение, состоящее из квартиры либо одной или несколь­ких комнат. При этом не могут быть предметом указанного договора ни часть комнаты, ни комната, связанная с другими комнатами общим входом (смежные комнаты), ни подсобные помещения (ст. 52 Жилищного кодекса). К этому следует добавить, что ст. 41 ЖК («Учет интересов граждан при предоставлении жилых помещений») признает недопустимым предоставление жилых помещений, которое приведет к заселению одной комнаты лицами разного пола старше 9 лет.
В этой же статье обращается внимание на необходимость предостав­лять жилые помещения с учетом состояния здоровья граждан и других за­служивающих внимания обстоятельств.
«Одно из принципиальных отличий договора социального найма от до­говора коммерческого найма состоит в том, что в первом из договоров жи­лое помещение, составляющее его предмет, должно по размеру соответст­вовать установленным нормам»[33].
Статья 11 Закона РФ «Об основах» предусматривает, что «социальная норма площади жилья эквивалентна ми­нимальному размеру предоставления жилых помещений, который устанав­ливается органами государственной власти субъектов РФ в зависимости от достигнутого уровня жилищной обеспеченности со­става семьи, применяемых типов жилых помещений в домах жилищного фонда социального использования и других факторов».
Так, в г. Москве социальная норма предоставления жилья составляет 18 м² общей площади на одного человека. В зависимости от конструктивных особенностей жилого помещения допускается предоставление жилой площа­ди свыше социальной нормы из расчета на семью из одного человека - до 33 м² общей площади, на семью из двух человек - до 42 м² общей площади. Кроме того, отдельным категориям граждан предоставляется дополнительная жилая площадь в виде отдельной комнаты или в размере 18 м² общей пло­щади, если иное не установлено действующим законодательством. Перечень категорий граждан, имеющих право на получение дополнительной площади, устанавливается Правительством РФ, законами и иными нормативными правовыми актами г. Москвы[34].
Следует отметить, что в отдельных, прямо указанных в ЖК случаях установлены менее определенные требования предоставления помещения, в частности, ввиду того, что все сводится к необходимости пре­доставления «благоустроенного помещения» (см. ст. 82, 83,91,93,94 и др.).
§1.3. Стороны в договорах найма жилых помещений
Решение вопроса о сторонах применительно к каждому из типов дого­воров найма жилых помещений имеет свою специфику.
В роли наймодателей по договору коммерческого найма выступают как юридические лица, так и граждане. В соответствии с п. 1 ст. 671 ГК имеются в виду собственники жилого помещения и управомоченные ими лица. В роли последних чаще    всего   выступают   жилищно-эксплуатационные  организации и  службы. В г. Москве право заключать договоры найма по по­воду жилых помещений, находящихся в государственной и муниципальной собственности города, предоставлено дирекциям единого заказчика. Они же вправе заключать договоры и по поводу социального найма жилых по­мещений[35].
Правомочия, о которых идет речь, выражаются в наделении соответст­вующих лиц возможностью заключать договоры найма жилого помещения от своего имени. В качестве наймодателя, не являющегося собственником, выступают юридические лица, которым жилое помещение принадлежит на праве хозяйственного ведения (предприятия) или оперативного управления (учреждения и казенные предприятия), либо юридические или физические лица, которым жилое помещение передано на основе договора (обычно дого­воров аренды или доверительного управления).
Статья 3 Закона РСФСР «О приватизации жилищного фонда в Россий­ской Федерации» наделяет граждан, ставших собственниками жилых по­мещений в результате их приватизации, правом сдавать помещение в арен­ду, подразумевая под этим заключение договоров, получивших впоследст­вии название договоров коммерческого найма. Особый порядок предусмот­рен законом для совершения сделок с жилыми помещениями, в которых проживают несовершеннолетние собственники жилья либо члены семьи собственника, в том числе и бывшие. В таких случаях для сдачи жилого помещения внаем необходимо предварительное разрешение органов опеки и попечительства.
В договоре социального найма, в отличие от договора найма коммер­ческого, наймодателем может быть только юридическое лицо[36]. При этом имеется в виду, что в таких случаях предметом договора служит жилое по­мещение, находящееся в государственной или муниципальной собственно­сти и переданное таким юридическим лицам в хозяйственное ведение либо в оперативное управление.
Договоры по поводу найма служебных жилых помещений заключают­ся в качестве наймодателей организациями, которым выделены такие по­мещения в соответствии с действующим законодательством[37].
Особый круг наймодателей предусмотрен Положением, утвержденным постановлением Правительства РФ от 4 мая 1999 г., для служебных помещений, предоставляемых военнослужащим[38].  Наймодателями в таком договоре могут выступать Министерство обороны РФ либо иные федеральные органы исполнительной власти, в которых предусмотре­на военная служба, в лице командиров (начальников) воинских частей.
На оба типа договоров найма жилого помещения в равной мере рас­пространяется принцип неизменности договора. В данном случае он выра­жается в том, что переход права собственности на занимаемое по договору найма жилое помещение не влечет ни расторжения, ни изменения договора. Соответственно новый собственник становится наймодателем на условиях ранее заключенного договора (ст. 675 ГК). Приведенная норма означает, что обязательственные права нанимателя поставлены выше вещных прав нового собственника. Главная цель этой нормы - защита интересов нанима­телей. Реальность указанной гарантии обеспечивается теперь п. 1 ст. 558 ГК. Он относит к числу существенных условий договора продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры, в которых проживают лица, сохраняющие в соответствии с законом право пользования этим жи­лым помещением после его приобретения покупателем, перечень этих лиц с указанием их прав на пользование продаваемым жилым помещением. Та­ким образом, покупатель лишается возможности ссылаться на то, что он не знал о лицах, имевших и сохранивших свое право проживания в реализуемом арендодателем жилом помещении. Подобная ссылка будет означать, что сам договор купли-продажи должен быть признан незаключенным (имеется в виду отсутствие одного из существенных его условии).
В договоре коммерческого найма нанимателем может быть только гражданин. Включение в п. 1 ст. 677 ГК соответствующей нормы в приве­денной редакции позволяет сделать вывод, что заключение с юридическим лицом в качестве нанимателя договора коммерческого найма для целей, не связанных с проживанием граждан, - достаточное основание, чтобы при­знать такой договор ничтожным по ст. 168 ГК.
Особый правовой режим установлен для специальных служебных по­мещений. Указанный режим, в частности, включает ограниченный состав нанимателей: в этом качестве в данном договоре может выступать только тот, кто находится в трудовых отношениях с наймодателем и по роду своей трудовой деятельности должен проживать по месту работы или вблизи не­го. Дополнительные требования для участия в некоторых договорах найма предусмотрены для определенного круга нанимателей. Так, в соответствии с приведенным выше Положением от 4 мая 1999 г. договоры по поводу служебных помещений, о которых идет речь в этом акте, могут заключать только военнослужащие, проходящие военную службу по контракту, а также офицеры, призванные на военную службу в соответствии с Указом Пре­зидента РФ.
ГК применительно к договору коммерческого найма выделяет, наряду с нанимателем, также тех, кого Кодекс именует «гражданами, постоянно проживающими совместно с нанимателем». Специфика правового положе­ния этих лиц состоит в том, что, не будучи нанимателем, они имеют равные с ним права пользования жилым помещением (п. 2 ст. 677 ГК).
В данном случае имеются в виду, прежде всего лица, которые вселя­лись в жилое помещение вместе с нанимателем.
Статус постоянно проживающих в силу закона могут приобрести и те, кто вселился позднее. Однако для этого необходимо наличие двух условии (ст. 679 ГК). Первое - получение согласия на вселение от обеих сторон (наймодателя и нанимателя). Второе условие связано с тем, что подобное вселение не должно повлечь за собой нарушения требований законодатель­ства о норме жилого помещения на одного человека. И лишь в виде исклю­чения установлено, что ни то, ни другое условие не распространяются на случаи, когда речь идет о несовершеннолетних детях.
Право пользования жилым помещением возникает из договора найма жилого помещения и следует его судьбе. В этой связи, в частности, при расторжении договора найма жилого помещения по требованию наймода­теля, выселению из жилого помещения на основании решения суда подле­жат как наниматель, так и другие проживающие совместно с ним лица (ст. 688 ГК).
Объем прав, принадлежащих гражданам, постоянно проживающим со­вместно с нанимателем, в ряде случаев особо обозначен Кодексом. При этом соответствующие нормы носят императивный характер, действуя не­зависимо от содержания связывающего наймодателя с нанимателем дого­вора. Так, расторжение договора коммерческого найма по требованию на­нимателя может последовать в любое время, но только с согласия постоян­но проживающих с ним граждан (п. 1 ст. 687 ГК).
Не будучи нанимателями, граждане, постоянно проживающие совме­стно с нанимателем, никаких обязанностей перед наймодателем не несут. С учетом этого обстоятельства ответственность перед наймодателем за их действия, выражающиеся в нарушении условий договора найма жилого помещения, возлагается на самого нанимателя (п. 3 ст. 677 ГК). Так, в слу­чае разрушения или порчи жилого помещения, независимо от того, явилось ли это результатом действий самого нанимателя или кого-либо из граждан, постоянно проживающих совместно с ним, возмещать вред придется все равно нанимателю.
Кодекс, однако, предусматривает исключение из этого правила.
Речь идет о заключении нанимателем особого договора с рассматри­ваемой категорией лиц. По указанному договору, о котором необходимо уведомить и наймодателя, стороны - наниматель и граждане, постоянно проживающие совместно с ним, принимают на себя обязанность нести со­лидарную ответственность перед наймодателем. В таком случае те, кто подписал этот договор, объявляются ГК «сонанимателями» (п. 4 ст. 677).
«Созданная таким образом конструкция вызывает определенные сомне­ния. Дело в том, что при ней в силу договора, в котором наймодатель уча­стия не принимает, его контрагентом по договору найма жилого помеще­ния, вместе с нанимателем, становятся все «граждане, постоянно прожи­вающие совместно с нанимателем». Описанная конструкция явно не укла­дывается в рамки обычного понимания договора как соглашения его сто­рон. Кроме того, остается неясным, приобретают ли граждане, постоянно проживающие совместно с нанимателем, принадлежащие ему права в пол­ном объеме. На этот вопрос следует, очевидно, дать отрицательный ответ, имея в виду, что непосредственные отношения с наймодателем и в таком случае ограничиваются прямо указанной в п. 4 ст. 677 ГК солидарной от­ветственностью»[39].
В ГК установлены и другие случаи, при которых на граждан, постоян­но проживающих совместно с нанимателем, распространен его, нанимате­ля, правовой статус.
Соответствующие вопросы урегулированы ст. 686 ГК: «Замена нанимателя в договоре найма жилого помещения» с тем, однако, что применительно к краткосрочным договорам (сроком до одного года) указанная статья может действовать только при условии, если на этот счет будет содержаться прямое указание в договоре.
Из двух выделенных в ней ситуаций одна (п. 1 ст. 686 ГК) имеет место тогда, когда наниматель и «граждане, постоянно проживающие совместно с нанимателем», в соответствии с достигнутым между ними соглашением требуют замены нанимателя кем-либо из них. Такая замена предполагаем непременно согласие наймодателя.
В отличие от этого п. 2 ст. 686 ГК предусматривает случаи, при которых наниматель выбывает вообще из жилого помещения (в том числе и в связи со смертью). Происходящая тогда замена нанимателя влечет за собой последствия, аналогичные тем, которые наступают при замене наймодателя: договор сохраняет действие на прежних условиях.
Однако есть и определенные различия. В первом случае требуется обя­зательное согласие наймодателя, а во втором - замена будет произведена, несмотря на отсутствие такого согласия. Сам порядок замены сводится к тому, что нанимателя определяют по общему согласию граждане, постоян­но проживающие совместно с нанимателем. Вместе с тем, чтобы ситуация не оказалась тупиковой, на случай невозможности достичь согласия преду­смотрено: все «граждане, постоянно проживающие совместно с нанимателем», превращаются в сонанимателя, на этот раз в подлинном смысле этого понятия. Имеется в виду, что образуется множественность лиц на стороне нанимателя. И все это благодаря двустороннему характеру договора коммерческого найма и неделимости его предмета. Это означает, что все, кто относится к категории граждан, постоянно проживающих совместно с нанимателем, признаются солидарными должниками и соответственно солидарными кредиторами по отношению к наймодателю.
Наниматель и граждане, постоянно проживающие совместно с ним вправе по общему согласию разрешить безвозмездное проживание в жилом помещении также и тому, кого ст. 680 ГК называет «временными жильцами». Наймодателя необходимо лишь уведомить в подобных случаях о вселении. При этом, однако, в прямо предусмотренной ГК ситуации, если при вселении не будут соблюдены требования законодателя о норме жилой площади на одного человека, наймодателю предоставляется право запретить вселение временного жильца. Временный характер проживания выражается в ограничении права проживать в жилом помещении опреде­ленным сроком, который не может превышать шести месяцев, после чего жилое помещение должно быть освобождено. На случай отсутствия согла­сованного с временным жильцом срока наниматель или кто-либо из посто­янно проживающих с ним лиц вправе в любое время потребовать от вре­менного жильца освобождения жилого помещения с предоставлением ему для этого семидневного срока.
Временные жильцы отличаются от граждан, постоянно проживающих совместно с нанимателем, тем, что самостоятельного права пользования жилым помещением не приобретают. К тому же и ответственность нанима­теля за этих лиц установлена более широкая по сравнению с той, которая предусмотрена в отношении граждан, постоянно проживающих совместно с нанимателем. Имеется в виду, что наниматель отвечает не только за на­рушение временными жильцами условий договора найма жилого помеще­ния, но и вообще за любые их действия, разумеется, связанные, в конечном счете, с проживанием.
Статья 680 ГК является одной из шести, которые упомянуты в п. 3 ст. 672 ГК. А это означает, что положения, относящиеся к временным жильцам, полностью распространяются и на случаи, когда они вселяются в жилое по­мещение, предоставленное нанимателю по договору социального найма.
Правовое положение членов семьи нанимателя в договоре социально­го найма существенно отличается от того, которое занимают в договоре коммерческого найма те, кого ГК именует «гражданами, постоянно прожи­вающими совместно с нанимателем».
ЖК (ст. 51) называет нанимателем гражданина, на имя ко­торого выдан ордер. Вместе с тем, как предусмотрено в этом Кодексе (ст. 53), члены семьи нанимателя, проживающие совместно с ним, пользуются на­равне с нанимателем всеми правами и несут все обязанности, вытекающие из договора найма жилого помещения. Та же норма включена теперь и в п. 2 ст. 672 ГК.
Правда, в п. 3 ст. 672 ГК отсутствует содержащееся в ст. 53 ЖК указание на то, что совершеннолетние члены семьи несут соли­дарную с нанимателем имущественную ответственность по обязательствам, вытекающим из договора. Однако приведенная норма, соответствующая общим принципам гражданско-правовой ответственности, сохраняет свое действие. Помимо прочего, это вытекает из общих положений ст. 672 ГК относительно приоритетного действия норм жилищного законодательства по отношению к договору социального найма.
Выводу о том, что члены семьи нанимателя тоже являются нанимате­лями, в известной мере противоречит позиция тех, кто развивал взгляды отдельных представителей науки семейного права, признающих семью осо­бым субъектом права и соответственно предлагающих именно ее считать стороной жилищных отношений. Так, по мнению П.И. Седугина (аналогичную позицию занимал в свое время В. Луць[40]), «в жилищных отношениях семья в ряде случаев выступает как особый коллективный субъект права»[41].
С этим последним выводом трудно согласиться.
Нам представляется совершенно справедливым замечание Ю.Г. Басина, высказанное по этому поводу: «Теоретически невозможно обосновать необходимость особого субъекта права лишь в узкой области правоотноше­ний, охватываемых одним институтом». К этому можно добавить и то, что семья в целом как таковая не обладает основной предпосылкой самостоя­тельного выступления соответствующего образования от своего имени в имущественных отношениях. Речь идет, естественно, об имущественной обособленности. Уже по этой причине трудно представить, каким образом будет осуществлять наймодатель по отношению к нанимателю свои права, связанные с возмещением причиненных убытков или взысканием платы за квартиру, если учесть, что обособленное имущество имеется из всех членов семьи только у супругов и то лишь при условии, если иное не предусмотре­но брачным договором (см. ст. 33 Семейного кодекса). Не случайно идея «семья - особый субъект права» встретила едва ли не единодушное возра­жение в литературе[42].
Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 апреля 1987 г. «О практике применения судами жилищного законодательства» содержит указа­ние на то, что, «разрешая вопрос о признании членом семьи нанимателя дру­гих лиц (кроме супруга, детей, родителей), суд обязан выяснить характер их отношений с нанимателем, членами семьи, в частности, установить, имели ли место ведение общего хозяйства (общие расходы), оказание взаимной помо­щи, другие обстоятельства, свидетельствующие о наличии семейных отноше­ний»[43]. Это могло относиться, как совершенно очевидно, только к последней группе, т.е. к тем, кого ст. 53 ЖК называет «иными лицами».
На наш взгляд, действующее законодательство, и, прежде всего ст. 672 ГК, содержит достаточно убедительные доказательства обоснованности конструкции, в силу которой, во-первых, член семьи нанимателя и сам на­ниматель - это сонаниматели и, во-вторых, наниматель - это представитель остальных членов семьи. При этом имеется в виду, что указанные свои ка­чества он дополняет непременно тем, что является носителем таких же прав, как и те, кого он представляет.
В этой связи Положение о порядке и условиях найма жилых помеще­ний, находящихся в государственной и муниципальной собственности г. Москвы (приложение к постановлению Правительства г. Москвы от 21 ян­варя 1997 г.) с полным основанием включает указание на то, что договор социального найма подписывается нанимателем и совершеннолетними чле­нами его семьи[44].
Раскрытию правового положения членов семьи нанимателя в договоре социального найма помогает абз. 2 п. 2 ст. 672 ГК. Им предусмотрено, что по требованию нанимателя и членов его семьи договор может быть заклю­чен с кем-либо из членов семьи и при этом согласия наймодателя, в отличие от договора коммерческого найма, не требуется.
Как уже отмечалось, не препятствует указанному выводу воспроизве­денная из Жилищного кодекса другая норма ст. 672 ГК в случае смерти нанимателя или его выбытия из жилого помещения договор заключается с одним из членов семьи, проживающих в жилом помещении. Приведенная норма позволяет сделать вывод, что лицо, которое ст. 51 ЖК называет нанимателем, имея в виду, что именно он подписывает до­говор, на самом деле действует одновременно и от своего имени, и, в каче­стве представителя, от имени других указанных в ордере лиц. В этом каче­стве наниматель способен породить своими действиями права и обязанности, как у себя, так и у представляемых им сонанимателей. При этом имен­но ордер служит необходимым основанием для выступления лица, которо­му он выдан, от имени всех остальных указанных в ордере членов семьи нанимателя.
Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 26 декабря 1984 г. № 5 подчеркнуло, что ст. 53 ЖК наделяет всех членов се­мьи, в том числе и несовершеннолетних, равными правами, вытекающими из договора найма жилого помещения. По этой причине законные предста­вители, в том числе опекун (попечитель) несовершеннолетнего, могут от имени подопечного осуществлять все предоставленные ему правомочия. В частности, они вправе в интересах последнего требовать раздела жилого помещения и заключения от его имени отдельного договора найма (в том числе и тогда, когда несовершеннолетний окажется единственным лицом, имеющим право на занимаемое им жилое помещение). Поскольку на со­вершение сделок по распоряжению имуществом подопечного опекун (по­печитель) должен получать согласие органа опеки и попечительства (ст. 36, 37 ГК), суду следует в соответствии с ч. 2 ст. 42 ГПК РСФСР привле­кать эти органы к участию в деле[45].
Признание совместно проживающих с нанимателем членов его семьи сонанимателями позволило законодателю в п. 3 ст. 53 ЖК предусмотреть, что если лицо, о котором идет речь, перестало быть членом семьи нанимателя (типичные варианты - развод с супругом-нанимателем, признание судом записи о регистрации брака недействительной и т.п.) и притом продолжает проживать в занимаемом им жилом помещении, оно признается обладающим теми же правами и обязанностями, что и члены семьи нанимателя.
Круг тех, кто относится к числу членов семьи нанимателя, определен в ст. 53 ЖК. В ней выделены всего две группы лиц те, кто во всех случаях являются членами семьи, и те, кто только могут быть ими признаны решением суда. К числу первых относятся, как следует из ст. 53 ЖК, а также ст. 2 Семейного кодекса, супруг, ро­дители и дети (усыновители и усыновленные). Для признания их членами семьи применительно к жилищному законодательству достаточно одного исходного признака совместного проживания с нанимателем. При этом судебная практика в отношении несовершеннолетних детей исходит из при­знания того, что при раздельном проживании родителей ребенок приобре­тает право на жилую площадь в квартире (доме) родителя, с которым он постоянно живет.
Особо выделены еще две группы лиц. Одни из них для признания чле­нами семьи нанимателя должны удовлетворять в полном объеме требова­ниям родственной связи с нанимателем или его нетрудоспособными родст­венниками и иждивенцами, проживать совместно с нанимателем и вести с ним общее хозяйство. Задача суда в подобных случаях состоит в установле­нии наличия этих трех условий, тем самым необходимых и достаточных для признания лица членом семьи нанимателя. Иное дело другая группа. Она включает тех, кого ст. 53 ЖК называет «иными лицами». Для признания их членами семьи нанимателя также нужно установить факты совместного проживания и ведения общего хозяйства с нанимателем. Но и тогда их мо­гут признать членами семьи нанимателя только «в исключительных случа­ях». Суд, таким образом, помимо прочего должен определить, допустимо ли оценить рассматриваемую ситуацию как «исключительную».
Следует отметить, что среди других норм ЖК, рас­пространяющих свое действие на договоры найма ведомственных жилых помещений и найма служебных помещений, свое место занимает и ст. 53, определяющая круг лиц, относимых к членам семьи нанимателей в догово­ре социального найма, а также права и обязанности этих последних.
Глава 2. Содержание договора найма жилого помещения
§2.1. Форма, порядок и условия заключения договоров найма жилых помещений
Действующее законодательство содержит принципиальные различия в порядке заключения каждого из двух типов договоров жилищного найма. В то же время требования к форме договоров для того и другого едины. Это и дало возможность посвятить обоим типам договоров одну и ту же ст. 674 ГК. Она ограничивается указанием на то, что договоры найма жилого помещения заключаются в письменной форме. Если учесть, что общее правило на этот счет (ст. 161 ГК) требует совершения в простой письменной форме всех сде­лок юридических лиц между собой и с гражданами, а сделок между гражда­нами на сумму, превышающую не менее чем в десять раз установленный за­коном минимальный размер оплаты труда, под страхом наступления послед­ствий, указанных в ст. 162 ГК, значение самого факта включения приведен­ной нормы в гл. 35 сводится к распространению установленных в ст. 162 ГК последствий на заключенные устно договоры найма жилого помещения, в которых наймодателем выступает гражданин, независимо от суммы сделки. А значит, в связи с отсутствием указаний о специальных последствиях на слу­чай нарушения правил о письменной форме в ст. 674 ГК, при заключении договора как коммерческого, так и социального найма, неблагоприятные для сторон последствия сводятся к лишению их права в случае спора ссылаться в подтверждение самого договора и его условий на свидетельские показания.
Применительно к способам заключения договоров найма жилых по­мещений следует иметь в виду, что из двух типов договоров один - ком­мерческого найма подчиняется общему принципу, закрепленному в ст. 421 ГК, - свободы договоров. Речь идет, в частности, о том, что наймодатель и наниматель заключают договор коммерческого найма по собственной воле: ни та, ни другая сторона не могут понудить контрагента вступить с нею в до­говорные отношения или принять предложенные условия (условие) договора.
Для договоров коммерческого найма, заключаемых по поводу жилых помещений, которые составляют государственную или муниципальную соб­ственность, субъекты Российской Федерации нередко утверждают примерные договоры.
Так, постановлением Правительства Москвы от 21 января 1997 г. ут­вержден «Примерный договор коммерческого найма жилого помещения в г. Москве»[46]. Правовое значение такого рода договоров определено ст. 427 ГК. Для того чтобы сделать примерный договор для них обязательным, стороны должны дважды выразить свою волю, согласовав, во-первых, за­ключение между собой договора и, во-вторых, внесение в его текст отсылки к примерному договору как таковому или к отдельным его условиям. Если такой отсылки не окажется, примерный договор в силу ст. 5 ГК и п. 2 ст. 427 ГК по своей юридической силе приравнивается к обычаям делового оборота.  Это значит, что содержащиеся в нем правила поведения будут действовать только при восполнении пробелов, образовавшихся как в за­ключенном договоре, так и в обязательных для сторон положениях законодательства.
Глава 35 ГК особо выделяет три условия договора коммерческого найма жилого помещения, посвящая каждому самостоятельную статью. Имеются в виду предмет договора, цена (размер оплаты) и срок.
В силу п. 1 ст. 432 ГК в любом договоре одно из условий - о предмете считается, безусловно, существенным. Соответственно рассматриваемый договор может признаваться заключенным только в случае, если он вклю­чает признаки, достаточным образом индивидуализирующие передаваемое по договору коммерческого найма жилое помещение.
Условие о предмете в договоре найма должно ответить на вопрос о том, какое жилое помещение следует передать внаем. Интерес в этом смысле может представить все тот же. Примерный договор коммерческого найма жилого помещения в г. Москве. Одно из его условий предусматрива­ет необходимость указать в договоре местонахождение помещения и его размер. Особо оговорено, что техническое состояние жилого помещения, инвентаризационная стоимость, степень износа и характеристика жилого помещения являются неотъемлемой частью договора.
Отсутствие определенных данных, отнесенных таким образом к пред­мету, может означать, что соответствующее существенное условие не со­гласовано, а, следовательно, сам договор не считается заключенным.
Условию о цене применительно к договору коммерческого найма по­священа ст. 682 ГК («Плата за жилое помещение»). Кроме того, указание на предоставление жилого помещения «за плату» включено в определение в ст. 671 ГК договора найма жилого помещения, т. е. договора коммерческого найма, в качестве одного из основных его признаков.
ГК (п. 1 ст. 682) подчеркивает, что размер платы за жи­лое помещение устанавливается в договоре коммерческого найма по со­глашению сторон. Притом с одним ограничением: если законом определен максимальный размер такой платы, цена, указанная в договоре, не должна его превышать. Из этого следует, что в случаях, когда договорная цена окажется выше установленного законом максимума, соот­ветствующее условие должно быть признано недействительным с послед­ствиями, предусмотренными ст. 180 ГК («Последствия недействительности части сделки»). В результате договор можно будет считать все же заклю­ченным с тем, однако, что условие о цене будет действовать в размере, рав­ном указанному в законе максимуму. Поскольку противоречащее закону договорное условие о цене является не просто недействительным, а именно ничтожным, в случае, когда оказывается, что наниматель уже успеет произ­вести оплату, исходя из цены, предусмотренной в договоре, т.е. выше за­конного максимума, за ним сохранится право взыскать с наймодателя раз­ницу в цене. Из тех же соображений следует признать, что, если наниматель произвел оплату, хотя и в меньшем против обусловленного договором раз­мере, но в пределах законного максимума, наймодатель не сможет требо­вать применения к нанимателю тех неблагоприятных последствий, которые предусмотрены на случай нарушения обязанностей по оплате жилья.
Следует отметить, что законодатель пока еще не воспользовался пре­дусмотренной в ГК возможностью и соответственно не ввел максимального предела платы за предоставленное по договору коммерческого найма жи­лое помещение.
В настоящее время существует специальная норма, ре­шающая определенным образом вопрос о цене в договоре коммерческого найма для случая, когда его предметом служит жилое помещение в домах государственного и муниципального жилищных фондов. Имея в виду уста­новление контроля за соответствующим условием в таких договорах, пре­дусмотрена необходимость регулирования применительно к ним оплаты жилья. Соответствующие функции возложены на Правительство РФ, орга­ны исполнительной власти субъектов Российской Федерации и местную администрацию (ст. 18 Закона РФ «Об основах»).
На первый взгляд может показаться, что редакция п. 1 ст. 682 ГК («размер платы за жилое помещение устанавливается по соглашению сто­рон в договоре найма жилого помещения») имеет в виду признание дого­ворного условия о цене существенным. Однако такой вывод был бы неверным. В подобных случаях надлежит руководствоваться п. 3 ст. 424 ГК. Он предусматривает, что в случаях, когда в возмездном договоре цена не ука­зана и не может быть определена исходя из условий договора, оплату сле­дует производить «по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обыч­но взимается за аналогичные товары, работы или услуги». Таким образом, отсутствие в договоре коммерческого найма условия о цене относится к числу устранимых недостатков договора и уже по этой причине не упоминание в договоре цены найма само по себе не влечет признания его незаключенным.
Из приведенных в ст. 424 норм в ГК сделаны и определенные исклю­чения, направленные на ужесточение соответствующих последствий. При­мером может служить условие о цене в договоре при продаже недвижимо­сти (п. 1 ст. 555 ГК). Признаком такого рода ситуации в законе служит то, что в самой норме предусмотрено: при отсутствии в договоре согласован­ного сторонами в письменной форме условия о цене он будет считаться незаключенными. Подобного указания для договора коммерческого найма в ГК нет.
Отправляясь от принципа неизменности договоров, ГК закрепляет об­щее правило, в силу которого размер платы за жилое помещение, установ­ленный в договоре, может быть изменен лишь путем соглашения сторон, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором (п. 2 ст. 682 ГК). Приведенная норма отличается от более общей, относящейся ко всем договорам. Имеется в виду п. 2 ст. 424 ГК, в силу которого «изме­нение цены после заключения договора допускается в случаях и на услови­ях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке».
Из ст. 683 ГК («Срок в договоре найма жилого помещения») вытекает, то, что договор коммерческого найма как таковой имеет оп­ределенный срок, в пределах которого наниматель вправе пользоваться жи­лым помещением. Этот срок может устанавливаться самими сторонами, с тем, однако, чтобы он не превысил пяти лет. В противном случае срок будет считаться равным пяти годам. Аналогичное последствие наступает и при отсутствии в договоре указания на срок найма.
Таким образом, условие о сроке, как и о цене, не относится к числу существенных. Исключение из этого правила составляют предусмотренные в ст. 432 (п. 1) случаи, при которых по заявлению одной из сторон по пово­ду определенного условия должно быть достигнуто соглашение. Таким об­разом, могут стать существенными и цена, и срок, равно как и любое другое договорное условие.
С целью обеспечить стабильность отношений сторон по договору ком­мерческого найма законодатель (ст. 684 ГК) признает за нанимателем по ис­течении срока действия договора преимущественное право перед любым дру­гим лицом заключать договор с наймодателем на новый срок. Соответственно не позднее, чем за три месяца до истечения срока действия договора наймодатель обязан предложить по своему выбору один из трех вариантов: заключить договор на новый срок на прежних условиях, заключить договор на новый срок, но на иных условиях; предупредить о желании прекратить действие до­говора, объясняя это тем, что принял решение вообще не сдавать жилое по­мещение кому бы то ни было в течение не менее одного года.
ГК допускает внесение наймодателем предложения о заключении договора на новый срок, но на иных условиях. Такое предложение об из­менении условий договора приобретает силу только с согласия нанимате­ля. Свои новые условия вправе на тех же основаниях выдвинуть и нани­матель с тем, однако, что такое условие не должно выражаться в увеличе­нии числа лиц, которые в силу договора должны с ним совместно прожи­вать. Подобное требование нанимателя ГК (ст. 684) считает заведомо не­приемлемым.
Если в течение трех месяцев до момента истечения срока действия до­говора никаких предложений от наймодателя не поступит, а сам нанима­тель, в свою очередь, никаких возражений против заключения договора на новый срок не представит, договор будет все же считаться заключенным на прежних условиях и на новый срок.
Закон защищает нанимателя от недобросовестных действий наймода­теля. Имеется в виду, что если в течение года с момента прекращения дей­ствия договора по причине объявленного им решения больше не сдавать жилое помещение внаем наймодатель все же заключит с кем-либо договор, наниматель вправе требовать признания такого договора недействитель­ным. А это будет означать, что ранее заключенный договор должен счи­таться действующим на новый срок и на прежних условиях, а наймодателю придется возместить нанимателю причиненные недобросовестными дейст­виями убытки.
Заключение договора социального найма жилых помещений в домах государственного и муниципального жилого фонда отличается рядом осо­бенностей. Прежде всего, следует отметить, что заключение договора в этом случае распадается на определенные этапы, присущие только данному типу договоров.
Право получить в пользование жилое помещение в домах государст­венного или муниципального фонда приобретают граждане, которые при­знаны в установленном законом порядке нуждающимися в улучшении сво­их жилищных условий.
ЖК (ст. 28) предусматривает, что соответствующее право признается за теми гражданами, которые постоянно проживают в данной местности. Учет лиц, нуждающихся в улучшении жилищных усло­вий, производится в виде общего правила администрацией района, города, района в городе по месту жительства гражданина[47]. Государственные и му­ниципальные предприятия, учреждения и организации, которые имеют свой жилищный фонд либо осуществляют капитальное строительство или при­нимают долевое участие в нем, самостоятельно ведут учет работников, ну­ждающихся в жилых помещениях.
Жилая площадь предоставляется нуждающимся по общему правилу в порядке очередности: в зависимости от времени принятия их на учет. ЖК особо выделяет тех, кому жилое помещение должно быть предоставлено в первую очередь или даже вне очереди. В подобных случаях учитываются различные по характеру обстоятельства, включая, в част­ности, такие, как состояние здоровья, участие в военных действиях, стихийные бедствия. Субъектами РФ могут быть установлены дополнительные условия для признания граждан нуждающимися в улучшении жилищных условий независимо от размера занимаемого помещения[48].
Так, граждане, проживающие в Москве в общей сложности не менее 40 лет, признаются нуждающимися в улучшении жилищных условий неза­висимо от размера занимаемого жилого помещения при условии прожива­ния в квартирах коммунального заселения не менее последних десяти лет и при наличии полного трудового стажа, необходимого для назначения пен­сии в соответствии с действующим законодательством РФ, либо последних пяти лет независимо от трудового стажа при наличии инвалидности I или II группы, а также нетрудоспособности по заболеванию. Все перечисленные граждане включаются в отдельный список по категории «долгожители Москвы, проживающие в условиях коммунального заселе­ния».
Предоставление жилого помещения осуществляется решением адми­нистрации района, города, района в городе. В домах, принадлежащих госу­дарственным (муниципальным) предприятиям и организациям, свободные жилые помещения распределяются совместным распоряжением админист­рации и профсоюзных комитетов. Вынесенное в этой связи совместное ре­шение администрации предприятия и профсоюзной организации нуждается в утверждении его администрацией района, города, района в городе и по­следующей выдаче ею ордера.
Точно так же служебные жилые помещения предоставляются решени­ем администрации организаций, в ведении которых находится соответст­вующее помещение. С этой целью администрация организации выносит решение, которое служит основанием для выдачи указанному в решении лицу ордера администрацией района, города, района в городе (ст. 105 ЖК).
По своей правовой природе ордер представляет собой административ­ный акт. Жилищный кодекс (ст. 48) особо подчеркивает, что ордер может быть признан недействительным только судом и только по причине нару­шения порядка и условий предоставления жилого помещения. В качестве примера возможных оснований для признания ордера недействительным в ЖК предусмотрены: предоставление гражданами не соот­ветствующих действительности сведений о нуждаемости в улучшении жи­лищных условий, нарушение прав других граждан или организаций на ука­занное в ордере жилое помещение, неправомерные действия должностных лиц при решении вопроса о предоставлении жилого помещения.
Постановление Пленума Верховного Суда СССР № 5 от 26 декабря 1984 г. «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при при­менении Жилищного кодекса РСФСР» по отношению к одному основанию - нарушению очередности указала на необходимость выяснять, «действи­тельно ли была нарушена очередность предоставления ответчику жилого помещения, не имеет ли ответчик по закону права на внеочередное или первоочередное предоставление жилого помещения либо на условиях, ко­торые в соответствии с законодательством могут быть предусмотрены при заключении трудового договора, не было ли в установленном порядке, например, в соответствии со ст. 41 ЖК, принято решение о предоставлении ответчику, нуждающемуся в улучшении жилищ­ных условий, жилого помещения вне очереди; если при выдаче ордера оче­редность предоставления жилых помещении не была соблюдена, то не яви­лось ли это следствием того, что граждане, стоявшие на учете по улучше­нию жилищных условий впереди ответчика, не претендовали на указанное в ордере жилое помещение (например, желали получить квартиру большего размера) либо не отпали ли к моменту рассмотрения дела обстоятельства, препятствовавшие ранее в предоставлении ответчику жилого помещения (например, граждане, стоявшие на учете по улучшению жилищных условии впереди ответчика, получили жилые помещения и больше не претендуют на помещение, о котором возник спор)»[49].
ЖК (ст. 100) предусматривает, что при признании ор­дера на жилое помещение недействительным по причине неправомерности действий тех, кто получил ордер, последние подлежат выселению без пре­доставления другого жилого помещения. Однако, если граждане, указанные в ордере, ранее пользовались жилым помещением в доме государственного или общественного жилищного фонда, им необходимо предоставить жилое помещение, которое они занимали, или другое жилое помещение.
При признании ордера недействительным по иным основаниям граж­дане, указанные в ордере, подлежат выселению с предоставлением другого жилого помещения или помещения, которое они ранее занимали.
Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 26 декабря 1984 г. предусматривает возможность обращения с требованиями о признании не­действительным ордера, выданного с нарушением очередности, также и предприятий, организаций или местной администрации, в ведении которых находится распределяемое жилое помещение[50].
Наконец, следует иметь в виду, что, поскольку именно из ордера воз­никает право на жилое помещение, с признанием его недействительным будет утрачено и основанное на нем право. По вопросу о природе ордера вызывает некоторые сомнения позиция Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ в связи с одним из рассмотренных ею дел. Речь шла о признании недействительным ордера, выданного в нарушение уста­новленного порядка без соответствующего решения местной администра­ции. По ходу дела возник вопрос о пропуске истцом (администрацией Цен­трального района г. Хабаровска) установленного ст. 48 ЖК трехлетнего срока исковой давности для признания ордера недействительным. Верховный Суд РФ указал на то, что в данном случае следует руково­дствоваться ст. 181 ГК, предусматривающей для исков о применении по­следствий недействительности ничтожных сделок десятилетнего срока ис­ковой давности. При этом был выдвинут ряд аргументов.
Прежде всего, Верховный Суд РФ указал на то, что «в силу ст. 153 ГК сделками признаются любые действия граждан и юридических лиц, на­правленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Выдача ордера на жилое помещение в соответствии с подп. 2 п. 1 ст. 8 ГК является основанием для возникновения граждан­ских прав и обязанностей, в частности для последующего заключения дого­вора найма жилого помещения.
В связи с этим выдача ордера должна рассматриваться как один из элементов гражданско-правового отношения»[51].
Что же касается возникающей таким образом коллизии между ГК и ЖК по вопросу о сроке исковой давности, то, как подчеркнул Верховный Суд РФ, «в соответствии с п. 2 ст. 3 ГК нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать данному Ко­дексу. Это положение распространяется и на нормы жилищного законодатель­ства, в том числе и на отношения, возникающие в связи с выдачей ордера на жилые помещения в домах государственного или муниципального жилищного фонда».
Приведенное постановление вызывает ряд сомнений. Прежде всего, в ст. 154 ГК не предусмотрено, что сделкой признаются «любые действия». Тем самым указанная статья все же не исключает того, что «действия, на­правленные на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей» не всегда являются сделками. В этой связи можно сослаться на ст. 8 ГК, которая называет, помимо сделок, еще восемь оснований воз­никновения гражданских прав и обязанностей, а среди них «акты государ­ственных органов и органов местного самоуправления, которые предусмот­рены законом в качестве основания возникновения гражданских прав и обя­занностей». Выдача ордера является, во-первых, действием, во-вторых, на­правлена на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Ее принципиальное отличие от сделок состоит в том, что в совершении сделки выражается гражданская правоспособность, а в изданном административном акте (выдаче ордера) - властная компетенция органа. То обстоятельство, что административные акты в действительности не являются сделками, как раз и послужило, очевидно, одной из причин, вследствие которых потребовалось включить в ГК наряду с §2 «Недействительность сделок» гл. 9, особо ст. 13: «Признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления».
Следует добавить и то, что если бы даже признание ордера недействительным и могло укладываться в рамки статей ГК о недействительности  сделок, то и тогда ссылка Верховного Суда РФ на п. 2 ст. 3 ГК, сама по себе не вызывающая сомнений, в данном случае не могла бы применяться. Это объясняется тем, что ГК (ст. 672) в отношении договора социального найма содержит прямое указание на приоритет норм жилищного законодательст­ва, к числу которых относится и включенная в ЖК ст. 48, посвященная, как видно уже из ее названия «основаниям и порядку признания ордера на жилое помещение недействительным». Эта последняя статья предусматривает, что «требование о признании ордера недействи­тельным может быть заявлено в течение трех лет со дня его выдачи». Таким образом, установлены двоякого рода исключения из общих правил ГК об исковой давности, из которых одно касается срока действия исковой давно­сти, а второе - момента начала течения исковой давности[52].
С изложенных позиций такие же сомнения могли быть высказаны и по поводу п. 28 постановления Пленума Верховного Суда СССР № 2 от 3 ап­реля 1990 г., который также полагал, что на требования о признании ордера недействительным и расторжении договора найма жилого помещения рас­пространяется предусмотренный в свое время ст. 16 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик трехгодичный срок ис­ковой давности, кроме случаев, когда получение ордера связано с соверше­нием гражданами, его получившими, или должностными лицами действий, заведомо противных интересам социалистического государства и общества[53]. Выраженный в этом пункте приоритет гражданских норм по отношению к нормам жилищного законодательства применительно к договорам социального найма также, на наш взгляд, расходится со ст. 672 ГК.
Принципиальная структура консенсуального договора социального найма является основой типового договора, который разработан в г. Москве. Речь идет о модели Типового договора социального найма жилого помеще­ния. Схема, которой подчиняется эта модель, сводится к следующему: вна­чале на основании решения органа исполнительной власти заключается договор, а на основе договора, во исполнение обязательства, зафиксиро­ванного в одном из его условий, в месячный срок после подписания дого­вора предоставляется указанное жилое помещение и соответственно обес­печивается свободный доступ в него нанимателя. Помимо этого, в договоре содержатся условия, которые главным образом конкретизируют, детали­зируют и развивают нормы, содержащиеся в жилищном законодательстве и в ГК. Одно из договорных условий предусматривает, что наймодатель, который по своей вине не предоставил жилое помещение, уплачивает на­нимателю 0,5% суммы годовой платы за жилое помещение за каждый день просрочки, начисляемой с первого дня, следующего после истечения месяца.
«Такой документ с юридической точки зрения чрезвычайно важен: он определял взаимоотношения сторон, права и обязанности нанимателя и владельца (собственника) жилья, как правило, уполномоченного государством жилищного органа. Но по тем временам на практике договор носил сугубо формальный характер. Главным документом оставался ордер, который давал право на вселение в жилое помещение и автоматически влек за собой заключение договора жилищного найма.
Отсутствие договорных отношений, основанных на гражданско-правовых обязательствах сторон, привело к тому, что стороны не имели четкого представления об ответственности за обеспечение надлежащего содержания жилых помещений и общего имущества (главным образом инженерно-технических устройств), обеспечивающего нормальное обслуживание домовладения.
Люди платят за жилье и коммунальные услуги, но, как правило, не знают, в какие сроки ремонтные организации обязаны провести текущий и капитальный ремонт, кто и какую ответственность несет, если жилец не получает элементарных удобств: тепла, воды и т.д. В то же время к жильцу нельзя применить санкции, скажем, за нерегулярную уплату за наем квартиры, ее использование под нежилые цели. Наказания за эти виды нарушений в законодательстве, между прочим, существуют, но механизма приведения их в исполнение нет»[54].
Что же касается обычной модели социального найма, которая использу­ется повсеместно уже длительное время, то ее природа, на наш взгляд, - иная. В основе складывающихся правоотношений лежит не консенсуальный, а ре­альный договор, т.е. такой, для которого передача вещи находится за преде­лами содержания договора. Она служит лишь элементом его заключения.
Соответствующий договор считается заключенным с момента переда­чи жилого помещения и принятия его (обычный вариант вселение) держа­телем ордера. Вместе с тем, в данном случае налицо особый реальный до­говор.
Что касается возможности конструирования договора социального найма как реального, то основой для этого может служить ст. 48 ЖК, которая прямо называет ордер «единственным основанием для вселения в предоставленное жилое помещение».
С изложенных позиций представляются не укладывающимися в рамки модели реального договора взгляды тех, кто признавал за ордером лишь право требовать заключения договора.
Во всяком случае, присоединение к той или иной позиции в вопросе о реальном или консенсуальном характере договора социального найма предполагает определенные последствия. Одно из них выражается в том, что если договор социального найма признается консенсуальным и переда­ча вещи становится содержанием договора, то, очевидно, при анализе прав и обязанностей сторон по этому договору свое место должна найти переда­ча жилого помещения наймодателем нанимателю. Поэтому вполне понятно, почему главу «Права и обязанности сторон», имея в виду договор социаль­ного найма, О.С. Иоффе начинает с указания на то, что наймодатель обязан предоставить жилое помещение в состоянии, соответствующем условиям договора и его назначению именно как договора жилищного найма[55].
Промежуточную позицию занимает Ю.К. Толстой. Он полагает, что, «получив ордер, гражданин может требовать от жилищно-эксплуатационной или иной организации, в ведении которой находится жилой фонд, за­ключения с ним договора жилищного найма, а указанная организация обя­зана этот договор с ним заключить, если ордер выдан по основаниям и в порядке, предусмотренными законом». При этом Ю.К. Толстой признает, что «договор социального найма жилого помещения - консенсуальный, возмездный»[56]. Но тогда все же остается не совсем ясным, почему глава ци­тируемой книги, посвященная содержанию договора, исчерпывается изло­жением таких вопросов, как право пользования жилым помещением, обя­занности по оплате жилого помещения и коммунальных услуг, по надле­жащему содержанию, ремонту жилого помещения, а также право на его обмен (см. гл. 7). И в то же время вопросы, связанные с передачей жилого помещения, оказались в иной главе той же книги: «Возникновение граж­данских правоотношений».
В этой связи следует, полагаем, признать, что выделение «вселения» в качестве самостоятельного элемента юридического состава возможно, но только при условии, если договор жилищного найма будет признан реаль­ным со всеми вытекающими отсюда последствиями. И, наоборот, в консенсуальном договоре в числе оснований его возникновения «вселению» не остается места.
Выделение в юридическом составе такого юридического фата, как заключение письменного соглашения, соответствовало действовавшим, в то время как, впрочем, и теперь, нормам. Из всех трех российских граждан­ских кодексов вытекает необходимость письменного оформления договора жилищного найма. Однако вместе с тем столь же единодушно кодексы не усматривают в нарушении указанного требования основания для признания договора недействительным. Как уже отмечалось, все сводилось лишь к ограничению круга доказательств в случаях оспаривания наличия, не имевше­го письменной формы договора и его условий (см. ст. 136 и 153 ГК 1922 г., ст. 46 и 299 ГК 1964 г., а также ст. 67 и 162 в действующем Кодексе). В этой связи последним по счету может оказаться заключение договора так такового и при отсутствии письменной формы.
Императивные, как, впро­чем, и диспозитивные нормы, а равно типовые и примерные договоры мо­гут применяться только при наличии конкретного договора. Таким образом, должно существовать предварительно соглашение сторон, полностью соот­ветствующее требованиям, адресованным обычно договорам. Поскольку письменная форма договора не является условием действительности дого­вора, остается заключить его хотя бы в устной форме.
Повышения роли письменной формы рассматриваемых договоров можно ожидать в связи с общей реформой жилищно-коммунального хозяй­ства. Не случайно изданный по этому поводу Указ Президента РФ называл в качестве составной части проводимой реформы переход к заключению именно в письменной форме договоров найма государственного и муниципального жилищных фондов. При этом выполнение указанного требования отнесено к первому этапу реформы.                                
Отсутствие письменного договора компенсируется договорами устными, в том числе заключенными с помощью конклюдентных действий, спо­собных выразить волю сторон. Имеются в виду соответствующие действия, расцениваемые как оферта и ее принятие.
Существенным условием договора социального найма, подобно дого­вору найма коммерческого, служит, прежде всего, предмет договора - жилое помещение. При этом указанное условие исчерпывающим образом опреде­ляется ордером.
Теперь о существенных условиях договоров найма жилого помещения.
Из ст. 10 ЖК вытекает, что по договору социального найма жилое помещение предоставляется в бессрочное пользование. По этой причине включенное в договор условие о сроке любой продолжительности является ничтожным. Исключение составляет договор найма служеб­ного жилого помещения. Он имеет срок действия, определяемый всем тем временем, в течение которого продолжается работа нанимателя, послужив­шая основанием предоставления ему помещения для проживания (ст. 106 ЖК). При этом в виде общего правила ст. 107 того же Ко­декса установлено, что в подобных случаях прекращение трудовых отно­шений, а по этой причине и правоотношений жилищных, влечет за собой выселение без предоставления другого жилого помещения как самого лица, которому оно было предоставлено, так и всех, кто с ним проживает. Там же, в ЖК, предусмотрены случаи, при которых выселение из служебного помещения возможно только с предоставлением другого помещения.
В настоящее время издан ряд актов, направленных на выполнение в рамках проводимой реформы задачи обеспечить к 2003 г. уровень соответ­ствующих платежей граждан в размере, способном полностью возместить затраты на содержание и ремонт жилья, а также на предоставляемые услу­ги. Один из таких актов - постановление Правительства РФ от 18 июня 1996 г. «Об упорядочении системы оплаты жилья и коммунальных услуг»[57]. В нем предусмотрено, в частности, что органами местного самоуправления должны утверждаться нормативы потребления жилищно-коммунальных услуг, а также ставки дотаций на жилищно-коммунальные услуги (кроме тарифов на электрическую энергию и газ). Этим же актом утверждено По­ложение о порядке предоставления гражданам компенсаций (субсидий) на оплату жилья и коммунальных услуг. Речь идет о компенсациях (субсиди­ях), предоставляемых гражданам органами государственной власти субъек­тов РФ и органами местного самоуправления в виде общего правила в пределах социальной нормы жилья с учетом нормативов прожиточного минимума, совокупного дохода семьи и действующих льгот. Органы местного самоуправления наделены правом предоставлять льготы по оплате жилья и коммунальных услуг по договору социального найма также и тем гражданам, у которых жилая площадь превышает социальную норму.
Постановлением Правительства РФ от 2 августа 1999 г. «О совершен­ствовании системы оплаты жилья и коммунальных услуг»[58] установлено, что сбор платы за жилье и коммунальные услуги производится собственником домовладения или уполномоченными им организациями через расчетно-кассовые центры. То же постановление определило круг оплачиваемых ус­луг, куда, в частности, включены водоснабжение, водоотведение, теплоснабжение, горячее водоснабжение, газоснабжение, электроснабжение, вы­воз бытовых отходов, обслуживание лифтового хозяйства и др.
§2.2. Прекращение и расторжение договора найма жилого помещения
В соответствии с договором найма жилого, помещения находятся у граждан в бессрочном пользовании (а не на определенный срок). Поэтому одной из особенностей отношений пользования жилищем по договору социального найма является то, что они носят, по общему правилу, длящийся, стабильный характер.
Но, не смотря на это, рано или поздно наступают обстоятельства, с которыми закон связывает их прекращение. «Прекращение жилищных правоотношений влекут обстоятельства, которые именуются юридическими фактами и в соответствии с общепринятой классификацией подразделяются на события и действия»[59], - отмечает Ю.К. Толстой, т.е. совокупность юридических фактов, с наступлением которых закон связывает прекращение договора жилищного найма, образует основание прекращения этого договора[60].
Какое содержание нужно вкладывать в понятие «прекращение договора жилищного найма?» Здесь нужно отметить, что к понятию прекращения договора жилищного найма не относятся случаи изменения содержания этого договора.
Частичное изменение этого договора иногда может быть связано с прекращением договора в результате изменения сторон в договоре. «Так, например, в случае раздела жилого помещения между членами семьи, если семья состоит из нескольких человек и из её состава отделяется один член семьи с открытием самостоятельного лицевого счета, то у оставшихся членов семьи договор лишь изменяется, а у вышедшего из состава семьи участие в прежнем договоре прекращается и возникает новый договор»[61].
Если юридические факты, вызывающие прекращение договора, связаны с определенным событием, то договор прекращается без его расторжения. "Так, если в данной местности произошло землетрясение, в результате чего рухнул дом, то хотя его обитатели и уцелели бы, действие жилищных правоотношений прекратилось, поскольку помещение, в которых люди жили, больше нет"[62]. Таким образом, здесь имеет место гибель объекта договора, что влечет за собой прекращение договора найма жилого помещения.
Прекращение жилищных правоотношений имеет место и тогда, когда человек, который пользовался помещением, умирает.
В приведенных примерах прекращение жилищного правоотношения связано с наступлением юридического события, то есть обстоятельства, не зависящего от воли людей (стихийного явления или смерти).
Прекращение жилищных правоотношений может быть обусловлено истечением срока, если правоотношение носит срочный характер (например, при краткосрочном найме), непригодностью помещения для проживания и другими обстоятельствами.
В указанных случаях речь идет либо о событиях, либо о таких обстоятельствах, с которыми сам закон связывает прекращение жилищных правоотношений. Так, истечение срока договора поднайма влечет прекращение жилищных правоотношений в силу закона, независимо от того, как относится к этому поднаниматель.
Гораздо чаще прекращение жилищных правоотношений по найму жилого помещения обусловлено действиями либо его участников, либо третьих лиц, либо, наконец, актами соответствующих органов государственной власти или местного самоуправления, в том числе органов суда и прокуратуры, причем нередко имеет место их сочетание.
Действия участников жилищных правоотношений либо третьих лиц, которые влекут их прекращение и расторжение договора, могут быть как правомерными, так и неправомерными.
Жилищное правоотношение может быть прекращено по взаимному соглашению его участников.
В случаях, предусмотренных законом, жилищное правоотношение может быть прекращено по требованию одного из участников (ч.1.ст.89 ЖК, п.1.ст.687 ГК).
Прекращение жилищного правоотношения влекут также неправомерные действия, например, когда собственник поджигает дом с целью получить страховое возмещение, а заодно и избавиться от неугодного нанимателя. Также это могут быть и действия третьих лиц, влекущие прекращение жилищных правоотношений. К примеру, гражданин был неосновательно привлечен к уголовной ответственности, а впоследствии реабилитирован. Во время его отсутствия в принадлежащий ему дом по распоряжению органов исполнительной власти поселили других лиц. По возвращении лицо требует освобождения дома от посторонних граждан[63].
Чаще всего действий участников жилищных правоотношений и третьих лиц ещё недостаточно для их прекращения. Помимо этого необходимы акты соответствующих органов государственной власти или органов местного самоуправления. Так, для прекращения жилищного правоотношения и расторжения договора найма вследствие того, что гражданин систематически нарушает права и интересы соседей, создавая условия, невозможные для совместного проживания, необходимо решение суда о расторжении договора жилищного найма, вынесенное по иску заинтересованного лица.
     Властные акты соответствующих органов как основания прекращения жилищных правоотношений могут сочетаться не только с действиями их участников или других лиц, но также и с иными юридическими фактами. Так, аварийное состояние дома, подтвержденное актом межведомственной комиссии, служит основанием для обращения в прокуратуру за дачей санкции на административное выселение проживающих в доме лиц.
Нередки случаи, когда для прекращения жилищного правоотношения необходимо наличие не одного, а нескольких властных актов. Например, по решению органа исполнительной власти субъекта РФ дом, в котором граждане проживают, подлежит сносу или переоборудованию в нежилой. Граждане отказываются освободить дом и переселиться в предоставляемые им другие благоустроенные жилые помещения. Для освобождения дома от проживающих в нем  лиц необходимо предъявить иск, конкретно указав, какие жилые помещения предоставляются выселяемым.
Таким образом, "если юридические факты, вызывающие прекращение договора, не связаны с нарушением нанимателем своих обязательств, то договор прекращается без его расторжения. В случае нарушения нанимателем своих обязательств, договор прекращается путём его досрочного расторжения[64].
«Прекращение жилищного правоотношения - это более широкое, то есть родовое понятие по отношению к расторжению договора найма»[65]. Как уже было отмечено ранее, прекращение жилищных правоотношений влекут обстоятельства (юридические факты): события и действия.
Прекращение договора может быть в трех формах: во-первых, по согласованной воле сторон (соглашение о прекращении договора), во-вторых, по воле одной из сторон и, в-третьих,  вследствие обстоятельств, которые вообще от воли сторон не зависят (смерть гражданина).
Расторжение договора, в отличие от прекращения, понятие более узкое, которое включает в себя прекращение жилищных правоотношений в результате действий их субъектов, а не событий и действий, как при прекращении договора, то есть не все основания прекращения договора влекут его расторжение.
Расторжение договора следует отличать и от признания его недействительным. Недействительный договор должен быть признан несуществующим с момента заключения, а при расторжении договора он прекращает свое действие лишь с момента расторжения. Так, договор становится недействительным в случае признания недействительным ордера, на основании которого он заключен (ст.ст. 48 и 100 ЖК). Недействителен и договор найма жилого помещения, заключенный без выдачи ордера (п. 3 постановления № 2 Пленума Верховного Суда СССР от 3 апреля 1987 г. "О практике применения судами жилищного законодательства"[66]. "Это различие имеет существенное практическое значение, например, при определении действительности выданного ордера  (выдан ли он на свободное или занятое в момент его выдачи жилое помещение)"[67].
Расторжение договора найма жилого помещения следует отличать и от выселения. Последствием расторжения договора найма жилого помещения является утрата нанимателем и всеми членами его семьи одновременно права пользования жилым помещением, а при необходимости и выселение их из жилого помещения. Таким образом, прекращение жилищных правовых отношений может, как сопровождаться, так и не сопровождаться выселением граждан. Ясно, например, что если прекращение жилищного правоотношения произошло вследствие смерти гражданина, то выселять некого. Выселение не происходит и тогда, когда жилое помещение приватизировано, так как в данном случае вместо договора социального найма жилого помещения возникает правоотношение собственности, хотя жилищные правоотношения с другим субъектным составом и иные по содержанию могут сохраниться. В частности, это имеет место тогда, когда не все члены семьи, давшие согласие на приватизацию жилого помещения, сами становятся её участниками, или тогда, когда в жилом помещении проживают другие лица. Однако во всех указанных случаях приватизация сама по себе не влечет выселения из жилого помещения проживающих в нем лиц. Если, скажем, на момент приватизации в жилом помещении проживает поднаниматель, то он сохраняет право пользования жилым помещением на прежних условиях на срок, который предусмотрен в договоре поднайма, хотя и перестает быть поднанимателем.
«Но, чаще всего прекращение жилищных правоотношений связано с выселением проживающих в жилом помещении лиц»[68].
Выселение, по каким бы основаниям и в каком бы порядке оно не производилось, во всех случаях относится к принудительным мерам государственно-правового воздействия. Выселение из занимаемого жилого помещения в доме государственного, муниципального или общественного жилищного фонда допускается лишь по основаниям, установленным законом (ч. 1 ст. 90 ЖК). Выселение производится либо по решению суда (судебное выселение) либо с санкции прокурора (административное выселение). В то же время выселение далеко не всегда можно квалифицировать как санкцию и тем более как меру правовой ответственности. Если дом, в котором проживает гражданин, подлежит сносу, но гражданин не освобождает его, считая, что предоставляемое ему другое помещение не является благоустроенным, возникший спор подлежит разрешению в судебном порядке. В случае удовлетворения иска о выселении гражданина нельзя говорить о применении к нему ни санкции, ни тем более меры ответственности. Нельзя говорить о применении к гражданину санкции и при выселении его в административном порядке из аварийного дома, хотя выселение и производится с санкции, то есть с разрешения прокурора. Меры ответственности не применяются к гражданину и тогда, когда он подлежит выселению в административном порядке из самоуправно занятого жилого помещения. В данном случае прав на помещение гражданина не лишают, поскольку в результате самоуправного занятия жилого помещения он никаких прав на него не приобрел. А вот если гражданин выселяется по решению суда за порчу или разрушение жилого помещения или за невозможностью совместного проживания, то к нему применяются меры гражданско-правовой ответственности.
Если состоялось решение суда о выселении гражданина или дана санкция прокурора на административное выселение, то «при освобождении помещения речь должна идти именно о выселении гражданина, хотя бы он и подчинялся решению суда или санкции прокурора и для освобождения помещения не пришлось прибегать к содействию судебного исполнителя и органов милиции»[69].
Таким образом, выселение гражданина в большинстве случаев является следствием расторжения договора жилищного найма, то есть следствием прекращения действия основания пользования жилым помещением. Однако не следует забывать,  что договор найма может и не являться основанием пользования жилым помещением. Поэтому выселение граждан "может иметь место как вследствие расторжения договора жилищного найма, так и в других случаях, в том числе и тогда, когда гражданин проживает в жилом помещении без всяких на то оснований, например, при самоуправном занятии жилого помещения"[70].
Как отмечают М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, "расторжение договора, с одной стороны, вносит некий дестабилизирующий фактор в отношения сторон, предоставляя возможность прекратить договор до получения ожидаемого результата, а с другой стороны, предоставляет способ избежать исполнения договора в случаях, когда его реализация не будет отвечать целям, стоящим перед сторонами"[71].
Стремясь обеспечить устойчивость пользования жилыми помещениями, государство тщательно регулирует отношения по расторжению договора жилищного найма  и  выселению граждан из жилых помещений, что имеет большое значение в обеспечении осуществления конституционного права граждан на жилище.
Анализ норм, регулирующих эти отношения, показывает, что законодатель на первое место ставит защиту жилищных интересов нанимателей и членов их семей. С одной стороны, он предоставляет им широкие права в расторжении договора, а с другой - оберегает их от необоснованных выселений из занимаемых квартир.
Действующее жилищное законодательство предусматривает возможность расторжения договора жилищного найма, как по инициативе нанимателя, так и по требованию наймодателя.
Права нанимателя или членов его семьи при расторжении указанного договора по их инициативе ничем не ограничены. Наниматель жилого помещения вправе с согласия членов семьи в любое время расторгнуть договор найма (ст. 89 ЖК РСФСР). Причина расторжения договора значения не имеет. «Односторонний отказ гражданина от пользования жилым помещением не ставится в зависимость от каких-либо условий, не требует предварительного предупреждения, может быть совершен, как правило, в любой форме»[72]. Единственная обязанность, которая возлагается при этом на выезжающего нанимателя, - это сдача помещения в надлежащем состоянии (ч. 2 ст. 142 ЖК РСФСР).
«Воля нанимателя и членов его семьи может быть выражена не только путем прямого волеизъявления в позитивной форме, но и форме конклюдентного действия, когда воля расторгнуть договор и прекратить жилищные отношения с наймодателем вытекает из совершенного действия, а не из прямого волеизъявления»[73]. Например, выезд нанимателя и членов его семьи на постоянное место жительства в другое место, хотя бы они и не заявили о прекращении жилищного правоотношения. Согласно части 2 статьи 89 ЖК договор найма считается расторгнутым со дня выезда. В отличие от порядка, предусмотренного данной статьей, статьей 687 ГК предусмотрена обязанность нанимателя по договору коммерческого найма письменно (за три месяца) предупреждать об этом наймодателя. Таким образом, наниматель жилого помещения по договору социального найма обладает самостоятельностью при одностороннем расторжении данного договора и ограничен только получением согласия на это от членов его семьи, в том числе и временно отсутствующих по основаниям, предусмотренным ст. ст. 60 и 62 ЖК, а также представителя несовершеннолетних членов семьи с санкции органов опеки и попечительства.
Выезд на постоянное место жительства надо отличать от временного отсутствия.
Выезд на постоянное место жительства определяется намерениями нанимателя. При этом не имеет значения, получил ли он в новом месте жительства другое помещение, прописан ли там, переехал ли в другой населенный пункт и тому подобное.
Другой вопрос - доказательства такого намерения. Ими могут быть перемена места работы, получение другого жилого помещения для постоянного места жительства, кроме случаев, когда закон предусматривает сохранение прежнего помещения, вселение в  качестве члена семьи к другому лицу и тому подобное. Пленум Верховного Суда СССР в постановлении "О практике применения судами жилищного законодательства" от 3 апреля 1987 г. № 2 (в ред. Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 30 ноября 1990 г. № 14)[74] разъяснил (п.9), что при разрешении споров о расторжении договора найма  ввиду выезда нанимателя и членов его семьи на постоянное жительство в другое место суд обязан истребовать доказательства, свидетельствующие о том, что наниматель поселился в другом населенном пункте или в другом жилом помещении данного населенного пункта. Такими доказательствами могут быть документы о выписке из жилого помещения, об увольнении с работы и устройстве на работу по месту нового жительства, обеспечении жильем по новому месту работы и др.
При этом все доказательства подлежат учету и оценке в совокупности с другими доказательствами.
При временном отсутствии нанимателя или членов его семьи, в отличие от выезда на постоянное жительство в другое место, гражданин не приобретает иного постоянного места жительства, у него существует намерение вернуться в прежнее жилое помещение, которое ограничено определенным законом сроком в 6 месяцев, если законом не предусмотрен более длительный срок (п. 8 постановления № 2 Пленума Верховного Суда СССР от 3 апреля 1987 г.)[75], а также временное отсутствие лица должно быть обусловлено обстоятельствами, установленными статьей 60 ЖК. При этом наниматель или члены его семьи утрачивают право пользования жилым помещением только вследствие отсутствия сверх установленных сроков и только после принятия судом решения о признании лица утратившим право на жилую площадь.
Что же касается расторжения договора найма жилого помещения при выезде нанимателя на постоянное жительство в другое место, то в соответствии с правилами статьи 88 ЖК РСФСР, если из жилого помещения выбывает не вся семья, то договор найма жилого помещения не расторгается, а может быть переоформлен на любого из оставшихся членов семьи. Выбывший член семьи утрачивает право на пользование жилым помещением со дня выбытия.
Таким образом, в данном случае надо отличать расторжение договора найма жилого помещения от его прекращения (утраты) права пользования жилым помещением.
Участниками договора  найма являются не только два лица - наниматель и наймодатель, а на стороне нанимателя в договоре могут участвовать и другие лица - члены его семьи, причем на тех же правах, что и наниматель (ст. 53 ЖК).
С выбытием нанимателя договор не прекращается, его сторонами остаются другие участники, один из которых замещает нанимателя (ст. 88 ЖК). Договор найма жилого помещения прекращается, если он перестает действовать в отношении нанимателя и всех членов его семьи одновременно. Утрата же права пользования жилым помещением распространяется лишь на одно лицо - нанимателя или члена его семьи, а договор найма жилого помещения продолжает действовать в отношении всех остальных его участников.
«Договор найма жилого помещения прекращается по этим основаниям (ст. 89 ЖК) только в том случае, когда на стороне нанимателя в договоре выступает лишь одно лицо - сам наниматель, утрачивающий право на жилое помещение, не имеющий членов семьи. Тогда утрата права на жилое помещение или выселение есть основание для прекращения договора найма путем его расторжения»[76].
Таким образом, договор найма действует лишь до тех пор, пока существует наниматель как сторона договора и осуществляется право пользования жилым помещением. С выездом на постоянное жительство, со смертью, признанием безвестно отсутствующим или умершим нанимателя договор жилищного найма и субъективные права нанимателя прекращаются.
Положение наймодателя, в отличие от нанимателя, является более стабильным. Перемена лиц на стороне наймодателя также может иметь место, но значительно реже. Согласно  статье 675 ГК, статье 9 Закона "Об основах" от 24.12.92 г. при переходе права собственности на занимаемое по договору найма жилое помещение не происходит расторжения или изменения договора найма жилого помещения. При этом новый собственник становится наймодателем на условиях ранее заключенного договора найма.
Именно в таком порядке, рассмотренном выше, происходит расторжение договора социального найма жилого помещения по волеизъявлению нанимателя жилого помещения, и, как правило, такой порядок расторжения  договора социального найма представляется менее сложным по сравнению с порядком расторжения такого договора по требованию наймодателя. Это обусловлено, в частности, тем, что права наймодателя на расторжение договора жилищного найма и выселение нанимателей ограничены целым рядом условий, указанных в законе (ч. 3 ст. 89, ст. 90 ЖК). «Обеспечивая устойчивое, стабильное пользование гражданами предоставленными им жилыми помещениями, ЖК регулирует отношения, связанные с расторжением договора найма жилого помещения, выселением из жилых помещений, исходя из всемерной защиты жилищных интересов граждан»[77]. В статье 10 ЖК закреплен принцип, согласно которому никто не может быть выселен из занимаемого жилого помещения иначе как по основаниям и в порядке, предусмотренном законом. Поэтому расторжение договора найма жилого помещения в доме государственного или общественного жилищного фонда по инициативе наймодателя является исключительной мерой и допускается лишь по основаниям, установленным законом, и только в судебном порядке, кроме случаев выселения из домов, грозящих обвалом (ст. 90 ЖК). При этом, поскольку последствием расторжения договора является выселение, данные основания могут быть определены только законодательством РФ (ст. 90 и 95 ЖК).
Спорным является случай с обменом жилых помещений. Если это обмен между двумя нанимателями, то вопросов не возникает: происходит прекращение двух договоров найма жилых помещений, что вместе с тем является основанием возникновения двух новых договоров найма. Но существует и случай родственного обмена (ст. 79 ЖК), который нельзя отнести к этому основанию прекращения договора жилищного найма, так как для сторон, которые переезжают в другое жилое помещение, одни жилищные правоотношения действительно прекращаются и возникают новые. Для тех же членов семьи, которые остаются проживать в прежнем жилом помещении, но принимают другого члена семьи, взамен выбывшего в порядке обмена, происходит не прекращение, а изменение жилищного правоотношения. Также существуют случаи принудительного обмена, который производится вопреки воле участников обмена как один из способов охраны жилищных правоотношений, поэтому его нельзя относить к основаниям прекращения договора жилищного найма, не связанным с виновным нарушением нанимателем своих обязанностей.
Такое основание, как окончание срока договора, может применяться к договору коммерческого найма жилого помещения или к договору поднайма, но к договору социального найма оно применяться не может, так как этот договор носит бессрочный характер, в отличие от выше названных.
С принятием ЖК были закреплены те же основания расторжения договора жилищного найма по требованию наймодателя и выселения граждан из жилых помещений в судебном порядке, что содержались в Основах жилищного законодательства Союза ССР и союзных республик от 24 июня 1981 г.[78] Перечень этих оснований не является исчерпывающим, так как статья 95 ЖК  предусматривает возможность установления законодательством РФ и иных случаев выселения граждан с предоставлением другого жилого помещения (в ред. Закона РСФСР от 06.07.91 г. № 1552-1)[79].
Таким образом, как уже отмечалось, по каким бы основаниям не производилось расторжение договора жилищного найма, последствием такого расторжения является, как правило, выселение нанимателя и членов его семьи из занимаемого помещения. Выселение допускается только по определенным основаниям и производится в судебном порядке.
В административном порядке с санкции прокурора могут быть выселены лишь лица, самоуправно занявшие жилое помещение или проживающие в домах, грозящих обвалом (ч. 2 ст. 90 ЖК).
На наймодателе, выселяющем граждан по определенным основаниям, лежит важнейшая обязанность одновременно предоставить им другое жилое помещение, за исключением случаев, которые указаны в ЖК, когда происходит выселение без предоставления другого жилого помещения.
ЖК предусмотрено выселение граждан с предоставлением как другого благоустроенного, так и просто другого жилого помещения.
В частности, к основаниям расторжения договора жилищного найма и выселения с предоставлением другого благоустроенного жилого помещения ЖК относит следующие случаи: 1) выселение в случае, если дом, в котором находится жилое помещение, подлежит сносу в связи с отводом земельного участка для государственных или общественных нужд (ст. 92ЖК); 2) если дом (жилое помещение) грозит обвалом (ст. 93 ЖК); 3) если дом (жилое помещение) подлежит переоборудованию в нежилой (ст. 92 ЖК); 4) выселение осуществляется из военных городков лиц, утративших связь с Вооруженными Силами РФ (ст. 94 ЖК).
Выселение из жилого помещения нанимателей и членов их семей с предоставлением другого, то есть неблагоустроенного жилого помещения возможно по следующим основаниям:
1)           в отношении граждан, получивших жилые помещения в домах колхозов, если они исключены из членов колхоза или вышли из колхоза по собственному желанию (ст. 95 ЖК РСФСР);
2)           в отношении граждан, которые в течение шести месяцев не вносят плату за жилье и коммунальные услуги (ч. 6 ст. 15 Закона "Об основах»);
3)           в случае признания ордера на жилое помещение недействительным (ст. 100 ЖК);
4)           выселение из служебных жилых помещений граждан, перечисленных в статье 108 ЖК;
5)           Выселение из общежитий при наличии оснований, предусмотренных частью 2 статьи 110 ЖК.
И к третьей классификации относятся основания, при наличии которых наниматель и члены его семьи подлежат выселению без предоставления им другого жилого помещения. Эти случаи предусмотрены статьей 98 ЖК:
1)           если наниматель, члены его семьи или другие совместно проживающие с ним лица систематически разрушают или портят жилое помещение;
2)           используют жилое помещение не по назначению;
3)           систематическим нарушением правил общежития делают невозможным для других проживание вместе с ними в одной квартире или одном доме, а меры предупреждения или общественного воздействия оказались безрезультатными;
4)           без предоставления другого жилого помещения могут быть выселены также лица, лишенные родительских прав, если их совместное проживание с детьми, в отношении которых они лишены родительских прав, признано невозможным;
5)           выселение в связи с признанием ордера на жилое помещение недействительным вследствие неправомерных действий получивших ордер лиц (ч. 1 ст.100 ЖК);
6)           выселение из служебных жилых помещений (ст. 106 ЖК);
7)           выселение из общежитий при наличии условий, указанных в части 1 статьи 110 ЖК.
«С точки зрения выполняемых функций есть все основания считать правила вышеуказанных статей закона общими юридическими гарантиями жилищных прав нанимателей и членов их семей при выселении из жилых помещений в домах государственного, муниципального и общественного жилищного фонда. Общими  они считаются потому, что касаются не каких-либо отдельных случаев выселения, а распространяются, как правило, на все случаи выселения граждан из указанных домов. Безусловно, если говорить в целом о гарантиях при выселении, то наиболее общими являются юридические гарантии, предусмотренные частью 4 статьи 10 ЖК, которые распространяются на всех пользователей жилыми помещениями, независимо от того, в доме какого жилищного фонда они проживают»[80].
Но гарантии прав на обеспечение выселяемого гражданина другим жилым помещением не заканчиваются только возложением на наймодателя обязанности по предоставлению другого жилого помещения. С целью более тщательной охраны интересов нанимателя и членов его семьи законодатель установил требования, которым должно отвечать предоставляемое жилое помещение.
«Говоря о регулировании новым жилищным законодательством рассматриваемого вопроса в целом, следует отметить, что, идя по пути расширения прав гражданина на жилище и усиления юридических гарантий их устойчивости, оно в ряде случаев вместо выселения без предоставления жилого помещения ввело выселение с предоставлением другого жилого помещения. Например, если по ранее действовавшему законодательству, граждане, проживающие в колхозных домах, если они исключены из членов колхоза или выбыли из него по собственному желанию, подлежали выселению без предоставления другой жилой площади, то по новому закону – с предоставлением другого жилого помещения»[81].
Таким образом, жилищное законодательство, закрепляя основания, порядок и последствия прекращения жилищных правоотношений с нанимателями и их выселение, одновременно устанавливает юридические гарантии защиты их прав и законных интересов.
Важно отметить, что с целью более тщательной охраны интересов нанимателей и членов их семей законодатель установил требования, которым должно отвечать предоставляемое в связи с выселением благоустроенное или просто другое жилое помещение. И эти требования, по нашему мнению, являются необходимым минимумом, допускающим выселение с предоставлением другого жилого помещения. Организация, на которой лежит обязанность предоставления жилого помещения, может, конечно, выделять по своему усмотрению квартиры и с лучшими характеристиками. В первую очередь, как нам кажется, это должно относиться к инвалидам, пенсионерам, семьям, имеющим малолетних детей, что будет соответствовать статье 7 Конституции РФ, которая провозгласила Российскую Федерацию социальным государством, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь человека, поддержку данных категорий граждан.
Таким образом, все нормы, регулирующие отношения по расторжению договора жилищного найма и выселению граждан из жилых помещений имеют большое значение в обеспечении осуществления конституционного права граждан на жилище. Четкое правовое регулирование оснований прекращения и расторжения договора жилищного найма предоставляет нанимателю возможность добиться отклонения судом необоснованных требований наймодателей. Ограничивая круг оснований расторжения договора жилищного найма, обеспечивая предоставление выселяемому другого жилого помещения, жилищное законодательство тем самым гарантирует широкую защиту жилищных прав и интересов граждан.
§2.3. Права и обязанности сторон в договоре найма жилого помещения
В договоре коммерческого найма, как и в любом другом консенсуальном договоре, могут быть четко разграничены два этапа во взаимоотноше­ниях сторон. На первом стороны связаны правами и обязанностями, кото­рые имеют предметом передачу жилого помещения нанимателю, а на вто­ром - таким предметом становятся нормальное пользование жилым поме­щением одной из сторон (нанимателем) и обеспечение ей такого пользова­ния другой стороной (наймодателем).
Деление взаимоотношений сторон на два этапа определяет содержа­ние, а в некотором смысле и структуру той части гл. 35 ГК, которая посвящена договору коммерческого найма. Отмеченное деление особенно четко вы­ражено в одной из основных статей этой главы. Речь идет о ст. 676 ГК «Обязанности наймодателя жилого помещения». Ее п. 1 устанавливает тре­бования к передаваемому жилому помещению, а п. 2 - к должному поведе­нию того же наймодателя в период после состоявшейся передачи жилого помещения.
Статья, о которой идет речь, не вошла в состав шести, выделенных в ст. 672 ГК. Это означает, что, хотя ст. 676 ГК распространяется на оба типа договоров, она обладает по отношению к каждому из них определенными особенностями. Как уже отмечалось, в отличие от договора коммерческого найма, к договору социального найма остальные статьи гл. 35 ГК, кроме ст. 672 и выделенных в ней шести других, применяются лишь субсидиарно, т.е. в случаях, когда в жилищном законодательстве не предусмотрено ино­го.
В соответствии со ст. 676 ГК наймодатель должен передать нанимате­лю жилое помещение «свободным и в состоянии, пригодном для прожива­ния».
Первое требование означает, что жилое помещение необходимо пере­дать свободным не только в фактическом, но и в юридическом смысле. Со­ответственно в Положении о порядке и условиях найма жилых помещений, находящихся в государственной и муниципальной собственности г. Москвы, предусмотрено: «Жилое помещение, передаваемое по договору найма, должно быть свободно от любых обязательств»[82]. Второе из указанных все в том же п. 1 ст. 676 ГК требований имеет более широкое значение. Прежде всего, обращает на себя внимание то, что хотя буквально соответствующая норма означает необходимость передать наймодателю жилое помещение в состоянии, «пригодном для проживания», однако с учетом совершенно яс­ной цели любого договора найма жилого помещения следует толковать ука­занную норму распространительно. Имеется в виду необходимость оцени­вать состояние передаваемого жилого помещения с точки зрения его при­годности для «постоянного проживания». Не случайно в п. 3 ст. 687 ГК, в которой идет речь о расторжении договора, указанное последствие связано именно с тем, что помещение перестает быть пригодным для «постоянного проживания». Отмеченное обстоятельство имеет весьма важное значение, поскольку позволяет при ответе на вопрос, можно ли считать произведен­ное наймодателем исполнение надлежащим, руководствуясь таким актом, как Положение по оценке непригодности жилых домов и жилых помеще­ний государственного и общественного жилищного фонда для постоянного проживания[83]. Названное Положение предусматривает необходимость при определении пригодности жилого помещения учитывать физический его износ, повреждение несущих конструкций, недостатки планировки и уровня внутреннего благоустройства, а также санитарные требования. В Положе­ние включены конкретные критерии, которыми следует при этом руковод­ствоваться. Для примера можно сослаться на допустимые пределы износа жилого дома, в котором находится жилое помещение для каменных домов физический износ не должен превышать 70%, а для деревянных домов и домов со стенами из местных материалов и мансард - 65%.
Состояние жилого помещения на момент его передачи нанимателю фик­сируется подписанными обеими сторонами актами. Используемые в г. Москве формуляры таких актов включают данные о размере общей и жилой пло­щади, планировке, благоустройстве квартир, материале стен, физическом износе и др[84].
Пункт 2 ст. 676 ГК, имея в виду стадию, следующую за передачей жи­лого помещения нанимателю, выделяет три группы обязательств наймода­теля. Это - осуществление надлежащей эксплуатации жилого дома, в кото­ром находится сданное внаем жилое помещение (1), предоставление либо обеспечение предоставления нанимателю за плату необходимых комму­нальных услуг (2), а также обеспечение проведения ремонта общего иму­щества многоквартирного дома и устройств для оказания коммунальных услуг, находящихся в жилом помещении (3).
Первой из указанных обязанностей посвящен разд. IV ЖК, рассчитанный в форме императивной нормы на договоры социально­го найма жилых помещений. В этом разделе («Обеспечение сохранности жилищного фонда, его эксплуатация и ремонт») содержатся в равной мере нормы, как частного, так и публичного права.
На государственные и общественные органы, предприятия, учрежде­ния, организации, должностных лиц возлагается обязанность заботиться о сохранности жилищного фонда и повышении его благоустройства (ст. 140 ЖК). К числу основанных на договоре обязанностей наймодателя, направленных на ту же цель, относится необходимость своевре­менно проводить ремонт жилых домов и обеспечивать бесперебойную ра­боту инженерного оборудования домов и жилых помещений, надлежащим образом содержать подъезды, другие места общего пользования домов и придомовой территории (ст. 141 ЖК). Наконец, публичный и одновременно частный характер носит включенная в ст. 144 Жилищного кодекса норма, предусматривающая, что эксплуатация жилых домов и квартир, в чьей бы собственности они ни находились, должна осуществ­ляться с обязательным соблюдением единых правил и норм эксплуатации и ремонта жилищного фонда.
Приведенная норма, относящаяся в равной мере к социальному и ком­мерческому найму, в указанных рамках может конкретизироваться в дого­воре.
Независимо от того, о каком типе договоров найма идет речь, разли­чают два существенно отличных один от другого правовых режима оказа­ния коммунальных услуг нанимателю. Первый, наиболее распространен­ный, - тот, при котором предоставление услуг составляет обязанность наймодателя. Не отличаясь в этом смысле от обязанности предоставить самое жилое помещение, он входит подобным образом в содержание договора найма. Необходимость для наймодателя предоставить услуги соответствует обязанности нанимателя их оплачивать, как правило, в порядке, установ­ленном для оплаты жилого помещения. Это относится, в частности, к ока­занию таких услуг, как снабжение водой, теплоснабжение, услуги по кана­лизации, вывозу твердых и жидких бытовых отходов и др. В подобных слу­чаях наймодатель от собственного имени заключает договор непосредст­венно с организацией, которая принимает на себя обязанность оказывать соответствующие услуги.
Иначе строятся отношения по поводу энерго- и газоснабжения. В этом случае между энергоснабжающей (газоснабжающей) организацией и потре­бителем заключается договор. В роли потребителя услуг при договоре со­циального найма всегда выступает наниматель, а при договоре коммерческого найма, в зависимости от составлявшегося между ними соглашения  - наймодатель или непосредственно наниматель.
При непосредственных договорных связях нанимателя с энергоснаб­жающей организацией последняя вступает в договорное отношение с бан­ком, который принимает на себя обязанность осуществлять ведение необ­ходимых расчетов с плательщиками, включая взыскание пени при несвое­временной оплате. Именно в этих случаях обязанность наймодателя огра­ничивается обеспечением предоставления нанимателю соответствующих услуг. Эту обязанность наймодателя, можно, таким образом, определить как принятие на себя осуществления всех зависящих от него мер к тому, чтобы услуги, о которых идет речь, были предоставлены в действительности.
Последняя по счету обязанность наймодателя, о которой идет речь в ст. 676 ГК, - надлежащая эксплуатация общего имущества многоквартир­ного жилого дома касается, прежде всего имущества, перечисленного в ст. 290 ГК. Употребление в ст. 676 ГК по поводу всего этого имущества термина «обеспечить» означает, в частности, что наймодатель не может ссылаться на обстоятельства, зависящие от других собственников квартир в доме (например, на то, что они не внесли необходимых для производства ремонта сумм). Это же относится и к устройствам для оказания коммуналь­ных услуг, которые находятся в жилом доме (помещении).
Обязанностям нанимателя жилого помещения посвящена ст. 678 ГК. В отличие от ст. 676 ГК, определяющей обязанности наймодателя примени­тельно именно к договору коммерческого найма, ст. 678 является одной из упомянутых в ст. 672 ГК шести статей, общих для обоих типов договоров найма. Это, однако, не исключает существования применительно к обязан­ностям нанимателя серьезных различий в решении соответствующих во­просов в зависимости от того, идет ли речь о договорах коммерческого или социального найма.
Выделенные в ст. 678 ГК обязанности нанимателя сводятся к следую­щему: использовать жилое помещение только для проживания (1), обеспе­чивать сохранность жилого помещения и поддерживать его в надлежащем состоянии (2), не производить переустройства и реконструкции жилого по­мещения без согласия наймодателя (3), а также своевременно вносить плату за жилое помещение и, если это предусмотрено договором, самостоятельно вносить коммунальные платежи.