Содержание

Введение

1. Теоретические аспекты использования судейского усмотрения при назначении наказания

1.1 Сущность и понятие судейского усмотрения

1.2 Пределы судейского усмотрения

2. Судейское усмотрение в судопроизводстве

2.1 Судейское усмотрение и институт условного осуждения

2.2 Судейское усмотрение и проблемы назначения наказания при рецидиве преступлений

2.3 Судейское усмотрение и проблемы назначения наказания при наличии смягчающих и отягчающих обстоятельств

2.4 Свобода судейского усмотрения и право на доступ к суду

3. Проблемы совершенствования законодательства о применении судейского усмотрения на современном этапе

Заключение

Список использованной литературы

Введение

В соответствии со ст.2 Гражданского процессуального кодекса РФ задачами гражданского судопроизводства являются правильное и своевременное рассмотрение и разрешение гражданских дел в целях защиты нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан, организаций, прав и интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, других лиц, являющихся субъектами гражданских, трудовых или иных правоотношений.

Статья 2 Арбитражного процессуального кодекса РФ устанавливает, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются:

защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, а также прав и законных интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, органов государственной власти Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц в указанной сфере;

обеспечение доступности правосудия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности;

справедливое публичное судебное разбирательство в установленный законом срок независимым и беспристрастным судом;

укрепление законности и предупреждение правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности;

формирование уважительного отношения к закону и суду;

содействие становлению и развитию партнерских деловых отношений, формированию обычаев и этики делового оборота.

Характерной чертой современного этапа развития системы отечественного права является обновление законодательства. Происходящие процессы затрагивают гражданское процессуальное и арбитражное процессуальное право. Во многие вновь принимаемые акты материального права включаются нормы, содержащие процессуальные правила. Особенностью данных изменений являются, в частности, возрастающие возможности суда по применению усмотрения.

Нормы, регулирующие осуществление дискреции, формируются при непременном участии государства. Оно не является основным фактором в этом процессе. Государство не формирует нормы о судейском усмотрении, а завершает правообразовательный процесс.

Причины нормативного закрепления судейского усмотрения коренятся в материальном способе производства, характере экономического развития общества, его культуре и т.д. .

С развитием рыночной экономики, реформированием социально-экономических отношений в обществе, возрастанием роли гражданского права как основного регулятора товарно-денежных и иных отношений, складывающихся в рыночном хозяйстве, умаляется значение формализма в гражданском и арбитражном процессах. Присущие гражданско-правовому регулированию начала инициативы и диспозитивности, равенства и взаимной имущественной ответственности субъектов влекут расширение сферы их применения в формирующемся правовом государстве и в судопроизводстве, в частности, путем расширения сферы судейского усмотрения.

Развитие права сопровождается постепенным ограничением личного произвола, расширением влияния общественной воли закона и, следовательно, применением судейского усмотрения. Основным отличием дискреции от судебного произвола является закрепленная нормой права возможность осуществления усмотрения в процессе разрешения правового вопроса.

Суд не всегда имеет возможность применять императивные (абсолютно-определенные) правовые нормы. Когда в законе нельзя детально описать ситуацию, в которой суд будет действовать и принимать решение, ему предоставляется возможность осуществления дискреции при разрешении возникающих вопросов. Поэтому и появляется необходимость в применении усмотрения, когда суд сам во исполнение возложенных на него прав и обязанностей устанавливает и подтверждает объем прав и обязанностей участников гражданского или арбитражного процессов. Представляется, что законодатель потому и передает на судейское усмотрение решение ряда правовых вопросов, что сам их полностью урегулировать не может, так как для этого требуется специальный подход в каждом конкретном случае.

Перечисленными выше факторами обусловлена актуальность темы дипломной работы, целью которой является анализ особенностей применения судейского усмотрения на современном этапе.

Для достижения поставленной цели в работе решены следующие задачи:

раскрыто понятие, сущность и пределы судейского усмотрения на современном этапе;

охарактеризованы различные ситуации применения судейского усмотрения;

разработаны предложения по совершенствованию системы судейского усмотрения на современном этапе.

Таким образом, объектом данного исследования является судебная деятельность, предметом - судейское усмотрение.

Дипломная работа написана на 70 листах и состоит из введения, трех глав, разбитых на параграфы, заключения и списка использованной литературы.

1. Теоретические аспекты использования судейского усмотрения при назначении наказания

1.1 Сущность и понятие судейского усмотрения

Право на судебное усмотрение, так же как и судебная дискреция, - это такие формы правоприменительной деятельности суда, которые не могут не служить источниками судебного правотворчества. Ведь новые правовые нормы возникают и в том случае, когда в условиях пробела в законодательстве судья вынужден выбирать и применять общепризнанные принципы и нормы международного права, а также правила международных договоров Российской Федерации лишь на том основании, что они решают проблему пробела в законодательстве, обладая конституционным статусом составной части правовой системы Российской Федерации.

Безусловно, судебное правоприменение порождает новую правовую норму при обстоятельствах пробела в гражданско-правовом законодательстве, когда судья, непосредственно формируя эту норму, руководствуется общими началами и смыслом этой отрасли законодательства, требованиями добросовестности, разумности и справедливости.

Как это и усматривается из Постановления Конституционного Суда от 25 января 2001 года N 1-П, судебное усмотрение и дискреционные функции суда, особенно в условиях острого дефицита информации, могут стать основой судебного правотворчества и безотносительно к проблемам пробелов в законодательстве¹.

В правоприменительной практике возникают нередко ситуации, когда разрешение дела зависит от ряда весьма сложных обстоятельств, которые, естественно, не могут быть спрогнозированы законодательно. Так, продавцы жилых домов обращаются в суд с исками о признании заключенных ими договоров купли-продажи недействительными по причине того, что дом был продан на крайне невыгодных для продавца условиях. Как правило, речь в таких случаях идет о продаже строений по несоразмерно заниженной цене по причине крайней нужды или других обстоятельств (статья 179 ГК РФ²). Не всякая невыгодная сделка противозаконна. Вот почему для признания ее недействительной необходимо наличие явной невыгодности и использование крайней нужды продавца. Наличие крайней невыгодности определяется судом путем исследования конкретных обстоятельств дела, не урегулированных нормой права.

Судебное усмотрение становится необходимым в случаях, например, применения гражданско-правовых норм, содержащих положения об установлении судом размера компенсации или суммы морального ущерба. Если собственник культурных ценностей, отнесенных в соответствии с законом к особо ценным и охраняемым государством, бесхозяйственно содержит эти ценности, что грозит утратой ими своего значения, то эти ценности по решению суда могут быть изъяты у собственника путем выкупа государством или продажи с публичных торгов. При выкупе культурных ценностей собственнику возмещается их стоимость в размере, установленном соглашением сторон, а в случае спора - судом (статья 240 ГК РФ).

Судебное усмотрение не может быть оторвано от смысла и содержания применяемого судом при разрешении дел законодательства. Следовательно, оно во многом определяется тем толкованием, которое дает суд применяемым законам или их отдельным чертам. Нередко, впрочем, придаваемый правоприменителем смысл отдельным правовым нормам служит основанием Конституционному Суду РФ для лишения этих норм юридической силы.

Так, по смыслу, который придавался правоприменительной практикой, Закон "О прокуратуре Российской Федерации³" своим пунктом 2 статьи 5 во всех случаях приводил к отказу органами прокуратуры в предоставлении гражданину для ознакомления материалов, непосредственно затрагивающих его права и свободы, без предусмотренных законом надлежащих оснований, связанных с содержанием указанных материалов, и препятствовал тем самым судебной проверке обоснованности такого отказа. Это обстоятельство и послужило основанием для того, чтобы данная норма Закона была признана Конституционным Судом РФ (Постановление от 18 февраля 2000 года N 3-П⁴) неконституционной. Может быть лишена юридической силы и значения, равно как и изъята из сферы судебного правоприменения, норма закона "в той мере, в какой она может быть истолкована" правоприменителем в смысле, не отвечающем требованиям законности.

Истолкование судом-правоприменителем правовой нормы является существеннейшим моментом процесса правоприменения, и оно должно отвечать определенным требованиям, важнейшим и непременнейшим из которых является соответствие принципам и нормам Конституции РФ. Та или иная правовая норма, следовательно, может полностью сохранять свою юридическую силу и применяться судом, но при условии правильного, т.е. в соответствии с Конституцией, ее истолкования.

Суд, и это также одна из форм его усмотрения в правоприменительной деятельности, может определять объем и содержание субъективных прав и обязанностей, произведя их конкретизацию. Так, в силу статьи 247 ГК РФ владение и пользование имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляются по соглашению всех участников. В случае же разногласия порядок владения и пользования определяется судом. Закон не содержит предписаний суду, каким образом он должен определить порядок управления собственностью. Исходя из конкретной ситуации, сообразуясь с собственным усмотрением, суд находит собственный вариант такого управления.

В правоприменительной деятельности суда имеет место реализация норм факультативного характера, которая также предполагает усмотрение. Согласно, например, статье 165 ГК РФ несоблюдение нотариальной формы сделки влечет ее недействительность (ничтожность). Вместе с тем часть 2 статьи 165 ГК РФ дает право суду признать сделку, совершенную с нарушением нотариальной формы, действительной при условии, если одна из сторон полностью или частично исполнила сделку, а другая сторона уклоняется от нотариального оформления соглашения.

Судебное усмотрение особенно очевидно опирается на действующую правовую основу в тех случаях, когда применяемый закон текстуально содержит установки, ориентиры: "может", "справедливый", "разумный предел" и др. Например, в части 4 статьи 21 ГК РФ относительно дееспособности граждан говорится, что при признании брака недействительным суд может принять решение об утрате несовершеннолетним супругом полной дееспособности с момента, определяемого судом.

Возможности судебного усмотрения могут быть заложены и в альтернативной санкции норм. Согласно статье 272 ГК РФ ("Последствия утраты собственником недвижимости права пользования земельным участком") в случаях, когда снос здания или сооружения, находящегося на земельном участке, запрещен в соответствии с законом и иными правовыми актами (жилые дома, памятники истории и культуры и т.п.) либо не подлежит осуществлению ввиду явного превышения стоимости здания или сооружения по сравнению со стоимостью отведенной под него земли, суд с учетом оснований прекращения права пользования земельным участком и при предъявлении соответствующих требований сторонами может:

признать право собственника недвижимости на приобретение в собственность земельного участка, на котором находится эта недвижимость, или право собственника на приобретение оставшейся на нем недвижимости либо

установить условия пользования земельным участком собственником недвижимости на новый срок.

Судебное усмотрение обусловливается также и относительной определенностью правовых норм. Относительно-определенные правовые нормы не содержат достаточно качественных характеристик об условиях их действия, правах и обязанностях сторон, предполагая возможность и необходимость индивидуального судебного регулирования в форме конкретизации правовых норм⁵.

Итак, опять же закон, учитывая "индивидуальные характеристики объектов", может в отдельных случаях предоставить "соответствующие возможности", позволяющие суду проявить "усмотрение" в процессе правоприменения. При разрешении подобных правовых конфликтов и споров увеличивается значимость более тщательного выявления и учета всех обстоятельств дела, истории вопроса, особенностей современного состояния и т.д.

В силу своего абстрактного характера закон в состоянии опосредовать лишь родовые и видовые особенности общественных отношений, оставляя за пределами досягаемости индивидуальные характеристики конкретного казуса, что и предполагает необходимость для суда прибегать к усмотрению (индивидуальному судебному регулированию).

Индивидуальное регулирование имеет юридическое значение лишь постольку, поскольку оно носит поднормативный характер. Авторы "Black's law dictionary" понимают "судебное усмотрение" как термин, применяемый к усмотрительной деятельности судьи или суда и означающий усмотрение, основанное на нормах и принципах права, а не на судебном произволе. Такое усмотрение - это выражение мнения судьи по каждому конкретному делу, подтверждаемого конкретными обстоятельствами дела, общими положениями закона, целями, преследуемыми законодателем, принципами права⁶.

Свою конкретную ответственность по закону за последствия принимаемых ими решений несут и судьи. Это относится, разумеется, и к судебным решениям, принятым на основе судебного усмотрения. Такой правовой ответственности конкретных судей было, в частности, посвящено Постановление Конституционного Суда РФ от 25 января 2001 года N 1-П.

Что касается ответственности за вред, причиненный при осуществлении правосудия, в том числе в результате правоприменительной деятельности суда, то вина судьи в причинении вреда не предполагается, а должна быть доказана, и, кроме того, эта вина может быть установлена вступившим в законную силу приговором суда. В соответствии с пунктом 2 статьи 16 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации" судья не может быть привлечен к какой-либо ответственности за принятое решение, если вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена его виновность. Уголовно ненаказуемые, но незаконные виновные действия (или бездействие) судьи в гражданском судопроизводстве рассматриваются как нарушение права на справедливое судебное разбирательство, что предполагает необходимость справедливой компенсации лицу, которому причинен вред нарушением этого права.

Придя к выводу, что в подобных случаях, в том числе в случаях противоправного деяния судьи, не выраженного в судебном акте (решении и др.), его вина может быть установлена не только вошедшим в законную силу приговором, но и иным судебным решением, Конституционный Суд РФ в Постановлении от 25 января 2001 года N 1-П предписал Федеральному Собранию урегулировать в законодательном порядке основания и порядок возмещения государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) суда (судьи), а также определить подведомственность и подсудность дел применительно к случаям, предусмотренным резолютивной частью Постановления Конституционного Суда РФ, руководствуясь Конституцией РФ и с учетом данного Постановления Конституционного Суда РФ.

Как отмечается в указанном Постановлении Конституционного Суда РФ, при столь большой зависимости результата осуществления правосудия от судейской дискреции разграничение незаконных решений, принятых в результате не связанной с виной ошибки судьи и его неосторожной вины, "представляет собой трудновыполнимую задачу".

Практика судебного правоприменения уже давно использует обобщение опыта и выработку Верховным Судом руководящих указаний по пониманию и применению нижестоящими судами отдельных правовых норм. Еще Закон РСФСР от 8 июля 1981 года "О судоустройстве РСФСР" устанавливал (статья 56) положение, согласно которому Верховный Суд РСФСР "изучает и обобщает судебную практику, анализирует судебную статистику и дает руководящие разъяснения судам по вопросам применения законодательства РСФСР, возникающим при рассмотрении судебных дел. Руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РСФСР обязательны для судов, других органов и должностных лиц, применяющих закон, по которому дано разъяснение".

В пользу позиции об обязательности для судов разъяснений Пленума Верховного Суда РФ по вопросам судебной практики уместно привести и такой довод: принятию Пленумом Верховного Суда постановлений с разъяснениями по конкретной категории дел предшествует большая работа по сбору и анализу необходимых материалов, включая и статистические. Сбор необходимых материалов и их анализ связан с выездом на места судей Верховного Суда РФ. Из Верховных Судов республик, из краевых, областных и др. судов запрашиваются справки по результатам обобщения судебной практики. Полученные материалы анализируются с привлечением соответствующих специалистов министерств и ведомств, а также ученых-правоведов. Подготовленный проект постановления Пленума рассылается в нижестоящие суды для получения отзывов, и одновременно проект обсуждается в судебных коллегиях Верховного Суда РФ, а также на заседании Научно-консультативного совета при Верховном Суде РФ. С учетом обсуждений и отзывов проект постановления дорабатывается, после чего его окончательный вариант (до того могут существовать несколько вариантов) выносится на Пленум. На заседании Пленума происходит обсуждение каждого пункта проекта с участием практических и научных работников. Дорабатывает проект постановления с учетом высказанных предложений и замечаний образованная Пленумом редакционная комиссия из числа его членов, которая и выносит доработанный проект на Пленум для голосования. Принятию постановления предшествуют выступления Министра юстиции РФ, Генерального прокурора РФ и членов Пленума по существу доработанного проекта, после чего постановление принимается путем голосования по каждому пункту.

Высказывается мнение, что, хотя отдельные положения постановлений Пленума Верховного Суда РФ имеют характер не разъяснений, а рекомендаций соответствующим судам (например, усилить надзор за правильным применением законодательства нижестоящими судами либо повысить внимание к выявлению и устранению причин правонарушений и условий, способствовавших их совершению и т.п.), такого рода рекомендации носят обязательный характер для судов, поскольку в соответствии со статьей 126 Конституции РФ на Верховный Суд РФ возложена обязанность по осуществлению судебного надзора за деятельностью судов общей юрисдикции.

Признавая за судами правотворческие функции, С.В. Поленина высказывается за признание прецедента источником права. Она считает необходимым принять закон, закрепляющий возможность существования судебных прецедентов, устанавливающий ограничения (по предмету и органам) возможности их применения. Постановления Конституционного Суда РФ С.В. Поленина склонна рассматривать в качестве судебного прецедента⁷.

Как пишет Поленина С.В. в монографическом исследовании "Законотворчество в Российской Федерации", вопрос о возможности использования судебного прецедента как источника права по-прежнему остается дискуссионным и в теории, и на практике, хотя существенное влияние постановлений Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, оказываемое на правоприменительную практику, а в конечном счете и на законодательство, никогда не ставилось под сомнение. "Очевидно, - пишет она, - что в философско-методологическом плане речь может идти не об отказе от закона как основного источника права в пользу прецедента, а лишь о дополнении первого. Органично дополняя закон, прецедент позволяет правовой системе в целом наиболее полно отразить противоречивые и далеко не однозначные процессы в общественной жизни и чутко реагировать на них. Закон же можно использовать для отражения более глубоких тенденций социального развития, решения кардинальных, стратегических вопросов в жизни общества".

Таким образом, Поленина С.В., признавая в судебной практике наличие прецедента как источника права, отводит ему дополнительное, по сравнению с законом, место, оценивает его как второстепенный правовой фактор.

Характеризуя природу разъяснительной функции Пленума Верховного Суда, С.С. Алексеев писал: "Общеобязательное же разъяснение юридических норм, т.е. нормативное официальное толкование, не может быть не чем иным, как конкретизирующим нормативным предписанием. Нормативное толкование только и может быть выражено в других, более конкретных (интерпретационных) нормах. Следовательно, результаты толкования, будучи продолжением и выводом из юридических норм, имеют относительно самостоятельное значение. Причем нормативное разъяснение состоит как в общеобязательном толковании оценочных понятий, терминов (дефинитивные нормативные предписания), так и в формулировании более конкретных регулятивных предписаний, являющихся логическим выводом из одной, а чаще из нескольких, связанных между собой юридических норм. ⁸" Относя постановления Пленума Верховного Суда и других центральных юрисдикционных органов к нормативным актам, С.С. Алексеев в двухтомном курсе лекций "Проблемы теории права" относил их, хотя и весьма условно, к источникам права, внешним формам права. "Строго говоря, они представляют собой "чистые" интерпретационные акты, содержащие правила применения юридических норм⁹".

Касаясь вопроса о правовой идентификации разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, А.И. Рарог отказывается относить их к судебным прецедентам, заявляя одновременно, что здесь в известной мере представляется правомерной проблема правотворческой деятельности Пленума Верховного Суда РФ в связи с его правом давать судам разъяснения по вопросам судебной практики, однако это лишь часть более общего вопроса о том, сможет ли быть правоприменитель одновременно и творцом права, вопроса общетеоретического значения, требующего фундаментальных исследований общей теорией права и отраслевыми юридическими науками¹⁰.

Конечно, основной целью руководящих указаний Пленума Верховного Суда РФ является правильная и единообразная реализация судами действующего законодательства. Прецедентные нормы права, возникающие на основе обобщения практического правоприменительного опыта судов и получившие авторитет обязательности, не только обогащают и углубляют правовое содержание норм действующего законодательства, но, что не менее важно, ориентируют суды не на механическое исполнение закона, безотносительно к уровню его правового содержания, его правовой эффективности, а именно на их правовое обогащение. Усиление подобных тенденций в правоприменительной деятельности обусловливается, конечно, не самим по себе фактом появления и действия прецедентных норм права, а тем, что эти нормы содержательно только и могли появиться как результат отбора и обобщения правоприменительной практики, максимально приближенной к человеку, его интересам, потребностям и правам.

Один из важнейших результатов присоединения Российской Федерации к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод состоит в правовых последствиях воздействия прецедентного права, сформировавшегося в рамках Совета Европы, на российское право и правоприменительную деятельность. Задача инкорпорации прецедентного права Совета Европы стоит сегодня и перед Российской Федерацией. Первым из органов, призванных реализовать эту задачу, стала Межведомственная комиссия РФ по делам Совета Европы (Положение о Межведомственной комиссии утверждено Указом Президента РФ N 1783 от 28 декабря 1996 года). Содействие развитию сотрудничества с Советом Европы и входящими в него государствами в целях совершенствования законодательства Российской Федерации и правоприменительной практики в соответствии со стандартами Совета Европы - таково одно из основных назначений указанной Межведомственной комиссии (пункт 2 Положения). С учреждением должности Уполномоченного Российской Федерации при Европейском суде по правам человека (Указ Президента РФ N 310 от 29 марта 1998 года¹¹) в число основных функций Уполномоченного было включено "изучение правовых последствий решений Европейской комиссии по правам человека и Суда для государств - членов Совета Европы и подготовка с учетом прецедентного права Совета Европы рекомендаций по совершенствованию законодательства Российской Федерации и правоприменительной практики".

Как отмечает М.В. Кучин в своей статье "Прецедентное право Совета Европы и правовая система России", сегодня, после присоединения Российской Федерации к Конвенции, "остро встает проблема включения прецедентного права Совета Европы в правовую систему Российской Федерации по аналогии с общепризнанными нормами и принципами международного права. К этому нас обязывают и международные обязательства, зафиксированные в статье 1 Закона "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней" от 30 марта 1998 года, согласно которой "Российская Федерация в соответствии со статьей 46 Конвенции признает ipso fakto и без специального соглашения юрисдикцию Европейского суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней¹²".

Однако и наука, и практика, связанные распространенной в отечественном праве догмой о невозможности признания прецедента в качестве источника международного права, фактически не готовы к разработке такого механизма. Вместе с тем представляется, что данный подход к прецеденту является устаревшим и не отвечающим реальному положению вещей¹³.

1.2 Пределы судейского усмотрения

К. Шнейдер (C. E. Schneider), отражая мнение большинства зарубежных специалистов, отмечает, что "правовая система стран общего права предоставляет судам большие возможности по применению усмотрения по причине значительного ограничения усмотрительной деятельности¹⁴".

А. Барак отмечает шесть ограничений судейского усмотрения: зона разумности; фундаментальные проблемы в нормативной системе; фундаментальные проблемы в институциональной системе; взаимоотношения между институциональными системами; судейская политика и модели правосудия; преодоление прецедента.

Д.Б. Абушенко указывает три способа ограничений "свободы правоприменителя": простое указание, использование оценочных категорий, комбинированный способ. Ученый полагает, что "сущностный признак простого указания - полное отсутствие в норме юридических фактов, на основе которых суд принимает правоприменительный акт... ". В способе оценочных категорий - "правовой норме, содержащей ссылку на юридический факт, выраженный оценочной категорией, - отсутствуют какие-либо объективные критерии, позволяющие этот факт установить... Как правило, вместе с оценочным термином законодатель использует... управомочивающие конструкции..." (например, "может быть").

Возможно выделить множество ограничений судейского усмотрения, которые могут быть объединены по различным основаниям. Мнения специалистов интересны и заслуживают внимания. Предложим свой вариант освещения проблемы.

В процессе применения судейского усмотрения суд вправе выбирать законный вариант разрешения правового вопроса. Выбор, осуществляемый судом, имеет общие и специальные пределы. Таким образом, усмотрение суда применяется в практике рассмотрения и разрешения дел по существу, оно не является свободным.

Пределы выбора при осуществлении судейского усмотрения отличаются от ограничений дискреции. Во-первых, пределы выбора носят обязательный для правоприменителя характер, ограничения - рекомендательный. Во-вторых, пределы выбора отражают теоретический контекст дискреции (discretio), ограничения имеют практическую направленность.

Рассмотрим некоторые из ограничений усмотрения, имеющие, на наш взгляд, важное значение в отечественной правоприменительной практике.

В связи с тем, что наибольшее количество дел рассматривается в судах первой инстанции, остановимся на ограничениях дискреции названного уровня.

А. Ограничение усмотрения суда является результатом формирования, подготовки и обучения судейского корпуса.

Судья - ключевая фигура процесса осуществления правосудия. Он в силу профессии имеет отношение к государственным делам. Данный социальный статус судьи закреплен в Законе "О судебной системе Российской Федерации". А.В. Цихоцкий, в частности, отмечает: "Вместе с тем судья - главный носитель консерватизма в корпоративной среде правоведов, поскольку способен наполнить своей энергией неправовые законы¹⁵".

Законом о статусе судей в Российской Федерации¹⁶ закреплены требования, предъявляемые к судье: избегать всего, что могло бы умалить авторитет судебной власти, достоинство судьи и вызвать сомнения в его объективности; судья не вправе быть депутатом, принадлежать к политическим партиям и движениям, осуществлять предпринимательскую деятельность, а также совмещать работу в должности судьи с другой оплачиваемой работой (ст.3). Государство определяет качества судьи самым общим образом: указанием на критерии возраста, образования, профессионального опыта и гражданства, которые законодательно формализованы как требования к претенденту на замещение должности судьи (ст.119 Конституции РФ).

А.В. Цихоцкий указывает, что "поскольку правосудие как вид государственной деятельности правомерно рассматривать в качестве средства поддержания (защиты) нормативов равенства и справедливости, то вопросы морали (нравственности) в сфере правосудия вызывают столь пристальное внимание ученых-юристов: сформировалась даже специальная отрасль науки - судебная этика, разрабатывающая моральные проблемы судебного правоприменения... Статистические данные косвенно свидетельствуют о необходимости определенных организационно-правовых мер, направленных на повышение уровня нравственности судей". Этические требования, предъявляемые к судье, закреплены, например, в Законе "О статусе судей в Российской Федерации", в Кодексе чести судьи Российской Федерации, принятом Советом судей Российской Федерации 21 октября 1993 г.

А.В. Цихоцкий верно отмечает, что "хотя судопроизводство по гражданским делам - это функция органа государства, но реализует ее человек, одаренный сознанием и волей, что позволяет говорить о прямой зависимости между личностными качествами судьи и эффективностью правосудия, поскольку судопроизводство является осознанным, целенаправленным и волевым. Иными словами, судопроизводство - это внешнее выражение воли судьи в практической деятельности суда. Следовательно, нельзя не признать, что процессуальное законодательство само по себе не может гарантировать обществу качественную работу судьи, так как оно может быть нейтрализовано личными качествами правоприменителя, то есть судьи, в личности которого отражается общее и особенное. Если общее - это то, что едино у судьи и других представителей исторически данного ему общества, то особенное - это его индивидуальность, уникальность, что отличает его от других".

Поддерживаем мнение ряда специалистов о том, что "большинство судей... относятся к своему делу, требующему неустанной работы мысли, без достаточного интереса, без вдумчивости, без сознания важности своего положения... ¹⁷". Современные правоведы полагают, что правоохранительные органы и их должностные лица являются порождением своего общества и своего времени. Больное общество не может не иметь и больные правоохранительные органы, в том числе и суд, vice versa. Ученые отмечают, что болезни эти весьма разнообразны. В их числе и устаревшее консервативное мышление суда, которое не может не влиять на правовую и общественную оценку фактов при рассмотрении и разрешении гражданских дел¹⁸. Приведенные мнения специалистов подчеркивают значимость высокой профессиональной подготовки судей в их правоприменительной деятельности, в осуществлении ими правосудия, в подавлении возможного оказания личностного влияния на процесс.

Нельзя отрицать наличие взаимосвязи между применением судейского усмотрения и квалификацией судьи. На наш взгляд, правильным является мнение, согласно которому "высококвалифицированному правоприменителю вряд ли по душе выполнение работы, не предоставляющей возможности осуществления усмотрения; судьи же, обладающие более низкой квалификацией, предпочитают обратное¹⁹".

Отметим, что проблемы, связанные с деятельностью судьи, его квалификацией, активно обсуждаются последнее десятилетие учеными, законодателями и правоприменителями²⁰.

Одним из основных направлений полемики является тема разработки методов, способствующих более эффективному соответствию судей занимаемой должности, реализуемых во всех кадровых процедурах: подготовке, подборе, расстановке и повышении их квалификации²¹.

Основополагающим в ходе исследования является понятие "профессиональные значимые качества", т.е. психологические качества, играющие ведущую, значимую роль в обеспечении эффективности судебной деятельности, в осуществлении судейского усмотрения.

2. Судейское усмотрение в судопроизводстве

2.1 Судейское усмотрение и институт условного осуждения

УК РФ предусматривает различные варианты применения мер уголовно-правового воздействия к лицу, совершившему преступление, и в этом отношении действующее законодательство является прогрессивным. Лицо, признанное виновным в совершении общественно опасного деяния, предусмотренного УК РФ, должно понести заслуженное наказание. Однако уголовное законодательство России в некоторых случаях позволяет нетрадиционно подойти к решению данного вопроса. Одним из таких вариантов нетрадиционного подхода является условное осуждение.

Отметим, что в России за последние годы условное осуждение получило массовое распространение, хотя наблюдается резкое увеличение преступлений. К лишению свободы приговаривается все меньше и меньше лиц, совершивших преступления. Непрерывно увеличивается процент осуждаемых условно.

Исследования показали, что в 2007 г. суды применяли наказания следующих видов:

Вид наказания	Краснодарский край	Ставропольский край	Ростовская область	Республика Адыгея
Лишение свободы	33,1	32,2	31,7	24,9
Лишение свободы условно	29,9	48,7	46,7	52,3
Штраф	21,8	9,6	7,9	11,7
Исправительные работы	12,2	5,1	5,3	4,8

Президент РФ В.В. Путин, возмущаясь нарастанием коррупции и теневой юстиции в стране, обращался к правоохранительным органам с призывом усилить борьбу с этими негативными явлениями. Однако статистика неуклонно фиксирует рост преступлений среди государственных чиновников, в том числе и среди судей. Исследования же судебной статистики показывают, что суды не реагируют на выступления Президента РФ.

В последние годы гуманизация стала приоритетным направлением уголовной политики, в том числе и судебной, доказательство этому - увеличивающееся число условных осуждений к такому наказанию, как лишение свободы, в том числе за так называемые коррупционные преступления. Заметим, что такие преступления подкреплены довольно строгими санкциями. Среди коррупционных преступлений центральное место занимают взятки. Криминологические и социологические исследования свидетельствуют о том, что данные преступления получили наибольшее распространение²².

Следует согласиться с П. Скобликовым в том, что решение проблемы борьбы с коррупционными преступлениями заключается не в ужесточении санкций, а в обеспечении неотвратимости наказания, особенно для высокопоставленных чиновников и иных лиц, принадлежащих к "элитарным" слоям общества (политиков, крупных предпринимателей, лидеров криминальной среды и т.д.). Ибо примеры их безнаказанности, как ничто другое, деморализуют и развращают представителей иных, более многочисленных, общественных слоев и групп, способствуют повсеместному распространению "низовой" коррупции²³.

Внимание привлекают наказания за должностные преступления, включенные в гл.30 "Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления" (ст.285 - 293 УК РФ). Так, в 2007 г. в Краснодарском крае было установлено, что за эти преступления к лишению свободы было осуждено всего 8,0%, из них на срок до 1 года - 38,8%, на срок от 1 года до 2 лет - 16,6%, на срок от 2 до 3 лет - 22,2%, на срок от 3 до 5 лет - 22,2%. К другим видам наказания были приговорены: к штрафу - 37,9%, к исправительным работам - 3,1%, к лишению права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью - 0,8%, условно к лишению свободы - 48,2%. В качестве дополнительного наказания 3,5% осужденных за указанные выше преступления было назначено лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

В числе преступлений против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления - 45,1% виновных лиц были осуждены за получение взятки по ст.290 УК РФ. При этом к реальному отбыванию наказания в виде лишения свободы не был осужден ни один человек, 3% были осуждены к исправительным работам, 9% - к штрафу и 88% - к лишению свободы условно.

К лишению права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью не было осуждено ни одно лицо, а в качестве дополнительного наказания данный вид назначен 8,8% от числа всех осужденных за получение взятки.

Несколько иное положение наблюдается при применении наказаний к лицам, дающим взятки. Так, по ст.291 УК РФ (дача взятки) к лишению свободы с отбыванием наказания реально было осуждено - 9,4%, из них на срок: до 1 года - 60%; на срок от 1 года до 2 лет - 30%; и на срок от 2 до 3 лет - 10%. Остальные лица были осуждены к исправительным работам - 4,7%, к штрафу - 45,2%, условно к лишению свободы - 39,6%.

При назначении наказания взяткодателям и взяткополучателям, особенно высокопоставленным, наиболее востребованным оказался институт условного осуждения.

В Ставропольском крае за получение взятки к реальному отбыванию лишения свободы не был осужден ни один взяточник, к штрафу - 10,7%, остальные - условно к лишению свободы. За дачу взятки по ст.291 УК РФ к реальному отбыванию лишения свободы было осуждено 4,7%, к штрафу - 23% и условно к лишению свободы 71% от всех осужденных за дачу взятки. В Ростовской области за получение взятки по ст.290 УК РФ к реальному отбыванию лишения свободы было осуждено 9,8%, к штрафу - 12,6% и 77,4% условно к лишению свободы. За дачу взятки по ст.291 УК РФ к реальному отбыванию лишения свободы было осуждено 13,6%, к штрафу - 18,1% и условно к лишению свободы 68,1% лиц, осужденных за дачу взятки.

В Республике Адыгея все, кто привлекался судом за должностные преступления, были осуждены условно к лишению свободы.

Причиной такого различия в судебной карательной практике, к берущим и дающим взятки, является коррупция.

Исследования приводят к выводу о том, что содержание ст.73 УК РФ "Условное осуждение" должно быть кардинально изменено. В действующей редакции рассматриваемой статьи законодатель предоставляет суду самостоятельно решать вопросы о применении или неприменении условного осуждения; учитывать или не учитывать характер и степень общественной опасности преступления, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание; устанавливать по своему усмотрению величину испытательного срока; назначать или нет дополнительные наказания; возлагать на условно осужденного или нет определенные обязанности на время испытательного срока.

Нет сомнения, что при таких широких возможностях суд может не только ошибаться, но и злоупотреблять своим положением, расширяя сферу коррупции, мздоимства и теневой юстиции. Не следует ожидать каких-либо серьезных изменений в судебной практике, если законодателем не будут приняты кардинальные меры к сокращению рамок судейского усмотрения.

Проведенный нами социологический опрос судей, прокуроров и адвокатов подтверждает сказанное выше. Перед респондентами, а их было по тридцать человек в каждой группе, был поставлен только один вопрос: повысится ли авторитет правосудия и уголовного закона, если пределы судейского усмотрения при решении вопроса об условном осуждении будут сужены?

Категория опрошенных	Ответы (в процентах)
	да	нет
Судьи	36	64
Прокуроры	95	05
Адвокаты	06	94

Полагаем, что нет смысла комментировать результаты опроса.

Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. установлен срок лишения свободы (восемь лет), выше которого применять условное осуждение нельзя. Такой Закон - фикция, и не более²⁴. Известно, что по любому уголовному делу суд найдет достаточно обстоятельств, смягчающих наказание, чтобы назначить восемь лет вместо девяти и более. При условном осуждении суд учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе смягчающие и отягчающие преступления обстоятельства. Но это учитывается во всех случаях, то есть при избрании любого вида наказания и его размера. Поэтому ч.2 ст.73 УК РФ носит декларативный характер.

При условном осуждении взяточников карательная сторона наказания либо вообще отсутствует, либо составляет простую видимость. Статистические данные, полученные нами в Краснодарском и Ставропольском краях, в Ростовской области и Республике Адыгея за 2005 - 2006 гг., показывают, что к реальному наказанию в виде лишения свободы за взяточничество, как правило, почти не осуждаются, наказание применяется только в виде условного осуждения. Заметим, что отмена дополнительного наказания в виде конфискации имущества практически благоприятствует взяточничеству и другим корыстным преступлениям.

Завершая разговор о судейском усмотрении при применении закона об условном осуждении, еще раз отметим, что ст.73 УК РФ должна быть значительно формализована, изменения должны быть направлены на сужение судейского усмотрения. Нами поддерживается предложение о применении условного осуждения только в отношении лиц, совершивших преступления небольшой или средней тяжести²⁵.

Ст.73 УК РФ должна иметь примечание, в котором следует указать: "Условное осуждение применяется только при наличии обстоятельств, смягчающих наказание, указанных в пп. "и" или "к" ч.1 ст.61 УК РФ, и отсутствии обстоятельств, отягчающих наказание, перечисленных в ст.63 УК РФ".

Предложенное изменение ст.73 УК РФ во многом корреспондирует с подобными институтами в уголовном законодательстве зарубежных стран.

В Уголовных кодексах Франции, Польши, Испании, Германии, Японии отсрочка исполнения приговора может быть осуществлена только в случаях, если преступление совершено при смягчающих обстоятельствах и не присутствуют обстоятельства, отягчающие наказания. При этом, как правило, указывается на то, что осужденный возместил или пытается возместить материальный ущерб, причиненный преступлением.

Нет сомнения, что данное предложение не найдет поддержки у значительной части судейского и адвокатского корпуса, но работники правоохранительных органов (прокуратуры, милиции, безопасности и др.), полагаем, выступят в поддержку сужения судейского усмотрения²⁶.

2.2 Судейское усмотрение и проблемы назначения наказания при рецидиве преступлений

В 1815 году О. Горегляд писал, что "если наказанный преступник во второй раз или более учинит одинаковое преступление, то при всяком осуждении его определенное ему прежде наказание необходимо должно быть в некоторой мере увеличено²⁷". Неизвестно, насколько давно появилось это общее правило. Скорее всего, самой человеческой природе свойственно усиленно реагировать на непрекращающееся противодействие или негативное поведение. И очевидно, что в уголовном праве при определении наказуемости путем изменения видов воздействия и его интенсивности ставится цель достижения желаемого законопослушного поведения.

Извечной является проблема предупредительного воздействия наказания. Способность наказания удерживать от повторного совершения преступления достаточно условна, но весьма интересными видятся слова С.В. Познышева о том, что "наказание, способное сломить уже сложившуюся и заявившую себя волю преступника, будет достаточным для общего предупреждения преступлений²⁸". Судейское усмотрение имеет очень важное значение, так как от оценки правоприменителем опасности преступления и личности преступника зависят пределы наказуемости, возможность достижения предупредительной цели применения наказания. Естественно, что слишком широкие рамки усмотрения при назначении наказания не всегда позволяли добиться единообразия, а подчас и справедливости наказания. Поэтому в уголовном праве закономерно возникла идея формализованных, четко фиксированных правил назначения наказания, влияния каждого обстоятельства на меру наказания.

Представляется, что модель назначения наказания, предусматривающая разумное сочетание формализованных и неформализованных признаков, наиболее оптимальна. Как достаточно успешный можно охарактеризовать опыт конструирования в уголовном законе формализованных правил назначения наказания, ограничивающих рамки судейского усмотрения. Однако возникает ряд сложных вопросов в случаях определения меры наказания при рецидиве преступлений, в особенности после внесения в УК РФ²⁹ изменений от 8 декабря 2003 г. Так, достаточно интересен вопрос о назначении наказания при рецидиве преступлений и наличии обстоятельств, предусмотренных п. п. "и" или "к" ч.1 ст.61 УК РФ. Изучение мер наказаний лицам, осужденным за убийство (ч. ч.1, 2 ст.105 УК РФ) за период с 1997 по 2003 год, показало, что при положительном послепреступном поведении виновных (явившихся с повинной, активно способствовавших раскрытию преступления) и если в их действиях присутствовали признаки особо опасного рецидива преступлений (ст.18 УК РФ), наказание обоснованно не назначалось по правилам ст.62 УК РФ, поскольку имеющееся отягчающее наказание обстоятельство в виде рецидива преступлений препятствовало применению правил этой статьи. Фактически влияние данных смягчающих обстоятельств проявлялось в рамках санкции и в пределах, определенных по правилам ст.68 УК РФ. При этом суд был свободен в установлении размера наказания, но в этих рамках. Об этом свидетельствует и тот факт, что во многих встреченных нами случаях суд ограничивался минимальным пределом наказания в соответствии с правилами ч.2 ст.68 УК РФ (например, при осуждении по ч.2 ст.105 УК РФ и наличии в действиях виновного признаков особо опасного рецидива преступлений, а также при явке с повинной наказание назначалось равным 15 годам лишения свободы). В соответствии с изменениями в ст.68 УК РФ, внесенными в декабре 2003 года, ослаблено влияние рецидива на наказание, так как в настоящее время при любом виде рецидива срок наказания не может быть менее одной трети максимального срока наказания, а при установлении смягчающих обстоятельств, указанных в ст.61 УК РФ, данные пределы при назначении наказания могут не учитываться. Очевидно, что внесенными изменениями расширены рамки судейского усмотрения.

Разумеется, что в таких случаях оценка судьей большой опасности конкретного преступления может остаться неизменной. Однако возможно, что со временем следует ожидать существенного снижения наказуемости при рецидиве, ведь установленные законом правила определения меры наказания по сути не оказывают влияния на его усиление (наказание может быть исчислено фактически в рамках санкции). В настоящее время в связи с данными изменениями в УК РФ нарушается и критерий специализации ст.68 УК РФ при назначении наказания: необходимость усиления меры наказания, реализуемой путем придания обстоятельству в виде рецидива столь существенного значения, что с ним связывается градированное увеличение или уменьшение меры назначаемого наказания³⁰. Если виды рецидива различаются в зависимости от общественной опасности преступлений, их образующих, логично предположить, что и пределы наказания должны быть различными из-за опасности видов рецидива. Однако этого фактически нет. В связи с этим нельзя не согласиться с С.В. Познышевым в том, что "понятие рецидива существует для целей практических, для того, чтобы выделить те случаи повторной преступной деятельности, в которых может оказаться нужным не только удлинять данное карательное воздействие, но и перейти от воздействия одного рода к другому. И понятие рецидива, - пишет автор, - должно как можно более этой цели отвечать³¹".

Сложен вопрос и о том, могут ли иные смягчающие обстоятельства, не указанные в ч.1 ст.61 УК РФ, оказывать влияние на неприменение правил назначения наказания при рецидиве преступлений. В ч.3 ст.68 УК РФ четкое указание об этом отсутствует, хотя представляется, что на это может оказывать влияние лишь установленный в ч.1 ст.61 УК РФ перечень обстоятельств (за исключением п. п. "а", "б" ч.1 ст.61 УК РФ).

Обратимся к следующему сложному в теоретическом и практическом плане вопросу, также возникающему при определении наказания при рецидиве. Судейское усмотрение (или дискреционные полномочия) тесно связано с понятием индивидуализации наказания, то есть его назначением с учетом индивидуальной опасности каждого совершенного преступления и личности виновного. Зачастую при определении меры наказания возникает достаточно интересный вопрос о значении предшествующей судимости лица. В теории и практике назначения наказания существует позиция о необходимости учета при назначении наказания погашенной или снятой судимости, но не как отягчающего наказание обстоятельства, а как характеристики личности виновного. Известно, что рецидив преступлений классифицируется по различным основаниям, имеющим уголовно-правовое или криминологическое значение. Фактически в самом широком смысле рецидив (лат. recidivus - повторное проявление) может и не обладать уголовно-правовыми признаками (предшествующей судимостью за умышленное преступление, неснятой или непогашенной судимостью и иными признаками). Так, возможны ситуации повторного совершения преступления лицом при наличии у него снятых или погашенных судимостей. Несколько десятилетий назад Верховным Судом СССР в Обзоре судебной практики "Применение судами законодательства о борьбе с рецидивной преступностью" отмечалось, что поступает немало вопросов о том, можно ли признать отягчающим обстоятельством совершение преступления лицом, ранее совершившим какое-либо преступление, если судимость за это преступление погашена или снята. Подчеркивалось, что в п.1 ст.34 Основ уголовного законодательства дается положительный ответ на этот вопрос, закон признает в качестве условия применения этого отягчающего обстоятельства сам факт совершения в прошлом преступления, а не наличие судимости за данное преступление. В этом случае сама формулировка закона не исключала усиления наказания из-за предшествующей судимости лица (погашенной или снятой).

Впоследствии применительно к таким случаям Верховными Судами СССР, РСФСР, Российской Федерации неоднократно отмечалось, что снятая или погашенная судимость не может быть учтена при назначении наказания как отягчающее обстоятельство. Согласно п. "в" ч.4 ст.18 УК РФ судимости, снятые или погашенные в порядке, предусмотренном ст.86 УК РФ, не могут образовывать рецидив преступлений.А.М. Яковлевым, анализировавшим отягчающее обстоятельство в виде "совершения преступления лицом, ранее совершившим какое-либо преступление", предусмотренное в п.1 ст.39 УК РСФСР, подчеркивалось, что в законе отсутствует прямое указание на значение при определении наказания снятия или погашения судимости. При этом автор критикует точку зрения В.В. Владимирова, согласно которой признак повторности совершения преступления есть не юридическое состояние виновного лица (связанное или не связанное с судимостью), а общественноопасный характер личности, совершающей преступление не впервые³². В настоящее время выработанная в теории уголовного права позиция о недопустимости влияния на характер и размер наказания погашенной или снятой судимости и прекращении всех уголовно-правовых последствий, с ней связанных³³, закреплена в законе (ч.6 ст.86 УК РФ). Итак, в традиционном понимании при снятии или погашении судимости аннулируются все правовые последствия, связанные с ней.

Однако можно признать, что речь идет лишь о непосредственном влиянии судимости (на признание отягчающего наказание обстоятельства в виде рецидива и формализованных правил его учета и т.д.). По этой причине мы разделяем встречающуюся в уголовно-правовой литературе точку зрения о том, что погашенная или снятая судимость может учитываться не как отягчающее обстоятельство, а как обстоятельство, характеризующее личность подсудимого³⁴. Опасность личности виновного, пишет Г.С. Гаверов, в таком случае должна определяться, например, временем с момента погашения или снятия судимости, особенностями совершенного ранее преступления (однородность либо неоднородность) и т.д. ³⁵

Показателен, например, приговор по делу М., осужденного Тюменским областным судом, где указано, что "юридически М. считается несудимым, однако судебная коллегия учитывает как характеризующие его сведения данные о том, что он ранее неоднократно был судим за совершенные умышленные преступления³⁶". И подобные решения, как показывает изучение судебной практики, неединичные. Естественно, что в таких случаях при определении меры наказания, его усиления в рамках санкции статьи Особенной части УК РФ и даже при определении меры наказания в соответствии с другими положениями уголовного закона (правила частичного или полного сложения наказаний и т.д.) достаточно высока роль судейского усмотрения, позволяющего учесть конкретные антиобщественные проявления личности. Так, многократное совершение тождественных преступлений при осуждении за предыдущие свидетельствует о стойкой антиобщественной направленности лица. Но при запрете учета предшествующих погашенных или снятых судимостей лица при назначении наказания при рецидиве нельзя исключить их влияние на характеристику личности виновного. В связи со сказанным интерес представляет позиция А.Ф. Зелинского, который пишет, что "личность преступника - это личность человека, совершившего не отдельное правонарушение, а систему преступных действий, то есть преступную деятельность³⁷". То есть с точки зрения психологии (психологии деятельности) эта система действий должна предполагать постановку цели (наличие сознательного образа желаемого результата), учет внешних условий (постановку задач), выбор определенного способа выполнения действий (техническая сторона выполняемых действий).

Полагаем, что отмеченная позиция об учете погашенных или снятых судимостей вполне соответствует ч.3 ст.60 УК РФ о необходимости учета "личности виновного, в том числе обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание". Отмеченное позволяет нам заключить, что в возможности косвенного влияния на назначаемое наказание предшествующих погашенных или снятых судимостей проявляется криминологическая обусловленность назначения наказания при рецидиве преступлений.

Несколько десятилетий назад, когда, по сути, было положено начало исследованиям криминологической обусловленности уголовного права, В.Д. Филимоновым подчеркивалось, что в структуру личности преступника входит в том числе и антиобщественное отношение³⁸. В свою очередь, нельзя не согласиться с тем, что степень социального отклонения может быть различной. Так, В.Д. Филимонов выделяет: а) простое антиобщественное отношение (когда речь идет о случайных преступниках, о лице, совершившем преступление в силу негативных для него обстоятельств, под воздействием других лиц и т.п.); б) антисоциальная установка как готовность лица совершить преступление. Данным автором также делался очень существенный вывод о том, что содержание общественной опасности личности определяется характером и степенью общественной опасности преступления, которое может быть совершено, а также степенью вероятности совершения лицом нового преступления. Это не означает наказания за "предрасположенность" к преступлениям - в этом проявляется оценка (перспективная) правоприменителем общественной опасности лица. Возможно, что на содержание общественной опасности личности и усиление наказания может оказывать влияние ряд факторов: тождественность вновь совершенного преступления, непродолжительность периода времени между вновь совершенным преступлением и предшествующим осуждением, а также данные о личности виновного, такие, как, например, отказ содействовать в раскрытии преступления или иное негативное постпреступное поведение и т.д.

Как представляется, усмотрение правоприменителя при назначении наказания, варьирование наказания в рамках санкции статьи Особенной части УК РФ зависят от того, насколько выражено наличие данных признаков. Разумеется, при "полярных" обстоятельствах - положительном постпреступном поведении, нетипичных обстоятельствах преступления (провокации со стороны потерпевшего и т.д.) допустимо ослабление меры наказания.

Согласно древнему правилу "закон решает более справедливо, чем человек", поэтому, четко очертив правила назначения наказания, в особенности при особых формах преступного поведения (в том числе и при рецидиве), можно определить границы судейского усмотрения. Подводя итог, следует сказать, что ряд затронутых вопросов может найти свое дальнейшее развитие при сравнительном изучении наказуемости рецидивной преступности в различные периоды действия уголовного закона, в том числе и УК РСФСР, а также при исследовании криминологической обусловленности назначения наказания³⁹.

2.3 Судейское усмотрение и проблемы назначения наказания при наличии смягчающих и отягчающих обстоятельств

Определяя общие начала назначения наказания, уголовный закон придает особое значение установлению характера и степени общественной опасности преступления и личности виновного в его совершении лица, учету в правоприменении обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание.

Известно, что в разных разделах и главах действующего Уголовного кодекса содержатся нормы, предусматривающие различные основания смягчения и отягчения уголовной ответственности. К ним относятся, например, положения, закрепленные в ч.5 ст.18, ч.5 ст.31, ч.7 ст.35, ст. ст.61 - 69 Общей части УК, квалифицирующие и привилегирующие признаки статей Особенной части УК. Эти нормы имеют единое назначение, базируются на общих принципах уголовного права и фактически представляют собой самостоятельный институт уголовного права, регламентирующий квалифицирующие и привилегирующие признаки, обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность и наказание. В связи с этим правомерно считать, что система смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств составляет самостоятельный комплекс уголовно-правовых норм, отдельный институт уголовного права.

Для законодательной практики последних лет характерно все более активное использование квалифицирующих и привилегирующих признаков составов преступлений для дифференциации ответственности и наказания. Увеличивается их удельный вес, уточняются формулировки при расширении повторяемости признаков, унифицируется терминология, совершенствуются правовые конструкции как средства законодательной техники. При этом под квалифицирующими признаками состава преступления понимаются указанные в законе характерные для части преступлений соответствующего вида существенные обстоятельства, отражающие типовую, значительно измененную в сравнении с основным составом преступления степень общественной опасности совершенного деяния и личности виновного, что отражается в законодательной оценке содеянного и определении меры ответственности.

Правовые последствия закрепления в законе квалифицирующих признаков получают свое выражение в установлении иных границ наказания, рамок санкции, отличных от санкции за преступление основного состава. В дифференцировании ответственности заключается основная функция квалифицирующих и привилегирующих признаков.

Квалифицирующие и привилегирующие признаки составов преступлений представляют собой сложный комплексный институт уголовного права, имеющий свое функциональное предназначение и находящий нормативное закрепление в Общей и Особенной частях уголовного закона. Следует отметить, что известное "удвоение" структуры правового материала названного института вызывает определенные затруднения в правоприменительной практике, неоднообразное понимание значения некоторых понятий и терминов, отдельные аспекты которых будут рассмотрены в дальнейшем.

В теории уголовного права отмечается, что институт квалифицирующих (привилегирующих) признаков смягчающих и отягчающих обстоятельств обладает самостоятельным предметом правового регулирования, представляя собой совокупность отношений в сфере уголовно-правового регулирования обстоятельств, существенно изменяющих степень общественной опасности совершаемых преступных деяний.

В силу своей относительной цельности он позволяет единообразно регулировать определенные общественные отношения, призван влиять на квалификацию содеянного и дифференцировать уголовную ответственность. При этом наблюдается выраженная тенденция к унификации законодательной формы квалифицирующих признаков, когда кристаллизуются их устойчивые сочетания (например, "группа лиц по предварительному сговору", "с проникновением", "с причинением значительного ущерба"). Юридическое оформление, известная законодательная самостоятельность рассматриваемого института имеет ту особенность, что содержание его норм не обособляется в отдельном структурном подразделении закона, а распределяется в качестве общих положений в различных разделах Общей части и в предметных институтах Особенной части Уголовного кодекса.

Особое место в системе норм квалифицирующих и привилегирующих обстоятельств занимает комплекс норм, определяющих режим учета предусмотренных законом смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств.

Указание в ч.3 ст.60 УК РФ на необходимость учета смягчающих и отягчающих обстоятельств при назначении наказания имеет своей целью предупредить возможные ошибки правоприменителя и обеспечить предусмотренное уголовно-правовой нормой надлежащее смягчение или усиление наказания при его индивидуализации по конкретным делам. Функциональное назначение смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств заключается в том, что они являются средством конкретизации характера и степени общественной опасности преступного посягательства и личности виновного и тем самым существенно влияют на определение судом законного, обоснованного и справедливого наказания.

Анализ сущности и правовой природы установленных законом перечней смягчающих и отягчающих обстоятельств позволяет сделать вывод, что они представляют собой данные, характеризующие особенности преступного деяния и личности виновного. Эти особенности присущи как объективной, так и субъективной стороне состава преступления. Выделение этих обстоятельств в особую группу оснований для решения вопросов назначения наказания, непосредственно влияющих на его снижение или усиление, допускает рассмотрение их комплекса как самостоятельного обособленного института уголовного права.

Изучение правовой природы этого института, его особенностей как своеобразного явления правоприменительной деятельности, его места в механизме правоприменительной практики позволяет определить смягчающие и отягчающие обстоятельства как средства индивидуализации наказания, установленные законом или признанные судом (в отношении смягчающих обстоятельств), свидетельствующие о снижении или повышении общественной опасности преступного деяния и личности виновного, либо принимаемые во внимание на основе принципов гуманизма и справедливости, всегда подлежащие учету при избрании меры наказания лицу, признанному виновным в совершении преступления⁴⁰.

Для определения природы смягчающих и отягчающих обстоятельств известное значение имеет выяснение их соотношения с квалифицирующими и привилегирующими признаками. Анализ смягчающих и отягчающих обстоятельств как квалифицирующих признаков составов преступлений позволяет сделать вывод, что эти обстоятельства, включенные в состав преступления и влияющие на квалификацию деяния, являются конститутивными признаками и их наличие влияет на характер и пределы наказуемости опосредованно, через квалификацию содеянного. Квалифицирующие признаки предназначены для дифференциации уголовной ответственности и связаны со всем комплексом уголовно-правовых последствий преступления, а не только с наказанием, что отличает их от обстоятельств, смягчающих или отягчающих наказание, и подчеркивает их самостоятельный характер. Именно наличие их в составе преступления свидетельствует о значительном изменении в уровне общественной опасности по сравнению с той, которая выражена признаками основного состава.

Как известно, законодатель в ряде случаев использует единую терминологию для обозначения обстоятельств, предусмотренных в Общей и Особенной частях УК РФ, что порождает различие во мнениях о правовой природе этих видов обстоятельств. Не вдаваясь в детали возникшего теоретического спора, отметим различие в функциональном значении этих категорий.

Указанные в Общей части УК смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства представляют собой средство индивидуализации наказания, с помощью которого суд может дать в приговоре адекватную оценку степени общественной опасности преступления и лица, его совершившего, назначить справедливое наказание в пределах санкции конкретной статьи Особенной части. Обстоятельства, предусмотренные в нормах Особенной части уголовного закона, выступают как средства дифференциации уголовной ответственности, с помощью которых законодатель конструирует составы преступлений (квалифицированных и привилегированных), определяя типовую степень общественной опасности конкретного преступления.

Общим у сравниваемых видов обстоятельств является их одинаковая направленность в сторону снижения или повышения меры уголовной ответственности и наказания. При этом одну из проблем соотношения обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, указанных в Общей части, и специальных обстоятельств (в частности, квалифицирующих) в Особенной части УК представляет использование законом различных лексических средств для обозначения аналогичных понятий.

Так, пунктом "к" ч.1 ст.63 УК предусмотрено в качестве отягчающего обстоятельства совершение преступления "с применением физического или психического принуждения", а при конструировании ряда составов в качестве квалифицирующего признака указано совершение преступления "с применением насилия или угрозы его применения" (ч.3 ст.150 УК), "либо с угрозой его применения" (п. "а" ч.2 ст.141, ч.2 ст.330 УК). Слова "насилие" и "принуждение", в сущности, - синонимы, а угроза применения насилия является формой психического принуждения.

Следствием того, что в Общей и Особенной частях УК используются различные лексические средства для обозначения, в сущности, одного и того же понятия, могут явиться ошибки в правоприменительной практике, когда имеет место повторный учет одного и того же по содержанию отягчающего обстоятельства.

Так, судебные коллегии Верховного Суда Российской Федерации неоднократно отмечали неправильность применения такого квалифицирующего признака, как "корыстные побуждения" при совершении насильственных посягательств на собственность. Например, Ж. и К. наряду с другими преступлениями были признаны судом виновными в покушении на умышленное убийство, сопряженное с разбоем, совершенное группой лиц по предварительному сговору из корыстных побуждений. Рассмотрев материалы дела в кассационном порядке, Военная коллегия Верховного Суда Российской Федерации приговор изменила, исключив из него указание об осуждении этих лиц по признаку "из корыстных побуждений" (п. "з" ч.2 ст.105 УК) в связи с тем, что квалифицирующий признак убийства, "сопряженного с разбоем", предполагает корыстный мотив совершения данного преступления и дополнительная квалификация по признаку, указанному в том же пункте "з" ч.2 ст.105 УК РФ, является излишней⁴¹.

Аналогичные решения выносились судами и в иные годы.

Неоднократные повторения судами приведенной модели применения квалифицирующего признака, несмотря на указание Верховного Суда Российской Федерации на их ошибочность, наводит на мысль об убежденности судей в том, что при квалификации деяния допустимо указание на близкие, но не совпадающие полностью признаки, если законодатель считает возможным их называть в одном пункте перечня квалифицирующих убийство обстоятельств (п. "з" ч.2 ст.105 УК РФ): убийство из корыстных побуждений, а равно сопряженное с разбоем.

Совокупность норм, составляющих субинститут обстоятельств, смягчающих наказание, включает круг типичных обстоятельств, относящихся к преступлению, существенно снижающих общественную опасность деяния и (или) личности преступника и в связи с этим регулирующих вопросы смягчения наказания, назначаемого виновному. Некоторые смягчающие обстоятельства могут сопутствовать самым различным преступлениям и в этом смысле могут рассматриваться как типовые. Поэтому они закрепляются в Общей части УК. Совокупность норм, предусматривающих обстоятельства, смягчающие наказание, и условия их применения образуют видовой институт уголовного права, являющийся неотъемлемой составной частью более общего - родового института назначения наказания.

Последовательная классификация этих обстоятельств затруднена ввиду отсутствия единого критерия деления. Но анализ различных особенностей смягчающих обстоятельств позволяет разделить их по основанию - силе влияния на определение наказания, при этом выделяя:

1) основные (типовые),

2) особо смягчающие и 3) исключительные смягчающие обстоятельства.

К основным смягчающим наказание обстоятельствам, указанным в УК РФ, могут быть отнесены следующие:

1) совершение преступления вследствие случайного стечения обстоятельств;

2) несовершеннолетие виновного;

3) беременность виновной;

4) наличие малолетних детей и иждивенцев у виновного при реальной заботе о них;

5) совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств либо по мотиву сострадания;

6) совершение преступления в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

7) противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившиеся поводом для совершения преступления.

Особо смягчающими обстоятельствами могут быть признаны:

1) явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления;

2) оказание доврачебной, медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему.

Исключительными смягчающими обстоятельствами могут быть признаны:

1) совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны; задержание лица, совершившего преступление; крайняя необходимость, обоснованный риск, исполнение приказа или распоряжения;

2) исключительная противоправность поведения потерпевшего (насилие, издевательство, тяжкое оскорбление (ст.107 УК), явившаяся поводом для совершения преступления. Закон не конкретизирует признаки исключительности смягчающего обстоятельства, обращая внимание судьи лишь на некоторые направления, подлежащие анализу и оценке: мотивы преступления, роль виновного при соучастии, его поведение во время или после совершения преступления, активное содействие раскрытию преступления. Основной общий критерий для установления исключительности: наличие этого обстоятельства должно существенно уменьшать общественную опасность преступления. Законодатель предоставляет судье право признавать исключительными как отдельные смягчающие обстоятельства, так и их совокупность, если они отвечают этому критерию.

Закон только называет определенные обстоятельства смягчающими, не раскрывая их конкретного содержания, придавая тем самым оценочный характер этим обстоятельствам. Отсюда многочисленные ошибки в использовании формул уголовного законодательства, определяющих условия применения норм УК, называющих те или иные конкретные обстоятельства смягчающими⁴².

Наиболее распространенным обстоятельством, отягчающим наказание, является рецидив преступлений. Согласно официальной статистике в 2005 г. доля ранее судимых лиц (имеющих неснятую или непогашенную судимость), совершивших преступления, составила более четверти от общего количества осужденных (26,4%). В их числе 49,4 тыс. (17,1%) - лица, виновные в опасном и особо опасном рецидиве преступлений.

Но, несмотря на существующие проблемы, у судов сложилось в целом правильное отношение к оценке рецидива преступлений. Анализ эмпирического материала показывает, что в среднем увеличение наказания свыше минимума, определяемого по правилам ч.2 ст.68 УК РФ, составило при простом рецидиве 28% от разницы между верхним и определенным судом новым нижним пределами санкции, а при опасном и особо опасном видах рецидива - соответственно 33,5% и 30%.

Однако для судебной пенализации характерны и отрицательные моменты. Практически в каждом пятом-шестом случае рецидив не был учтен в качестве отягчающего обстоятельства при избрании наказания (судя по его размерам). На недопустимость этой ошибки неоднократно указывал Верховный Суд РФ, отменяя приговоры нижестоящих судов по причине их мягкости. Кроме того, обращают на себя внимание недостатки мотивировочной части приговоров. Лишь в 50% дел рецидив преступлений был отражен как отягчающее обстоятельство, в 5% - установлен, но не закреплен в этом качестве. В значительном числе случаев встречались ссылки не на рецидив преступлений, хотя таковой имел место, а на факторы, близкие по своему содержанию, например на судимость лица - 25% (в том числе на судимость лица как отягчающее обстоятельство - около 6%). Подобная "подмена" обстоятельств в судебной практике отмечалась специалистами и ранее⁴³.

К сожалению, проблема отсутствия или неполноты мотивировки приговора касается уголовных дел и с другими отягчающими обстоятельствами. Естественно, это не дает возможности "в полной мере сделать вывод о правильности разрешения судом вопроса о наказании". Причем, если применительно к рецидиву преступлений преломление назначенного наказания сквозь призму требований ст.68 УК РФ еще позволяет произвести некоторую оценку, то в отношении остальных видов обстоятельств говорить об их учете судом приходится с большой степенью условности. Например, отягчающий фактор п. "в" ч.1 ст.63 УК РФ "совершение преступления группой лиц" во всех изученных случаях не был отражен в приговоре. Диапазон размеров назначенного наказания составил⁴⁴ 40 - 55% максимума санкции. Принимая во внимание, во-первых, то, что данный уровень наказания в принципе - это уровень медианы санкции, и, во-вторых, то, что в 2/3 случаев при его избрании судом применялась ч.2 ст.68 УК РФ ввиду наличия рецидива преступлений в действиях обвиняемых, можно с достаточной уверенностью заключить: суды не учитывали групповой характер совершения преступлений как отягчающий наказание фактор.

Обстоятельства, предусмотренные п. п. "г", "е", "з", "и", "к" ст.63 УК РФ, являются малораспространенными. Вместе с тем при анализе приговоров все же прослеживается одна характерная черта: пенализационный эффект того или иного вида отягчающего фактора зависит от конкретного его содержания в преступлении и от вида преступления. Например, когда виновный фактически единолично выполнял объективную сторону преступления при некотором содействии иных сообщников либо являлся инициатором, подстрекателем к преступлению и наиболее активным действующим лицом при его совершении, размер наказания такому особо активному участнику преступления (п. "г" ст.63 УК РФ) превышал наказание других соучастников на 28 - 33%, в остальных же случаях - на 19 - 22%.

Так, по делу об убийстве водителя такси К. было установлено, что, затеяв ссору с потерпевшим, Г. начал избивать его в салоне автомобиля, Б. присоединился к его действиям. Вытащив водителя из такси и бросив на землю, Г. и Б. продолжили наносить ему удары ногами. После этого Г. достал из багажника автомобиля баллонный ключ и нанес им несколько ударов по голове К. Не добившись преступного результата, Г. вместо ключа взял тяжелую монтировку, которой продолжил бить потерпевшего по голове до тех пор, пока тот не перестал подавать признаков жизни, Б. все это время держал К. за руки. Суд признал в действиях Г. наличие особо активной роли в убийстве и назначил ему наказание в виде лишения свободы сроком на 18 лет.Б. был осужден за участие в убийстве к лишению свободы сроком на 14 лет⁴⁵.

В зависимости от разновидности преступления изменялась оценка судом, например, обстоятельства "совершение преступления с использованием оружия" (п. "к" ст.63 УК РФ). Так, мера наказания за убийства, которые составили подавляющее большинство преступлений, совершенных данным способом (78,9%), колебалась в сторону превышения минимума санкции в размере от 33,3 до 83,3% разницы между максимумом и минимумом предусмотренного санкциями наказания в виде лишения свободы. Применение оружия, как известно, весьма характерно для убийств, является для них в определенном смысле "естественным", а потому увеличивает общественную опасность преступления не слишком значительно. Изученная судебная практика подтверждает это. Почти все убийства с использованием оружия совершались при рецидиве преступлений того или иного вида, при квалифицирующих обстоятельствах, в том числе нескольких, и тем не менее назначаемое наказание ни разу не достигало максимума лишения свободы, предусмотренного санкциями ч. ч.1 и 2 ст.105 УК РФ. В то же время использование оружия при угрозе убийством и побоях (соответственно 10,5 и 5,5% случаев) суды воспринимали крайне негативно и назначали максимально строгое наказание, предусмотренное санкциями за данные преступления. Интересно, что самым высоким показателем ужесточения кары характеризовалось отягчающее обстоятельство "совершение преступления с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение" (п. "е.1" ст.63 УК РФ). Однако и в этом случае размеры избираемой кары не отличались единообразием и составляли применительно к различным преступлениям от 75 до 100% потенциала санкций.

Отмеченные тенденции наблюдались также при обобщении практики по делам о преступлениях, совершенных в отношении малолетнего, другого беспомощного лица (п. "з" ст.63 УК РФ) (от 14,3 до 35,7%).

В целом результаты проведенного исследования судебной практики подводят к мысли о целесообразности оптимальной формализации влияния отягчающих обстоятельств на наказание. Однако, на наш взгляд, она не должна ограничиваться только конкретизацией меры влияния рецидива преступлений на кару виновного (ст.68 УК РФ) и ограничением применения правила о смягчении наказания при наличии смягчающих обстоятельств (ст.62 УК РФ).

В литературе обоснованно отмечается сложившаяся тенденция к дальнейшей детализации уголовно-правового регулирования, в том числе вопросов наказуемости деяний⁴⁶. Применительно к отягчающим обстоятельствам для этого есть все предпосылки. С одной стороны, как показывает судебная практика, реальна возможность установления силы их действия (в определенных рамках); с другой - существенность карательных правоограничений, требование точного их применения к осужденному диктуют в целях упреждения негативных проявлений субъективизма судей необходимость именно нормативной регламентации соответствующих положений. По справедливому мнению многих ученых, максимальная формализация уголовно-правового регулирования социальных отношений прямо вытекает из принципа законности⁴⁷. Расширение же судейского усмотрения, наоборот, неизбежно ослабило бы авторитет закона, а с ним и авторитет самого судебного решения, главной основой которого является закон⁴⁸.

2.4 Свобода судейского усмотрения и право на доступ к суду

Российская Федерация Федеральным законом от 30 марта 1998 г. ⁴⁹ ратифицировала Конвенцию о защите прав человека и основных свобод⁵⁰ (далее - Конвенция) и признала ipso facto и без специального соглашения юрисдикцию Европейского Суда по правам человека (далее - ЕСПЧ) обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после их вступления в действие в отношении Российской Федерации.

В преамбуле к Конвенции провозглашена приверженность государств - участников Конвенции принципу верховенства права, который во многом определяет сам смысл Конвенции: "... верховенство права, один из фундаментальных принципов демократического общества, присущ всем статьям Конвенции..."

Раскрывая и конкретизируя содержание принципа верховенства права, ЕСПЧ в своих постановлениях указывает, что принцип верховенства права включает в себя, в частности, обеспечение эффективного (обычно судебного) контроля над вмешательством исполнительной власти в права отдельных лиц⁵¹, исключение вмешательства законодательной власти в отправление правосудия с целью влияния на разрешения спора судом⁵², принцип правовой определенности⁵³.

Кроме того, а может быть, и в первую очередь, соблюдение принципа верховенства права неразрывно связано с соблюдением гарантированного в п.1 ст.6 Конвенции права каждого на справедливое судебное разбирательство в целом и право на доступ к суду в частности: "... едва ли можно представить себе верховенство права без возможности доступа к суду⁵⁴".

Толкуя п.1 ст.6 Конвенции, ЕСПЧ пришел к заключению, что п.1 ст.6 обеспечивает каждому право на судебное рассмотрение любого требования, касающегося его гражданских прав и обязанностей. Таким образом, статья заключает в себе "право на суд" (right to a court), один из аспектов которого образует право на доступ (right to access), то есть право инициировать разбирательство гражданских дел в суде.

Право на доступ к суду распространяется не только на инициирование возбуждения гражданского дела в суде первой инстанции. Позиция ЕСПЧ в этом отношении заключается в следующем: "... ст.6 Конвенции не обязывает Договаривающиеся Стороны учреждать суды апелляционной или кассационной инстанций. Однако если такие суды существуют, то требования ст.6 должны исполняться, с тем чтобы, к примеру, гарантировать тяжущимся эффективное право доступа к суду для разрешения спора об их "гражданских правах и обязанностях".

Следовательно, право на доступ к суду включает в себя не только право инициировать возбуждение гражданского дела в суде, но и право доступа в суды высших (апелляционной и кассационной) инстанций с жалобами на вынесенные судами первой инстанции судебные постановления с целью их отмены (или изменения).

При этом ЕСПЧ уточняет, что "право на суд", одним из аспектов которого является право на доступ, не является абсолютным; оно является предметом подразумеваемых ограничений, в частности в отношении условий приемлемости апелляционной жалобы, требующих в силу своей природы регулирования со стороны государства, которое располагает определенной свободой усмотрения в этом отношении. Однако таковые ограничения не должны ограничивать или умалять право доступа в суд таким образом или до такой степени, что наносится вред самой сущности права. Такие правила, регулирующие условия приемлемости апелляционных жалоб, без сомнения, предназначены для обеспечения должного отправления правосудия и согласуются, в частности, с принципом правовой определенности. Заинтересованные лица вправе ожидать применения этих правил.

Признавая за государством определенную свободу усмотрения при регулировании процессуальных аспектов подачи и рассмотрения жалоб на судебные постановления нижестоящих судов, ЕСПЧ даже не допускает мысли о наличии свободы усмотрения государства по вопросу о самом праве на обжалование в вышестоящие суды судебных постановлений нижестоящих судов в том, разумеется, случае, если судебная система государства предусматривает наличие помимо первой иных (апелляционной или кассационной) инстанций; иное означало бы нарушение права на доступ к суду.

В российском законодательстве право на доступ к суду воспроизведено, в частности, в ч.1 ст.3 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации⁵⁵ (далее - ГПК РФ): "Заинтересованное лицо вправе в порядке, установленном законодательством о гражданском судопроизводстве, обратиться в суд за защитой нарушенных либо оспариваемых прав, свобод или законных интересов". Упомянутый в изложенной норме ГПК РФ порядок обращения в суд урегулирован ст. ст.131 и 132 ГПК РФ, содержащими требования к исковому заявлению, подаваемому в суд.

Судья, получив исковое заявление и усмотрев несоблюдение истцом требований ст.131 и/или ст.132 ГПК РФ, согласно ч.1 ст.136 ГПК РФ выносит определение об оставлении искового заявления без движения. Если истец не согласен с вынесенным определением, то согласно ч.3 ст.136 ГПК РФ истец может подать на данное определение частную жалобу.

Если истец согласен с вынесенным судьей определением об оставлении искового заявления без движения, то в установленный судьей в соответствии с ч.2 ст.136 ГПК РФ срок он исправляет недостатки искового заявления и вновь направляет его в суд.

Если же судья считает, что истец, подав исправленное исковое заявление в суд, тем не менее не исправил недостатки искового заявления или исправил их не полностью, он возвращает на основании ч.2 ст.136 ГПК РФ исковое заявление истцу. Обязан ли судья при этом выносить определение о возвращении искового заявления?

С одной стороны, в ст.136 ГПК РФ прямо не предусмотрена обязанность судьи выносить определение о возвращении искового заявления. С другой стороны, п.2 ч.1 ст.371 ГПК РФ предусмотрена возможность обжалования определений, исключающих возможность дальнейшего движения дела. Поскольку возвращение искового заявления очевидно исключает возможность дальнейшего движения дела, постольку представляется обоснованным вывод, что упомянутая норма ч.1 ст.371 ГПК РФ предполагает вынесение судьей соответствующего определения.

Как показывает практика, судьи когда выносят определение о возвращении исправленного искового заявления, а когда и не выносят. А соответствует ли бытующая практика невынесения определения о возвращении искового заявления Конституции Российской Федерации⁵⁶ и Конвенции?

Среди опубликованных на сей день решений Конституционного Суда Российской Федерации нет постановления или определения, вынесенного по жалобе на неконституционность ст.136 ГПК РФ, поэтому обратим свое внимание на Определение от 23 января 2001 г. N 12-О⁵⁷ об отказе в принятии к рассмотрению жалобы на нарушение конституционных прав заявителя ст.130 ГПК РСФСР, поскольку ст.130 ГПК РСФСР, так же как и ст.136 ГПК РФ, не предусматривает обязательности вынесения судьей определения о возвращении искового заявления.

Заявитель данной жалобы указывал на нарушение своих конституционных прав ст.130 ГПК РСФСР вследствие невынесения судьей определения о возвращении искового заявления, а Конституционный Суд РФ сформулировал в этой связи следующую правовую позицию:

"Отсутствие в тексте статьи 130 ГПК РСФСР предписания о вынесении определения о возвращении искового заявления не исключает, однако, соответствующего процессуального оформления возвращения заявления на основании части первой статьи 223 ГПК РСФСР, согласно которой постановления суда первой инстанции или судьи, которыми дело не разрешается по существу, выносятся в форме определений. Такового рода определения... преграждают возможность дальнейшего движения дела, поэтому они могут быть обжалованы в кассационном порядке в соответствии со статьей 315 ГПК РСФСР.

Кроме того, возвращение искового заявления на основании оспариваемой нормы не лишает заявителя возможности повторного обращения в суд в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством.

Таким образом, статья 130 ГПК РСФСР не может рассматриваться как нарушающая конституционное право заявителя на судебную защиту..."

Следует согласиться с Конституционным Судом РФ, что действительно ст.130 ГПК РСФСР не исключает вынесения определения о возвращении искового заявления, при том что данная статья и не обязывает судью выносить такое определение, что Конституционным Судом также не оспаривается. Соответственно, из Определения от 23 января 2001 г. N 12-О следует, что вопрос о вынесении или невынесении определения о возвращении искового заявления относится к сфере судейского усмотрения. С учетом того обстоятельства, что Конституционный Суд соглашается, что возвращение искового заявления преграждает возможность дальнейшего движения дела, можно сделать вывод, что Конституционный Суд не усматривает нарушения конституционного права граждан на судебную защиту в том случае, если судья не выносит (скажем, потому, что не хочет) определения о возвращении искового заявления.

В качестве дополнительного аргумента в пользу своей правовой позиции Конституционный Суд указывает на остающуюся у граждан, исковые заявления которых были им возвращены без вынесения определения, возможность повторного обращения в суд в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством.

Таким образом, истец обратился в суд с исковым заявлением, которое было оставлено судьей без движения с вынесением определения, предоставляющего истцу срок для устранения недостатков искового заявления. Истец согласился с определением и исправил исковое заявление в установленный судей срок, но судья счел, что истец не исполнил его определение и не исправил недостатки искового заявления, и возвратил истцу исковое заявление, не вынося соответствующего определения, чем не нарушил, с точки зрения Конституционного Суда, конституционное право истца на судебную защиту.

Допустим, что срок исковой давности для предъявления иска не истек, и истец, действуя в русле правовой позиции Конституционного Суда, повторно обращается в суд первой инстанции с исковым заявлением. Вопрос: какими могут быть форма и содержание этого повторного искового заявления? Вопрос риторический. Очевидно, что форма и содержание повторного искового заявления будут идентичны форме и содержанию исправленного в соответствии с определением судьи первоначального искового заявления и не могут быть никакими другими, поскольку истец добросовестно исполнил предписания определения об оставлении искового заявления без движения и исправил в меру своего разумения все недостатки первоначального искового заявления.

Следовательно, довод Конституционного Суда о сохраняющейся возможности повторного обращения истца в суд с исковым заявлением не отвечает критерию разумности, поскольку за отсутствием вследствие невынесения судьей определения о возвращении искового заявления судебного контроля за законностью и обоснованностью процессуального действия судьи, возвратившего исковое заявление без вынесения определения, истец остается при своем убеждении, что его исправленное исковое заявление соответствует требованиям процессуального закона, что, очевидно, может повлечь вслед за повторным обращением с исковым заявлением только повторное возвращение повторного искового заявления, и так без конца.

Таким образом, по мнению Конституционного Суда, ст.130 ГПК РСФСР и, следовательно, ст.136 ГПК РФ, как воспроизводящая в рассматриваемой части нормы ст.130 ГПК РФ, не могут рассматриваться как нарушающие конституционное право граждан на судебную защиту, несмотря на то обстоятельство, что Конституционным Судом выявлена свобода судейского усмотрения в вопросе о вынесении (невынесении) определения о возвращении заявителю (истцу, в частности) поданного в суд заявления (искового, в частности).

Позиция же ЕСПЧ относительно допустимой с точки зрения положений Конвенции свободы усмотрения государства, заключается в том, что эта свобода усмотрения ни в коем случае не должна ограничивать право доступа в суд таким образом или до такой степени, что наносится вред самой сущности права.

Поскольку же в случае невынесения судьей определения о возвращении искового заявления истец лишается доступа в суд высшей инстанции, постольку подобное бездействие, основанное на свободе судейского усмотрения, не совместимо с п.1 ст.6 Конвенции; не совместимо тем более, что в данном случае истец лишается доступа не только в суд высшей инстанции, но и лишается права на рассмотрение его дела (спора) судом вообще, так как таковое бездействие преграждает возможность даже не дальнейшего движения дела, а начала рассмотрения самого дела по существу. Иными словами, определенная свобода судейского усмотрения по вопросу вынесения (невынесения) определения о возвращении искового заявления в ряде случаев ставит под сомнение эффективность самого права на справедливое судебное разбирательство - основополагающего права, гарантированного Конвенцией.

Вообще говоря, отсутствие в ст.136 ГПК РФ нормы, предусматривающей обязательное вынесение судьей определения о возвращении искового заявления в случае, если истец не выполнит указаний судьи, перечисленных в определении об оставлении искового заявления без движения, выглядит довольно странным, поскольку ч.3 ст.324 и ч.3 ст.342 ГПК РФ прямо предусматривают вынесение определений о возвращении в аналогичных случаях апелляционных и кассационных жалоб.

Арбитражный процессуальный кодекс РФ⁵⁸ (далее - АПК РФ), кстати, тоже лишен указанного недостатка, поскольку в АПК РФ четко указано как на обязательность процессуального оформления возвращения искового заявления, апелляционной и кассационной жалоб путем вынесения определений, так и на право обжалования этих определений.

Представляется, что вследствие достаточной распространенности практики невынесения определений о возвращении искового заявления подобного рода проявления свободы судейского усмотрения могут повлечь за собой жалобы в ЕСПЧ на нарушение п.1 ст.6 Конвенции. Вполне вероятно, что подобные жалобы могут содержать также утверждения о нарушении Россией и ст.13 "Право на эффективное средство правовой защиты" Конвенции, поскольку невынесение определения лишает заявителя и возможности его обжалования.

Проблема может быть сравнительно легко решена на внутреннем уровне путем внесения дополнения в ст.136 ГПК РФ, а именно нормы, недвусмысленно предусматривающей обязательность вынесения определения о возвращении искового заявления и возможность его обжалования, так же, как это предусмотрено нормами ст. ст.324 и 342 ГПК РФ применительно к возвращению апелляционных и кассационных жалоб⁵⁹.

3. Проблемы совершенствования законодательства о применении судейского усмотрения на современном этапе

Комплексный анализ деятельности судей, имеющих отдельные недостатки в работе, позволяет выявить некоторые из ограничений усмотрения.

1. Осуществление судейского усмотрения сдерживается низким интеллектуальным уровнем. Необходимо отметить, что ненадлежащее применение усмотрения характерно для судей, испытывающих затруднения в решении абстрактных задач, что наглядно проявляется в принятии решений по многоэпизодным делам. Напротив, правоприменительная деятельность судей, личностной особенностью которых является способность к аналитической работе, быстрота схватывания сути дела, высокая интеллектуальная приспосабливаемость, эффективна.

2. Чрезмерная, постоянная озабоченность состоянием своего физического здоровья также создает ограничения применению судейского усмотрения. Названная личностная особенность является, как оказалось, своего рода пограничным состоянием между нормой психологического и физического здоровья и патологией. Клинические исследования подтверждают результаты психологического тестирования некоторых судей о наличии у них хронических заболеваний.

Таким судьям свойственна несдержанность, вспыльчивость, раздражительность, агрессивность, амбивалентное отношение к окружающим: то чрезмерное дружелюбие, то враждебность. Кроме того, следствием постоянной озабоченности состоянием своего физического здоровья являются демонстративность поведения, утомляемость, неспособность к длительной концентрации внимания, что в свою очередь порождает несобранность, безответственность. Окружающие, как правило, оценивают таких судей как упрямых, несговорчивых, даже надменных. Названные факторы приводят к ограничению правоприменительной практики, в том числе и усмотрения суда.

3. Склонность к беспокойству, волнениям заслуживает детального рассмотрения в качестве особого ограничения деятельности судей по усмотрению. Соматические явления, с одной стороны, как было показано выше, формируют демонстративное поведение, властность, резкость в выражениях, нетерпимость к мнению других, особенно в процессе рассмотрения гражданских дел. С другой стороны, осторожность, замкнутость, скрупулезный контроль собственного поведения и поведения окружающих, обособленность могут расцениваться как скрытность, хитрость, властность. Наиболее распространенной причиной появления беспокойства является невозможность - при высоком честолюбии и самомнении - самореализации.

4. Низкий уровень эмоциональной устойчивости - еще одно ограничение осуществления судейского усмотрения. Судьи с данной личностной особенностью предрасположены к излишней суетливости, импульсивности, нетерпеливости в рассмотрении дел. Для них характерна переменчивость во взглядах, интересах, излишняя сентиментальность, обидчивость, ранимость, концентрация внимания на эмоциональной сфере. Особенностью некоторых из них является склонность к идеализации событий, фантазированию, мечтательности. Последнее наиболее способствует совершению судебных ошибок.

5. Импульсивность, эгоцентризм, эмоциональная незрелость и стремление к доминированию также ограничивают усмотрение суда. Наличие указанных личностных особенностей можно расценить как благодатную почву для асоциального поведения судьи.

Несомненно, что судья, обладающий хотя бы одной из названных характеристик, ограничен в процессе осуществления усмотрения.

Признавая взаимосвязь психологических качеств судьи с характером реализуемой им правоприменительной деятельности, в том числе усмотрения, согласимся с необходимостью решения следующего комплекса задач в сфере профессионального отбора судей: "... а) разработать и концептуально обосновать процедуру психодиагностического обследования кандидатов на должность судьи; б) изучить и описать критерии профессиональной компетентности кандидатов на должность судьи; в) провести сопоставление индивидуальных психологических свойств кандидата в судьи с определенными требованиями профессиональной деятельности судьи; г) определить надежность и достоверность результатов, получаемых с помощью использовавшихся психодиагностических тестов".

В связи с вышеизложенным заслуживает одобрения перспективный план, в соответствии с которым круг задач профессионального отбора на судебную работу включает:

выявление общих и специальных способностей, динамика и развитие выявленных закономерностей;

изучение личностных характеристик, способствующих успешному овладению деятельностью судьи;

краткий анализ деятельности судьи с описанием ее функций и основных показателей;

разработка модели личности с учетом необходимых требований к деятельности судьи;

коррекция профессионального развития судьи на различных этапах: подготовки, подбора, расстановки, адаптации к деятельности, совершенствования профессионализма.

В области профессиональной подготовки кадров судейского корпуса интересен опыт Франции, на территории которой действует Национальный центр (школа) подготовки магистратов. Для поступления в Центр необходимо успешно пройти вступительный конкурс, проводимый смешанным жюри и открытый для лиц, имеющих высшее юридическое образование. Конкурс позволяет выявить общую культуру и юридические знания кандидатов. Подготовка к экзаменам осуществляется на специальных отделениях юридических факультетов. Кандидатам, успешно прошедшим конкурс, присваивается звание судебных аудиторов. Они зачисляются в Центр для прохождения 30-месячного цикла обучения, разделенного на три этапа, и получают установленное жалование.

После принятия профессиональной присяги аудиторы направляются на годичную стажировку в судебный округ, намеренно удаленный от района, где они живут (так называемый метод постановки в непривычные условия). В целях подробного изучения специфики производства в судах они прикрепляются за судами различных инстанций последовательно, выполняя разнообразные обязанности.

Образование аудиторов продолжается в процессе стажировки в апелляционном суде, в тюремно-исправительных учреждениях, воспитательных домах, административных органах. Во второй период курса аудиторы обучаются в г. Бордо, где находится Центр. Они слушают курс лекций по проблемам права, экономики, социологии. Аудиторы изучают экономические и финансовые правонарушения, посягательства на безопасность государства, обязательственное право, управление экономикой, отношения между органами судебной и иной власти, трудовое законодательство, предпринимательское право, мусульманское право, право Европейского союза, судебную этику, проблемы молодежи, сравнительное право и т.д.

Третий цикл обучения проходит в г. Париже. Аудиторы знакомятся с ролью Кассационного суда, Парижского апелляционного суда и окружного суда департамента Сены, слушают лекции по криминалистике, токсикологии, бухгалтерской экспертизе, психиатрии, социологии и т.д.

В завершение 30-месячного цикла обучения они сдают квалификационный экзамен, после чего облачаются в судейскую мантию⁶⁰.

Бесспорно, Россия не может копировать опыт зарубежных стран. Представляется, что отечественная новая концепция подбора судебных кадров и повышения квалификации должна отвечать требованиям времени, должна предусматривать динамическое развитие личности, ее самоактуализацию и самосовершенствование, должна базироваться на принципе непрерывного профессионального развития, что в свою очередь будет способствовать уверенности законодателя и граждан в надлежащем применении судьей усмотрения.

Б. Усмотрение суда ограничивается положениями постановлений Пленума Верховного Суда РФ, актов Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, Президиума Верховного Суда РФ.

В ст.6 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. "О судебной системе Российской Федерации" установлено, что постановления судов Российской Федерации являются обязательными для всех и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории РФ.

В действующих нормах гражданского процессуального законодательства не закрепляется право (обязанность) судов общей юрисдикции ссылаться в своих решениях на официально опубликованные постановления Пленума Верховного Суда РФ по вопросам судебной практики⁶¹. Следовательно, постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации имеют рекомендательный характер и ограничивают судейское усмотрение.

В Сборнике постановлений Пленума Верховного Суда СССР (1924 - 1986 гг.) помещены 144 постановления с руководящими разъяснениями законов, а в Сборнике постановлений Пленума Верховного Суда РСФСР (1961 - 1983 гг.) содержатся 78 таких постановлений.

В настоящее время в судебной практике получает распространение внесение изменений и дополнений в ранее данные разъяснения. Судебные органы в своих решениях все чаще ссылаются не только на законы, но и на пункты соответствующих постановлений Пленумов Верховных Судов.

Данное обстоятельство подтверждается Пленумом Верховного Суда РФ, в Постановлении которого от 19 декабря 2003 г. "О судебном решении" содержится положение об обязательности при разрешении дела по существу учитывать, inter alia, постановления Пленума Верховного Суда РФ.

Приведем несколько примеров.

Первая наглядная иллюстрация ограничения усмотрения Верховным Судом РФ связана с судебной практикой возбуждения гражданского дела, в котором иногда отказывается по мотивам отсутствия у заявителя субъективного права на предмет спора со ссылкой на п.1 ст.134 ГПК РФ, предусматривающий отказ в принятии заявления, если оно не подлежит рассмотрению в судах. Подобное толкование нормы процессуального закона предоставляют Верховные Суды СССР и РСФСР в постановлениях Пленумов по применению законодательства по отдельным категориям дел, в которых без учета положений о процессуальной правоспособности дается разъяснение об отсутствии у определенных участников правоотношений права на обращение за судебной защитой по причине отсутствия субъективного права на предмет спора.

Например, В. обратилась с иском о признании недействительным ордера на жилое помещение, выданного М., по мотивам, что с учетом очередности это помещение должно было быть предоставлено ее семье. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Чувашской Республики со ссылкой на п.7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 декабря 1984 г. N 5 (в редакции Постановления от 25 октября 1996 г. N 10)"О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при применении Жилищного кодекса РСФСР" отменила решение суда первой инстанции и прекратила производство по делу, указав на неподведомственность спора суду и отсутствие у В. права на предъявление иска⁶².

В названном пункте Постановления Пленума действительно разъясняется, что в случае выдачи ордера на жилое помещение с нарушением очередности с иском о признании его недействительным не могут обращаться сами граждане-очередники как не имеющие субъективного гражданского права на указанное в ордере жилое помещение. Бесспорно, что подобное разъяснение, не соответствующее положениям ст.46 Конституции РФ, ограничивает усмотрение судов нижестоящих инстанций.

Второй пример связан с определением в судебном порядке ответственности владельцев источников повышенной опасности друг перед другом за причинение вреда в результате взаимодействия источников повышенной опасности. Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 28 апреля 1994 г., ограничивая усмотрение нижестоящих судов, разъясняет:

вред, причиненный одному из владельцев по вине другого, возмещается виновным;

при наличии вины лишь владельца, которому причинен вред, он ему не возмещается;

при наличии вины обоих владельцев размер возмещения определяется соразмерно степени вины каждого;

при отсутствии вины владельцев источников повышенной опасности во взаимном причинении вреда (независимо от его размера) ни один из них не имеет права на возмещение.

Отметим, что наличие у высших судебных органов права официального толкования законов не соответствует принципам правового государства, так как ведет к размыванию идеи концентрации законодательной власти в руках специальных государственных органов, сформированных на демократической основе в установленном Конституцией РФ порядке. Представляется, что в ситуациях, когда Верховный Суд посредством разъяснений вводит новые нормы, иным образом регулирующие те же отношения, он вторгается в компетенцию законодательного органа. Это нарушает единство правового регулирования, порождает несогласованность, противоречия в структуре процессуального права, отрицательно сказывается на авторитете закона. Кроме того, это неизбежно подрывает принцип независимости судей и подчинения их только закону. Происходит ограничение судейского усмотрения, ибо между ним и законом существуют акты толкования последнего высшими судебными органами, имеющими нормативный характер de facto.

В п.2 ст.13 Федерального конституционного закона от 28 апреля 1995 г. "Об арбитражных судах в Российской Федерации" записано, что постановления Пленума ВАС РФ, принятые им по вопросам своего ведения, обязательны для арбитражных судов (их действие не распространяется на суды общей юрисдикции).

В п.3 ч.4 ст.170 АПК РФ говорится, что в мотивировочной части решения арбитражного суда наряду со ссылками на законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, могут содержаться ссылки на постановления Пленума ВАС РФ по вопросам судебной практики.

Пункт 1 ст.304 АПК РФ содержит норму, в соответствии с которой судебные акты, вступившие в законную силу, подлежат изменению или отмене, если при рассмотрении дела в порядке надзора Президиум ВАС РФ установит, что судебный акт нарушает единообразие в толковании и применении арбитражными судами нормы права.

Следовательно, арбитражный суд, применяя усмотрение при рассмотрении конкретного дела, обязан ориентироваться на разъяснения по вопросам судебной практики, которые даны в соответствующих постановлениях Пленума ВАС РФ.

Правовая позиция Президиума ВАС РФ и Президиума Верховного Суда РФ, выраженная в обзоре судебной практики, носит рекомендательный характер и поэтому не устанавливает пределы выбора при осуществлении судейского усмотрения, а ограничивает последнее.

В постановлении Президиума Верховного Суда РФ, Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по конкретному делу, рассмотренному в порядке надзора, могут устанавливаться пределы выбора в рамках применения усмотрения при толковании закона, являющегося обязательным для суда, вновь рассматривающего данное дело, в силу ч.2 ст.390 ГПК РФ, ч.3 ст.305 АПК РФ.

Таким образом, не устанавливают пределы выбора, а ограничивают судейское усмотрение соответствующие положения постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, обзоров судебной практики, сформированных Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, Президиумом Верховного Суда Российской Федерации, поскольку они носят рекомендательный характер. Постановления Президиума Верховного Суда Российской Федерации или Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по конкретному делу, принятые ими в порядке надзора, устанавливают пределы выбора при применении судейского усмотрения только в отношении толкования закона и именно для суда, вновь рассматривающего дело. В остальных случаях следование положениям названных постановлений Президиумов ограничивает усмотрение суда.

В. Судейское усмотрение ограничивается положениями определений Конституционного Суда Российской Федерации.

В соответствии со ст.71 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. "О Конституционном Суде Российской Федерации" "итоговое решение Конституционного Суда Российской Федерации по существу любого из вопросов, перечисленных в п.1, 2, 3, и 4 части первой ст.3 настоящего Федерального конституционного закона, именуется постановлением. Постановления выносятся именем Российской Федерации". Определение Конституционного Суда РФ является "иным" решением, не выносится именем Российской Федерации, не решает по существу вопросы о соответствии Конституции РФ федеральных законов.

В Особом мнении судьи Конституционного Суда РФ В.О. Лучина к Определению Конституционного Суда РФ от 27.06.2000 N 92-О отмечаются следующие существенные различия между постановлениями и определениями.

1. Определения Конституционного Суда РФ подписываются не всеми судьями, участвовавшими в голосовании (ч.2 ст.75 Закона N 1-ФКЗ), а только Председателем и судьей-секретарем Конституционного Суда РФ либо замещающими их судьями; могут не направляться органам и лицам, указанным в ст.77 закона N 1-ФКЗ; не подлежат незамедлительному опубликованию в официальных изданиях органов государственной власти (ст.78). По смыслу ч.3 ст.15 Конституции Российской Федерации акты Конституционного Суда, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего ознакомления.

2. Зафиксированные Законом N 1-ФКЗ особенности юридической природы определений как преимущественно процессуальных актов указывают на то, что ими не могут осуществляться предусмотренные ст.3 Закона N 1-ФКЗ полномочия Конституционного Суда РФ.

3. Определение по обращениям не должно превращаться и в разъяснения постановления Конституционного Суда РФ, так как для этого необходимо ходатайство, предусмотренное в ст.83 Закона N 1-ФКЗ.

4. Для признания отдельных положений нормативных актов конституционными или неконституционными требуется принятие итогового решения Конституционного Суда РФ (ст.87 Закона N 1-ФКЗ).

5. Определения принимаются без заслушивания сторон и их представителей, показаний экспертов и свидетелей, оглашения имеющихся документов, что не позволяет сторонам отстаивать свою позицию в заседаниях Конституционного Суда РФ и нарушает закрепленные Законом N 1-ФКЗ (ст.5, 32, 35) принципы состязательности сторон и устности разбирательства.

6. Часть 2 ст.79 Закона N 1-ФКЗ устанавливает, что повторное принятие акта, признанного неконституционным, не может преодолеть юридическую силу постановления Конституционного Суда РФ. Однако в отношении определения такой нормы в Законе не содержится. Используя это, органы государственной власти могут не изменять положения своих актов, по предметам которых постановления Конституционного Суда РФ не принимались. Тем самым юридическая сила определения Конституционного Суда РФ в какой-либо его части может быть фактически преодолена его игнорированием.

Отметим, что определения Конституционного Суда РФ оглашаются в судебном заседании и заносятся в протокол, если иное не установлено Законом N 1-ФКЗ или решением Конституционного Суда РФ.

Согласно ст.29 Закона N 1-ФКЗ "решения и другие акты Конституционного Суда Российской Федерации выражают соответствующую Конституции Российской Федерации правовую позицию судей, свободную от политических пристрастий". Ни Закон N 1-ФКЗ, ни другие нормативные акты не устанавливают обязательность правовой позиции судей. Следует сделать вывод, что правовая позиция судей, изложенная в определениях Конституционного Суда РФ, носит рекомендательный характер.

Таким образом, определения Конституционного Суда РФ не являются итоговыми решениями, носят рекомендательный характер и в случае их применения при рассмотрении и разрешении конкретного дела арбитражным судом или судом общей юрисдикции ограничивают судейское усмотрение, приводя к надлежащему или ненадлежащему осуществлению дискреции.

Так, в Определениях от 8 апреля 2004 г. N 168-О, N 169-О Конституционный Суд РФ, ссылаясь на "требование о необходимости реальных затрат на оплату начисленных сумм налога", пришел к следующим выводам.

При использовании в расчетах с поставщиками денежных средств и иного имущества, полученных по договору займа, вычет уплаченной поставщиками суммы НДС не предоставляется до момента погашения займа.

При использовании неденежных форм расчетов (передача векселей и другого имущества, взаимозачет, уступка права требования, мена) вычет НДС налогоплательщику не предоставляется до момента погашения встречной задолженности за полученное имущество.

Передача поставщику имущества, ранее полученного налогоплательщиком безвозмездно, не порождает у налогоплательщика права на налоговый вычет.

Принятие данных Определений Конституционным Судом РФ значительно повышает налоговые риски налогоплательщиков как за текущий, так и за прошлые периоды, создает неопределенность правового положения множества организаций и в случае их применения арбитражным судом в процессе рассмотрения и разрешения соответствующего конкретного дела ограничивает судейское усмотрение, приводит к его ненадлежащему осуществлению.

Ошибочность выводов Конституционного Суда РФ в приведенных случаях очевидна, поскольку в Налоговом кодексе РФ закреплен порядок исчисления НДС (ст.171), при котором вычет по НДС предоставляется в отношении "сумм НДС, уплаченных при приобретении товаров". Если налогоплательщик приобрел товар, полностью рассчитался за него с поставщиком, то основания утверждать, что НДС в этом случае не уплачен при приобретении товаров в составе цены, отсутствуют. Никакого значения для исчисления НДС не имеет то, какими средствами (собственными или заемными) покупатель рассчитался с поставщиком, так как поставщик, получив оплату за товар, в любом случае должен будет исчислить и уплатить НДС. Следовательно, покупатель должен иметь право на вычет.

Число негативных примеров последствий применения Определений КС РФ от 8 апреля 2004 г. сложно указать точно. Во-первых, весьма спорным является вычет НДС при приобретении его за счет средств уставного капитала, полученного в результате размещения акций. Во-вторых, становится невыгодным развитие рынка облигаций, так как они являются в силу ст.816 ГК РФ формой привлечения заемных средств компаний и при приобретении товаров за такие средства не будет предоставляться вычет по НДС до возврата средств по облигациям. В-третьих, поскольку КС РФ в Определениях от 8 апреля 2004 г. предоставил особое толкование права на вычет НДС в порядке действия норм гл.21 НК РФ, то налоговые органы будут применять положения Определений КС РФ, проверяя хозяйственные операции не только 2004 г., но и 2003, 2002, 2001 гг., начисляя штрафы и пени. Последствия применения такого подхода для многих компаний будут катастрофичны.

Все указанные ситуации могут привести к возникновению спора, подлежащего рассмотрению в судебном порядке. Арбитражные суды при разрешении конкретных дел могут, опираясь на рекомендательный характер положений Определений Конституционного Суда РФ, на толкование нормы ст.171 НК РФ, на учет обстоятельств конкретного дела с надлежащим осуществлением судейского усмотрения, преодолеть жесткость формулировки КС РФ. В случае применения положений названных Определений Конституционного Суда РФ в процессе рассмотрения и разрешения дела произойдет ограничение судейского усмотрения. В результате арбитражный суд осуществит ненадлежащее усмотрение.

Отметим, что споры с налоговыми органами о праве на вычет при оплате заемными средствами рассматриваются арбитражными судами, причем большинство из них разрешаются в пользу налогоплательщика, что свидетельствует о надлежащем применении пределов выбора при осуществлении судейского усмотрения без ссылок на ограничения, установленные положениями Определений Конституционного Суда РФ⁶³.

Согласимся с положением резолюции Международной научно-практической конференции, состоявшейся 23 - 24 апреля 2004 г. в г. Москве, "Вопросы налогового права в решениях Конституционного Суда Российской Федерации, принятых в 2003 г.: российская практика и европейский опыт": "... увеличение количества внутренних противоречий в позициях по вопросам налогообложения, высказанных Конституционным Судом в своих актах в различное время... отрицательно влияет на правоприменительную практику и может привести к снижению общественного доверия Конституционному Суду".

Итак, на основании вышеизложенного приходим к выводу о преобладающем ограничении усмотрения судов первой инстанции⁶⁴.

Заключение

В заключение обобщим итоги проведенного исследования. Из различных элементов темы судейского усмотрения в российском гражданском и арбитражном процессах выстраивается целостная система. В ее рамках теоретические выводы о дискреции как правоприменительной деятельности, о законности судейского усмотрения, пределах выбора при осуществлении дискреции, ее процессуальной форме, мотивированности, особенностях и ограничениях применения получают подтверждение в судебной практике разных лет, что поддерживает теоретические положения, устанавливаемые автором.

Применение усмотрения - это не только право, но и обязанность суда, так как возможность осуществления дискреции (discretio) закреплена юридической нормой, а процессуальные права суда являются вместе с тем и его обязанностями. Суд не только вправе совершать определенные действия при наличии указанных в законе условий, но и обязан к этому.

Выделяются следующие ключевые элементы определения усмотрения суда.

1. Применение усмотрения предусмотрено юридическими нормами.

2. Судейское усмотрение осуществляется в процессуальной форме.

3. Судейское усмотрение должно быть мотивированным.

4. Ключевым элементом судейского усмотрения является категория выбора варианта решения того или иного правового вопроса.

5. Выбор ограничен общими и специальными пределами.

6. Усмотрение суда представляет собой правоприменительную деятельность.

Законность применения усмотрения судьей свойственна государствам с развитым демократическим режимом.

Законность дискреции связана с уровнем развития права.

Законность судейского усмотрения проявляется в соблюдении судом правовых норм, подлежащих применению при рассмотрении и разрешении конкретного дела и связанных с осуществлением судейского усмотрения, а также при надлежащем использовании судом аналогии закона или права, при условии следования правилам судопроизводства, установленным процессуальным законодательством.

Нормы Гражданского процессуального кодекса РФ не содержат указания на мотивированное закрепление в решении суда (в отличие от определения) применения усмотрения, поскольку ссылка в соответствующем акте суда на статью закона, примененную с осуществлением дискреции (discretio), является недостаточной для объяснения, следуя каким мотивам, суд сделал определенный выбор при разрешении правового вопроса.

Нормы действующего Арбитражного процессуального кодекса РФ содержат указания на мотивированное закрепление в судебных актах применения усмотрения, поскольку в своих постановлениях арбитражный суд должен ссылаться на статью закона или иного нормативного акта, примененную с осуществлением дискреции (discretio), и объяснять, следуя каким мотивам был сделан определенный выбор при разрешении правового вопроса.

Судебная практика демонстрирует, что осуществление дискреции (discretio) в современном гражданском и арбитражном процессах либо слабо мотивировано, либо не мотивировано вообще.

Выбор при осуществлении судейского усмотрения в российском гражданском и арбитражном процессах имеет пределы, которые являются гарантией осуществления правосудия, защиты интересов добросовестных участников гражданского оборота, действующих по своему усмотрению в рамках закона. Выбор при осуществлении дискреции (discretio) может быть осуществлен в пределах установленных рамок. Пределы выбора носят обязательный, а не рекомендательный характер.

Общие пределы выбора при осуществлении судейского усмотрения нормативно закреплены, носят обобщающий характер и встречаются при рассмотрении и разрешении практически любого дела в суде.

Специальные пределы выбора отражают особенности применения дискреции при рассмотрении и разрешении конкретного дела в суде общей юрисдикции, арбитражном суде. Специальные пределы могут быть, во-первых, закреплены в юридической норме; во-вторых, установлены постановлениями Пленума ВАС РФ; в-третьих, определены положениями постановлений Конституционного Суда Российской Федерации.

Пределы выбора могут быть установлены в постановлении Президиума Верховного Суда РФ, Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по конкретному делу, рассмотренному в порядке надзора, в рамках толкования закона, являющегося обязательным только для суда, вновь рассматривающего данное дело, в силу ч.2 ст.390 ГПК РФ, ч.3 ст.305 АПК РФ.

Общими пределами выбора в процессе осуществления судейского усмотрения в российском гражданском и арбитражном процессах являются:

предмет усмотрения суда (предметные пределы);

субъект усмотрения;

сроки, установленные как для рассмотрения конкретного гражданско-правового или экономического спора, так и для решения отдельных процессуальных вопросов;

независимость судей в арбитражном и гражданском процессах;

задачи гражданского, арбитражного судопроизводства.

Выбор при применении судейского усмотрения имеет следующие специальные пределы:

перечень условий, закрепленных альтернативной юридической нормой;

специальные условия, установленные в относительно-определенной норме: заслуживающие внимания обстоятельства, уважительные причины, имущественное положение, интересы ребенка, обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, требования и возражения лиц, участвующих в деле, степень нравственных страданий, другие обстоятельства и т.п.

категории добросовестности, справедливости, разумности, целесообразности, нравственности.

Субсидиарными специальными пределами выбора, применяемыми в процессе осуществления судейского усмотрения, являются обстоятельства конкретного дела и нормы материального права, регулирующие конкретные правоотношения.

Необходимость нормативного закрепления осуществления судейского усмотрения с применением механизма выбора поведения суда связана с невозможностью законодательного установления определенных границ субъективных прав и обязанностей участников материальных или процессуальных правоотношений. Выбор при осуществлении судейского усмотрения устанавливается, в частности, категориями справедливости, добросовестности, разумности, целесообразности и нравственности.

Список использованной литературы

Нормативно-правовые акты:

1. Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 (в ред. Федерального конституционного закона от 21.07.2007 №5-ФКЗ) // Российская газета, №237, 25.12.1993.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации от 30.11.1994 №51-ФЗ (часть первая) (в ред. Федерального закона от 06.12.2007 №333-ФЗ) // Собрание законодательства РФ, 05.12.1994, №32, ст.3301.

3. Гражданский Процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 №138-ФЗ (в ред. Федерального закона от 04.12.2007 №330-ФЗ) // Собрание законодательства РФ, 18.11.2002, №46, ст.4532.

4. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 №95-ФЗ (в ред. Федерального закона от 02.10 2007 №225-ФЗ) // Парламентская газета, №140 - 141, 27.07.2002.

5. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 №63-ФЗ (в ред. Федерального закона от 08.04.2008 №43-ФЗ) // Собрание законодательства РФ, 17.06.1996, №25, ст.2954.

6. Федеральный закон Российской Федерации от 17.01.1992 №2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" (в ред. Федерального закона от 24.07.2007 №214-ФЗ) // Собрание законодательства РФ, 20.11.1995, №47, ст.4472.

7. Федеральный закон Российской Федерации от 30.03.1998 №54-ФЗ "О ратификации конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней" // Собрание законодательства РФ, 06.04.1998, №14, ст.1514.

8. Закон Российской Федерации от 26.06.1992 №3132-1 "О статусе судей в Российской Федерации" (в ред. Федерального закона от 24.07.2007 №214-ФЗ) // Российская юстиция, №11, 1995.

9. Указ Президента Российской Федерации от 29.03.1998 №310 "Об уполномоченном Российской Федерации при Европейском Суде по правам человека - заместителе министра юстиции Российской Федерации" (в ред. Указа Президента РФ от 07.05.2007 №585с) // Собрание законодательства РФ, 06.04.1998, №14, ст.1540.

10. Концепция национальной безопасности Российской Федерации, утвержденная Указом Президента РФ от 17 декабря 1997 г. N 1300, в ред. от 10 января 2000 г. N 24 // СЗ РФ. 2000. N 2. Ст.176

11. Ежегодное послание Президента РФ Федеральному Собранию "Россия на рубеже эпох (о положении в стране и основных направлениях политики Российской Федерации)" // Отдельное издание. М., 1999

12. Конвенция "О защите прав человека и основных свобод" от 04.11.1950 // Собрание законодательства РФ, 08.01.2001, ст.163.

13. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 25.01.2001 №1-П "По делу о проверке конституционности положения пункта 2 статьи 1070 Гражданского Кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан И.В. Богданова, А.Б. Зернова, С.И. Кальянова и Н.В. Труханова // Собрание законодательства РФ, 12.02.2001, №7, т.700.

14. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 18.02.2000 №3-П "По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 5 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" в связи с жалобой гражданина Б.А. Кехмана" // Собрание законодательства РФ, 28.02.2000, №9, ст.1066.

15. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 23.01.2001 №12-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы Орлова Евгения Ивановича на нарушение его конституционных прав статьей 130 Гражданского Процессуального кодекса РСФСР" // СПС "Консультант-Плюс" - официально документ опубликован не был.

16. Постановление ФАС Московского округа от 03.06.2004 N КА-А40/4448-04

17. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 05.05.2004 N А66-6266-03

18. Постановление ФАС Уральского округа от 20.05.2004 N Ф09-2045/04-АК

19. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 28.06.2004 N Ф04/3575-1118/А45-2004

20. Архив Тюменского областного суда за 1999 г. Дело N 2 - 7.

21. Определение N 4-087/00 по делу Жукова и Козлова // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2001. N 8. С.18.

22. Дело N 354/04. Архив Советского районного суда г.Н. Новгорода.

23. Учебные пособия

24. Алексеев С.С. Общая теория права. Т.1. М.: Юридическая литература, 1981. С.355.

1. Алексеев С.С. Проблемы теории права. Т.2. Свердловск, 1973. С.97.

2. Боботов С.В. Правосудие во Франции.М., 1994. С.44 - 47.

3. Боннер А.Т. Законность и справедливость в правоприменительной деятельности.М., 2002. С.168.

4. Ершов В.В. Судебное правоприменение (теоретические и практические проблемы).М., 1991. С.23.

5. Жилин Г.А. Цели гражданского судопроизводства и их реализация в суде первой инстанции. М.: Городец, 2000. С.163.

6. Кучин М.В. Прецедентное право Совета Европы и правовая система Российской Федерации: проблемы взаимодействия // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2001. N 1. С.51.

7. Малюшин А.А. Судебное усмотрение в правоприменительной деятельности как форма судебного правотворчества. М., 2006.

8. Папкова О.А. Усмотрение суда. М.: Статут, 2005.

9. Познышев С.В. Основные начала науки уголовного права. М., 1912. С.618.

10. Поленина С.В. Законотворчество в Российской Федерации.М., 1996. С.15 - 16.

11. Уголовный закон: Опыт теоретического моделирования / Отв. ред.В.Н. Кудрявцев, С.Г. Келина. М.: Наука, 1987. С.9 - 10.

12. Комментарии законодательства

13. Алексеев С. Кодекс цивилизованного рынка // Российская газета. 1996.14 марта

14. Алиев Н.Б. Повторность и рецидив преступлений по советскому уголовному праву. Махачкала, 1978. С.35.

15. Атаманчук Г.В. Новое государство: поиски, иллюзии, возможности.М., 1996

16. Борзенков Г.Н., Вышинская З.А., Мельникова Ю.Б. Учет судом данных о личности виновного // Эффективность применения уголовного закона.М., 1993. С.103 - 104.

17. Гаверов Г.С. Общие начала назначения наказания по советскому уголовному праву. Иркутск, 1976. С.65.

18. Гарманов В.М. Конкуренция уголовно-правовых норм при назначении наказания. Автореф. дис... канд. юрид. наук. Омск, 2002.

19. Гарманов В.М. Судейское усмотрение и проблемы назначения наказания при рецидиве преступлений // Российский судья, 2005, №3.

20. Данелян Р.С. Судейское усмотрение и институт условного осуждения // Российский следователь, 2006, №10.

21. Жевлаков Э. Обновленное уголовное законодательство и проблемы его применения // Уголовное право. 2004. N 3. С.30.

22. Жуйков В.М. Роль разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации в обеспечении единства судебной практики и защиты прав человека // Комментарий к постановлениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации по гражданским делам. М., 1999.

23. Зелинский А.Ф. Криминальная психология. Киев, 1999. С.22.

24. Кашепов В.П. Значение квалифицирующих признаков, смягчающих и отягчающих обстоятельств в определении меры уголовной ответственности и наказания. М.: Юридическая литература, 2004.

25. Келина С.Г. Некоторые направления совершенствования уголовного законодательства // Законность. 2003. N 5. С.68.

26. Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. М., 1916. С.642.

27. Кузин С. Свобода судейского усмотрения и право на доступ к суду (на примере соответствия статьи 136 Гражданского Процессуального кодекса Российской Федерации статье 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод // Арбитражный и гражданский процесс, 2006, №6.

28. Кузнецов А.П., Пилипенко С.П. Назначение наказаний при наличии обстоятельств, отягчающих наказание // Российский следователь, 2007, №19.

29. Кузнецова Н.В. А судьи кто? (К вопросу о профессиональном отборе на судебную работу) // Государство и право. 1994. N 8 - 9. С.128.

30. Мясников О.А. Смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства в российском уголовном праве.М., 2001. С.6.

31. Опыт начертания Российского уголовного права, часть 1 "О преступлениях и наказаниях вообще". Сочинение коллежского асессора Осипа Горегляда. СПб, 1815. С.87 - 88.

32. Плехова О.А. Уголовная ответственность за злоупотребление и превышение должностных полномочий: Автореф. дис... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2005. С.3.

33. Пояснительная записка к проекту федерального закона "Основы антикоррупционной политики" // Уголовное право. 2001. N 1. С.97 - 98

34. Рарог А.И. Правовое значение разъяснений Пленума Верховного Суда РФ // Государство и право. 2001. N 2. С.51.

35. Ростовский В. Мотивировка назначения наказания // Российская юстиция. 2005. N 3. С.16.

36. Скобликов П. Уголовная ответственность за коррупцию: Условное осуждение // Уголовное право. 2003. N 3. С.68.

37. Татарников В.Г. Личность виновного и ее влияние на назначение уголовного наказания. Иркутск, 1981.С. 19.

38. Филимонов В.Д. Криминологические основы уголовного права. Томск, 1981. С.35.

39. Цихоцкий А.В. Личностные качества судьи в системе обеспечения эффективности гражданского судопроизводства // Актуальные проблемы процессуальной цивилистической науки. Материалы научно-практической конференции. Саратов, 2002. С.18.

40. Шаров А. За чистоту судейской мантии // Российская газета. 1996.16 марта.

41. Шнитенков А. Ограничить судейское усмотрение при применении условного осуждения // Российская юстиция. 2002. N 4. С.57.

42. Яковлев А.М. Борьба с рецидивной преступностью. М., 1964. С.62.

43. Black's law dictionary. Ed.6th. St. Paul, 1990. P.419.

44. Brumarescu v. Romania [GC], no.28342/95, § 61 - 62, ECHR 1999-VII.

45. Cooper E. H. Timing as Jurisdiction: Federal Civil Appeals in Context // Law and Contemporary Problems. 1984.47 (3). P.158.

46. Golder v. the United Kingdom, judgment of 21 February 1975, Series A no.28, § 34.

47. Klas and Others v. Germany, judgment of 6 September 1978, Series A no.28, § 55.

48. Ryabykh v.russia, no.52854/99, § 51 - 52, ECHR 2003-IX.

49. Schneider C. E. Discretion and Rules. A Lawyer's View // The Uses of Discretion / Ed. by K. Hawkins. P.79.

50. Stran Greek Refineries and Stratis Andreadis v. Greece, judgment of 9 December 1994, Series A no.301-B, § 49.