Определение категории  "иностранная инвестиция" является ключевым вопросом для законодателя, поскольку таким  образом определяется круг правоотношений, попадающих под регулирование данного закона. Признавая то или иное лицо иностранным инвестором, государство тем самым признаёт его право на льготы и гарантии, провозглашенные в законе.
     Статья 2 Закона РФ под иностранными инвестициями понимает "все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемые иностранными инвесторами в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода)."
     Обобщая это определение можно сказать,  что  иностранные инвестиции  являются иностранным капиталом - собственностью в различных видах и формах,  вывезенным из одного государства и вложенным  в  предприятие (или  дело) на территории другого государства.
     Дающийся в законодательных актах и международных договорах перечень видов (форм) иностранных инвестиций обычно является примерным, а не исчерпывающим, поскольку понятие инвестиций охватывает все виды имущественных ценностей, которые иностранный инвестор вкладывает на территории принимающей страны.
     В этот перечень входят: недвижимое и движимое имущество (здания, сооружения, оборудование и другие материальные ценности) и соответствующие имущественные права, включая право залога; денежные средства; акции, вклады, облигации или любые другие формы участия в товариществах, предприятиях, в том числе и в совместных; право требования по денежным средствам, которые вкладываются для  создания  экономических  ценностей, или услугам, имеющим экономическую ценность; права на осуществление хозяйственной деятельности,  предоставляемые на основе закона или договора, включая, в частности, права на разведку и эксплуатацию природных ресурсов;  права на результаты интеллектуальной деятельности, часто определяемые как права на  интеллектуальную ( в том числе промышленную ) собственность.  Под  интеллектуальной  собственностью следует понимать авторские права,  права на изобретения, промышленные образцы, полезные модели, товарные знаки или знаки обслуживания,  а также "good will"  (это  понятие  означает  репутацию предприятия,  состав, стоимость его деловых связей). В эту же группу  включаются  права   на   технологию,   информацию   и "ноу-хау".
     Международные соглашения распространяются как на капиталовложения,  так и на доходы, получаемые в результате капиталовложений, в частности, в качестве прибыли или доли прибыли, дивидендов,  процентов,  лицензионных  и иных вознаграждений, платежей за техническую помощь и техническое обслуживание, а также других вознаграждений.
     Точное определение понятия "иностранные инвестиции" имеет важное значение не только в целях внутригосударственного регулирования, но также и для участия России в различных международных конвенциях по иностранным инвестициям.  Это будет способствовать не только совершенствованию национального  законодательства, но и положительно повлияет на процесс интеграции России в действующие  механизмы  международно-правового регулирования иностранных инвестиций.
     Рассматривая вопросы законодательного регулирования иностранных инвестиций, нельзя не отметить, что в настоящий момент стала актуальной необходимость принятия системы допуска иностранного капитала,  которая подтверждается успешной практикой регулирования этой сферы отношений в странах с развитой рыночной экономикой.
     Закон "Об иностранных инвестициях в РФ"  предусматривает осуществление иностранных инвестиций "путём долевого участия в предприятиях, создаваемых совместно с юридическими лицами и гражданами РФ ...; создания предприятий, полностью принадлежащих иностранным инвесторам, а также филиалов иностранных юридических лиц; приобретения предприятий, имущественных комплексов, зданий и сооружений, долей участия в предприятиях, паёв, акций, облигаций и других ценных бумаг, а также иного имущества, которое в соответствии с действующим на территории РФ законодательством может принадлежать иностранным инвесторам; приобретения прав пользования землёй и другими природными ресурсами; приобретения других имущественных прав; иной деятельности по осуществлению инвестиций, не запрещённой действующим на территории РФ законодательством, включая предоставление займов, кредитов, имущества и имущественных прав".(ст.3).
     Законом предусмотрены различные формы сотрудничества с иностранными партнерами и привлечения  иностранных  ресурсов, но, в то же время, все регулирование иностранных инвестиций было практически сведено к установлению  порядка  регистрации СП.  Это существенно сузило сферу применения закона и,  в конечном итоге, оттолкнуло значительное число потенциальных инвесторов. Последующее появление отдельных правовых актов ( Например, Распоряжение Совета Министров Правительства РФ от 7.10.93., предусматривающее привлечение на основе кредитного соглашения с Дойче Банком иностранных инвестиций для развития Тюменской  области,  Указ Президента РФ от 22.12.93. "О вопросах соглашений о разделе продукции при пользовании недрами" , практика государственных органов, осуществляющих регистрацию предприятий с иностранными инвестициями, в частности Российского  Агентства  международного сотрудничества и развития (РАМС), ранее осуществлявшего не только регистрацию вновь учреждаемых  предприятий с иностранными инвестициями, но и случаи приобретения ими акций российских акционерных обществ.) свидетельствует о том, что в России существует объективная потребность в законодательном регулировании не только деятельности совместных предприятий, но также и других правовых форм осуществления иностранных инвестиций.
     Определенную роль в привлечении иностранных инвестиций играет создание коммерческих организаций со 100-процентным иностранным участием. Серьезных западных инвесторов в настоящее время интересует не столько партнерство с российскими организациями, сколько приобретение надежных элементов контроля за производством. Для российской экономики весьма полезны средние и мелкие предприятия,  принадлежащие иностранному капиталу, в отраслях , не имеющих стратегического значения. Но в ряде отраслей, имеющих ключевое значение для народного хозяйства, создание таких организаций, тем более крупных предприятий, способных взять в свои руки большую часть российского рынка, следует лицензировать ( Постановлением Правительства РФ N 1418 от 24.12.94 г. в ряде отраслей введена лицензионная система регулирования хозяйственной деятельности, которая распространяется и на иностранных инвесторов). В условиях увеличения  объемов иностранных инвестиций в России возникает необходимость усиления антимонопольного контроля в этой сфере, прежде всего за характером слияний и поглощений. Закон РФ "О внесении изменений и дополнений в закон "О конкуренции и ограничении  монополистической  деятельности на товарных рынках" от 25.05.95 г. распространяет свое действие на все хозяйствующие субъекты, следовательно и на операции иностранных фирм.
     Инвестиционное законодательство прямо предусматривает возможность участия иностранных инвесторов в приватизации (ст.37 Закона). Приобретая пакеты акций приватизируемых предприятий, принадлежащих государству, на инвестиционных конкурсах (торгах), иностранные инвесторы заключают договоры купли-продажи с соответствующими фондами имущества, в которые включаются определенные гарантии инвесторов, в том числе по сохранению персонала этих предприятий, но в большинстве не оговариваются санкции российской стороны при невыполнении инвесторами данных обязательств.
     "Предоставление иностранным инвесторам прав на разработку и  освоение природных ресурсов и проведение хозяйственной деятельности, связанной с использованием объектов, находящихся в государственной собственности, но не переданных предприятиям, учреждениям, организациям в полное хозяйственное ведение или оперативное управление, осуществляется на основе концессионных договоров" (ст.40 Закона «Об иностранных инвестициях в РСФСР»). Концессионер получает исключительное право на разведку и добычу природного ресурса на свой риск и за свой счет на выделенной ему территории. Он владеет продукцией и может свободно продавать ее после обязательных поставок на местный рынок, размер которых оговорен в соглашении.  В соответствии с российским Законом «О недрах» концессии должны предоставляться на конкурсной основе, т.е. путем проведения тендеров. Тендеры в России получили большое распространение и также проводились в ходе реализации программы приватизации федеральными и региональными фондами имущества, и через специально создаваемые тендерные комиссии при проведении торгов по особо крупным проектам.
     Соглашения о разделе продукции во многом напоминают концессионные договоры. Различие состоит в том, что иностранная фирма, берущая на себя обязательства осваивать разработку определенного природного ресурса, расплачивается с принимающей стороной частью добытой продукции (осуществляется "раздел продукции"). В связи с этим используется особый налоговый режим, предусматривающий замену налогов, пошлин и других обязательных платежей распределением произведенной продукции между инвестором и РФ, субъектами РФ. Рассмотренные отношения регулируются принятым в декабре 1995 г.  Закона РФ "О соглашениях о разделе продукции", который ,однако, не соответствует Закону "О недрах" по весьма существенным вопросам:
1) о природе возникающих прав (контракт или разрешение);
2)  платы за пользование недрами;
3)  прекращения действия соглашений и лицензий и многом другом.
      Международная практика сотрудничества с иностранными инвесторами знает и такую форму, как создание контрактных совместных предприятий, при этом  российский и иностранный партнер не создают нового юридического лица.
      Как инвестирование капитала может рассматриваться и заключение договора о совместной деятельности (contractual joint ventures), и предоставление целевых долгосрочных займов (international loan), и заключение таких внешнеторговых сделок как соглашения о передаче технологии, ноу-хау, лицензионные, лизинговые  соглашения  и т.д.  В частности,  законодательство Европейского общего рынка применяет особые  критерии оценок внешнеторговых соглашений на передачу технологии, соглашений, связанных со специализацией и кооперированием производства, соглашений типа joint ventures.  Применение к внешнеторговым операциям  оценок, связанных  с  определением того, является ли целью заключения соглашения переход права контроля за деятельностью  лица - участника сделки ,  его контрагенту, означает использование критерия контроля с целью принятия решения о допуске иностранного капитала. (Такая процедура предусмотрена, к примеру законом об иностранных инвестициях в Канаде).
      Механизм регулирования законодательства об иностранных инвестициях  должен быть нацелен на оценку вклада,  вносимого иностранным инвестором, и возможного влияния инвестиции  на состояние рыночных отношений. Как показывает опыт принятия законов об иностранных инвестициях в промышленно развитых странах, достижение этих целей и обеспечивается с помощью системы допуска иностранного капитала.
      При реализации системы допуска иностранного капитала целесообразным представляется установление порядка  регистрации инвестиций,  не юридического лица - иностранного инвестора, с его субъективными правами, а непосредственно самих инвестиций. Это может включать в себя регистрацию факта внесения вклада в имущество вновь создаваемого или уже существующего предприятия, регистрацию покупки акций, регистрацию внешнеторговой сделки по импорту оборудования,  предназначенного  быть вкладом в предприятие с иностранными инвестициями, лицензионного соглашения и т.д.. Регистрация юридических фактов, свидетельствующих о поступлениях из-за рубежа материальных ценностей, предназначенных стать капиталом, т.е.  приносить прибыль, является государственным регулированием инвестиций, а критерии, согласно которым соответствующий компетентный орган государства будет принимать решения о допуске иностранного капитала должны быть чётко закреплены в законодательстве об иностранных инвестициях.
     Одним из способов осуществления иностранных инвестиций
согласно ст.3 Закона "Об иностранных инвестициях в РФ" является "создание предприятий, полностью принадлежащих иностранным инвесторам, а также филиалов иностранных юридических лиц". Закон РФ подчиняет порядок открытия филиалов процедуре, установленной для случаев создания предприятий с иностранными инвестициями.
     Определяющими, с точки зрения вопросов статуса филиалов иностранных предприятий, следует считать ст.12, 16, 17 и 24 Закона. Ст. 12 Закона "Об иностранных инвестициях в РФ", имеющая заголовок "Организационно-правовые формы и виды предприятий с иностранными инвестициями", содержит два абзаца, первый из которых определяет организационно-правовые формы предприятий с иностранными инвестициями, (в настоящий момент этот пункт следует трактовать исходя из положений Гражданского Кодекса РФ. Части первой.) а во втором абзаце перечисляются виды предприятий с иностранными инвестициям. При этом, не называя напрямую перечень правовых категорий в главе "Виды предприятий с иностранными инвестициями", законодатель в один ряд ставит как "предприятия  с долевым участием иностранных инвестиций (СП), "предприятия, полностью принадлежащие иностранным инвесторам", так и их филиалы, включая филиалы иностранных юридических лиц.
     Касаясь вопросов регистрации филиалов совместных предприятий и филиалов иностранных юридических лиц, ст.16 Закона устанавливает, что " Государственная регистрация предприятий с иностранными инвестициями осуществляется ... для филиалов предприятий с иностранными инвестициями и филиалов иностранных юридических лиц при наличии следующих документов ...(перечень)." Согласно ст.17 Закона, предприятие с иностранными инвестициями "приобретает право юридического лица с момента регистрации". Здесь положения Закона вступают в противоречие с действующим гражданским законодательством, наделяя филиалы правомочиями и статусом юридического лица с обязательной регистрацией как основанием возникновения правосубъектности этих образований. Указанный подход остался в правотворческой практике со времён регулирования деятельности СП в бывшем СССР, когда филиалы СП наделялись статусом юридического лица. Таким образом, Закон "Об иностранных инвестициях в РФ", провозглашая национальный режим для предприятий с иностранными инвестициями, всё же сохраняет этот недостаток. И если предположить, что филиалы предприятий с иностранными инвестициями наделяются правами юридического лица и учреждаются в форме акционерных обществ, обществ с ограниченной ответственностью и т.д., то сам собой напрашивается вопрос о том, какая разница существует в правовом положении этих предприятий и их филиалов.
     Заставляет обратить на себя внимание и практический аспект открытия филиалов и представительств предприятий с иностранными инвестициями.  В РФ продолжает действовать Положение о порядке открытия и деятельности в СССР иностранных представительств Постановлением  Совета  Министров  СССР
N1074 (Собрание Постановлений Совмина СССР N1.1991 год.), которое предусматривает, что инофирмы могут открывать свои представительства с особого разрешения уполномоченного органа. При этом указывается, что разрешения могут выдаваться инофирмам, в сотрудничестве с которыми заинтересованы советские организации, в частности, "с известными у себя в стране и на мировом рынке", "положительно зарекомендовавших себя в качестве партнёров советских организаций", с "заключившими с соответствующими советскими  организациями крупномасштабные  сделки", с "имеющими большой товарооборот с советскими организациями". Приведённый перечень инофирм, которым, согласно Постановлению N1074, выдаётся разрешение на открытие представительства, является примером перечня критериев, которыми  обычно  руководствуется  регулирующий  орган  государства при принятии решения о допуске иностранного капитала в страну, т.е. оцениваются возможности иностранной фирмы и потребности в иностранном капитале в данной сфере его  приложения.
     Если Закон "Об иностранных инвестициях в РФ" хотя бы касался процедуры открытия филиалов предприятий с иностранными инвестициями, то в отношении представительств такой нормативный акт отсутствует, и на практике местные органы власти сами стали осуществлять аккредитацию и регистрацию представительств иностранных юридических лиц в т.ч. и некоммерческих организаций.
     Требование регистрации открытия филиала или представительства вступает в противоречие с действующим гражданским законодательством, согласно которому филиалы и представительства, в том числе и иностранных фирм, могут осуществлять свою деятельность в соответствии с полномочиями, предоставленными им юридическими лицами, структурными подразделениями которых они являются. Такой подход в принципе подтверждается действующими ведомственными нормативными актами в области налогообложения и валютного регулирования, а также рядом двусторонних соглашений об избежании двойного налогообложения.
     Примером может служить договор между Россией и США "Об избежании двойного налогообложения и предотвращения уклонения о налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал" от 17.06.93г., ст 5. К числу ведомственных нормативных актов, принятых в развитие Закона "Об основах налоговой системы РФ" относится инструкция ГНС N20 от 3 июня 1993 года "О налогообложении прибыли и доходов иностранных юридических  лиц" ( Российские Вести 1993 год. N5.), которая признаёт в качестве плательщиков налогов на прибыль любые иностранные юридические лица, действующие на территории РФ через постоянное представительство, при этом под представительством юридического лица понимается бюро, контора, агентство, любое другое постоянное место осуществления деятельности. Инструкция разграничивает понятия  представительства  и  предприятия с иностранными инвестициями. "Если иностранное юридическое лицо, являющееся участником предприятия с иностранными инвестициями ... осуществляет также другую деятельность в РФ от своего имени  ...
через постоянное место деятельности, оно также подлежит налогам на прибыль" п.10.  Следует подчеркнуть, что в соответствии с этой инструкцией для целей налогообложения факт регистрации представительства инофирмы значения не имеет.
     Из вышеприведённых положений налоговой инструкции следует, что представительства иностранных фирм  могут выполнять свои  функции  не обременяя себя заботами о регистрации, что соответствует требованиям современного делового оборота, интересам Бюджета России и соображениям здравого смысла.
     Открытие филиала или представительства иностранного юридического лица в принципе не может само по себе рассматриваться как инвестирование капитала и не должно, таким образом, подпадать под действие Закона об иностранных инвестициях. Дело в том,  что когда речь идёт об инвестировании, предполагается, что лицо - инвестор - предоставляет некоторое имущество, которым он владеет на законном основании, с целью последующего извлечения прибыли. Учреждение же филиала или представительства иностранной фирмы является одной из форм осуществления внешнеэкономической деятельности иностранных юридических лиц на территории Российской Федерации и может быть не связано с капиталовложениями, а иметь целью облегчение заключения внешнеторговых сделок с российскими партнёрами.
     Более современной с точки зрения делового оборота и создания благоприятного инвестиционного климата при сохранении государственного контроля является процедура аккредитации представительств иностранных фирм.
     Аккредитация не влечёт за собой создания нового юридического лица, и для осуществления внешнеэкономической деятельности фирме  достаточно  назначить своего представителя, который может быть избран из числа  российских граждан  или юридических лиц. Для заключения сделок и осуществления других полномочий представителю выдаётся доверенность.
     На сегодняшний день аккредитацию представительств осуществляет Торгово-промышленная Палата РФ или Регистрационная Палата при Министерстве Экономики России. Для аккредитации представительства иностранной фирмы необходимо предоставить следующие документы : устав компании, документ, подтверждающий факт регистрации компании, решение об открытии представительства, доверенность, выданная компанией своему представителю (физическому или юридическому лицу), справка из банка, подтверждающая  платёжеспособность компании и рекомендации фирм - российских партнёров компании. Срок рассмотрения документов для принятия решения - не более двух месяцев.
     В случае открытия филиала или представительства иностранного юридического лица задача государства заключается в том, чтобы обеспечить стабильность торгового оборота путём защиты интересов добросовестных его участников. С этой целью и должны быть приняты новые нормативные акты регламентирующие порядок открытия филиалов и представительств.
     Существование процедуры аккредитации представительств наибольшим образом соответствует понятию допуска иностранных инвестиций в страну, она служит цели не допустить открытие филиала или представительства уже обанкротившейся или несуществующей фирмы. Государство с помощью процедуры аккредитации как бы фиксирует положение вещей на определённый момент времени,  таким  образом удостоверяя,  что иностранное юридическое  лицо  в  действительности  существует,  и его финансовое положение заслуживает  доверия. Органы государства и после процедуры аккредитации,  как правило продолжают  осуществлять контроль за деятельностью иностранного  юридического лица, ведь для российских участников торгового оборота могут пройти незамеченными  изменения финансового состояния иностранного контрагента, и даже сам факт его ликвидации по тем или  иным основаниям. Суммируя вышесказанное, ещё раз необходимо отметить,  что процедуру аккредитации следует  рассматривать как факт признания иностранной фирмы, заслуживающей доверия и рекомендуемой государством в лице уполномоченных органов российским организациям в качестве надёжного делового партнёра.

МЕЖДУНАРОДНЫЕ  СОГЛАШЕНИЯ  О ЗАЩИТЕ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ.
     Совершенно очевидно, что в настоящий момент ситуация в сфере  правового регулирования иностранных инвестиций такова, что невозможно игнорировать усиление внимания  к  международно-правовому аспекту этой проблемы. Конституция РФ закрепила положение о том,  что принципы и нормы международного права и международные договоры России являются неотъемлемой частью её правовой системы, имеют прямое действие и подлежат применению государственными органами.  Закон "Об иностранных инвестициях в  РСФСР"  закрепляет приоритет международного права в РФ.  В статье  5  говориться,  что  "если  международным  договором, действующим  на  территории РСФСР,  установлены иные правила, чем те,  которые содержатся в  законодательных  актах  РСФСР, применяются правила международного договора".
     Многие недостатки российского Закона об иностранных инвестициях могут быть компенсированы за счёт положений  международных договоров, направленных на поощрение и защиту иностранных инвестиций. Россия участвует более чем в десяти таких соглашениях как правопреемник СССР . Специально в отношении соглашений о защите иностранных инвестиций МИД РФ в декабре 1991 года подписал  ноту,  в соответствии с которой Россия принимает на себя права и обязанности по международным договорам, заключённым СССР ( см. Приложение №1 ).
     В отношении инвесторов из стран, с которыми заключены двусторонние  договоры о взаимной защите инвестиций, будут применяться положения о режиме инвестиций установленные этими соглашениями.
     Гарантируя предоставление иностранным инвесторам благоприятного режима, государство обязуется обеспечивать в отношении их капиталовложений и связанной с ними деятельности справедливый и равноправный режим. В соответствующей норме соглашений выражается стремление государства поощрять  иностранные инвестиции,  а также благожелательно и недискриминационно относиться к иностранным инвесторам в части их прав  на  владение,  управление, распоряжение и ликвидацию капиталовложений. Данное обязательство содержится в тех положениях  соглашений, где  речь идет о предоставлении иностранным инвесторам режима наибольшего благоприятствования или национального режима.
     О режиме наибольшего благоприятствования  говориться в большинстве соглашений (с Великобританией,  ФРГ,  Швейцарией, Испанией, Канадой, Францией, Бельгией, Нидерландами, Италией, Австрией, Турцией, Кореей, Китаем, Финляндией).
     В то же время Советский Союз в ряде заключенных соглашений (с Францией,  Канадой, Испанией, Бельгией, Нидерландами и др.) обязался в дополнение к режиму наибольшего благоприятствования предоставлять иностранным инвесторам "по мере возможности" и в соответствии с  действующим  законодательством" также национальный режим.
     О национальном режиме прямо говорится в соглашениях с США и Великобританией.
     В соглашении с республикой Кореей стороны взаимно предоставляют инвестору возможность выбора указанных выше двух режимов, оставляют в то же время "за собой право устанавливать или сохранять в соответствии со своим действующим законодательством ограниченные изъятия из национального режима" (ст.3 Соглашения от 14 декабря 1990 г.)
     Сложнее формулировки по этому вопросу в Договоре с  США. В нем под национальным понимается режим, который по крайней мере является таким же благоприятным, как лучший из наиболее благоприятных режимов, предоставляемых стороной государственным предприятиям, другим компаниям или гражданам этой стороны в аналогичных обстоятельствах (ст.1). Анализируя Договор, можно прийти к выводу, что национальный режим предоставляется взаимно с определенными изъятиями. Кроме того, предусмотрено, что российским инвестициям будет предоставляться в любом штате США такой режим, который предоставляется капиталовложениям граждан США, проживающим в других штатах.
     Возможность предоставления национального режима не исключает введения ограничений для иностранного инвестора заниматься определенными видами деятельности. Кроме того для некоторых видов деятельности может быть установлен разрешительный порядок. Изъятия могут вводиться в целях обеспечения национальной безопасности, общественного порядка. В соответствии с международной практикой осуществление некоторых видов деятельности может объявляться государственной монополией и тогда иностранные инвесторы не вправе будут ими заниматься. В этой связи можно привести пример из законодатель- ной практики России. Во исполнение Указа Президента РФ от 11 июня 1993 г. "О восстановлении государственной монополии на производство, хранение, оптовую и розничную продажу алкогольной продукции" Правительство РФ приняло 22 апреля 1994 г. соответствующее постановление. В нем было предусмотрено, что государственная монополия будет осуществляться посредством системы мер, которые распространяются на предприятия, осуществляющие соответствующие виды хозяйственной деятельности, независимо от форм собственности и  ведомственной  принадлежности, включая созданные на территории РФ предприятия с иностранными инвестициями.
     В то же время национальный режим не исключает создание в определенных случаях льготного режима,  установление отраслей и видов производства,  приоритетных для привлечения иностранного капитала.  В этих областях иностранные инвесторы могут получать дополнительные льготы.
     Особенностью соглашений о защите иностранных инвестиций является то, что они обеспечивают регулирование не только отношений между государствами - участниками соглашения, но также и отношений с иностранным частным инвестором одного из государств - стороны в соглашении в рамках национальной системы права. Наличие такого неоднородного субъектного состава может послужить основанием для того, чтобы при разрешении спора между государством и частным инвестором применялись общие принципы и нормы международного права.
     Эта позиция находит подтверждение в том, что отсылка к нормам и принципам международного права,  как правило, содержится  в той части соглашений,  которая касается порядка разрешения инвестиционных споров. Здесь предусматривается  рассмотрение  дел в международном арбитраже,  который принимает решения исходя как из положений двустороннего соглашения, так и руководствуясь нормами международного права. В настоящий момент проблема применения норм международного права в рамках национальной  системы права является предметом дискуссий, и поэтому её изучение требует тщательного анализа при участии специалистов международного права.
     Не  менее значимым при рассмотрении вопроса об участии России в международных соглашениях по иностранным инвестициям является определение понятий "национализация" и "экспроприация",  которые в таких соглашениях носят собирательное значение, так как под этими мерами подразумевается не только сам акт национализации, но также и любые иные акты, результатом которых являются принудительное изъятие, отчуждение инвестиций, а также действия государства, которые могут рассматриваться как фактически осуществлённая национализация или экспроприация.( Например, замораживание счетов, запрет перевода  инвестиций  в иностранной валюте за рубеж и т.д.). Международные соглашения запрещают совершение подобных действий. В соответствии с ними национализация инвестиций признаётся сторонами законной, то есть не рассматривается как нарушение норм и принципов международного права, только если она осуществляется в общественных интересах, в соответствии  с установленным законодательством порядком и на недискриминационной основе. Последнее означает, что в качестве основания  для принятия меры к иностранному инвестору не рассматривается его национальность или государственная принадлежность, если речь идёт о юридическом лице. При этом признание актов национализации законными может  касаться  как актов индивидуального действия национализация имущества конкретного инвестора, так и актов, принятых в порядке реструктуризации экономики, - национализация целых отраслей экономики или категорий предприятий, например, банков.
     Международные соглашения, в случае проведения такого рода национализации, обязывают договаривающееся государство  выплатить сумму компенсации, причем сделать это быстро и адекватно. В соглашениях также предусматривается порядок выплаты и порядок расчёта суммы компенсации.
     Однако, рассмотрев защиту иностранных инвестиций в нашей стране на государственном, глобальном уровне, нельзя не обратиться к обычной практике разрешения споров, связанных с инвестированием иностранного капитала.
     На современном этапе развития и становления, как правовой системы новой России в целом, так и отраслевого законодательства,  а в нашем случае это законодательство об иностранных  инвестициях, огромное значение имеет изучение практики арбитражных судов, рассматривающих споры предприятий связанных с иностранными инвестициями.
     Лидирующую роль в России при разрешении  подобного  рода споров играет Международный коммерческий арбитражный  суд (МКАС) при Торгово-промышленной плате РФ, который по количеству дел, поступающих на его рассмотрение, прочно входит в ряд ведущих арбитражных центров в мире.
     Правовой основой  деятельности  МКАС служит Закон РФ о Международном коммерческом арбитраже от 7 июля 1993 года, а 8 декабря 1994 года был утверждён новый Регламент МКАС ( с Приложением ), который вступил в силу с 1 мая 1995 года.
     Особенностями нового Регламента явились гибкость  арбитражной  процедуры и предоставление сторонам широких возможностей по самостоятельному  выбору  арбитров  для  разрешения спора.  Стороны вправе избирать арбитрами любых лиц, обладающих необходимой квалификацией, в том числе и иностранных граждан.  Все усилия арбитражного суда должны сводиться к повышению эффективности арбитражного разбирательства, недопущению  необоснованного  затягивания  дела и чёткости при защите прав сторон, участвующих в споре.
     Круг проблем, возникающих в ходе рассмотрения арбитражным судом того или иного дела,  чрезвычайно многообразен,  но попытаться  рассмотреть самые распространённые из них необходимо в целях дальнейшего совершенствования  правовой  базы  в сфере регулирования иностранных капиталовложений.
     Очень часто на рассмотрение арбитража  попадают споры, касающиеся объёма арбитражной оговорки.
     Показательным здесь можно считать дело N248/1991 г. Учредитель,  вышедший  из совместного предприятия, предъявил к последнему требования  об  уплате  денежной  компенсации за внесённый вклад, а также причитающейся доли прибыли. В обоснование компетенции Арбитражного суда истец ссылался на положении учредительного договора о праве каждого из учредителей обратиться в данный орган по  любым  спорным  вопросам, связанным с этим договором.
     Ответчик оспаривал компетенцию арбитража по мотиву отсутствия  в  учредительных  или иных документах совместного предприятия предписаний, оговаривающих передачу на рассмотрение  в Арбитражный суд споров между каким-либо из учредителей и совместным предприятием.
     Истец, в свою очередь, полагал, что, поскольку его требование возникло в связи с передачей его доли участия в  совместном  предприятии  третьему лицу,  оно непосредственно относится к вопросам,  связанным с учредительным  договором,  и попадает под компетенцию Арбитражного суда.
     В решении арбитраж, сославшись на свой Регламент, указал, что наличие письменного соглашения о передаче споров на разрешение Арбитражного  суда может рассматриваться как основание компетенции суда при том условии, что спор возник между сторонами,  заключившими  такое соглашение.  Придя к выводу, что сторонами в данном споре являются один из  учредителей  и само совместное предприятие,  арбитры отметили, что приведённая выше арбитражная оговорка охватывает лишь споры учредителей совместного предприятия между собой и не касается вопроса о разрешении споров между учредителями и совместным предприятием.  Таким  образом,  арбитраж пришёл к выводу,  что данный спор не попадает под его компетенцию.
     Решения арбитров по сходного рода делам показывают, что на практике крайне важным является чёткое определение  в  арбитражном соглашении круга лиц,  на которых оно распространяется,  а также наличие согласия этих лиц на передачу споров в коммерческий арбитраж, в частности согласия самого СП как самостоятельного субъекта права на рассмотрение  в  арбитражном порядке соответствующих споров между ним и его участниками.
     Вопрос о  компетенции  Арбитражного  суда,  хотя  и  в несколько ином ракурсе,  возникал в деле N177/1993 г.  Иностранная фирма, считая себя участником совместного предприятия, предъявила к последнему иск о возврате денежной суммы,  переведённой в качестве взноса в его уставной фонд.
     В ходе разбирательства было выяснено,  что истец намеревался войти в совместное предприятие вместо другой  иностранной фирмы.  Однако, предусмотренные законом действия, необходимые для оформления замены участника  совместного  предприятия, в том числе внесение изменений в учредительные документы и их последующая регистрация в установленном законом порядке, не осуществлялись.
     Поскольку было установлено, что истец не является стороной учредительного договора, по мнению арбитров, содержащаяся в  этом  договоре  арбитражная  оговорка,   предусматривающая юрисдикцию  Арбитражного суда при Торгово-промышленной палате СССР,  на истца не распространяется. В итоге арбитраж признал себя некомпетентным рассматривать данный спор.
     В деле N364/1993 г.  возник  вопрос  о действительности сделки,  заключённой совместным предприятием до его регистрации. Арбитраж установил, что на момент заключения договора аренды, из-за которого возник  спор,  совместное  предприятие (арендатор)  зарегистрировано  не  было и правомочиями юридического лица не обладало.  Арбитражный суд счёл,  что  сделка была  совершена с нарушением требований закона и является недействительной. Действующее законодательство не допускает деятельности предприятия до его регистрации, и данное дело служит наглядной иллюстрацией возможных неблагоприятных последствий  при несоблюдении запрета на деятельность незарегистрированных предприятий.
     В практике МКАС при ТПП РФ возникал вопрос о том, вправе ли выбывший из предприятия с иностранными инвестициями участник  претендовать  на возврат имущества,  внесённого им в качестве вклада в уставный фонд,  либо  ему  полагается  только соответствующая денежная компенсация за него.
     В деле  №351/1993г. истец, вышедший из совместного предприятия,  требовал  от  последнего, как ответчика, возврата здания, являвшегося взносом истца в уставный фонд. В возражениях  ответчика указывалось,  что он стал собственником переданного имущества,  как это установлено российским  законодательством и уставом совместного предприятия.  Устав не содержал положений о возврате участнику  имущества,  внесённого  в качестве  его  доли в уставный фонд в натуре,  а оговаривалась обязанность выплатить выбывающему  участнику  балансовую  стоимость имущества  на момент выбытия.  В решении единоличного арбитра отмечалось,  что согласно действующему российскому  законодательству  юридические лица в соответствии с их уставами являются собственниками внесённого их  участниками  имущества. И так как возврат имущества в натуре не предусмотрен, истцу было отказано в иске.
     Также на рассмотрение арбитража довольно часто поступают дела,  связанные с деятельностью филиалов и  представительств иностранных  юридических  лиц.  Так,  в  делах  NN 185/1992, 243/1992г.г.  вставал вопрос об  ответственности  совместных предприятий (ответчиков) по сделкам, заключенным их филиалами и представительствами .  В обоих случаях арбитраж признал такую ответственность,  поскольку речь шла о действиях,  совершённых структурными подразделениями ответчиков.  Последним не удалось доказать, что руководители этих подразделений вышли за пределы предоставленных им полномочий, что самим предприятиям не было известно о факте подписания таких договоров и ходе их выполнения или что ими не совершались действия,  свидетельствующие об одобрении указанных сделок.
     Разумеется в этом кратком  обзоре  арбитражной  практики можно  лишь  приблизительно  очертить  круг  возникающих  при рассмотрении того или иного дела правовых  проблем,  но  знакомство  с  деятельностью арбитража в области,  затрагивающей деятельность предприятий, связанных с иностранными инвестициями, является одной из важнейших составляющих при изучении данной темы[1].

ПРОБЛЕМЫ СТРАХОВАНИЯ  НЕКОММЕРЧЕСКИХ  РИСКОВ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТОРОВ.
     Следствием недостатков российского национального законодательства об иностранных инвестициях стало то, что иностранные  инвесторы,  а также российские предприниматели,  заинтересованные в привлечении иностранного капитала, пытаются создать систему дополнительных гарантий, защищающих инвесторов от так называемых некоммерческих рисков. Под этим понимаются, главным образом, риски политического характера, вытекающие из нестабильности политической обстановки,  а также связанные с репрессивными мерами органов государства по отношению к лицам, осуществляющим иностранные инвестиции.
     В качестве одного из элементов дополнительных гарантий прав иностранных инвесторов предлагается создать систему страхования  некоммерческих рисков.  Выступая с предложениями об учреждении этого института в России,  отечественные предприниматели вполне справедливо мотивируют введение системы страхования инвестиций следующими соображениями: высокой степенью такого рода рисков, удерживающих иностранных инвесторов от помещения капитала в экономику РФ; потребностями России в дополнительных источниках привлечения капитала.
     Во многих зарубежных странах страхование некоммерческих рисков иностранных инвесторов осуществляют различные организации.  Организации, выступающие в роли страховщиков можно подразделить на следующие группы:
     а) негосударственные организации (например, английская страховая компания "Lloyd's");
     б) государственные организации, осуществляющие страхование инвестиционных  рисков  национальных   предпринимателей, выступающих в роли иностранных инвесторов за рубежом (напри-
мер, Overseas Private Investment Corporation - OPIC (ОПИК) в США);
     в) Межгосударственная организация,  осуществляющая страхование инвестиционных рисков. (Multinational Investment Gua- rantee Agensy - MIGA (МИГА).
     Участие в договоре страхования в качестве страховщика организаций,  относящихся к различным из  перечисленных  выше групп,  имеет различные правовые последствия. Поэтому следует различать страхование, осуществляемое:  негосударственными (частными) организациями,  национальными государственными организациями и международной организацией, т.е. страхование в системе MIGA. При этом следует учитывать, что все три разновидности страхования, имея различия в правовых последствиях, могут осуществляться параллельно, взаимодействовать друг с другом и тем самым обеспечивать более высокую степень  защиты интересов инвесторов.
     Применительно к России три вида страхования инвестиционных рисков может подразумевать как создание негосударственной организации с обособленным имуществом, принадлежащем ей на праве собственности (или группы таких организаций), так и учреждение российской государственной организации по  страхованию  инвестиционных  рисков. Наконец, при cоздании системы страхования некоммерческих рисков иностранных инвесторов одну из главных  ролей будет играть возможное вступление России в MIGA и решение этой проблемы на международном уровне.
     Чтобы яснее представлять себе перспективы создания такой системы в России, необходимо более подробно рассмотреть различные варианты организации страхования рисков инвесторов.
     1) Страхование,  осуществляемое негосударственной (частной) компанией.
     На сегодняшний день возникла острая потребность в учреждении частной коммерческой страховой организации, осуществляющей  страхование инвестиционных рисков при хорошей поддержке со стороны государства.  Безусловным преимуществом этой формы организации  страхования  инвестиционных  рисков  является её гибкость и широкая возможность для манёвра, присущая чисто коммерческому страхованию. К недостаткам, сдерживающим широкое применение услуг частных страховых компаний при страховании иностранных инвестиций, следует отнести тот факт,  что в ряде случаев объём капиталовложений, осуществляемых иностранными инвесторами, может быть весьма значительным, а сумма страхового возмещения,  выплачиваемого страхователю, оказывается слишком большой даже для крупных страховых компаний, что мешает иностранному инвестору сохранить уверенность в способности  страховщика покрыть его убытки при наступлении страхового случая.
     Решением этой проблемы может стать объединение капиталов нескольких страховых компаний и создание на этой основе страхового пула. Страховой пул располагает более широкими возможностями по страхованию рисков и сокращает сроки выполнения обязательств страховщиком. Так как государство принимает участие в частичном финансировании эффективных инвестиционных проектов, победивших на инвестиционных конкурсах, оно могло бы также участвовать в страховом пуле и взять на себя  обязательства по частичному возмещению ущерба. Помимо возможного участия государства в страховом пуле также нельзя исключать вариант с привлечением капитала крупнейших зарубежных страховых компаний (таких, например, как "Lloyd's","GERMES" и т.д.).
     В настоящее время право страхователя и гаранта иностранных  инвестиций  в  РФ  предоставлено Указом Президента РФ N184 от 2 февраля 1993  года  Государственной  инвестиционной корпорации (Госинкор). Однако имущество, переданное Госинкору для выполнения им функций страховой организации и формирования уставного фонда, передано ему на праве полного хозяйственного ведения, и, согласно уставу, это имущество находится в федеральной собственности Российской федерации.  Следовательно, Госинкор не является собственником и не может реализовать права владения, пользования и распоряжения без разрешения федеральных органов исполнительной власти РФ. Поэтому российские страховые компании могут принимать на себя обязательства по страхованию иностранного капитала только в том случае, когда они наделены правомочиями самостоятельного юридического  лица и обладают имуществом на праве собственности. Только тогда имущество может быть свободно отчуждено в случае уплаты страховой суммы.
     Исходя из значительных объёмов страховых обязательств по страхованию  инвестиционных проектов, реализуемых с участием государства,  возникает необходимость  перестрахования  части обязательств страхового пула. Речь идёт об организации национальной перестраховочной компании, актуальность создания которой предопределяется неразвитостью форм и видов страхования и страховой деятельности, отсутствием доверия у иностранных инвесторов к российским страховым компаниям.  В связи с этим, поддержка частной российской страховой  компании  со  стороны государства  должна  быть направлена не только на преодоление финансовых трудностей, но и на создание безупречной репутации компании  в  коммерческих кругах как внутри страны,  так и за
рубежом.
     2) Участие иностранного государства в страховании некоммерческих рисков иностранных инвесторов.
     Стремясь защитить  интересы  национальных предпринимателей,  инвестирующих капитал за рубеж, иностранные государства осуществляют  страхование экспорта капитала, т.е. участвуют непосредственно в страховании зарубежных капиталовложений национальных  компаний. Примером этому может служить система страхования иностранных инвестиций в США при участии ОПИК.
     Анализ перспектив и форм участия подобного рода зарубежных государственных организаций в сфере страхования иностранных  инвестиций  в России должен осуществляться с учётом особенностей законодательного регулирования страхования в различных правовых системах и необходим не только для целей изучения  возможности  их  взаимодействия,  но  и создания своей российской модели  страхования  иностранных  капиталовложений производимых отечественными компаниями.
     3) Страхование некоммерческих инвестиционных рисков  при участии международной организации - MIGA.
     Подписание и ратификация в декабре 1992г. многосторонней международной конвенции о создании  MIGA (Межнациональное агентство по страхованию инвестиций) явилось решением проблемы участия государства в страховании политических и коммерческих рисков (риск гражданской войны и экспроприации, несоблюдения правительством принятых на себя обязательств по отношению к иностранному инвестору). иностранных инвесторов. Дело в том, что государство,  принимая иностранные инвестиции, не может осуществлять страхование их от политических рисков, так как это, по  существу, является страхованием от собственных действий. Когда речь идёт о политических рисках, государство может гарантировать иностранным инвесторам только то, что по отношению к ним не будут приниматься такие меры регулирования, которые войдут в противоречие с имущественными правами последних. (Такого рода гарантии и были провозглашены в российском Законе "Об иностранных инвестициях в РФ"). И, как было  указано выше,  эта ситуация,  довольно долго не имевшая своего правового разрешения,  привела к тому, что государства - экспортёры капитала и государства, привлекающие иностранный капитал,  испытывая одинаковую заинтересованность в  упрочении защиты инвестиций, нашли наиболее приемлемый выход в учреждении международной независимой страховой организации. Инвестор, заключая договор с Агентством об условиях гарантий его инвестиций ( конкретные условия договора устанавливаются Советом директоров Агентства ), получает при наступлении страхового случая компенсацию, кроме того, Агентство выступает в качестве истца (за инвестора) в арбитражном суде и иных судебных инстанциях. Гарантии Агентство обеспечивает за счёт государств, делающих взносы, в первую очередь это США - 20,5% вкладов и ФРГ - 5,1%, ещё 40% приходится на Австралию, Австрию, Бельгию, Канаду, Данию, Финляндию, Францию, Исландию, Ирландию, Италию, Японию, Люксембург, Нидерланды, Новую Зеландию, Норвегию, Южную Африку, Швецию, Швейцарию, Великобританию.
     Принимая во внимание  стремление  России  соответствовать современным требованиям международных экономических отношений и выступать в  роли  равноправного  партнёра с другими государствами, её вступление в MIGA стало  одним  из  ключевых моментов создания отечественной системы страхования иностранных инвестиций.
     Таким образом, становится очевидно, что для создания в России системы организаций, способных осуществлять страхование инвестиционных рисков как зарубежных, так и отечественных предпринимателей, скорее всего, следует пойти на создание:
     а) Частной коммерческой страховой компании - страховщика иностранных инвесторов.
     б) Российской государственной структуры для защиты интересов российских предпринимателей за рубежом.
      в) Условий для участия России в системе MIGA, а также сотрудничества с государственными организациями других стран, осуществляющими страхование инвестиционных рисков в том числе и путём заключения международных двусторонних соглашений о
взаимной защите капиталовложений.
     Остаётся заметить, что эта огромная работа должна проходить лишь при условии внесения существенных изменений (если не полного пересмотра) в отечественное законодательство об иностранных инвестициях. Также, немаловажным представляется и вопрос о точной регламентации деятельности органа государства, уполномоченного представлять интересы РФ в правоотношениях, возникающих в связи с осуществлением иностранных инвестиций.