Тайна завещания обеспечивается тем, что завещатель вовсе не обязан сообщать кому-либо, в том числе и лицам, которых заве­щание касается, о содержании, совершении, изменении или отме­не завещания. Все это относится к частной жизни завещателя, со­ставляет его сугубо личную тайну, а потому неприкосновенно, должно быть, если завещатель того желает, надежно скрыто от по­сторонних глаз.
Тайна завещания обеспечивается также тем, что к ознакомле­нию с завещанием, когда это необходимо, допускается сравни­тельно узкий круг лиц, причем выбор этих лиц во многом зависит от самого завещателя. Можно предположить, что завещатель осу­ществит свой выбор из числа лиц, которым он доверяет.
Тайна завещания обеспечивается возложением на лиц, пере­численных в абз. 1 ст. 1123 ГК, обязанности до открытия наслед­ства не разглашать сведения, касающиеся содержания завещания, его совершения, изменения или отмены. Это нотариус или другое удостоверяющее завещание лицо, переводчик, исполнитель заве­щания, свидетели, а также гражданин, подписывающий завеща­ние вместо завещателя (так называемый рукоприкладчик). Необязательно, чтобы разглашаемые сведения были достоверными, это могут быть и небылицы, но они также могут лишить душевного покоя как самого завещателя, так и других лиц. Они иногда и рас­пространяются для того, чтобы «насолить» указанным лицам, вы­вести их из равновесия. Впрочем, мотивы разглашения или рас­пространения подобных сведений, независимо от того, достовер­ны они или нет, значения не имеют. На лиц, перечисленных в абз. 1 ст. 1123 ГК, возлагается обязанность замкнуть уста и «до­ждаться» открытия наследства. Нарушение указанной обязанности может повлечь применение предусмотренных законом способов защиты гражданских прав, в том числе и мер ответственности. Всеми этими способами защиты может воспользоваться сам заве­щатель, а если к тому моменту, когда возникла необходимость их применения, он признан недееспособным — лица, на которых возложена защита его прав и охраняемых законом интересов,— его опекуны. В числе этих способов защиты может быть запреще­ние судом лицу, нарушающему тайну завещания, разглашать или распространять сведения о завещательных распоряжениях, кото­рые завещатель сделал или якобы сделал, под угрозой применения к указанному лицу предусмотренных законом санкций.
В числе мер защиты, которые могут быть применены к правонарушителю, в законе специально выделена одна — завещатель вправе потребовать компенсации морального вреда (например, за разглашение или распространение сведений о том, что завещатель все свое имущество завещал любовнице). Завещатель может по­требовать компенсации морального вреда не только от нотариуса или иного лица, удостоверяющего завещание, но и от других лиц, перечисленных в ч. 1 ст. 1123 ГК. К указанным лицам могут быть применены и иные меры ответственности, причем не только граж­данско-правовой. Например, частный нотариус может быть лишен лицензии на занятие нотариальной деятельностью, исключен из нотариальной палаты. Кроме компенсации морального вреда на него может быть также возложена обязанность возместить кли­енту имущественный ущерб.
Статья 1121 ГК закрепляет принцип  свободы завещания применительно к кругу лиц, которым имущество может быть за­вещано.
Правило, закрепленное в п. 1 ст. 1121 ГК, может быть выведе­но путем толкования п. 1 ст. 1119 ГК: если завещатель вправе по своему усмотрению завещать имущество любым лицам, то к ним относятся лица, как входящие, так и не входящие в круг наслед­ников по закону.
Центр тяжести сосредоточен в п. 2 ст. 1121 ГК, который пре­доставляет завещателю право подназначить основному наследнику запасного наследника на случай наступления предусмотренных в законе обстоятельств.
Пункт 2 ст. 1121 ГК в соответствии с принципом свободы за­вещания расширяет возможности завещателя подназначить наследника по сравнению с ранее действовавшим законодательством (ст. 536 ГК 1964 г.). При этом, как и раньше, никто, кроме за­вещателя, подназначить наследника не может, поскольку само подназначение наследника может иметь место только в завещании, которое должно быть совершено завещателем лично (п. 3 ст. 1118ГК).
Во-первых, в завещании наследодателя подназначенный наследник может быть назначен как наследнику по завещанию, так и наследнику по закону. Поскольку наследник по закону завеща­телем не назначается, термин «подназначение наследника» не вполне адекватен применительно к тем случаям, когда указанный наследник является запасным по отношению к наследнику по за­кону[5].
Во-вторых, подназначение наследника, причем не только к наследнику по завещанию, но и к наследнику по закону, может быть рассчитано не только на те случаи, когда основной наследник умрет до открытия наследства, но и на те случаи, когда он умрет в момент открытия наследства, то есть одновременно с завещателем, либо после открытия наследства. Во всех указанных случаях к наследованию призывается подназначенный, то есть запасной, наслед­ник. Наследники основного наследника не призываются к насле­дованию ни по праву представления, если он умер до открытия наследства или в момент открытия наследства (ст. 1141—1144 и ст. 1146 ГК), ни в порядке наследственной трансмиссии, если основной наследник умер после открытия наследства, не успев его принять (ст. 1156 ГК).
В-третьих, подназначенный наследник призывается к наследо­ванию, когда основной наследник жив, но не примет наследство по другим причинам или откажется от него (например, в пределах срока для принятия наследства не подаст нотариусу заявления о принятии наследства или не совершит действий, свидетельствую­щих о фактическом принятии наследства, то есть пропустит без ува­жительных причин срок для принятия наследства, или, напротив, подаст нотариусу заявление об отказе от наследства). При этом способы совершения или несовершения указанных действий, в которых выражается воля наследника, могут быть различными. Они могут быть выражены как прямым волеизъявлением, так и совершением конклюдентных действий. Необходимо, однако, чтобы как формирование воли наследника, так и выражение ее вовне происходили без каких бы то ни было дефектов (например, без давления извне, при осознании наследником последствий со­вершения или несовершения соответствующих действий и т. д.).
В-четвертых, подназначенный наследник призывается к на­следованию, когда основной наследник как недостойный не будет иметь права наследовать либо будет отстранен от наследования (см. ст. 1117ГК).
Завещатель может подназначить наследника в расчете на одно из предусмотренных законом оснований, несколько из них или на все из них. Но если в завещании не указано, на какое основание подназначение наследника рассчитано, то подназначенный на­следник призывается к наследованию, какое бы из этих основа­ний ни наступило, то есть во всех случаях, когда в силу п. 2 ст. 1121 ГК подназначение может иметь место.
При истолковании п. 2 ст. 1121 ГК может возникнуть вопрос, когда подлежит применению старый закон (ст. 536 ГК 1964 г.), а когда новый, то есть  ст. 1121 ГК. При его разрешении надлежит учитывать, что наследственное правоотношение носит длящийся характер. Возникнув при старом законе, оно может продолжать жить и при новом законе. В соответствии с общими правилами о действии закона во времени в указанных случаях новый закон применяется к тем правам и обязанностям, которые возникнут после введения его в действие.
Допустим, что наследство открылось до 1 марта 2002 г. К на­следованию был призван основной наследник по завещанию или по закону, который умер, не успев принять наследство в установ­ленный срок, причем умер тогда, когда уже действовал новый за­кон. Кто будет призван к наследованию после смерти основного наследника: его наследники в порядке наследственной трансмис­сии, как это было предусмотрено ст. 536 ГК 1964 г., или подназначенный наследник, как предусмотрено п. 2 ст. 1121 ГК? Примене­нию подлежит новый закон, поскольку в результате смерти основ­ного наследника, не успевшего принять наследство, в содержании ранее возникшего наследственного правоотношения произошли изменения, которые подпадают под действие нового закона.
Статья 1120 ГК конкретизирует принцип свободы завещания применительно к тому, что может быть завещано. Ее нужно при­менять с учетом того, что входит в состав наследства (ст. 1112 ГК), а также с учетом особенностей наследования отдельных ви­дов имущества (ст. 1176—1185 ГК).
Завещатель может распорядиться на случай смерти любым имуществом, в том числе имуществом, оборотоспособность кото­рого ограничена (ст. 1180 ГК). Однако распорядиться имуще­ством, изъятым из оборота, он не может, поскольку указанное имущество предметом гражданско-правовых сделок, совершаемых гражданами (а завещание относится к таким сделкам), вообще быть не может. К тому же указанное имущество, даже если оно в силу тех или иных обстоятельств и оказалось у гражданина (на­пример, в силу возложенных на него служебных обязанностей), не является для него своим. В то же время гражданин может на слу­чай смерти распорядиться не только наличным имуществом, но и тем, которое он может приобрести в будущем, хотя бы эта воз­можность и была чисто гипотетической. Обычно она выражается в бланкетной формулировке завещания: «Все мое имущество, в чем бы таковое ни выражалось и у кого бы ни находилось, заве­щаю такому-то или таким-то...»
Но она может выражаться и в указании на конкретное имуще­ство или право, хотя бы на момент совершения завещания у граж­данина ни того, ни другого не было. Например, гражданин может завещать авторское право, хотя бы никаких авторских прав на мо­мент совершения завещания у него еще не было. Если же их не появится и к моменту смерти гражданина, то завещание в соответ­ствующей части останется нереализованным. Но каким бы иму­ществом гражданин ни распорядился — наличным или тем, кото­рое приобретет в будущем, — необходимо, чтобы право на это имущество возникло у гражданина еще при его жизни. Поэтому если гражданин застраховал свою жизнь, указав в страховом по­лисе в качестве выгодоприобретателя своего наследника, то это распоряжение не может квалифицироваться как завещание, а страховая сумма, которую получит выгодоприобретатель, не вхо­дит в состав наследства, открывшегося после смерти страхователя, поскольку право на ее получение самому страхователю не принад­лежало и не могло принадлежать, оно возникло лишь после его смерти у выгодоприобретателя, причем не в порядке наследствен­ного преемства. Напротив, если завещаны акции, которые при жизни завещателя никаких дивидендов не приносили, а затем на наследников обрушился золотой дождь (своего рода Клондайк), то эти дивиденды они получают в порядке наследственного право­преемства, поскольку право на их получение имел бы и сам заве­щатель, если бы он был жив[6].
В силу прямого указания закона завещатель может распоря­диться своим имуществом. Разумеется, это правило не следует по­нимать в том смысле, что завещатель может распорядиться лишь имуществом, принадлежащим ему на праве собственности. Заве­щатель мог распорядиться всеми правами, которые ему принадле­жали, и всеми обязанностями, которыми он был обременен, кро­ме тех, переход которых по наследству не допускается законом ли­бо невозможен в силу самой природы этих прав и обязанностей (ст. 1112 ГК). Так, завещатель может распорядиться не только правом собственности на земельный участок, но и правом пожиз­ненного наследуемого владения земельным участком (ст. 1181 ГК; п. 2 ст. 21 ЗК), правом на получение постоянной ренты (п. 2 ст. 589 ГК), правом на получение обещанного дара (п. 1 ст. 581 ГК), правом на пай, правом на акции, правами в области интеллектуальной собственности и т. д.
Итак, он может распорядиться и личными неимущественными правами, по крайней мере в тех случаях, когда они выступают в единстве с имущественными правами, что имеет место при наследовании предприятия (ст. 132, 1178 ГК), при на­следовании прав и обязанностей по договору коммерческой кон­цессии (ст. 1027, п. 2 ст. 1038 ГК), да и при наследовании интел­лектуальной собственности.
Завещатель не может завещать своим наследникам право ав­торства, право на авторское имя или право на неприкосновен­ность произведения, хотя они и продолжают охраняться после его смерти в качестве социально значимых юридических фактов, но он вправе завещать им опубликование не изданной при его жизни рукописи. Вполне может случиться, что это опубликование не су­лит наследникам никаких имущественных выгод, более того, по­требует от них ощутимых материальных затрат (вследствие малотиражности издания), но они на это идут, дабы выполнить волю покойного автора.
В силу общего правового принципа: кто вправе на большее, тот вправе и на меньшее, завещатель может распорядиться не всем своим имуществом, а лишь его частью, оставив остальное имуще­ство вне завещательного распоряжения. Имущество, оставшееся вне завещательного распоряжения, подпадает под правовой ре­жим, который установлен для имущества, наследуемого по закону.
Завещатель может выразить свою волю в отношении различ­ных частей наследственного имущества не в одном, а в несколь­ких завещаниях, причем они могут быть совершены как одновре­менно, так и в разное время. Если они в чем-то сталкиваются друг с другом, то для того, чтобы устранить возникшее между ними не­соответствие, нужно будет прибегнуть к правилам их толкования. Но это обычно приходится делать уже после открытия наследства. При этом, если воля завещателя во всех случаях не расходится с законом, приоритетное значение придается завещанию, состав­ленному позднее (ст. 1130 ГК).
Впрочем, нотариус или иное лицо, уполномоченное на удосто­верение завещания, не лишено права обратить внимание завеща­теля на несоответствие совершаемых им завещаний друг другу. Однако если завещатель это несоответствие не устранит, то ука­занное обстоятельство не может служить основанием для отказа в удостоверении завещаний.
Статья 1122 ГК конкретизирует принцип свободы завещания применительно к тому, как завещанное имущество может быть распределено в завещании между двумя или несколькими, то есть бо­лее чем двумя, наследниками. Если же имущество завещано толь­ко одному наследнику, то оснований для ее применения нет. Ука­занная норма уходит своими корнями в правило п. 1 ст. 1119 ГК о том, что завещатель вправе любым образом определить доли на­следников в наследстве. Он может прямо указать в завещании, что завещает имущество назначенным им в завещании наследникам в равных долях. Но он может не определять долей наследников в завещанном имуществе и не указывать, что именно из наследст­ва и кому из наследников предназначается. И в этом случае на­следство считается завещанным наследникам в равных долях. За­конодатель презюмирует, что, поскольку завещатель доли наслед­ников в завещании имущества никак не определил, он, завещатель, желал, чтобы их доли были равными. Спор между на­следниками возможен лишь в отношении того, кто из них имеет преимущественное право на получение из состава наследства той или иной вещи, однако при разрешении этого спора следует исхо­дить из того, что доли всех наследников в наследственном имуще­стве в их стоимостном выражении равны[7].
Если завещатель указал в завещании на части неделимой ве­щи, предназначенные каждому из наследников в натуре, то неизбежно возникает вопрос, какова судьба этого завещания. Ведь не­делимой признается вещь, раздел которой в натуре без изменения ее назначения невозможен (ст. 133 ГК). Не говоря уже о том, что раздел неделимой вещи в натуре ведет к ее обесценению, такой раздел изменяет и назначение этой вещи. Например, если бы была разрезана картина И. Репина «Заседание Государственного Сове­та», то от целостности восприятия картины в ее нынешнем виде не осталось бы и следа.
Таким образом, раздел неделимой вещи в натуре, с какой бы стороны к нему ни подойти, в конечном счете противоречил бы как подлинной воле завещателя, так и интересам самих наследни­ков. В то же время нельзя не считаться в тем, что воля завещателя была направлена на то, чтобы неделимая вещь перешла к назна­ченным им наследникам. Если бы завещание было признано не­действительным со ссылкой на то, что неделимую вещь разделить в натуре нельзя, то это нарушило бы волю завещателя, Именно поэтому законодатель, не становясь на путь признания завещания недействительным, истолковал его в том смысле, что неделимая вещь должна считаться завещанной в долях, соответствующих сто­имости этих частей, но завещанной лишь тем наследникам, кото­рым части этой вещи предназначались в натуре. Порядок пользо­вания наследниками неделимой вещью может быть установлен в соответствии с предназначенными им в завещании частями этой вещи. Например, завещатель половину скульптуры завещал одно­му наследнику, а двум другим по одной четверти. Распоряжение завещателя нужно истолковать в том смысле, что поскольку заве­щанные части неравны, то как доступ наследников к скульптуре и извлечение из нее доходов, так и несение связанных с нею за­трат и обременении должны распределяться между наследниками соразмерно завещанным частям.
При согласии на то наследников указанный порядок установ­ления долей и определения пользования неделимой вещью может быть закреплен в свидетельстве о праве на наследство. В случае же спора между наследниками их доли и порядок пользования неде­лимой вещью определяются судом.
Итак, сделаем выводы по главе.
Завещание относится к юридическим актам, то есть к таким пра­вомерным действиям, при совершении которых имеет место на­правленность воли совершающего их лица на достижение опреде­ленных правовых последствий.
Завещание — это односторонняя сделка, поскольку оно совершается действием (волеизъявлением) одного лица.
Завещание — это срочная сделка, ибо наступление смерти, на случай которой завещание совершено, неизбежно. За­вещание может быть совершено завещателем только лично, при­чем это правило не допускает никаких изъятий. Совершение заве­щания через представителя ни при каких обстоятельствах не допу­скается.
В соответствии с принципом свободы завещания завещатель не обязан сообщать кому-либо о содержании, совершении, об из­менении или отмене завещания, равно как и о причинах принято­го решения. Это правило перекликается со ст. 1121 ГК, которая гарантирует тайну завещания.

2.     Форма и порядок совершения завещания

2.1. Общие правила о форме и порядке совершения завещания.

Заве­щание — акт распоряжения имуществом на случай смерти. Этот акт социально значим не только для самого завещателя, который путем его совершения как бы подводит предварительный итог прожитой жизни, но и для других лиц, в первую очередь тех, кому имущество завещано. Он достаточно значим и для общества в це­лом, которому далеко не безразлично, как после смерти завещателя будут обеспечены близкие ему лица, в чьи руки попадет пред­приятие, которое при жизни завещателя приносило изрядный до­ход в казну, что произойдет с земельным участком, который принадлежал завещателю на праве собственности или на праве пожизненного наследуемого владения. Словом, и общество в целом и его граждане заинтересованы в том, чтобы подлинная воля завещателя и форма ее выражения полностью соответствова­ли друг другу. Не менее важно, чтобы и после смерти завещателя достоверность их закрепления в соответствующем документе не вызывала сомнений. Именно поэтому новый ГК содержит развер­нутые правила о форме и порядке совершения завещаний. Как и прежнее законодательство, новый ГК требует, чтобы всякое заве­щание, независимо от того, в каких обстоятельствах оно соверша­ется, кем удостоверяется и какого имущества касается, было облечено в письменную форму, не признавая юридической силы за ус­тными завещаниями, то есть завещаниями на словах. В виде общего правила предусмотрено, что завещание, составленное в письмен­ной форме, должно быть удостоверено нотариусом или должност­ным лицом, которому по закону предоставлено право совершения нотариальных действий[8]. Помимо нотариально удостоверенных за­вещаний, допускается совершение завещаний, приравниваемых к нотариально удостоверенным, а также завещательных распоря­жений вкладчика своим счетом в банке. Предусмотрены также так называемые закрытые завещания и завещания в чрезвычайных об­стоятельствах, причем как те, так и другие прежнему законода­тельству известны не были. Закрепляя завещания, приравнивае­мые к нотариально удостоверенным, завещательные распоряже­ния вкладчика своим счетом в банке и завещания в чрезвычайных обстоятельствах, законодатель детально определяет условия, при которых указанные завещания могут быть совершены, порядок и форму их совершения. Что же касается так называемых закры­тых завещаний, то в законе регламентированы правила о форме и порядке их совершения с учетом специфики этих завещаний. Закрытые завещания, в отличие от всех ранее названных, удосто­верению не подлежат, но нотариус обязан выдать завещателю до­кумент, подтверждающий принятие завещания.
Таким образом, завещания подлежат удостоверению нотариу­сами и лицами, на которых в силу закона возложено совершение нотариальных действий (п. 1 ст. 1124, п. 7 ст. 1125 ГК); лицами, уполномоченными на удостоверение завещаний, приравниваемых к нотариальным (ст. 1127 ГК); служащими соответствующего бан­ка (п. 2 ст. 1128 ГК).
На завещании должны быть указаны место и дата его удосто­верения. Условия, при которых удостоверению в последующем подлежит завещание, совершенное в чрезвычайных обстоятельст­вах, определены в ст. 1129 ГК.
Несоблюдение правил о письменной форме завещания и его удостоверении уполномоченными на то законом лицами влечет недействительность завещания, которое в этих случаях относится к числу ничтожных сделок. Завещание квалифицируется законом в качестве ничтожной сделки, хотя бы оно и было совершено в простой письменной форме, но не удостоверено уполномочен­ным лицом. Исключения сделаны лишь для закрытых завещаний (п. 4 ст. 1124 и ст. 1126 ГК) и завещаний, совершенных в чрезвычайных обстоятельствах (ст. 1129 ГК). Что же касается за­вещаний, совершенных на словах, то об их недействительности речи не идет, их просто нет.
Новый ГК, пожалуй, впервые в законодательстве о наследова­нии послеоктябрьского (1917г.) периода уделяет значительное внимание роли свидетелей в производстве по наследственным де­лам, возлагая на них целый ряд обязанностей. Прежде всего, на свидетелей в полной мере распространяется обязанность хранить тайну завещания, то есть до открытия наследства не разглашать све­дения о содержании, совершении, изменении или отмене завещания. Ее нарушение может повлечь применение к свидетелю предусмотренных законом способов защиты гражданских прав, в том числе и мер ответственности (абз. 2 ст. 1123 ГК).
Далее, закон определяет круг лиц, которые не могут быть сви­детелями, а также лиц, которые не могут подписывать завещание вместо завещателя. Круг этих лиц совпадает (п. 2 ст. 1124 ГК).
В случаях, прямо предусмотренных законом, присутствие сви­детеля при составлении, подписании, удостоверении завещания и (или) при передаче его нотариусу или иному уполномоченному на удостоверение завещания лицу является обязательным. Случаи эти предусмотрены в пп. 3 и 4 ст. 1126, п. 2 ст. 1127, абз. 2 п. 1 ст. 1129 ГК. В остальных случаях при составлении и удостовере­нии завещаний свидетель может присутствовать по желанию завещателя. Если свидетель подписывает завещание наряду с завеща­телем (абз. 2 п. 4 ст. 1125, абз. 1 п. 2 ст. 1127 ГК), то он должен быть ознакомлен с содержанием завещания. От свидетеля нельзя требовать, чтобы он «подмахнул» завещание вслепую. Вместе с тем завещатель имеет право выбора свидетеля (свидетелей) и тогда, когда присутствие свидетеля при составлении, удостоверении завещаний или передаче их нотариусу является обязатель­ным.
В п. 2 ст. 1124 ГК очерчен круг лиц, которые не могут быть свидетелями и не могут подписывать завещание вместо завещате­ля. Указанные лица не могут быть свидетелями не только тогда, когда присутствие свидетеля является обязательным, но и тогда, когда свидетель присутствует по желанию завещателя. Они не мо­гут также и подписывать завещание по просьбе завещателя вместо самого завещателя. При этом подписание завещания вместо заве­щателя следует отличать от подписания завещания вместе с заве­щателем. В первом случае лицо, подписывающее завещание, явля­ется рукоприкладчиком (абз. 2 п. 3 ст. 1125 ГК), во втором — свидетелем (абз. 2 п. 4 ст. 1126, абз. 1 п. 2 ст. 1127 ГК).
Однако ни рукоприкладчик, ни свидетель не может рассматри­ваться в качестве представителя завещателя, поскольку завещание должно быть совершено гражданином только лично, совершение завещания через представителя законом вообще не допускается.
Если при составлении, подписании, удостоверении завещания или при передаче его нотариусу или иному удостоверяющему за­вещание лицу присутствие свидетеля обязательно, то его отсутст­вие влечет недействительность завещания, констатацию того, что завещание является ничтожной сделкой. Если же свидетель не соответствует требованиям, установленным законом, то это может являться основанием для признания завещания недействительным как оспоримой сделки[9]. Допустим, что присутствие свидетеля было обязательным. Свидетель присутствовал, но при составлении и удостоверении завещания не был дееспособным в полном объеме, например не достиг восемнадцати лет. Должно ли завещание, составленное и удостоверенное в присутствии такого свидетеля, квалифицироваться как ничтожная или как оспоримая сделка? Поскольку свидетель при составлении и удостоверении завещания присутствовал, то хотя он и не достиг определенного законом воз­раста, указанное обстоятельство может служить основанием для квалификации судом завещания недействительным как оспори­мой сделки. При этом решению суда о признании завещания не­действительным придается обратная сила.
Аналогичные положения должны применяться и при соверше­нии закрытых завещаний, хотя они и не подлежат удостоверению, а их содержание свидетелям, которые должны присутствовать при передаче завещания нотариусу, неизвестно. Иными словами, если завещание передавалось нотариусу в присутствии лишь одного свидетеля, его следует отнести к ничтожным сделкам, а если двух свидетелей, но один из них на момент передачи завещания не был полностью дееспособен — к оспоримым сделкам.
Нотариально удостоверенные и приравниваемые к ним завеща­ния.
К нотариально удостоверенным завещаниям, что явствует уже из самого их названия, относятся лишь завещания, удостоверен­ные нотариусом, а также завещания, удостоверенные должност­ными лицами органов местного самоуправления Российской Фе­дерации и должностными лицами консульских учреждений Рос­сийской Федерации за границей, когда указанным должностным лицам законом предоставлено право совершения нотариальных действий (ст. 1125 ГК).
При наличии предусмотренных законом условий завещатель, который для выражения своей воли имеет право воспользоваться завещанием, приравниваемым к нотариально удостоверенному, может выразить желание для совершения завещания пригласить нотариуса, чтобы придать этой воле большую обеспеченность, быть уверенным в том, что она не будет искажена. Если имеется разумная возможность желание завещателя выполнить, то лица, которым предоставлено право удостоверить завещание, обязаны принять все меры для приглашения к завещателю нотариуса. Это желание завещатель может выразить и после того, как завещание, приравниваемое к нотариальному, совершено, хотя бы в завеща­нии, удостоверенном нотариусом, он слово в слово повторил ра­нее совершенное завещание. Если же в новом завещании он прежнее завещание отменил или изменил, то наступают последствия, предусмотренные ст. 1130 ГК. Что же касается завещания в чрез­вычайных обстоятельствах, то оно утрачивает силу, если завеща­тель в течение месяца после прекращения этих обстоятельств не воспользуется возможностью совершить завещание в какой-либо иной форме, предусмотренной ст. 1124 —1128 ГК, а значит, и в форме нотариально удостоверенного завещания. При этом заве­щатель не лишен права в одной из этих форм, а значит, и в форме нотариально удостоверенного завещания воспроизвести, отменить или изменить ранее составленное в чрезвычайных обстоятельствах завещание. Если же в течение указанного месячного срока заве­щатель ни одной из этих возможностей не воспользуется, то заве­щание, совершенное в чрезвычайных обстоятельствах, утрачивает силу. В тех же случаях, когда завещатель скончался до истечения указанного месячного срока, не успев переоформить завещание, наступают последствия, предусмотренные п. 3 ст. 1129 ГК.
Наконец, завещательное распоряжение денежными средства­ми в банке, совершенное в банке и удостоверенное уполномочен­ными на то банковскими служащими, также может быть перекры­то завещанием, которое гражданин совершил позднее в одной из форм, предусмотренных ст. 1124—1127 ГК, в том числе и в форме нотариально удостоверенного завещания.
Таким образом, сфера применения ст. 1125 ГК значительно шире, чем может показаться, если при ее толковании не выходить за пределы ее буквального текста.
Нотариально удостоверить можно лишь такое завещание, ко­торое составлено, то есть написано, самим завещателем или записано с его слов нотариусом, при написании или записи завещания мо­гут быть использованы технические средства. Например, завеща­тель может надиктовать на пишущую машинку составленный им, хотя бы и устно, текст завещания. В этом случае завещание, со­ставленное завещателем, облечено в требуемую законом письменную форму. То же происходит и тогда, когда завещание со слов завещателя записывает нотариус, причем не обязательно от руки, но и с помощью технических средств (например, путем компьютер­ного набора)[10].
Если нотариус записал завещание со слов завещателя, то заве­щание до его подписания должно быть полностью прочитано за­вещателем в присутствии нотариуса. Если же завещатель не в со­стоянии лично прочитать завещание (например, вследствие негра­мотности или слепоты), его текст оглашается для него нотариусом. Об этом на завещании делается соответствующая надпись с указанием причин, по которым завещатель не смог лич­но прочитать завещание.
Завещатель должен собственноручно подписать завещание. Если завещатель не может это сделать (например, в силу физиче­ских недостатков, тяжелой болезни или неграмотности), завеща­ние по просьбе завещателя может быть в присутствии нотариуса подписано другим гражданином. При этом в завещании должны быть указаны причины, по которым завещатель не мог собствен­норучно подписать завещание, а также фамилия, имя, отчество и место жительства гражданина, подписавшего завещание по просьбе завещателя вместо него, в соответствии с документом, удостоверяющим личность этого гражданина (например, в соот­ветствии с его паспортными данными).
Может случиться так, что нотариус и завещатель, чтобы по­нять друг друга, нуждаются в посреднических услугах (например, завещатель является глухонемым). В этих случаях приходится при­бегать к помощи сурдопереводчика, который с помощью доступ­ного для глухонемого языка жестов усваивает содержание того, что он хочет выразить в завещании, доводит это содержание с по­мощью обычного языка до сведения нотариуса, после чего нота­риус записывает завещание, которое переводчик с помощью языка жестов «зачитывает» завещателю. Если со стороны завещателя не последует возражений, оно должно быть им подписано.
Если же глухонемой не может сам подписать завещание (например, вследствие неграмотности или физических недостатков), то применяется изложенный выше порядок подписания завеща­ния по просьбе завещателя другим гражданином.
При удостоверении завещания нотариус обязан разъяснить за­вещателю содержание ст. 1149 ГК, в силу которой свобода завеща­ния ограничивается правилами об обязательной доле в наследстве.
Итак, к нотариально удостоверенным относятся также завещания, удостоверенные должностными лицами органов местного самоуправления и консульских учреждений Российской Федерации, если соответствующим должностным лицам законом предоставлено право совершения нотариальных действий. На ука­занные завещания, поскольку они относятся к нотариально удо­стоверенным, распространяются все правила ГК о форме завеща­ния, порядке его нотариального удостоверения и тайне завещания, причем соблюдение этих правил является обязательным.
Завещания, приравниваемые к нотариально удостоверенным завещаниям, предусматривались и ранее действовавшим законо­дательством, однако их регламентация сводилась к закреплению перечня этих завещаний и определению круга лиц, которые такие завещания могли совершать и удостоверять. В новом ГК регла­ментация этих завещаний к этому не сводится, подчеркивается ряд особенностей, отличающих их от нотариально удостоверенных завещаний. Поэтому между нотариально удостоверенными заве­щаниями и завещаниями, приравниваемыми к ним, нельзя ста­вить знак равенства. В иерар­хии завещаний первое место, несомненно, занимают нотариально удостоверенные завещания. Если гражданин, который может совершить завещание, приравниваемое к нотариально удостоверен­ному (например, как находящийся в разведочной или другой по­добной экспедиции), желает все же совершить нотариально удостоверенное завещание, то ему должно быть оказано в этом, в пределах разумного, всяческое содействие (п. 4 ст. 1127 ГК).
Более высокий статус нотариально удостоверенных завещаний подтверждается также тем, что если совершено завещание, при­равниваемое к нотариально удостоверенному завещанию, то лицо, удостоверившее завещание, как только для этого представится возможность, должно направить завещание нотариусу по месту жительства завещателя. Если место жительства завещателя извест­но, то заявление направляется нотариусу непосредственно, а если неизвестно — то через органы юстиции. Например, гражданин осужден к лишению свободы и отбывает наказание в одном из ис­правительно-трудовых учреждений в Томской области. До осужде­ния постоянно проживал в Санкт-Петербурге, где и сохранил мес­то жительства. Начальник исправительно-трудового учреждения удостоверил завещание осужденного с соблюдением требований п. 2 ст. 1127 ГК. После этого в порядке п. 3 ст. 1127 ГК он должен без промедления направить завещание осужденного соответствую­щему нотариусу в Санкт-Петербурге.
Важной гарантией для лиц, совершающих завещания, прирав­ниваемые к нотариально удостоверенным завещаниям, является то, что при совершении таких завещаний обязательно присутствие свидетеля, который подписывает завещание наряду с завещателем. В остальном к такому завещанию применяются правила ст. 1124 и 1125 ГК.
Закрытое завещание.
В силу прямого указания закона завеща­тель не обязан сообщать кому-либо о содержании, совершении, об изменении или отмене завещания (п. 2 ст. 1119 ГК). Это правило подкрепляется нормой о тайне завещания, согласно которой на лиц, имеющих доступ к завещанию, возлагается обязанность держать в тайне касающиеся его сведения. И с этой точки зрения всякое завещание скрыто от постороннего глаза. В то же время при совершении завещания завещатель вынужден приоткрыть скрывающую его завесу, поскольку без этого завещание не у кого было бы удостоверить, обеспечить присутствие свидетелей (даже тогда, когда их присутствие обязательно), подписание завещания другим лицом вместо завещателя или вместе с ним. Единст­венное исключение в этом отношении составляет закрытое заве­щание, при совершении которого завещатель может наглухо за­крыть доступ к его содержанию всем другим лицам, в том числе и нотариусу. Именно поэтому при совершении закрытого завеща­ния ни на кого не возлагается обязанность хранить его содержа­ние в тайне. Закон исходит из того, что содержание закрытого за­вещания никому, кроме самого завещателя, не может быть известно. Конечно, завещатель может поведать кому-то о содержании закрытого завещания, но в данном случае отношения между заве­щателем и лицом, которому он раскрыл тайну закрытого завеща­ния, носят настолько лично-доверительный характер, что право на них не реагирует.
Из самой природы закрытого завещания следует, что круг лиц, которые могут его совершить, ограничен. Поскольку закрытое за­вещание должно быть написано и подписано завещателем собст­венноручно, его могут совершить только те лица, которые на это способны. Несоблюдение этих правил влечет недействительность завещания как ничтожной сделки. При совершении закрытого за­вещания завещатель не может прибегнуть ни к помощи рукоприкладчика, ни к помощи переводчика, поскольку при посредничест­ве указанных лиц завещание перестает быть закрытым. Разумеет­ся, при этом должны соблюдаться и общие требования, которые закон предъявляет к лицам, желающим совершить завещание.
Завещание может быть совершено только тем гражданином, который в момент совершения завещания обладает дееспособностью в полном объеме. Это требование полностью распространяется и на закрытые завещания.
Закрытое завещание в заклеенном конверте завещатель пере­дает нотариусу в присутствии двух свидетелей, которые ставят на этом конверте свои подписи. Поскольку свидетели ставят свои подписи на заклеенном конверте, содержание завещания неизве­стно не только нотариусу, но и свидетелям. После подписания свидетелями заклеенного конверта он запечатывается в их присут­ствии (и, надо думать, в присутствии завещателя) в другой (вто­рой) конверт. На этом конверте нотариус делает надпись, содержащую сведения, перечисленные в абз. 1 п. 3 ст. 1126 ГК.
Принимая от завещателя конверт с закрытым завещанием, но­тариус обязан разъяснить завещателю содержание п. 2 ст. 1126 и содержание ст. 1149 ГК, сделать об этом надписи на втором кон­верте, а также выдать завещателю документ, подтверждающий принятие закрытого завещания.
Не позднее чем через пятнадцать дней со дня представления свидетельства о смерти лица, совершившего закрытое завещание, нотариус вскрывает конверт с завещанием в присутствии не менее чем двух свидетелей и пожелавших при этом присутствовать на­следников по закону. Необязательно, чтобы это были свидетели, которые в свое время поставили свои подписи на заклеенном кон­верте, переданном нотариусу. Это могут быть и другие свидетели, причем их число может быть и более двух. Наследники по закону могут присутствовать при вскрытии конверта с закрытым завеща­нием независимо от очередности и оснований призвания их к на­следованию. После того, как конверт с завещанием вскрыт, текст завещания сразу же оглашается нотариусом. После оглашения за­вещания нотариус составляет и вместе со свидетелями подписыва­ет протокол, удостоверяющий вскрытие конверта с завещанием и содержащий полный текст завещания. Подлинник завещания хранится у нотариуса, а наследникам выдается нотариально удо­стоверенная копия протокола.
Копия протокола может быть выдана как наследникам, кото­рые в соответствии с завещанием призываются к наследованию, так и наследникам, которые считают себя вправе претендовать на призвание их к наследованию по закону.
Пункт 4 ст. 1126 ГК рассчитан на нормальное развитие собы­тий, происходящих после смерти лица, действительно совершив­шего закрытое завещание. Нельзя, однако, сбрасывать со счетов, что завещатель может сыграть с эвентуальными наследниками злую шутку, вложив в заклеенный конверт чистый лист бумаги либо лист, чем-то и заполненный, но не имеющий никакого отно­шения к завещанию. Установив указанное обстоятельство после вскрытия конверта, нотариус должен его запротоколировать, скре­пив протокол своей подписью и подписями свидетелей. В этом случае призвание кого-либо к наследованию на основании закрытого завещания не может иметь место, поскольку его нет. Но если возникают сомнения в том, является ли документ, обнаруженный при вскрытии конверта, закрытым завещателем или нет, то они подлежат устранению путем толкования соответствующего доку­мента (ст. 1132 ГК).
Завещательные распоряжения в банках.
В ст. 561 ГК 1964 г. было записано, что если гражданин, имею­щий вклад в сберкассе (ныне — Сбербанке) или в Госбанке СССР, сделал распоряжение сберкассе или банку о выдаче вклада после своей смерти любому лицу или государству, то вклад не вхо­дит в состав наследственного имущества и на него не распростра­няются правила раздела VII «Наследственное право» настоящего Кодекса. Если же вкладчик распоряжения сберкассе или банку не сделал, то в случае смерти вкладчика его вклад переходит к на­следникам на общих основаниях по правилам указанного раздела.
Таким образом, к моменту введения в действие части третьей ГК, т. е. к 1 марта 2002 г., на вклады граждан в Сбербанке в случае смерти граждан распространялся правовой режим, установленный ст. 561 ГК 1964 г. Что же касается вкладов граждан в иных банках (например, в Промстройбанке), то независимо от времени их вне­сения в соответствующий банк они наследовались на общих осно­ваниях[11].
Ст. 1128 ГК по существу воспроизвела ту модель распоряжения правами гражданина на денежные средства в банках, которая была закреп­лена в п. 4 ст. 153 Основ гражданского законодательства 1991 г. Суть ее сводится к следующему.
Гражданин, который внес в банк денежные средства, причем не обязательно во вклад, но и на любой другой банковский счет, может по своему усмотрению завещать права на эти средства ли­бо в порядке, предусмотренном ст. 1124—1127 ГК, либо совер­шив в письменной форме завещательное распоряжение в том фи­лиале банка, в котором находится этот счет. Такое завещательное распоряжение имеет силу нотариально удостоверенного завещания. Правила совершения завещательных распоряжений правами на денежные средства в банках утверждены в соответствии с п. 2 ст. 1128 ГК постановлением Правительства РФ от 27 мая 2002г.
Права на денежные средства, находящиеся на счетах в банке, входят в состав наследства и наследуются на общих основаниях, независимо от того, завещаны ли они гражданином в порядке, предусмотренном ст. 1124—1127 ГК, или посредством совершения завещания в том учреждении банка, где эти средства находятся на счете. Они выдаются наследникам на основании свидетельства о праве на наследство и в соответствии с ним, кроме случаев, пре­дусмотренных п. 3 ст. 1174 ГК (речь идет о средствах, необходи­мых для достойных похорон наследодателя — ст. 1174 ГК). При этом не имеет значения, в каком именно банке эти средства находятся на счете. Это может быть и Сбербанк либо иной ком­мерческий банк или Центробанк, в случаях, когда гражданин име­ет право открыть счет в Центробанке.
Таким образом, правовой режим денежных средств, находя­щихся на счетах граждан в банках (в части распоряжения этими средствами на случай смерти), уравнен независимо от того, в ка­ком банке находятся эти средства.
Правила ст. 1128 ГК применяются и к иным кредитным орга­низациям (например, потребительским кредитным кооперати­вам), которым предоставлено право привлекать во вклады или на другие счета денежные средства граждан.
Значение новеллы, введенной ст. 1128 ГК вслед за Основами гражданского законодательства 1991 г., не следует преувеличивать. По существу она имеет значение лишь тогда, когда завещание на­следодателя, завещавшего денежные средства, находящиеся на счетах в банке, сталкивается с правами наследника, имеющего право на обязательную долю (ст. 1149 ГК). Если в период дей­ствия ст. 561 ГК 1964 г. эти денежные средства при определении размера обязательной доли подлежали учету лишь тогда, когда они остались вне завещательного распоряжения, сделанного банку, то ныне они должны учитываться независимо от того, завещаны ли они в порядке, предусмотренном ст. 1124—1128 ГК, или посредст­вом завещания в банке. Этот вывод однозначно вытекает из содер­жания абз. 1 п. 1 ст. 1119 и п. 3 ст. 1128 ГК.
Правила ст. 1128 ГК подлежат применению независимо от вре­мени открытия счета и внесения на счет соответствующих сумм, если завещательное распоряжение в банке совершено не ранее 1 марта 2002 г. Если же оно сделано ранее указанной даты, то при­менению подлежат правила ст. 561 ГК 1964 г., хотя бы внесение соответствующих сумм на счет имело место и после 28 февраля 2002 г. Во всяком случае дробление соответствующих сумм и подчинение их различному правовому режиму в зависимости от вре­мени внесения на счет не вытекает из смысла закона и правил со­вершения банковских операций.
Применяя ст. 1128 ГК, следует помнить, что согласно п. 2 ст. 34 СК совместно нажитое супругами в период брака имущество является их общим имуществом независимо от того, на имя кого из супругов оно приобретено либо на имя кого или кем из супру­гов внесены денежные средства. Если вклад относится к общему имуществу супругов, то наследство открывается лишь на ту часть вклада, которая принадлежала умершему супругу. Соответственно этому, завещательное распоряжение умершего вкладчика распро­страняется не на весь вклад, а на ту его часть, которая приходится на долю умершего. Разумеется, по условиям брачного контракта супруги могут отнести этот вклад к раздельному имуществу вклад­чика, и тогда он может распорядиться в завещании всем вкладом.
Завещание в чрезвычайных обстоятельствах.
Распоряжения на случай смерти в указанных обстоятельствах совершались и до вве­дения в действие части третьей ГК, но если их нельзя было подве­сти ни под один из известных прежнему законодательству видов завещаний, то юридической силы они не имели. Между тем по­требность узаконения таких распоряжений и придания им юриди­ческой силы завещаний все настойчивее давала о себе знать. Осо­бенно она усилилась после распада Союза ССР, который сопро­вождался и сопровождается поныне множеством экстремальных ситуаций, правовой и социальной незащищенностью значительной части граждан, особенно в районах конфликтов на нацио­нально-этнической почве, неуверенностью многих обездоленных членов нашего общества в завтрашнем дне, когда нередко ставит­ся под сомнение, а то и вовсе отрицается самое право человека на жизнь. Достаточно напомнить о «деятельности» киллеров и рэке­тиров, которые нередко орудуют вкупе с правоохранительными органами.
В этих условиях возрастает необходимость придания силы за­вещаний распорядительным актам граждан в отношении своего имущества, совершенным в чрезвычайных обстоятельствах, когда над гражданином нависает реальная угроза расстаться с жизнью, но он лишен возможности облечь свою последнюю волю в ту фор­му, которая требуется по закону при совершении завещания при нормальном, находящемся под контролем общества ходе событий.
В указанных случаях гражданин может изложить последнюю волю в отношении своего имущества в простой письменной фор­ме. Однако изложение гражданином последней воли в такой фор­ме признается завещанием лишь при наличии ряда условий[12].
Во-первых, гражданин должен оказаться в положении, явно угрожающем его жизни, которое относится к чрезвычайным об­стоятельствам. В переводе на юридический язык они близки к не­преодолимой силе, хотя в абз. 1 п. 1 ст. 1129 ГК не назван второй признак, характеризующий непреодолимую силу — ее непредотвратимость (п. 3 ст. 401 ГК). Сделано это не случайно, посколь­ку при определенных обстоятельствах гражданин не может быть лишен права составить завещание в простой письменной форме, хотя бы он и сам способствовал тому, что оказался в положении, явно угрожающем его жизни. Вспомним рыболовов, которые, не­смотря на угрожающую метеосводку, отправляются на подледный лов, а затем оказываются на оторвавшейся льдине. Они сами по­ставили себя в такое положение, не прислушавшись к предостережениям синоптиков, но едва ли им можно отказать в праве совершить завещание в форме, предусмотренной п. 1 ст. 1129 ГК. Необходимо подчеркнуть, что речь идет о совершении завещания не при, а в чрезвычайных обстоятельствах. Иными словами, гражданин дол­жен находиться не на периферии указанных обстоятельств, на­блюдая за ними со стороны, а в их эпицентре.
Во-вторых, гражданин должен оказаться в таких чрезвычайных обстоятельствах, при которых он лишен возможности совершить завещание по правилам ст. 1124—1128 ГК.
В-третьих, завещатель должен собственноручно написать и подписать документ, из содержания которого следует, что он представляет собой завещание.
В-четвертых, это должно быть сделано в присутствии двух сви­детелей, причем написанный и подписанный завещателем доку­мент должен быть скреплен также и их подписями.
При отсутствии хотя бы одного из этих условий выражение гражданином последней воли в отношении своего имущества во всяком случае не может квалифицироваться как завещание и, по общему правилу, не имеет юридического значения.
Не менее важно проследить судьбу завещания, совершенного в чрезвычайных обстоятельствах, после того, как они отпали. Раз­витие событий возможно здесь в одном из двух направлений: пер­вое, наиболее радужное: указанные обстоятельства отпали, но за­вещатель все же уцелел. Скажем, всех незадачливых рыболовов спасатели сняли с льдины и тот из них, кому угрожала смерть от переохлаждения, остался жив. В этом случае завещатель в течение месяца после отпадения чрезвычайных обстоятельств, в которых завещание совершено, должен перевести его в нормальный право­вой режим -  совершить завещание в одной из форм, предус­мотренных ст. 1124—1128 ГК. Возможна и комбинация этих форм: завещатель может совершить завещание в форме, предусмотрен­ной ст. 1125 ГК, а денежными средствами в банке распорядиться, совершив завещательное распоряжение в отношении этих средств в банке, воспользовавшись возможностью, предоставленной ему ст. 1128 ГК. Если он этого не сделает, завещание, совершенное в чрезвычайных обстоятельствах, утрачивает силу. Поэтому предо­ставленный завещателю п. 2 ст. 1129 ГК месячный срок следует квалифицировать как пресекательный срок.
Другое направление: завещатель все же умер. В этом случае после смерти завещателя открылось наследство. Время открытия наследства определяется по правилам ст. 1114 ГК. Соответственно начинает течь шестимесячный срок для принятия наследства. На­чало течения срока определяется по правилам п. 1 ст. 1154 ГК. Чтобы завещание, совершенное в чрезвычайных обстоятельст­вах, подлежало исполнению, заинтересованные лица (в первую очередь наследники) должны до истечения шестимесячного срока для принятия наследства обратиться в суд с требованием о под­тверждении факта совершения завещания в указанных обстоя­тельствах. При отсутствии спора о праве гражданском это требова­ние рассматривается судом в порядке особого производства, а при наличии спора о праве гражданском — в порядке искового произ­водства.

2.2. Отмена и изменение завещания. Недействительность завещания

Отмена и изменение завещания.
Бывает так, что при формиро­вании и выражении воли завещателя и ее фиксации в завещании, облеченном в требуемую законом форму, никаких дефектов допу­щено не было. Завещатель полностью дееспособен, никто на него не «давил», форма и порядок совершения завещания скрупулезно соблюдены. Завещание является юридически чистым. И, тем не менее, завещатель приходит к выводу о необходимости отменить завещание или внести в него какие-то коррективы, изменить его. Право завещателя отменить или изменить ранее составленное им завещание закрепляет ст. 1130 ГК, которая, с одной стороны, уходит своими корнями в принцип свободы завещания, а с другой — тесно соприкасается со ст. 1131 ГК «Недействитель­ность завещания».
Завещатель в соответствии с принципом свободы завещания волен отменить или изменить завещание, не объясняя причин и не испрашивая на то согласия кого бы то ни было, в том числе и лиц, назначенных наследниками в отменяемом или изменяемом завещании[13]. Акт отмены или изменения завещания, как и акт его совершения, — это односторонняя сделка. Для отмены или изме­нения завещания достаточно волеизъявления самого лица, в свое время совершившего завещание. Необходимо различать отмену завещания и его изменение. При отмене завещание отменяется полностью, независимо от то­го, сопровождается ли отмена совершением нового завещания или нет. Завещатель может ограничиться отменой завещания, не со­вершая взамен никакого другого завещания. Но он может взамен прежнего завещания совершить новое, например, завещая все свое имущество наследнику, который в прежнем завещании на­значен наследником не был.
Напротив, при изменении завещания происходит не отмена завещания целиком, а лишь отмена или изменение отдельных со­держащихся в нем завещательных распоряжений (например, заве­щатель исключает из числа наследников одного из назначенных им в прежнем завещании наследников, оставляя в силе все другие сделанные в нем завещательные распоряжения).
Если последующее завещание не содержит прямых указаний об отмене прежнего завещания или отдельных содержащихся в нем завещательных распоряжений, то оно отменяет прежнее за­вещание полностью или в части, в которой оно противоречит по­следующему завещанию[14].
Может случиться так, что завещатель полностью или в части отменит и последующее завещание. Это, однако, не влечет восста­новления завещания, которое полностью или в части отменено последующим, также оказавшимся отмененным.
Если же последующее завещание недействительно, то наследование осуществляется в соответствии с прежним завещанием. Объясняется это тем, что недействительное завещание не может отменить или изменить прежнее завещание, совершенное в полном соответствии с требованиями закона. Например, при совер­шении прежнего завещания гражданин был полностью дееспособен, а к моменту его отмены или изменения признан ограниченно дееспособным. Последующее завещание недействительно, а пото­му наследование будет происходить в соответствии с прежним за­вещанием.
Статья 1130 ГК различает отмену прежнего завещания посред­ством нового завещания и отмену завещания посредством распо­ряжения об его отмене. Имеется в виду «голое» распоряже­ние, которое не сопровождается совершением нового завещания. Именно поэтому речь должна идти не об отмене прежнего завеща­ния (нового нет), а просто об отмене завещания. Если завещатель ограничивается отменой завещания, не сопровождая ее какими-либо иными распоряжениями в отношении судьбы на­следства, то налицо отмена завещания посредством распоряжения об его отмене. Но если отмену завещания завещатель сопровождает распоряжением о лишении наследства всех наследников, то нали­цо отмена завещания (прежнего завещания) посредством нового завещания. Распоряжение об отмене завещания долж­но быть сделано в форме, установленной для совершения завеща­ния.
Правила пп. 5 и 6 ст. 1130 ГК перекликаются друг с другом. Речь в них идет о завещании, совершенном в чрезвычайных об­стоятельствах (ст. 1129 ГК), и о завещательном распоряжении в банке (ст. 1128 ГК). Завещанием в чрезвычайных обстоятельствах и завещательным распоряжением в банке может быть отменено или изменено только такое же завещание. Так, если гражданин со­вершил нотариально удостоверенное завещание, а затем оказался в чрезвычайных обстоятельствах и решил посредством завещания, совершенного в указанных обстоятельствах, отменить или изме­нить нотариально удостоверенное завещание, то из этого ничего не выйдет — в силе останется нотариально удостоверенное заве­щание.
Недействительность завещания.
Ввиду их особой значимости вопросов, относящихся к основаниям и последствиям недействительности завещания, и большого количества возникающих на этой почве споров регламентация данных вопросов выделена в особую статью — ст. 1131 ГК.
Отметим прежде всего, что на завещания как односторонние
сделки распространяются общие нормы гражданского законода­тельства об основаниях и последствиях недействительности сде­лок. В первую очередь это касается классификации оснований не­действительности завещаний. Завещания могут быть недействи­тельными вследствие пороков содержания, формы, в субъектном составе и воли.
На завещания полностью распространяется деление недейст­вительных сделок на ничтожные и оспоримые (ст. 166 и п. 1 ст. 1131 ГК). При этом если в ст. 166 ГК на первое место поставле­ны ничтожные сделки, а на второе — оспоримые, то в п. 1 ст. 1131 ГК они поменялись местами: впереди идут оспоримые сделки, а вслед за ними ничтожные. Объясняется это тем, что среди не­действительных завещаний чаще всего фигурируют оспоримые. В зависимости от основания недействитель­ности завещание является недействительным в силу признания его таковым судом, и тогда завещание относится к оспоримым, либо независимо от такого признания, и тогда оно относится к ничтожным.
Завещания с пороками содержания (совершенные с целью, за­ведомо противной основам правопорядка и нравственности, мни­мые и притворные), с пороками формы (причем независимо от того, о несоблюдении какой формы идет речь) относятся к ни­чтожным; с пороками воли — к оспоримым. Что же касается заве­щаний с пороками в субъектном составе, то они могут относиться либо к ничтожным, либо к оспоримым. Так, если завещание со­вершено гражданином, который в момент его совершения был полностью недееспособным, то оно ничтожно. Если же завещание совершено гражданином, который недееспособным признан не был, но в момент совершения завещания не отдавал отчет в своих действиях или не мог ими руководить, то его следует отнести к ос­поримым.
Что же касается последствий недействительности завещания, то они зависят от того, было ли по такому завещанию что-либо исполнено или нет[15]. Если нет, то дело ограничивается признани­ем или констатацией недействительности завещания. Если ис­полнение имело место, то все полученное по такому завещанию подлежит передаче тому, кому оно причитается. Например, иму­щество было получено наследником по подложному завещанию. В случае признания завещания недействительным имущество должно быть передано тому, кому оно причитается по закону (например, наследникам по закону, которые призываются к на­следованию, или государству, если имущество оказывается вымо­рочным).
В п. 2 ст. 1131 ГК закреплены два положения, которые вроде бы неадекватны друг другу. Согласно первому из них завещание может быть признано судом недействительным по иску лица, пра­ва или законные интересы которого нарушены этим завещанием. Согласно второму оспаривание завещания до открытия наследства не допускается. Начнем со второго из них. Относится ли оно толь­ко к оспоримым или также и к ничтожным завещаниям? Ведь ос­паривать ничтожные завещания не требуется. Они и так недействительны в силу закона. В первом же предложении прямо не ука­зано, что предъявление соответствующего иска допускается лишь после открытия наследства. Наконец, как определить круг лиц, чьи законные интересы нарушены завещанием, которое может быть признано судом недействительным.
Постановка вопроса о недействительности завещания до от­крытия наследства исключена независимо от того, как впоследст­вии это завещание будет квалифицировано — как оспоримое или как ничтожное. Завещатель в любой момент завещание может от­менить, никак это не мотивируя. Поэтому предъявление с его сто­роны иска о признании завещания недействительным лишено смысла. К тому же, предъявляя такой иск, он вольно или неволь­но раскрыл бы подноготную завещания, действовал бы во вред самому себе. Что касается других лиц, то предъявление ими иска о признании завещания недействительным до открытия на­следства, то есть при живом завещателе, означало бы нарушение сво­боды завещания и тайны завещания. Круг лиц, права или закон­ные интересы которых могут быть нарушены завещанием, опреде­ляется с учетом характера завещания, основания призвания возможных наследников к наследованию, наличия особых завеща­тельных распоряжений завещателя и целого ряда других обстоя­тельств. Так, законный интерес в признании недействительным завещательного отказа может иметь наследник, обремененный ле­гатом.
Пункты 3 и 4 ст. 1131 ГК перекликаются друг с другом и конк­ретизируют применительно к завещаниям общее правило, закреп­ленное в ст. 180 ГК. Не могут служить основанием недействительности завещания описки и другие незначительные нарушения порядка его со­ставления, подписания или удостоверения, если судом уста­новлено, что они не влияют на понимание волеизъявления за­вещателя.
Предусмотрено, что недействительным может быть как заве­щание в целом, так и отдельные содержащиеся в нем завещатель­ные распоряжения. При этом недействительность отдельных рас­поряжений не затрагивает остальной части завещания, если мож­но предположить, что она была бы включена в завещание и при отсутствии распоряжений, являющихся недействительными (ст. 180 ГК). Во всех указанных случаях нотариус, исполнитель завещания или суд для усвоения содержания завещания и адекватного восприятия волеизъявления завещателя должны использовать в числе других и те приемы толкования завещания, которые закреплены в ст. 1132 ГК.
Итак, сделаем выводы по главе. Завещание должно быть составлено в письменной форме и удостоверено нотариусом. Удостоверение завещания другими лицами допускается в случаях, предусмотренных Гражданским Кодексом. Несоблюдение установленных ГК правил о письменной форме завещания и его удостоверении влечет за собой недействительность завещания. В случае, когда в соответствии с правилами Гражданского Кодекса при составлении, подписании, удостоверении завещания или при передаче его нотариусу присутствие свидетеля является обязательным, отсутствие свидетеля при совершении указанных действий влечет за собой недействительность завещания, а несоответствие свидетеля требованиям, установленным Гражданским Кодексом, может являться основанием признания завещания недействительным. На завещании должны быть указаны место и дата его удостоверения, за исключением случая, когда составляется закрытое завещание.
 

3. Особенности исполнения завещания. Завещательные распоряжения

3.1. Исполнение завещания

Завещание совершается для того, чтобы оно было исполнено. В противном случае совершение завещания ли­шено смысла. Исполнение завещания затрудняется тем, что того, кто оставил завещание, уже нет в живых, а потому в спорных слу­чаях, которые при исполнении завещания могут возникнуть, к не­му нельзя обратиться. Правда, «присутствует» его воля, выражен­ная в завещании, и ею в первую очередь при исполнении завеща­ния и надлежит руководствоваться. В ст. 1133 ГК предусмотрено, что исполнение завещания осуществляется наследниками по заве­щанию. Закрепляя это положение, законодатель исходит из того, что при исполнении завещания разногласий между наследниками не возникнет. Если же согласия нет, а это нередко бывает, то воз­никающие между наследниками при исполнении завещания спо­ры как споры о праве гражданском подлежат разрешению в судеб­ном порядке. Завещание исполняют сами наследники, кроме слу­чаев, когда его исполнение полностью или в части осуществляет исполнитель завещания[16]. При исполнении завещания как наслед­ники, так и исполнители завещания должны стремиться к тому, чтобы завещание было надлежаще исполнено, чтобы воля завеща­теля была, насколько это возможно, полностью выполнена, они должны оказывать друг другу всяческое содействие в исполнении завещания, не допуская при этом расточительства в расходовании средств. Все лица, причастные к исполнению завещания, должны вести себя как добропорядочные рачительные хозяева, сверяя свои поступки с тем, как вел бы себя в подобной ситуации сам завещатель. Иными словами, при исполнении завещания и наследники по завещанию, и исполнитель должны вести себя достойно, не бросая тень ни на самих себя, ни на доброе имя заве­щателя.
Если же при исполнении завещания выясняется, что в завеща­нии есть какие-либо пробелы, неясности или неточности, то они подлежат восполнению или устранению путем толкования заве­щания и учета других, имеющих существенное значение для уста­новления предполагаемой воли завещателя обстоятельств.
Споры при исполнении завещания подлежат разрешению в су­дебном порядке не только тогда, когда они возникают между на­следниками по завещанию, но и тогда, когда они возникают меж­ду наследниками и исполнителем завещания.
Исполнитель завещания.
Завещатель может поручить исполне­ние завещания указанному им в завещании лицу, руководствуясь при этом самыми различными соображениями, никак их не моти­вируя и не объясняя. Это может быть вызвано тем, что у завещате­ля есть основания опасаться, что наследники «перегрызутся» при исполнении завещания, и он рассчитывает с помощью исполните­ля их развести. Это может быть вызвано и неопытностью наследников, и завещатель, дабы никто не злоупотребил их доверием, хочет «приставить» к ним опытного в житейских делах человека, в порядочности которого уверен. Это может быть вызвано и тем, что исполнение завещания вследствие состава наследства или иных обстоятельств требует специальных знаний, которых нет у всех наследников либо у некоторых из них. Итак, исполнение завещания может быть возложено завещателем на исполнителя в силу самых различных причин, о которых иногда можно только догадываться.
Исполнение завещания завещатель может поручить указанно­му им в завещании гражданину, который именуется душеприказчи­ком или, что то же самое, исполнителем завещания. Исполнителем завещания может быть только физическое лицо, но не обязатель­но гражданин. Это может быть и лицо без гражданства (апатрид) и иностранец. А вот юридическое лицо исполнителем завещания быть не может. Исполнителем завещания может быть как наслед­ник завещателя (причем как по завещанию, так и по закону), так и лицо, не относящееся к наследникам. Необходимо, однако, что­бы исполнитель завещания (по крайней мере, к тому моменту, когда он должен приступить к выполнению возложенных на него обязанностей) был полностью дееспособен. Если же на момент совершения завещания указанный в завещании исполнитель был полностью дееспособен, но к моменту открытия наследства дееспособность утратил или ограничен в ней, то он может, а то и дол­жен быть освобожден от выполнения своих обязанностей (п. 2 ст. 1134ГК).
Если содержание завещания сводится к тому, что в нем указа­но лицо, которому завещатель поручает осуществление своей (за­вещателя) воли в отношении наследственного имущества, то это распоряжение хотя бы должно сопровождаться оговоркой: в соот­ветствии с законом. При наличии такой оговорки можно предпо­лагать, что завещатель хотел, чтобы имущество унаследовали на­следники по закону. Если же такой оговорки нет, то завещание юридической силы, как несостоявшееся, не имеет, а к наследова­нию в приведенном примере призываются наследники по закону.
Чтобы гражданин стал исполнителем завещания, необходимо получить на то его согласие. Однако это согласие может быть дано не только при жизни завещателя (путем собственноручной надпи­си гражданина на самом завещании или в приложенном к завеща­нию заявлении о согласии гражданина быть исполнителем), но и в заявлении, поданном гражданину нотариусом в течение месяца со дня открытия наследства. Таким образом, гражданин может узнать о возложенном на него завещателем поручении быть исполните­лем завещания лишь после открытия наследства. Признается так­же, что гражданин дал согласие быть исполнителем завещания, если он в течение месяца фактически приступил к исполнению за­вещания[17].
Иными словами, согласие гражданина быть исполнителем за­вещания может быть выражено как путем прямого волеизъявле­ния, так и путем совершения конклюдентных действий. Однако если это согласие выражено, то независимо от того, выражено ли оно до или после открытия наследства, прямым волеизъявлением или путем конклюдентных действий, исполнитель по его просьбе может быть освобожден от своих обязанностей судом. Кроме того, суд может освободить исполнителя от своих обязанностей и по просьбе наследников (например, вследствие нерадивости или не­добросовестности исполнителя). Однако как по просьбе самого исполнителя, так и по просьбе наследников суд может освободить исполнителя от его обязанностей при наличии обстоятельств, пре­пятствующих их исполнению.
Каково же правовое положение исполнителя завещания? Хотя в законе и говорится о том, что завещатель поручает исполнителю исполнение завещания, исполнителя нельзя рассматривать как поверенного (представителя) завещателя уже потому, что, когда исполнитель приступает к исполнению завещания, завещателя нет в живых. Исполнитель не является и поверенным наследников, хотя бы потому, что дела, связанные с исполнением завещания, он ведет от своего имени. Исполнитель по своему статусу ближе всего к попечителю (по­мощнику) совершеннолетнего дееспособного гражданина, над ко­торым учреждается патронаж (ст. 41 ГК). Нельзя, однако, сбрасывать со счетов существенное различие между патронажем и исполнением завещания с помощью исполнителя. Если при по­печительстве в форме патронажа попечитель (помощник) совер­шает юридические действия, необходимые для защиты прав и ин­тересов патронируемого, от его имени, то исполнитель завещания вправе вести дела, связанные с исполнением завещания, от своего имени. К тому же интересы наследника (на­следников), к которому подключен исполнитель завещания, могут расходиться с волей завещателя. Например, наследник не желает исполнить завещательный отказ или завещательное возложение. В этом случае исполнитель завещания, выполняя волю завещате­ля, должен требовать от наследника исполнения легата (возложе­ния). К тому же конструкция патронажа и вовсе не срабатывает, когда исполнитель завещания подключен к наследнику, не обла­дающему полной дееспособностью. Здесь уже исполнитель заве­щания должен вступать в контакт не только и даже не столько с самим наследником (иногда он и невозможен), сколько с соответствующими органами опеки и попечительства, а также опекунами (попечителями) наследника.
Чтобы исполнить завещание, исполнитель должен быть наде­лен полномочиями, которые основаны на завещании и удостове­ряются свидетельством, выдаваемым нотариусом. Полномочия представляют собой сплав прав и обязанностей, необходимых ис­полнителю для исполнения завещания.
В п. 2 ст. 1135 ГК приведен перечень мер, которые исполни­тель должен принять для исполнения завещания, причем этот пе­речень носит не исчерпывающий, а примерный характер, по­скольку сопровождается оговоркой: в том числе. Обратим внима­ние на то, что при реализации этих мер воля исполнителя завещания, обязанного с максимально возможной полнотой выполнить волю завещателя, может сталкиваться с волей наследни­ков. Так, это может иметь место в случае, предусмотренном подп. 4 п. 2 ст. 1135 ГК, когда исполнитель должен настоять на исполнении завещательного возложения или завещательного от­каза, хотя бы наследники этому и противодействовали. Приори­тетное значение в этом случае придается воле завещателя, провод­ником которой является исполнитель завещания, но если воля завещателя соответствует закону[18].
В числе мер, которые исполнителем завещания должны быть приняты, на первое место ставятся меры, которые необходимы для того, чтобы обеспечить переход к наследникам причитающе­гося им наследственного имущества в соответствии с выраженной в завещании волей наследодателя и законом. И это понятно, по­скольку исполнитель завещания в первую очередь для этого и назначается. Указанная мера по отношению ко всем другим носит генеральный характер. Это подтверждает ранее высказанную мысль о том, что содержание завещания может исчерпываться на­значением исполнителя завещания. Однако оно должно сопро­вождаться оговоркой о том, что исполнитель должен обеспечить исполнение завещания в соответствии с законом. Тогда при исполнении завещания и его истолковании можно исходить из вполне разумного предположения о том, что исполнитель завеща­ния должен обеспечить переход наследственного имущества к на­следникам по закону, призванным к наследованию.
При реализации следующих мер — по охране наследства и уп­равлении им в интересах наследников полномочия исполнителя завещания нередко переплетаются с полномочиями нотариуса по месту открытия наследства (ст. 1171—1173 ГК).
Исполнитель завещания должен получить причитающиеся на­следодателю денежные средства и иное имущество для передачи их наследникам, если денежные средства и иное имущество не подлежат передаче другим лицам (ст. 1183 ГК).
Наконец, исполнитель завещания должен исполнить завещательное возложение либо требовать от наследников исполнения завещательного отказа (ст. 1135 ГК) или завещательного возложения (ст. 1139 ГК). Исполнить завещательное возложение исполни­тель завещания может и сам, в то время как исполнения завеща­тельного отказа он может требовать только от наследников. Объ­ясняется это тем, что обязанность по исполнению завещательного отказа может быть возложена в завещании только на наследников, в то время как обязанность по исполнению завещательного возло­жения при наличии условий, предусмотренных в абз. 1 п. 1 ст. 1139 ГК, может быть возложена и на исполнителя завещания (ст. 1139ГК).
В силу п. 3 ст. 1135 ГК исполнитель завещания вправе от свое­го имени вести дела, связанные с исполнением завещания, в том числе в суде, других государственных органах и государственных учреждениях. Он вправе вести эти дела от своего имени, для этого достаточно тех полномочий, которыми он наделен по завещанию. Никакой особой доверенности для ведения таких дел ни от наследников, ни тем более от завещателя (его уже нет в живых) не требуется. Вести дела в суде исполнитель завеща­ния может в рамках всех видов производств, известных граждан­скому судопроизводству (приказного, искового, из публичных пра­воотношений, особого).
Завещатель и исполнитель завещания обычно связаны лич­но-доверительными отношениями. Первому встречному исполне­ние своей последней воли, выраженной в завещании, едва ли по­ручишь. Пожалуй, это возможно лишь в экстремальной ситуации, когда у завещателя нет возможности выбора. Это, однако, не озна­чает, что исполнителю завещания не должны быть возмещены не­обходимые расходы, связанные с исполнением завещания. При этом расходы должны быть необходимыми, такими, без которых нельзя обойтись. Исполнитель завещания имеет право не только на возмещение расходов, которые он уже понес, но и на компенсацию расходов, которые ему неизбежно предстоят в буду­щем. Однако как те, так и другие расходы не должны выходить за пределы разумного. Право на возмещение за счет наследства рас­ходов исполнитель завещания имеет независимо от того, предус­мотрено ли это в завещании или нет. А вот с вознаграждением исполнителя, то есть с оплатой сверх расходов оказываемых им услуг или его трудов, дело обстоит иначе. На вознаг­раждение сверх возмещения расходов исполнитель завещания имеет право лишь тогда, когда это предусмотрено завещанием. В сущности, учитывая лично-доверительный характер отно­шений завещателя и исполнителя завещания, использована та же модель, что и при договоре поручения (абз. 1 п. 1 ст. 972 ГК). Размер вознаграждения, если он не указан в завещании, должен определяться в соответствии с обычаями делового оборота.
Итак, как возмещение расходов, так и воз­награждение исполнитель может получить за счет наследства (об очередности возмещения расходов ст. 1174 ГК).
Как быть, если расходы, понесенные исполнителем завеща­ния, окажутся неоправданными, хотя и были достаточно разумны­ми? Поскольку расходы подлежат возмещению за счет наследст­венного имущества, риск в данном случае несут наследники.

3.2. Особые завещательные распоряжения завещателя

Распоряжения завещателя на случай смерти в соответствии с принципом свободы завещания могут носить са­мый различный характер. К таковым относятся: подназначение наследника (ст. 1121 ГК); назначение исполнителя завещания — душеприказчика (ст. 1134 ГК, абз. 3 п. 1 ст. 1026 ГК); распоряжения завещателя, касающиеся его похорон и увековечения его памяти (ст. 1174 ГК), и ряд других. Но каких бы вопросов эти распо­ряжения ни касались, лица, причастные к исполнению последней воли завещателя (нотариус, исполнитель завещания, наследники), должны стремиться к тому, чтобы осуществить их с макси­мально возможной полнотой. Но при этом воля завещателя не должна расходиться с законом, должна соответствовать принципам разумности и добросовестности, быть осуществимой.
В числе завещательных распоряжений в законе выделе­ны завещательный отказ (ст. 1137 ГК) и завещательное возложе­ние (ст. 1139 ГК).
Специфика завещательного отказа как особого завещательного распоряжения состоит в том, что в дан­ном случае проводником воли завещателя может быть только его наследник. Путем установления завещательного отказа или легата завещатель возлагает на одного или нескольких своих наследников исполнение за счет наследства обязанно­сти имущественного характера в пользу одного или нескольких лиц (отказополучателей или легатариев), которые при­обретают право требовать исполнения этой обязанности[19].
Обратим внимание на то, что завещательный отказ должен быть установлен только в завещании (ни в каком другом распоряжении наследодателя он не может быть установлен), что содержание завещания может исчерпываться одним только заве­щательным отказом и что, наконец, исполнение завещательного отказа может быть возложено не только на наследника (наследни­ков) по завещанию, но и на наследника (наследников) по закону, а иногда как на тех, так и на других. По ранее же действовавшему законодательству (ч. 1. ст. 538 ГК 1964 г.) легатом мог быть об­ременен только наследник (наследники) по завещанию. В тех слу­чаях, когда содержание завещания исчерпывается завещательным отказом, оно может быть таково: «Возлагаю на моего наследника (имярек) исполнение за счет наследства обязанности в пользу та­кого-то (имярек), выражающейся в том-то».
Можно даже и не указывать в этом завещании, что лицо, обре­мененное легатом, является наследником. Во-первых, это может быть сделано в одном завещании, а распоряжение об установле­нии легата — в другом. Во-вторых, если завещания в пользу ука­занного лица нет, то он будет считаться обремененным легатом лишь тогда, когда призван к наследованию по закону, поскольку легат обременяет только наследников (в том числе и наследников того лица, которое было обременено легатом — ст. 1140 ГК).
Из того, что содержание завещания может исчерпываться ус­тановлением завещательного отказа, следует вывод, что завеща­тель может обязать наследника передать отказополучателю все на­следство в виде завещательного отказа. Но в этом случае возло­женная на наследника обязанность исполнить завещательный отказ может рассматриваться как скрытая форма лишения наслед­ника наследства. Однако наследник и в этом случае не освобожда­ется от обязанности расплатиться с долгами завещателя и лишь после этого передавать то, что осталось, отказополучателю.
По сравнению с ранее действовавшим законодательством (ст. 538 ГК 1964 г.) новый ГК определяет предмет легата значитель­но шире. Это передача отказополучателю в собственность, во вла­дение на ином вещном праве или в пользование вещи, входящей в состав наследства, передача ему имущественного права, опять-таки входящего в состав наследства, приобретение для отказополучателя и передача ему иного имущества, выполнение для него определенной работы или оказание ему услуги либо осущест­вление в его пользу периодических платежей и т. д. Отметим, что предметом завещательного отказа могут быть вещи, вещные и обязательственные права, действия, работы и услуги, то есть весь тот набор материальных благ, которые выступают в качестве объ­ектов гражданских прав.
Внимания заслуживает абз. 2 п. 2 ст. 1137 ГК, где в более обоб­щенном и развернутом виде закреплено правило, которое было известно и ранее действовавшему законодательству. Речь идет о том, что на наследника, к которому переходит жилой дом, квар­тира или иное жилое помещение, завещатель может возложить обязанность предоставить другому лицу, то есть отказополучателю, на период жизни этого лица или на иной срок право пользования этим помещением или его определенной частью. До введения в действие части третьей ГК это право было принято относить к числу ограниченных вещных прав пользования чужой вещью, то есть сервитутов (абз. 4 п. 1 ст. 216 ГК; ч. 2 ст. 538 ГК 1964 г.). В новом ГК вещное право и передача вещи в пользование вроде бы разведены (абз. 1 п. 2 ст. 1137 ГК) и характеристика того права, коим отказополучатель наделяется в соответствии с абз. 1 п. 2 ст. 1137 ГК, как вещного не дается. Это объяс­няется тем, что в пользование можно предоставить не только жи­лой дом и квартиру, но и иное жилое помещение (например, ком­нату, которую завещатель приватизировал в коммунальной квар­тире), а в этом случае предоставленное отказополучателю право пользования до вещного права не дотягивает.
Право пользования жилым помещением, предоставленное отказополучателю, является срочным независимо от того, предо­ставлено ли оно на период жизни данного лица или на иной срок.
Смерть отказополучателя, хотя срок, на который помещение предоставлено, еще не истек, влечет прекращение этого права. А если срок истекает при жизни отказополучателя, то это право прекращается с истечением указанного срока.
Хотя право пользования имуществом, предоставленное отказополучателю, ст. 1137 ГК и не относит к числу вещных прав, оно следует за вещью: при переходе права собственности на имущест­во, входившее в состав наследства, к другому лицу право пользо­вания этим имуществом, проставленное по завещательному отка­зу, сохраняет силу.
В результате открытия наследства между отказополучателем (кредитором) и наследником, обремененным завещательным от­казом, возникают обязательственные отношения. К ним применя­ются нормы ГК об обязательствах, если из правил раздела V «На­следственное право» и существа завещательного отказа не следует иное. В целях необходимой полноты изложения, отметим, что если отказополучатель умер после открытия наследства, так и не воспользовавшись своим правом на получение завещательного отказа, это право ни к кому не переходит (кроме слу­чая, когда отказополучателю подназначен другой отказополуча­тель) и прекращается.
Право на получение завещательного отказа действует в течение трех лет со дня открытия наследства и не переходит к другим ли­цам. Иными словами, отказополучатель может воспользоваться указанным правом в течение трех лет (именно воспользоваться, а не пользоваться, поскольку пользоваться этим правом он может и более длительный срок, например в течение всей жизни). Истече­ние указанного срока влечет прекращение права на получение завещательного отказа. Но если отказополучателю подназначен другой отказополучатель, то он может требовать от наследника исполне­ния завещательного отказа (см. п. 4 ст. 1137 и п. 3 ст. 1138 ГК).
В порядке наследственного правопреемства к наследникам пе­реходит не только актив наследственной массы, но и ее пассив, то есть падающие на нее доли завещателя. В тех случаях, когда на­следник обременен легатом, необходимо определить очередность удовлетворения подлежащих исполнению наследником обяза­тельств. Что нужно исполнять раньше: расплачиваться ли с долга­ми завещателя или исполнять завещательный отказ? Закон, как нынешний, так и предыдущий, занимает в этом вопросе одно­значную позицию — вначале нужно рассчитаться с долгами заве­щателя и лишь вслед за этим исполнять завещательный отказ. И то и другое подлежит исполнению за счет наследственного иму­щества, в пределах его стоимости, то есть в пределах актива наследст­ва, но не всего, а лишь того, который перешел к наследнику, обязанному к уплате соответствующей части долгов и исполнению завещательного отказа. Наследнику же придется довольствоваться тем, что останется (если останется) после уплаты долгов и испол­нения завещательного отказа[20].
Из этого правила есть, однако, одно исключение. Если наследник, на которого возложено исполнение завещательного отказа, относится к числу необходимых, то есть имеет право на обязательную долю в наследстве (ст. 1149 ГК), то вначале, как и в первом «случае, уплачиваются долги завещателя,  затем бронируется та часть наследства, которая составляет обязательную долю, и лишь из оставшейся части наследства исполняется завещательный от­каз.
В тех случаях, когда завещательный отказ обременяет нескольких наследников, возникает обязательство с пассивной множест­венностью лиц, то есть с множественностью лиц на стороне наследников, выступающих в качестве должников. Такое обязательство в соответствии с общим правилом ст. 321 ГК признается долевым, то есть каждый наследник обязан к исполнению завещательного от­каза соразмерно доле наследника в наследстве. Завещанием, одна­ко, может быть предусмотрено иное. В частности, наследники мо­гут быть обязаны в завещании к исполнению завещательного от­каза в равных долях, хотя бы это и не соответствовало их долям в наследстве.
Пожалуй, в нормах о завещательном отказе наибольший инте­рес и известную сложность при раскрытии их содержания пред­ставляют правила п. 3 ст. 1138 ГК, которые являются логическим продолжением правил п. 4 ст. 1137 ГК и в какой-то мере дублируют друг друга.
Правила п. 3 ст. 1138 ГК, как и правила п. 4 ст. 1137 ГК, рас­считаны на те случаи, когда отказополучатель по тем или иным основаниям право на получение завещательного отказа утратил. В этих случаях право на получение завещательного отказа ни к кому не переходит, и наследник освобождается от обязанности исполнить завещательный отказ. Из этого правила есть одно исключение: если отпавшему отказополучателю в завещании подназначен другой отказополучатель, то наследник обязан испол­нить завещательный отказ подназначенному отказополучателю.
Завещательный отказ и завещательное возложение относятся к особым завещательным распоряжениям завещателя, и они достаточно близки друг к другу.
Во-первых, если при завещательном отказе завещатель возла­гает на одного или нескольких наследников по завещанию или по закону обязанности имущественного характера в пользу одного или нескольких лиц, именуемых отказополучателями, то при заве­щательном возложении он может обязать тех же лиц совершить какое-либо действие не только имущественного, но и неимущест­венного характера, причем это действие должно быть направлено на осуществление общеполезной цели. Таким образом, конкрет­ное лицо, в пользу которого указанное действие должно быть со­вершено, при завещательном возложении может и не быть обоз­начено. Если, скажем, завещатель обязал наследника за счет на­следства на определенную сумму денег закупить теплые вещи и передать их детскому дому, в котором проживают дети беженцев и вынужденных переселенцев, то такое завещательное распоряже­ние можно квалифицировать как завещательный отказ. Если же завещатель обязал наследника оборудовать общественную столо­вую и кормить в ней всех нуждающихся, пока не иссякнут отпу­щенные на эти цели в завещании средства, то налицо завещатель­ное возложение.