МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Федеральное агентство по образованию

ГОСУДАРСТВЕННОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ

МОСКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ СОЦИАЛЬНО-ГУМАНИТАРНЫЙ ИНСТИТУТ

Факультет юридический

Кафедра: Гражданско-правовых дисциплин

ВЫПУСКНАЯ КВАЛИФИКАЦИОННАЯ РБОТА

«Гражданско-правовой и коммерческий договор: сравнительный анализ по предмету»

Выполнил: студент Юф-02 юридического

факультета М.А. Еремеева

Научный руководитель: д.и.н., д.ю.н.,

профессор А.И. Кривенький

Рецензент: д.и.н. профессор

А.Н. Хорошилов

Москва 2007

Содержание

Глава I Гражданский и коммерческий договоры: понятие и законодательное закрепление

§1 Проблематика отграничения понятий: «гражданский договор» и «коммерческий договор»

§2 Внутреннее законодательство и международные акты как основные инструменты правового регулирования договорных отношений в целом и товарооборота в частности

§3 Специфические инструменты правового регулирования коммерческих правоотношений

Глава II Становление торговых правоотношений: способы и формы

§1 Порядок и способы заключения договора: требования теории и практики

§2 Формы договора: понятие, сущность, виды

Заключение

Библиография

Введение

Коммерческая (от лат. «commercium» - торговля) деятельность является составной частью деятельности предпринимательской.

Предпринимательство как историческое явление зародилось в Средние века, проявив себя впервые в Италии, Франции, Англии, Голландии.

В своем развитии предпринимательство в России до современного периода прошло ряд этапов, среди которых условно можно выделить следующие: 1) стихийное предпринимательство (период Древней Руси и русских княжеств с VIII по XI в.); 2) становление предпринимательства (с момента зарождения Московского государства до середины XIX в. с кульминацией в период правления Петра I); 3) промышленное предпринимательство (середина XIX - начало XX в.); 4) устойчивое развитие и совершенствование предпринимательства (начало XX в. - 1917 г.); 5) кризис предпринимательства как общественного явления (1917 - 1920 гг.); 6) формирование нового социально-экономического уклада (1920 - 1930 гг.); 7) господство административно-командной экономики (1930-е - середина 80-х гг. XX в.); 8) реформирование экономических отношений (середина 80 - начало 90-х гг. XX в.).

Предпринимательство в России в той или иной форме своими корнями восходит к деятельности русских купцов, которые на свой риск налаживали торговые отношения с Византией, черноморскими греческими колониями, Закавказьем, Средней Азией, Прибалтикой, Ближним Востоком, Африкой и Европой. Не одно столетие существовал так называемый путь «из варяг в греки». На начальных этапах зарождения и развития торговой деятельности купцы не выделялись в отдельное сословие. В торговой деятельности принимали участие все слои общества, в том числе князья и бояре. В качестве особенностей развития торговой деятельности на Руси следует отметить и отсутствие цехов и гильдий, явившихся важнейшей характеристикой западноевропейских городов.

К основным источникам торгового права раннего периода следует отнести Русскую Правду, которая содержала положения, регулирующие имущественные отношения (Российское законодательство X - XX веков. Т. 1. Законодательство Древней Руси. М., 1984. С. 64 - 73).

К концу XIV века Москва - значительный центр внутренней торговли. Становление государства вокруг Москвы способствовало проявлению повышенного интереса к предпринимательству со стороны государства, выразившегося в регулировании экономической деятельности, а налогообложение торговой и промышленной деятельности явилось новым источником пополнения казны.

С XV - XVI вв. в Московской Руси начинается расцвет торгово-промышленного предпринимательства, подкрепляемого столичным купечеством. Зарождаются поколения предпринимателей. Наряду с купцами Строгановыми успешно работали такие крупные солепромышленники, как торговцы Шорины, Светешниковы, Никитниковы и др.

Российское государство этого периода придает развитию предпринимательства цивилизованные черты. Принятое в 1649 г. Соборное уложение, по существу, являлось первым актом систематизации российского законодательства, в котором достаточно детально были разработаны некоторые аспекты торговых отношений.

Наибольшее развитие предпринимательство получает в годы правления Петра I (1689 - 1725). В результате реформ усилилось политическое и экономическое могущество страны. Могущество было достигнуто в основном административными мерами, чрезвычайными усилиями создаваемого полицейского государства. В частности, это выражалось в том, что правительство регламентировало детали производства и даже устанавливало, какой ширины полотно следует ткать, какие костюмы носить и т.д. (Богословский М.М. Областная реформа Петра Великого. М., 1902. С. 3 - 18.) Итог реформ Петра - это создание государственной командной экономики.

Законодательство петровской и послепетровской эпохи было, прежде всего, направлено на укрепление крепостного права и соответствовало интересам дворянства. Так, в 1736 г. был издан указ о прикреплении «навечно» всех обученных мастерству ранее свободных работников к фабрикам.

Дальнейшее развитие предпринимательство получило при Екатерине II. Именно в этот период была сделана ставка на новое, «третье, сословие». Манифест 1775 г. разрешил «всем и каждому добровольно возводить всякого рода станы и производить на них всевозможные рукоделия...» (См.: Лаппо-Данилевский А.С. Очерк внутренней политики императрицы Екатерины II. СПб., 1898).

Конец XVIII в. связан с колонизацией русскими купцами Североамериканского континента.

К началу XIX в. происходит формирование капиталистических отношений во всех отраслях российской экономики. Изданный при Александре I Указ о вольных хлебопашцах, разрешивший отпускать крестьян на волю с землей за выкуп, свидетельствует о появлении первых признаков свободы, так необходимых для развития предпринимательства. Если в XVIII в. оно развивалось преимущественно за счет государственных заказов, то в XIX в. начинается постепенный отход от государственного воздействия, проявляющийся во все большей специализации предпринимательской деятельности.

Реформы Александра II дали новый толчок развитию предпринимательства. Отмена крепостного права стала мощным стимулом к развитию предпринимательства. Дозволялось предпринимательство всем сословиям без различия пола и как русско - подданным, так и иностранцам. С 1863 г. дворянам было разрешено совмещать государственную службу с предпринимательской деятельностью.

Пореформенные 1860 - 1900 гг. называют периодом промышленного капитализма, так как характерной чертой этого времени стало динамичное развитие промышленной предпринимательской активности на основе свободной конкуренции, не скованной путами крепостного права и сословными ограничениями.

Начало XX в. совпало с очередным мировым экономическим кризисом, что ознаменовалось негативными явлениями и банкротством многих предприятий и банков в России. Разорение мелких и средних предпринимателей позволило крупным предприятиям увеличить свои капиталы и произвести раздел рынков и сфер влияния. На смену конкуренции в России пришли монополии.

После событий октября 1917 г. был взят курс на ликвидацию сложившихся в обществе экономических связей. В целом период после октября 1917 г. можно назвать периодом всестороннего, абсолютного господства в экономике страны Высшего Совета народного хозяйства, проводившего политику государства…

В данный переходный период наблюдается административное управление промышленностью, сметное финансирование производства и отсутствие самостоятельности предприятий в распоряжении полученной продукции.

Сложная экономическая ситуация в стране, явившаяся результатом Гражданской войны, вынудила большевиков перейти от прежней распределительной системы хозяйствования к новой экономической политике - НЭПу (1921 - 1926). Суть новой политики сводилась к «оживлению капитализма». Государственные предприятия получали возможность самостоятельной деятельности, но в определенных рамках, контролируемых государством.

Продовольственный кризис 1927 - 1928 гг. заставил правительство вновь вернуть продразверстку. Для нормализации обстановки, по мнению Сталина, необходимо было решить следующие глобальные задачи: в сельском хозяйстве создать высокотоварные коллективные хозяйства, а промышленный голод решить индустриализацией всей страны.

В период с 1929 г. по 1937 г. коллективизация практически завершилась, так как 93% крестьянских хозяйств были объединены в колхозы. Начинается эпоха всестороннего господства государства над личностью. Этот порядок с небольшими изменениями просуществовал вплоть до 1965 г., когда в целях повышения эффективности общественного производства было принято решение о проведении коренной реформы в области планирования и управления промышленным производством. Эти изменения были направлены на совершенствование деятельности государственных социалистических предприятий. Основополагающим актом реформы являлось принятое 4 октября 1965 г. Постановление ЦК КПСС и Совета Министров СССР «О совершенствовании планирования и усиления экономического стимулирования промышленного производства» (Собрание постановлений Правительства СССР. 1965. №№ 19 - 20. Ст. 154.)

В 70-х гг., в период внедрения хозяйственного расчета на государственных предприятиях, появляются тенденции расширения прав юридических лиц на закрепленное за ними имущество.

В дальнейшем с середины 80-х гг. началось частичное возрождение предпринимательства. Признание государством находит свое подтверждение в соответствующем нормативном закреплении. Появляются новые субъекты предпринимательской деятельности, государство закрепляет равенство форм собственности, провозглашается принцип осуществления любой экономической деятельности, не противоречащей действующему законодательству.

С отказом от административно-командной плановой экономики и переходом к рыночным отношениям Россия оказалась перед необходимостью вновь создавать предпринимательство как хозяйственную систему, соответствующую современным реальностям, что предполагает осмысление и использование нашего обширного и богатого исторического опыта.

Предпринимательство - явление многогранное, имеющее историческое, социальное значение, на протяжении столетий выступавшее непременным атрибутом человеческой жизни, необходимым компонентом совершенствования новых форм хозяйствования. Именно в процессе эволюции предпринимательства, при непосредственном воздействии государства сформировалась экономика рыночного типа, характерная для современных развитых государств ¹.

Таким образом, наличие разнообразных, (но, в то же время, нормативно закрепленных и гарантированных государством) способов извлечения прибыли (в том числе, посредством торговли) является неотъемлемым признаком государств с рыночной экономикой. России в этом отношении предстоит пройти еще долгий путь – от плановой экономики, господствовавшей несколько десятилетий, до цивилизованных рыночных отношений.

А так как вся хозяйственная деятельность в нашей стране до недавнего времени находилась под жестким контролем государства, в коммерческом праве не было нужды. Именно поэтому на данном этапе развития рыночных отношений любые исследования в данной области, касающиеся развития торговли в прошлом, настоящем и будущем, становятся особенно актуальны, что и послужило основанием для выбора дипломантом данной сферы и написанием работы на тему: «Гражданско – правовой и коммерческий договоры: сравнительный анализ по предмету».

Одну из главных ролей при написании данной работы сыграли публикации различных авторов в периодических изданиях, таких как: «Право и политика», «Современное право», «Российская юстиция», «Хозяйство и право», «Гражданское право», «Право и экономика», посвященные «узким» вопросам теории и практики.

Также автор опирался на труды и учебную литературу под редакцией таких ученых как: В.П.Мозолин, А.И.Масляев, М.И. Брагинский, М.М. Богуславский, В.В. Витрянский, А.Г. Калпин, Л.В. Андреева, Б.И. Пугинский, В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлева и др.

Целью настоящей дипломной работы является проведение сравнительно – правового исследования гражданского и коммерческого договоров по таким критериям как: понятие, правовое регулирование, способы заключения и форма, для выявления особенностей коммерческого договора.

При написании работы дипломант ставил перед собой следующие задачи:

1. Выявление особенностей коммерческого договора, позволяющих отграничить его от прочих гражданских договоров.

2. Определение специфических инструментов регулирования товарооборота.

3. Выявление способов и форм установления гражданских правоотношений в целом и торговых отношений в частности.

4. Сопоставление норм внутреннего законодательства по всем вышеперечисленным вопросам с нормами международного права.

Цели и задачи дипломной работы предопределили ее внутреннюю структуру, она состоит из Введения, 2 глав, Заключения и Библиографии.

Глава I Гражданский и коммерческий договоры: понятие и законодательное закрепление

§1 Проблематика отграничения понятий: «гражданский договор» и «коммерческий договор»

Для того чтобы всесторонне и полно рассмотреть проблему, обозначенную в данной работе, необходимо, прежде всего, максимально точно определить понятия: «гражданско – правовой договор», «коммерческий договор».

В учебной и специальной юридической литературе, периодических изданиях дается многозначное определение гражданско – правового договора.¹

Так Брагинский М.И.² утверждает: «существовавший в римском праве взгляд на договоры (contractus) позволял рассматривать их с трех точек зрения: как основание возникновения правоотношения, как само правоотношение, возникшее из этого основания, и, наконец, как форму, которую соответствующее правоотношение принимает³.

Любопытное разъяснение смысла слова «договор» содержится в Словаре В.И. Даля. Договор, указано в нем, - это «уговор, взаимное соглашение». «На деловом языке, - отмечается там же, - договором называются предварительные условия или частное обязательство, а совершенное на законном основании - контрактом, условия его - кондициями; сдачу крепости на договоре называют капитуляциями».⁴

Указанное многозначное представление о договоре с определенными изменениями практически реализовано в ГК РФ и в гражданских кодексах других стран. Так, в ст. 1101 Французского ГК договором признается соглашение, посредством которого одно лицо или несколько лиц обязываются перед другим лицом или перед несколькими другими лицами дать что-либо, сделать что-либо или не делать чего-либо. В ст. 1528 Свода законов гражданских (т. X. Ч. I) подчеркивалось, что «договор составляется по взаимному согласию договаривающихся лиц. Предметом его могут быть или имущества, или действия, цель его должна быть не противна законам, благочинию, общественному порядку». Единообразный Торговый кодекс США считает договором «правовое обязательство в целом, вытекающее из соглашения сторон в соответствии с настоящим Законом и иными подлежащими применению нормами права». Здесь же (ст. ст. 1 - 201) приводится определение «соглашения»: «...фактически совершенная сделка сторон, наличие которой вытекает из их заявлений или иных обстоятельств...». Гражданский кодекс Нидерландов признает, что договором является многосторонняя сделка, в которой одна или несколько сторон принимают на себя обязательства по отношению одной или нескольких других сторон» (ст. 213 Книги 6). Одно из немногих исключений составляет Германское гражданское уложение в том смысле, что оно оперирует понятием «договор» как раз и навсегда данным и не нуждающимся в разъяснении. В советской и постсоветской юридической литературе приведенное многопонятийное представление о договоре весьма последовательно развито в работах ряда авторов. Особенно четко это выражено в исследованиях О.С. Иоффе. Признавая договор соглашением двух или нескольких лиц о возникновении, изменении или прекращении гражданских правоотношений, О.С. Иоффе вместе с тем отмечал: «Иногда под договором понимается самое обязательство, возникающее из такого соглашения, а в некоторых случаях этот термин обозначает документ, фиксирующий акт возникновения обязательства по воле всех его участников». ¹

Можно привести и другой пример высказываемых в литературе взглядов: «Под договором понимают и юридический факт, лежащий в основе обязательства, и само договорное обязательство, и документ, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения».¹ Подводя итог своему исследованию, Брагинский М.И. говорит: «Таким образом, думается, что использование в различных вариантах термина «договор» никаких неудобств не влечет. Необходимо лишь иметь в виду, что речь идет об омонимах».²

Вместе с тем многие авторы раскрывают сущность договора, используя одно из вышеобозначенных определений, то есть, понимая его либо как юридический факт, либо как правоотношение, либо как документ (акт):

«Гражданско – правовой договор по установлению закона представляет собой наиболее распространенный вид юридических фактов. В качестве основания возникновения, а также изменения и прекращения широкого спектра гражданских прав и обязанностей договор, закреплен в особом подразделе раздела III Гражданского кодекса РФ. В ст. 8 ГК перечень юридических фактов открывают договоры и иные сделки, предусмотренные законом, а также договоры, хотя и не предусмотренные законом, но не противоречащие ему».³

Или: «Договор – основной документ, определяющий программу согласованных действий сторон».⁴

В литературе высказывается и прямо противоположная точка зрения: «В условиях господства позитивистской концепции права преобладающей стала трактовка договора как акта правоприменения (нормоприменения). В соответствии с ней для объяснения сущности договора используются категории «юридический факт», «правоотношение», «институт права» и т. п., выработанные для построения позитивистской картины права. Между тем «договорное право существенно отличается от других областей права» (В. Ансон). Договорные соглашения не определяют порядок исполнения тех или иных норм, а условия договора не воспроизводят нормы права. Поэтому договор попросту невозможно объяснить на основе понятий «юридический факт», «правоотношение» и других категорий нормоведения. В настоящее время законом закреплено общее правило, согласно которому условия договора определяются соглашением сторон. Исключение составляют случаи, когда содержание соответствующего договорного условия предписано законом или иными правовыми актами (п. 4 ст. 421 ГК РФ). Таким образом, определение содержания договора происходит не на основе избрания сторонами приемлемых норм права, а в результате самостоятельной выработки конкретных правил взаимосвязанной деятельности и придания им значения взаимных прав и обязанностей. Понимание договора как соглашения сторон, порождающего обязательство между ними (выделено нами), является в настоящее время принятым в большинстве национальных правопорядков».¹

Именно это определение гражданско – правового договора нам хотелось бы использовать в данной работе, так как оно основано, прежде всего, на Гражданском кодексе Российской Федерации. И все – таки, подводя итог всем вышеизложенным точкам зрения, нельзя не согласиться со словами Б.И. Пугинского: «Приходится констатировать, что отечественное правоведение пришло в третье тысячелетие с размытым и путаным пониманием договора, без четкого осознания его правовой и социальной роли, реальных возможностей в решении стоящих перед обществом задач».²

Как же в данной ситуации определить понятие «коммерческий договор» так, чтобы было понятно его отграничение от гражданско – правового договора? По этому вопросу в литературе также не дается однозначных ответов.

Например, в учебнике по коммерческому праву под редакцией В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой говорится: «Договор в сфере предпринимательства по своей юридической природе является особой разновидностью гражданско - правового договора. Поэтому его понятие основывается на том определении договора, которое закреплено в ГК. В соответствии с ним «договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей» (ст. 420 ГК). Это определение имеет в виду договор - сделку. Из договора - сделки возникает договорное правоотношение, содержание которого составляют взаимные права и обязанности контрагентов. Исходя из изложенного, договор в сфере предпринимательства (торговая сделка) - это соглашение между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с участием лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, об установлении, изменении или прекращении прав и обязанностей, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Иными словами, договор в сфере предпринимательства - это гражданско-правовой договор, заключаемый в предпринимательских целях предпринимателями, или одной из сторон которого являются предприниматели».¹

Далее его авторы продолжают: «При определении понятия договора в сфере предпринимательской деятельности (торговой сделки) используются два различных критерия отнесения сделки к торговой - объективный и субъективный. Объективно - торговой является сделка, которой закон придает торговый характер, независимо от того, кем она совершается. Например, Торговый кодекс Франции содержит перечень сделок, которые являются торговыми (ст. 632, 633 ТК Франции). Торговое Уложение Германии также перечисляет виды сделок, связанных с торговым промыслом коммерсанта (§ 1 книги первой). Иными словами, такие сделки признаются торговыми в силу указания закона. Современное российское законодательство не содержит подобного перечня торговых сделок. Субъективно - торговой является сделка, совершаемая предпринимателем (коммерсантом) или с его участием в целях осуществления им предпринимательской (коммерческой) деятельности. Признание правового статуса предпринимателя - важный юридический факт. Все заключаемые предпринимателем сделки предполагаются связанными с функционированием его предприятия (бизнеса) и имеющими торговый характер со всеми вытекающими из этого факта юридическими последствиями. Например, Торговое Уложение Германии закрепляет следующее правило: «Осуществляемые коммерсантом юридические сделки в случае сомнения считаются относящимися к ведению его торгового промысла». Аналогичное положение предусмотрено французским торговым законодательством. Особое значение это правило имеет в странах, законодательство которых не содержит самого перечня торговых сделок, в частности - в России. Современное российское коммерческое законодательство также исходит из субъективного критерия торговой сделки, т.е. признает, что торговыми являются сделки, совершаемые предпринимателями или с их участием в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности».¹

То есть, в данном случае для определения понятия коммерческого договора авторы используют 2 критерия – субъектный состав и извлечение прибыли в качестве цели договора. Нужно отметить, что в попытках дать определение внешнеэкономической и внешнеторговой сделки (контракту) многие авторы в периодических изданиях прошлых лет делали упор на них же.

Например: «…современное понимание международного характера торгового договора предполагает то, что он имеет коммерческую природу (т.е. заключен в коммерческих целях, а не с целью индивидуального потребления) и включает иностранный элемент в виде нахождения коммерческих предприятий продавца и покупателя на территории разных государств».²

Или: «Большое значение для определения содержания, а, следовательно, и правильной квалификации ВЭС имел принятый в 1995 г. Федеральный закон «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности». Выводимое на основе ст. 2 Закона определение внешнеторговой сделки в качестве обязательного критерия ее квалификации содержит указание на коммерческий характер. Бытовые сделки международного характера в соответствии с Законом однозначно не должны рассматриваться как внешнеторговые. Отметим, что данный критерий - коммерческий характер ВЭС - закреплен в ряде основополагающих международных договоров, участницей которых является Россия (чаще всего в силу правопреемства СССР). Так, в качестве обязательного условия Конвенции ООН «О договорах международной купли - продажи товаров» 1980 г. закрепляется требование о совершении коммерческой сделки: товары, приобретаемые в целях бытового или личного пользования, исключаются из сферы действия данного международного договора».¹

И еще: «… для отнесения коммерческой сделки к международной целесообразно выделение двух признаков: частноправового - местонахождение (домициль) субъектов коммерческой деятельности в разных государствах и публично-правового - осуществление этими субъектами трансграничных (международных) обменов продуктами своей предпринимательской деятельности. К международным коммерческим сделкам можно отнести сделки, являющиеся формой осуществления предпринимательской деятельности, совершаемые коммерческими предприятиями (предпринимателями), находящимися на территории разных государств, и направленные на осуществление трансграничных обменов продуктами (предметами, объектами) предпринимательской деятельности».²

Обратить внимание на данный факт было необходимо, так как значительная часть торговых отношений имеет международный характер. Конечно, ссылаться на данные источники можно лишь косвенно, так как в ходе своих исследований их авторы анализируют Федеральный закон «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» 1995 года, уже утративший силу в связи с принятием Федерального закона «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» от 08.12.2003 № 164-ФЗ, вступившего в силу с 18 июня 2004 года.

Как раз в нем, в отличие от ранее действовавшего федерального закона, дается определение внешнеторговой сделки, но, к сожалению, не внешнеторговой сделки вообще, а только бартерной: «сделка, совершаемая при осуществлении внешнеторговой деятельности и предусматривающая обмен товарами, услугами, работами, интеллектуальной собственностью, в том числе сделка, которая наряду с указанным обменом предусматривает использование при ее осуществлении денежных и (или) иных платежных средств».¹

Такая формулировка законодателя породила споры среди ученых – правоведов. Например: «…многие положения Закона требуют уточнения, … большинство используемых в этой статье Закона определений содержит неточные формулировки и термины, не встречающиеся в законодательстве РФ. Внешнеторговая бартерная сделка - сделка, совершаемая при осуществлении внешнеторговой деятельности и предусматривающая обмен товарами, услугами, работами, интеллектуальной собственностью, в том числе сделка, которая наряду с указанным обменом предусматривает использование при ее осуществлении денежных и (или) иных платежных средств. Сама дефиниция уже вызывает вопросы. Так, в мировой практике бартер входит в группу «товарообменные и компенсационные сделки на безвалютной основе», которые предполагают оплату поставок в товарной форме, когда продажа одного или нескольких товаров увязывается с покупкой другого товара и расчеты в иностранной валюте не производятся. А сами бартерные сделки представляют собой натуральный обмен эквивалентными по стоимости товарами. Как видно из определения, отечественный законодатель предусматривает возможность обмена неравноценными товарами, услугами, работами, интеллектуальной собственностью с оплатой разницы в их стоимости. Однако при прочтении ст. 45 Закона, которая определяет обязательные реквизиты внешнеторговой бартерной сделки, мы не находим пункт, содержащий указание на величину компенсации в случае неравноценного обмена».¹

Таким образом, законодатель не определил, что же считать внешнеэкономической сделкой и вновь породил множество сомнений у теоретиков и практиков.

На наш взгляд, именно цель является определяющим признаком при отграничении коммерческих договоров от гражданско - правовых. Так Брагинский М.И. по этому поводу высказал следующее: «В римском праве представление о договоре как об основании возникновения, изменения или прекращения правоотношений включало два его непременных признака: во - первых, соглашение (conventio, consensus) и, во - вторых, особое основание соглашения в виде определенной цели (causa). По поводу последнего К.А. Митюков отмечал: «Договор, как и всякая сознательная перемена имущественных правоотношений, всегда совершается с известной юридической целью. Эта цель, для которой договор служит средством, и есть материальное его основание. Она определяет юридический характер договора. Основание договора может состоять в намерении сделать дарение или принять на себя обязанность за действие другого, или обеспечить существующее обязательство, вообще в желании достигнуть какой-либо юридической цели. Без этого желания и мотива нельзя представить серьезной воли вступить в обязательство. С другой стороны, договор не имеет никакой силы, если в основании его лежит цель, запрещенная законом, например дарение между супругами».¹

По словам Андреевой Л.В.² крупнейший специалист по торговому праву – Г.Ф. Шершеневич «…отличие торговых сделок от общегражданских основывал на цели заключения сделок».³

Также используя именно этот признак в качестве основного, другой известный специалист по коммерческому праву Пугинский Б.И. трактует понятие «коммерческий договор», по нашему мнению, гораздо шире: «С учетом общего понятия коммерческого права торговыми договорами должны признаваться, прежде всего, такие, которые оформляют отношения по возмездной реализации товара для предпринимательских и хозяйственных нужд».⁴

Реализовать товар, значит, прежде всего, сбыть его, получив при этом прибыль. Именно поэтому большая часть договоров, опосредующих товарооборот это договоры купли – продажи. Но товарооборот – процесс сложный, непрерывный, энергичный, со множеством правоотношений, возникающих между его участниками на всем пути следования товара от изготовителя к потребителю. Поэтому Пугинский Б.И. совершенно справедливо причисляет к коммерческим договорам, помимо тех, которые непосредственно направлены на реализацию товара (например, оптовой купли – продажи, кстати, этот вид договора не урегулирован в действующем ГК), посреднические договоры (на возмездное оказание услуг), договоры, содействующие торговле (например, на проведение маркетинговых исследований – также не урегулирован в ГК) и организационные договоры (например, договоры о взаимосвязанной деятельности по снабжению или сбыту товаров).⁵

Таким образом, подводя итог всему вышеизложенному и учитывая приведенные выше мнения, попытаемся дать собственное определение понятию «коммерческий договор». Коммерческий договор - это соглашение лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, прямо или косвенно содействующее систематическому продвижению товара от изготовителя к потребителю (товарообороту). Именно это мы будем подразумевать в данной работе под коммерческим договором.

§2 Внутреннее законодательство и международные акты как основные инструменты правового регулирования договорных отношений в целом и товарооборота в частности

Договорные отношения регулируются, прежде всего, национальным законодательством и международными договорами.

О Гражданском кодексе РФ как о правовом фундаменте построения всех договорных отношений на территории РФ Брагинский, В.В¹. высказал следующее: «Соответственно вопросы, связанные с динамикой договорного правоотношения, регулируются, помимо подраздела 2 раздела III («Общие положения о договоре») и глав раздела IV ГК («Отдельные виды обязательств»), также и нормами, которые входят в состав общей части Гражданского кодекса в целом, а равно общей части обязательственного права. Имеются в виду статьи раздела I («Общие положения») и подраздела I раздела III («Общие положения об обязательствах»). Указанными нормами Кодекса правовое регулирование договоров не исчерпывается. По сути дела, в любом другом разделе ГК окажутся среди других нормы, которые относятся к договорам. Достаточно указать на то, что договор является особым предметом регулирования при одной из наиболее распространенных моделей гражданско - правовой нормы - той, которая включает формулу: «Если иное не предусмотрено договором». Наконец, в то, что можно назвать договорным правом, входит и широкий набор различного рода актов за пределами Гражданского кодекса»²

В данном случае, Брагинский М.И., прежде всего, имеет в виду законы федерального уровня, к которым напрямую отсылает ГК РФ. Одиннадцать из них, так или иначе, касаются договорного права¹.

ГК и перечисленные законы составляют основу российского договорного права.

Торговое законодательство, как и предпринимательское законодательство в целом, основывается на соответствующих положениях ГК РФ о праве собственности, юридических лицах, сделках, обязательствах и др. Вместе с тем, поскольку коммерческая деятельность является одним из видов предпринимательской деятельности, правила ГК РФ об организационно - правовых формах осуществления предпринимательской деятельности, исполнении обязательств с участием предпринимателей, ответственности за ненадлежащее исполнение договорных обязательств распространяются не только на предпринимательские, но и на коммерческие отношения.²

Но как уже упоминалось выше, ГК РФ, рассчитанный на регулирование широкого круга правоотношений, данную сферу освещает лишь в общих чертах, что в свою очередь порождает множество коллизий. В частности: «В ст. 128 ГК РФ среди объектов гражданских прав названа вещь, а не товар. Между тем товарный рынок состоит из рынков разнообразных товаров, различающихся по своим характеристикам, свойствам, степени опасности для жизни и здоровья населения, влияющим на их оборотоспособность. Изучение правового режима различных товаров является одной из основных задач коммерческого права» ³.

Подобные пробелы компенсируются, прежде всего, в кодексах и федеральных законах.¹

И, конечно же, в состав торгового законодательства помимо национальных актов различного уровня входят нормы международного права. Это относится, прежде всего, к конвенциям.²

Что касается международных актов, то здесь нужно, сказать, прежде всего, об актах: а) устанавливающих основы международных экономических связей б) создающих единообразное (унифицированное, гармонизированное) правовое регулирование международных коммерческих сделок на основе единых коллизионных и материально - правовых норм частного характера.

К международным договорам первого типа относятся соглашения о товарообороте, о научно-техническом сотрудничестве, товарные соглашения, соглашения о кредитах и т.д.¹ На первый взгляд соглашения такого рода не связаны с коммерческими сделками частных субъектов международного бизнеса. Между тем в этих соглашениях могут определяться условия выдачи кредитов частными банками (открытия кредитных линий), условия проведения тендеров и аукционов, условия оформления расчетных отношений.

Так, в арбитражных судах рассматривался спор по расчетам между нефтеперерабатывающим предприятием и предприятием, транспортирующим нефтепродукты в иностранное государство. Условия расчетов по этим сделкам были определены в межправительственном соглашении о поставке нефтепродуктов из Российской Федерации на Украину в 1996 г., что и было положено в основу одного из решений арбитражного суда.

Конвенции, содержащие унифицированные нормы, направленные на единообразное регулирование международных коммерческих сделок, бывают универсальными, т.е. рассчитанными на применение всеми государствами мира, и региональными, применяемыми в рамках регионального интеграционного союза государств. К универсальным унифицирующим конвенциям относятся Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., Оттавская конвенция о международном финансовом лизинге 1988 г. и др.

Среди региональных конвенций следует выделить Римскую конвенцию (государств - членов ЕС) о праве, применимом к договорным обязательственным отношениям, от 19.06.1980г., Соглашение об общих условиях поставки товаров между организациями (государств - участников СНГ) и т.д. Следует признать, что количество конвенций, создающих унифицированное регулирование для международного коммерческого оборота, невелико, но в тех областях, где они действуют, существует большая правовая определенность в регулировании предпринимательских связей.¹

Остановимся подробнее на Венской конвенции ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров, проект которой был разработан ЮНСИТРАЛ.² Конвенция представляет собой результат унификации материально - правовых норм, регулирующих коммерческие сделки…³

Особенности данной конвенции следующие: ⁴

Она не затрагивает действия других международных соглашений по вопросам, являющимся предметом ее регулирования, если стороны имеют коммерческие предприятия в государствах - участниках такого соглашения.

Подавляющее большинство норм Конвенции носит диспозитивный характер… Согласно ст. 6 Конвенции стороны контракта могут не только полностью исключить применение Конвенции, но и (кроме одного правила) отступить от любого ее положения или изменить его действие. В таком случае применяются соответствующие нормы национального законодательства.

Установленная Конвенцией сфера ее применения (гл. 1) не охватывает контракты на ряд видов продаж, следовательно, такие контракты будут регулироваться не положениями Конвенции, а соответствующими нормами национального права.

Кроме того, Конвенция (что прямо в ней предусмотрено) не касается ряда вопросов, в частности, действительности самого контракта или каких - либо его положений, последствий, которые может иметь контракт в отношении права собственности на проданный товар (ст. 4) или ответственности продавца за причиненные товаром повреждения здоровья или смерть какого-либо лица (ст. 5). По этим вопросам также необходимо обратиться к нормам национального гражданского права.

В Конвенции установлен порядок регулирования вопросов, прямо в ней не разрешенных (п. 2 ст. 7). Такие вопросы решаются, прежде всего, в соответствии с общими принципами, на которых основана Конвенция. В Конвенции не приводится перечень этих общих принципов. Можно утверждать, что к таким общим принципам Конвенции, в частности, относятся:

1. свобода договора;

2. диспозитивность положения Конвенции;

3. необходимость соблюдения добросовестности в международной торговле;

4. презумпция действия применяющегося в соответствующей области торговли обычая, связанность сторон установившейся практикой их взаимоотношений;

5. сотрудничество при исполнении обязательств;

6. применение критерия «разумности»;

1. возможность требовать при нарушении обязательств реального исполнения, однако, с приоритетом эквивалентного возмещения;

2. разграничение нарушений на существенные и несущественные с предоставлением потерпевшей стороне в отношении первых более широких прав, включающих отказ от контракта.

Конвенция разрешает ряд вопросов, имеющих принципиальное значение в сфере международного коммерческого оборота. К ним относятся:

1. Юридическое понятие договора международной купли-продажи товаров (международного коммерческого контракта) - договоры на поставку товаров, подлежащих изготовлению или производству, считаются договорами купли - продажи, если только сторона, заказывающая товары, не берет на себя обязательства поставить существенную часть материалов, необходимых для изготовления или производства таких товаров (ст. 3).¹

2. Порядок заключения таких контрактов между отсутствующими сторонами.

3. Форма контрактов.

4. Основное содержание прав и обязанностей продавца и покупателя.

5. Ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение контрактов.

Венская конвенция ООН 1980 г. не регулирует такого важного вопроса в области международного коммерческого права, как исковая давность. Институт исковой давности получил самостоятельное закрепление в Нью-Йоркской конвенции ООН 1974 г. об исковой давности в международной купле-продаже товаров.²

Проанализировав все вышеизложенное можно сделать следующие выводы:

1. ГК РФ не в состоянии в полном объеме урегулировать быстро развивающиеся торговые отношения. Это не должно быть его целью, так как основным свойством актов подобного уровня является стабильность.

2. В развитие положений ГК РФ принято огромное количество законов и подзаконных актов, которые в свою очередь, также несовершенны (о чем будет сказано ниже), многие вопросы по – прежнему не урегулированы (например – электронная торговля¹), а комплексные нормы разрознены.

3. Поэтому в специальной, учебной, периодической литературе высказываются предложения по совершенствованию торгового законодательства, сводящиеся к необходимости принятия торгового (Б.И. Пугинский) или предпринимательского (Л.В. Андреева) кодекса.

Но есть и противники данной точки зрения: «Едва ли также можно всерьез воспринимать утверждение Б.И. Пугинского о том, что «отсутствие торговых кодексов или специального торгового законодательства - признак и удел в основном экономически слаборазвитых стран», а «невежественные интриганские нападки отдельных групп цивилистов» на коммерческое право «намеренно или невольно сталкивают Россию в круг стран третьего мира» (Пугинский Б.И. Коммерческое право и предпринимательство // Актуальные проблемы коммерческого права. Сборник статей. Вып. 2 / Под ред. Б.И. Пугинского. М., 2005. С. 21 - 22.) Если бы от наличия и тем более количества тех или иных законодательных актов напрямую зависело экономическое положение страны, то Россия давно уже обогнала бы все другие государства. Столь явное преувеличение роли законотворчества, само по себе нередкое для юристов, вряд ли соответствует реальному положению дел.

Вместе с тем общественные и государственные интересы объективно требуют серьезного упорядочения законотворчества и резкого улучшения его качества. В этой связи остается надеяться на то, что не только профессиональные юристы, но в первую очередь сам законодатель почувствует важность данной проблемы и примет необходимые меры к ее скорейшему разрешению».²

Или: «Торговый кодекс, как свидетельствует исторический опыт, знаменует собой обособление торгового права. В этом шаге, как уже отмечалось, отечественный правопорядок не испытывал и не испытывает никакой реальной потребности. Торговые кодексы, как показывает и зарубежная законотворческая практика, никогда не решали задач упорядочения и систематизации законодательства. Классические торговые кодексы, действующие во Франции и Германии (принятые соответственно в 1807 и 1897 гг.), всегда рассматривались как специальные законы по отношению к гражданским кодексам. При этом законодательное развитие пошло помимо них в виде принятия самостоятельных законов об акционерных и других хозяйственных (торговых) обществах и товариществах, о ценных бумагах, биржах, страховании, банкротстве и т.д., которые даже не основывались на каких - либо предписаниях этих кодексов.

Приводимый иногда в качестве примера Единообразный торговый кодекс США 1952 г. является не законом, а модельным (рекомендательным) актом, ратифицированным хотя и большинством штатов, но в самых разнообразных редакциях и с самыми различными изменениями и поправками, значительно отличающимися друг от друга. Он не имеет Общей части и охватывает лишь некоторые основные институты предпринимательского оборота (См.: Единообразный торговый кодекс США // Серия «Современное зарубежное и международное частное право». М., 1996). Поэтому его вообще невозможно считать торговым кодексом в традиционном понимании.

Нельзя признать обоснованными и предложения о создании Предпринимательского кодекса, базирующиеся на идее самостоятельного «предпринимательского» (а ранее – «хозяйственного») права. Такой закон не может иметь отраслевого характера (о чем говорит бесплодность попыток создания для него сколько - нибудь развитой и непротиворечивой Общей части), а сфера его предполагаемого применения, как и сфера «предпринимательского права», оказывается безбрежной и неопределенной, ибо касается большинства правовых отраслей (не говоря уже об отсутствии исторических прецедентов принятия такого рода законов). Невозможно поэтому и решение им задачи систематизации всего этого огромного массива разнородных законодательных актов. Реализация идеи создания такого необычного документа, как особый Предпринимательский кодекс, внесла бы лишь путаницу и недоразумения в систему законодательства о предпринимательстве, повсеместно так или иначе основанную на разделении частных и публичных начал.

Следовательно, законодательство, регулирующее хозяйственную деятельность, может подвергаться систематизации в формах инкорпорации или консолидации, но не кодификации».¹

Таким образом, приходится констатировать отсутствие и у теоретиков и у практиков единого мнения о том, какими путями должно развиваться коммерческое законодательство в дальнейшем.

§3 Специфические инструменты правового регулирования коммерческих правоотношений

Договорные отношения в современном мире интернациональны и отличаются огромным разнообразием, отразить которое нормативно законодатель не в состоянии. По этой причине возникающие коллизии разрешаются с помощью судебных прецедентов (которые, к сожалению, только начинают получать распространение в РФ), через различные толкования, разъяснения, рекомендации, через аналогию закона и аналогию права, а также другими способами. Но даже активное использование данных приемов не спасает положения. Особенно это касается коммерческих (торговых) правоотношений, так как именно они в рамках гражданских правоотношений развиваются крайне интенсивно, явно опережая нормотворческий процесс. По нашему мнению, это принципиальная их особенность. Следовательно, торговые отношения, как отношения супердинамичные и ничем не ограниченные (они властвуют в виртуальном пространстве всемирной паутины) нуждаются в особых инструментах правового регулирования. Такими инструментами, дополняющими национальное законодательство и международные нормы являются, по нашему мнению, прежде всего, обычаи и обыкновения. Мы намеренно не упоминали о них ранее, тем самым, подчеркивая их значимость в регулировании именно коммерческих отношений. Это подтверждает и Гражданский кодекс Российской Федерации, говоря об обычаях, прежде всего, делового (выделено нами – Авт.) оборота (ст. 5, ч. 1): «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской (выделено нами) деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».¹ Деловой оборот это совокупность многосторонних и многоплановых связей между хозяйствующими субъектами, при осуществлении ими предпринимательской (а значит, и коммерческой) деятельности. Вывод: деловой обычай, как универсальный инструмент правового регулирования, характерен, прежде всего, для торгового оборота.

Не менее важную роль для регулирования именно коммерческих правоотношений играют решения международных организаций и международных судов, коллизионные нормы. Рассмотрим подробнее каждую из названных категорий.

«Международные торговые обычаи имеют настолько серьезное значение в обеспечении международной коммерческой сделки, что в международно-правовой доктрине сложилось целое направление, утверждающее, что коммерческий оборот может регулироваться только на основе обычаев и принципов, установившихся в мировой экономике. Это направление получило название «транснациональное коммерческое право» или «lex mercatoria».

Для международных коммерческих контрактов характерно также применение методов невластного правового регулирования: правило поведения создается участниками делового оборота. Существенная роль в системе международного невластного регулирования принадлежит обычаям международного делового оборота (или обычаям международной торговли). Под такого рода обычаями понимаются единообразные устойчивые правила, сложившиеся в предпринимательской практике, не имеющие обязательной юридической силы, но становящиеся обязательными для участников коммерческой сделки при условии указания на это обстоятельство в коммерческом контракте.

Обычаи международной торговли складывались в течение длительного развития мировой экономики. Некоторые из них являются универсальными и распространимы во всем мире, затрагивают многие сферы сотрудничества (например, базисные условия поставки - типовой набор обязательств продавца и покупателя в международной торговле), другие - касаются специальных сфер сотрудничества (например, правила, сложившиеся в торговле зерном, кофе, сахаром и т.д.), третьи действуют только в одном регионе, месте (например, обычаи торгового порта Амстердама). Главная трудность в применении торговых обычаев заключается в том, что они не писаны, передаются коммерсантами друг другу из поколения в поколение.

В настоящее время на помощь древнему методу пришла неофициальная кодификация этих правил, которую проводят международные неправительственные союзы предпринимателей. Например, Международная торговая палата (МТП) изучает, обобщает обычные правила и публикует их в документированном виде. Наибольшей известностью среди публикаций МТП пользуются Международные правила по унифицированному толкованию терминов (ИНКОТЕРМС), содержащие основные базисные условия поставки; Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов; Унифицированные правила по инкассо; Унифицированные правила для договорных гарантий; Унифицированные правила для гарантий по требованию и т.д.

К международным торговым обычаям можно отнести и публикации УНИДРУА, кодифицирующие принципы действия международных коммерческих контрактов (1994). ¹

В литературе наряду с обычаями делового оборота встречается и другой термин - «деловые обыкновения». Многие авторы пытаются определить суть обычаев и обыкновений, определить соотношение между ними.

Так, И.Б. Новицкий отмечал, что «деловое обыкновение представляет собой не норму права, а особое средство восполнить содержание воли сторон в конкретном правоотношении, если в какой-либо части эта воля не выражена прямо». В отличие от этого «обычай... есть правовая норма и, следовательно, обязателен. Деловое же обыкновение - лишь распространенная, но ни для кого не обязательная практика. Ознакомление с этой практикой позволяет судить о том, как разрешается большинством участников деловых отношений тот или иной вопрос, возникающий при известных обстоятельствах, как «принято» его разрешать» (Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. С. 67).

Первый («правовой обычай») «рассматривается как юридическая норма и подпадает под категорию общего регулирования, в то время как обыкновение не является нормой права. Оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерениям. Основанием применения является, таким образом, договор сторон» (Зыкин И.С. Договор во внешнеэкономической деятельности. С. 43).

Одна из особенностей делового обыкновения по сравнению с обычаем выражается, очевидно, в правовом значении воли сторон. Обычай существует независимо от нее, и соответственно своей согласованной волей стороны, как правило, могут лишь парализовать действие обычая. В отличие от этого деловые обыкновения применительно к конкретным отношениям приобретают жизнь главным образом при условии, если это отвечает прямо выраженной воле сторон.

Деловые обыкновения включают в себя как общие правила, так и те, которые стали обычными в практике контрагентов, при этом последние обладают приоритетом. Вместе с тем в указанном случае деловые обыкновения могут играть роль правового средства, с помощью которого пробел в договоре восполняется путем его толкования. Имеется в виду, что в силу ст. 431 ГК одним из источников, используемых при толковании договоров, служит «практика, установившаяся во взаимоотношениях сторон»¹.

Мы согласны со следующим мнением М.И. Брагинского: «Таким образом, и правовой обычай, и деловые обыкновения в равной мере выступают как средство восполнения пробелов в договоре и нормативных актах, но различаются тем, что в первом случае это сделано в виде нормы, применение которой санкционировано волей законодателя, а во втором - независимо от такого санкционирования»².

Специфика решений международных организаций состоит в следующем. В том случае, если международная организация обладает полномочиями на принятие юридически обязательного для государств - членов нормативного акта, то в ее решении могут содержаться нормы, регулирующие отношения субъектов предпринимательской деятельности. Так, после введения Советом Безопасности ООН экономических санкций против государства обычно предписывается «осуществлять санкции, несмотря на существование каких бы то ни было прав и обязанностей, созданных… любым контрактом» Следовательно, предпринимательские контракты не должны исполняться, если введены экономические санкции. В последнее десятилетие такие санкции вводились против Ирака, Югославии, Афганистана и т.д. Например, в результате применения санкций к Ираку непосредственные потери российского бюджета составили около 3 миллиардов долларов, потери российских предпринимателей не подсчитаны.

Не менее важными могут оказаться и решения международных региональных организаций. В Европе особо серьезное значение для предпринимательских связей могут иметь решения органов Европейского сообщества. Следует отметить, что европейское право все более дополняет национальное частное право и даже частично замещает его. В области частного права европейская унификация затрагивает торговое и обязательственное право, а также право компаний. Органы Европейского сообщества создают так называемое вторичное право (первичное - учредительные договоры и последующие соглашения о принципиальных основополагающих тенденциях европейской интеграции).

Нормы вторичного права содержатся в директивах и решениях. Так, Директива, изданная комиссией Европейского сообщества (КЕС - исполнительный орган ЕС), «Об ответственности товаропроизводителей» установила единый принцип строгой ответственности (без вины) производителей какого-либо товара перед потребителями. В силу прямого действия этой нормы перестает действовать коллизионный принцип любого европейского национального законодательства об определении деликтной ответственности по закону места причинения вреда.

Кроме того, по решению органов ЕС может создаваться сопутствующее право в виде международных соглашений по отдельным вопросам экономики. Наиболее известным из подобных актов является Римская конвенция, заключенная государствами - членами ЕС на основе устава ЕС (ст. ст. 3, 95, 233) «О праве, применимом к договорным обязательственным отношениям» от 19 июня 1980г.

В настоящее время все большее значение для правового обеспечения международных коммерческих контрактов приобретают решения международных судов.

Наиболее значима в этой сфере практика европейских международных судов, рассматривающих конфликты в сфере экономических отношений. В первую очередь следует остановиться на прецедентах Суда справедливости Европейского союза (Люксембург). Выше уже отмечалась сложная структура европейского регионального международного права: учредительные договоры - решения органов ЕС - сопутствующие договоры и взаимосвязанное с этими источниками национальное право государств - членов. В такой правовой конструкции не могут не возникнуть противоречия и пробелы. Решения Люксембургского суда в значительной мере восполняют эти лакуны правового регулирования.

Так, Брюссельская конвенция ЕС «О юрисдикции и принудительном исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам» от 27 сентября 1968г. в ст. 5 предусматривает специальную юрисдикцию государственных судов и отмечает, что иск может предъявляться по месту исполнения обязательств. Но данная Конвенция не определила орган, устанавливающий место исполнения обязательств. Разъяснение по этому вопросу было дано в решении Люксембургского суда Европейского сообщества, которым на национальный коммерческий суд возлагалась обязанность установления места исполнения обязательств в каждой конкретной сделке согласно коллизионным нормам закона суда. Иными словами, в данном решении Суд в Люксембурге своим толкованием дополнил ст. 5 Конвенции 1968 г. процессуальным положением, определяющим компетенцию государственных судов в сфере установления места исполнения обязательств по коммерческому договору.

Важное правоприменительное значение в сфере предпринимательских отношений могут иметь и прецеденты Европейского Суда по правам человека в Страсбурге, затрагивающие вопросы защиты имущественных прав предпринимателей.

Так, в решении 2000 г. по жалобе фирмы «Комиргосоль» против Португалии был решен вопрос о возможности взыскания ущерба за причинение морального вреда в пользу юридического лица - фирмы «Комиргосоль». Несмотря на то что законодательства большинства европейских стран не допускают возможности взыскания сумм, компенсирующих моральный вред, в пользу юридических лиц, Страсбургский Суд повторил свой подход к этому вопросу еще в нескольких решениях 2001 г. Последнее позволяет сделать вывод, что в будущем произойдут изменения в данном вопросе, как в законодательстве, так и в судебной практике европейских государств.

Итак, в настоящее время многие вопросы международного коммерческого контракта могут быть урегулированы нормами международно-правового происхождения. Однако в том случае, если некоторые условия контракта не обеспечены международным правовым регулированием, необходимо определиться с национальной правовой системой, подлежащей применению к неурегулированным вопросам. Как правило, остаться без международного регулирования могут вопросы, касающиеся содержания сделки (обязательства сторон) и ее формы, а также статуса участников.

Национальная правовая система, подлежащая применению к обязательствам сторон, устанавливается при помощи коллизионных норм - правил, подлежащих применению к конкретным фактическим составам с иностранным элементом с целью определения по типу выделенных в них отношений компетентного правопорядка, регулирующего сделку. Коллизионные нормы могут содержаться как в международном договоре (например, ст. 5 Брюссельской конвенции 1968 г.), так и в национальном законе (например, раздел VI Гражданского кодекса РФ, вступивший в силу в марте 2002 г.). Право, применимое к договорным обязательствам, определяется двумя способами. Стороны контракта могут сами выбирать применимое право (субъективная привязка на основе «автономии воли»). Если стороны такого выбора не сделали, применению подлежит правопорядок, наиболее тесно связанный с договором (объективная привязка).

Привязка «автономия воли» (lex voluntatis).

Сегодня такой выбор признается допустимым в законодательстве различных государств: в Германии это ст. 27 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению, в США - ст. ст. 1 - 105 Единообразного торгового кодекса США 1990г., в Российской Федерации это ст. 1210 Гражданского кодекса РФ.

Привязка «автономия воли» возникла в средние века в европейском торговом обороте и означает, что стороны международного коммерческого контракта могут назвать правовую систему, наиболее подходящую, на их взгляд, для правового обеспечения данного контракта. Практика (обычай) выбора сторонами контракта применимого права сначала поддерживалась судьями европейских коммерческих судов и арбитражей, а затем вошла в качестве правовой коллизионной нормы в международные конвенции и национальные законы.

Первоначально «автономия воли» сторон ничем не ограничивалась. В настоящее время положение изменилось: «автономия воли» сторон при выборе применимого права имеет пределы, установленные в одних государствах законодательно (ФРГ, Российская Федерация, Франция), а в других (США, Великобритания) судебной практикой. Концентрированно эти пределы можно очертить следующим образом.

1. Стороны не могут выбирать правопорядок, если в сделке отсутствует иностранный элемент, и она связана с территорией одной страны, т.е. является внутренней коммерческой сделкой.

2. Как правило, выбор применяемого права на основе принципа «автономии воли» касается договорного статута, т.е. вопросов, затрагивающих обязательства сторон в международном коммерческом контракте, но стороны не могут при помощи «автономии воли» исключить действие императивных национальных норм, особенно направленных на защиту слабой стороны (потребителя, наемного работника и т.д.), при условии, что договор связан с территорией этой страны, где действуют такие нормы.

3. Стороны не могут своей волей исключить применение международных императивных норм. Так, недопустим контракт на продажу мяса белых китов, ибо добыча этих животных запрещена международными договорами.

4. Выбранное иностранное право не будет применяться, если последствия его применения будут противоречить основам правопорядка государства, с которым договор реально связан (оговорка о публичном порядке - ст. 1193 ГК РФ). Например, предпринимательница из России и иностранный бизнесмен выбрали в качестве применимого к сделке купли-продажи мусульманское право, по которому женщина не может быть выгодополучателем по коммерческой сделке. Такая правовая норма не может быть признана регулирующей коммерческие отношения в России в силу оговорки о публичном порядке Российской Федерации.

Все перечисленные случаи ограничения свободы сторон в выборе применимого права, как правило, устанавливаются судом и на практике встречаются нечасто. В то же время международные контракты с оговоркой о применимом праве - достаточно распространенное явление. Выбор применимого права участники коммерческих отношений международного характера могут сделать прямо и определенно: в письменной форме в контракте, в устной форме в ходе судебного заседания или в «молчаливой» опосредованной форме - в ссылках на конкретные нормы какого-либо закона или еще в каких-то упоминаниях правовой системы конкретного государства.

В настоящее время при отсутствии ясно выраженного или молчаливого выбора сторонами контракта подлежащего применению к их договорному статуту права во многих нормативных актах предлагается выбор на основе объективных привязок, то есть на основе привязки «наиболее тесной связи». Обычно «наиболее тесная связь» контракта с правом определенной страны обеспечивается исполнением основных обязательств по этому контракту на территории конкретного государства (кредит, выданный немецким банком, предполагает немецкое право). Этот основной принцип закреплен в ст. 29 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательственным отношениям государств - членов ЕС, 1980 г., в абз. 2 ст. 28 немецкого Вводного закона к ГГУ, в швейцарском Законе о международном частном праве и многих других. Такая же норма включена в раздел VI нового Гражданского кодекса РФ (п. 2 ст. 1186 и п. 1 ст. 1211).

Привязка «наиболее тесной связи» возникла в судебной практике в странах англосаксонской системы права, но постепенно была воспринята законодательствами континентальных правовых систем. При законодательном оформлении «тесная связь» получила конкретизацию в виде привязки к месту оказания наиболее характерной услуги в обязательстве: в договоре продажи - это услуги продавца, в кредитном договоре - услуги кредитора, при аренде - услуги арендатора и т.д.

В новом Гражданском кодексе РФ количество привязок, опосредующих тесную связь в сделке, увеличено до 23 (п. п. 3, 4 ст. 1211). Но все эти привязки оспоримы, не действуют, если окажется, что договор имеет более тесную связь с иным правопорядком, т.е. принцип «тесной связи» имеет приоритет над жесткими привязками (п. 1 ст. 1211).

Введение принципа «тесной связи» в законодательную ткань национальных правовых систем привело к созданию более гибкого метода поиска применимого права в целях эффективного правового регулирования внешнеэкономической сделки. В современном Гражданском кодексе РФ принцип «тесной связи» в отношении договорного статута также выполняет роль гибкого регулятора сложных внешнеэкономических отношений: он применяется в качестве основной объективной привязки к договорным правоотношениям при отсутствии выбора права сторонами (ст. 1186), но при этом в ст. 1211 ГК РФ сформулирована развернутая система коллизионных привязок, которые преимущественно являются выражением права стороны, чье обязательство имеет решающее значение, и которые свидетельствуют о «тесной связи» правоотношения с определенным правопорядком. Прокомментировать систему действия такой схемы можно на следующем примере из судебно - арбитражной практики.

Трактор, произведенный в России, имевший скрытый конструктивный дефект, был приобретен предпринимателем из Белоруссии. Последний получил серьезные увечья в результате работы на неисправном тракторе на территории Белоруссии. Впоследствии иск о возмещении вреда из деликта к заводу - производителю потерпевший заявил в арбитражный суд России. В этом случае применению подлежало Киевское соглашение 1992 г. «О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности» (Киевское соглашение государств - членов СНГ «О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности», 1992.)

По этому соглашению к деликтным правоотношениям применимо право страны причинения вреда. В данном случае следовало бы применить белорусское право.

Но исходя из обстоятельств дела причинение вреда было связано с конструктивными, техническими недостатками автотранспортного средства, произведенного в России, и, кроме того, по заявлению истца российское законодательство того периода было более благоприятно в отношении защиты прав потребителя. Оба эти обстоятельства были приняты во внимание судом и на основе принципа «тесной связи» деликта с территорией России (техническое средство повышенной опасности произведено в России) решение арбитражного суда было вынесено на основе российского права.¹

Вывод: обычаи и обыкновения, коллизионные нормы, судебные прецеденты, решения международных организаций на данный момент являются непременным атрибутом экономических отношений во всем мире. «Специфические инструменты» значит, характеризующие именно товарооборот, отвечающие его требованиям.

В данной главе применительно к гражданскому и коммерческому договору мы рассмотрели основополагающие категории, которые служат отправной точкой любого исследования: «Понятие» и «Законодательное закрепление».

Далее будет предпринята попытка отграничить вышеназванные договоры по таким признакам как форма договора, порядок и способы его заключения.

Глава II Становление торговых правоотношений: способы и формы

§1 Порядок и способы заключения договора: требования теории и практики

Гражданский кодекс РФ предусматривает следующие приемы установления договорных отношений: оферта – акцепт как основной, посредством проведения торгов и путем совершения конклюдентных (от лат. «concludo» - заключаю, делаю выводы) действий. Все они получили неоднозначную оценку в литературе:

«ГК РФ закрепил в качестве единственного способа, если не считать торгов, дачу предложения о заключении договора (оферты) одним лицом и согласия на его принятие (акцепт) другим. Установление такого способа как единого и единственного противоречит потребностям практики, прежде всего - коммерческой.

Зарубежное законодательство, как правило, не содержит столь жесткой регламентации. Так, согласно ст. 2 - 204 Единообразного торгового кодекса США договор продажи может быть заключен любым способом, достаточным для того, чтобы доказать наличие соглашения. Здесь имеет значение не только допускаемая законом многовариантность способов заключения договоров, но и связанное с этим безразличие к соблюдению какой-либо процедуры. Если нарушение схемы оферта-акцепт и других предусмотренных ГК РФ правил заключения договора может повлечь признание договора незаключенным или недействительным, то в силу американского закона единственным последствием неподтвержденности наличия соглашения будет отказ в судебной защите.

Французский торговый кодекс 1999 г., как и гражданский кодекс 1804 г., вообще не регламентируют порядок заключения торговых договоров, предоставляя субъектам подлинную свободу выбора механизмов установления договорных связей в сложных и переменчивых условиях торгового оборота. Отсутствие таких правил в определенной степени восполняется доктриной и судебной практикой».¹

Некоторые авторы, анализируя нормы ГК РФ (ст.432 – 449) о порядке заключения договоров по схеме оферта – акцепт признают их несовершенными и предлагают собственную их редакцию:

«Офертой признается направленное (выделено нами – Авт.) одному или нескольким лицам предложение, содержащее существенные условия договора, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение».

Статьи 436 ГК «Безотзывность оферты»: «Оферта не может быть отозвана в течение срока, установленного для ее акцепта, либо в течение нормально необходимого для акцепта времени (ст. 440, 441 настоящего Кодекса), (выделено нами – Авт.) если иное не оговорено в самой оферте либо не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано.

Если извещение об отзыве оферты поступило ранее или одновременно с самой офертой, оферта считается не направленной».

В нашем предложении… в ст. 435 целенаправленно произведена замена слова «адресованное» на слово «направленное» как более точное, а абзац второй пункта 1 включен целиком в определение оферты как один из ее существенных признаков. Помимо этого из определения было убрано слово «конкретным», поскольку оно не позволяет публичную оферту рассматривать как оферту…

Относительно момента заключения договора ст. 433 содержит исключения из общего правила применительно к реальным сделкам и сделкам, подлежащим государственной регистрации. В частности, п. 3 гласит, что договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом. А в законе как раз и установлено иное. Согласно основным положениям о заключении договора (п. 1 ст. 432) договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Государственная регистрация сделки не является формой сделки, что следует из анализа ст. 158 и 164. Следовательно, при достижении сторонами соглашения по всем существенным условиям в надлежащей форме договор уже считается заключенным.

Однако содержание статей 165 и 433 демонстрирует иную позицию законодателя, а именно намерение связать процесс заключения сделки с фактом ее государственной регистрации. Исходя из этого положения, ст. 432 и 433 следовало бы сконструировать иным образом. В частности, нами может быть предложена следующая редакция этих норм.

Статья 432. «Основные положения о заключении договора»

1. Договор считается заключенным, когда между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, а в предусмотренных законом случаях - осуществлена передача соответствующего имущества и/или осуществлена государственная регистрация договора. (Выделено нами – Авт.)

Момент заключения договора определяется моментом получения лицом, направившим оферту, ее акцепта, за исключением случаев, когда для заключения договора необходима также передача имущества и/или государственная регистрация договора. (выделено нами – Авт.).

2. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Статья 433. Способ и порядок заключения договора

1. Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

2. Стороны вправе заключить договор путем безоговорочного присоединения к предложенным условиям договора (ст. 428) либо путем проведения торгов (ст. 447 - 449).

В случаях, когда обязанность заключить договор предусмотрена законом, договор заключается в обязательном порядке, предусмотренном ст. 445 настоящего Кодекса». (Выделено нами – Авт.).

Предложенное изложение правовых норм устраняет неоправданное дублирование содержания рассматриваемых статей, а также позволяет упорядочить использование в Кодексе категорий «способ» и «порядок» заключения договора.

И еще одно несоответствие в ГК, обращающее на себя внимание. Название ст. 443 «Акцепт на иных условиях» полностью опровергается ее содержанием: «...ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой».¹

Что касается договоров международной купли – продажи товаров, то нормы ГК РФ, регулирующие заключение договора, в основном совпадают с положениями Венской конвенции. Отличия, имеющие практическое значение, состоят в следующем.

Во - первых, ГК РФ (п. 2 ст. 434) охватывает как случаи, когда договор заключается путем обмена офертой и акцептом, так и случаи, когда он оформляется единым документом. Конвенцией второй случай не предусмотрен. Сложилась устойчивая судебно-арбитражная практика, признающая, что и при оформлении договора путем подписания единого документа его заключение регулируется правилами Венской конвенции, коль скоро она применима к конкретным отношениям.

Во - вторых, презюмируется безотзывность оферты (ст. 436), в том числе и для случая, когда в ней не определен срок для акцепта, что следует из систематического толкования ряда положений ГК РФ (ст. ст. 435, 436 и п. 1 ст. 441).

В - третьих, акцепт в силу ст. 438 ГК РФ должен быть полным и безоговорочным. Следовательно, если ответ содержит дополнительные или отличные условия, которые существенно не меняют условий оферты, он тем не менее признается не акцептом, а встречной офертой.

В - четвертых, в ГК РФ по-иному, чем в Конвенции, регулируется вопрос об условиях этого договора, признаваемых существенными, т.е. при наличии соглашения по которым договор признается заключенным. В соответствии с п. 3 ст. 455 к ним отнесены наименование и количество товара: договор безусловно должен позволять их определить. Вместе с тем договор купли-продажи в кредит с условием о рассрочке платежа считается заключенным (п. 1 ст. 489), если в нем наряду с другими существенными условиями договора купли-продажи указаны цена товара, порядок, сроки и размеры платежей.¹

Большое разнообразие способов заключения контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд предусмотрено в Законе о размещении заказов.² В периодических изданиях³ высказываются мнения, что новый закон не только не вывел регулирование данных отношений на новый уровень, но наоборот, «содержит в себе ряд положений, которые… неоправданно усложняют процедуру госзаказа».⁴ Остановимся на них подробнее.

В соответствии со ст. 10 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» размещение заказа может осуществляться:

1. Путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме;

2. Без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Запрос котировок цен. Достаточно простая ранее процедура в свете нового Закона приобрела черты громоздкого и усложненного процесса. Законодатель фактически поставил запрос котировок в один ряд с конкурсами и аукционами, обязав государственного заказчика размещать в официальных печатных изданиях и на официальном сайте уполномоченного органа, в связи с чем процедура закупки для государственных заказчиков значительно усложнилась на практике.

Здесь не «спасает ситуацию» даже новелла о так называемых микрозакупках, поскольку, выведя такие закупки для государственных нужд на сумму менее 60000 рублей из сферы действия Закона, законодатель не регламентировал подробно, как часто можно к таким микрозакупкам (одноименной продукции) прибегать - то ли раз в год, то ли раз в неделю.

Конкурсы. Что касается проведения открытого конкурса, то новая его процедура не заслуживает, на взгляд автора, статуса позитивной новеллы, поскольку отсутствие квалификационного отбора поставщиков, появление начальной цены торгов (нецелесообразное появление, поскольку устанавливать цену должен поставщик, а не заказчик), отсутствие права заказчика на отклонение всех заявок (в первую очередь на стадии оценки и сопоставления заявок), жесткие ограничения сроков рассмотрения (10 дней) и оценки (10 дней) поступивших заявок, а также ликвидация разрыва во времени между окончанием срока подачи заявок и их вскрытием значительно усложняют процедуру и наполняют потенциальными возможностями путаницы в верном применении такого способа размещения заказа для государственных и муниципальных нужд.

Кроме того, в новом Федеральном законе отсутствуют нормы, закрепляющие конфиденциальность работы конкурсной комиссии, что негативно сказывается на объективности принимаемых решений и не способствует дополнительной «прозрачности» процедуры размещения государственного заказа.

Аукцион. Новый способ размещения заказов для государственных и муниципальных нужд, не предусматривавшийся ранее действовавшим законодательством, имеет ряд недостатков, к которым можно отнести следующие.

Во - первых, это фактическое завышение начальной цены заказчиком в связи с тем, что игра на аукционе ведется «на понижение». В итоге заказчик вынужден изначально делать начальную цену гораздо выше сложившейся рыночной, и победителем вполне может стать претендент, предложивший цену хотя и наименьшую среди всех других претендентов, но завышенную по сравнению с реальной рыночной ценой.

Как следствие - цель экономии бюджетных средств не достигается.

Во - вторых, поскольку у правил проведения аукциона много общего с правилами проведения конкурса, то он одновременно включает в себя и некоторые существенные недостатки, которые уже были изложены автором при анализе конкурса как способа размещения госзаказа.

Закупка у единственного поставщика. С одной стороны, исключив необходимость согласования такого рода закупок с уполномоченным органом и закрепив все случаи возможности применения подобной процедуры, с другой стороны, законодатель не включил в текст закона достаточно четких критериев. Отсутствие такой четкости в критериях ведет к значительным сложностям в практическом применении действующего законодательства, что, в свою очередь, требует его совершенствования путем внесения изменений и дополнений.

Что же касается размещения заказов на товарных биржах, то данная процедура пока что является «мертвой нормой», поскольку механизм ее реализации отсутствует. Практика применения данного способа должна будет показать в полной мере ее целесообразность, но до издания соответствующих нормативных актов говорить о положительных и отрицательных сторонах указанной процедуры не представляется возможным.

Подводя итог, следует отметить, что принятый закон… хотя и носит прогрессивный характер, во многом отвечает требованиям сегодняшнего дня, однако еще далек от совершенства и требует дальнейшей доработки с участием научных и практических работников.¹

При заключении договоров посредством конклюдентных действий также возникают спорные моменты.

В связи с тем, что конклюдентные действия требуют от контрагента сделать заключение о воле другой стороны заключить договор, в судебной практике иногда возникают споры о том, выразило ли лицо волю на заключение договора или нет.

Пример. Г-н Ричардсон заключил договор с Компанией о починке протекающих труб. В процессе ремонта оказалось, что остальные трубы тоже находятся в неудовлетворительном состоянии и протекают. Компания начала чинить их тоже. Г-н Ричардсон каждый день инспектировал работу, видел весь объем производимых работ и не возражал против ремонта. По предъявлении счета за работу к оплате г-н Ричардсон отказался оплачивать весь объем работ. В результате судебного разбирательства г-н Ричардсон вынужден был оплатить всю стоимость ремонта: его действия суд признал как согласие на починку всех труб.

При характеристике конклюдентных действий следует отметить, что ГК РФ удачно сформулировал сферу применения выражения воли посредством конклюдентных действий². Дело в том, что ГК РСФСР 1964 г.³ формулировал это положение недостаточно удачно: «Сделка, для которой законом не установлена определенная форма, считается совершенной также, если из поведения лица явствует его воля совершить сделку».

«Удачность» формулировки ст. 158 ГК РФ заключается также и в том, что в ней подчеркивается связь конклюдентных действий с устной формой сделки: на конклюдентные действия распространяются правила, регулирующие устную форму сделки. В юридической науке часто подчеркивается, что к сделкам, заключенным посредством конклюдентных действий, необходимо применять правила, относящиеся к устным сделкам: жесты, движения, действия могут быть приравнены к словам; правила же, регулирующие письменные сделки, фактически не могут быть распространены на конклюдентные действия.

Конклюдентные действия в основном могут заменять только устную речь (устную форму), однако в ст. 438 ГК РФ предусмотрена возможность акцепта письменной оферты посредством действий по выполнению указанных в оферте условий (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы¹ и т.д.). В случае такого «акцепта действиями» письменная форма договора считается соблюденной (п. 3 ст. 434 ГК РФ).

Пункт 58 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»² устанавливает, что для признания соответствующих действий адресата оферты акцептом Кодекс не требует выполнения условий оферты в полном объеме. В этих целях для квалификации указанных действий в качестве акцепта достаточно, чтобы лицо, получившее оферту (в том числе проект договора), приступило к ее исполнению на условиях, указанных в оферте, и в установленный для ее акцепта срок.

Однако Л. Андреевой высказано мнение, что согласно ст. 438 ГК РФ акцептом должно считаться выполнение оферты в полном объеме в установленный для ее акцепта срок.

Л. Андреева приводит следующие аргументы: «Так, если в оферте содержится просьба о поставке 100 т определенной продукции и акцептант отгрузит в указанный для акцепта срок 20 т, то согласно совместному разъяснению эти действия будут считаться акцептом и соответственно договор - заключенным. Однако согласно ст. 438 ГК РФ акцептом должно считаться выполнение оферты в полном объеме. В данном же случае без письменного извещения акцептанта сложно установить, намерен ли субъект - акцептант отгрузить оставшееся количество продукции».

Независимо от «юридической обоснованности» разъяснений высших судебных инстанций участникам оборота необходимо учитывать эти разъяснения в своей деятельности. Поэтому участники оборота должны себя обезопасить от случаев, подобных примеру, приведенному Л. Андреевой:

1. Необходимо принять меры по обеспечению доказательств направления оферты акцептанту и получения этой оферты акцептантом (например, направление оферты с курьером в двух экземплярах с тем, чтобы на одном экземпляре уполномоченное лицо акцептанта расписалось о получении оферты). Иначе недобросовестный контрагент может отгрузить, например, 20 т товара вместо 100 т, добросовестный участник оборота примет данный товар, надеясь на поставку оставшихся 80 т, а недобросовестный контрагент, выждав определенный период времени, потребует оплаты товара по рыночной цене и уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ). Причем недобросовестный контрагент будет настаивать, что отгрузка товара была офертой посредством конклюдентных действий, которую добросовестный контрагент акцептовал, приняв товар. Наличие Актов о приемке товара будет являться письменным доказательством совершения сделки. Безусловно, получение первоначальной оферты недобросовестный контрагент будет отрицать.

1. В оферте всегда необходимо указывать срок для ее акцепта. Понятие «нормально необходимого времени» для акцепта оферты, в которой не указан срок для ее акцепта (ст. 441 ГК РФ), вносит слишком много неопределенности для оферента и способствует возникновению споров.

При анализе правила ст. 438 ГК РФ следует всегда помнить, что оно относится также и к изменению договора: письменный договор может быть изменен посредством письменного предложения, с одной стороны, и исполнения измененного договора, с другой стороны. Продолжая исполнять или принимать исполнение такого односторонне измененного договора, участник сделки может, сам того не желая, выразить свое согласие на произведенные изменения договора.

Пример. Между двумя акционерными обществами - поставщиком и покупателем - был заключен договор поставки нефтепродуктов, в соответствии с которым поставка должна была осуществляться отдельными партиями. Срок поставки каждой партии указывался в договоре. При этом покупатель обязался производить 100% - ную предварительную оплату каждой партии за определенный срок до осуществления ее поставки.

Перед поставкой первой партии покупатель направил поставщику телеграмму, в которой сообщал о получении кредита для оплаты нефтепродуктов в соответствии с заключенным договором и просил начать передачу нефтепродуктов.

Поставщик осуществил поставку первой партии, но в дальнейшем приостановил поставку оставшейся части нефтепродуктов в связи с неисполнением покупателем договора в части предварительной оплаты.

После того как истекли сроки поставок, указанные в договоре, покупатель обратился в арбитражный суд с иском к продавцу о взыскании штрафных санкций за просрочку передачи нефтепродуктов и обязании ответчика отгрузить оставшуюся часть нефтепродуктов в натуре.

Несмотря на то, что соглашение об изменении условий договора сторонами не заключалось, хотя из текста договора следовало, что все изменения должны быть оформлены письменно, арбитражный суд первой инстанции, оценивая поведение каждой из сторон при исполнении спорного договора, сделал вывод о том, что фактом поставки без предварительной оплаты первой партии нефтепродуктов стороны исключили условия договора о предварительной оплате. Учитывая изложенное, суд первой инстанции удовлетворил иск в полном объеме.

О сложности таких дел свидетельствует тот факт, что Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ дважды рассматривал это дело и направлял его в первую инстанцию на новое рассмотрение.

Полагаем, что участникам оборота, дабы избежать подобных проблем, необходимо воспользоваться правилом п. 1 ст. 452 ГК РФ: «Соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное». В договоре, заключаемом в простой письменной форме, необходимо будет указать, что любые изменения такого договора могут совершаться только в нотариальной форме. В этом случае конклюдентные действия сторон по изменению договора не будут иметь никакого правового значения, т.к. исходя из ст. ст. 434 и 438 ГК РФ акцепт может заменять конклюдентными действиями только простую письменную форму договора, а не нотариальную. Безусловно, высказанная рекомендация ведет к усложнению оборота и является приемлемой только в том случае, если при заключении договора стороны не предполагают его изменение в дальнейшем.¹

Ритм современной экономики заставляет участников рынка активно использовать Интернет, факс и прочие средства оперативной связи не только для ведения обычной деловой переписки, но и при заключении сделок.¹

Например, кредитные организации предоставляют широкий спектр стандартных контрактов на осуществление услуг в электронной форме: по переводу денежных средств, сделкам с ценными бумагами и валютой; проведению платежей и расчетов с помощью пластиковых карт, банковским операциям, осуществляемым клиентами непосредственно с компьютера в доме или офисе. Следует отметить и рост числа нормативных актов, регулирующих заключение сделок в электронной форме: Типовой Закон ЮНСИТРАЛ «Об электронных подписях» (2001 г.), Директива Европейского Союза «Об электронных подписях» (1999 г.), Закон США «Об электронных подписях в глобальной и национальной торговле» (2000 г.) (Шамраев А. «Электронная подпись: вопросов пока больше, чем ответов», Коллегия. 2002. № 2. С. 14 - 15; Соловяненко Н. «Совершение сделок путем электронного обмена данными (принципы правового подхода», «Хозяйство и право». 1997. № 6 - 7.).²

Электронная торговля не является особым видом торговли. Ее можно рассматривать как своеобразный способ заключения сделок путем использования информационных технологий. В документах ВТО под электронной торговлей понимается производство, реклама, продажа и распространение товаров с использованием телекоммуникационных сетей ³

Обмен документами по факсимильной, электронной и иным видам связи как способ заключения договора несет в себе определенные сложности. Законодатель по этому вопросу оказался немногословен, а судебная практика немногочисленна и противоречива.

ГК РФ допускает возможность заключения договора путем обмена документами посредством электронной связи, при условии, что используемый способ связи позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ).

В частности, признанным законодательно средством, позволяющим достоверно установить создателя электронного документа в информационной системе общего пользования, является электронная цифровая подпись (ЭЦП).¹

ЭЦП представляет собой набор байтов, который является результатом работы программы генерации цифровой подписи. ЭЦП обладает двумя основными свойствами: воспроизводима только одним лицом, а подлинность ее может быть удостоверена многими; она неразрывно связана с конкретным документом и только с ним. ЭЦП жестко увязывает в одно целое содержание документа и закрытый ключ подписывающего и делает невозможным изменение документа без нарушения подлинности этой подписи.²

Общие правила, регулирующие порядок и условия использования ЭЦП, установлены ФЗ РФ от 10.01.2002 № 1 - ФЗ «Об электронной цифровой подписи».

Не вдаваясь в содержание названного Закона, стоит отметить, что электронный документ с электронной цифровой подписью имеет юридическое значение только при осуществлении отношений, указанных в сертификате ключа подписи (документе на бумажном носителе или электронном документе, выдаваемом участнику информационной системы для подтверждения подлинности электронной цифровой подписи и идентификации владельца сертификата ключа подписи).

Если стороны предварительно в письменном виде, например в генеральном соглашении, договорились об использовании ЭЦП при совершении последующих своих сделок, то это может послужить основанием для партнеров, третьих лиц и суда считать сделку, скрепленную ЭЦП, заключенной.

Однако для того чтобы такая сделка была признана юридически значимой, стороны должны правильно оформить договор об использовании ЭЦП. Условия и порядок электронного документооборота, а также использования ЭЦП стороны должны четко прописать в договоре.

Электронная цифровая подпись позволяет организациям практически мгновенно, вне зависимости от времени суток и расстояний, заключить сделку или, например, передать поручение в банк о переводе денег. Если возникнут споры между контрагентами (допустим, о наличии договора или об отдельных условиях), они могут быть разрешены при помощи доказательств, заверенных ЭЦП. В том числе и в судебном порядке.¹

Интересен п. 2 ст. 4 Закона «Об электронной цифровой подписи»: «...электронный документ с ЭЦП имеет юридическое значение при осуществлении отношений, указанных в сертификате ключа подписи». Как справедливо отмечает А. Шамраев, в связи с этим возникают вопросы о необходимости наличия у юридического лица сразу нескольких ЭЦП для подписания электронных документов, порождаемых в рамках различных отношений, а также, например, о соответствии этому требованию в ситуации смешанного договора (ст. 421 ГК РФ). В результате потребуется проведение владельцем ЭЦП анализа подписываемых электронных документов на предмет соответствия ЭЦП конкретным правоотношениям или использование для одного электронного документа нескольких ЭЦП по видам отношений.²

Арбитражная практика по вопросам применения ЭЦП при заключении хозяйственных сделок на сегодняшний день не наработана. Возможно, данная ситуация связана с ограниченностью применения ЭЦП в деловой практике, так как слишком высокие требования к удостоверяющим центрам и «замкнутость» банковской системы, где большинство споров в целях сохранения деловой репутации стремятся урегулировать до суда.³

Но она признает за документами в электронной форме доказательственную силу.

Так, в письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 августа 1994 г. № С1-7/ОП-587 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно - арбитражной практике»¹ устанавливается, что в договоре между сторонами об использовании во взаимоотношениях между ними документов в электронной форме должна быть предусмотрена процедура согласования возможных разногласий. В случае отсутствия указанной процедуры суд вправе не принимать в качестве доказательств документы, подписанные ЭЦП.

Но на сегодняшний день существует еще много различных проблем, требующих разрешения.

Прежде всего, весьма актуальной является задача формирования и закрепления в законе понятийного функционального ряда («Интернет», «сайт», «официальный сайт», «сервер», «электронная форма» и др.). Употребление в определенном значении данных и многих иных терминов на практике уже сложилось, однако в законодательном порядке не определено.

Насущными проблемами являются разработка средств защиты информации от несанкционированного доступа или изменения, воздействия компьютерных атак и вирусов, развитие систем обеспечения безопасности электронного документооборота. Кроме того, актуальным является обеспечение пропускной способности сети Интернет, достаточной для качественной и надежной передачи информационного потока и др.

На практике применяется также способ заключения договора путем принятия продавцом заказа покупателя к исполнению. Такой способ установления договорных отношений был предусмотрен в ранее действовавшем законодательстве, в частности в Положении о поставках продукции производственно-технического назначения 1988 г. В действующем ГК РФ данный способ не предусмотрен. Однако для организаций оптовой торговли и организаций - производителей, постоянно осуществляющих регулярные отгрузки товаров, использование указанного способа весьма удобно. Его особенность состоит в том, что при направлении покупателем продавцу письменного заказа на товар от продавца не требуется подтверждения установления договорных отношений. Но в таких случаях для признания факта заключения договора необходимо, чтобы в представленном заказе были предусмотрены все существенные условия и сторонам не требовалось бы дополнительного согласования условий договора. Согласно п. 2. ст. 438 ГК РФ молчание может быть признано акцептом, только если это вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон, поэтому продавец и покупатель могут предусмотреть в заключенном соглашении такой способ заключения договора. ¹

Проанализировав основные способы заключения договора, мы можем сказать следующее: те из них, что закреплены в гражданском законодательстве, несмотря на несовершенство его норм, применяются и в процессе применения недостатки и недочеты устраняются коммерческой практикой. Вместе с тем, практика диктует появление таких способов, которые либо вообще нормативно не урегулированы (принятие заказов продавцом) либо еще только начинают получать законодательное закрепление (электронная торговля). В тоже время, предложения правоведов – теоретиков и практиков, изложенные выше, как нам кажется, могли бы стать опорной точкой для законодателя.

§2 Формы договора: понятие, сущность, виды

С порядком и способом заключения договора неразрывно связана и его форма, поэтому в литературе эти понятия нередко подменяют друг друга – анализируя порядок и способы заключения договора, авторы часто невольно затрагивают и его форму.²

Понятие «форма договора» иногда рассматривается как вся совокупность средств и способов изображения, фиксации и передачи договорной информации, а сам термин «форма договора» обобщенно характеризует совокупность действий, содержащих сообщение о намерениях сторон вступить в договорные отношения на определенных условиях. Сторонники такой позиции применительно к заключению договора в надлежащей форме различают форму оферты, форму акцепта оферты и формы действий, совершаемых с целью конкретизации содержания договора, внесения в него изменений, фиксации и урегулирования возникших между сторонами разногласий (См., например: Хохлов С.А. Правовое обеспечение выбора предприятиями надлежащей формы хозяйственных договоров // Правовые средства реализации самостоятельности и инициативы производственных объединений и предприятий. Свердловск, 1986. С. 47 - 55.)

Такой подход охватывает, по существу, все требования, предъявляемые законодательством к порядку заключения договора, включая способы достижения сторонами соглашения по условиям договора и стадии его заключения.¹

Косвенно это подтверждается и высказываниями И.В. Матвеева, который выделяет три разновидности устной формы сделки:

1. Словесная (контрагенты договариваются обо всех существенных условиях сделки в устной форме);

2. Конклюдентные действия (из поведения контрагента явствует его воля совершить сделку, например, при приобретении товара через автомат);

3. Молчание (признается формой сделки (выражением воли совершить сделку) лишь в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон, например, согласно ст. 999 ГК РФ молчание комитента в течение 30 дней считается принятием им отчета комиссионера).¹

Две из них (конклюдентные действия и молчание) рассматривались выше как способы заключения договора, поэтому во избежание путаницы в понятиях мы возьмем за основу определение, представленное в законе, то есть будем понимать под формой сделки способ выражения воли сторон. Именно такое определение формы сделки чаще всего встречается в литературе.²

Юридическое значение формы сделки состоит в следующем: во - первых, она фиксирует волеизъявление ее контрагентов; во - вторых, она является доказательством заключения договора либо возникновения иного правоотношения; в - третьих, она представляет собой одно из условий действительности сделок.³

Кроме того, М.Н. Илюшина выделяет другие аспекты значения формы сделки:

Во - первых, форма договора имеет значение для определения момента заключения договора и соответственно для возникновения прав и обязанностей сторон.

Во - вторых, для определения момента возникновения права на вещь. Известно, что момент возникновения права собственности по договору связан прежде всего с передачей вещи (ст. 223 ГК РФ). Именно поэтому вопрос о передаче, ее факте, способе, достаточности формы имеет существенное значение как с точки зрения вещно-правовых отношений (возникло или не возникало право собственности), так и с точки зрения отношений обязательственных (исполнена или не исполнена обязанность передать, состоялся ли предмет договора). По мнению ряда авторов, современное право должно отказаться применительно ко всем консенсуальным договорам от ритуальной символики и вопрос о наличии или отсутствии договора не должен ставиться в зависимость от факта передачи. «Не передача вещи и не уплата цены порождают соответствующие обязанности, а факт соглашения» (Шибаева Ю.В. Вопросы перехода права собственности в коммерческих договорах // Проблемы правового регулирования коммерческой деятельности. Самара, 2001. С. 125.)

В - третьих, для определения момента прекращения обязательств по договору. Поскольку в силу ст. 309 ГК РФ заключенные договоры подлежат обязательному исполнению, обязательственные отношения сохраняются неопределенное время и подлежат защите. Показателен в связи с этим спор, приведенный в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13 июля 1999 г. № 2935/99.

Как следует из материалов дела, между радиотехническим институтом (заказчиком) и трестом «Мосстрой-43» проектно - строительного объединения «Моспромстрой» заключен договор подряда на капитальное строительство от 28 декабря 1990 г. № 8. Подрядчик взял на себя обязательство осуществить строительство жилого дома, а заказчик - финансировать строительство.

На основании данного договора подрядчик, заказчик, АООТ «Конкорд» (инвестор) и АООТ «Домостроительный комбинат № 1» (субподрядчик) заключили договор от 3 июля 1995 г. о долевом участии в финансировании строительства, который суд обоснованно оценил как самостоятельное обязательство, имеющее целью привлечение дополнительных инвестиций на строительство дома за счет участников указанного четырехстороннего соглашения. Согласно п. 3 договора подряда от 28 декабря 1990 г. № 8 и п. 2.3 договора о долевом участии в финансировании строительства от 3 июля 1995 г. оплата выполненных работ осуществляется заказчиком, т.е. радиотехническим институтом. Судебная инстанция пришла к совершенно верному выводу, что, поскольку договор подряда не был в установленном порядке прекращен или переоформлен и в силу ст. 309 ГК РФ подлежит обязательному исполнению, денежные обязательства заказчика перед подрядчиком по этому договору сохранились и после заключения четырехстороннего соглашения.¹

Сделки совершаются в устной и письменной форме. Одни авторы выделяют три разновидности письменной формы сделки – простую, нотариальную и подлежащую государственной регистрации,² другие – только две: простую и нотариальную. «Государственная регистрация сделок не отнесена законом к отдельной разновидности формы сделок. Однако в связи с тем, что ей подлежат сделки, требующие простой письменной формы, а некоторые из них (ипотека, пожизненное содержание с иждивением и др.) - еще и нотариального удостоверения, можно говорить о том, что акт государственной регистрации сделки представляет собой дополнительный юридически значимый элемент, относящийся к надлежащему соблюдению письменной формы сделки».³ Мы согласимся с позицией И.В. Матвеева, так как она основана положениях ГК (ст. 158 п.1).

По общему правилу «сделка, для которой законом или соглашением сторон не установлена письменная (простая или нотариальная) форма, может быть совершена устно» (ст. 158 п.1ГК).

Специальные правила устанавливают, что «если иное не установлено соглашением сторон, могут совершаться устно все сделки, исполняемые при самом их совершении, за исключением сделок, для которых установлена нотариальная форма, и сделок, несоблюдение простой письменной формы которых влечет их недействительность. Сделки во исполнение договора, заключенного в письменной форме, могут по соглашению сторон совершаться устно, если это не противоречит закону, иным правовым актам и договору» (ст. 158 п.2 и 3 ГК).

По словам И.В. Матвеева, устанавливая возможность совершения сделок в устной форме, законодатель стремится к упрощению юридического оформления волеизъявления контрагентов, особенно когда данные сделки касаются выполнения мелких бытовых операций, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.¹

Далее он продолжает: «Вместе с тем приходится констатировать и то, что в настоящее время основная форма сделок - письменная, что объяснимо целым рядом факторов.

Во - первых, в условиях становления рыночных отношений и развития гражданского оборота в Российской Федерации еще сравнительно мала степень доверия между участниками сделок, особенно носящих предпринимательский характер.

Во - вторых, письменная форма сделки позволяет более четко сформулировать основные условия юридических действий контрагентов и тем самым избежать расплывчатости и неконкретности, которые могут иметь место в случае устной договоренности.

В - третьих, именно при заключении договора - сделки в письменной форме возможен (в допустимых законом случаях) отход контрагентов от диспозитивных норм гражданского законодательства и урегулирование соответствующих отношений по воле сторон. При устной же форме сделки контрагенты фактически лишены возможности определять своим соглашением иное, и к их действиям будут всегда применяться только положения законодательства.

В - четвертых, необходимость письменного оформления договорных отношений способствует правильной хозяйственной отчетности субъектов предпринимательской деятельности и одновременно надлежащей реализации фискальной функции налоговых органов».²

М.И. Семенов в свою очередь выделяет следующие преимущества письменной формы сделки:

1. Письменная форма приучает участников гражданского оборота к порядку, точному выражению своей воли;

2. Лучше, чем устная, способствует выяснению подлинного содержания сделки: память человека всегда менее устойчива, нежели «память» того документа, в котором стороны письменно закрепят свою волю;

3. Наиболее точно закрепляет содержание сделки во времени;

4. Позволяет проверить подлинность документа и облегчает осуществление контроля за законностью сделки;

5. Дает возможность иметь несколько идентичных экземпляров документа, в которых воплощена сделка;

6. Приводит к рассмотрению проблем, о которых стороны и не догадывались бы при заключении договора в устной форме;

7. Предотвращает от преждевременного и необдуманного поведения, выполняет функцию подтверждения «серьезности намерений».

Он так же упоминает и о ее недостатках: «…не следует забывать и о недостатках письменных формы сделок: трате времени, замедлении оборота, иногда денежным потерях (особенно при нотариальном удостоверении) и др. Л. Эннецеркус справедливо считает, что еще одним недостатком письменной формы сделки является то, что честный контрагент подпадает под власть нечестного, т.к. лицо добропорядочное считает себя связанным даже неформальным обещанием, тогда как недобропорядочный человек без стеснения ссылается на недействительность сделки ввиду несоблюдения ее формы». ¹

В простой письменной форме заключаются договоры между юридическими лицами, юридическими лицами и гражданами и между гражданами на сумму, превышающую не менее чем в десять раз установленный законом МРОТ, а в случаях, предусмотренных законом, - независимо от суммы сделки (ст. 161 ГК).

Сущность письменной формы раскрывается в ст. 160 ГК РФ, гласящей, что совершение сделки в письменной форме обычно происходит «путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку или должным образом уполномоченными лицами». Данная форма сделки может предусматривать и обмен документами посредством почтовой, телетайпной или иной связи. Законом и иными правовыми актами либо соглашением сторон могут устанавливаться дополнительные требования к письменной форме сделки (например, совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью и т.д.). Здесь следует заметить, что в ряде норм ГК РФ законодатель, указывая на необходимость соблюдения письменной формы сделки, дает контрагентам возможность выбора ее воплощения. Например, заключение договора банковского вклада согласно ст. 836 ГК РФ может быть удостоверено сберегательной книжкой, сберегательным или депозитным сертификатом либо иным выданным банком вкладчику документом, отвечающим требованиям, предусмотренным для таких документов законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота). И все-таки в ряде случаев (например, при указании на требования заключения договора аренды здания или сооружения (п. 1 ст. 651 ГК РФ)), законодатель императивно требует составления единого документа, подписанного сторонами.¹

В соответствии с п.1 ст. 163 ГК нотариальное удостоверение сделки осуществляется путем совершения на документе удостоверительной надписи нотариусом или другим должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие.²

Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним - юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации³.

В соответствии с п.1 ст. 131 ГК право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в Едином государственном реестре.

При совершении сделок с недвижимостью следует учитывать, что в законе могут содержаться требования о необходимости государственной регистрации самого договора по передаче недвижимости (именно с момента такой регистрации он вступает в силу). Закон также может требовать обязательную государственную регистрацию перехода права на недвижимость, причем в ряде случаев оба вида регистрации друг друга не исключают.

Например, купля - продажа нежилой недвижимости (за исключением предприятий) согласно п. 1 ст. 551 ГК РФ требует государственной регистрации лишь перехода прав на нее, но не самого договора. Купля - продажа жилых помещений в соответствии с п. 2 ст. 558 ГК РФ требует государственной регистрации договора, но не перехода права собственности. А вот в случае продажи предприятия требуется и государственная регистрация договора (п. 3 ст. 560 ГК РФ), с момента которой у сторон возникают соответствующие права и обязанности, и государственная регистрация перехода права собственности на предприятие (п. 1 ст. 564 ГК РФ). Подобным правилам согласно п. 2 ст. 567 и п. 2 ст. 1017 ГК РФ подчиняются соответственно договоры мены и доверительного управления имуществом.

В остальных случаях речь идет лишь о государственной регистрации договоров с недвижимостью, направленных на приобретение вещных прав на нее. Что же касается приобретения обязательственных прав на недвижимое имущество, то подобные сделки подлежат государственной регистрации только в случаях, указанных в законе. Речь идет о договоре об ипотеке (п. 3 ст. 339 ГК РФ), договоре аренды здания и сооружения, заключенном на срок не менее года (п. 2 ст. 651 ГК РФ), договоре аренды предприятий (п. 2 ст. 658 ГК РФ) и др. Вместе с тем не подлежат государственной регистрации такие сделки с недвижимостью, как договоры аренды зданий и сооружений, которые заключены на срок менее одного года, аренды транспортных средств (воздушных и морских судов, судов внутреннего плавания и космических объектов).

Законом может быть установлена государственная регистрация как сделок с движимым имуществом определенных видов (п. 2 ст. 164 ГК РФ), так и сделок с другими объектами гражданских правоотношений. Например, п. 2 ст. 13 Патентного закона Российской Федерации от 23.09.92 г. № 3517-1 установлена обязательная государственная регистрация лицензионных договоров в патентном ведомстве РФ.

Следует заметить, что стороны сделки не имеют права требовать государственной регистрации сделки, если это прямо не предусмотрено в действующем законодательстве, как в случае с нотариальным удостоверением.¹

Форма договора может быть определена по соглашению сторон. Причем в этом случае стороны не связаны тем обстоятельством, что законом не требуется соответствующая форма для заключения договора. Если сторонами достигнуто соглашение об определенной форме договора, этот договор будет считаться заключенным лишь после совершения на тексте договора удостоверительной надписи нотариусом или другим должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие.²

Для урегулирования вопроса о форме международных коммерческих контрактов в национальном законодательстве используется упоминаемая ранее привязка «наиболее тесной связи».

Существует две формы международного коммерческого контракта - устная и письменная. Устная форма предполагает наличие устной договоренности сторон о заключении контракта. Письменная форма предусматривает фиксацию волеизъявления сторон на материальном носителе, под которым понимается как наличие единого документа, подписанного обоими контрагентами, так и сообщения, переданные по телеграфу, телефаксу, телетайпу и т.д. Венская конвенция ООН 1980 г. допускает заключение международного коммерческого контракта в любой форме, в том числе и в устной (ст. 11). В силу этой статьи факт заключения контракта может доказываться любыми средствами, включая и свидетельские показания. Однако из этого правила сделано очень важное исключение, учитывающее предусмотренное некоторыми национальными законодательствами, в том числе и российским, требование об обязательности письменной формы. Государство - участник Конвенции, законодательство которого требует обязательной письменной формы международного коммерческого контракта, в любое время может сделать соответствующее заявление (ст. 12) ¹.

В этом случае, если хотя бы одна из сторон контракта имеет свое коммерческое предприятие в государстве, сделавшем такое заявление, к данному контракту не будут применяться положения Конвенции, допускающие применение не письменной, а любой иной формы. Только в письменной форме в такой ситуации должны совершаться как сам контракт или его прекращение соглашением сторон, так и оферта, акцепт или любое иное выражение намерения. ²

В третьей части ГК РФ имеется несколько норм о применении права в отношении формы сделки. Две из них (п. 1 и п. 3 ст. 1209) содержат общие правила о применении права к сделкам, а одна (п. 2 ст. 1209) - специальные правила о форме внешнеэкономических сделок.

Основная норма содержится в п. 1 ст. 1209. Она гласит:

«Форма сделки подчиняется праву места ее совершения. Однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права». Из этого правила следует, что форма сделки, совершенной за границей, должна отвечать либо требованиям, установленным правом места совершения сделки, либо требованиям нашего закона.

Согласно п. 3 ст. 1209 «форма сделки в отношении недвижимого имущества подчиняется праву страны, где находится это имущество, а в отношении недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации, российскому праву».

Последнее правило, как отмечалось в комментариях (М.Г. Розенберг), носит двусторонний характер, поскольку оно определяет применимое право в отношении формы сделки на недвижимое имущество, находящееся как в России, так и за границей. Это означает, что если оно находилось в России, то применению подлежит российское право, а если за рубежом, то право государства его местонахождения. Однако из этого правила сделано важное изъятие: в случае, когда недвижимое имущество внесено в государственный реестр в России, форма сделки в отношении такого имущества подлежит определению по российскому праву, независимо от того, где это имущество находится.¹

Согласно п. 2 ст. 1209 третьей части Гражданского кодекса РФ от 26 ноября 2001 г. форма внешнеэкономической сделки, хотя бы одной из сторон которой является российское юридическое лицо, подчиняется независимо от места совершения этой сделки российскому праву. Это правило применяется и в случаях, когда хотя бы одной из сторон такой сделки выступает осуществляющее предпринимательскую деятельность физическое лицо, личным законом которого является российское право.¹

Говоря о форме договора нельзя не сказать о последствиях ее несоблюдения. Несоблюдение устной формы не влечет никаких последствий.

Юридические последствия несоблюдения простой письменной формы сделки по словам И.В. Матвеева сводятся законодателем к двум позициям.

Во-первых, несоблюдение простой письменной формы сделки согласно п. 1 ст. 162 ГК РФ лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства (общее последствие несоблюдения простой письменной формы сделок).

Во-вторых, в соответствии с п. 2 ст. 162 ГК РФ это влечет недействительность сделки в случаях, прямо указанных в законе или в соглашении сторон (специальные последствия несоблюдения простой письменной формы сделок).

В первом случае мы имеем дело лишь с отказом государства защищать права участника сделки, который фактически нарушил предписание гражданского законодательства о необходимости соблюдения соответствующей формы сделки и не может предъявить иных доказательств факта сделки и ее условий, кроме свидетельских показаний, но не с недействительностью сделки².

По мнению В. Кудашкина, существуют четыре основания для признания внешнеэкономических сделок юридически недействительными. Они связаны с нарушением требований к содержанию сделок; к правоспособности и дееспособности сторон; к соответствию волеизъявления подлинной воле; к форме сделки и ее государственной регистрации (см.: Кудашкин В. Недействительность внешнеторговых сделок // Хозяйство и право. 2000. № 6. С. 102 - 108).

М.П. Бардина полагает, что действительность внешнеэкономической сделки определяется на основе целого комплекса критериев, включающего способность лица к совершению сделки, соответствие воли лица и волеизъявления, соблюдение формы сделки и соответствие содержания сделки закону. Очевидно, что не все вопросы, которые могут возникать при определении действительности сделки, регулируются только обязательственным статутом сделки и только правом одной страны. При разрешении вопроса о недействительности внешнеэкономической сделки вопрос о применимом праве решается в зависимости от того, порок какого элемента сделки является причиной ее недействительности и, следовательно, может привести к применению права разных государств (см.: Бардина М.П. Некоторые аспекты проблемы недействительности внешнеэкономических сделок (отсутствие правоспособности и превышение полномочий) // Богуславский М.М., Светланов А.Г. Международное частное право: современная практика. Сборник статей. М., 2000. С. 71 - 72).¹

Из всего вышесказанного можно сделать вывод: на данный момент отношения между участниками товарооборота, если хотя – бы один из них – российское лицо, оформляются письменно, что объясняется, во – первых, императивными требованиями российского законодательства (международные нормы в этом отношении более лояльны), во – вторых, отсутствием достаточной степени доверия между участниками, в третьих – преимуществами письменной формы.

Заключение

Завершая сопоставление категорий «коммерческий договор» и «гражданский договор» по указанным критериям, на основе изученной литературы, можно сделать следующие выводы:

1. Характеризуют коммерческий договор следующие признаки: хотя бы один из субъектов договора – предприниматель, то есть лицо, главная цель которого - систематическое извлечение прибыли из своей деятельности; договор заключается с целью реализации товара, то есть доведения его до потребителя.

2. Скорость обращения товаров в мире и на территории РФ неизмеримо высока (и будет расти, так как человечество потребляет все больше и больше), этим диктуется появление большого разнообразия способов установления экономических связей. Эти способы не всегда в полной мере отражены в национальном законодательстве, то есть развитие коммерческих правоотношений опережает законотворческий процесс.

3. Правовое регулирование товарооборота осуществляется на основе национального законодательства, но наиболее эффективными средствами, отвечающими реальности, являются обычаи делового оборота. Значительную роль играют судебные прецеденты и нормы интернационального характера. Все они восполняют пробелы национального законодательства, устраняют его противоречия, способствуют его совершенствованию.

4. Также необходимо заметить, что международные нормы при регулировании коммерческих отношений предоставляют их участникам значительную степень свободы, отличаются большей гибкостью, по сравнению с нормами российского законодательства. В частности, по вопросам формы и способов заключения договора.

5. Кроме того, между учеными – теоретиками и практиками до сих пор продолжается полемика по вопросу о необходимости принятия торгового (предпринимательского) кодекса Российской Федерации.

Хотя на данный момент понятия «коммерческий договор» и «гражданский договор» соотносятся как частное и общее, «гражданское право своим происхождением и развитием обязано в первую очередь торговле. Потребности регулирования товарных рыночных отношений оказывают определяющее воздействие на развитие гражданского права, основных его институтов. По выражению известного английского ученого – юриста В. Ансона «договорное право является детищем торговли». Это означает, что главное регулирующее средство гражданского права – договор возникло и сформировалось под воздействием потребностей торгового оборота.¹

Приведенные выше точки зрения подтверждают то, что коммерческое право в рамках гражданского права занимает особое место, регулируя товарооборот - один из двигателей развития общества, а коммерческий договор здесь – главный и наиболее гибкий инструмент, чутко реагирующий на все требования практики и благодаря этому способствующий совершенствованию договорного права в целом.

Библиография

I. Номативные источники

1. Гражданский кодекс Российской федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-Ф, (ред. от 21.07.2005), «Консультант +».

2. «Конвенция Организации Объединенных наций о договорах международной купли – продажи товаров» СПС «Консультант +»

3. Комментарий к Федеральному закону «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» (постватейный), Н.Ф. Данилова, Е.Ю. Сидорова, «Юстицинформ», 2005.

4. Комментарий к ГК РФ части первой (постатейный) Изд. 2-е,испр.и доп., Отв. Ред. д.ю.н., профессор О.Н. Садиков – м.: Юридическая фирма «Контракт»; Изд – во «Инфра М», 2003.

5. Комментарий к Закону РФ «О таможенном тарифе» (постатейный), А.Н. Козырин, Т.Н. Трошкина. Подготовлен для Системы Консультант Плюс, 2004.)

II. Монографии и учебники

1. Коммерческое право России: учебник / Л.В. Андреева. – М.: Волтерс Клувер, 2006.

2. «Международное частное право», Учебник, (издание пятое, переработанное и дополненное), М.М. Богуславский, Юристъ, 2005.

3. «Договорное право. Общие положения» Книга 1, издание 3-е, стереотипное, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, Издательство «Статут», 2001.

4. Вершинин А.П. «Электронный документ: правовая форма и доказательство в суде». М., 2000.

5. Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. I. М., 1955. С. 450.

6. Гражданское право. Часть первая: Учебник./ Отв. ред. В.П.Мозолин, А.И.Масляев. – М.:Юристъ, 2003.

7. В.И. Пугинский. Коммерческое право России. Учебник. – М.: Издательство «Зерцало», 2005.

8. Коммерческое право. В 2 ч.: Учебник./Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Юристъ, 2002. – Ч.1.

9. М.Г. Розенберг «Международная купля-продажа товаров. Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров» М.: Статут, 2003 (издание второе, переработанное и дополненное).

10. Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К Толстого. СПб., 1996. С. 428.

11. «Гражданское право». Учебник в 2 томах, тома I и II. (полутом 1). Под ред. Е.А. Суханова (издание второе, переработанное и дополненное), Издательство «Волтерс Клувер», 2004.

III. Периодика

1. «Способы размещения заказов на поставку товаров (работ, услуг) для государственных нужд в свете нового законодательства», О.А. Бортнева, «Налоги» (газета), 2006, № 8.

2. Гарибян А. «Электронная цифровая подпись: правовые аспекты», «Российская юстиция». 1996. № 11.

3. «Международное коммерческое право: современные тенденции в развитии», Н.Ю. Ерпылеева, «Право и политика», 2004, № 11.

4. «Порядок заключения договора – движение оферты и акцепта», О.Н. Ермолова, «Гражданское право», 2005, № 4.

5. «Актуальные вопросы формы сделок и института представительства юридических лиц», М.Н. Илюшина, «Юрист», 2006, № 1.или «Российский судья», 2006, № 2.

6. Проблемы дефинитивного оформления социально вредных явлений в сфере экономических отношений», И.В. Москаленко, «Законодательство и экономика», № 12, 2004.

7. «Недействительность сделок с пороком формы», И.В. Матвеев. «Современное право», № 9, 2001.

8. «Международные коммерческие сделки: правовое регулирование и судебная практика», Т.Н. Нешатаева, «Арбитражная практика», № 5, 2002.

9. «Обмен документами как способ заключения договора», С. Помешкин, «ЭЖ-Юрист», 2005, № 49.

10. «Предпринимательство сквозь призму веков», Г.Ф. Ручкина, «Предпринимательское право», 2006, №№ 2, 3.

11. «Заключение сделок посредством конклюдентных действий», М.И. Семенов, «Право и экономика», № 7, 2002.

12. «Письменная форма сделок», М.И. Семенов, «Право и экономика», № 8, 2002.

13. Соловяненко Н. «Совершение сделок путем электронного обмена данными (принципы правового подхода)», «Хозяйство и право». 1997. № 6 - 7.

14. «Современное законотворчество в области гражданского права», Е.А. Суханов, «Нотариус», 2006, № 2.

15. «К вопросу о понятии «Внешнеэкономическая сделка», Г.Ю. Федосеева, «Журнал российского права», № 12, 2002.

16. Биржевые сделки с ценными бумагами», Г.Н. Шевченко, «Право и экономика», 2005, № 7.

2 «Международные коммерческие сделки: правовое регулирование и судебная практика», Т.Н. Нешатаева, «Арбитражная практика», № 5, 2002.

1 СПС «Консультант +»

1 Комментарий к Федеральному закону «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» (постватейный), Н.Ф. Данилова, Е.Ю. Сидорова, «Юстицинформ», 2005.

1 См.: Брагинский, В.В, Указ. Соч. С. 8.

2 доктора юридических наук, профессора

3 Л.В. Андреева. Указ. Соч. С. 124.

4 Б.И. Пугинский. Указ. Соч. С.101.

5 Б.И. Пугинский. Указ. Соч. С 105 – 107.

1 доктор юридических наук, профессор

2См.: Брагинский, В.В, Указ. Соч. С.16.

1Перечислим их: Федеральный законы: от 22.04.1996г. «О рынке ценных бумаг», от 26.10.2002г. «Несостоятельности (банкротстве)», от 23.12.2003г. «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской федерации», от 16.07.1998г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)», от 29.07.2004г. «О коммерческой тайне», от 11.11.2003г. «О лотереях», от 02.12.1990г. «О банках и банковской деятельности», от 30.12.2004г. «О кредитных историях», от 30.06.2003г. «О транспортно – экспедиционной деятельности», Законы РФ от 21.02.1992г. «О недрах» и от 07.02.1992г. «О защите прав потребителей» и др. (СПС «Консультант +»)

2 .В. Андреева. Указ. Соч. С. 33.

3 Л.В. Андреева. Указ. Соч.С.33.

1 Определение понятия «товар» дается в Федеральном законе «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности». Основной целью Закона является защита экономических интересов российских производителей товаров в случаях возросшего, демпингового или субсидируемого импорта в Россию. Согласно ему товарами считаются являющиеся предметами внешнеторговой деятельности все разновидности движимого имущества и некоторые вещи, отнесенные российским гражданским законодательством к недвижимому имуществу. Сходные определения товаров содержатся в ст. 5 Закона РФ от 21 мая 1993 г. № 5003-1 «О таможенном тарифе» и в ст. 11 Таможенного кодекса РФ 2003 г. В соответствии с этими определениями товаром является любое движимое имущество, в том числе валюта, валютные ценности, электрическая, тепловая и иные виды энергии. (Комментарий к федеральному закону «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» (постатейный), Н.Ф. Данилова, Е.Ю. Сидорова, ЗАО Юстицинформ, 2005.)

Закон РФ от 20 февраля 1992 г. № 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле» также дополняет ГК, в котором в настоящее время не содержится норм о биржевых сделках, что надо считать его пробелом.(«Биржевые сделки с ценными бумагами», Г.Н. Шевченко, «Право и экономика», 2005, № 7)

Закон РФ от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» детализирует содержащееся в Гражданском кодексе определение понятия «злоупотребление правом». В нем, в частности, раскрывается понятие «конкуренция» Формулируется и определение понятия «доминирующее положение. («Проблемы дефинитивного оформления социально вредных явлений в сфере экономических отношений», И.В. Москаленко, «Законодательство и экономика», № 12, 2004.)

Закон РФ «О таможенном тарифе» также играет немаловажную роль в регулировании товарооборота и имеет, по словам И.В. Москаленко одну важную особенность: «по целому ряду вопросов (таможенная стоимость, страна происхождения товара и др.) он «переносит» в российское законодательство общепринятые международные стандарты, выработанные в рамках ГАТТ/ВТО. Не являясь участницей ГАТТ/ВТО, Россия юридически не связана обязательствами по ГАТТ и принятым в его развитие международным соглашениям. Однако для успешной интеграции Российской Федерации в мировую экономику и систему международных экономических отношений необходимо как можно скорее добиться унификации российского таможенного законодательства с общепринятыми международными нормами и практикой. Без этого невозможно создание благоприятного внешнеторгового и инвестиционного климата в нашей стране (Комментарий к Закону РФ «О таможенном тарифе» (постатейный), А.Н. Козырин, Т.Н. Трошкина. Подготовлен для Системы Консультант Плюс, 2004.)

Также к источникам торгового права относятся: Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле», Федеральный закон «О специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мерах при импорте товаров» от 8 декабря 2003 г. № 165-ФЗ, федеральные законы от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании и обороте этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», от 22 июня 1998 г. № 86-ФЗ «О лекарственных средствах», от 8 января 1998 г. № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах», от 2 января 2000 г. № 28-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов», Федеральный закон от 15.07.1995 № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации», федеральные законы о закупках товаров для государственных нужд.

В Законе РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» содержатся требования, обращенные не только к организациям розничной торговли, но и к изготовителям товаров и организациям оптовой торговли, направленные на защиту интересов граждан-потребителей

Подзаконные акты: указ Президента РСФСР от 25 ноября 1991г. № 232 «О коммерциализации деятельности предприятий торговли в РСФСР» (Действует до сих пор (в ред. Указа Президента РФ от 21.10.2002 № 1209, с изм., внесенными Указом Президента РФ от 26.12.1991 № 322), Указ Президента РФ от 28.02.1995 № 221(ред. от 08.04.2003) «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)», Указ Президента РФ от 29 января 1992 г. № 65 «О свободе торговли» а также многие другие акты национального законодательства различного уровня. (Л.В. Андреева.Указ. Соч. С 35).

2 Вот некоторые из них: «Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге» 1988г., «Таможенная конвенция о международной перевозке грузов с применением книжки МДП (конвенция МДП)» 1975г., «Конвенция об исковой давности в международной купле – продаже товаров» 1974г., «Конвенция о договоре международной дорожной перевозки грузов» 1956г., «Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам» 1993г., «Конвенция по охране промышленной собственности» 1883г. и др. СПС «Консультант +»

1Резолюция Совета Безопасности 678/1990 по Ираку.

1 Т.Н. Нешатаева, Указ. Соч.

2 Комиссия ООН по праву международной торговли.

3 Н.Ю. Ерпылева. Указ. Соч.

4 М.Г. Розенберг «Международная купля-продажа товаров. Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров» М.: Статут, 2003 (издание второе, переработанное и дополненное). С. 4 – 7.

1 «Конвенция Организации Объединенных наций о договорах международной купли – продажи товаров» СПС «Консультант +»

2 Россия не участвует в конвенции, поэтому при регулировании соответствующих отношений применяется срок исковой давности, установленный национальным законодательством – 3 года. Н.Ю. Ерпылева. Указ. Соч.

1 Л.В. Андреева. Указ. Соч.С.186.

2 «Современное законотворчество в области гражданского права», Е.А. Суханов, «Нотариус», 2006, № 2.

1 «Гражданское право», Учебник в 2 – х томах, том 1(издание второе, переработанное и дополненное) под ред. Е.А. Суханова. С. 34.

1Гражданский кодекс Российской федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-Ф, (ред. от 21.07.2005), «Консультант +»

1 «Международные коммерческие сделки: правовое регулирование и судебная практика», Т.Н. Нешатаева, «Арбитражная практика», № 5, 2002

1 М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Указ. Соч. С.37.

2 Там же.

1 Т.Н. Нешатаева. Указ. Соч.

1Б.И. Пугинский. Указ.соч. С.117..

1 «Порядок заключения договора – движение оферты и акцепта», О.Н. Ермолова, «Гражданское право», 2005, № 4.

1М.Г. Розенберг «Международная купля-продажа товаров. Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров» М.: Статут, 2003 (издание второе, переработанное и дополненное), С. 42.

2 Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ (ред. от 31.12.2005) «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» принят Государственной Думой РФ 08.07.2005. Он заменил собой Федеральный закон от 06.05.1999 № 97-ФЗ «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд».

3 См., например, «О некоторых проблемах размещения государственного оборонного заказа», А.Г. Тищенко, «Право в Вооруженных Силах», 2006, № 6.

4 «Способы размещения заказов на поставку товаров (работ, услуг) для государственных нужд в свете нового законодательства», О.А. Бортнева, «Налоги» (газета), 2006, № 8.

1 Там же.

2 «Сделка, которая может быть совершена устно, считается совершенной и в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку», (Гражданский кодекс (часть первая) ст.158, СПС «Консультант +»).

3 Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1964. N 24. Ст. 406.

1 Очень часто между предприятиями при розничных и мелкооптовых продажах договор заключается путем оплаты коммерческого счета. Этот документ оформляет на своем бланке продавец и присылает его покупателю, а покупатель на основании счета производит оплату. Договор считается заключенным с момента оплаты счета.

2Вестник ВАС РФ. 1996. № 9.

1 «Заключение сделок посредством конклюдентных действий», М.И. Семенов, «Право и экономика», № 7, 2002.

1 «Обмен документами как способ заключения договора», С. Помешкин, «ЭЖ-Юрист», 2005, № 49.

2 М.И. Семенов. Указ. соч.

3Л.В. Андреева. Указ. Соч.С.180

1 С. Помешкин Указ. Соч.

2 Гарибян А. «Электронная цифровая подпись: правовые аспекты», «Российская юстиция». 1996. № 11. С. 12; Вершинин А.П. «Электронный документ: правовая форма и доказательство в суде». М., 2000. С. 66 - 71.

1 С. Помешкин Указ. Соч.

2 Шамраев А. Указ. раб.

3 С. Помешкин Указ. Соч.

1 Вестник ВАС РФ. 1994. № 10.

1 Л.В. Андреева. Указ. Соч. С 178.

2«Форма договора и последствия ее несоблюдения»,Л. Андреева, «Российская юстиция», № 2, 1999.

1«Гражданское право». Учебник в 2 томах, том II. полутом 1. Под ред. Е.А. Суханова (издание второе, переработанное и дополненное), Издательство «Волтерс Клувер», 2004.