Диплом Этапы развития правового регулирования в сфере недропользования в Республике Казахстан
Работа добавлена на сайт bukvasha.net: 2015-10-24Поможем написать учебную работу
Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
от 25%
Подписываем
договор
МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН
ЮЖНО-КАЗАХСТАНСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ им.М.О.АУЕЗОВА
Шынтаева А.Т.
Этапы развития правого регулирования в сфере
недропользования в Республике Казахстан.
ДИПЛОМНАЯ РАБОТА
Специальность 050301 – «Юриспруденция»
ШЫМКЕНТ 2011
Ф. 7.15-07
МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН
ЮЖНО-КАЗАХСТАНСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ им.М.О.АУЕЗОВА
КАФЕДРА Гражданского и трудового права
«Допущен к защите»
Зав.кафедрой
к.ю.н. Еликбай М.А.
« » 2011г.
ДИПЛОМНАЯ РАБОТА
На тему: Этапы развития правого регулирования в сфере
недропользования в Республике Казахстан.
Специальность 050301 – «Юриспруденция»
__________________________________________________________________
Выполнила: Шынтаева А.Т.
Научный руководитель: к.ю.н. Рахметова Г.Р.
преподаватель
ШЫМКЕНТ 2011
Ф.7.15-08
МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН
ЮЖНО-КАЗАХСТАНСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ им.М.АУЕЗОВА
Факультет «Юриспруденции и МО»
Кафедра «Гражданское и трудовое право »
Специальность «050301 Юриспруденция»
«Утверждаю»
Заведующий кафедрой
Гражданского и трудового права
к.ю.н. Еликбай М.А.
« » 2011г.
ЗАДАНИЕ № ___
на выполнение дипломной работы
студенту Шынтаевой Алине Таирхановне, , группа __07-1р1_______
(Ф.И.О.) (группы)
Тема работы «Этапы развития правого регулирования в сфере
недропользования в Республике Казахстан»
Утверждено приказом по университету №________от____________________
Срок сдачи законченной работы______________________________________
Исходные данные к работе__________________________________________
_________________________________________________________________
СОДЕРЖАНИЕ ПОЯСНИТЕЛЬНОЙ ЗАПИСКИ
(ДИПЛОМНОЙ РАБОТЫ)
Дата выдачи задания______________2011г.
Научный руководитель дипломной работы______________________________
(подпись) (Ф.И.О.)
Задание принял к исполнению студент_________________________________
(подпись) (Ф.И.О.)
Содержание
Аннотация
Тема дипломной работы «Этапы развития правого регулирования в сфере недропользования в Республике Казахстан».
Недра – это часть земной коры, расположенная ниже почвенного слоя с выходами полезных ископаемых на поверхности, а при отсутствии почвенного слоя – ниже земной поверхности и дна морей, озер, рек и других водоемов, простирающаяся до глубин, доступных для проведения операций по недропользованию с учетом научно – технического прогресса.
С каждым годом в мире растет уровень добычи полезных ископаемых, извлекаемых из недр земли. На сегодняшний день занимают особое место в жизни человеческого общества – его развитии и жизнедеятельности. На данный момент обнаружено множество месторождении полезных ископаемых, которые по самым скромным подсчетам составляют суммарную стоимость более 10 триллионов долларов США.
Для многих стран мира добыча полезных ископаемых является главным и зачастую единственным источником получения средств, для выхода из экономического кризиса. Среди этих стран можно рассмотреть и Республику Казахстан.
Актуальность данной работы заключается в нерациональном использовании полезных ископаемых, извлекаемых из недр земли.
Без всякого сомнения, можно сказать, что если не разрабатывать эффективных механизмов защиты недр – всего через несколько лет Казахстан может остаться ни с чем посреди голой степи и пустыни.
В условиях ежегодно нарастающих темпов роста добычи на ранее разрабатываемых крупных месторождениях и отсутствия прироста балансовых запасов сырья, Казахстан в скором времени может стать страной, непривлекательной для инвесторов. Поскольку главным достоянием республики является богатство ее недр, то одной из важнейших задач государства становится возобновление сырьевой базы. Реальным источником средств, выделяемых государством на программы геологического изучения недр, являются фиксированные налоги с добычи, то есть роялти (ранее «ставки возмещения»), которые недропользователи выплачивают в бюджет.
Настоящая дипломная работа состоит из введения, трех глав разделов, одиннадцати подразделов, заключения, списка использованной литературы.
Объем работы 76 листов.
Количество использованной литературы: 50
Нормативные ссылки
В настоящей дипломной работе использованы ссылки на следующие документы:
Определения
безопасное недропользование - обеспечение экологической, санитарно-эпидемиологической и промышленной безопасности при проведении операций по недропользованию;
добыча - весь комплекс работ (операций), связанный с извлечением полезных ископаемых из недр на поверхность, а также из техногенных минеральных образований, включая первичную переработку и временное хранение минерального сырья;
коммерческое обнаружение - обнаружение в результате разведки на контрактной территории одного или нескольких месторождений, представляющих коммерческий интерес, подтвержденное государственной экспертизой недр;
контракт - договор между компетентным органом или уполномоченным органом по изучению и использованию недр или местным исполнительным органом области, города республиканского значения, столицы в соответствии с компетенцией, установленной законодательством Республики Казахстан, и физическим и (или) юридическим лицом на проведение разведки, добычи, совмещенной разведки и добычи полезных ископаемых либо строительство и (или) эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с разведкой и (или) добычей, либо на государственное геологическое изучение недр;
компетентный орган - центральный исполнительный орган, осуществляющий реализацию от имени Республики Казахстан прав, связанных с заключением и исполнением контрактов на разведку, добычу, совмещенную разведку и добычу, за исключением контрактов на разведку, добычу общераспространенных полезных ископаемых, определяемый Правительством Республики Казахстан, если иное не установлено законами Республики Казахстан и актами Президента Республики Казахстан;
месторождение - часть недр, содержащая природное скопление полезного ископаемого (полезных ископаемых);
национальная компания по недропользованию (далее - национальная компания) - акционерное общество, созданное по решению Правительства Республики Казахстан, единственным акционером которого является государство или национальный управляющий холдинг, осуществляющее деятельность в определенных сферах недропользования на условиях, установленных законодательством Республики Казахстан;
недра - часть земной коры, расположенная ниже почвенного слоя либо с выходами полезных ископаемых на поверхность, а при отсутствии почвенного слоя - ниже земной поверхности и дна морей, озер, рек и других водоемов, простирающаяся до глубин, доступных для проведения операций по недропользованию с учетом научно-технического прогресса;
недропользователь - физическое или юридическое лицо, обладающее в соответствии с настоящим Законом правом на проведение операций по недропользованию;
общераспространенные полезные ископаемые - песок, глина, гравий и другие полезные ископаемые, используемые в их естественном состоянии или с незначительной обработкой и очисткой для удовлетворения в основном местных хозяйственных нужд;
объекты, связанные с правом недропользования, - доли участия (пакеты акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, а также в юридическом лице, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые таким недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан.
К объектам, связанным с правом недропользования, также относятся ценные бумаги, подтверждающие право собственности на акции, либо конвертируемые в акции юридического лица, обладающего правом недропользования, а также юридического лица, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые таким недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан;
охрана недр - система мероприятий, предусмотренных законодательством Республики Казахстан о недрах и недропользовании, направленных на предотвращение загрязнения недр при проведении операций по недропользованию и снижение вредного влияния операций по недропользованию на окружающую среду;
подземные воды - сосредоточения вод, находящихся в недрах и используемых в соответствии с настоящим Законом и водным законодательством Республики Казахстан;
подписной бонус - разовый фиксированный платеж недропользователя за приобретение права недропользования на контрактной территории;
право недропользования - право владения и пользования недрами, приобретенное недропользователем в соответствии с настоящим Законом;
разведка - работы (операции), связанные с поиском месторождений полезных ископаемых и их оценкой;
рациональное и комплексное использование недр - экономически эффективное освоение всех видов ресурсов недр на основе использования передовых технологий и положительной практики разработки месторождений;
уполномоченный орган по изучению и использованию недр - государственный орган, осуществляющий функции по реализации государственной политики и контролю в сфере геологического изучения, рационального и комплексного использования недр, а также иные функции в сфере недропользования, установленные законодательством Республики Казахстан;
Обозначения и сокращения
АО – Акционерное Общество
ГБДН - Государственный банк данных о недрах
ГДП – Горнодобывающая промышленность
ГК РК – Гражданский кодекс Республики Казахстан
ГКХ - Государственную комиссию по запасам
Гл. – глава
ГМП Горно-металлургическое предприятие
ГОК - Геологообрабатывающий комбинат
ГРК – Горно - рудная компания
ГРР – Геологоразведочные работы
КазССР – Казахская Советская Социалистическая Республика
(KPA), Казахстанской Ассоциации
МЭМР – Министерство энергетики и минеральных ресурсов
МОВ - Меморандуму о взаимопонимании
НБД - Национальный банк нефтегазовых данных
п. – пунт
пп. – подпункт
РК – Республика Казахстан
РФ – Российская Федерация
СМИ - Министерство энергетики и минеральных ресурсов
СРП - Соглашение о разделе продукции
ССГПО - Соколов Сарыбайский Горно-перерабатывающее объединение
СССР – Союз Советских Социалистических Республик
Ст. - статья
США – Соединенные Штаты Америки
ТОО - Товарищество с ограниченной ответственностью
ТК РК – Трудовой кодекс Республики Казахстан
УК РК – Уголовный кодекс Республики Казахстан
Ч. – часть
ЦНИГРИ - Центральный научно-исследовательский геологоразведочный институт
ФИК – финансы и кредит
.
Введение
Как отметил Президент РК Н.А. Назарбаев в "Послании Президента страны народу Казахстана. "Казахстан 2030" - "Наши природные ресурсы являются огромным богатством... Необходимо учится на негативном мировом опыте. Он однозначно показывает, что отсутствие стратегии развития или неспособность ее реализовать перевешивают потенциал природных богатств. По этому, главный вывод, который мы все должны сделать - необходимо разработать продуманную стратегию и претворять ее в жизнь, несмотря на все трудности. Богатство недр - это достояние всех последующих поколении. Оно не должно расслабляться. Напротив, все мы, включая Правительство, должны жить и работать так, как если бы им не обладали".
Однако, обладая, значительными запасами ресурсов Республика Казахстан зачастую осуществляет их нерациональное и не комплексное использование. Разрабатывая, месторождения полезных ископаемых зачастую снимается лишь верхний пласт с высоко содержащими полезными компонентами руд, так называемые "сливки". Столь варварские способы добычи полезных ископаемых, связаны с не желанием переработки руд требующих повышенных затрат на их добычу и переработку. Данные трудно перерабатываемые руды хранятся в отвалах и хвостохранилищах производства, теряются миллиарды тонн полезных ископаемых, которые в силу своего незначительного содержания не используются, загрязняя не только окружающую среду, но и увеличивая количество пустой породы, требующей немало земли для хранения.
Степень научной разработанности темы. Исследованиями этапа развития правового регулирования права на недропользование занимались такие авторы как Стамкулов А.С., Мухитдинов Н.Б., Еренов А.Е., Башмаков Г.С., Байсалов С.Б., Базылев Б.Т., Байдельдинов Д.Л., Байдельдинов Д.Л., Мороз С.П., Ерофеев Б.В., Кравченко С.Н., Волков Г.А., Лукьянов В.В. Петров В.В., Певзнер М.Е. и другие.
Принятые в 1996 году указы Президента «О недрах и недропользовании», «О нефти» сыграли свою позитивную роль и в свое время дали толчок в развитии огромного комплекса правовых отношений, связанных с разведкой, добычей, транспортировкой и переработкой недр. Этим отношениям сопутствовало развитие правовых институтов гражданского, налогового, административного, таможенного, экологического права, что породило взаимопроникновение правовых норм в смежные отрасли законодательства и создало цельную и взаимозависимую правовую систему, регулирующую отношения в сфере недропользования.
Целью дипломного исследования изучение и проведение анализа действующего законодательства и механизмов охраны недр и его влияния на социально-экономическое развитие Республики Казахстан.
Исходя из названных целей, определены следующие основные задачи дипломного исследования:
- анализ нормативно-правовой базы государственного регулирования недропользования Республики Казахстан;
- исследование современного состояния нефтегазового потенциала Казахстана;
- определение проблем развития и государственного регулирования недропользования и приоритетных направлений для дальнейшего совершенствования этой области.
Объектом исследования дипломной работы являются получение права на недропользование, составление контрактов в сфере недропользования, составляющих правовой режим между государством и недропользователями.
Методологической основой исследования явились главным образом: труды отечественных и зарубежных ученых-юристов государственного регулирования недропользования; законы и постановления Правительства Республики Казахстан по исследуемым проблемам, в том числе "Стратегия - 2030", законодательные и нормативные акты Республики Казахстан. В основе дипломной работы лежит системный подход. В процессе работы использовались эмпирические и теоретические методы научного познания, такие как: сравнение, анализ и синтез, индукция и дедукция, сравнение и обобщение, группировка и др.
Нормативную базу работы составили: Конституция РК, Закон Республики Казахстан «О недрах и недропользовании», новый Закон «О недрах и недропользовании», Гражданское и Уголовное законодательства.
Теоретической основой исследования явились научные труды отечественных и зарубежных ученых в области гражданского права, семейного права, а также иные литературные источники и материалы периодической печати, относящиеся к проблемам дипломной работы, в той мере, в какой они были необходимы для возможно более полного освещения вопросов избранной темы.
Структура работы. Дипломная работа состоит из введения, трех глав, включающих в себя одиннадцать параграфов, заключения и использованной литературы.
Прежде всего, следует отметить, что по существу любой аспект проблемы рационального и комплексного использования недр находит отражение в праве в виде выражения соответствующих требований, предъявляемых к использованию недр. Правовая охрана недр - основной инструмент охраны недр.
Прежде всего, определим, что же собой представляют недра, дадим определение недр, существующее в действующем законодательстве Республики Казахстан. Так, Закон Республики Казахстан «О недрах и недропользовании» от 24 июня 2010 года (далее Закон " О недрах") дает легальное определение термина "недра": «недра - это часть земной коры, расположенная ниже почвенного слоя, а при его отсутствии - ниже земной поверхности, и дна водоемов, простирается до глубин, доступных для проведения операции по недропользованию с учетом научно-технического прогресса».
Ценность недр заключается в том, что они представляют собой источник полезных ископаемых, а также содержат запасы подземных, в том числе минеральных, вод, глубинное тепло, хранят памятники истории и культуры, выступают в качестве пространственного базиса для размещения различных объектов и сооружений, захоронения промышленных отходов, радиоактивных веществ и т. д.
Однако, недра это не только ресурсы, которые должны дать независимость и экономическое процветание. Это, прежде всего, хрупкий природный объект, основным отличием которого является его невосполняемость и невозобновляемостъ.
Задачами охраны недр и одним из мероприятий охраны недр являются правовые, организационные, экономические и другие (ст. 107 Закона «О недрах»):
- они направлены на охрану жизни и здоровья населения;
- рациональное и комплексное использование полезных ископаемых;
- сохранение естественных ландшафтов и рекультивацию нарушенных земель иных геоморфологических структур;
- сохранению свойств энергетического состояния верхних частей недр с целью предотвращения землетрясении, оползней, подтоплений, просадок грунта.
Правовая охрана недр представляет собой урегулированную правом систему мер, направленную на обеспечение рационального использования недр, предупреждение их истощения и загрязнения в интересах удовлетворения потребностей экономики и населения, охраны окружающей природной среды
Богатства недр относятся к числу исчерпаемых и невозобновляемых природных ресурсов, поэтому главной задачей и основной особенностью их охраны является организация рационального и комплексного использования в процессе их разведки и разработки с целью предотвращения расточительной и бесхозяйственной эксплуатации полезных ископаемых, потерь минерального сырья.
Исходя из этого основными требованиями по охране недр являются
- соблюдение установленного законодательством порядка предоставления недр и недопущение самовольного пользования;
- обеспечение полноты геологического изучения, рационального, комплексного использования и охраны недр;
- проведение опережающего геологического изучения недр, обеспечивающего достоверную оценку запасов полезных ископаемых или свойств участка недр, предоставляемого в целях, не связанных с добычей полезных ископаемых;
- обеспечение наиболее полного извлечения запасов основных и совместно с ними залегающих полезных ископаемых и попутных компонентов, а также достоверный учет извлекаемых и оставляемых в недрах их запасов;
- охрана месторождений полезных ископаемых от затопления, обводнения, пожаров и других факторов, снижающих качество полезных ископаемых и промышленную ценность месторождений;
- предотвращение загрязнения недр при проведении работ, связанных с недропользованием (подземное хранение нефти, газа, захоронение вредных веществ и отходов, сброс сточных вод);
- предотвращение накопления промышленных и бытовых отходов на площадях водосбора и в местах залегания подземных вод.
Учитывая невоспроизводимый характер и экономическое значение минеральных богатств, заключенных в недрах, закон устанавливает приоритет использования и охраны полезных ископаемых. Участок недр, располагающий запасами месторождений полезных ископаемых, предоставляется в первую очередь для их разработки. Проектирование и строительство населенных пунктов, промышленных комплексов и других хозяйственных объектов разрешается только после получения заключения органов управления государственным фондом недр об отсутствии полезных ископаемых в недрах под участком предстоящей застройки.
Вышеуказанная статья дает перечень экологических требований, которые необходимо соблюдать и не допускать их нарушений. Четкое регулирование отношений по охране недр (природных ресурсов) являются одной из важных гарантии обеспечения эффективности их использования. Действовавшее в этой области законодательство не только не способствовало преодолению экологического кризиса, но во многом провоцировало их наступление и рост.
Вопрос о рациональном и комплексном использовании недр и их охране приобретает особую актуальность после получения независимости Республики Казахстан и переход к рыночным преобразованиям и реформам. Декларация о государственном суверенитете Казахской ССР в статьях 9 и 11 закрепила то, что недра являются исключительной собственностью Казахстана, самостоятельно определяет порядок защиты окружающей Среды и использование недр в Республике Казахстан.
Закон "Об охране окружающей Среды в Казахской ССР", 1991 г. признал недра, наряду с другими объектами природы; материальной основой суверенитета молодого государства.
В Конституции Республики Казахстан 1993 года недра рассматривались как объект исключительной государственной собственности.
Принятая же на республиканском референдуме Конституция Республика Казахстан 1995 года закрепила, что природные ресурсы находятся в государственной собственности. Изменение "исключительная собственность государства" не повлияла на законодательство в области охраны недр. В силу того, что недра можно только использовать на основе разрешения либо определенного порядке на разрешение недропользования через лицензию, контракт, и т. д.
Законодательные акты, регулирующие отношения по использованию и охране недр зачастую носило декларативный характер, не уделяя должного внимания проблемам в области охраны недр. Законы либо слабо реагировали на данные проблемы, либо ссылаются на подзаконные акты, эксплуатируются месторождения и хозяйственные результаты этой эксплуатации. Они не предусматривали реальных и достаточных эффективных правовых последствий в случае, когда юридические и физические лица допускали не хозяйское отношение к недрам. В этих условиях сама жизнь определила необходимость принятия нового нормативного акта, посвященного недрам. Таким актом на данном этапе развития законодательства в области использование и охраны недр является Указ (утративший силу закона) от 20 января 1996 г. "О недрах и недропользовании".
С принятием Указа о недрах был отменен «Кодекс о недрах и переработке минерального сырья» принятый 30 мая 1992 года.
Самому принятию Указа о недрах предшествовала разработка специального законодательства о нефти, о золоте, драгоценных камнях. В Указе о недрах основным является положение о лицензионно-контрактной системе, правах и обязанностях недропользователя.
Потребность в новом законодательстве об охране недр и их использовании, была вызвана притоком иностранных инвестиции и увеличением доли сырья добывающей промышленности Республики. «Одним из основных требовании правового режима охраны недр является правильная разведка месторождений, рациональное и комплексное недропользование, регламентация прав и обязанностей недропользователя, экономическое принуждение и стимулирование со стороны государства в рамках законодательной базы. Право имеет свойство закреплять сложившиеся общественные отношения и устанавливать рамки ведения участников этих отношении».
Одним из основных требований правового режима охраны недр является правильная разведка и эксплуатация залежей полезных ископаемых.
Следует отметить, что при охране земных недр не ставиться вопрос об ограничении объема добычи полезных ископаемых. Напротив, цель состоит в том, что методы, достичь полного извлечения из недр и рационально использовать основные и совместно с ним залегающие полезные ископаемые и содержащиеся в них компоненты.
Если сравнивать с другими объектами окружающей среды, то в отличие от лесных, водных, и других ресурсов приступить к эксплуатации недр возможно включающих в себя разведку месторождения, проведение обязательных мероприятии предшествующие разработке месторождения. Большинство месторождений скрыто под землей и прежде чем воспользоваться ими их необходимо открыть и разведать, возможны случаи, когда открытое месторождение не пригодно для промышленного освоения в силу своей трудоемкости и дороговизны разработки вследствие бедности содержания полезных ископаемых в руде, отдаленности от коммуникации.
Правовую охрану недр можно разделить на такие группы как:
1) охрана недр в процессе их геологического изучения;
2) охрана недр в процессе их разработки (добыча);
3) охрана недр в их естественном не тронутом виде.
Первые две группы взаимосвязаны друг с другом самым тесным образом регулируется законодательством. Последнюю группу можно выделить в самостоятельную группу.
Но все группы отношений по охране недр тем или иным образом взаимозависимы.
Проблему рационального и комплексного использования недр можно решать, как отмечалось ранее, не только в процессе разведки, но и в процессе разработки.
Разработку месторождений необходимо контролировать через экономические и правовые методы регулирования. Это зависит также от того, насколько четко и полно отражаются в правах и обязанностях недропользователя требования рационального и комплексного использования недр. Недра могут выступать в качестве источника сырья, тем самым отличая его от остальных объектов природы.
Отличие недр от объектов природы характеризуется невосполнимостъю и невозобновляемостъю. Если леса можно посадить, почву рекультивировать, воду, воздух, землю, очистить от вредных и опасных вещество то недра отличается тем, что их можно использовать при добыче только извлечением.
Комплексное использование - это значит не допускать выборочную разработку тех или иных видов полезных ископаемых. Иначе, говоря, комплексное использование недр предшествует обеспечение такого положения, при которым богатство недр, включая и сопутствующие к основному полезные ископаемые, извлекались бы полно, а при невозможности их разработки на данном этапе развития науки и техники осталось бы годным к добыче в будущем.
Добыча полезных ископаемых сокращена не только с извлечением полезных ископаемых необходимого для промышленности, но и извлечением попутного вещества так называемой пустой породы. Применения породы, не содержащей, в себе полезных свойств к данному моменту ограничено, природопользователи и переработчики сырья зачастую не желают вкладывать средства на использование и переработку пустой породы. Она не только загрязняет окружающую среду, но требует занятия огромных площадей.
Законодательные акты, посвященные на хранение и переработку промышленных отходов и пустой породы лишь на стадии подготовки. 'Замедление решения данного вопроса правовым путем приводит к тому, что в отвалах и хвостохранилищах крупных предприятий содержаться десятки миллиардов тонн различных руд содержащих золото, серебро, медь, свинец, никель, висмут, кобальт, тантал и другие металлы, а ведь это данные на период до объявления независимости. Например: на ССГПО производят только железо, а медь и другие сопутствующие компоненты считают пустой породой и отправляют в отвалы. Меди тем больше, чем в крупнейшем Коунрадском месторождении.
Было бы не правильно объяснять все имеющиеся факты не хозяйского отношения к недрам недостатками действующего законодательство. В одних случаях, причинами потерь, не комплексного и нерационального использования недр, могут быть особые геологические условия, незнания полезных ископаемых, а также не зависящим от горнодобывающих предприятии хозяйственные трудности.
В других случаях не желание предприятии вкладывать значительные ресурсы на полную и комплексную переработку сырья. Законодательно не разработаны эффективные правовые средства принуждения за нерациональную разработку недр.
Обычно ограничиваясь общими декларативными нормами о необходимости защиты от нерационального и некомплексного освоения недр. Государство как собственник недр принимает меры по разрешению данной проблемы, но необходимо учитывать такие особенности нашей экономики как нехватка средств - не достаточность инвестиции в горно-перерабатывающую промышленность. Закрытия предприятии за нерациональное и комплексное пользования недрами может привести к социальному и экономическому недовольству населения в градообразующих предприятиях. Более эффективно было бы усиления косвенного государственного регулирования через стимулирования поощрения использования новых технологии производства, приводящих к снижению потерь не только при переработке, но и при добыче. Также действующим средством является контракт заключений между государством в лице уполномоченного органа и недропользователем, где право и обязанности сторон четко урегулированы и за нарушение условии контракта полагается соответствующая санкция. Примером могут служить модельные контракты по недропользованию. В Законе «О недрах» предусмотрено приостановление действия лицензии, автоматически приостанавливает действие контракта.
Лицензия может быть приостановлена, если в процессе своей деятельности систематически или грубо нарушает законодательство в части охраны недр и окружающей среды, безопасности ведения работ, осуществления деятельности, не предусмотренной лицензией или с нарушением лицензии. Зачастую при разработке контрактов по недропользованию преобладает экономические интересы. Контракт в обязательном порядке согласуется со специальными исполнительными органами, ведущими вопросами охраны окружающей среды и здравоохранения, санитарии, охраны недр, горного надзора, а также контракт подлежит в обязательном порядка экономической, экологической, правовой экспертизе.
Недропользователь, обязан предоставить на экспертизу всю проектную и пред проектную документацию, на всех стадиях недропользования, включая прогнозирование, планирование, проектирование в приоритетном порядке должны соблюдаться экологические требования, предусмотренные законодательством об охране окружающей среды.
Исключительно важным требованиям охраны недр являются применение рациональных и комплексных методов их использования. Оно связанно с разработкой и внедрением систем, обеспечивающих резкое уменьшение потерь при добыче и переработке полезных ископаемых.
Причиняют вред окружающей природной среде не только отходы, и шлаки сырья добывающей и перерабатывающей промышленности. При добыче нефти, газа, откачки подземных вод, происходят значительные их потери, создавая неотвратимые процессы.
Все требования в области охраны недр Законом « О недрах» можно разделить на две группы:
1) Сохранения земной поверхности за счет применения специальных методов разработки месторождении: предотвращения техногенного опустынивания земель;
2) сокращения территории нарушаемых и обсуждаемых земель путем опережающего до начала операции по недропользованию, строительства автомобильных дорог по рациональной схеме, согласованной с органами охраны природы, а также внедрения кустового способа строительства скважин;
3) применение технологии с внутренним отвалом образованием, использованием добычи и переработки минерального сырья;
4) предотвращения ветровой эрозий почв, отвалов, вскрышных пород и отходов производства, их окисления и самовозгорания;
5) изоляция поглощающих и пресноводных горизонтов для исключения их загрязнения;
6) предотвращения истощения и загрязнения подземных вод: применения на токсичных реагентов при приготовлении промывочных жидкостей: очистка и повторное использование буровых растворов: ликвидация остатков, буровых и горюче-смазочных материалов в окружающей среде экологический безопасным способом;
7) очистка и повторное использование нефтепромысловых станов в системе поддержания внутри пластового давления нефтяных месторождений.
Ко второй группе требовании в области охраны недр относятся:
1) обеспечение полноты опережающего геологического изучения недр для достоверной оценки величины и структура запасов полезных ископаемых в недропользование, в том числе для целей не связанных с добычей: обеспечения ресурсов недр на всех этапах недропользования;
2) обеспечение полноты извлечения полезных ископаемых, достоверный учет извлекаемых и оставляемых в недрах запасов основного и совместно с ним залегающих полезных ископаемых и попутных компонентов, продуктов переработки минерального сырья и отходов производства при разработке месторождения.
3) использование недр в соответствии с требованиями законодательства по охране окружающей природной среды, предохраняющие недра проявлений опасных техногенных процессов при разведке, добыче, а также строительстве и эксплуатации подземных сооружений не связанных с добычей, охрана недр от наводнений, пожаров и других стихийных бедствии, снижающих их качество или осложняющих эксплуатацию и разработку месторождений;
4) предотвращение загрязнение недр при проведении операции по недропользованию, особенно при подземном хранении нефти, газа или иных веществ и материалов, захоронении вредных веществ и отходов, сбросе сточных вод;
5) соблюдение установленного порядка приостановления, прекращения операции по недропользованию, консервации и ликвидации объектов разработки месторождения: обеспечение экологических требовании при складировании и размещении промышленных и бытовых отходов в целях предотвращения их накапливания на площадках водосбора и в местах залегания подземных вод.
Необходимо заметить, что проблемы в области охраны недр не ограничиваются рациональным и комплексным использованием недр. Необходимо правовыми средствами разработать ограничительные меры по охране недр, где учитывались бы не только последствия на недра как объекта природы, не влечет ли это за собой ухудшение состояния не менее хрупких объектов - лес, земля, вода. Необходимо учитывать геологические особенности месторождений, отсутствие соответствующих технологии и иных трудностей, приводят к потерям при разработке, правильное ведение подготовительные мероприятии при разработке месторождении, может свести к разумному минимуму потерь.
Рациональное и полное использование недр связано тесно с разведкой и разработкой месторождений. При добыче полезных ископаемых можно лишь обеспечить полноту извлечения полезных ископаемых. Рациональное и комплексное использование недр может происходить при применении.
Во-первых, это проведение разведки месторождения.
Во-вторых, экологическая, экономическая и правовая экспертиза контрактов на недропользование.
В-третьих, сам контракт должен содержать четкие права и обязанности сторон.
В-четвертых, экономическое стимулирования и административное принуждение направленное на комплексное и рациональное использование недр.
В-пятых, учитывать взаимосвязь природных объектов и влияние их ухудшения на недра.
По существу любой аспект проблемы рационального и комплексного использования недр находит отражение в праве в виде вырождения соответствующих требований, предъявляемых недропользованию.
Следует также отметить, что в последние годы недра широко используется для строительства и эксплуатации подземных сооружении, которые не связанны с добычей полезных ископаемых в том числе для подземного хранения нефти, газа, отходов производства, сброса сточных вод. Правовая охрана недр строительства и эксплуатаций, подземных сооружений резко отличается от режима правовой охраны недр связанных с добычей. При строительстве и эксплуатации необходимо в первую очередь о строгом соблюдении правил строительства подземных объектов, защиту месторождений полезных ископаемых, воды земли, леса от негативных факторов.
Проблема в области охраны недр не может быть заключена в рамках рационального и комплексного использования недр, но и строгое соблюдение установленных правил строительства и эксплуатации подземных объектов. Нарушение таких правил может привести не только к невозможности использования недр, воды, земли, но и консервации данной территорий, и проведению очистительно-восстановительных работ.
При строительстве и эксплуатации подземных объектов необходимо соблюдать все экологические требования предусмотренные Законом « О недра».
Экологический контроль со стороны государства на всех стадиях недропользования связанного со строительством и эксплуатацией подземных объектов является важнейшим элементом охраны недр.
Порядок предоставление недр для этих целей регулируется Законом « О недрах». Особенности строительства и эксплуатации подземных объектов регулируется соответствующим подзаконным и ведомственными актами, носящими инструктивный характер. Необходимо издание акта по каждому виду подземного объекта. Ток для хранения пожароопасных, токсичных, радиоактивных веществ, сточных вод, промышленных отходов нужны различные условия не только строительству, но и эксплуатации. Важность данной проблемы в области охраны недр вызывает необходимость издания специального законодательного акта, указ о недрах дает лишь общие сведения об охране недр при строительстве и эксплуатации подземных объектов. Это касается обязательной государственной экологической экспертизы проектной и предпроектной документации, экологического контроля, все остальное регулируется подзаконными актами.
Проектирование подземных хранилищ возможно только при наличии достоверных геологических данных о возможности локализации захороненных веществ в строго определенных границах, исключающих проникновение этих веществ в соседние участки недр, подземные воды, земную поверхность и атмосферу.
Проникновение к недрам и их загрязнение радиацией, токсичными и вредными веществами, отравляющими природу промышленными отходами, может существенно усложнить добычу полезных ископаемых, требуя огромных средств на ее локализацию.
Еще в бытность Советского Союза и Казахской ССР, в "Кодексе о недрах КазССР" 1976 г. отношения по пользованию недрами для целей, не связанных с добычей полезных ископаемых впервые были регламентированы. Не существовали ведомственные акты соответствующих ведомств, которые регулировали отношения в данной области, зачастую эти акты были только служебного пользования.
Территория Республики Казахстан сопоставима с ее огромными запасами полезных ископаемых, постоянный бурный рост строительства промышленных и жилых объектов должен быть управляем, указом о недрах в статье 113 говориться о том, что проектирование и строительство населенных пунктов, объектов хозяйства и промышленность разрешается только после получения заключения об отсутствии или малозначительности полезных ископаемых в недрах под участками земель предстоящей застройки. Это нововведение в законодательстве связано с тем, что бесконтрольное строительство может привести к тому, что месторождения, находящиеся в границах населенных пунктов и промышленно-хозяйственных объектов, придется демонтировать и сносить, тем самым увеличивая затраты на еще не разработанное месторождение. Самовольнольные застройщики обязаны возместить затраты по рекультивации земель и демонтажу построенного. Однако могут быть и исключения если будет соблюдены условия извлечения полезных ископаемых либо будет доказана целесообразность застройки. Это положение указа приведет к дальнейшему продуманному планированию и проектированию, а также строительству промышленно-хозяйственных объектов, населенных пунктов.
Рассматривая тему о правовом регулировании недропользования, нельзя только останавливаться на вопросах охраны и использовании недр. Не менее важным является вопрос о государственном регулировании в области недропользования - организационные аспекты: только система государственных органов управления недрами реально оказывает влияние на повышение эффективности использования и охраны недр.
Под государственным управлением в сфере природных ресурсов и охраны окружающей среды следует понимать исполнительно-распорядительную деятельность соответствующих государственных органов, которая направлена на обеспечение рационального природопользования и охраны окружающей среды.
Государственное управление в области пользования недрами и их охраны представляет собой осуществление соответствующими органами государства его функций, определяемых правом государственной собственности на недра. Для государственного управления недрами присущи определенные особенности, которые учитываются при наделении государственных органов управления определенными функциями, задачами, целями и компетенциями.
В Республике Казахстан существует целая система государственных органов – начиная от представительных органов государственной власти – Парламента и местных исполнительных органов – маслихатов, и включая центральные и иные исполнительные органы власти – Правительство, Министерства, Агентства, местные исполнительные органы власти – акиматы и т.д.
2.1 Понятие государственного управления в области недропользования
В современных условиях развития мировой экономики перед Казахстаном стоит непростая задача сформировать экономическую политику, позволяющую максимально эффективно использовать недра являющиеся достоянием всего казахстанского народа. В данном аспекте, вопросам совершенствования законодательства будет уделено особое внимание.
За 10-летний период деятельности Министерством энергетики и минеральных ресурсов была проведена большая работа по совершенствованию законодательства в сфере недропользования. Были приняты основные Законы: «О недрах и недропользовании», «О нефти», «О соглашениях о разделе продукции при проведении нефтяных операций на море», а также множество подзаконных актов.
Если на заре нашей независимости приходилось зачастую полагаться на опыт наших первых крупных инвесторов в юридических составляющих договорных отношений, то сегодня Компетентный орган в сфере недропользования самостоятельно проводит работу по эффективной защите государственных интересов. Государство наряду с задачами по обеспечению стабильности заключенных контрактов, сохранения привлекательного инвестиционного климат всецело выполняет функции регулятора отношений в сфере недропользования в целях соблюдения национальных интересов и защите прав инвесторов.
Но надо честно признать, что внесение многочисленных изменений и дополнений в Законы «О недрах и недропользовании» и «О нефти» привело к появлению противоречий с другими законодательными актами. Сложившаяся ситуация привела к появлению юридических коллизий, несовершенству и двусмысленности отдельных положений вышеуказанных Законов. В результате ущемлялись интересы, как государства, так и инвесторов.
В целях дальнейшего совершенствования законодательства о недрах по поручению Правительства Министерством разработана новая редакция Закона «О недрах и недропользовании». В октябре прошлого года законопроект будет внесен в Парламент.
Законопроектом предусматриваются концептуальные новшества, вводимые в недропользование по следующим основным направлениям:
1. Будут объединены Законы «О недрах и недропользовании» и Закон «О нефти».
2. Вносятся изменения в порядок предоставления права недропользования.
Право недропользования будет осуществляться на основании конкурсов, как и было раньше, однако при этом упрощается процедура рассмотрения конкурсных предложений путем сокращения критериев отбора победителя, которые сводятся к размеру подписного бонуса и размеру отчислений в местный бюджет на развитие социальной сферы. Изменения также обеспечивают прозрачность подведения итогов конкурса и сокращают сроки его проведения. Вводятся изменения по выплате подписного бонуса.
3. Законопроектом предусматривается отказ от контрактов на совмещенную разведку и добычу, о концессии и о разделе продукции (далее - СРП), в связи с чем Закон «О соглашениях о разделе продукции» ставится на утрату. Предлагается введение контрактов только на 4 вида операций по недропользованию: на государственное геологическое изучение недр, на разведку, на добычу и на строительство и (или) эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с разведкой или добычей.
4. Вносятся изменения в порядок заключения контрактов на недропользование, определяется исчерпывающий перечень проектных документов для осуществления операций по недропользованию;
Полностью пересматривается процедура заключения контракта. В новой редакции предусматривается, что победитель конкурса до заключения контракта на разведку обязан разработать и утвердить проект на поисковые или оценочные работы. На основании заложенных проектных решений разрабатываются Контракт и Рабочая программа, которые согласовываются в заинтересованных государственных органах. Конечной целью проведения оценочных работ будет являться утверждение запасов в Государственной комиссии по запасам Республики Казахстан.
Все проекты по разведке и добыче будут утверждаться Центральной комиссией по разведке и разработке полезных ископаемых, которая будет создана при Комитете геологии и недропользования.
5. Конкретизируются права и обязанности конкурсной комиссии, межведомственной комиссии по приобретению отчуждаемых прав недропользования, а также экспертной комиссии МЭМР;
6. Регламентируется правовая основа для внесудебного возобновления расторгнутых Министерством контрактов на недропользование;
7. Устанавливается четкая последовательность в принятии решений по использованию приоритетного права государства на приобретение отчуждаемого права недропользования и долей участия в компаниях-недропользователях;
8. Конкретизированы обязательства по получению разрешения Компетентного органа на первичное и последующие размещения акций на организованном рынке ценных бумаг;
9. Сохранятся положения действующего Закона «О недрах и недропользовании» регламентирующие стабильность ранее заключенных контрактов.
Вопрос обеспечения стабильности контрактов является наиболее актуальным и обсуждаемым в СМИ. Законом гарантируется подрядчику защита его прав в соответствии с законодательством Республики Казахстан. Изменения и дополнения, вносимые в законодательства, ухудшающие положение подрядчика не применяются к контрактам, заключенным до таких изменений и дополнений, кроме случаев, когда изменения касаются вопросов обеспечения обороноспособности, национальной безопасности, экологической безопасности и здравоохранения.
Споры, связанные с исполнением, изменением и прекращением контракта, решаются путем переговоров либо в соответствии с ранее согласованными в контракте процедурами разрешения споров. Если споры не могут быть разрешены таким путем, то стороны могут передать спор для разрешения в суд или в международный арбитраж в соответствии законодательным актом Республики Казахстан об инвестициях.
Как известно, в настоящее время в Казахстане разработан проект нового Налогового кодекса, часть которого регламентирует порядок дальнейшего налогообложения недропользователей. В нововведениях предложено унифицировать ставки налогов, которые установлены в контрактах на недропользование, внедрив налог на добычу полезных ископаемых.
Министерство энергетики и минеральных ресурсов совместно с Министерством финансов также участвует в рассмотрении вопросов применения экспортных таможенных пошлин по контрактам имеющим гарантии стабильности. В данном вопросе необходимо учесть интересы, как государства, так и инвесторов.
В настоящем, предусмотрено совершенствование законодательства в части дальнейшего обеспечения прозрачности при предоставлении права недропользования и ужесточения требований по выполнению контрактных обязательств, особенно в части планового возврата контрактных территорий.
В новом Законе « О недрах» срок разведки ограничены 6 годами, если недропользователь не уложился в данные рамки, то он обязан будет, либо перейти к оценке коммерческого обнаружения и сдать оставшуюся контрактную территорию, либо расторгнуть контракт.
В целом предстоит большая работа по приведению казахстанского законодательства в соответствие с реалиями сегодняшнего дня, а также послания Президента, где указывалось о необходимости принятия действенных мер к недропользователям, не выполняющим контрактные условия.
При соблюдении неизменности первоначальных пунктов контрактов и соглашений, стороны понимают, что в условиях растущего глобального энергодефицита, обострения конкуренции за доступ к долгосрочным и стабильным источникам энергоресурсов, на фоне укрепления государства и национальной бизнес-элиты, недропользователи будут вынуждены приспосабливаться к изменяющимся правилам игры.
Основная задача этого этапа – это подойти еще ближе к пониманию, что именно учет взаимных интересов государства и инвесторов в сфере недропользования обеспечит долгосрочное и эффективное развитие всей отрасли.
На данном этапе развития нефтегазовый комплекс играет определяющую роль в структуре экономики Республики Казахстан. Поступления от нефтегазовых компаний составляют основную часть государственного бюджета. Нефтегазовый комплекс оказывает решающее воздействие на социально-экономическое развитие страны и ее отдельных регионов, по сути, является донором для всей экономики государства, способствует развитию других отраслей экономики. С работой предприятий нефтегазового комплекса связано претворение в жизнь наиболее значимых социальных программ в масштабах регионов и всего государства.
Значительные запасы углеводородного сырья, выгодное географическое положение государства, дальнейшее увеличение объемов добычи нефти и газа указывают на то, что и в будущем нефтегазовый комплекс будет занимать ведущие позиции в экономике Республики Казахстан, и с его развитием связываются определенные надежды на дальнейшее социально-экономическое развитие страны.
В Стратегии развития Казахстана до 2030 года в качестве долгосрочных приоритетов определены энергетические ресурсы, эффективное использование которых путем быстрого увеличения добычи и экспорта нефти и газа с целью получения доходов будет способствовать устойчивому экономическому росту и улучшению жизни казахстанцев. Как отметил Президент Республики Казахстан Н.А. Назарбаев,- "Нефть стала не просто важной отраслью отечественной промышленности, но и символом независимого статуса государства, надеждой на лучшее будущее". Несомненно, роль и значение углеводородных ресурсов в развитии республики велики уже хотя бы потому, что являются основой экспортного потенциала и, соответственно, основной статьей экспортных доходов государства. Не удивительно, что современный Казахстан стал государством, где пересекаются интересы многих стран мира. Основной причиной этого является наличие огромных запасов углеводородного сырья. В условиях глобализации экономики крупные транснациональные нефтяные компании, заинтересованные в увеличении объемов собственного бизнеса, все чаще проникают в приоритетные сферы национальной экономики. Это свидетельствует о том, что современные товарно-сырьевые рынки (в первую очередь это рынок нефти и нефтепродуктов), превратились в пространство глобального международного сотрудничества со всеми вытекающими отсюда последствиями.
Между тем значительные объемы иностранного капитала, привлеченные в экономику Казахстана, до сих пор не разрешили многих существующих проблем (к примеру, в бюджетной, социальной, экологической сфере и т.д.), а высокая степень открытости национальной экономики породила новые диспропорции и противоречия. Это является следствием, по меньшей мере, двух основных причин. Во-первых, нефтяной сектор промышленности республики не рассматривался как часть единой системы мирового рынка; во-вторых, его развитие осуществляется без увязки с другими секторами экономики республики. Данные факторы обусловливают необходимость выработки стратегических направлений государственного регулирования нефтегазового комплекса Республики Казахстан. В деле освоения природных ресурсов Казахстана важная роль отводится государству. Четкое государственное регулирование данного рода отношений является стимулирующим фактором для привлечения иностранных инвесторов в республику. В связи вышеизложенным на первый план выходят проблемы государственного регулирования нефтегазового сектора Республики Казахстан.
Новый проект Закона направлен на совершенствование механизма правового регулирования общественных отношений в сфере недропользования. В процессе работы над законопроектом отдельные его нормы были отредактированы или исключены полностью с целью приведения проекта Закона в соответствие с Гражданским, Экологическим, Налоговым кодексами Республики Казахстан, Законами Республики Казахстан "О частном предпринимательстве", "Об особо охраняемых природных территориях", "О правовом положении иностранцев", а также отдельных положений проекта друг с другом. Так в связи с принятием нового Налогового кодекса доработана редакция статьи 67 законопроекта в части уплаты подписного бонуса, с учетом исключения обязанности недропользователя уплачивать подписной бонус при переходе от этапа разведки к этапу добычи. По инициативе депутатов и по согласованию с Правительством Республики Казахстан было решено сохранить такой вид контракта на недропользование, как контракт на совмещенную" разведку и добычу. Такие контракты, в соответствии с новой редакцией пункта 4 статьи 61, будут заключаться по решению Правительства только для участков недр (месторождений), имеющих стратегическое значение, и (или) сложное геологическое строение.
Кроме того, принята новая редакция пункта 1 статьи 60, в соответствии с которой "недропользователь, обнаруживший и оценивший месторождение на основании контракта на разведку, имеет исключительное право на заключение контракта на добычу без проведения конкурса на основе прямых переговоров". При этом, с целью недопущения ущемления интересов подрядчика, осуществившего разведку, по предложению депутатов было решено, что условия заключения контракта на добычу должны определяться компетентным органом и недропользователем совместно.
Эти поправки будут способствовать динамичному развитию геологоразведки и экономики республики. Во исполнение Указа Президента Республики Казахстан "О некоторых вопросах казахстанского содержания при закупке товаров, работ и услуг, приобретаемых организациями и государственными органами" от 27 января 2009 года № 733 и в связи с принятием Закона Республики Казахстан "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам казахстанского содержания" в законопроекта существенно переработаны нормы, регулирующие вопросы казахстанского содержания. Так, статья 1 дополнена новыми понятиями "реестр товаров, работ и услуг, используемых при проведении операций по недропользованию, и их производителей", "система электронных закупок", "среднесрочная и долгосрочная программы закупа товаров, работ и услуг", а статьи законопроекта о компетенциях государственных органов, условиях проведения конкурсов, содержании контрактов, об обязанностях недропользователей дополнены нормами, направленными на повышение казахстанского содержания в персонале недропользователей, закупаемых ими товарах, работах, услугах. Кроме того, эти нормы позволят обеспечить прозрачность и контролируемость этих процедур.
С целью эффективной реализации политики государства в отношении казахстанского содержания в статью 127 "Переходные положения" введена норма, предусматривающая обратную силу норм по казахстанскому содержанию в отношении ранее заключенных контрактов, с целью унифицирования действия новой терминологии. Значительное количество поправок депутатов касалось вопросов контроля со стороны государства за осуществлением сделок с правом недропользования.
Статья 1 законопроекта дополнена новым понятием "объекты, связанные с правом недропользования". Это позволило не только устранить разночтения по всему тексту законопроекта, связанные со сделками по отчуждению права недропользования, но и отнести к подобным операциям сделки с ценными бумагами, подтверждающими право собственности на акции, либо конвертируемые в акции недропользователя или его материнской компании. Новелла законопроекта, связанная с преимущественным правом государства на приобретение полезных ископаемых недропользователя (пункт 1 статьи 12) по инициативе большой группы депутатов Мажилиса уточнена с целью защиты законных прав недропользователя на добытые полезные ископаемые. Депутатами предложено предельный объем приобретаемых полезных ископаемых и вид оплаты обязательно определять контрактом. Это положение является одним из условий стабильности работы недропользователей в Казахстане, что скажется на долгосрочное инвестиций. Серьезные дискуссии вызвали положения, связанные с последствиями досрочного прекращения действия контрактов со стороны государства. В статье 70 исключена норма, о передаче имущества, сооружений и оборудования недропользователя с которым досрочно прекращено действие контракта в собственность республики. С целью сохранения объектов недропользования в состоянии, пригодном для осуществления дальнейшей деятельности на контрактной территории и предотвращения возможного негативного воздействия на окружающую среду до того момента, пока по расторгнутому ранее контакту не будет заключен контракт с новым недропользователем, предложен механизм передачи указанного имущества, обеспечивающего непрерывность технологического процесса и промышленную безопасность, доверительному управляющему. Ряд предложений депутатов связан с отсутствием законодательного урегулирования отдельных вопросов, связанных с правом недропользования. Так, в связи с тем, что законодательством Республики Казахстан не урегулированы вопросы экономической и правовой экспертиз контрактов на недропользование, головным комитетом предложена новая редакция, предусматривающая механизм проведения соответствующих экспертиз и направления возражений на них. Также дополнены нормы, регулирующие вопросы создания и эксплуатации объектов инфраструктуры поддержки морских нефтяных операций. Это необходимо для практической реализации Государственной программы освоения казахстанского сектора Каспийского моря.
В ходе работы рабочей группы положения многих норм конкретизированы и редакционно улучшены, приведены в соответствие с правилами юридической техники и нормотворческой практикой.
Эта новая мера представляет собой весьма внушительное дополнение к имеющемуся в распоряжении государства арсеналу средств одностороннего прекращения действия контрактов в рамках Закона о недрах, который можно использовать против инвесторов, вкладывающих средства в проекты разведки и добычи нефти и газа.
Среди этих средств уже имеются обычные положения, разрешающие прекращение действия контракта по инициативе компетентного органа в одном из следующих возможных случаев (включая признание контракта недействительным): отказ, невыполнение «в течение достаточного срока», либо невозможность устранить нарушения контракта, которые ранее привели к приостановлению прав; существенное невыполнение или нарушение контракта или программы работ (в некоторых таких случаях, вероятно, даже без возможности устранения таких нарушений); нарушение правил применения приоритетного права государства по Закону « О недрах» и, возможно, даже просто в силу «недобросовестности подрядчика» по мнению МЭМР. На самом деле, до сегодняшнего дня такие средства часто не применялись, особенно в отношении иностранных инвесторов.
Содержание измененного закона (путем дополнений, внесенных недавно в статью 45-2 Закона о недрах) и очевидные результаты его воздействия вкратце можно изложить следующим образом:
Общее правило определяется (в новой версии пункта 1 статьи 45-2 Закона о недрах) следующим образом: «В случае, если действия недропользователя при проведении операций по недропользованию в отношении участков недр (месторождений), имеющих стратегическое значение, приводят к существенному изменению экономических интересов Республики Казахстан, создающему угрозу национальной безопасности, компетентный орган (т.е., Министерство энергетики и минеральных ресурсов Республики Казахстан ("МЭМР ") – как сторона, подписывающая контракты от имени государства) вправе потребовать изменения и (или) дополнения условий контрактов с целью восстановления экономических интересов Республики Казахстан.» (курсив наш).
Это жесткое положение (краткий анализ которого приводится ниже) сопровождается следующими новыми, «процедурными» правилами, работающими по принципу «закручивания гаек», которые добавлены в пункт 2 статьи 45-2 и которые позволяют МЭМР по собственной инициативе в одностороннем порядке расторгнуть контракт в случае, если:
- в срок до двух месяцев со дня получения уведомления от МЭМР о необходимости внесения изменений и (или) дополнений в условия контракта для восстановления экономических интересов Казахстана недропользователь письменно не представит своего согласия на ведение таких переговоров (либо откажется от их ведения);
- в срок до четырех месяцев с даты получения согласия недропользователя на ведение переговоров по изменению и (или) дополнению условий контракта недропользователь и МЭМР не достигли соглашения по изменению и (или) дополнению условий контракта для восстановления экономических интересов Казахстана; либо
- в срок до шести месяцев с даты достижения согласованного решения по восстановлению экономических интересов Казахстана, стороны не подпишут изменения и (или) дополнения в условия контракта.
(Иными словами, получается, что, согласно данному положению, у недропользователя в распоряжении имеется максимум один год, начиная с даты первого уведомления от МЭМР о необходимости внесения изменений, для того, чтобы подписать соглашение с МЭМР о внесении изменений, либо столкнуться с возможным расторжением контракта. Отметим также наличие нового альтернативного положения в отношении одностороннего отказа от исполнения контракта, которое рассматривается ниже.)
Для усиления действия нововведенного средства используется также не менее важная статья 45-3 Закона о недрах, согласно которой государство может в качестве возможного варианта дать распоряжение МЭМР об одностороннем расторжении («отказе от исполнения») контракта на недропользование при условии уведомления за два месяца, в случае если действия подрядчика, осуществляющего операции недропользования на месторождении, имеющем стратегическое значение, рассматриваются как приводящие к существенному изменению экономических интересов Казахстана и, как следствие, создающие угрозу национальной безопасности (как представлено выше).
В качестве завершающего удара, статья 2 Закона об изменениях в закон о недрах прямо предусматривает, что он «распространяется и на ранее заключенные контракты на проведение добычи или совмещенной разведки и добычи».
В Законе об изменениях в закон о недрах отсутствует четко выраженное положение в отношении компенсации какого-либо рода в случае такого прекращения действия контракта со стороны государства. (Это – одно из критических замечаний в отношении Закона об изменениях в Законе «О недрах», которые были указаны в письме, направленном в адрес Президента РК Ассоциацией «Казахстан петролеум» и другими ведущими группами иностранных инвесторов в октябре 2007 года, в котором настоятельно, но, увы, безрезультатно, инвесторы обращались с просьбой к Президенту о наложении вето на законопроект.)
Имеются также некоторые вкрапления «внутреннего административного характера» в статьи 7 и 8 Закона о недрах, наделяющие государство полномочием в отношении утверждения перечня месторождений, имеющих стратегическое значение, а также наделяющие МЭМР полномочием и обязанностью в отношении обеспечения одностороннего отказа от исполнения контракта (наряду с исполнением и расторжением таких контрактов) в соответствии с законодательством.
В настоящее время на начальном этапе после принятия изменений не может быть никакой уверенности в том, каким образом будет осуществляться толкование и применение новой меры – можно говорить лишь о некоторых предостережениях, основанных на предыдущих знаниях, предположениях и вопросах, которые мы рассмотрим ниже:
Первоначальный момент, вызывающий опасение: Создается впечатление, что государство попытается применить новое положение статьи 45-3 (в противоречие ее духу, но, скорее всего, согласно ее букве) для того, чтобы дать возможность государству и МЭМР в одностороннем порядке расторгнуть контракт на основании претензии согласно новому существенному изменению в статье 45-2 об угрозе национальной безопасности, невзирая на требование статьи 45-2 о сроке до одного года на проведение переговоров и достижения договоренности (не говоря уже о судебном производстве, требуемом для «нормального» прекращения действия контракта).
- В официальной пояснительной записке к проекту Закона об изменениях в закон о недрах для Парламента действительно разъясняется, что изменения в пункте 1 статьи 45-3 были внесены с определенной целью – обойти общее требование ГК об обращении в суд за вынесением решения до того, как может быть применена статья 45-2 Закона о недрах о расторжении действия контракта: «[пункт 1 статьи 45-3] позволит достичь аналогичного результата, о котором идет речь в статье 45-2… и не потребует от Компетентного органа обращения в суд или арбитраж»
- Соответствующие положения ГК, в целом, поддерживают общий подход государства в отношении расторжения контракта в одностороннем порядке - статьей 401 ГК предусмотрено, что для прекращения действия договора в одностороннем порядке (в отношении существенного нарушения или иных оснований в рамках закона или договора) требуется обращение в суд и вынесение судом соответствующего решения. Однако в статье 404 ГК (и в комментариях признанных авторитетов в области права) предусмотрено, что отказ от исполнения договора (как особого случая, влекущего за собой прекращение действия договора) может иметь место без решения суда в определенных случаях (большинство из случаев, указанных в пункте 2 статьи 404, не имеют отношения к рассматриваемому вопросу), включая случаи, предусмотренные «иными законодательными актами».
Новое положение статьи 45-3 Закона о недрах будет еще одним таким случаем, предусмотренным законодательным актом. Общее применение норм ГК к контрактам на недропользование подтверждается пунктом 3 статьи 4 Закона о недрах. Что касается требования об уведомлении в срок до двух месяцев согласно пункту 2 статьи 45-3 Закона о недрах в отношении отказа государства от исполнения, то оно на самом деле более либеральное, чем минимально допустимый срок в один месяц, установленный пунктом 4 статьи 404 ГК. Что касается обоснованности применения с обратной силой новых статей 45-2 и 45-3 Закона о недрах, касающихся прекращения действия или расторжения ранее заключенных контрактов в одностороннем порядке, обратите внимание, что пункт 2 статьи 383 ГК прямо разрешает применение закона, утвержденного позднее, к ранее заключенным контрактам только если (как и рассматриваемый нами случай) в таком законе прямо предусмотрено такое применение с обратной силой.
Однако, в то же время, существует определенная вероятность того, что попытка применения закона с обратной силой может быть оспорена с помощью контраргументов в ходе арбитражного разбирательства, как отмечается в других разделах настоящей статьи.
- Представляется более логичным и наиболее вероятным, что указанное положение пункта 1 статьи 45-3 об одностороннем отказе было задумано для применения только после истечения всех процедурных сроков, предусмотренных в нововведенном пункте 2 статьи 45-2, а не просто по прихоти государства без какой-либо малейшей попытки предварительного проведения переговоров или достижения договоренности. Однозначно была некоторая (хоть и неудачная) попытка соответствующего редактирования текста статьи и приведения его в соответствие до принятия закона. Остается надеяться, что, по крайней мере, со временем, такая небольшая разъяснительная корректировка будет сделана.
Основное опасение вызывает тот факт, что в данном случае Казахстан принял для себя особый односторонний механизм «невозможности исполнения контракта» для возможного применения (или, по крайней мере, для использования в качестве устрашения) в любое время, когда инвестор или подрядчик осуществляет действия (или воздерживается от действий) в порядке, который, по его мнению, соответствует справедливому толкованию контракта, хотя государство настаивает на обратном.
- Иными словами, положение не содержит никаких заверений в отношении того, что оно может быть использовано или будет использовано только в случае явного нарушения контракта (или закона), которое влечет за собой определенные существенные изменения или последствия для национальной безопасности.
Казалось бы, у государства уже имелись достаточные рычаги, как в рамках законодательства, так и в каждом отдельном контракте, для требования и осуществления прекращения действия контракта в случае такого нарушения и невозможности его устранения. Далее в этой связи, на новые правила по мониторингу и контролю за исполнением условий контрактов на недропользование, принятые Постановлением Правительства от 1 октября 2007 года № 863-1, которые предоставляют МЭМР более детализированные полномочия в отношении надзора и осуществления контролирующих функций и устанавливают для недропользователей новые требования к отчетности.
- В этой связи интересно то, что в ГК не предусмотрено общее положение (в отличие от ГК Российской Федерации), разрешающее любой стороне контракта обращаться в суд для изменения или прекращения действия контракта в случае подтвержденного «существенного изменения обстоятельств». Мы полагаем, что разработчики ГК отказались от такого положения в силу того, что данным положением можно легко злоупотребить.
В Законе «О недрах», об изменениях в не установлены критерии (например, подтвержденные запасы, этап освоения, географическое расположение и так далее) для определения государством месторождений, «имеющих стратегическое значение». Как отмечалось выше, государство, очевидно, утвердит указанный перечень месторождений в ближайшее время. Здравый смысл диктует (а заявления чиновников, сделанные на сегодняшний момент, подтверждают), что, по крайней мере, месторождения по Северо-Каспийскому СРП, а также некоторые крупные месторождения, на которых уже ведется добыча углеводородов, как например, месторождения ТОО "Тенгизшевройл" (и, возможно, другие месторождения, разрабатываемые другими ведущими предприятиями или местными добывающими компаниями), должны быть включены в такой перечень, равно как и некоторые основные золоторудные и урановые месторождения, а также месторождения других твердых полезных ископаемых.
Прямое распространение указанных новых правил на ранее заключенные контракты может противоречить условиям таких контрактов и положениям законодательства Казахстана о гарантии стабильности контрактов. В случае если новый закон применяется в отношении иностранного инвестора, имеющего действующий контракт, то это может явиться основанием для иска в отношение экспроприации в рамках одного или нескольких двусторонних соглашений или Договора об Энергетической хартии. (Отсутствие какого-либо положения о компенсации в новом законе не будет в значительной степени препятствовать такому иску по другим доступным общепризнанным основаниям.)
Следует также подчеркнуть еще раз, что при определенных обстоятельствах МЭМР наделено правом (другими словами, свободой выбора) в отношении расторжения/одностороннего отказа от контракта. Такое право не является автоматическим (самореализующимся) даже по окончании всех этапов выполнения процедур и проведения переговоров. Так, в случаях, где государство действительно делает выбор в пользу прекращения действия или расторжения ранее заключенных или будущих контрактов, содержащих условие, призывающее государство применить, по возможности, свои полномочия с тем, чтобы защитить инвесторов от неблагоприятного воздействия претерпевающего изменения законодательства, инвестор будет иметь еще одно основание, вытекающее из самого контракта, для оспаривания.
В январе-феврале 2007 года Казахстан, посредством принятия трех законов о внесении изменений, ввелся ряд менее заметных, однако, не менее важных, изменений технического характера (включая изменения по вопросам охраны окружающей среды) в Закон «О недрах» и Закон «О нефти».
Основные правила передачи или продажи доли участия в рамках статьи 14 Закона «О недрах» претерпели определенные изменения в отношении сферы их применения к сделкам по продаже или отчуждению акций, которые, в какой-то мере, сами по себе не совсем ясны, – пункт 1 статьи 14. (Это соотносится к рассмотренной выше процедуре выдачи разрешения или отказа государства от своего приоритетного права в отношении долей участия в проектах, разведки и добычи, регулируемых в рамках статьи 14 Закона «О недрах» и статьи 53 Закона «О недрах», а также статьи 71 Закона «О недрах», в отношении которых мы располагаем определенными знаниями, но в данной статье останавливаться подробно на них не будем.) Также было введено правило о запрете передачи прав сроком на два года после вступления контракта на недропользование в силу (по крайней мере, на уровне передачи права недропользования, а также применительно к пакетам акций компаний-недропользователей путем ссылки на пункт 1 статьи 14 Закона «О недрах»), при наличии определенных исключений, в том числе прямого исключения для КМГ и его аффилиированных лиц (см. новый пункт 10 статьи 14 Закона «О недрах»).
Роль и правила приостановления действия прав на недропользование (в отличие от прекращения) остаются в определении степени не совсем ясными в силу исключения ранее имевшейся статьи 45-1 Закона «О недрах» и неопределенности, сохранившейся в пункте 2 статьи 45-2 и других статьях Закона «О недрах».
Сфера осуществления приоритетного права государства на покупку нефти у подрядчиков стала теперь распространяться на подрядчиков, принадлежащих государству (включая КМГ), а требования в отношении стоимости такой покупки смягчились благодаря введению фразы «не должна превышать мировые цены». Имеется также корректировка в отношении согласования условий такой покупки (согласно новому требованию, условия согласовываются в отдельном договоре, а не в самом контракте на недропользование). Оба изменения могут повлечь за собой возможность давления со стороны государства.
Согласно изменениям в статьях 7 и 8 Закона «О недрах» и в статье 31 Закона «О нефти», а также на основании Постановления Правительства, принятого в мае 2007 года, МЭМР должно взять на себя основное руководство подготовкой и утверждением в период 2007 – 2008 годов различных технических регламентов, а также нормативных актов в области охраны окружающей среды, определяющих широкий круг вопросов в отношении проведения операций с углеводородами, включая осуществление добычи на морских месторождениях, эксплуатацию скважин, трубопроводов, а также связанных с ними промышленных объектов и оборудования. По нашим данным, работа в этом направлении еще продолжается.
Согласно подпункту (3-1) пункта 2 новой статьи 41-5 Закона «О недрах», все казахстанские недропользователи (с незначительными исключениями, не касающимся иностранных инвесторов) должны, до подписания контракта на недропользование, присоединиться к так называемому Меморандуму о взаимопонимании от 5 октября 2005 года ("МОВ о прозрачности") в отношении Инициативы прозрачности в деятельности добывающих отраслей в Республике Казахстан. Цель указанного документа – содействовать обеспечению прозрачности платежей, производимых недропользователями в пользу государства, в соответствии с глобальной Инициативой прозрачности в деятельности добывающих отраслей. (Существуют определенные утверждения, равно как и известные факты отсутствия прозрачности в отношении осуществления платежей и в отношении неправильного осуществления платежей в энергетическом секторе Казахстана.) Большинство компаний (или членов консорциумов), занимающихся добычей углеводородов в Казахстане, уже присоединились к указанному МОВ о прозрачности. Согласно пунктам 4 и 5 указанного МОВ о прозрачности, недропользователи должны предоставлять ежегодную отчетность по платежам, произведенным в пользу государства. Отчет должен подаваться каждый год к 1 мая в специально определенную аудиторскую фирму, которая выбирается группой сторон МОВ о прозрачности из числа "Большой четверки" аудиторских фирм.
В январе 2007 года Казахстан принял всеобъемлющий новый Экологический кодекс, в котором предпринята попытка свести в один кодифицированный акт целый спектр норм и правил в области охраны окружающей среды, которые ранее были отражены в различных законах и иных нормативных правовых актах. Не удивительно, что ряд указанных в нем положений затрагивает нефтегазовые операции, что явилось причиной введения изменений в Закон «О недрах». Здесь следует обратить внимание на ряд соответствующих деталей в отношении нефтегазовой добывающей отрасли (включая, в частности, некоторые вопросы в отношении заповедной зоны в северной части Каспийского моря), однако объем настоящей статьи не позволяет более подробно рассмотреть этот вопрос.
Произошло ужесточение правил в отношении казахстанского содержания и трудовых ресурсов, которое в основном сводится к следующему: введено новое требование по сертификации (предписанное комитетом при Министерстве промышленности и торговли) в отношении «товаров казахстанского происхождения», расширена сфера применения требований в отношении казахстанского содержания, предъявляемых к субподрядчикам (пункт 1 статьи 63-2 Закона «О недрах»); введены новые требования по отчетности (подпункт 13 пункта 1 статьи 63 Закона «О недрах»); а также введено положение по уравниванию условий и заработной платы иностранной и местной рабочей силы, включая персонал субподрядчиков (подпункт 2-4 статьи 42 Закона «О недрах»– это требование, естественно, не будет вводится в действие с обратной силой).
Правила и требования, применяемые к конкурсам в рамках Закона «О недрах» на получение прав и контракта на недропользование для проведения разведки, добычи и совмещенной разведки и добычи теперь прописаны более детально и стали более строгими (статьи с 41-1 по 41-7 Главы 4-1 Закона «О недрах») Введенные дополнения в основном касаются новых требований в отношении прозрачности, предъявляемых к лицам, подающим заявки (включая требование о раскрытии информации в отношении косвенных акционеров или участников лица, подающего заявку, обязательство о присоединении к МОВ о прозрачности), а также ряд разъяснений в отношении используемых процедур. Напомним, что сохраняется важное исключение из общих конкурсных требований, распространяющееся на права и контракты, предоставленные национальной компании (КМГ и его аффилиированным лицам) на основе прямых переговоров, а также включающее иностранные компании, присоединяющиеся к проекту в качестве «стратегического партнера» КМГ на базовых условиях, отраженных в Законе о нефти (с изменениями от 2004 года), и применяемое в настоящее время в переговорах между КМГ и иностранными компаниями в отношении морских блоков в Каспийском море, выделенных для проведения работ по разведке и добыче. Есть еще одно важное исключение в отношении конкурсов, касающееся перевода права недропользования по контракту на проведение разведки в статус права недропользования в рамках контракта на осуществление добычи в случае коммерческого обнаружения, подтвержденного государством (статья 13 Закона «О недрах»).
Мера регулирования деятельности недропользователей в нефтегазовом секторе. Постановлением Правительства РК от 8 апреля 2008 года № 328 «О внесении изменений в постановление Правительства РК от 15 октября 2005 года № 1036» Казахстан ввел пошлину на экспорт сырой нефти. Размер пошлины составляет 109,91 долларов США за тонну при мировой цене 714 долларов за тонну, которая сложилась по итогам первого квартала 2008 года. Постановлением предусматривается снижение ставки экспортной таможенной пошлины на сырую нефть на размер рентного налога. Таким образом, в отношении сырой нефти, экспортируемой по сумме рентного налога, устанавливается экспортная таможенная пошлина в размере 27,4 долларов США за тонну. Таможенной пошлиной не будет облагаться нефть, вывозимая недропользователями, контракты которых предусматривают стабильность налогового режима. Постановление вступило в силу 18 мая 2008 года.
2.2 Компетенция органов государственной власти в сфере
недропользования
В статье 7 Закона "О недрах и недропользовании" перечислена компетенция Правительства Республики Казахстан. Правительство организует управление государственным фондом недр, устанавливает правила пользования недрами и их охраны, определяет порядок платности недр, определяет порядок лицензирования и заключения контрактов и т.д.
Правительство имеет наиболее мощные рычаги давления на недропользователей и только оно может эффективно осуществлять охрану недр. Обладая широкой компетенцией, на мой взгляд, Правительство недостаточно защищает наши природные ресурсы, зачастую экономические интересы преобладают над экологическими. Но Правительство сделало огромную работу в области регулирования отношений по недропользованию.
В целом же, Закона "О недрах и недропользовании" перечисляет три органа власти, осуществляющие государственное управление в области использования и охраны недр – это:
Компетенция местных органов государственного управления включает в себя важные вопросы, влияющие на экологическую ситуацию в области, регионе, городе.
Местные органы имеют право предоставлять недропользователю земельный участок на право землепользования, осуществлять в пределах своей компетенции охрану соблюдения недропользователем законодательства в отношении правил экологической безопасности, сохранения археологических памятников и других объектов историко-культурного наследия, занимаются вопросами общераспространенных полезных ископаемых.
Министерство индустрии и новых технологии является уполномоченным органом в области охраны недр в Республике Казахстан. В состав данного государственного органа входят: комитет экологического регулирования и контроля и комитет геологии и недропользования, на оба комитета возложена общая функция по обеспечению сбалансированного улучшения охраны окружающей среды и недр с учетом компетенции каждого ведомства.
Комитет геологии и недропользования является государственным органом управления в области геологического изучения, охраны и использования недр. Комитет геологии и охраны недр обладает определенными полномочиями в области управления недрами, с этим тесно связана.и охрана недр. Издание нормативных актов в области охраны недр без действующего механизма правовой охраны не может существовать и зачастую может остаться декларативным не только по своей сущности, но в силу правовых последствий несоблюдения буквы закона, наличие контрольно надзорной функции у комитета геологии и недропользования ставит данное ведомство во главе государственного управления недрами и охраны их, только четкая координация в этом вопросе позволит государству как собственнику природных ресурсов грамотно использовать данные природные богатства. Комитет в соответствии с возложенными на него задачами выполняет определенные законодательством функции.
Как отмечалось ранее, рациональное использование и охрана недр требует проведения целенаправленной государственной политики и что немаловажно осуществлять государственный контроль в недропользовании.
Для проведения государственного управления и охраны недр требуется осуществление государственного мониторинга недр, составление кадастра захоронений вредных веществ, радиоактивных отходов и сброса сточных вод в недра.
Постановлением Правительства РК было утверждено «Положение о комитете геологии и охраны недр» от 18 декабря 1997 г., которое дает широкую картину компетенции уполномоченного органа, наделенного правами и обязанностями, которые дают представление об охране недр, данным государственным ведомствам. Основные обязанности сводятся к тому, чтобы эффективно и рационально использовать природные ресурсы, охрана недр и окружающей среды от негативных факторов, сбор информации о недрах и окружающей среде.
Комитет геологии и недропользования в пределах своих полномочий, имеет ограниченные возможности в области охраны недр, заключаются эти права в следующем:
- получать необходимые материалы, касающиеся недропользования;
- обладает контрольно-надзорной функцией в области соблюдения законодательства об охране недр и рационального использования;
- в рамках действующего законодательства прекращает, приостанавливает или ограничивает операции по недропользованию, также воздействуя на нарушителей правил геологического изучения, пользования и охраны недр.
В целом же органы власти, осуществляющие государственное управление в области использования и охраны недр, в Республике Казахстан на стадии становления, требуют реформирования в силу экономических реформ, осуществляемых Президентом Республики Казахстан и Правительством.
Правительство РК как один из основных органов исполнительной власти в области управления недрами обладает более широкими полномочиями, чем местные исполнительные органы власти и уполномоченный орган, их полномочия распространяются на всех недропользователе и в пределах административно-территориальных единиц вне зависимости от ведомственной принадлежности и формы собственности.
Наибольшие права в управлении кадрами у Правительства, которое возглавляет систему органов управления кадрами исполнительной власти, руководя министерствами, ведомствами и местными исполнительными органами, которые вправе отменить издаваемые на местах акты, если они нарушают природоохранное законодательство в области охраны недр.
2.3 Классификации договоров в сфере недропользования
Несмотря на достаточно широкое применение инвестиционных договоров на практике, в законодательстве Республики Казахстан не содержится прямого указания на то, что под ними понимается. Только Закон об инвестициях в довольно общей форме устанавливает, что инвестиционный контракт - это договор на осуществление инвестиций, предусматривающий инвестиционные преференции (имеются в виду договоры о предоставлении мер стимулирования инвестору, осуществляющему деятельность в приоритетных секторах экономики). Отсутствие законодательного определения инвестиционного контракта объясняется, очевидно, тем, что понятие и сущность договора в полном объеме регламентируются гражданским законодательством, которым проводится четкая грань между сделками и договорами.
Общеизвестно, что каждый договор есть сделка, но не каждая сделка является договором. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть) прямо устанавливает, что односторонние сделки, для совершения которых необходимо и достаточно волеизъявления одной стороны, к договорам не относятся, так как для совершения договора обязательно выражение согласованной воли двух и более сторон. Другими словами, договорами являются двух- и многосторонние сделки.
Инвестиционные договоры, как и любые гражданско-правовые договоры, могут быть классифицированы по различным основаниям. Так, в зависимости от сферы экономики, инвестиционные договоры подразделяются на две основные группы: договоры в сфере материального производства и договоры в сфере производства нематериальных благ. В свою очередь, эти виды подразделяются на подвиды и типы договоров, то же самое относится и к другим видам инвестиционных договоров.
В частности, если проводить классификацию инвестиционных договоров в зависимости от объектов гражданских прав (благ, находящихся в гражданском обороте и характеризующихся неоднородностью), то можно выделить договоры по передаче в собственность или пользование имущества, договоры по использованию исключительных прав и ноу-хау и договоры по выполнению работ или оказанию услуг. Каждый из них объединяет отдельные виды договоров, например, в первую группу входят договоры купли-продажи, аренды, ренты и т.д. Следовательно, в основе классификации инвестиционных договоров лежит комплексный критерий, включающий и юридические, и экономические признаки. Исходя из общей классификации договоров, можно утверждать, что, как правило, инвестиционный договор является консенсуальным, двусторонним и возмездным.
Здесь нужно обратить внимание на то, что не получили надлежащего законодательного разрешения вопросы классификации контрактов в сфере недропользования. Действующим законодательством предусматривается деление видов контрактов на недропользование в зависимости от вида недропользования (разведка, добыча, совмещенная разведка и добыча, строительство и эксплуатация подземных сооружений, не связанные с добычей (разведкой) полезных ископаемых).
Отметим, что ранее перечень контрактов на недропользование был более конкретным, в него включались: контракт о концессии, контракт о разделе продукции, контракт на предоставление услуг (сервисный контракт), контракт о совместной деятельности.
Следует сказать, что новая редакция статьи 42 Указа о недрах и недропользовании не означает полного отказа от использования вышеперечисленных видов контрактов на недропользование. Данные виды контрактов являются общепризнанными и широко применяются в практике как отдельных государств, так и в международной договорной практике. Поэтому будем исходить из того, что, несмотря на отказ законодателя от данной классификации, все эти виды договоров могут быть применены и применяются в Республике Казахстан.
В теории горного права предпринимаются различные попытки для классификации видов договоров в сфере недропользования. В частности, выдвигаются в качестве определяющих условий формирования возможных типов договоров в недропользовании следующие:
1) право собственности на добытую продукцию;
2) правовой режим взаимоотношений государства и недропользователя;
3) налоговый режим.
В зависимости от приведенных условий возможны только два варианта решения: если право собственности на добытую продукцию передается инвестору, то при административно-правовом режиме пользования недрами заключается лицензионное соглашение, а при гражданско-правовом - концессионное соглашение; если же право на добытую продукцию не передается инвестору, то заключаются контракт на предоставление услуг или соглашение о разделе продукции (то есть применяется гражданско-правовой режим пользования недрами).
Считаю, что такая классификация в необходимой степени не выдерживает чистоты и полноты положенного в основу критерия, потому что можно говорить о передаче права собственности на добытую продукцию в полном объеме (в первом случае) и в неполном объеме (во втором случае, точнее сказать, по соглашению о разделе продукции недропользователю передается право собственности на часть добытой продукции). Следовательно, здесь нельзя признать главным критерием передачу или не передачу права собственности, ведь и в том и в другом случае право собственности недропользователю передается.
Другое дело сервисный контракт - его специфика в том и состоит, что он будет дополнительным или вспомогательным по отношению к основному виду - концессии или соглашению о разделе продукции, и не может подменить или заменить собой какой-либо из них. В целом можно признать существование таких видов договоров в сфере недропользования, как концессионное соглашение (концессия), соглашение о разделе продукции, сервисный контракт (контракт на предоставление услуг).
В Российской Федерации наряду с выделенными видами широко применяется так называемое лицензионное соглашение. Если первоначально этот документ, как неотъемлемая часть лицензии, назывался «Условия лицензии на пользование участком (название) недр», то в настоящее время с инвестором заключается лицензионное соглашение, имеющее форму договора. Структура лицензионного соглашения выглядит следующим образом:
1) общие положения (статьи, определяющие цели и предмет соглашения, намерения сторон, в частности, иностранной, сотрудничать с российскими объединениями и участвовать в социальном развитии региона, в котором находится месторождение);
2) регулирование производства (статьи, регламентирующие структуру управления проектом освоения месторождения, производственные требования и обязательства недропользования);
3) регулирование правовых отношений (право на территорию; распоряжение углеводородами; право собственности на имущество; переуступка прав; отказ от прав; процедура разрешения споров; форс-мажор и т.д.);
4) регулирование экономической деятельности (статьи, касающиеся перечня, порядка и ставок платежей и налогов, которые должен платить недропользователь);
5) процедурные вопросы (конфиденциальность; дата вступления договора в силу; извещения; подписи уполномоченных лиц, подписавших договор, и т.п.). Хотя в данном случае и используется понятие «соглашение» (договор), полагаем, что, скорее всего, может идти речь о лицензии на право недропользования, в содержание которой включены отдельные нормы договорного права. Поэтому лицензионный договор можно охарактеризовать как властное решение уполномоченного государственного органа, которому придана форма гражданско-правового договора.
По сравнению с лицензионным, более приемлемо использование термина «договор» к концессии. В недропользовании такой вид договора, как концессионные соглашения (договоры), используется уже достаточно давно. В целом концессия предусматривает передачу концессионеру в аренду имущества, земли, природных ресурсов. Государство уступает концессионеру правомочия владения и пользования объектами концессии, оставляя за собой исключительное право распоряжения ими; при этом концессионер может выкупить арендованное имущество за исключением недр и других природных ресурсов.
Концессия недр представляет собой предоставление государством в лице уполномоченных органов, возобновляемых и невозобновляемых природных ресурсов в пользование иностранному или национальному инвестору (концессионеру) на основании заключенного между ними концессионного договора на возмездной основе и в определенный срок. Предоставляемое государством концессионеру право пользования недрами включает в себя правомочия пользования, владения и полномочия по внутрихозяйственному управлению объектом концессии.
Как видим, концессионное соглашение по своей природе является разновидностью договора аренды со всеми вытекающими отсюда последствиями. В соответствии с действующим законодательством по договору имущественного найма (аренды) наймодатель обязуется передать нанимателю имущество за плату во временное владение и пользование (ст. 540 ГК РК). В имущественный наем могут быть переданы предприятия и другие имущественные комплексы, земельные участки и другие вещи, которые не теряют своих натуральных свойств в процессе их использования (непотребляемые вещи). Арендатор, приобретая право срочного владения и пользования предметом аренды, не обладает правом распоряжения, хотя и ограничивает доступ к нему для всех остальных участников гражданского оборота.
Данное определение в полной мере применимо к концессионным соглашениям. Однако концессия, тем более концессия недр, в отличие от обычного договора аренды, имеет ряд характерных, присущих только ей черт. Во-первых, одной из сторон концессионного соглашения всегда выступает иностранный или национальный инвестор, во-вторых, концессия по своей природе не может быть внутрихозяйственной, в-третьих, передается в пользование концессионеру только объект государственной собственности (тогда как при аренде могут передаваться и объекты, находящиеся в частной собственности). В-четвертых, одним из основных условий концессии является инвестирование в объект концессии с целью повышения эффективности его использования, рентабельности и других факторов. Данный перечень признаков концессии не является исчерпывающим.
Вместе с тем отмеченных выше положений еще не достаточно для признания концессионных соглашений самостоятельной группой договоров. Концессия - своеобразное проявление арендных отношений. При отсутствии должной правовой регламентации отношений, вытекающих из концессий, данный вывод имеет важное практическое значение: он позволяет применять для упорядочения этих отношений нормы законодательства об аренде и нормы, регулирующие отношения по использованию конкретных объектов.
Не случайно в гражданском законодательстве содержится норма, определяющая, что законодательными актами могут быть установлены особенности сдачи в имущественный наем жилых помещений, земельных участков, участков недр и других обособленных природных объектов, в том числе на основе концессионных соглашений, а также в иных случаях (п. 4 ст. 541 ГК РК).
К числу наиболее распространенных видов договоров в сфере недропользования относится соглашение о разделе продукции, или «продакшн шеринг», как его называют во всем мире. Данный договор был впервые заключен в 1966 г. в Индонезии и представлял собой новый юридический инструмент в регулировании отношений собственности между принимающими странами и международными нефтяными компаниями.
Его особенности заключаются в том, что нефтяная компания осуществляет нефтяные операции за свой счет и за свой риск: при обнаружении нефти часть добываемой продукции направляется на возмещение затрат нефтяной компании (кост ойл), а оставшаяся часть делится между сторонами в определенной пропорции (профит ойл). К числу особенностей соглашения о разделе продукции можно отнести и то, что этот вид договоров, как правило, применяется только при добыче нефти, поэтому иногда их объединяют под названием «нефтяные контракты».
В Республике Казахстан законопроект «О соглашениях о разделе продукции» находится на стадии разработки, тогда как, например, в Российской Федерации аналогичный закон был принят еще в 1995 г.; в соответствии с ним недропользователь выполняет, по существу, функции подрядчика у государства. В качестве основных особенностей данного вида договора можно назвать следующие:
1) добытая продукция остается в государственной собственности до точки (момента) раздела;
2) основанием предоставления права недропользования является гражданско-правовой договор, который определяет взаимоотношения государства и недропользователя;
3) применяется специальный налоговый режим в форме раздела продукции. Нужно заметить, что, например, в России разрабатываются проекты использования режима соглашения о разделе продукции при освоении газовых месторождений, месторождений угля, драгоценных камней и металлов. Думается, что этот опыт может быть учтен и в нашей стране: можно и нужно использовать такой вид договора, как соглашение о разделе продукции при добыче других полезных ископаемых, а не только нефти.
В мировой практике используются разнообразные модификации договоров, соглашений и контрактов, но в основном они сводятся к трем основным формам, получившим следующие названия:
1) соглашение типа «роялти - налог на прибыль»;
2) соглашение о разделе продукции;
3) контракт на предоставление услуг.
Соглашения типа «роялти - налог на прибыль» предусматривают взимание государством платы за право пользования недрами, налога на прибыль, а также некоторых других налогов. Применялись они с начала развития собственной нефтедобычи в странах Европы и Северной Америки, после нефтяного кризиса начала 70-х годов прошлого столетия этот тип соглашений полностью вытеснил широко распространенные в остальных нефтедобывающих странах Азии, Америки и Австралии концессионные соглашения. Полагаю, что контракт типа «роялти - налог на прибыль» по своей природе представляет собой разновидность договора концессии или концессионного соглашения, потому что им предусматривается передача права собственности на все добытые полезные ископаемые недропользователю и обязательство последнего по уплате налогов и других обязательных платежей в бюджет.
Контракт на предоставление услуг, или сервисное соглашение, наибольшее распространение получил в Бразилии; также подобные соглашения были заключены в Иране, Ираке, Венесуэле, Нигерии и Вьетнаме. Сущность данного вида контракта заключается в том, что компания на условиях риска осуществляет работы по поиску и разведке, а в случае открытия коммерческого месторождения финансирует и его обустройство; после этого государственная нефтяная компания берет месторождение под свой контроль, а затраты сервисной компании возмещаются за счет добытой продукции. В отдельных случаях государство может взять на себя всю или часть разведки, и в зависимости от этого сервисные контракты подразделяются на контакты с риском («риск сервис») и без риска («страйт сервис»).
Контракты о совместной деятельности, так же как и виды совместной деятельности, могут быть разделены на два подвида: с образованием юридического лица и без образования юридического лица (консорциум). Совместная деятельность в нефтяной промышленности представляет собой такой вид соглашения, при котором государство или государственная нефтяная компания, являющаяся собственностью государства, и некая другая, обычно иностранная нефтяная компания, совместно осуществляют разведку и добычу, неся совместно и риск потерь. Следовательно, контракты о совместной деятельности предполагают обязательное участие государства как стороны в договоре.
Сравнительный анализ различных договорных форм, применяемых в сфере недропользования, позволяет констатировать факт, что наиболее оптимальной и приемлемой формой контракта на недропользование является соглашение о разделе продукции. К сожалению, пока еще вопросы специального законодательного регулирования в этой области не решены, поэтому наряду принятием Закона Республики Казахстан «О соглашениях о разделе продукции» следует предусмотреть возможность распространения этой формы и на другие виды минерального сырья (а не только нефти).
Таковы основные виды инвестиционных контрактов в сфере недропользования и их отличительные особенности, которые должны найти отражение в действующем законодательстве.
2.4 Понятие, значение Казахстанского содержания
Термин «казахстанское содержание» (далее КС) означает уровень товаров, работ и услуг казахстанского происхождения, закупаемых у казахстанских компаний, который предусмотрен инвестиционными контрактами, контрактами на недропользование либо законодательством. Кроме того, казахстанское содержание включает в себя и процент казахстанского персонала, задействованного в реализации того или иного проекта. До введения в действие соответствующих законодательных норм требования по КС для инвесторов содержались в положениях инвестиционных контрактов и контрактов на недропользование. Контракты определяли либо процентное соотношение закупаемых товаров, работ и услуг казахстанского и иностранного происхождения, либо, более часто, предусматривали общее обязательство компаний отдавать предпочтение товарам, работам и услугам казахстанского происхождения без указания конкретного процентного соотношения.
Законодательные нормы по поддержке отечественных товаропроизводителей присутствовали и прежде, однако эти нормы распространялись лишь на закупки, проводимые в рамках Закона РК «О государственных закупках», то есть на закупки государственными органами, государственными предприятиями, государственными учреждениями либо юридическими лицами, принадлежащими государству. Законодательные же нормы в области казахстанского содержания для инвесторов были введены лишь в 2004 году, когда в Закон РК «О недрах и недропользовании» были включены определения терминов «казахстанское содержание», «казахстанский производитель», «казахстанское происхождение». В последующем законодатель постепенно принимал новые нормы, направленные на усиление контроля за исполнением требований в области КС.
Принимая, во внимание то, что многочисленные контракты на недропользование, заключенные до введения законодательного регулирования этого вопроса, не содержали конкретного процентного соотношения между казахстанскими и иностранными товарами, работами и услугами, закупаемыми для целей недропользования, в начале 2009 года компетентный орган в сфере недропользования (Министерство энергетики и минеральных ресурсов РК) инициировал внесение изменений в контракты на недропользование.
Цель таких изменений – установить четкое процентное соотношение между казахстанскими и иностранными товарами, работами и услугами, а также процент казахстанского персонала, задействованного в реализации проектов. Несмотря на то что большинство недропользователей согласились изменить контракты, некоторые компании отказались вносить предлагаемые изменения, учитывая стабилизацию законодательного режима своих контрактов.
В настоящее время основные вопросы казахстанского содержания регулируются несколькими законодательными актами: Законом «О недрах и недропользовании», Законом «О государственных закупках», Законом «О фонде национального благосостояния». Более того, правительство утвердило ряд подзаконных нормативных правовых актов, которые направлены на детальное регулирование данного вопроса.
Требования в отношении казахстанского содержания можно условно разделить на три категории:
а) требования в отношении кс при проведении операций по недропользованию;
б) требования в отношении КС при проведении закупок государственными органами, государственными учреждениями, юридическими лицами, в которых 50 и более процентов акций принадлежат государству и аффилиированными с ними лицами; и
в) требования в отношении КС при проведении закупок компаниями, аффилиированными с АО «Самрук-Казына».
В отношении каждой из трех указанных категорий законодательство предусматривает отдельные правила закупок товаров, работ и услуг
Общие требования к недропользователям в отношении КС при проведении операций по недропользованию изложены прежде всего в Законе РК «О недрах и недропользовании».
Данный закон дает определение терминов «казахстанское содержание», «казахстанский производитель» и т. д. Казахстанским производителем является физическое или юридическое лицо Республики Казахстан, производящее товары, выполняющее работы и оказывающее услуги казахстанского происхождения. Казахстанским происхождением признается непосредственное производство (выполнение) на территории Республики Казахстан товаров, работ и услуг физическими или юридическими лицами Республики Казахстан. Не так давно в Закон «О недрах и недропользовании» был также введен термин «товар казахстанского происхождения» – это товар, имеющий сертификат происхождения, подтверждающий его производство на территории Республики Казахстан.
В пункте 1 статьи 63 Закона «О недрах и недропользовании» содержатся требования к недропользователям обязательно использовать оборудование, материалы и готовую продукцию, произведенные в Республике Казахстан, при условии их соответствия требованиям законодательства Республики Казахстан о техническом регулировании (согласно старому законодательству).
Также недропользователь обязан привлекать казахстанские организации для выполнения работ и услуг при проведении операций по недропользованию, включая использование воздушного, железнодорожного, водного и других видов транспорта, если эти услуги соответствуют стандартам, ценовым и качественным характеристикам однородных работ и услуг, оказываемых нерезидентами Республики Казахстан. Таким образом, в соответствии с данным положением недропользователи вправе отказаться от приобретения казахстанских товаров, работ и услуг в случае их несоответствия законодательству о техническом регулировании либо стандартам, ценовым и качественным характеристикам, предъявляемым к такого рода товарам, работам и услугам.
В соответствии же с Законом «О недрах и недропользовании» при проведении операций по недропользованию в Республике Казахстан подрядчик, а также его субподрядчики в соответствии с требованиями настоящего Закона обязаны приобретать товары, работы и услуги у казахстанских производителей. В отличие от п.1 ст. 63, указанного выше, данное положение обязывает недропользователя закупать товары, работы и услуги у казахстанских производителей без каких-либо ссылок на возможность отказа от такого приобретения в случае низкого качества, высокой цены и т. д.
Закон «О недрах и недропользовании» предоставляет казахстанским компаниям значительное преимущество при участии в конкурсах по сравнению с иностранными компаниями и их филиалами в Казахстане. Так, в ходе выбора победителя конкурса его организатор обязан условно уменьшить цену конкурсной заявки участников конкурса – казахстанских производителей – на двадцать процентов при условии соответствия товаров, работ и услуг требованиям конкурса и законодательства Республики Казахстан о техническом регулировании.
На наш взгляд, указанное положение об условном уменьшении цены конкурсной заявки имеет определенные недостатки.
Во-первых, условное уменьшение цены отнюдь не означает, что товар, работа или услуга будут действительно приобретены недропользователем по этой сниженной цене. На самом деле при участии в конкурсе казахстанской и иностранной компании и при более высокой фактической цене казахстанского товара может сложиться ситуация, когда недропользователь, из-за условного уменьшения цены, будет обязан приобрести товар у казахстанского производителя по цене, которая в реальности выше цены, предложенной иностранной компанией.
Во-вторых, использование такого критерия, как приобретение самого низкого по цене товара, не обеспечивает приобретение качественного товара, поскольку качество не является решающим критерием при определении победителя конкурса. В случае же приобретения некачественного оборудования инвесторы вынуждены затрачивать дополнительные средства на ремонт либо на его замену.
Порядок приобретения недропользователями товаров, работ и услуг регламентируется Правилами приобретения товаров, работ и услуг при проведении операций по недропользованию, утвержденными Постановлением Правительства № 1139 от 28 ноября 2007 года. Эти правила предусматривают возможность в определенных случаях проводить закуп товаров, работ и услуг путем приобретения из одного источника, например в случае, если закупаемые товары, работы и услуги имеются только у конкретного поставщика (казахстанского или иностранного).
Необходимо отметить, что вышеуказанные требования Закона «О недрах и недропользовании» и Правил приобретения товаров, работ и услуг при проведении операций по недропользованию не применяются к недропользователям, 50 и более процентов голосующих акций (долей участия) которых прямо или косвенно принадлежат АО «Самрук-Казына». Закупки товаров, работ и услуг такими компаниями регулируются специальными правилами.
Внести поправки в Закон «О недрах и недропользовании» в части уточнения определения терминов «товар казахстанского происхождения», «казахстанское содержание» и т. д., введения требования о предоставлении компетентному органу ежегодной программы закупа товаров, работ и услуг и ежеквартального отчета о выполнении соответствующей программы. Также предлагается ввести положение, в соответствии с которым расходы на приобретение товаров, работ и услуг по конкурсам, проведенным вне территории Казахстана, а также по конкурсам, признанным недействительными, не будут учитываться в качестве исполнения контрактных обязательств, и такие расходы не будут подлежать возмещению.
Положения по КС, предусмотренные проектом нового Закона «О недрах и недропользовании», который в настоящее время находится на рассмотрении в Парламенте. Новый проект уделяет значительное внимание вопросам обеспечения интересов государства в области КС. Так, он предусматривает установление минимального размера обязательств в отношении КС при заключении контрактов на недропользование. Более того, при переходе с этапа разведки на этап добычи в порядке прямых переговоров компетентный орган вправе в одностороннем порядке устанавливать размер казахстанского содержания в отношении товаров, работ и услуг. Отказ подрядчика принять такие обязательства влечет потерю преимущественного права на заключение контракта на добычу
Управление недрами в области охраны может быть и через косвенное регулирование, как уже отмечалось ранее, этим инструментом может быть: лицензирование, заключение договоров и контрактов, установление специальных платежей за использование недр, при добыче, эксплуатации, переработке полезных ископаемых, устанавливая правила использования и охраны недр.
Недропользователь может проводить операции по недропользованию и добывать полезные ископаемые из недр только при наличии лицензии. При нарушении природоохранного законодательства, необходимо отзывать либо преостанавливать деятельность недропользователя. При нанесении ущерба недрам - собственности государства - необходимо не только отзывать и преостанавливать лицензии, но и разрывать контракты на недропользование либо взыскивать на природоохранные .мероприятия, экологические платежи. Зачастую основной причиной нанесения ущерба недрам являются контракты, условия которых недостаточно точно были оговорены, что позволяло недропользователю наносить ущерб недрам.
Однако появились типовые или модельные контракты, где был учтен опыт ранее заключенных договоров. Серьезные сомнения может вызывать статья 71 Закона "О недрах и недропользовании" (утратил силу) изменение и дополнение законодательства, ухудшающие положение недропользователя, не применяется к лицензиям и контрактам, выданным и заключенным до таких изменений и дополнений", ведь лицензия и контракт, нарушающие охрану окружающей среды и охрану недр может привести к тому, что недропользователь будет продолжать нарушать природоохранные законы. Например, Соколовско-Сарбайское горноперерабатывающее объединение (ССГПО) занимается извлечением железной руды (окатышей), однако не извлекает из руды при переработке сопутствующие компоненты такие как медь, золото, нарушая принцип комплексного использования недр.
Развитие рыночных отношений привело к тому, что за недра, являющиеся государственной собственностью, необходимо платить, принцип платности в условиях охраны недр имеет важное значение. Ведь в период бесплатного использования недр недропользователи получали доходы не за счет качества переработки и добычи полезных ископаемых из добытой руды, а за счет количества переработнанной руды, где было более выгодней извлекать один компонент, на этой концепции держалась экономика СССР, где были по пути бесплатные ресурсы. Современные экономические отношения вынуждают недропользователей более комплексно, рационально использовать природные ископаемые.
Сущность охраны недр заключается в рациональном и эффективном использовании недр, в силу их невозобновляемости и невосполнимости. Чем более грамотно мы распорядимся нашими недрами, тем быстрее мы достигнем поставленных нами задач. Законодательство устанавливает, что компетентный орган в ходе своей деятельности по заключению и исполнению контрактов обязан обеспечивать соблюдение интересов Республики Казахстан. Заключать же контракты на добычу компетентный орган вправе только после государственной экспертной оценки запасов месторождений. Кроме того контракт должен пройти налоговую экспертизу в органах министерства государственных доходов.
Недра можно использовать в трех качествах:
1) в качестве полезных ископаемых;
2) в качестве геологического изучения;
3) в качестве строительства и эксплуатации подземных сооружений, не связанных с добычей.
Обычно для захоронения отходов и вредных веществ, эксплуатация недр, не связанная с добычей, требует иного подхода государственного управления в области охраны недр. Прежде всего, проведение обязательной экологической экспертизы для специального проекта, где необходимо предусмотреть безопасность нанесения и окружающей среды, не допускать загрязнения водных источников, данной поверхности и особенно загрязнении недр, а именно в шахты, горные выработки, скважины, карьеры. Государство предоставляет недра в пользование через лицензию на строительство подземного сооружения и ее эксплуатацию.
Уполномоченные органы обладают контрольно-надзорными функциями за соблюдением требований по предотвращению проникновения из подземных сооружений нефтепродуктов, газа, вредных веществ, сточных вод, отходов производства и других материалов, пригодных для подземного хранения в источники воды, земную поверхность, атмосферу, недра.
Государственное управление недрами можно подразделить на государственное геологическое изучение недр и коммерческую разведку недропользователем, обе группы отличаются тем кто профинансировал поиск месторождений. Информация, получаемая в геологическом состоянии недр в зависимости от источника финансирования имеет разное правовое положение. Уполномоченный орган по геологии и охране недр не только организует геологическое изучение, но и финансирует за счет бюджета, информация, полученная о геологическом строении недр, содержащихся в них недр и полезные ископаемые, величине запасов, условиях разработки, геологических параметрах месторождений, а также любые особенности недр, содержащихся в геологических отчетах, картах и иных материалах, находится в государственной собственности (ст. 69 Закон «О недрах» (утратил силу)).
В собственность недропользователя поступает та информация, которая была получена за его счет. Однако пункт статьи 69 Закона " О недрах" (утратил силу) разъясняет, что независимо от источника финансирования геологическая и иная информация о недрах в обязательном порядке безвозмездно по установленному стандарту передается на хранение, систематизацию и обобщение в уполномоченный орган по использованию и охране недр. При прекращении действия контракта вся геологическая информация переходит в собственность государства. Недропользователь обязан безвозмездно передать уполномоченному органу по использованию и охране недр все документы и иные материальные носители геологической информации.
Государство как собственник недр вправе знать информацию геологического значения, в этих отношениях характерно то что, государственное управление недрами, где с одной стороны государство является собственником недр, с другой стороны государство защищает интересы собственника геологической информации - недропользователя на период действия контракта. Одним из важных направлений в организации полного и объективного механизма взимания платежей является разработка единой методики исчисления конкретной суммы экологического платежа. Обязанность по созданию указанной методической базы возложена на министерство природных ресурсов и окружающей среды. Что касается платы за пользование недрами, то ставки и размеры платежей регулируется в виде специального платежа, положения о выплате тонусов и расплаты за пользование недрами.
ЮЖНО-КАЗАХСТАНСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ им.М.О.АУЕЗОВА
Шынтаева А.Т.
Этапы развития правого регулирования в сфере
недропользования в Республике Казахстан.
ДИПЛОМНАЯ РАБОТА
Специальность 050301 – «Юриспруденция»
ШЫМКЕНТ 2011
Ф. 7.15-07
МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН
ЮЖНО-КАЗАХСТАНСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ им.М.О.АУЕЗОВА
КАФЕДРА Гражданского и трудового права
«Допущен к защите»
Зав.кафедрой
к.ю.н. Еликбай М.А.
« » 2011г.
ДИПЛОМНАЯ РАБОТА
На тему: Этапы развития правого регулирования в сфере
недропользования в Республике Казахстан.
Специальность 050301 – «Юриспруденция»
__________________________________________________________________
Выполнила: Шынтаева А.Т.
Научный руководитель: к.ю.н. Рахметова Г.Р.
преподаватель
ШЫМКЕНТ 2011
Ф.7.15-08
МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН
ЮЖНО-КАЗАХСТАНСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ им.М.АУЕЗОВА
Факультет «Юриспруденции и МО»
Кафедра «Гражданское и трудовое право »
Специальность «050301 Юриспруденция»
«Утверждаю»
Заведующий кафедрой
Гражданского и трудового права
к.ю.н. Еликбай М.А.
« » 2011г.
ЗАДАНИЕ № ___
на выполнение дипломной работы
студенту Шынтаевой Алине Таирхановне, , группа __07-1р1_______
(Ф.И.О.) (группы)
Тема работы «Этапы развития правого регулирования в сфере
недропользования в Республике Казахстан»
Утверждено приказом по университету №________от____________________
Срок сдачи законченной работы______________________________________
Исходные данные к работе__________________________________________
_________________________________________________________________
СОДЕРЖАНИЕ ПОЯСНИТЕЛЬНОЙ ЗАПИСКИ
(ДИПЛОМНОЙ РАБОТЫ)
| № п/п | Разделы | Сроки исполнения | Консультант |
| 1 | 2 | 3 | 4 |
| 1 | Ведение | ||
| 2 | Правовое регулирование недропользования: понятие и общая характеристика | ||
| 3 | Органы государственного управления в области недропользования | ||
| 4 | Понятие юридической ответственности в сфере недропользования | ||
| 5 | Заключение |
Дата выдачи задания______________2011г.
Научный руководитель дипломной работы______________________________
(подпись) (Ф.И.О.)
Задание принял к исполнению студент_________________________________
(подпись) (Ф.И.О.)
Содержание
| ВВЕДЕНИЕ | ||
| 1 | Правовое регулирование недропользования: понятие и общая характеристика | |
| 1.1 | Понятие недр и задачи их охраны | 14 |
| 1.2 | Развитие законодательства о недропользовании в Республике Казахстан | 16 |
| 1.3 | Проблемы осуществления комплексного и рационального использования недропользования в Республике Казахстан | 17 |
| 2 | Органы государственного управления в области недропользования | |
| 2.1 | Понятие государственного управления в области недропользования | 24 |
| 2.2 | Компетенция органов государственной власти в сфере недропользования | 38 |
| 2.3 | Классификация договоров в сфере недропользования | 40 |
| 2.4 | Понятие, значение Казахстанского содержания | 46 |
| 2.5 | Косвенное управление недропользованием в Республике Казахстан | 50 |
| 2.6 | Некоторые проблемы в области управления недропользованием | 52 |
| 3 | Понятие юридической ответственности в сфере недропользования | |
| 3.1 | Юридическая ответственность в сфере недропользования в Республике Казахстан. | 55 |
| 3.2 | Гражданско-правовая ответственность за нарушение законодательства недропользовании | 67 |
| ЗАКЛЮЧЕНИЕ | 71 | |
| СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ | 74 | |
Аннотация
Тема дипломной работы «Этапы развития правого регулирования в сфере недропользования в Республике Казахстан».
Недра – это часть земной коры, расположенная ниже почвенного слоя с выходами полезных ископаемых на поверхности, а при отсутствии почвенного слоя – ниже земной поверхности и дна морей, озер, рек и других водоемов, простирающаяся до глубин, доступных для проведения операций по недропользованию с учетом научно – технического прогресса.
С каждым годом в мире растет уровень добычи полезных ископаемых, извлекаемых из недр земли. На сегодняшний день занимают особое место в жизни человеческого общества – его развитии и жизнедеятельности. На данный момент обнаружено множество месторождении полезных ископаемых, которые по самым скромным подсчетам составляют суммарную стоимость более 10 триллионов долларов США.
Для многих стран мира добыча полезных ископаемых является главным и зачастую единственным источником получения средств, для выхода из экономического кризиса. Среди этих стран можно рассмотреть и Республику Казахстан.
Актуальность данной работы заключается в нерациональном использовании полезных ископаемых, извлекаемых из недр земли.
Без всякого сомнения, можно сказать, что если не разрабатывать эффективных механизмов защиты недр – всего через несколько лет Казахстан может остаться ни с чем посреди голой степи и пустыни.
В условиях ежегодно нарастающих темпов роста добычи на ранее разрабатываемых крупных месторождениях и отсутствия прироста балансовых запасов сырья, Казахстан в скором времени может стать страной, непривлекательной для инвесторов. Поскольку главным достоянием республики является богатство ее недр, то одной из важнейших задач государства становится возобновление сырьевой базы. Реальным источником средств, выделяемых государством на программы геологического изучения недр, являются фиксированные налоги с добычи, то есть роялти (ранее «ставки возмещения»), которые недропользователи выплачивают в бюджет.
Настоящая дипломная работа состоит из введения, трех глав разделов, одиннадцати подразделов, заключения, списка использованной литературы.
Объем работы 76 листов.
Количество использованной литературы: 50
Нормативные ссылки
В настоящей дипломной работе использованы ссылки на следующие документы:
Конституция Республики Казахстан, от 30 августа 1995 г.
Закон Республики Казахстан «О недрах и недропользовании» № 2828 от 27 января 1996 года.
Закон «О недрах и недропользовании» № 291-IV от 24 июня 2010 года.
Закон Республики Казахстан «О нефти» № 2350 от 28 июня 1995 года.
Гражданский Кодекс Республики Казахстан, от 27 декабря 1994 г.
Уголовный кодекс Республики Казахстан от 16 июля 1997 г.
Закон Республики Казахстан «О местном государственном управлении в Республике Казахстан» от 23 января 2001 г.
Закон Республики Казахстан "Об охране окружающей природной среды в Казахской ССР" от 18 июня 1991 г.
Постановление Правительства Республики Казахстан «Об утверждении Положения о порядке захоронений радиоактивных отходов в Республике Казахстан» от 18 октября 1996 г. №1283.
Постановление Правительства Республики Казахстан «Об утверждении Положения о территориальных управлениях по охране и использованию недр и главным управлением минеральных ресурсов "КазГоснедра"» от 3 января 1994 г.
Постановление Правительства Республики Казахстан «Об утверждении Положения о порядке аттестации пользователей недр» от 2 февраля 1994 г.
Постановление Правительства Республики Казахстан «Об утверждении Положения о государственном контроле за охраной и пользованием недрами» от 29 сентября 1992 г.
Инструкция "О порядке списания полезных ископаемых с учета добывающих предприятий и государственного баланса" утверждена Приказом Министра энергетики и природных ресурсов Республики Казахстан от 13 августа 1997. №99.
Инструкция "О содержании, оформлении и порядке предоставления в Государственную комиссию по запасам полезных ископаемых (ГКЗ) материалов по подсчету запасов нефти, природного газа, конденсата и попутных компонентов". Утверждена приказом министра энергетикии природных ресурсов Республики Казахстан от 13 августа 1997 г.
Постановление Правительства Республики Казахстан «Об утверждении Положения о геологической информации, находящейся в частной собственности и порядке ее использования в учетных, научных, коммерческих и иных целях» от 7 ноября 1996 г. №1357.
Определения
безопасное недропользование - обеспечение экологической, санитарно-эпидемиологической и промышленной безопасности при проведении операций по недропользованию;
добыча - весь комплекс работ (операций), связанный с извлечением полезных ископаемых из недр на поверхность, а также из техногенных минеральных образований, включая первичную переработку и временное хранение минерального сырья;
коммерческое обнаружение - обнаружение в результате разведки на контрактной территории одного или нескольких месторождений, представляющих коммерческий интерес, подтвержденное государственной экспертизой недр;
контракт - договор между компетентным органом или уполномоченным органом по изучению и использованию недр или местным исполнительным органом области, города республиканского значения, столицы в соответствии с компетенцией, установленной законодательством Республики Казахстан, и физическим и (или) юридическим лицом на проведение разведки, добычи, совмещенной разведки и добычи полезных ископаемых либо строительство и (или) эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с разведкой и (или) добычей, либо на государственное геологическое изучение недр;
компетентный орган - центральный исполнительный орган, осуществляющий реализацию от имени Республики Казахстан прав, связанных с заключением и исполнением контрактов на разведку, добычу, совмещенную разведку и добычу, за исключением контрактов на разведку, добычу общераспространенных полезных ископаемых, определяемый Правительством Республики Казахстан, если иное не установлено законами Республики Казахстан и актами Президента Республики Казахстан;
месторождение - часть недр, содержащая природное скопление полезного ископаемого (полезных ископаемых);
национальная компания по недропользованию (далее - национальная компания) - акционерное общество, созданное по решению Правительства Республики Казахстан, единственным акционером которого является государство или национальный управляющий холдинг, осуществляющее деятельность в определенных сферах недропользования на условиях, установленных законодательством Республики Казахстан;
недра - часть земной коры, расположенная ниже почвенного слоя либо с выходами полезных ископаемых на поверхность, а при отсутствии почвенного слоя - ниже земной поверхности и дна морей, озер, рек и других водоемов, простирающаяся до глубин, доступных для проведения операций по недропользованию с учетом научно-технического прогресса;
недропользователь - физическое или юридическое лицо, обладающее в соответствии с настоящим Законом правом на проведение операций по недропользованию;
общераспространенные полезные ископаемые - песок, глина, гравий и другие полезные ископаемые, используемые в их естественном состоянии или с незначительной обработкой и очисткой для удовлетворения в основном местных хозяйственных нужд;
объекты, связанные с правом недропользования, - доли участия (пакеты акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, а также в юридическом лице, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые таким недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан.
К объектам, связанным с правом недропользования, также относятся ценные бумаги, подтверждающие право собственности на акции, либо конвертируемые в акции юридического лица, обладающего правом недропользования, а также юридического лица, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые таким недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан;
охрана недр - система мероприятий, предусмотренных законодательством Республики Казахстан о недрах и недропользовании, направленных на предотвращение загрязнения недр при проведении операций по недропользованию и снижение вредного влияния операций по недропользованию на окружающую среду;
подземные воды - сосредоточения вод, находящихся в недрах и используемых в соответствии с настоящим Законом и водным законодательством Республики Казахстан;
подписной бонус - разовый фиксированный платеж недропользователя за приобретение права недропользования на контрактной территории;
право недропользования - право владения и пользования недрами, приобретенное недропользователем в соответствии с настоящим Законом;
разведка - работы (операции), связанные с поиском месторождений полезных ископаемых и их оценкой;
рациональное и комплексное использование недр - экономически эффективное освоение всех видов ресурсов недр на основе использования передовых технологий и положительной практики разработки месторождений;
уполномоченный орган по изучению и использованию недр - государственный орган, осуществляющий функции по реализации государственной политики и контролю в сфере геологического изучения, рационального и комплексного использования недр, а также иные функции в сфере недропользования, установленные законодательством Республики Казахстан;
Обозначения и сокращения
АО – Акционерное Общество
ГБДН - Государственный банк данных о недрах
ГДП – Горнодобывающая промышленность
ГК РК – Гражданский кодекс Республики Казахстан
ГКХ - Государственную комиссию по запасам
Гл. – глава
ГМП Горно-металлургическое предприятие
ГОК - Геологообрабатывающий комбинат
ГРК – Горно - рудная компания
ГРР – Геологоразведочные работы
КазССР – Казахская Советская Социалистическая Республика
(KPA), Казахстанской Ассоциации
МЭМР – Министерство энергетики и минеральных ресурсов
МОВ - Меморандуму о взаимопонимании
НБД - Национальный банк нефтегазовых данных
п. – пунт
пп. – подпункт
РК – Республика Казахстан
РФ – Российская Федерация
СМИ - Министерство энергетики и минеральных ресурсов
СРП - Соглашение о разделе продукции
ССГПО - Соколов Сарыбайский Горно-перерабатывающее объединение
СССР – Союз Советских Социалистических Республик
Ст. - статья
США – Соединенные Штаты Америки
ТОО - Товарищество с ограниченной ответственностью
ТК РК – Трудовой кодекс Республики Казахстан
УК РК – Уголовный кодекс Республики Казахстан
Ч. – часть
ЦНИГРИ - Центральный научно-исследовательский геологоразведочный институт
ФИК – финансы и кредит
.
Введение
Актуальность темы исследования. Вопросы правового регулирования в сфере недропользования их нерациональное и не комплексное использование. В современных условиях законодательство в сфере недропользования для эффективности регулирования отношений по разведке и добыче недр Казахстана должно выйти на новый уровень развития.
Как отметил Президент РК Н.А. Назарбаев в "Послании Президента страны народу Казахстана. "Казахстан 2030" - "Наши природные ресурсы являются огромным богатством... Необходимо учится на негативном мировом опыте. Он однозначно показывает, что отсутствие стратегии развития или неспособность ее реализовать перевешивают потенциал природных богатств. По этому, главный вывод, который мы все должны сделать - необходимо разработать продуманную стратегию и претворять ее в жизнь, несмотря на все трудности. Богатство недр - это достояние всех последующих поколении. Оно не должно расслабляться. Напротив, все мы, включая Правительство, должны жить и работать так, как если бы им не обладали".
Однако, обладая, значительными запасами ресурсов Республика Казахстан зачастую осуществляет их нерациональное и не комплексное использование. Разрабатывая, месторождения полезных ископаемых зачастую снимается лишь верхний пласт с высоко содержащими полезными компонентами руд, так называемые "сливки". Столь варварские способы добычи полезных ископаемых, связаны с не желанием переработки руд требующих повышенных затрат на их добычу и переработку. Данные трудно перерабатываемые руды хранятся в отвалах и хвостохранилищах производства, теряются миллиарды тонн полезных ископаемых, которые в силу своего незначительного содержания не используются, загрязняя не только окружающую среду, но и увеличивая количество пустой породы, требующей немало земли для хранения.
Степень научной разработанности темы. Исследованиями этапа развития правового регулирования права на недропользование занимались такие авторы как Стамкулов А.С., Мухитдинов Н.Б., Еренов А.Е., Башмаков Г.С., Байсалов С.Б., Базылев Б.Т., Байдельдинов Д.Л., Байдельдинов Д.Л., Мороз С.П., Ерофеев Б.В., Кравченко С.Н., Волков Г.А., Лукьянов В.В. Петров В.В., Певзнер М.Е. и другие.
Принятые в 1996 году указы Президента «О недрах и недропользовании», «О нефти» сыграли свою позитивную роль и в свое время дали толчок в развитии огромного комплекса правовых отношений, связанных с разведкой, добычей, транспортировкой и переработкой недр. Этим отношениям сопутствовало развитие правовых институтов гражданского, налогового, административного, таможенного, экологического права, что породило взаимопроникновение правовых норм в смежные отрасли законодательства и создало цельную и взаимозависимую правовую систему, регулирующую отношения в сфере недропользования.
Целью дипломного исследования изучение и проведение анализа действующего законодательства и механизмов охраны недр и его влияния на социально-экономическое развитие Республики Казахстан.
Исходя из названных целей, определены следующие основные задачи дипломного исследования:
- анализ нормативно-правовой базы государственного регулирования недропользования Республики Казахстан;
- исследование современного состояния нефтегазового потенциала Казахстана;
- определение проблем развития и государственного регулирования недропользования и приоритетных направлений для дальнейшего совершенствования этой области.
Объектом исследования дипломной работы являются получение права на недропользование, составление контрактов в сфере недропользования, составляющих правовой режим между государством и недропользователями.
Методологической основой исследования явились главным образом: труды отечественных и зарубежных ученых-юристов государственного регулирования недропользования; законы и постановления Правительства Республики Казахстан по исследуемым проблемам, в том числе "Стратегия - 2030", законодательные и нормативные акты Республики Казахстан. В основе дипломной работы лежит системный подход. В процессе работы использовались эмпирические и теоретические методы научного познания, такие как: сравнение, анализ и синтез, индукция и дедукция, сравнение и обобщение, группировка и др.
Нормативную базу работы составили: Конституция РК, Закон Республики Казахстан «О недрах и недропользовании», новый Закон «О недрах и недропользовании», Гражданское и Уголовное законодательства.
Теоретической основой исследования явились научные труды отечественных и зарубежных ученых в области гражданского права, семейного права, а также иные литературные источники и материалы периодической печати, относящиеся к проблемам дипломной работы, в той мере, в какой они были необходимы для возможно более полного освещения вопросов избранной темы.
Структура работы. Дипломная работа состоит из введения, трех глав, включающих в себя одиннадцать параграфов, заключения и использованной литературы.
Глава 1 Правовое регулирование недропользования: понятие и общая
характеристика
Понятие недр и задачи их охраны
Прежде всего, следует отметить, что по существу любой аспект проблемы рационального и комплексного использования недр находит отражение в праве в виде выражения соответствующих требований, предъявляемых к использованию недр. Правовая охрана недр - основной инструмент охраны недр.
Прежде всего, определим, что же собой представляют недра, дадим определение недр, существующее в действующем законодательстве Республики Казахстан. Так, Закон Республики Казахстан «О недрах и недропользовании» от 24 июня 2010 года (далее Закон " О недрах") дает легальное определение термина "недра": «недра - это часть земной коры, расположенная ниже почвенного слоя, а при его отсутствии - ниже земной поверхности, и дна водоемов, простирается до глубин, доступных для проведения операции по недропользованию с учетом научно-технического прогресса».
Ценность недр заключается в том, что они представляют собой источник полезных ископаемых, а также содержат запасы подземных, в том числе минеральных, вод, глубинное тепло, хранят памятники истории и культуры, выступают в качестве пространственного базиса для размещения различных объектов и сооружений, захоронения промышленных отходов, радиоактивных веществ и т. д.
Однако, недра это не только ресурсы, которые должны дать независимость и экономическое процветание. Это, прежде всего, хрупкий природный объект, основным отличием которого является его невосполняемость и невозобновляемостъ.
Задачами охраны недр и одним из мероприятий охраны недр являются правовые, организационные, экономические и другие (ст. 107 Закона «О недрах»):
- они направлены на охрану жизни и здоровья населения;
- рациональное и комплексное использование полезных ископаемых;
- сохранение естественных ландшафтов и рекультивацию нарушенных земель иных геоморфологических структур;
- сохранению свойств энергетического состояния верхних частей недр с целью предотвращения землетрясении, оползней, подтоплений, просадок грунта.
Правовая охрана недр представляет собой урегулированную правом систему мер, направленную на обеспечение рационального использования недр, предупреждение их истощения и загрязнения в интересах удовлетворения потребностей экономики и населения, охраны окружающей природной среды
Богатства недр относятся к числу исчерпаемых и невозобновляемых природных ресурсов, поэтому главной задачей и основной особенностью их охраны является организация рационального и комплексного использования в процессе их разведки и разработки с целью предотвращения расточительной и бесхозяйственной эксплуатации полезных ископаемых, потерь минерального сырья.
Исходя из этого основными требованиями по охране недр являются
- соблюдение установленного законодательством порядка предоставления недр и недопущение самовольного пользования;
- обеспечение полноты геологического изучения, рационального, комплексного использования и охраны недр;
- проведение опережающего геологического изучения недр, обеспечивающего достоверную оценку запасов полезных ископаемых или свойств участка недр, предоставляемого в целях, не связанных с добычей полезных ископаемых;
- обеспечение наиболее полного извлечения запасов основных и совместно с ними залегающих полезных ископаемых и попутных компонентов, а также достоверный учет извлекаемых и оставляемых в недрах их запасов;
- охрана месторождений полезных ископаемых от затопления, обводнения, пожаров и других факторов, снижающих качество полезных ископаемых и промышленную ценность месторождений;
- предотвращение загрязнения недр при проведении работ, связанных с недропользованием (подземное хранение нефти, газа, захоронение вредных веществ и отходов, сброс сточных вод);
- предотвращение накопления промышленных и бытовых отходов на площадях водосбора и в местах залегания подземных вод.
Учитывая невоспроизводимый характер и экономическое значение минеральных богатств, заключенных в недрах, закон устанавливает приоритет использования и охраны полезных ископаемых. Участок недр, располагающий запасами месторождений полезных ископаемых, предоставляется в первую очередь для их разработки. Проектирование и строительство населенных пунктов, промышленных комплексов и других хозяйственных объектов разрешается только после получения заключения органов управления государственным фондом недр об отсутствии полезных ископаемых в недрах под участком предстоящей застройки.
Вышеуказанная статья дает перечень экологических требований, которые необходимо соблюдать и не допускать их нарушений. Четкое регулирование отношений по охране недр (природных ресурсов) являются одной из важных гарантии обеспечения эффективности их использования. Действовавшее в этой области законодательство не только не способствовало преодолению экологического кризиса, но во многом провоцировало их наступление и рост.
Развитие законодательства о недропользовании в Республике Казахстан
Вопрос о рациональном и комплексном использовании недр и их охране приобретает особую актуальность после получения независимости Республики Казахстан и переход к рыночным преобразованиям и реформам. Декларация о государственном суверенитете Казахской ССР в статьях 9 и 11 закрепила то, что недра являются исключительной собственностью Казахстана, самостоятельно определяет порядок защиты окружающей Среды и использование недр в Республике Казахстан.
Закон "Об охране окружающей Среды в Казахской ССР", 1991 г. признал недра, наряду с другими объектами природы; материальной основой суверенитета молодого государства.
В Конституции Республики Казахстан 1993 года недра рассматривались как объект исключительной государственной собственности.
Принятая же на республиканском референдуме Конституция Республика Казахстан 1995 года закрепила, что природные ресурсы находятся в государственной собственности. Изменение "исключительная собственность государства" не повлияла на законодательство в области охраны недр. В силу того, что недра можно только использовать на основе разрешения либо определенного порядке на разрешение недропользования через лицензию, контракт, и т. д.
Законодательные акты, регулирующие отношения по использованию и охране недр зачастую носило декларативный характер, не уделяя должного внимания проблемам в области охраны недр. Законы либо слабо реагировали на данные проблемы, либо ссылаются на подзаконные акты, эксплуатируются месторождения и хозяйственные результаты этой эксплуатации. Они не предусматривали реальных и достаточных эффективных правовых последствий в случае, когда юридические и физические лица допускали не хозяйское отношение к недрам. В этих условиях сама жизнь определила необходимость принятия нового нормативного акта, посвященного недрам. Таким актом на данном этапе развития законодательства в области использование и охраны недр является Указ (утративший силу закона) от 20 января 1996 г. "О недрах и недропользовании".
С принятием Указа о недрах был отменен «Кодекс о недрах и переработке минерального сырья» принятый 30 мая 1992 года.
Самому принятию Указа о недрах предшествовала разработка специального законодательства о нефти, о золоте, драгоценных камнях. В Указе о недрах основным является положение о лицензионно-контрактной системе, правах и обязанностях недропользователя.
Потребность в новом законодательстве об охране недр и их использовании, была вызвана притоком иностранных инвестиции и увеличением доли сырья добывающей промышленности Республики. «Одним из основных требовании правового режима охраны недр является правильная разведка месторождений, рациональное и комплексное недропользование, регламентация прав и обязанностей недропользователя, экономическое принуждение и стимулирование со стороны государства в рамках законодательной базы. Право имеет свойство закреплять сложившиеся общественные отношения и устанавливать рамки ведения участников этих отношении».
Проблемы осуществления комплексного и рационального недропользования в Республике Казахстан
Одним из основных требований правового режима охраны недр является правильная разведка и эксплуатация залежей полезных ископаемых.
Следует отметить, что при охране земных недр не ставиться вопрос об ограничении объема добычи полезных ископаемых. Напротив, цель состоит в том, что методы, достичь полного извлечения из недр и рационально использовать основные и совместно с ним залегающие полезные ископаемые и содержащиеся в них компоненты.
Если сравнивать с другими объектами окружающей среды, то в отличие от лесных, водных, и других ресурсов приступить к эксплуатации недр возможно включающих в себя разведку месторождения, проведение обязательных мероприятии предшествующие разработке месторождения. Большинство месторождений скрыто под землей и прежде чем воспользоваться ими их необходимо открыть и разведать, возможны случаи, когда открытое месторождение не пригодно для промышленного освоения в силу своей трудоемкости и дороговизны разработки вследствие бедности содержания полезных ископаемых в руде, отдаленности от коммуникации.
Правовую охрану недр можно разделить на такие группы как:
1) охрана недр в процессе их геологического изучения;
2) охрана недр в процессе их разработки (добыча);
3) охрана недр в их естественном не тронутом виде.
Первые две группы взаимосвязаны друг с другом самым тесным образом регулируется законодательством. Последнюю группу можно выделить в самостоятельную группу.
Но все группы отношений по охране недр тем или иным образом взаимозависимы.
Проблему рационального и комплексного использования недр можно решать, как отмечалось ранее, не только в процессе разведки, но и в процессе разработки.
Разработку месторождений необходимо контролировать через экономические и правовые методы регулирования. Это зависит также от того, насколько четко и полно отражаются в правах и обязанностях недропользователя требования рационального и комплексного использования недр. Недра могут выступать в качестве источника сырья, тем самым отличая его от остальных объектов природы.
Отличие недр от объектов природы характеризуется невосполнимостъю и невозобновляемостъю. Если леса можно посадить, почву рекультивировать, воду, воздух, землю, очистить от вредных и опасных вещество то недра отличается тем, что их можно использовать при добыче только извлечением.
Комплексное использование - это значит не допускать выборочную разработку тех или иных видов полезных ископаемых. Иначе, говоря, комплексное использование недр предшествует обеспечение такого положения, при которым богатство недр, включая и сопутствующие к основному полезные ископаемые, извлекались бы полно, а при невозможности их разработки на данном этапе развития науки и техники осталось бы годным к добыче в будущем.
Добыча полезных ископаемых сокращена не только с извлечением полезных ископаемых необходимого для промышленности, но и извлечением попутного вещества так называемой пустой породы. Применения породы, не содержащей, в себе полезных свойств к данному моменту ограничено, природопользователи и переработчики сырья зачастую не желают вкладывать средства на использование и переработку пустой породы. Она не только загрязняет окружающую среду, но требует занятия огромных площадей.
Законодательные акты, посвященные на хранение и переработку промышленных отходов и пустой породы лишь на стадии подготовки. 'Замедление решения данного вопроса правовым путем приводит к тому, что в отвалах и хвостохранилищах крупных предприятий содержаться десятки миллиардов тонн различных руд содержащих золото, серебро, медь, свинец, никель, висмут, кобальт, тантал и другие металлы, а ведь это данные на период до объявления независимости. Например: на ССГПО производят только железо, а медь и другие сопутствующие компоненты считают пустой породой и отправляют в отвалы. Меди тем больше, чем в крупнейшем Коунрадском месторождении.
Было бы не правильно объяснять все имеющиеся факты не хозяйского отношения к недрам недостатками действующего законодательство. В одних случаях, причинами потерь, не комплексного и нерационального использования недр, могут быть особые геологические условия, незнания полезных ископаемых, а также не зависящим от горнодобывающих предприятии хозяйственные трудности.
В других случаях не желание предприятии вкладывать значительные ресурсы на полную и комплексную переработку сырья. Законодательно не разработаны эффективные правовые средства принуждения за нерациональную разработку недр.
Обычно ограничиваясь общими декларативными нормами о необходимости защиты от нерационального и некомплексного освоения недр. Государство как собственник недр принимает меры по разрешению данной проблемы, но необходимо учитывать такие особенности нашей экономики как нехватка средств - не достаточность инвестиции в горно-перерабатывающую промышленность. Закрытия предприятии за нерациональное и комплексное пользования недрами может привести к социальному и экономическому недовольству населения в градообразующих предприятиях. Более эффективно было бы усиления косвенного государственного регулирования через стимулирования поощрения использования новых технологии производства, приводящих к снижению потерь не только при переработке, но и при добыче. Также действующим средством является контракт заключений между государством в лице уполномоченного органа и недропользователем, где право и обязанности сторон четко урегулированы и за нарушение условии контракта полагается соответствующая санкция. Примером могут служить модельные контракты по недропользованию. В Законе «О недрах» предусмотрено приостановление действия лицензии, автоматически приостанавливает действие контракта.
Лицензия может быть приостановлена, если в процессе своей деятельности систематически или грубо нарушает законодательство в части охраны недр и окружающей среды, безопасности ведения работ, осуществления деятельности, не предусмотренной лицензией или с нарушением лицензии. Зачастую при разработке контрактов по недропользованию преобладает экономические интересы. Контракт в обязательном порядке согласуется со специальными исполнительными органами, ведущими вопросами охраны окружающей среды и здравоохранения, санитарии, охраны недр, горного надзора, а также контракт подлежит в обязательном порядка экономической, экологической, правовой экспертизе.
Недропользователь, обязан предоставить на экспертизу всю проектную и пред проектную документацию, на всех стадиях недропользования, включая прогнозирование, планирование, проектирование в приоритетном порядке должны соблюдаться экологические требования, предусмотренные законодательством об охране окружающей среды.
Исключительно важным требованиям охраны недр являются применение рациональных и комплексных методов их использования. Оно связанно с разработкой и внедрением систем, обеспечивающих резкое уменьшение потерь при добыче и переработке полезных ископаемых.
Причиняют вред окружающей природной среде не только отходы, и шлаки сырья добывающей и перерабатывающей промышленности. При добыче нефти, газа, откачки подземных вод, происходят значительные их потери, создавая неотвратимые процессы.
Все требования в области охраны недр Законом « О недрах» можно разделить на две группы:
1) Сохранения земной поверхности за счет применения специальных методов разработки месторождении: предотвращения техногенного опустынивания земель;
2) сокращения территории нарушаемых и обсуждаемых земель путем опережающего до начала операции по недропользованию, строительства автомобильных дорог по рациональной схеме, согласованной с органами охраны природы, а также внедрения кустового способа строительства скважин;
3) применение технологии с внутренним отвалом образованием, использованием добычи и переработки минерального сырья;
4) предотвращения ветровой эрозий почв, отвалов, вскрышных пород и отходов производства, их окисления и самовозгорания;
5) изоляция поглощающих и пресноводных горизонтов для исключения их загрязнения;
6) предотвращения истощения и загрязнения подземных вод: применения на токсичных реагентов при приготовлении промывочных жидкостей: очистка и повторное использование буровых растворов: ликвидация остатков, буровых и горюче-смазочных материалов в окружающей среде экологический безопасным способом;
7) очистка и повторное использование нефтепромысловых станов в системе поддержания внутри пластового давления нефтяных месторождений.
Ко второй группе требовании в области охраны недр относятся:
1) обеспечение полноты опережающего геологического изучения недр для достоверной оценки величины и структура запасов полезных ископаемых в недропользование, в том числе для целей не связанных с добычей: обеспечения ресурсов недр на всех этапах недропользования;
2) обеспечение полноты извлечения полезных ископаемых, достоверный учет извлекаемых и оставляемых в недрах запасов основного и совместно с ним залегающих полезных ископаемых и попутных компонентов, продуктов переработки минерального сырья и отходов производства при разработке месторождения.
3) использование недр в соответствии с требованиями законодательства по охране окружающей природной среды, предохраняющие недра проявлений опасных техногенных процессов при разведке, добыче, а также строительстве и эксплуатации подземных сооружений не связанных с добычей, охрана недр от наводнений, пожаров и других стихийных бедствии, снижающих их качество или осложняющих эксплуатацию и разработку месторождений;
4) предотвращение загрязнение недр при проведении операции по недропользованию, особенно при подземном хранении нефти, газа или иных веществ и материалов, захоронении вредных веществ и отходов, сбросе сточных вод;
5) соблюдение установленного порядка приостановления, прекращения операции по недропользованию, консервации и ликвидации объектов разработки месторождения: обеспечение экологических требовании при складировании и размещении промышленных и бытовых отходов в целях предотвращения их накапливания на площадках водосбора и в местах залегания подземных вод.
Необходимо заметить, что проблемы в области охраны недр не ограничиваются рациональным и комплексным использованием недр. Необходимо правовыми средствами разработать ограничительные меры по охране недр, где учитывались бы не только последствия на недра как объекта природы, не влечет ли это за собой ухудшение состояния не менее хрупких объектов - лес, земля, вода. Необходимо учитывать геологические особенности месторождений, отсутствие соответствующих технологии и иных трудностей, приводят к потерям при разработке, правильное ведение подготовительные мероприятии при разработке месторождении, может свести к разумному минимуму потерь.
Рациональное и полное использование недр связано тесно с разведкой и разработкой месторождений. При добыче полезных ископаемых можно лишь обеспечить полноту извлечения полезных ископаемых. Рациональное и комплексное использование недр может происходить при применении.
Во-первых, это проведение разведки месторождения.
Во-вторых, экологическая, экономическая и правовая экспертиза контрактов на недропользование.
В-третьих, сам контракт должен содержать четкие права и обязанности сторон.
В-четвертых, экономическое стимулирования и административное принуждение направленное на комплексное и рациональное использование недр.
В-пятых, учитывать взаимосвязь природных объектов и влияние их ухудшения на недра.
По существу любой аспект проблемы рационального и комплексного использования недр находит отражение в праве в виде вырождения соответствующих требований, предъявляемых недропользованию.
Следует также отметить, что в последние годы недра широко используется для строительства и эксплуатации подземных сооружении, которые не связанны с добычей полезных ископаемых в том числе для подземного хранения нефти, газа, отходов производства, сброса сточных вод. Правовая охрана недр строительства и эксплуатаций, подземных сооружений резко отличается от режима правовой охраны недр связанных с добычей. При строительстве и эксплуатации необходимо в первую очередь о строгом соблюдении правил строительства подземных объектов, защиту месторождений полезных ископаемых, воды земли, леса от негативных факторов.
Проблема в области охраны недр не может быть заключена в рамках рационального и комплексного использования недр, но и строгое соблюдение установленных правил строительства и эксплуатации подземных объектов. Нарушение таких правил может привести не только к невозможности использования недр, воды, земли, но и консервации данной территорий, и проведению очистительно-восстановительных работ.
При строительстве и эксплуатации подземных объектов необходимо соблюдать все экологические требования предусмотренные Законом « О недра».
Экологический контроль со стороны государства на всех стадиях недропользования связанного со строительством и эксплуатацией подземных объектов является важнейшим элементом охраны недр.
Порядок предоставление недр для этих целей регулируется Законом « О недрах». Особенности строительства и эксплуатации подземных объектов регулируется соответствующим подзаконным и ведомственными актами, носящими инструктивный характер. Необходимо издание акта по каждому виду подземного объекта. Ток для хранения пожароопасных, токсичных, радиоактивных веществ, сточных вод, промышленных отходов нужны различные условия не только строительству, но и эксплуатации. Важность данной проблемы в области охраны недр вызывает необходимость издания специального законодательного акта, указ о недрах дает лишь общие сведения об охране недр при строительстве и эксплуатации подземных объектов. Это касается обязательной государственной экологической экспертизы проектной и предпроектной документации, экологического контроля, все остальное регулируется подзаконными актами.
Проектирование подземных хранилищ возможно только при наличии достоверных геологических данных о возможности локализации захороненных веществ в строго определенных границах, исключающих проникновение этих веществ в соседние участки недр, подземные воды, земную поверхность и атмосферу.
Проникновение к недрам и их загрязнение радиацией, токсичными и вредными веществами, отравляющими природу промышленными отходами, может существенно усложнить добычу полезных ископаемых, требуя огромных средств на ее локализацию.
Еще в бытность Советского Союза и Казахской ССР, в "Кодексе о недрах КазССР" 1976 г. отношения по пользованию недрами для целей, не связанных с добычей полезных ископаемых впервые были регламентированы. Не существовали ведомственные акты соответствующих ведомств, которые регулировали отношения в данной области, зачастую эти акты были только служебного пользования.
Территория Республики Казахстан сопоставима с ее огромными запасами полезных ископаемых, постоянный бурный рост строительства промышленных и жилых объектов должен быть управляем, указом о недрах в статье 113 говориться о том, что проектирование и строительство населенных пунктов, объектов хозяйства и промышленность разрешается только после получения заключения об отсутствии или малозначительности полезных ископаемых в недрах под участками земель предстоящей застройки. Это нововведение в законодательстве связано с тем, что бесконтрольное строительство может привести к тому, что месторождения, находящиеся в границах населенных пунктов и промышленно-хозяйственных объектов, придется демонтировать и сносить, тем самым увеличивая затраты на еще не разработанное месторождение. Самовольнольные застройщики обязаны возместить затраты по рекультивации земель и демонтажу построенного. Однако могут быть и исключения если будет соблюдены условия извлечения полезных ископаемых либо будет доказана целесообразность застройки. Это положение указа приведет к дальнейшему продуманному планированию и проектированию, а также строительству промышленно-хозяйственных объектов, населенных пунктов.
Глава 2 Органы государственного управления в области
недропользования
Рассматривая тему о правовом регулировании недропользования, нельзя только останавливаться на вопросах охраны и использовании недр. Не менее важным является вопрос о государственном регулировании в области недропользования - организационные аспекты: только система государственных органов управления недрами реально оказывает влияние на повышение эффективности использования и охраны недр.
Под государственным управлением в сфере природных ресурсов и охраны окружающей среды следует понимать исполнительно-распорядительную деятельность соответствующих государственных органов, которая направлена на обеспечение рационального природопользования и охраны окружающей среды.
Государственное управление в области пользования недрами и их охраны представляет собой осуществление соответствующими органами государства его функций, определяемых правом государственной собственности на недра. Для государственного управления недрами присущи определенные особенности, которые учитываются при наделении государственных органов управления определенными функциями, задачами, целями и компетенциями.
В Республике Казахстан существует целая система государственных органов – начиная от представительных органов государственной власти – Парламента и местных исполнительных органов – маслихатов, и включая центральные и иные исполнительные органы власти – Правительство, Министерства, Агентства, местные исполнительные органы власти – акиматы и т.д.
2.1 Понятие государственного управления в области недропользования
В современных условиях развития мировой экономики перед Казахстаном стоит непростая задача сформировать экономическую политику, позволяющую максимально эффективно использовать недра являющиеся достоянием всего казахстанского народа. В данном аспекте, вопросам совершенствования законодательства будет уделено особое внимание.
За 10-летний период деятельности Министерством энергетики и минеральных ресурсов была проведена большая работа по совершенствованию законодательства в сфере недропользования. Были приняты основные Законы: «О недрах и недропользовании», «О нефти», «О соглашениях о разделе продукции при проведении нефтяных операций на море», а также множество подзаконных актов.
Если на заре нашей независимости приходилось зачастую полагаться на опыт наших первых крупных инвесторов в юридических составляющих договорных отношений, то сегодня Компетентный орган в сфере недропользования самостоятельно проводит работу по эффективной защите государственных интересов. Государство наряду с задачами по обеспечению стабильности заключенных контрактов, сохранения привлекательного инвестиционного климат всецело выполняет функции регулятора отношений в сфере недропользования в целях соблюдения национальных интересов и защите прав инвесторов.
Но надо честно признать, что внесение многочисленных изменений и дополнений в Законы «О недрах и недропользовании» и «О нефти» привело к появлению противоречий с другими законодательными актами. Сложившаяся ситуация привела к появлению юридических коллизий, несовершенству и двусмысленности отдельных положений вышеуказанных Законов. В результате ущемлялись интересы, как государства, так и инвесторов.
В целях дальнейшего совершенствования законодательства о недрах по поручению Правительства Министерством разработана новая редакция Закона «О недрах и недропользовании». В октябре прошлого года законопроект будет внесен в Парламент.
Законопроектом предусматриваются концептуальные новшества, вводимые в недропользование по следующим основным направлениям:
1. Будут объединены Законы «О недрах и недропользовании» и Закон «О нефти».
2. Вносятся изменения в порядок предоставления права недропользования.
Право недропользования будет осуществляться на основании конкурсов, как и было раньше, однако при этом упрощается процедура рассмотрения конкурсных предложений путем сокращения критериев отбора победителя, которые сводятся к размеру подписного бонуса и размеру отчислений в местный бюджет на развитие социальной сферы. Изменения также обеспечивают прозрачность подведения итогов конкурса и сокращают сроки его проведения. Вводятся изменения по выплате подписного бонуса.
3. Законопроектом предусматривается отказ от контрактов на совмещенную разведку и добычу, о концессии и о разделе продукции (далее - СРП), в связи с чем Закон «О соглашениях о разделе продукции» ставится на утрату. Предлагается введение контрактов только на 4 вида операций по недропользованию: на государственное геологическое изучение недр, на разведку, на добычу и на строительство и (или) эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с разведкой или добычей.
4. Вносятся изменения в порядок заключения контрактов на недропользование, определяется исчерпывающий перечень проектных документов для осуществления операций по недропользованию;
Полностью пересматривается процедура заключения контракта. В новой редакции предусматривается, что победитель конкурса до заключения контракта на разведку обязан разработать и утвердить проект на поисковые или оценочные работы. На основании заложенных проектных решений разрабатываются Контракт и Рабочая программа, которые согласовываются в заинтересованных государственных органах. Конечной целью проведения оценочных работ будет являться утверждение запасов в Государственной комиссии по запасам Республики Казахстан.
Все проекты по разведке и добыче будут утверждаться Центральной комиссией по разведке и разработке полезных ископаемых, которая будет создана при Комитете геологии и недропользования.
5. Конкретизируются права и обязанности конкурсной комиссии, межведомственной комиссии по приобретению отчуждаемых прав недропользования, а также экспертной комиссии МЭМР;
6. Регламентируется правовая основа для внесудебного возобновления расторгнутых Министерством контрактов на недропользование;
7. Устанавливается четкая последовательность в принятии решений по использованию приоритетного права государства на приобретение отчуждаемого права недропользования и долей участия в компаниях-недропользователях;
8. Конкретизированы обязательства по получению разрешения Компетентного органа на первичное и последующие размещения акций на организованном рынке ценных бумаг;
9. Сохранятся положения действующего Закона «О недрах и недропользовании» регламентирующие стабильность ранее заключенных контрактов.
Вопрос обеспечения стабильности контрактов является наиболее актуальным и обсуждаемым в СМИ. Законом гарантируется подрядчику защита его прав в соответствии с законодательством Республики Казахстан. Изменения и дополнения, вносимые в законодательства, ухудшающие положение подрядчика не применяются к контрактам, заключенным до таких изменений и дополнений, кроме случаев, когда изменения касаются вопросов обеспечения обороноспособности, национальной безопасности, экологической безопасности и здравоохранения.
Споры, связанные с исполнением, изменением и прекращением контракта, решаются путем переговоров либо в соответствии с ранее согласованными в контракте процедурами разрешения споров. Если споры не могут быть разрешены таким путем, то стороны могут передать спор для разрешения в суд или в международный арбитраж в соответствии законодательным актом Республики Казахстан об инвестициях.
Как известно, в настоящее время в Казахстане разработан проект нового Налогового кодекса, часть которого регламентирует порядок дальнейшего налогообложения недропользователей. В нововведениях предложено унифицировать ставки налогов, которые установлены в контрактах на недропользование, внедрив налог на добычу полезных ископаемых.
Министерство энергетики и минеральных ресурсов совместно с Министерством финансов также участвует в рассмотрении вопросов применения экспортных таможенных пошлин по контрактам имеющим гарантии стабильности. В данном вопросе необходимо учесть интересы, как государства, так и инвесторов.
В настоящем, предусмотрено совершенствование законодательства в части дальнейшего обеспечения прозрачности при предоставлении права недропользования и ужесточения требований по выполнению контрактных обязательств, особенно в части планового возврата контрактных территорий.
В новом Законе « О недрах» срок разведки ограничены 6 годами, если недропользователь не уложился в данные рамки, то он обязан будет, либо перейти к оценке коммерческого обнаружения и сдать оставшуюся контрактную территорию, либо расторгнуть контракт.
В целом предстоит большая работа по приведению казахстанского законодательства в соответствие с реалиями сегодняшнего дня, а также послания Президента, где указывалось о необходимости принятия действенных мер к недропользователям, не выполняющим контрактные условия.
При соблюдении неизменности первоначальных пунктов контрактов и соглашений, стороны понимают, что в условиях растущего глобального энергодефицита, обострения конкуренции за доступ к долгосрочным и стабильным источникам энергоресурсов, на фоне укрепления государства и национальной бизнес-элиты, недропользователи будут вынуждены приспосабливаться к изменяющимся правилам игры.
Основная задача этого этапа – это подойти еще ближе к пониманию, что именно учет взаимных интересов государства и инвесторов в сфере недропользования обеспечит долгосрочное и эффективное развитие всей отрасли.
На данном этапе развития нефтегазовый комплекс играет определяющую роль в структуре экономики Республики Казахстан. Поступления от нефтегазовых компаний составляют основную часть государственного бюджета. Нефтегазовый комплекс оказывает решающее воздействие на социально-экономическое развитие страны и ее отдельных регионов, по сути, является донором для всей экономики государства, способствует развитию других отраслей экономики. С работой предприятий нефтегазового комплекса связано претворение в жизнь наиболее значимых социальных программ в масштабах регионов и всего государства.
Значительные запасы углеводородного сырья, выгодное географическое положение государства, дальнейшее увеличение объемов добычи нефти и газа указывают на то, что и в будущем нефтегазовый комплекс будет занимать ведущие позиции в экономике Республики Казахстан, и с его развитием связываются определенные надежды на дальнейшее социально-экономическое развитие страны.
В Стратегии развития Казахстана до 2030 года в качестве долгосрочных приоритетов определены энергетические ресурсы, эффективное использование которых путем быстрого увеличения добычи и экспорта нефти и газа с целью получения доходов будет способствовать устойчивому экономическому росту и улучшению жизни казахстанцев. Как отметил Президент Республики Казахстан Н.А. Назарбаев,- "Нефть стала не просто важной отраслью отечественной промышленности, но и символом независимого статуса государства, надеждой на лучшее будущее". Несомненно, роль и значение углеводородных ресурсов в развитии республики велики уже хотя бы потому, что являются основой экспортного потенциала и, соответственно, основной статьей экспортных доходов государства. Не удивительно, что современный Казахстан стал государством, где пересекаются интересы многих стран мира. Основной причиной этого является наличие огромных запасов углеводородного сырья. В условиях глобализации экономики крупные транснациональные нефтяные компании, заинтересованные в увеличении объемов собственного бизнеса, все чаще проникают в приоритетные сферы национальной экономики. Это свидетельствует о том, что современные товарно-сырьевые рынки (в первую очередь это рынок нефти и нефтепродуктов), превратились в пространство глобального международного сотрудничества со всеми вытекающими отсюда последствиями.
Между тем значительные объемы иностранного капитала, привлеченные в экономику Казахстана, до сих пор не разрешили многих существующих проблем (к примеру, в бюджетной, социальной, экологической сфере и т.д.), а высокая степень открытости национальной экономики породила новые диспропорции и противоречия. Это является следствием, по меньшей мере, двух основных причин. Во-первых, нефтяной сектор промышленности республики не рассматривался как часть единой системы мирового рынка; во-вторых, его развитие осуществляется без увязки с другими секторами экономики республики. Данные факторы обусловливают необходимость выработки стратегических направлений государственного регулирования нефтегазового комплекса Республики Казахстан. В деле освоения природных ресурсов Казахстана важная роль отводится государству. Четкое государственное регулирование данного рода отношений является стимулирующим фактором для привлечения иностранных инвесторов в республику. В связи вышеизложенным на первый план выходят проблемы государственного регулирования нефтегазового сектора Республики Казахстан.
Новый проект Закона направлен на совершенствование механизма правового регулирования общественных отношений в сфере недропользования. В процессе работы над законопроектом отдельные его нормы были отредактированы или исключены полностью с целью приведения проекта Закона в соответствие с Гражданским, Экологическим, Налоговым кодексами Республики Казахстан, Законами Республики Казахстан "О частном предпринимательстве", "Об особо охраняемых природных территориях", "О правовом положении иностранцев", а также отдельных положений проекта друг с другом. Так в связи с принятием нового Налогового кодекса доработана редакция статьи 67 законопроекта в части уплаты подписного бонуса, с учетом исключения обязанности недропользователя уплачивать подписной бонус при переходе от этапа разведки к этапу добычи. По инициативе депутатов и по согласованию с Правительством Республики Казахстан было решено сохранить такой вид контракта на недропользование, как контракт на совмещенную" разведку и добычу. Такие контракты, в соответствии с новой редакцией пункта 4 статьи 61, будут заключаться по решению Правительства только для участков недр (месторождений), имеющих стратегическое значение, и (или) сложное геологическое строение.
Кроме того, принята новая редакция пункта 1 статьи 60, в соответствии с которой "недропользователь, обнаруживший и оценивший месторождение на основании контракта на разведку, имеет исключительное право на заключение контракта на добычу без проведения конкурса на основе прямых переговоров". При этом, с целью недопущения ущемления интересов подрядчика, осуществившего разведку, по предложению депутатов было решено, что условия заключения контракта на добычу должны определяться компетентным органом и недропользователем совместно.
Эти поправки будут способствовать динамичному развитию геологоразведки и экономики республики. Во исполнение Указа Президента Республики Казахстан "О некоторых вопросах казахстанского содержания при закупке товаров, работ и услуг, приобретаемых организациями и государственными органами" от 27 января 2009 года № 733 и в связи с принятием Закона Республики Казахстан "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам казахстанского содержания" в законопроекта существенно переработаны нормы, регулирующие вопросы казахстанского содержания. Так, статья 1 дополнена новыми понятиями "реестр товаров, работ и услуг, используемых при проведении операций по недропользованию, и их производителей", "система электронных закупок", "среднесрочная и долгосрочная программы закупа товаров, работ и услуг", а статьи законопроекта о компетенциях государственных органов, условиях проведения конкурсов, содержании контрактов, об обязанностях недропользователей дополнены нормами, направленными на повышение казахстанского содержания в персонале недропользователей, закупаемых ими товарах, работах, услугах. Кроме того, эти нормы позволят обеспечить прозрачность и контролируемость этих процедур.
С целью эффективной реализации политики государства в отношении казахстанского содержания в статью 127 "Переходные положения" введена норма, предусматривающая обратную силу норм по казахстанскому содержанию в отношении ранее заключенных контрактов, с целью унифицирования действия новой терминологии. Значительное количество поправок депутатов касалось вопросов контроля со стороны государства за осуществлением сделок с правом недропользования.
Статья 1 законопроекта дополнена новым понятием "объекты, связанные с правом недропользования". Это позволило не только устранить разночтения по всему тексту законопроекта, связанные со сделками по отчуждению права недропользования, но и отнести к подобным операциям сделки с ценными бумагами, подтверждающими право собственности на акции, либо конвертируемые в акции недропользователя или его материнской компании. Новелла законопроекта, связанная с преимущественным правом государства на приобретение полезных ископаемых недропользователя (пункт 1 статьи 12) по инициативе большой группы депутатов Мажилиса уточнена с целью защиты законных прав недропользователя на добытые полезные ископаемые. Депутатами предложено предельный объем приобретаемых полезных ископаемых и вид оплаты обязательно определять контрактом. Это положение является одним из условий стабильности работы недропользователей в Казахстане, что скажется на долгосрочное инвестиций. Серьезные дискуссии вызвали положения, связанные с последствиями досрочного прекращения действия контрактов со стороны государства. В статье 70 исключена норма, о передаче имущества, сооружений и оборудования недропользователя с которым досрочно прекращено действие контракта в собственность республики. С целью сохранения объектов недропользования в состоянии, пригодном для осуществления дальнейшей деятельности на контрактной территории и предотвращения возможного негативного воздействия на окружающую среду до того момента, пока по расторгнутому ранее контакту не будет заключен контракт с новым недропользователем, предложен механизм передачи указанного имущества, обеспечивающего непрерывность технологического процесса и промышленную безопасность, доверительному управляющему. Ряд предложений депутатов связан с отсутствием законодательного урегулирования отдельных вопросов, связанных с правом недропользования. Так, в связи с тем, что законодательством Республики Казахстан не урегулированы вопросы экономической и правовой экспертиз контрактов на недропользование, головным комитетом предложена новая редакция, предусматривающая механизм проведения соответствующих экспертиз и направления возражений на них. Также дополнены нормы, регулирующие вопросы создания и эксплуатации объектов инфраструктуры поддержки морских нефтяных операций. Это необходимо для практической реализации Государственной программы освоения казахстанского сектора Каспийского моря.
В ходе работы рабочей группы положения многих норм конкретизированы и редакционно улучшены, приведены в соответствие с правилами юридической техники и нормотворческой практикой.
Эта новая мера представляет собой весьма внушительное дополнение к имеющемуся в распоряжении государства арсеналу средств одностороннего прекращения действия контрактов в рамках Закона о недрах, который можно использовать против инвесторов, вкладывающих средства в проекты разведки и добычи нефти и газа.
Среди этих средств уже имеются обычные положения, разрешающие прекращение действия контракта по инициативе компетентного органа в одном из следующих возможных случаев (включая признание контракта недействительным): отказ, невыполнение «в течение достаточного срока», либо невозможность устранить нарушения контракта, которые ранее привели к приостановлению прав; существенное невыполнение или нарушение контракта или программы работ (в некоторых таких случаях, вероятно, даже без возможности устранения таких нарушений); нарушение правил применения приоритетного права государства по Закону « О недрах» и, возможно, даже просто в силу «недобросовестности подрядчика» по мнению МЭМР. На самом деле, до сегодняшнего дня такие средства часто не применялись, особенно в отношении иностранных инвесторов.
Содержание измененного закона (путем дополнений, внесенных недавно в статью 45-2 Закона о недрах) и очевидные результаты его воздействия вкратце можно изложить следующим образом:
Общее правило определяется (в новой версии пункта 1 статьи 45-2 Закона о недрах) следующим образом: «В случае, если действия недропользователя при проведении операций по недропользованию в отношении участков недр (месторождений), имеющих стратегическое значение, приводят к существенному изменению экономических интересов Республики Казахстан, создающему угрозу национальной безопасности, компетентный орган (т.е., Министерство энергетики и минеральных ресурсов Республики Казахстан ("МЭМР ") – как сторона, подписывающая контракты от имени государства) вправе потребовать изменения и (или) дополнения условий контрактов с целью восстановления экономических интересов Республики Казахстан.» (курсив наш).
Это жесткое положение (краткий анализ которого приводится ниже) сопровождается следующими новыми, «процедурными» правилами, работающими по принципу «закручивания гаек», которые добавлены в пункт 2 статьи 45-2 и которые позволяют МЭМР по собственной инициативе в одностороннем порядке расторгнуть контракт в случае, если:
- в срок до двух месяцев со дня получения уведомления от МЭМР о необходимости внесения изменений и (или) дополнений в условия контракта для восстановления экономических интересов Казахстана недропользователь письменно не представит своего согласия на ведение таких переговоров (либо откажется от их ведения);
- в срок до четырех месяцев с даты получения согласия недропользователя на ведение переговоров по изменению и (или) дополнению условий контракта недропользователь и МЭМР не достигли соглашения по изменению и (или) дополнению условий контракта для восстановления экономических интересов Казахстана; либо
- в срок до шести месяцев с даты достижения согласованного решения по восстановлению экономических интересов Казахстана, стороны не подпишут изменения и (или) дополнения в условия контракта.
(Иными словами, получается, что, согласно данному положению, у недропользователя в распоряжении имеется максимум один год, начиная с даты первого уведомления от МЭМР о необходимости внесения изменений, для того, чтобы подписать соглашение с МЭМР о внесении изменений, либо столкнуться с возможным расторжением контракта. Отметим также наличие нового альтернативного положения в отношении одностороннего отказа от исполнения контракта, которое рассматривается ниже.)
Для усиления действия нововведенного средства используется также не менее важная статья 45-3 Закона о недрах, согласно которой государство может в качестве возможного варианта дать распоряжение МЭМР об одностороннем расторжении («отказе от исполнения») контракта на недропользование при условии уведомления за два месяца, в случае если действия подрядчика, осуществляющего операции недропользования на месторождении, имеющем стратегическое значение, рассматриваются как приводящие к существенному изменению экономических интересов Казахстана и, как следствие, создающие угрозу национальной безопасности (как представлено выше).
В качестве завершающего удара, статья 2 Закона об изменениях в закон о недрах прямо предусматривает, что он «распространяется и на ранее заключенные контракты на проведение добычи или совмещенной разведки и добычи».
В Законе об изменениях в закон о недрах отсутствует четко выраженное положение в отношении компенсации какого-либо рода в случае такого прекращения действия контракта со стороны государства. (Это – одно из критических замечаний в отношении Закона об изменениях в Законе «О недрах», которые были указаны в письме, направленном в адрес Президента РК Ассоциацией «Казахстан петролеум» и другими ведущими группами иностранных инвесторов в октябре 2007 года, в котором настоятельно, но, увы, безрезультатно, инвесторы обращались с просьбой к Президенту о наложении вето на законопроект.)
Имеются также некоторые вкрапления «внутреннего административного характера» в статьи 7 и 8 Закона о недрах, наделяющие государство полномочием в отношении утверждения перечня месторождений, имеющих стратегическое значение, а также наделяющие МЭМР полномочием и обязанностью в отношении обеспечения одностороннего отказа от исполнения контракта (наряду с исполнением и расторжением таких контрактов) в соответствии с законодательством.
В настоящее время на начальном этапе после принятия изменений не может быть никакой уверенности в том, каким образом будет осуществляться толкование и применение новой меры – можно говорить лишь о некоторых предостережениях, основанных на предыдущих знаниях, предположениях и вопросах, которые мы рассмотрим ниже:
Первоначальный момент, вызывающий опасение: Создается впечатление, что государство попытается применить новое положение статьи 45-3 (в противоречие ее духу, но, скорее всего, согласно ее букве) для того, чтобы дать возможность государству и МЭМР в одностороннем порядке расторгнуть контракт на основании претензии согласно новому существенному изменению в статье 45-2 об угрозе национальной безопасности, невзирая на требование статьи 45-2 о сроке до одного года на проведение переговоров и достижения договоренности (не говоря уже о судебном производстве, требуемом для «нормального» прекращения действия контракта).
- В официальной пояснительной записке к проекту Закона об изменениях в закон о недрах для Парламента действительно разъясняется, что изменения в пункте 1 статьи 45-3 были внесены с определенной целью – обойти общее требование ГК об обращении в суд за вынесением решения до того, как может быть применена статья 45-2 Закона о недрах о расторжении действия контракта: «[пункт 1 статьи 45-3] позволит достичь аналогичного результата, о котором идет речь в статье 45-2… и не потребует от Компетентного органа обращения в суд или арбитраж»
- Соответствующие положения ГК, в целом, поддерживают общий подход государства в отношении расторжения контракта в одностороннем порядке - статьей 401 ГК предусмотрено, что для прекращения действия договора в одностороннем порядке (в отношении существенного нарушения или иных оснований в рамках закона или договора) требуется обращение в суд и вынесение судом соответствующего решения. Однако в статье 404 ГК (и в комментариях признанных авторитетов в области права) предусмотрено, что отказ от исполнения договора (как особого случая, влекущего за собой прекращение действия договора) может иметь место без решения суда в определенных случаях (большинство из случаев, указанных в пункте 2 статьи 404, не имеют отношения к рассматриваемому вопросу), включая случаи, предусмотренные «иными законодательными актами».
Новое положение статьи 45-3 Закона о недрах будет еще одним таким случаем, предусмотренным законодательным актом. Общее применение норм ГК к контрактам на недропользование подтверждается пунктом 3 статьи 4 Закона о недрах. Что касается требования об уведомлении в срок до двух месяцев согласно пункту 2 статьи 45-3 Закона о недрах в отношении отказа государства от исполнения, то оно на самом деле более либеральное, чем минимально допустимый срок в один месяц, установленный пунктом 4 статьи 404 ГК. Что касается обоснованности применения с обратной силой новых статей 45-2 и 45-3 Закона о недрах, касающихся прекращения действия или расторжения ранее заключенных контрактов в одностороннем порядке, обратите внимание, что пункт 2 статьи 383 ГК прямо разрешает применение закона, утвержденного позднее, к ранее заключенным контрактам только если (как и рассматриваемый нами случай) в таком законе прямо предусмотрено такое применение с обратной силой.
Однако, в то же время, существует определенная вероятность того, что попытка применения закона с обратной силой может быть оспорена с помощью контраргументов в ходе арбитражного разбирательства, как отмечается в других разделах настоящей статьи.
- Представляется более логичным и наиболее вероятным, что указанное положение пункта 1 статьи 45-3 об одностороннем отказе было задумано для применения только после истечения всех процедурных сроков, предусмотренных в нововведенном пункте 2 статьи 45-2, а не просто по прихоти государства без какой-либо малейшей попытки предварительного проведения переговоров или достижения договоренности. Однозначно была некоторая (хоть и неудачная) попытка соответствующего редактирования текста статьи и приведения его в соответствие до принятия закона. Остается надеяться, что, по крайней мере, со временем, такая небольшая разъяснительная корректировка будет сделана.
Основное опасение вызывает тот факт, что в данном случае Казахстан принял для себя особый односторонний механизм «невозможности исполнения контракта» для возможного применения (или, по крайней мере, для использования в качестве устрашения) в любое время, когда инвестор или подрядчик осуществляет действия (или воздерживается от действий) в порядке, который, по его мнению, соответствует справедливому толкованию контракта, хотя государство настаивает на обратном.
- Иными словами, положение не содержит никаких заверений в отношении того, что оно может быть использовано или будет использовано только в случае явного нарушения контракта (или закона), которое влечет за собой определенные существенные изменения или последствия для национальной безопасности.
Казалось бы, у государства уже имелись достаточные рычаги, как в рамках законодательства, так и в каждом отдельном контракте, для требования и осуществления прекращения действия контракта в случае такого нарушения и невозможности его устранения. Далее в этой связи, на новые правила по мониторингу и контролю за исполнением условий контрактов на недропользование, принятые Постановлением Правительства от 1 октября 2007 года № 863-1, которые предоставляют МЭМР более детализированные полномочия в отношении надзора и осуществления контролирующих функций и устанавливают для недропользователей новые требования к отчетности.
- В этой связи интересно то, что в ГК не предусмотрено общее положение (в отличие от ГК Российской Федерации), разрешающее любой стороне контракта обращаться в суд для изменения или прекращения действия контракта в случае подтвержденного «существенного изменения обстоятельств». Мы полагаем, что разработчики ГК отказались от такого положения в силу того, что данным положением можно легко злоупотребить.
В Законе «О недрах», об изменениях в не установлены критерии (например, подтвержденные запасы, этап освоения, географическое расположение и так далее) для определения государством месторождений, «имеющих стратегическое значение». Как отмечалось выше, государство, очевидно, утвердит указанный перечень месторождений в ближайшее время. Здравый смысл диктует (а заявления чиновников, сделанные на сегодняшний момент, подтверждают), что, по крайней мере, месторождения по Северо-Каспийскому СРП, а также некоторые крупные месторождения, на которых уже ведется добыча углеводородов, как например, месторождения ТОО "Тенгизшевройл" (и, возможно, другие месторождения, разрабатываемые другими ведущими предприятиями или местными добывающими компаниями), должны быть включены в такой перечень, равно как и некоторые основные золоторудные и урановые месторождения, а также месторождения других твердых полезных ископаемых.
Прямое распространение указанных новых правил на ранее заключенные контракты может противоречить условиям таких контрактов и положениям законодательства Казахстана о гарантии стабильности контрактов. В случае если новый закон применяется в отношении иностранного инвестора, имеющего действующий контракт, то это может явиться основанием для иска в отношение экспроприации в рамках одного или нескольких двусторонних соглашений или Договора об Энергетической хартии. (Отсутствие какого-либо положения о компенсации в новом законе не будет в значительной степени препятствовать такому иску по другим доступным общепризнанным основаниям.)
Следует также подчеркнуть еще раз, что при определенных обстоятельствах МЭМР наделено правом (другими словами, свободой выбора) в отношении расторжения/одностороннего отказа от контракта. Такое право не является автоматическим (самореализующимся) даже по окончании всех этапов выполнения процедур и проведения переговоров. Так, в случаях, где государство действительно делает выбор в пользу прекращения действия или расторжения ранее заключенных или будущих контрактов, содержащих условие, призывающее государство применить, по возможности, свои полномочия с тем, чтобы защитить инвесторов от неблагоприятного воздействия претерпевающего изменения законодательства, инвестор будет иметь еще одно основание, вытекающее из самого контракта, для оспаривания.
В январе-феврале 2007 года Казахстан, посредством принятия трех законов о внесении изменений, ввелся ряд менее заметных, однако, не менее важных, изменений технического характера (включая изменения по вопросам охраны окружающей среды) в Закон «О недрах» и Закон «О нефти».
Основные правила передачи или продажи доли участия в рамках статьи 14 Закона «О недрах» претерпели определенные изменения в отношении сферы их применения к сделкам по продаже или отчуждению акций, которые, в какой-то мере, сами по себе не совсем ясны, – пункт 1 статьи 14. (Это соотносится к рассмотренной выше процедуре выдачи разрешения или отказа государства от своего приоритетного права в отношении долей участия в проектах, разведки и добычи, регулируемых в рамках статьи 14 Закона «О недрах» и статьи 53 Закона «О недрах», а также статьи 71 Закона «О недрах», в отношении которых мы располагаем определенными знаниями, но в данной статье останавливаться подробно на них не будем.) Также было введено правило о запрете передачи прав сроком на два года после вступления контракта на недропользование в силу (по крайней мере, на уровне передачи права недропользования, а также применительно к пакетам акций компаний-недропользователей путем ссылки на пункт 1 статьи 14 Закона «О недрах»), при наличии определенных исключений, в том числе прямого исключения для КМГ и его аффилиированных лиц (см. новый пункт 10 статьи 14 Закона «О недрах»).
Роль и правила приостановления действия прав на недропользование (в отличие от прекращения) остаются в определении степени не совсем ясными в силу исключения ранее имевшейся статьи 45-1 Закона «О недрах» и неопределенности, сохранившейся в пункте 2 статьи 45-2 и других статьях Закона «О недрах».
Сфера осуществления приоритетного права государства на покупку нефти у подрядчиков стала теперь распространяться на подрядчиков, принадлежащих государству (включая КМГ), а требования в отношении стоимости такой покупки смягчились благодаря введению фразы «не должна превышать мировые цены». Имеется также корректировка в отношении согласования условий такой покупки (согласно новому требованию, условия согласовываются в отдельном договоре, а не в самом контракте на недропользование). Оба изменения могут повлечь за собой возможность давления со стороны государства.
Согласно изменениям в статьях 7 и 8 Закона «О недрах» и в статье 31 Закона «О нефти», а также на основании Постановления Правительства, принятого в мае 2007 года, МЭМР должно взять на себя основное руководство подготовкой и утверждением в период 2007 – 2008 годов различных технических регламентов, а также нормативных актов в области охраны окружающей среды, определяющих широкий круг вопросов в отношении проведения операций с углеводородами, включая осуществление добычи на морских месторождениях, эксплуатацию скважин, трубопроводов, а также связанных с ними промышленных объектов и оборудования. По нашим данным, работа в этом направлении еще продолжается.
Согласно подпункту (3-1) пункта 2 новой статьи 41-5 Закона «О недрах», все казахстанские недропользователи (с незначительными исключениями, не касающимся иностранных инвесторов) должны, до подписания контракта на недропользование, присоединиться к так называемому Меморандуму о взаимопонимании от 5 октября 2005 года ("МОВ о прозрачности") в отношении Инициативы прозрачности в деятельности добывающих отраслей в Республике Казахстан. Цель указанного документа – содействовать обеспечению прозрачности платежей, производимых недропользователями в пользу государства, в соответствии с глобальной Инициативой прозрачности в деятельности добывающих отраслей. (Существуют определенные утверждения, равно как и известные факты отсутствия прозрачности в отношении осуществления платежей и в отношении неправильного осуществления платежей в энергетическом секторе Казахстана.) Большинство компаний (или членов консорциумов), занимающихся добычей углеводородов в Казахстане, уже присоединились к указанному МОВ о прозрачности. Согласно пунктам 4 и 5 указанного МОВ о прозрачности, недропользователи должны предоставлять ежегодную отчетность по платежам, произведенным в пользу государства. Отчет должен подаваться каждый год к 1 мая в специально определенную аудиторскую фирму, которая выбирается группой сторон МОВ о прозрачности из числа "Большой четверки" аудиторских фирм.
В январе 2007 года Казахстан принял всеобъемлющий новый Экологический кодекс, в котором предпринята попытка свести в один кодифицированный акт целый спектр норм и правил в области охраны окружающей среды, которые ранее были отражены в различных законах и иных нормативных правовых актах. Не удивительно, что ряд указанных в нем положений затрагивает нефтегазовые операции, что явилось причиной введения изменений в Закон «О недрах». Здесь следует обратить внимание на ряд соответствующих деталей в отношении нефтегазовой добывающей отрасли (включая, в частности, некоторые вопросы в отношении заповедной зоны в северной части Каспийского моря), однако объем настоящей статьи не позволяет более подробно рассмотреть этот вопрос.
Произошло ужесточение правил в отношении казахстанского содержания и трудовых ресурсов, которое в основном сводится к следующему: введено новое требование по сертификации (предписанное комитетом при Министерстве промышленности и торговли) в отношении «товаров казахстанского происхождения», расширена сфера применения требований в отношении казахстанского содержания, предъявляемых к субподрядчикам (пункт 1 статьи 63-2 Закона «О недрах»); введены новые требования по отчетности (подпункт 13 пункта 1 статьи 63 Закона «О недрах»); а также введено положение по уравниванию условий и заработной платы иностранной и местной рабочей силы, включая персонал субподрядчиков (подпункт 2-4 статьи 42 Закона «О недрах»– это требование, естественно, не будет вводится в действие с обратной силой).
Правила и требования, применяемые к конкурсам в рамках Закона «О недрах» на получение прав и контракта на недропользование для проведения разведки, добычи и совмещенной разведки и добычи теперь прописаны более детально и стали более строгими (статьи с 41-1 по 41-7 Главы 4-1 Закона «О недрах») Введенные дополнения в основном касаются новых требований в отношении прозрачности, предъявляемых к лицам, подающим заявки (включая требование о раскрытии информации в отношении косвенных акционеров или участников лица, подающего заявку, обязательство о присоединении к МОВ о прозрачности), а также ряд разъяснений в отношении используемых процедур. Напомним, что сохраняется важное исключение из общих конкурсных требований, распространяющееся на права и контракты, предоставленные национальной компании (КМГ и его аффилиированным лицам) на основе прямых переговоров, а также включающее иностранные компании, присоединяющиеся к проекту в качестве «стратегического партнера» КМГ на базовых условиях, отраженных в Законе о нефти (с изменениями от 2004 года), и применяемое в настоящее время в переговорах между КМГ и иностранными компаниями в отношении морских блоков в Каспийском море, выделенных для проведения работ по разведке и добыче. Есть еще одно важное исключение в отношении конкурсов, касающееся перевода права недропользования по контракту на проведение разведки в статус права недропользования в рамках контракта на осуществление добычи в случае коммерческого обнаружения, подтвержденного государством (статья 13 Закона «О недрах»).
Мера регулирования деятельности недропользователей в нефтегазовом секторе. Постановлением Правительства РК от 8 апреля 2008 года № 328 «О внесении изменений в постановление Правительства РК от 15 октября 2005 года № 1036» Казахстан ввел пошлину на экспорт сырой нефти. Размер пошлины составляет 109,91 долларов США за тонну при мировой цене 714 долларов за тонну, которая сложилась по итогам первого квартала 2008 года. Постановлением предусматривается снижение ставки экспортной таможенной пошлины на сырую нефть на размер рентного налога. Таким образом, в отношении сырой нефти, экспортируемой по сумме рентного налога, устанавливается экспортная таможенная пошлина в размере 27,4 долларов США за тонну. Таможенной пошлиной не будет облагаться нефть, вывозимая недропользователями, контракты которых предусматривают стабильность налогового режима. Постановление вступило в силу 18 мая 2008 года.
2.2 Компетенция органов государственной власти в сфере
недропользования
В статье 7 Закона "О недрах и недропользовании" перечислена компетенция Правительства Республики Казахстан. Правительство организует управление государственным фондом недр, устанавливает правила пользования недрами и их охраны, определяет порядок платности недр, определяет порядок лицензирования и заключения контрактов и т.д.
Правительство имеет наиболее мощные рычаги давления на недропользователей и только оно может эффективно осуществлять охрану недр. Обладая широкой компетенцией, на мой взгляд, Правительство недостаточно защищает наши природные ресурсы, зачастую экономические интересы преобладают над экологическими. Но Правительство сделало огромную работу в области регулирования отношений по недропользованию.
В целом же, Закона "О недрах и недропользовании" перечисляет три органа власти, осуществляющие государственное управление в области использования и охраны недр – это:
Правительство РК;
уполномоченный орган в области управления недропользованием;
местные исполнительные органы власти.
Компетенция местных органов государственного управления включает в себя важные вопросы, влияющие на экологическую ситуацию в области, регионе, городе.
Местные органы имеют право предоставлять недропользователю земельный участок на право землепользования, осуществлять в пределах своей компетенции охрану соблюдения недропользователем законодательства в отношении правил экологической безопасности, сохранения археологических памятников и других объектов историко-культурного наследия, занимаются вопросами общераспространенных полезных ископаемых.
Министерство индустрии и новых технологии является уполномоченным органом в области охраны недр в Республике Казахстан. В состав данного государственного органа входят: комитет экологического регулирования и контроля и комитет геологии и недропользования, на оба комитета возложена общая функция по обеспечению сбалансированного улучшения охраны окружающей среды и недр с учетом компетенции каждого ведомства.
Комитет геологии и недропользования является государственным органом управления в области геологического изучения, охраны и использования недр. Комитет геологии и охраны недр обладает определенными полномочиями в области управления недрами, с этим тесно связана.и охрана недр. Издание нормативных актов в области охраны недр без действующего механизма правовой охраны не может существовать и зачастую может остаться декларативным не только по своей сущности, но в силу правовых последствий несоблюдения буквы закона, наличие контрольно надзорной функции у комитета геологии и недропользования ставит данное ведомство во главе государственного управления недрами и охраны их, только четкая координация в этом вопросе позволит государству как собственнику природных ресурсов грамотно использовать данные природные богатства. Комитет в соответствии с возложенными на него задачами выполняет определенные законодательством функции.
Как отмечалось ранее, рациональное использование и охрана недр требует проведения целенаправленной государственной политики и что немаловажно осуществлять государственный контроль в недропользовании.
Для проведения государственного управления и охраны недр требуется осуществление государственного мониторинга недр, составление кадастра захоронений вредных веществ, радиоактивных отходов и сброса сточных вод в недра.
Постановлением Правительства РК было утверждено «Положение о комитете геологии и охраны недр» от 18 декабря 1997 г., которое дает широкую картину компетенции уполномоченного органа, наделенного правами и обязанностями, которые дают представление об охране недр, данным государственным ведомствам. Основные обязанности сводятся к тому, чтобы эффективно и рационально использовать природные ресурсы, охрана недр и окружающей среды от негативных факторов, сбор информации о недрах и окружающей среде.
Комитет геологии и недропользования в пределах своих полномочий, имеет ограниченные возможности в области охраны недр, заключаются эти права в следующем:
- получать необходимые материалы, касающиеся недропользования;
- обладает контрольно-надзорной функцией в области соблюдения законодательства об охране недр и рационального использования;
- в рамках действующего законодательства прекращает, приостанавливает или ограничивает операции по недропользованию, также воздействуя на нарушителей правил геологического изучения, пользования и охраны недр.
В целом же органы власти, осуществляющие государственное управление в области использования и охраны недр, в Республике Казахстан на стадии становления, требуют реформирования в силу экономических реформ, осуществляемых Президентом Республики Казахстан и Правительством.
Правительство РК как один из основных органов исполнительной власти в области управления недрами обладает более широкими полномочиями, чем местные исполнительные органы власти и уполномоченный орган, их полномочия распространяются на всех недропользователе и в пределах административно-территориальных единиц вне зависимости от ведомственной принадлежности и формы собственности.
Наибольшие права в управлении кадрами у Правительства, которое возглавляет систему органов управления кадрами исполнительной власти, руководя министерствами, ведомствами и местными исполнительными органами, которые вправе отменить издаваемые на местах акты, если они нарушают природоохранное законодательство в области охраны недр.
2.3 Классификации договоров в сфере недропользования
Несмотря на достаточно широкое применение инвестиционных договоров на практике, в законодательстве Республики Казахстан не содержится прямого указания на то, что под ними понимается. Только Закон об инвестициях в довольно общей форме устанавливает, что инвестиционный контракт - это договор на осуществление инвестиций, предусматривающий инвестиционные преференции (имеются в виду договоры о предоставлении мер стимулирования инвестору, осуществляющему деятельность в приоритетных секторах экономики). Отсутствие законодательного определения инвестиционного контракта объясняется, очевидно, тем, что понятие и сущность договора в полном объеме регламентируются гражданским законодательством, которым проводится четкая грань между сделками и договорами.
Общеизвестно, что каждый договор есть сделка, но не каждая сделка является договором. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть) прямо устанавливает, что односторонние сделки, для совершения которых необходимо и достаточно волеизъявления одной стороны, к договорам не относятся, так как для совершения договора обязательно выражение согласованной воли двух и более сторон. Другими словами, договорами являются двух- и многосторонние сделки.
Инвестиционные договоры, как и любые гражданско-правовые договоры, могут быть классифицированы по различным основаниям. Так, в зависимости от сферы экономики, инвестиционные договоры подразделяются на две основные группы: договоры в сфере материального производства и договоры в сфере производства нематериальных благ. В свою очередь, эти виды подразделяются на подвиды и типы договоров, то же самое относится и к другим видам инвестиционных договоров.
В частности, если проводить классификацию инвестиционных договоров в зависимости от объектов гражданских прав (благ, находящихся в гражданском обороте и характеризующихся неоднородностью), то можно выделить договоры по передаче в собственность или пользование имущества, договоры по использованию исключительных прав и ноу-хау и договоры по выполнению работ или оказанию услуг. Каждый из них объединяет отдельные виды договоров, например, в первую группу входят договоры купли-продажи, аренды, ренты и т.д. Следовательно, в основе классификации инвестиционных договоров лежит комплексный критерий, включающий и юридические, и экономические признаки. Исходя из общей классификации договоров, можно утверждать, что, как правило, инвестиционный договор является консенсуальным, двусторонним и возмездным.
Здесь нужно обратить внимание на то, что не получили надлежащего законодательного разрешения вопросы классификации контрактов в сфере недропользования. Действующим законодательством предусматривается деление видов контрактов на недропользование в зависимости от вида недропользования (разведка, добыча, совмещенная разведка и добыча, строительство и эксплуатация подземных сооружений, не связанные с добычей (разведкой) полезных ископаемых).
Отметим, что ранее перечень контрактов на недропользование был более конкретным, в него включались: контракт о концессии, контракт о разделе продукции, контракт на предоставление услуг (сервисный контракт), контракт о совместной деятельности.
Следует сказать, что новая редакция статьи 42 Указа о недрах и недропользовании не означает полного отказа от использования вышеперечисленных видов контрактов на недропользование. Данные виды контрактов являются общепризнанными и широко применяются в практике как отдельных государств, так и в международной договорной практике. Поэтому будем исходить из того, что, несмотря на отказ законодателя от данной классификации, все эти виды договоров могут быть применены и применяются в Республике Казахстан.
В теории горного права предпринимаются различные попытки для классификации видов договоров в сфере недропользования. В частности, выдвигаются в качестве определяющих условий формирования возможных типов договоров в недропользовании следующие:
1) право собственности на добытую продукцию;
2) правовой режим взаимоотношений государства и недропользователя;
3) налоговый режим.
В зависимости от приведенных условий возможны только два варианта решения: если право собственности на добытую продукцию передается инвестору, то при административно-правовом режиме пользования недрами заключается лицензионное соглашение, а при гражданско-правовом - концессионное соглашение; если же право на добытую продукцию не передается инвестору, то заключаются контракт на предоставление услуг или соглашение о разделе продукции (то есть применяется гражданско-правовой режим пользования недрами).
Считаю, что такая классификация в необходимой степени не выдерживает чистоты и полноты положенного в основу критерия, потому что можно говорить о передаче права собственности на добытую продукцию в полном объеме (в первом случае) и в неполном объеме (во втором случае, точнее сказать, по соглашению о разделе продукции недропользователю передается право собственности на часть добытой продукции). Следовательно, здесь нельзя признать главным критерием передачу или не передачу права собственности, ведь и в том и в другом случае право собственности недропользователю передается.
Другое дело сервисный контракт - его специфика в том и состоит, что он будет дополнительным или вспомогательным по отношению к основному виду - концессии или соглашению о разделе продукции, и не может подменить или заменить собой какой-либо из них. В целом можно признать существование таких видов договоров в сфере недропользования, как концессионное соглашение (концессия), соглашение о разделе продукции, сервисный контракт (контракт на предоставление услуг).
В Российской Федерации наряду с выделенными видами широко применяется так называемое лицензионное соглашение. Если первоначально этот документ, как неотъемлемая часть лицензии, назывался «Условия лицензии на пользование участком (название) недр», то в настоящее время с инвестором заключается лицензионное соглашение, имеющее форму договора. Структура лицензионного соглашения выглядит следующим образом:
1) общие положения (статьи, определяющие цели и предмет соглашения, намерения сторон, в частности, иностранной, сотрудничать с российскими объединениями и участвовать в социальном развитии региона, в котором находится месторождение);
2) регулирование производства (статьи, регламентирующие структуру управления проектом освоения месторождения, производственные требования и обязательства недропользования);
3) регулирование правовых отношений (право на территорию; распоряжение углеводородами; право собственности на имущество; переуступка прав; отказ от прав; процедура разрешения споров; форс-мажор и т.д.);
4) регулирование экономической деятельности (статьи, касающиеся перечня, порядка и ставок платежей и налогов, которые должен платить недропользователь);
5) процедурные вопросы (конфиденциальность; дата вступления договора в силу; извещения; подписи уполномоченных лиц, подписавших договор, и т.п.). Хотя в данном случае и используется понятие «соглашение» (договор), полагаем, что, скорее всего, может идти речь о лицензии на право недропользования, в содержание которой включены отдельные нормы договорного права. Поэтому лицензионный договор можно охарактеризовать как властное решение уполномоченного государственного органа, которому придана форма гражданско-правового договора.
По сравнению с лицензионным, более приемлемо использование термина «договор» к концессии. В недропользовании такой вид договора, как концессионные соглашения (договоры), используется уже достаточно давно. В целом концессия предусматривает передачу концессионеру в аренду имущества, земли, природных ресурсов. Государство уступает концессионеру правомочия владения и пользования объектами концессии, оставляя за собой исключительное право распоряжения ими; при этом концессионер может выкупить арендованное имущество за исключением недр и других природных ресурсов.
Концессия недр представляет собой предоставление государством в лице уполномоченных органов, возобновляемых и невозобновляемых природных ресурсов в пользование иностранному или национальному инвестору (концессионеру) на основании заключенного между ними концессионного договора на возмездной основе и в определенный срок. Предоставляемое государством концессионеру право пользования недрами включает в себя правомочия пользования, владения и полномочия по внутрихозяйственному управлению объектом концессии.
Как видим, концессионное соглашение по своей природе является разновидностью договора аренды со всеми вытекающими отсюда последствиями. В соответствии с действующим законодательством по договору имущественного найма (аренды) наймодатель обязуется передать нанимателю имущество за плату во временное владение и пользование (ст. 540 ГК РК). В имущественный наем могут быть переданы предприятия и другие имущественные комплексы, земельные участки и другие вещи, которые не теряют своих натуральных свойств в процессе их использования (непотребляемые вещи). Арендатор, приобретая право срочного владения и пользования предметом аренды, не обладает правом распоряжения, хотя и ограничивает доступ к нему для всех остальных участников гражданского оборота.
Данное определение в полной мере применимо к концессионным соглашениям. Однако концессия, тем более концессия недр, в отличие от обычного договора аренды, имеет ряд характерных, присущих только ей черт. Во-первых, одной из сторон концессионного соглашения всегда выступает иностранный или национальный инвестор, во-вторых, концессия по своей природе не может быть внутрихозяйственной, в-третьих, передается в пользование концессионеру только объект государственной собственности (тогда как при аренде могут передаваться и объекты, находящиеся в частной собственности). В-четвертых, одним из основных условий концессии является инвестирование в объект концессии с целью повышения эффективности его использования, рентабельности и других факторов. Данный перечень признаков концессии не является исчерпывающим.
Вместе с тем отмеченных выше положений еще не достаточно для признания концессионных соглашений самостоятельной группой договоров. Концессия - своеобразное проявление арендных отношений. При отсутствии должной правовой регламентации отношений, вытекающих из концессий, данный вывод имеет важное практическое значение: он позволяет применять для упорядочения этих отношений нормы законодательства об аренде и нормы, регулирующие отношения по использованию конкретных объектов.
Не случайно в гражданском законодательстве содержится норма, определяющая, что законодательными актами могут быть установлены особенности сдачи в имущественный наем жилых помещений, земельных участков, участков недр и других обособленных природных объектов, в том числе на основе концессионных соглашений, а также в иных случаях (п. 4 ст. 541 ГК РК).
К числу наиболее распространенных видов договоров в сфере недропользования относится соглашение о разделе продукции, или «продакшн шеринг», как его называют во всем мире. Данный договор был впервые заключен в 1966 г. в Индонезии и представлял собой новый юридический инструмент в регулировании отношений собственности между принимающими странами и международными нефтяными компаниями.
Его особенности заключаются в том, что нефтяная компания осуществляет нефтяные операции за свой счет и за свой риск: при обнаружении нефти часть добываемой продукции направляется на возмещение затрат нефтяной компании (кост ойл), а оставшаяся часть делится между сторонами в определенной пропорции (профит ойл). К числу особенностей соглашения о разделе продукции можно отнести и то, что этот вид договоров, как правило, применяется только при добыче нефти, поэтому иногда их объединяют под названием «нефтяные контракты».
В Республике Казахстан законопроект «О соглашениях о разделе продукции» находится на стадии разработки, тогда как, например, в Российской Федерации аналогичный закон был принят еще в 1995 г.; в соответствии с ним недропользователь выполняет, по существу, функции подрядчика у государства. В качестве основных особенностей данного вида договора можно назвать следующие:
1) добытая продукция остается в государственной собственности до точки (момента) раздела;
2) основанием предоставления права недропользования является гражданско-правовой договор, который определяет взаимоотношения государства и недропользователя;
3) применяется специальный налоговый режим в форме раздела продукции. Нужно заметить, что, например, в России разрабатываются проекты использования режима соглашения о разделе продукции при освоении газовых месторождений, месторождений угля, драгоценных камней и металлов. Думается, что этот опыт может быть учтен и в нашей стране: можно и нужно использовать такой вид договора, как соглашение о разделе продукции при добыче других полезных ископаемых, а не только нефти.
В мировой практике используются разнообразные модификации договоров, соглашений и контрактов, но в основном они сводятся к трем основным формам, получившим следующие названия:
1) соглашение типа «роялти - налог на прибыль»;
2) соглашение о разделе продукции;
3) контракт на предоставление услуг.
Соглашения типа «роялти - налог на прибыль» предусматривают взимание государством платы за право пользования недрами, налога на прибыль, а также некоторых других налогов. Применялись они с начала развития собственной нефтедобычи в странах Европы и Северной Америки, после нефтяного кризиса начала 70-х годов прошлого столетия этот тип соглашений полностью вытеснил широко распространенные в остальных нефтедобывающих странах Азии, Америки и Австралии концессионные соглашения. Полагаю, что контракт типа «роялти - налог на прибыль» по своей природе представляет собой разновидность договора концессии или концессионного соглашения, потому что им предусматривается передача права собственности на все добытые полезные ископаемые недропользователю и обязательство последнего по уплате налогов и других обязательных платежей в бюджет.
Контракт на предоставление услуг, или сервисное соглашение, наибольшее распространение получил в Бразилии; также подобные соглашения были заключены в Иране, Ираке, Венесуэле, Нигерии и Вьетнаме. Сущность данного вида контракта заключается в том, что компания на условиях риска осуществляет работы по поиску и разведке, а в случае открытия коммерческого месторождения финансирует и его обустройство; после этого государственная нефтяная компания берет месторождение под свой контроль, а затраты сервисной компании возмещаются за счет добытой продукции. В отдельных случаях государство может взять на себя всю или часть разведки, и в зависимости от этого сервисные контракты подразделяются на контакты с риском («риск сервис») и без риска («страйт сервис»).
Контракты о совместной деятельности, так же как и виды совместной деятельности, могут быть разделены на два подвида: с образованием юридического лица и без образования юридического лица (консорциум). Совместная деятельность в нефтяной промышленности представляет собой такой вид соглашения, при котором государство или государственная нефтяная компания, являющаяся собственностью государства, и некая другая, обычно иностранная нефтяная компания, совместно осуществляют разведку и добычу, неся совместно и риск потерь. Следовательно, контракты о совместной деятельности предполагают обязательное участие государства как стороны в договоре.
Сравнительный анализ различных договорных форм, применяемых в сфере недропользования, позволяет констатировать факт, что наиболее оптимальной и приемлемой формой контракта на недропользование является соглашение о разделе продукции. К сожалению, пока еще вопросы специального законодательного регулирования в этой области не решены, поэтому наряду принятием Закона Республики Казахстан «О соглашениях о разделе продукции» следует предусмотреть возможность распространения этой формы и на другие виды минерального сырья (а не только нефти).
Таковы основные виды инвестиционных контрактов в сфере недропользования и их отличительные особенности, которые должны найти отражение в действующем законодательстве.
2.4 Понятие, значение Казахстанского содержания
Термин «казахстанское содержание» (далее КС) означает уровень товаров, работ и услуг казахстанского происхождения, закупаемых у казахстанских компаний, который предусмотрен инвестиционными контрактами, контрактами на недропользование либо законодательством. Кроме того, казахстанское содержание включает в себя и процент казахстанского персонала, задействованного в реализации того или иного проекта. До введения в действие соответствующих законодательных норм требования по КС для инвесторов содержались в положениях инвестиционных контрактов и контрактов на недропользование. Контракты определяли либо процентное соотношение закупаемых товаров, работ и услуг казахстанского и иностранного происхождения, либо, более часто, предусматривали общее обязательство компаний отдавать предпочтение товарам, работам и услугам казахстанского происхождения без указания конкретного процентного соотношения.
Законодательные нормы по поддержке отечественных товаропроизводителей присутствовали и прежде, однако эти нормы распространялись лишь на закупки, проводимые в рамках Закона РК «О государственных закупках», то есть на закупки государственными органами, государственными предприятиями, государственными учреждениями либо юридическими лицами, принадлежащими государству. Законодательные же нормы в области казахстанского содержания для инвесторов были введены лишь в 2004 году, когда в Закон РК «О недрах и недропользовании» были включены определения терминов «казахстанское содержание», «казахстанский производитель», «казахстанское происхождение». В последующем законодатель постепенно принимал новые нормы, направленные на усиление контроля за исполнением требований в области КС.
Принимая, во внимание то, что многочисленные контракты на недропользование, заключенные до введения законодательного регулирования этого вопроса, не содержали конкретного процентного соотношения между казахстанскими и иностранными товарами, работами и услугами, закупаемыми для целей недропользования, в начале 2009 года компетентный орган в сфере недропользования (Министерство энергетики и минеральных ресурсов РК) инициировал внесение изменений в контракты на недропользование.
Цель таких изменений – установить четкое процентное соотношение между казахстанскими и иностранными товарами, работами и услугами, а также процент казахстанского персонала, задействованного в реализации проектов. Несмотря на то что большинство недропользователей согласились изменить контракты, некоторые компании отказались вносить предлагаемые изменения, учитывая стабилизацию законодательного режима своих контрактов.
В настоящее время основные вопросы казахстанского содержания регулируются несколькими законодательными актами: Законом «О недрах и недропользовании», Законом «О государственных закупках», Законом «О фонде национального благосостояния». Более того, правительство утвердило ряд подзаконных нормативных правовых актов, которые направлены на детальное регулирование данного вопроса.
Требования в отношении казахстанского содержания можно условно разделить на три категории:
а) требования в отношении кс при проведении операций по недропользованию;
б) требования в отношении КС при проведении закупок государственными органами, государственными учреждениями, юридическими лицами, в которых 50 и более процентов акций принадлежат государству и аффилиированными с ними лицами; и
в) требования в отношении КС при проведении закупок компаниями, аффилиированными с АО «Самрук-Казына».
В отношении каждой из трех указанных категорий законодательство предусматривает отдельные правила закупок товаров, работ и услуг
Общие требования к недропользователям в отношении КС при проведении операций по недропользованию изложены прежде всего в Законе РК «О недрах и недропользовании».
Данный закон дает определение терминов «казахстанское содержание», «казахстанский производитель» и т. д. Казахстанским производителем является физическое или юридическое лицо Республики Казахстан, производящее товары, выполняющее работы и оказывающее услуги казахстанского происхождения. Казахстанским происхождением признается непосредственное производство (выполнение) на территории Республики Казахстан товаров, работ и услуг физическими или юридическими лицами Республики Казахстан. Не так давно в Закон «О недрах и недропользовании» был также введен термин «товар казахстанского происхождения» – это товар, имеющий сертификат происхождения, подтверждающий его производство на территории Республики Казахстан.
В пункте 1 статьи 63 Закона «О недрах и недропользовании» содержатся требования к недропользователям обязательно использовать оборудование, материалы и готовую продукцию, произведенные в Республике Казахстан, при условии их соответствия требованиям законодательства Республики Казахстан о техническом регулировании (согласно старому законодательству).
Также недропользователь обязан привлекать казахстанские организации для выполнения работ и услуг при проведении операций по недропользованию, включая использование воздушного, железнодорожного, водного и других видов транспорта, если эти услуги соответствуют стандартам, ценовым и качественным характеристикам однородных работ и услуг, оказываемых нерезидентами Республики Казахстан. Таким образом, в соответствии с данным положением недропользователи вправе отказаться от приобретения казахстанских товаров, работ и услуг в случае их несоответствия законодательству о техническом регулировании либо стандартам, ценовым и качественным характеристикам, предъявляемым к такого рода товарам, работам и услугам.
В соответствии же с Законом «О недрах и недропользовании» при проведении операций по недропользованию в Республике Казахстан подрядчик, а также его субподрядчики в соответствии с требованиями настоящего Закона обязаны приобретать товары, работы и услуги у казахстанских производителей. В отличие от п.1 ст. 63, указанного выше, данное положение обязывает недропользователя закупать товары, работы и услуги у казахстанских производителей без каких-либо ссылок на возможность отказа от такого приобретения в случае низкого качества, высокой цены и т. д.
Закон «О недрах и недропользовании» предоставляет казахстанским компаниям значительное преимущество при участии в конкурсах по сравнению с иностранными компаниями и их филиалами в Казахстане. Так, в ходе выбора победителя конкурса его организатор обязан условно уменьшить цену конкурсной заявки участников конкурса – казахстанских производителей – на двадцать процентов при условии соответствия товаров, работ и услуг требованиям конкурса и законодательства Республики Казахстан о техническом регулировании.
На наш взгляд, указанное положение об условном уменьшении цены конкурсной заявки имеет определенные недостатки.
Во-первых, условное уменьшение цены отнюдь не означает, что товар, работа или услуга будут действительно приобретены недропользователем по этой сниженной цене. На самом деле при участии в конкурсе казахстанской и иностранной компании и при более высокой фактической цене казахстанского товара может сложиться ситуация, когда недропользователь, из-за условного уменьшения цены, будет обязан приобрести товар у казахстанского производителя по цене, которая в реальности выше цены, предложенной иностранной компанией.
Во-вторых, использование такого критерия, как приобретение самого низкого по цене товара, не обеспечивает приобретение качественного товара, поскольку качество не является решающим критерием при определении победителя конкурса. В случае же приобретения некачественного оборудования инвесторы вынуждены затрачивать дополнительные средства на ремонт либо на его замену.
Порядок приобретения недропользователями товаров, работ и услуг регламентируется Правилами приобретения товаров, работ и услуг при проведении операций по недропользованию, утвержденными Постановлением Правительства № 1139 от 28 ноября 2007 года. Эти правила предусматривают возможность в определенных случаях проводить закуп товаров, работ и услуг путем приобретения из одного источника, например в случае, если закупаемые товары, работы и услуги имеются только у конкретного поставщика (казахстанского или иностранного).
Необходимо отметить, что вышеуказанные требования Закона «О недрах и недропользовании» и Правил приобретения товаров, работ и услуг при проведении операций по недропользованию не применяются к недропользователям, 50 и более процентов голосующих акций (долей участия) которых прямо или косвенно принадлежат АО «Самрук-Казына». Закупки товаров, работ и услуг такими компаниями регулируются специальными правилами.
Внести поправки в Закон «О недрах и недропользовании» в части уточнения определения терминов «товар казахстанского происхождения», «казахстанское содержание» и т. д., введения требования о предоставлении компетентному органу ежегодной программы закупа товаров, работ и услуг и ежеквартального отчета о выполнении соответствующей программы. Также предлагается ввести положение, в соответствии с которым расходы на приобретение товаров, работ и услуг по конкурсам, проведенным вне территории Казахстана, а также по конкурсам, признанным недействительными, не будут учитываться в качестве исполнения контрактных обязательств, и такие расходы не будут подлежать возмещению.
Положения по КС, предусмотренные проектом нового Закона «О недрах и недропользовании», который в настоящее время находится на рассмотрении в Парламенте. Новый проект уделяет значительное внимание вопросам обеспечения интересов государства в области КС. Так, он предусматривает установление минимального размера обязательств в отношении КС при заключении контрактов на недропользование. Более того, при переходе с этапа разведки на этап добычи в порядке прямых переговоров компетентный орган вправе в одностороннем порядке устанавливать размер казахстанского содержания в отношении товаров, работ и услуг. Отказ подрядчика принять такие обязательства влечет потерю преимущественного права на заключение контракта на добычу
Косвенное управление недропользованием в Республике Казахстан
Управление недрами в области охраны может быть и через косвенное регулирование, как уже отмечалось ранее, этим инструментом может быть: лицензирование, заключение договоров и контрактов, установление специальных платежей за использование недр, при добыче, эксплуатации, переработке полезных ископаемых, устанавливая правила использования и охраны недр.
Недропользователь может проводить операции по недропользованию и добывать полезные ископаемые из недр только при наличии лицензии. При нарушении природоохранного законодательства, необходимо отзывать либо преостанавливать деятельность недропользователя. При нанесении ущерба недрам - собственности государства - необходимо не только отзывать и преостанавливать лицензии, но и разрывать контракты на недропользование либо взыскивать на природоохранные .мероприятия, экологические платежи. Зачастую основной причиной нанесения ущерба недрам являются контракты, условия которых недостаточно точно были оговорены, что позволяло недропользователю наносить ущерб недрам.
Однако появились типовые или модельные контракты, где был учтен опыт ранее заключенных договоров. Серьезные сомнения может вызывать статья 71 Закона "О недрах и недропользовании" (утратил силу) изменение и дополнение законодательства, ухудшающие положение недропользователя, не применяется к лицензиям и контрактам, выданным и заключенным до таких изменений и дополнений", ведь лицензия и контракт, нарушающие охрану окружающей среды и охрану недр может привести к тому, что недропользователь будет продолжать нарушать природоохранные законы. Например, Соколовско-Сарбайское горноперерабатывающее объединение (ССГПО) занимается извлечением железной руды (окатышей), однако не извлекает из руды при переработке сопутствующие компоненты такие как медь, золото, нарушая принцип комплексного использования недр.
Развитие рыночных отношений привело к тому, что за недра, являющиеся государственной собственностью, необходимо платить, принцип платности в условиях охраны недр имеет важное значение. Ведь в период бесплатного использования недр недропользователи получали доходы не за счет качества переработки и добычи полезных ископаемых из добытой руды, а за счет количества переработнанной руды, где было более выгодней извлекать один компонент, на этой концепции держалась экономика СССР, где были по пути бесплатные ресурсы. Современные экономические отношения вынуждают недропользователей более комплексно, рационально использовать природные ископаемые.
Сущность охраны недр заключается в рациональном и эффективном использовании недр, в силу их невозобновляемости и невосполнимости. Чем более грамотно мы распорядимся нашими недрами, тем быстрее мы достигнем поставленных нами задач. Законодательство устанавливает, что компетентный орган в ходе своей деятельности по заключению и исполнению контрактов обязан обеспечивать соблюдение интересов Республики Казахстан. Заключать же контракты на добычу компетентный орган вправе только после государственной экспертной оценки запасов месторождений. Кроме того контракт должен пройти налоговую экспертизу в органах министерства государственных доходов.
Недра можно использовать в трех качествах:
1) в качестве полезных ископаемых;
2) в качестве геологического изучения;
3) в качестве строительства и эксплуатации подземных сооружений, не связанных с добычей.
Обычно для захоронения отходов и вредных веществ, эксплуатация недр, не связанная с добычей, требует иного подхода государственного управления в области охраны недр. Прежде всего, проведение обязательной экологической экспертизы для специального проекта, где необходимо предусмотреть безопасность нанесения и окружающей среды, не допускать загрязнения водных источников, данной поверхности и особенно загрязнении недр, а именно в шахты, горные выработки, скважины, карьеры. Государство предоставляет недра в пользование через лицензию на строительство подземного сооружения и ее эксплуатацию.
Уполномоченные органы обладают контрольно-надзорными функциями за соблюдением требований по предотвращению проникновения из подземных сооружений нефтепродуктов, газа, вредных веществ, сточных вод, отходов производства и других материалов, пригодных для подземного хранения в источники воды, земную поверхность, атмосферу, недра.
Государственное управление недрами можно подразделить на государственное геологическое изучение недр и коммерческую разведку недропользователем, обе группы отличаются тем кто профинансировал поиск месторождений. Информация, получаемая в геологическом состоянии недр в зависимости от источника финансирования имеет разное правовое положение. Уполномоченный орган по геологии и охране недр не только организует геологическое изучение, но и финансирует за счет бюджета, информация, полученная о геологическом строении недр, содержащихся в них недр и полезные ископаемые, величине запасов, условиях разработки, геологических параметрах месторождений, а также любые особенности недр, содержащихся в геологических отчетах, картах и иных материалах, находится в государственной собственности (ст. 69 Закон «О недрах» (утратил силу)).
В собственность недропользователя поступает та информация, которая была получена за его счет. Однако пункт статьи 69 Закона " О недрах" (утратил силу) разъясняет, что независимо от источника финансирования геологическая и иная информация о недрах в обязательном порядке безвозмездно по установленному стандарту передается на хранение, систематизацию и обобщение в уполномоченный орган по использованию и охране недр. При прекращении действия контракта вся геологическая информация переходит в собственность государства. Недропользователь обязан безвозмездно передать уполномоченному органу по использованию и охране недр все документы и иные материальные носители геологической информации.
Государство как собственник недр вправе знать информацию геологического значения, в этих отношениях характерно то что, государственное управление недрами, где с одной стороны государство является собственником недр, с другой стороны государство защищает интересы собственника геологической информации - недропользователя на период действия контракта. Одним из важных направлений в организации полного и объективного механизма взимания платежей является разработка единой методики исчисления конкретной суммы экологического платежа. Обязанность по созданию указанной методической базы возложена на министерство природных ресурсов и окружающей среды. Что касается платы за пользование недрами, то ставки и размеры платежей регулируется в виде специального платежа, положения о выплате тонусов и расплаты за пользование недрами.
Некоторые проблемы в области управления недропользованием
Государственное управление недрами не заключается только в использовании недр в качестве источника поступление денежных средств в казну. Государственные органы управления должны более настойчиво проявлять инициативу по лобированию законопроектов направленных на охрану недр. Но предпочитая издавать в рамках своей компетенции ведомственные и подзаконные нормативные акта Управления недрами не достаточно для охраны недр, необходима именно правовая охрана недр; включающая в себе меры государственного принуждения направленные на охрану подземных богатств Казахстана.
Слабостью государственного аппарата управления скрывается в нежелании защиты экономические интересы Республики Казахстан. В силу не профессионализма отдельных государственных должностных лиц, отсутствия единой стратегии охрана недр, разрешая операции по недропользованию мы имеем два направления проблем в области недропользования - это экономические и экологические проблемы.
Экономическая проблема заключается в том, что недра являются невосполнимым и невозобновляемым объектом природы, только рациональное и комплексное использование природных ресурсов способно продлить их службу. Недропользователи стараются как можно меньше инвестировать в охрану недр, в силу не только экономических особенностей использования недр но и зачастую пользуясь "молчанием" государственных органов призванных охранять недра либо не профессионализм лиц призванных защищать экономические интересы Республики.
Экологические проблемы охраны недр в силу отсутствия наукоемких технологии, экологических безопасных методов и способов приведению операции по недропользованию. Недра очень хрупкий природный объект, взаимосвязанный с другими объектами природы. Загрязнение недр приведет не только к тому, что мы не сможем использовать недра, в окружающей природной среде произойдет "цепная" реакция, которая отразится на воде, лесе, почве, воздухе и т. д.
На государственное управления заложена дорога по охране недр не случайно в "Послании Президента страны народу Казахстана" одним из долгосрочных приоритетов является создание профессионального государства. Даются семь основных принципов стратегии, на основе которой будут окончательно сформировано Правительство и местное власть: компактное и профессиональное правительство, сконцентрированное на выполнении лишь нескольких наиболее важных функции: работа по программам действия на основе стратегии: четко налаженная межведомственная координация: Повышение полномочий и ответственности министров, их подотчетность и стратегический контроль за их деятельностью: Децентрализация внутри министерств, от центра к регионам и от государства в частный сектор: Решительная и беспощадная борьба с коррупцией: улучшение системы найма, подготовки и продвижения кадров.
Глава 3 Понятие юридической ответственности в сфере
недропользования
Ответственность проявляется, как обязанность выполнить соответствующие нормы поведение и обязанность нести неблагоприятные последствия за их нарушения.
"Юридическая ответственность, во-первых, это отношение между государством и лицом, нарушившим правовую норму.
Во-вторых, это отношение заранее предусмотренное нормами права, регламентируется ими и потому является правовым отношением.
В-третьих, юридическая ответственность наступает в результате нарушения формально определенных юридических правил или основание на них индивидуальных велении. При возложении юридической ответственности точно фиксируется нарушенное правовое норма, а мера наказание определяется в рамках установленной для данного случая санкции. Моральная и политическая ответственность, если и регулируется нормами в самых общих чертах.
В-четвертых, юридическая ответственность материализуется в специфическом государственном воздействии (наказание) и реализуется, как правило, посредством применения мер государственного принуждения.
В-пятых, процесс с разрешением дел о правонарушениях, порядок осуществления и назначения меры наказания также регламентируется специальными юридическими нормами.
Государство как аппарат управления через конституционные и иные общие обязанности на основании юридических фактов гражданства или проживания на территории порождает общие правовые связи данного физического лица-с государством, одним из которых является отношения юридической ответственности. Конституционные обязанности, возложенные государством, четко прослеживаются в статьях Конституции, таких как: статья 29 пункт 1 "Граждане Республики Казахстан имеют право на охрану здоровья", статья 31 "Государство ставит целью охрану окружающей среди, благоприятной для жизни и здоровья человека. Сократил должностными лицами фактов и обстоятельств, угрожающих жизни и здоровью людей, влечет ответственность в соответствии с законом", статья 38 "Граждане Республики Казахстан обязаны сохранять природу и бережно относиться к природным богатством".
"Исследование юридической ответственности как правового явления необходимо начать с изучения его нормативной основы, те, в качестве явления "Объективного права".
Основными элементами системы права есть подсистема юридических норм, осуществляющих регулирования отношении определенного рода и их охрану прежде всего собственными отраслевыми средствами. В праве существуют и действуют специальные (охранительные) защитные механизмы назначение которых состоит в том, чтобы обеспечить реализацию и охрану регулятивных правовых норм и соответствующих им правоотношений. В случае, если отрасль права не располагает какими либо необходимыми для данного случая охранительными средствами, они привлекается из арсеналов других отраслей права. В рамках основных отраслей права существуют отраслевые институты юридической ответственности. Уголовная, административная, дисциплинарная, гражданско-правовая ответственность. В.В.Петров выделяет эколого-правовую Ответственность как одну из разновидности юридической ответственности.
3.1 Юридическая ответственность в сфере недропользования в РК
В настоящее время, на мой взгляд, весьма актуально в свете защиты интересов инвесторов, работающих в сфере недропользования в Республике Казахстан. Необходимо сразу оговориться, что отношения в этой сфере полезной деятельности регулируются не только законодательством о недропользовании, но и другими отраслями права. Существует целая система правовых актов государства, которые прямо или косвенно затрагивают права и законные интересы инвесторов - недропользователей.
Следует отметить, что после обретения Казахстаном суверенитета и независимости в стране было принято целый ряд важных законодательных актов, которые способствовали укреплению не только политической системы государства, но и созданию благоприятного инвестиционного климата для развития экономики на основе рыночных законов.
В 1995 году, в период парламентского и правительственного кризиса, когда под угрозой оказалась не только экономика, но и политическая судьба страны. Именно тогда, зная важность развития сферы недропользования для страны и народа, Президент Республики Казахстан Н.А.Назарбаев, руководствуясь предоставленными ему чрезвычайными полномочиями, издал ряд Указов, имеющих силу закона, которые и явились фундаментом правовой базы для регулирования отношений в сфере недропользования.
Это Указы: «О лицензировании», «О недрах и недропользовании», «О нефти», «О налогах и иных обязательных платежах» и другие. Далее, эти Указы были дополнены и получили статус законов страны, было принято ряд других законодательных, правительственных и ведомственных правовых актов, которые регулируют сложные отношения в сфере недропользования.
Следует сказать, что поскольку в эту сферу экономики привлечены наиболее крупные иностранные инвестиции, то отношения в ней регулируются ещё и правовыми актами, посвящённые вопросам использования и защиты инвестиций. То есть существует сложная система правовых актов, от правильного применения которых зависит успех в развитии сферы недропользования. В силу этого, трудно согласится с теми, кто считает, что в Республике Казахстан нет законов, которые правильно и эффективно регулировали бы отношения в этой сфере экономики.
Здесь речь может идти о совершенствовании законодательства, о его дальнейшей систематизации и правильном применении, сокращении числа правительственных и ведомственных правовых актов, порой противоречащих друг другу и создающих конфликтные ситуации. Вот здесь работы, как говорится, выше головы.
С сожалением, следует отметить, что практика применения законодательства в сфере недропользования в настоящее время складывается не должным образом, что отрицательно влияет на деятельность хозяйствующих субъектов. Положения законов и иных правовых актов используются в большей степени в целях утверждения диктата государственных контролирующих органов и государственных чиновников. Многие правовые акты незаконно используются как основание к вмешательству в финансово-хозяйственную деятельность компаний, работающих в сфере недропользования, как источник необоснованного и незаконного пополнения государственного бюджета, как рычага к утверждению монополий в той или иной смежной сфере экономики.
Нарушению баланса интересов государства и недропользователей-инвесторов способствовало и то обстоятелство, что в последние годы идёт активный процесс пересмотра важных законодательных актов, вносятся многочисленные изменения и дополнения в действующие законы. На мой взгляд, необходимо добиться стабильности в правотворческом процессе, осмелюсь даже сказать достичь какого-то консервативного подхода в этом вопросе. Надо остановить пыл правотворчества, который в основном связан с бесконечным пересмотром действующих правовых актов.
Частое изменение и дополнение законов и иных нормативных правовых актов выхолащивает их первоначальную суть, ту философию, которая лежала в основе его разработки. Новые законы, подзаконные и ведомственные акты, многочисленные предложения о внесении изменений и дополнений в действующие правовые акты инициируют сейчас все, кому не лень, это и компании-монополисты, центральные министерства и ведомства, акиматы всех уровней, депутаты, влиятельные бизнесмены и политики, иностранные инвесторы, общественные объединения, средства массовой информации, политические партии и их лидеры.
Конечно, хорошо, когда есть интеллектуальный и компетентный корпус в стране, но такая правотворческая активность снижает качественный уровень правовых актов, снижает эффективность его воздействия на регулирование общественных отношений, отрицательно воздействует на формирование законной, справедливой и объективной правоприменительной практики.
Например, в течении нескольких последних лет в Законы РК «О недрах и недропользовании» и «О нефти» были внесены многочисленные (9 раз) изменения , которые по своей сути не несли никакой серьёзной правовой новизны, они были направлены на решение различных экономических и социальных задач, а также на решение второстепенных вопросов административного характера. Так, например, чуть более года назад, только за три месяца (29 декабря 2006 года, 9 и 12 января 2007 года), в Закон РК «О недрах и недропользовании» трижды были внесены изменения и дополнения. В тоже время, эти задачи и вопросы подлежали и подлежат решению путём применения экономических, рыночных механизмов, путём совершенствования контрактной практики, а не путём внесения изменений и дополнений в законы.
Какие же это вопросы, которые пытались разрешить в результате изменений и дополнений названных законов. В основном, это вопросы - приобретение казахстанских товаров и услуг; привлечение казахстанской рабочей силы; дополнительные заведомо и объективно невыполнимые требования к недропользователям (например, полный запрет на сжигание газа на факелах); усиление роли государственных органов в вопросах осуществления контроля за деятельностью недропользователей; бесконечные изменения касательно интерпретации (толкования) тех или иных терминов и понятий.
Между тем, по-моему, недропользователи, как и другие хозяйствующие субъекты, будут приобретать и пользоваться казахстанскими товарами и услугами только в том случае, если они будут конкурентноспособными, качественными, безопасными, а также отвечать иным требованиям рыночной экономики. Решение этого важного для казахстанской экономики вопроса посредством закона не будет способствовать повышению качества казахстанских товаров и услуг. Зачем казахстанскому производителю или услугодателю работать над повышением качества своей продукции и предоставляемых услуг, если всё это можно «навязать» потребителю законом.
Однако эту важную проблему можно и нужно решать при заключении контракта на недропользование, когда недропользователь будет брать на себя определённые обязательства о приобретении части товаров и услуг в Казахстане на основе конкурса. Именно такой подход будет способствовать повышению заинтересованности казахстанского производителя и услугодателя в улучшении качества товаров и услуг. Эту аксиому рыночной экономики необходимо иметь ввиду всегда.
Хотелось бы остановиться на некоторых новшествах в законодательстве, введённых в последние годы, которые вызывают серьёзную озабоченность недропользователей и инвесторов.
Так, в декабре 2004 года по инициативе ряда государственных ведомств были внесены изменения в статью 30-5 Закона «О нефти», которым был установлен полный запрет на сжигание газа на факелах. Эта законодательная новелла была принята без учёта того, что ни одно казахстанское предприятие, работающее в нефтегазовой отрасли, не имело технологии, которая позволила бы им не сжигать газ, а утилизировать его. Таким образом, одним росчерком «законодательного пера» все добывающие предприятия нефтегазовой отрасли были поставлены «вне закона», что повлекло за собой наложение на них жёстких санкций материального характера, исчисляемое десятками миллионов долларов.
Существующую технологию нефтегазодобывающих и перерабатывающих предприятий, которую кстати трудно отнести к несовершенным, нельзя изменить сразу, поскольку это сложные производственные и технологические комплексы. И для того, чтобы изменить их необходимо время, исчислямое годами. В течении почти 11 месяцев действовало это законодательное положение и за это период предприятия вынуждены были производить плату в 10-кратном размере, поскольку компетентными государственными органами было отказано им в выдаче специальных разрешений, позволяющих сжигание газа на факелах согласно существующим и утверждённым самими же государственными органами технологиям. Наконец, в конце 2005 года по инициативе нефтегазодобывающих предприятий, Казахстанской Нефтяной Ассоциации (KPA), Казахстанской Ассоциации юристов нефтегазовой отрасли (KPLA) и самого Правительства РК, Парламент, с учётом текущей ситуации, принял поправку и изменил эту законодательную норму, установив определённые механизмы его реализации.
Конечно, для общественности всегда важен вопрос о благопоучной экологической ситуации, но решать этот вопрос необходимо продуманно, без нарушений прав недропользователей и других хозяйствующих субъектов. Законодательная база страны должна способствовать эффективному развитию экономики страны, существующие проблемы должны разрешаться глубоко продуманно, а не только путём запретов. Предпринимаемые государственные меры не должны быть направлены на ущемление прав хозяйствующих субъектов. В этом важном вопросе необходимо всегда соблюдать баланс интересов.
Положения статьи 45-2 Закона РК «О недрах и недропользовании», устанавливающие порядок изменения и прекращения контракта на недропользование. В частности, часть 1 этой нормы закона гласит, что: «в случае, если действия недропользователя при проведении операций по недропользованию в отношении участков недр (месторождений), имеющих стратегическое значение, приводит к существенному изменению экономических интересов Республики Казахстан, создающему угрозу национальной безопасности, компетентный орган вправе потребовать изменения и (или) дополнения условий контракта». При этом, отказ подрядчика, то есть недропользователя, от внесения изменений и дополнений в контракт, является одним из оснований к расторжению контракта.
Простой юридический анализ этих законодательных положений требует ответа на следующие вопросы: «Кто будет определять, что действия недропользователя привели «к существенному изменению экономических интересов» страны?». Далее, если кто-то и определил, что действительно таковое имеет место, то для требования о внесении изменений и дополнений в контракт, необходимо в обязательном порядке установить, что обстоятельства, приведшие «к существенному изменению экономических интересов Республики Казахстан» создали «угрозу для национальной безопасности страны», то есть наступили серьёзные вредные последствия. Последний термин также является оценочным понятием, поэтому нельзя исключить субъективистский подход, идущий в разрез обеспечения баланса интересов недропользователя и государства. Вольное толкование этих терминов государственными чиновниками, в отсутствие законодательной интерпретации, может привести к расправе с недропользователями, которые чем-то не нравятся тем же чиновникам, от которых зависит решение многих вопросов, связанных согласованием и утверждением необходимых документов для реализации права недропользования. Нельзя исключить и то, что этот закон, которому специально придана обратная сила, призван решить возникшие в настоящее время частные конфликты с конкретными недропользователями либо для создания правовой базы для воздействия на первых инвесторов Казахстана
В связи с этим, хотелось бы обратить внимание на одно важное положение Закона РК №233 от 26 июня 1998 года «О национальной безопасности Республики Казахстан» (часть 2 статьи 18), где указывается, что когда государство «в целях защиты национальных интересов Республики Казахстан, в том числе сохранения и укрепления промышленного потенциала», осуществляет «контроль за состоянием и использованием объектов экономики Казахстана, находящихся в управлении или собственности иностранных организаций и организаций с иностранным участием», должен это делать с обязательным «соблюдением гарантий, предоставляемых иностранным инвесторам. Далее, согласно этому же закону государственным органам при «обеспечении экономической безопасности» запрещено «Принятие решений и действий, препятствующих притоку инвестиций в экономику Казахстана». Принятие решений и совершение действий вопреки приведённому положению закона, влечёт за собой «ответственность» этих органов и их должностных лиц.
И наконец, следует сказать, что возможность «одностороннего отказа от исполнения контракта» на недропользование со стороны компетентного государственного органа, а также придание закону обратной силы, это не самая лучшая практика в законотворчестве и в правоприменении. Эта практику следует признать наихудшей, тем более для государства, стремящегося попасть в перечнь высокоразвитых стран со стабильной политической системой и прогрессивной рыночной экономикой, а также с реально действующими демократическими институтами. Этот закон отбросил Республику Казахстан на 15 лет назад, то есть к тому периоду, когда страна только становилась на путь развития рыночной экономики пыталась создать привлекательный инвестиционный климат. По вине новаторов законотворческого цеха, страна может потерять больше, чем собирается приобрести.
Одним из важных вопросов является «стабильность контрактных положений». Если говорить о сфере недропользования, то в начале 90-х годов прошлого века Казахстан привлёк первые значительные иностранные инвестиции в сферу недропользования в условиях, когда ещё не была выработана надлежащая практика регулирования отношений в нефтегазовом секторе, не было достаточной законодательной базы, ориентированной на развитие рыночной экономики, не было достаточных средств не только для развития промышленности, но и для решения важных социальных вопросов. Естественно, в этих кризисных условиях, пришедший в Казахстан иностранный инвестор, предоставляя значительные финансовые средства для развития нефтегазовой отрасли, должен был в максимальной степени защитить свои интересы путём подписания такого контракта, положения которого позволяли бы ему не только вернуть свои деньги, но получить определённую прибыль. В такой не простой политической и экономической ситуации были подписаны первые инвестиционные договоры и первые контракты, предоставляющие права недропользования, в которых оговаривались все условия реализации инвестиционных проектов, обеспечивающих баланс интересов обеих сторон.
Республика Казахстан предоставила иностранным инвесторам определённые налоговые льготы и преференции, особые условия для осуществления экспортно-импортных и валютных операций, особые правила привлечения иностранной рабочей силы и т.д. Все эти особые правила условия закреплялись в контрактах, а сами контракты, как правило, утверждались постановлениями Правительства РК или специальными актами Президента страны. Именно такой подход позволил Казахстану создать положительный и привлекательный инвестиционный режим, являющиеся одним их факторов быстрого подъёма экономики, развития промышленности, и не только в нефтегазовой сфере, но несырьевом секторе экономики. Привлечение иностранной инвестиции помогло решить сложнейшие социальные проблемы, а также утверждению Казахстана как серьезного партнёра во внешнеэкономических отношениях.
Сейчас, в условиях некоторой политической и экономической стабильности в стране появилось много критиков первых инвестиционных договоров и контрактов на недропользование, которые считают, что Казахстан поставил себя в невыгодные условия в отношениях с иностранными инвесторами, что настало пора пересмотреть заключённые контракты, в целях обеспечения интересов государства и казахстанского общества. Как правовед, я не могу быть сторонником таких предложений и вот по каким основаниям.
Во-первых, в период заключения первых инвестиционных договоров и контрактов на недропользование, в Казахстане уже действовали ряд важных законодательных и иных актов, которые позволяли Правительству Республики Казахстан и отечественным хозяйствующим субъектам привлекать иностранные инвестиции и предоставлять им определённые льготы и преференции. Например, статья 3 Закона Казахской ССР «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР» от 7 декабря 1990 года (утратила силу) устанавливала, что «предметом иностранных инвестиций на территории Казахской ССР могут быть предприятия, долевое участие в имуществе советских юридических лиц, акции и другие ценные бумаги, иное имущество, а также приобретённые имущественные права на использование природных ресурсов в Казахской ССР для осуществления хозяйственной и иной деятельности на территории Казахской ССР».
Статья 9 названного Закона определяла, что «иностранное инвестирование разрешено в любых сферах хозяйственной и иной деятельности, за исключением производства продукции прямого военного назначения». Юридическим лицам с иностранным участием предоставлялось право самостоятельно решать вопросы, связанные с условиями найма, увольнения, режима труда, а также предоставления льгот, гарантий и компенсаций всем работникам предприятия (статья 12 названного Закона). Имущество, ввозимое в Казахстан в качестве инвестиций иностранных инвесторов не предназначенное для продажи, не облагалась таможенными пошлинами (статья 16 названного Закона).
Иностранным инвесторам в соответствии со статьей 20 вышеприведённого Закона Казахской ССР предоставлялись, помимо льгот, предусмотренных действовавшим в то время налоговым законодательством, дополнительные налоговые льготы, например:
- если доля иностранного инвестора в проекте превышала 30% и если созданные совместно с ним юридические лица заняты в производстве определённых видов продукции и услуг, указанных в приложении к названному закону, то они осовобождались от уплаты налога на прибыль в течении 5 лет после первого объявления прибыли и уплачивали налог на прибыль по ставке, сниженной на 50% в течении последующих 5 лет;
- расходы на благотоврительные цели исключались из подлежащей налогообложению прибыли.
Республика Казахстан, гарантировала иностранным инвесторам и право свободного перевода за рубеж доходов от деятельности и ликвидации юридических лиц с иностранным участием, а также от продажи своей доли в названных предприятиях (статья 26 названного Закона).
Во-вторых, действовавший в то время Кодекс Республики Казахстан «О недрах и переработке минерального сырья» от 30 мая 1992 года №1367а-XII (утратил силу) предусматривал возможность предоставления недр в пользование предприятиям с иностранным участием, а также иностранным юридическим и физическим лицам на условиях контракта или концессии. При этом недра предоставлялись указанным субъектам на основе договора на пользование недрами, в которых, в частности предусматривались: сроки и условия пользования недрами; экологические требования; квоты на годовой объём используемых полезных ископаемых; сроки платы и размеры платежей за пользование недрами; меры по охране недр; особые условия к применяемой технологии; предоставляемые льготы и др.
В-третьих, в то время действовали и другие нормативные правовые акты, позволяющих государству передавать иностранным инвесторам в пользование недра и земельные участки, например, Земельный Кодекс Казахской ССР от 16 ноября 1990 года; Положение «О порядке предоставления земель в пользование совместным предприятиям, международным объединениям и организациям, иностранным юридическим лицам и гражданам для осуществления деятельности на территории Республики Казахстан», утверждённое Постановлением Правительства РК от 3 июля 1992 года №1516-XII (утратил силу); Положение «О порядке реализации (передачи, обмена, продажи) информации о недрах Республики Казахстан», утверждённое Постановлением Правительства РК от 8 декабря 1992 года №1034 (утратил силу) и другие.
Таким образом, высказывания «современных критиков» о неправомерности действий Правительства Республики Казахстан по передаче недр иностранным инвесторам и иностранным юридическим лицам в пользование якобы без учёта интересов государства и с нарушением действующего права, а также их инициативы по пересмотру предоставленных недропользователям определённых льготных условий и преференций, являются необоснованными и оторванными от той реальной экономической ситуации начала 90-х годов прошлого столетия, когда иностранные инвесторы были привлечены в процесс подъёма экономики страны и перехода её на рыночную основу.
Наоборот, сегодняшние успехи страны свидетельствуют о правильности действий Президента и Правительства Республики Казахстан, а действующие в настоящее время законодательные положения предусматривают гарантии стабильности заключённых контрактов, а также строгие правила и основания внесения изменений и дополнений в эти контракты. Так, положения заключённых в то время контрактов должны быть сохранены, по крайней мере они не могут быть изменены в одностороннем порядке по инициативе государства или национальных компаний, поскольку это противоречило бы требованиям правовых актов, действующих в настоящее время.
В соответствии Гражданскому кодексу РК, где закреплено положение о том, что «Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законодательством (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Если после заключения договора законодательством устанавливаются обязательные для сторон правила, иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключённого договора сохраняют силу, кроме случаев, когда законодательством установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключённых договоров».
В Закона РК «Об инвестициях» от 8 января 2003 года №373 говорится о том, что «Республика Казахстан гарантирует стабильность условий договоров, заключённых между инвесторами и государственными органами Республики Казахстан, за исключением случаев, когда изменения в договор вносятся по соглашению сторон».
Существуют лишь два исключения, когда эти гарантии не распространяются на: «изменения в законодательстве Республики Казахстан и (или) вступление в силу и (или) изменения международных договоров Республики Казахстан, которыми изменяются порядок и условия импорта, производства, реализации подакцизных товаров»; а также на «изменения и дополнения, которые вносятся в законодательные акты Республики Казахстан в целях обеспечения национальной и экологической безопасности , здравоохранения и нравственности».
В соответствии с положениями, закреплёнными в Закона «О недрах и недропользовании» «Недропользователю гарантируется защита его прав в соответствии с законодательством. Изменения и дополнения законодательства, ухудшающие положение недропользователя, не применяется к контрактам, заключённым до внесения данных изменений и дополнений». Эти гарантии «не распространяются на изменения законодательства Республики Казахстан в области обеспечения обороноспособности, национальной безопасности, в сфере экологической безопасности и здравоохранения».
Аналогичное положение закреплено и в Закона РК «О нефти» от 28 июня 1995 года №2350. Вопросы стабильности условий соглашений регулируются и Законом РК «О соглашениях (контрактах) о разделе продукции при проведении нефтяных операций на море» от 8 июля 2005 года №68.
Таким образом, в действующим законодательстве Республики Казахстан закреплено общее правило о стабильности ранее заключённых инвестиционных договоров и контрактов на недропользование и государство гарантирует их стабильность. Имеющиеся исключения из общего правила не подлежат широкому толкованию и связаны, в первую очередь, с вопросами обеспечения национальной безопасности, экологической безопасности, обеспечением состояния здравоохранения и нравственности, а также с вопросами оборота подакцизных товаров. В силу этого, имеющиеся настроения в обществе, а также высказывания отдельных политиков о необходимости пересмотра заключённых ранее инвестиционных договоров и контрактов на недропользование противоречат требованиям действующего права и посягают на положительный инвестиционный имидж Республики Казахстан.
Как вам известно, крайне негативно недропользователи-инвесторы восприняли введение Постановлением Правительства РК от 8 апреля 2008 года №328 ставок таможенных платежей на вывозимую с территории Республики Казахстан сырую нефть. Хотя в указанном правовом акте и отмечается, что ставки таможенных платежей на сырую нефть «не применяется в отношении вывоза недропользователями сырой нефти, добытой ими по контрактам на недропользование, в которых предусмотрено освобождение от уплаты таможенных пошлин на сырую нефть», тем не менее, лично мне известно, что в настоящее время, два недропользователя, которые имеют такое «освобождение» вынуждены по требованию Министерства финансов и таможенных органов производить такую плату.
Почему же недропользователи-инвесторы негативно восприняли эту правовую новеллу? Постараюсь, не претендуя на истину в последней инстанции, высказать свою позицию по данному вопросу.
Итак, таможенная пошлина, в соответствии со статьей 516 Кодекса Республики Казахстан «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» от 12 июня 2001 года №209-II (далее – Налоговый кодекс РК) (утративший силу) является одним из видов таможенных платежей и относится к категории «других обязательных платежей в бюджет», предусмотренных разделом 16 Налогового кодекса РК.
Официальная интерпретация понятия таможенная пошлина содержится в Таможенном кодексе РК от 5 апреля 2003 года №401, под которой понимается «Вид таможенного платежа, взимаемый таможенными органами Республики Казахстан при ввозе товара на таможенную территорию Республики Казахстан или вывозе товара с указанной территории и являющийся неотъемлемым условием такого ввоза или вывоза».
Положения вышеприведённых законодательных актов позволяют сделать вывод о том, что «Экспортная таможенная пошлина» на сырую нефть, введённая правительственным актом является одним из видов таможенных платежей и относится к категории «Других обязательных платежей», предусмотренных разделом 16 Налогового кодекса РК. В силу этого, введённую «экспортную таможенную пошлину» необходимо расценивать в качестве нового вида обязательства, предусмотренного как налоговым, так и таможенным законодательством.
А поскольку, ряд контрактов на недропользование и инвестиционные договоры, заключённые в начале 90-х годов уже прошлого столетия предусматривают положения о стабильности обязательств недропользователей-инвесторов по уплате применимых налогов и других обязательных платежей, то новый вид обязательного платежа в виде «экспортной таможенной пошлины» на сырую нефть не может быть на них распространен.
Этот вывод не противоречит положению Постановления Правительства РК Правительства РК от 15 октября 2005 года №1036 «О взимании таможенных пошлин при вывозе с таможенной территории Республики Казахстан сырой нефти и товаров, выработанных из нефти».
Теперь касательно будущих законодательных актов, регулирующих отношения в сфере недропользования. Как известно, в настоящее время, Правительство Республики Казахстан инициирует принятие нового Закона «О недрах и недропользовании» и нового Налогового кодекса, в которых лично я не вижу новелл, обеспечивающих баланс интересов всех участников полезной деятельности в сфере недропользования. Хотя, в нынешних условиях относительной политической и экономической стабильности в стране, наверно правильно, что государство ищет новые подходы для защиты своих интересов в сфере недропользования и инвестиционной деятельности, но эти подходы не должны посягать на стабильность ранее заключённых контрактов и инвестиционных договоров.
К примеру, проект нового Закона РК «О недрах и недропользовании» при имеющихся его достоинствах, к сожалению концептуально ничего не меняет, он в основном повторяет положения действующего законодательства в области недропользования.
Нет ничего особенного, прогрессивного, поскольку в нём вновь закрепляется диктат государства и нет социальной направленности закона. Недра должны разрабатываться с соблюдением баланса интересов всех участников правоотношений, поскольку этот вид полезной деятельности требует значительных капиталовложений, то есть инвестиций. А его антирыночные положения отпугивают инвестора, так как никто не будет вкладывать в дело деньги, если есть риск их потери.
Чтобы не быть голословным приведу пару положений, подтверждающих мои доводы. Так, например, пункт 14 статьи 1 проекта закона позволяет пересматривать ранее заключённые контракты, что противоречит основополагающим принципам гражданского права.
Выход из этой ситуации один, компетентный государственный орган и/или правительство при заключении контрактов на недропользование и инвестиционных договоров не должны допускать «концентрации прав на проведение операций в области недропользования» в руках группы лиц или стран.
Положение, закреплённое в пункте 21 статьи 1 проекта закона изначально нарушает интересы других участников консорциума, поскольку в системе управления консорциумом не должно быть диктата одного участника, это нарушает интересы как государства, так и других участников.
На мой взгляд, в проекте закона необходимо указать одним из приоритетных принципов – «Принцип социальной направленности деятельности в сфере недропользования», поскольку государство и недропользователи в какой-либо форме должны делиться с народом сверхприбылями, получаемыми от разработок недр. Недра по Конституции принадлежат государству, а государство – это не только «закрома родины», но и народ, нуждающийся в материальном благе.
Таким образом, предлагаемый новый проект закона основывается на концепции действующего закона, что является ошибочным подходом. На мой взгляд, необходимо разработать Кодекс РК о недрах и недропользовании, в котором закрепить лишь основополагающие принципы и социальную направленность использования недр, все же остальные вопросы, в частности: вопросы предоставления права на разработку недр; вопросы заключения, изменения и расторжения контракта; обязательства сторон по контракту; особые условия контракта и другие важные вопросы, должны регулироваться гражданским законодательством, являющимся наиболее стабильной отраслью права.
Касательно нового проекта Налогового кодекса, хочу сказать, что его положения являются шагом вперёд, однако и там имеются нормы, которые являются антирыночными, антиинвестиционными. Так, обратимся к пункту 2 статьи 307 проекта Налогового кодекса (утратил силу), где указывается, что «Налоговый режим, определённый в соглашении (контракте) о разделе продукции, заключённом между Правительством Республики Казахстан или компетентным органом и недропользователем до 1 января 2009 года и прошедшем обязательную налоговую экспертизу, а также налоговый режим контракта на недропользование, который утверждён законодательным актом Республики Казахстан, сохраняются, действуют исключительно в отношении сторон соглашения (контракта) в течение всего установленного срока его действия, не распространяются на лиц, не являющихся сторонами соглашения (контракта), и могут быть изменены по взаимному соглашению сторон». На первый взгляд, прекрасная норма, обеспечивающая стабильность предоставленных недропользователю налоговых льгот и преференций, однако те условия, при наличии которых она действует, перечёркивает его суть. Почему я прихожу к такому выводу?
Анализ данной статьи показывает, что для обеспечения стабильности налогового режима по «старым» соглашениям о разделе продукции (СРП) необходимо, чтобы такой СРП прошёл «обязательную налоговую экспертизу», а иные контракты на недропользование были утверждены «законодательными актами Республики Казахстан».
В связи с этим следует отметить, что в период заключения контрактов на недропользование любого вида, например, в 1993-1995 годах, не было законодательного требования проведения «Обязательной налоговой экспертизы» (статья 14 Кодекса о недрах и переработке минерального сырья от 30 мая 1992 года (утратил силу)) либо их «Утверждение законодательными актами Республики Казахстан ». При такой ситуации, где взять недропользователям-инвесторам, заключившим свои контракты на недропользование в начале 90-х годов прошлого века, документ, подтверждающий факт проведения «обязательной налоговой эксперты» либо «Законодательный акт», которым был бы утверждён такой контракт. Таким образом, государство, предусмотрев в новом Налоговом кодексе вышеуказанную норму, будет требовать от недропользователей, имеющих «старые» контракты на недропользование предоставление названных документов, которых нет и не могло быть. В результате неподтверждения таких юридически значимых фактов, налоговые органы автоматически распространят на них новый налоговый режим, что является грубейшим нарушеним приниципа справедливости в междоговорных отношениях, тем более в сфере инвестиционной деятельности.
Примеры несовершенства действующего законодательства Республики Казахстан или готовящихся правовых актов можно бесконечно продолжать. Однако главным является то, каким образом улучшить инвестиционную привлекательность нефтегазового сектора на фоне ужесточения условий работы недропользователей-инвесторов. На мой взгляд, эти пути следующие:
1. На государственном уровне достичь преемственности принятых решений касательно заключённых инвестиционных договоров и контрактов на недропользование, что обеспечит стабильность контрактных положений, привлекательный инвестиционный климат, а также авторитет Казахстана, как надёжного партнёра международных экономических отношений.
2. Уважать и следовать общепринятым принципам международной юриспруденции, в частости принципам, гласящим, что соглашения сторон должны соблюдаться (pacta sunt servanda).
3. Соблюдать требования национального законодательства о том, что «Действие нормативного правового акта не распротраняется на отношения, возникшие до его введения в действия» (пункт 2 статьи 37 Закона РК «О нормативных правовых актах»).
4. Обеспечить стабильность действия законодательных актов и их соответствие положениям международных правовых актов, к которым присоединилась Республика Казахстан.
5. Добиться того, чтобы правотворческий процесс был не спешным, глубоко продуманным, и наконец, просто консервативным.
6. Необходимо обеспечить законную, стабильную, объективную и справедливую правоприменительную практику, исключающую её политизацию и коммерцилизацию.
7. Обеспечить прямое действие международных актов в Республике Казахстан в правоприменительной практике по вопросам недропользования и инвестиционной деятельности.
8. Обеспечить прямое действие законов Республики Казахстан в тех случаях, когда подзаконные правовые акты противоречат положениям законодательных актов.
9. Исключить на законодательном уровне смешанную компетентность различных государственных органов, в частности, между уполномоченными органами по вопросам использования и охраны недр, уполномоченными органами по вопросам охраны окружающей среды, уполномоченными налоговыми и другими органами.
3.2 Гражданско-правовая ответственность за нарушение
законодательства недропользовании
По общему правилу, не допустимо, применения двух и более видов юридической ответственности заодно и то же правонарушение.
Институты ответственности и восстановления прав, существующие в гражданском праве, имеют различную природу и назначение. Они могут действовать параллельно, одновременно, если правонарушением ущерб, который возможно возместить за счет причинителя. Взаимодействие осуществляется, если причинитель ущерба добровольно не возмещает его. "Между тем необходимо различать меры гражданско-правовой ответственности и иные предусмотренные законом способы защиты гражданских прав, которые целесообразно именовать мерами защиты гражданских прав. Под мерами защиты следует понимать такие санкции, которые направлены не предупреждение или пресечение правонарушении, а если оно последовало- то на восстановление положения, существовавшего до право нарушении".
К мерам защиты относятся: признание права, присуждение к исполнению обязательства в натуре, восстановление положения существовавшего до нарушение права, пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, взыскание убытков, неустойки, признание сделок недействительной, компенсация морального вреда, прекращение или изменение правоотношений: признание недействительным или не подлежащим применению не соответствующего законодательству акта органа государственного управления или местного представительного или исполнительного органа, взыскание штрафа с государственного органа или должностного лица за воспрепятствование гражданину или юридическому лицу в приобретении или осуществлении права, и также иными способами, предусмотренными законодательными актами.
Гражданское законодательство применяется по отношению к охране и использованию природных ресурсов, если это отношение не регулируется специальным законодательством. Указе "О недрах и недропользовании" (утратил силу). "Гражданско-правовые отношения, связанные с правом недропользования, регулируется нормами гражданского законодательство, если они не урегулированы нормами настоящего указа". Это связано с тем, что указ "О недрах и недропользований", "О нефте" и законодательство об отдельных видах полезных ископаемых построены на тождественных отношениях связанные с заключением контрактов, их расторжением, возмещением причиненного вреда, последствиями не соблюдения обязательств.
Среди всех форм гражданско-правовой ответственности особое место занимает возмещение убытков. Обусловлено оно тем, что наиболее существенным и распространенным последствием нарушения гражданских прав является убытки. Данное форма ответственности имеет общее значение и применение во всех случаях нарушения гражданских прав, если в законодательствах и в договорах не предусмотрено иное. Другие формы гражданско-правовой ответственности применяются лишь в случаях прямо предусмотренных законом или договором, для данного конкретного правонарушения. Она по своей пути является общей мерой гражданско-правовой ответственности, иные меры называются специальными, так как они применяются в случаях, специально предусмотренных законом или оговоренных договором для соответствующего вида гражданского правонарушения, имея свои особенности. Правонарушитель уплачивает деньги либо предоставляют имущество потерпевшему. Возмещение убытков направлено не восстановление имущественной сферы потерпевшего за счет имущества правонарушителя. В отношении охраны недр возмещение убытков будет иметь компенсационный характер, в силу невозобновляемости и невосполнимости недр. Причинение убытки возмещаются в соответствии с гражданским законодательством, в некоторых случаях в соответствии с инвестиционным законодательством.
Гражданское законодательство закрепляет принцип полного возмещения убытков, в отношений недр существует сложность расчета нанесенного ущерба, не возможно точно подсчитать ущерб нанесенный данному природному объекту в силу его взаимосвязанности с другими объектами. Полного возмещения экологического ущерба может и не быть, в силу необратимости последствии. Остро стоит вопрос о создании такого механизма, который бы с учетом накопленного опыта имел бы не только компенсационную функцию, но и превентивную. Выходом из этого положения будет ведение штрафных санкции за правонарушения в области охраны недр.
Дисциплинарная ответственность в силу своей специфики наименее пригодна в области охраны недр. В первую очередь это связано с субъективным фактором. Дисциплинарную ответственность можно применить в отношении лица подчиненного вертикальной системе управления. В частных предприятиях, а их большинство, руководители сами решают вопрос о положении дисциплинарного взыскания на работника, учитывая только свои внутрикорпоративные интересы.
Более эффективно о трудовых правоотношениях будет материальное ответственность, но и она имеет свои недостатки. Виновное не всегда сможет возместить ущерб нанесений окружающей среде привлечь судебном порядке возмещение (ст. 120 ЗоТ РК) учитывая низкую среднемесячную зарплату работника.
Дисциплинарная и материальное ответственность применяется при трудовых отношениях, при привлечении к ответственности необходимо помнить, что она будет возложена ущерб, причиненный предприятию при исполнении трудовых обязанностей. Наложение ответственности зависит от руководителей предприятии. Виновное лицо не только наносит вред, но и нарушает трудовую дисциплину. Действующее законодательство не исключает положение сразу дисциплинарной и материальной ответственности, но отсутствует в нем четко сформулированные правонарушения по пользованию и охране недр, что может привести к их сокрытию.
Административная ответственность, наиболее часто применяемая государственными органами власти и управления в области охраны недр в Республике Казахстан - это, прежде всего, связано с многочисленностью правовых норм, направленных на охрану недр. Кодекс об административных правонарушениях в КазССР" имеет ряд норм, направленных на обеспечение охраны недр.
Ряд авторов в области административной ответственности, в частности, Н. Бахрах, что административные и дисциплинарные правонарушения сходны в том, что они являются не общественно опасными, расследование по ним, применение санкции за их совершение осуществляется в процессе исполнительно-распорядительной деятельности.
"Юридическая ответственность эффективно только притом условий, если ее носитель персонально определен. С точки зрения права каждый лично ответственен за собственную вину, здесь не может быть "Круговой поруки". Вместе с тем в имущественные горизонтальные правоотношения вступают не руководители хозяйственных организаций, а сами эти организации юридические лица.
Уголовная ответственность в области охраны недр отличается наиболее карательными санкциями. В новом уголовном кодексе Республики Казахстан вопросам охраны недр посвящен ряд статей. Это, прежде всего статья 286 нарушения правил охраны и использования недр; статья 284 нарушения законодательства о континентальном шельфе Республики Казахстан и об исключительной экономической зоне Республики Казахстан; статья 294 непринятие мер по ликвидации экологического загрязнения; статья 277 нарушение экологических требований к хозяйственной и иной деятельности; статья 278 нарушение экологических требований при производстве и использовании экологически потенциально опасных химических, радиоактивных и биологических веществ. В обеспечении комплексного и рационального использования недр немаловажное значение имеет именно уголовная ответственность. Практически данные статей уголовного кодекса на практике не применялись, но эффективность применения уголовной ответственности можно объяснить широким выбором наказания от штрафа до лишения свободы.
Решение этих и других вопросов в нефтегазовом секторе и в сфере инвестиционной деятельности позволит Республике Казахстан обеспечить надлежащий правопорядок в этих отраслях полезной деятельности в широком смысле этого слова и реализовать принцип партнёрства государства, бизнеса и гражданского обществ.
Заключение
В заключение хотелось бы отметить, что Казахстан стоит на пороге экономических преобразований, одним из факторов, позволяющих пройти этот процесс безболезненно, являются использование и охрана недр.
На сегодняшний день сырье - добывающая и перерабатывающая промышленность занимают лидирующее положение в экономике нашей страны. Однако нужно учитывать, что недрам характерна невозобновляемостъ и невосполняемость, исчерпаемость – тем самым полезные ископаемые и отличаются от иных объектов. Чтобы использовать длительное время природные ресурсы их надо комплексно и рационально использовать. Правовое же регулирование недропользования тем или иным образом, направлено на комплексное и рациональное использование недр. Охранять недра, не значит не допускать их использования, наоборот, действующие законодательства направлены на стимулирование инвестиций в недропользование, а также на унификацию законодательства.
Анализируя действующее законодательство и изучив теоретическую литературу, для дальнейшего развития и совершенства отношений по использованию и охране недр необходимо:
при разработке контрактов на недропользование более четко определить круг прав и обязанностей сторон, учитывать приоритет экологических интересов государства над экономическими;
контракты на недропользование должны проходить экологическую, правовую и экономическую экспертизу со стороны государства.
С целью упрощения процедуры государственного регулирования в области недропользования законодательство постоянно развивается на основе учета интересов государства и недропользователей, а также создания прозрачных схем взаимоотношений между ними. В первую очередь, хотелось бы отметить, что Новым Законом о недрах существенно изменены полномочия государственных органов в сфере недропользования. В частности, множество полномочий по утверждению тех или иных подзаконных актов перенесены в компетенцию Правительства. Это связано с недавними изменениями и дополнениями в Закон «О частном предпринимательстве», в соответствии с которыми государственный контроль за субъектами частного предпринимательства может проводиться лишь на предмет выполнения Законов и Постановлений Правительства. Кроме того, в Новом Законе о недрах были закреплены многие фактически существующие полномочия государственных органов.
Также необходимо отметить, что Новый Закон о недрах учитывает изменения в системе государственных органов, возникшие в связи с Указом Президента Республики Казахстан от 12 марта 2010 года «О дальнейшем совершенствовании системы государственного управления Республики Казахстан», в соответствии с которым возникли Министерства Индустрии и Новых Технологий Республики Казахстан, а также Министерство Нефти и Газа Республики Казахстан.
С целью эффективного управления информационными потоками, долговременного сохранения информации о недрах и автоматизации процессов Комитетом геологии и недропользования создан и формируется Государственный банк данных о недрах (ГБДН) на основе специализированных баз данных и современного компьютерного оборудования. ГБДН обеспечивает автоматизированный сбор, учет, накопление, обработку, анализ и использование информации о недрах Казахстана. Использование государственными потребителями информации ГБДН будет осуществляться посредством системы единой транспортной среды электронного правительства.
Кроме того, создан Национальный банк нефтегазовых данных (НБД), который является автоматизированным банком геолого-геофизических данных, основанным на современных аппаратных средствах архивирования компании IBM и программном продукте Landmark - Halliburton. Основное достоинство системы – расширение возможностей интерпретации за счет оперативного доступа ко всем данным сейсморазведки и скважинных исследований нефтегазоносных районов республики.
В результате анализа моей дипломной работы считаю возможным внести в новый Закон «О недрах и недропользованиях» № 291-IV от 24 июня 2010 года следующие изменения и дополнения:
1. В п.3 статьи 29 предусмотреть уменьшение доли национальной компании при реализации проектов в сфере недропользования следующие долевые участия:
а) Общераспространенные полезные ископаемые, подземные воды, лечебные грязи во время разведки – 9%, а во время добычи – 20% доли национальной компании.
б) Твердые полезные ископаемые во время разведки 15%, во время добычи – 50%
2. Возобновить контракт на совмещенную разведку и добычу в виду того, что сроки выполнения геологоразведочных работ по общераспространенным полезным ископаемым может проводиться быстрее, чем на твердые полезные ископаемые и другие полезные ископаемые. Тем самым необходимо отметить, что сократится срок окупаемости данных работ и будет идти доход государству.
3. Создать структурное подразделение при Комитете геологии и недропользования с полномочиями местных исполнительных органов, т.е. предоставить создаваемому структурному подразделению право на заключение контрактов на недропользование на прямую с недропользователями без участия местных исполнительных органов, в целях предотвращения имеющихся ошибок. Т.е. если недроплоьзователь получил контракт на недропользование с помощью конкурса это регион, например, по Южно – Казахстанской области, специальное структурное подразделение, которое ведет мониторинг по общераспространенным полезным ископаемым знает, сколько недропользователей, выполняют или не выполняют свои работы, по сути, он занимается конкретно недропользованием и дает отчет, сколько и где именно добывается, он знает, что тот или иное контракт правильный или нет. За все это отвечает специалист в сфере недропользования, а акимат занимается предоставлением земельных отводов на основании права на недропользование.
Таким образом, предлагаемые изменения и дополнения в новое законодательство могут быть направлены на рациональное и комплексное использование недр. Кроме этого, государство сможет более эффективно вести контроль за недропользователями, способствовать созданию предприятий и производств (недропользователей), а также обеспечить рост налоговых поступлений (доходов).
Список использованной литературы
Актуальные вопросы коммерческого законодательства в Республике Казахстан и практика его применения. - Алматы, 1996.
Ахмеджанова Г.Б. Диссертация на соискание ученой степени к.ю.н. "Правовые основы охраны недр в Республике Казахстан на этапе перехода к рынку". - Алматы, 1997.
Ахмеджанова Г.Б. Право и охрана недр в Республике Казахстан. -Алматы, 1996.
Байдельдинов Д.Л. Некоторые вопросы гражданско-правовой от-вественности за нарушение экологического законодательства. // Вестник КазГНУ (серия юридическая).- Алматы, 1996.
Байдельдинов Д. Л. Экологическое законодательство Республики Казахстан: проблемы теории кодификации. - Алматы, 1996.
Байдельдинов Д.Л. Правовой механизм государственного управления в области экологии. - Алматы, 1998.
Байдельдинов Д.Л. Юридическая ответственность за экологические правонарушения. - Алматы, 1993.
Байдельдинов Д.Л. Экологическое законодательство Республики Казахстан. - Алматы, 1995.
Байсалов С.Б., Ильяшенко Л.В. Законодательство об охране природы в Казахской ССР. - Алматы, 1973.
Байсалов С.Б. Понятие и характер природоохранительного права. - Алматы, 1997.
Байсалов С.Б. Органы охраны природы. Правовая охрана вод. - Алматы, 1977.
Байсалов С.Б., Еркинбаева Л.Г., Тюлеубекова С.Ш. Проблема возмещения вреда, причиненного природой среде.
Базылев Б.Т. Юридическая ответственность. - Красноярск, 1985.
Бринчук М.М. Экологическое право. - М., 1998.
Байсалов С.Б., Ильяшенко Л.В. 200 вопросов и ответов по охране природы. - Алматы, 1987.
Басин Ю.Г. Некоторые существенные особенности аренды государственного имущества // Советское государство и право, 1990, №5.
Башмаков Г.С. Право пользования недрами в СССР. - М., 1974.
Боголюбов С.А. Земельное право. - М., 1998.
Волков Г.А. Законодательное регулирование права государственной собственности на природные ресурсы. // Государство и право, 1996. №9.
Еренов А.Е., Мухитдинов Н.Б., Ильяшенко П.В. Предмет и система советского земельного права. - Алма-Ата, 1981.
Еренов А.Е., Мухитдинов Н.Б., Ильяшенко П.В. Правовое обеспечение рационального природопользования. - Алма-Ата, 1985.
Еренов А.Е., Мухитдинов Н.Б. Эффективность природоохранительного законодательства. - Алма-Ата, 1988.
Ерофеев Б.В. Соотношение земельного, горного, лесного и водного права. // Советское государство и право, 1971.
Ерофеев Б.В. Основы земельного права. - М., 1971.
Кравченко С.Н. Имущественная ответственность за нарушение природоохранного законодательства. - Львов, 1979.
Мороз С.П. Право недропользования иностранных инвесторов. -Алматы, 1996.
Мухитдинов Н.Б. Правовые проблемы пользования недрами. - Алма-Ата, 1972.
Мухитдинов Н.Б. Правовая охрана недр. Право государственной собственности на природные ресурсы. - Алма-Ата, 1977.
Мухитдинов Н.Б. Основы горного права. - Алма-Ата, 1983.
Мухитдинов Н.Б. Закон об охране окружающей природной среды Республики Казахстан: проблемы и особенности их решения. // Советское государство и право, 1992.
Мухитдинов Н.Б., Тукеев А.Ж., Мороз С.П. Горное право Республики Казахстан (учебное пособие). - Алма-Ата, 1992.
Мухитдинов Н.Б., Мороз С.П. О правовой природе института консессии недр.- Алматы, 1993.
Мухитдинов Н.Б., Мороз С.П., Косдавлетов К. Экологическая безопасность. Чья это забота. // Фемида, №5, 1996.
Петров В.В. Экология и право. - М., 1982.
Петров В.В. Новый земельный строй России: формы собственности на землю и ее приватизация. // Вестник МГУ, 1991. №1.
Петров В.В. Экологическое право России. - М., 1995.
Правовая охрана природы в Казахской ССР. - Алма-Ата, 1977.
Лукьянов В.В. Административные правонарушения и уголовные преступления: в чем разница. // Государства и права, №3. 1996.
Наришева Н.Г. Понятие и сущность таксовой ответственности за нарушение законодательства о природных ресурсах. // Государство и право, 1998.
Певзнер М.Е. основные направления совершенствования законодательства о недрах. // Государство и право, 1997.
Стамкулов А.С. Правовая охрана природы в Казахской ССР. - Алма-Ата, 1982.
Стамкулов А.С. Некоторые вопросы права исключительной собственности на землю Республики Казахстан. // Вестник КазГУ (серия юридическая), Алматы, 1993.
Сулейменов М.К. Право и иностранные инвестиции в Республике Казахстан. - Алматы, 1997.
Назарбаев Н.А. Казахстан-2030. Процветание, безопасность и улучшение. – Алматы, 1998.
Толстой Ю.К., Сергеев А.П. Гражданское право. - М., 1996.
Суханова Е.А. Гражданское право. - М., 1998.
Михалкова В.А. Земельное и лесное право. - СПб, 1998.
Колбасов О.С. Международно-правовая охрана окружающей среды. - М., 1998.
Проблема рационального использования недр. - Л., 1971.
Эффективность юридической ответственности в охране окружающей среды. - М., 1985.
