Отграничивать трудовой договор от гражданско-правового договора, связанного с трудом, необходимо для того, чтобы правильно применять законодательство. Их разграничение имеет большое практическое значение, поскольку на отношения сторон в гражданско-правовых договорах нормы законодательства о труде не распространяются.[29]
Однако с другой стороны, трудовой договор приобретает свойства гражданско-правового договора, по которому работник продает работодателю свою способность выполнять определенную работу, а работодатель приобретает ее для использования в предпринимательской деятельности с целью систематического получения прибыли.
Некоторые цивилисты, обращая внимание на тенденцию сближения трудового договора с гражданско-правовыми договорами, идут еще дальше и высказывают предположение, что в перспективе трудовой договор должен трансформироваться в разновидность договора гражданского права, что в условиях рыночной экономики все трудовые отношения будут регулироваться нормами гражданского права, которые в совокупности будут образовывать соответствующий структурный элемент гражданского законодательства, его институт.[18]
На наш взгляд, такие прогнозы имеют лишь теоретический интерес. Поскольку они не учитывают, что сфера применения трудового договора все же иная, чем область гражданско-правового регулирования, что в трудовом договоре воплощены не только частные интересы работодателей и работников, но и публичные интересы, вытекающие из общественного характера труда, его роли в жизни общества. С ним связаны социальные гарантии, включая право на оплачиваемый отдых, оплату временной нетрудоспособности (болезнь, беременность, роды), пенсионное обеспечение, пособие по случаю потери кормильца и т.д.
Итак, для того, что отграничить трудовой договор от гражданско-правового договора, в теории трудового права выделяются признаки трудового договора. [17, С.36]
Среди них:
- предметный характер трудового договора;
- организационный характер трудового договора.
Во-первых, предметом и основным содержанием трудовых отношений выступает сам процесс труда - "живой труд", в то время как объектом имущественных отношений, например, по договору подряда выступает овеществленный труд, его результат.[19] Поэтому, на наш взгляд, имущественный характер договора - не является индивидуализирующим признаком трудового договора.
Во-вторых, по трудовому соглашению трудящийся обязуется выполнять работу определенного рода (по специальности, должности), в то время как в гражданско-правовых отношениях труд связан с выполнением индивидуально-конкретного задания (например, договор подряда).
В-третьих, трудовые отношения предполагают включение трудящегося в личный состав трудового коллектива предприятия (учреждения, организации), где он обязан выполнять установленную меру труда, соблюдать режим рабочего времени, подчиняясь имеющимся правилам внутреннего трудового распорядка, в противовес тому, что выполнение заданий по гражданско-правовым договорам всех этих атрибутов не предусматривает, т.е. гражданин выполняет трудовое задание по своему усмотрению и за свой риск. [13, С.291]
На наш взгляд данные признаки по-прежнему выполняют свою роль, объединение же трудового и гражданско-правового договора, признание их тождественными может создать только проблемы, как в теории, так и на практике. Такое объединение не несет никакого рационального зерна, ибо нет необходимости в какой-либо дополнительной унификации и кодификации норм гражданского и трудового права. Перенимать же чужой (иностранный) опыт не представляется рациональным в силу историко-культурных и правовых традиций нашей страны, тем более что зачастую такой опыт воплощается "плачевно".
Таким образом, при разграничении трудового и гражданско-правового договора, и, прежде всего на практике, необходимо учитывать следующее:
- предмет договора: предметом трудового договора является личное выполнение трудовой функции (работы определенного рода), предметом же гражданско-правового договора служат определенный результат, услуга, фактическое или юридическое действие, получаемые организацией со стороны исполнителя;
- включение работника в штат организации (из определения трудового договора ясно видно, что работник обязуется "соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка", следовательно, он становится частью трудового коллектива).
В настоящее время складывается порочная практика замены трудовых договоров гражданско-правовыми с целью уйти от гарантий и льгот, предусмотренных для работников трудовым законодательством. Чтобы пресечь подобные нарушения в сфере труда законодатель ввел в ст.11 Трудового кодекса РФ следующую норму: если в судебном порядке установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства. [16, С.169]
КЗоТ РФ 1971г. рассматривал трудовой договор и контракт как синонимы. Трудовой кодекс РФ отказался от двойного наименования "трудовой договор (контракт)", поскольку такой термин затрудняет понимание. Контракты получили широкое распространение в сфере гражданско-правовых, а также административно-правовых отношений (контракты с военнослужащими, сотрудниками органов внутренних дел).[20]
Трудовой договор- это двустороннее соглашение. Сторонами трудового договора являются работник и работодатель. Работник- физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем. По общим правилам вступить в трудовое отношение может лицо, достигшее шестнадцати лет (ст.63 ТК РФ). Работодатель- физическое либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником. Не могут выступать в качестве работодателей обособленные структурные подразделения (филиалы и представительства), поскольку они не имеют статуса юридических лиц (ст.55 ГК РФ) и действуют только от имени создавшего их юридического лица. Несмотря на то, что руководителям филиалов и представительств учредительными документами или доверенностью, выданной им юридическим лицом, может быть предоставлено право заключать трудовые договоры с работниками филиалов или представительств, по всем обязательствам, вытекающим из заключенных работниками трудовых договоров, будет отвечать юридическое лицо.[21]
Значение трудового договора при реализации гражданами своих способностей к труду связано с рассмотренными причинами, позволяющими признать трудовой договор основной формой распоряжения гражданами своими способностями к труду. [25, С.158]
Работающие по трудовому договору должны получать льготы и преимущества, предусмотренные трудовым законодательством. Другие формы свободного распоряжения способностями к труду не предполагают использование льгот и преимуществ трудового законодательства. Многие хозяйственные задачи не могут быть решены в предпринимательских, служебных, гражданско-правовых отношениях. Работа без перебоев в любой организации предполагает наличие в ней лиц, работающих по трудовому договору. Органы государственной власти, органы местного самоуправления должны обеспечивать реализацию установленных трудовым законодательством прав работников. Например, в соответствии со ст.11 ТК РФ суд при установлении факта оформления трудовых отношений гражданско-правовым договором о труде обязан применить нормы трудового законодательства, то есть предоставить работникам льготы и преимущества, которые предусмотрены в нормах трудового права. Вмешательство органов государственной власти, органов местного самоуправления в предпринимательские и гражданско-правовые отношения должно быть меньшим, чем в отношения по обеспечению трудовых прав граждан. В служебных отношениях данные права вообще ограничены, что также подчеркивает выдающееся значение трудового договора в реализации гражданами своих способностей к труду. Многие производственные задачи также могут быть решены исключительно при использовании труда граждан на основании трудового договора. Солидное производство не может состояться исключительно при использовании гражданско-правовых отношений. Необходимо использовать труд лиц, находящихся в подчинении представителей работодателя в течение рабочего времени, с целью организации солидного производственного процесса, решения неотложных производственных задач. В служебных отношениях материальные ценности, способные удовлетворить интересы общества, не появляются. Поэтому увеличение числа служащих не способно повлиять положительно на качество жизни.[22]
В связи с изложенным можно сделать вывод о том, что трудовой договор имеет решающее значение при реализации гражданами своих способностей к труду, как для самих граждан, так и для нормального построения других общественных отношений.
1.2 Стороны трудового договора, процесс и порядок заключения трудового договора
Из ч.2 ст.56 ТК РФ следует, что сторонами трудового договора являются работодатель и работник. [2, Ст. ч. 2 Ст.56]
В качестве работодателя может выступать юридическое или физическое лицо, заключившее с работником трудовой договор. Однако осуществление полномочий работодателя в отношениях, входящих в предмет трудового права, происходит благодаря деятельности физических лиц, пользующихся правом приема и увольнения работников. [23]
Работодатель - физическое лицо должен обладать правосубъектностью, то есть всеми рассмотренными элементами правового статуса субъекта трудового права. Поэтому в качестве работодателя может выступать физическое лицо, достигшее возраста 18 лет. До достижения этого возраста в качестве работодателя могут выступать лица, признанные судом эмансипированными. Работодатель - физическое лицо может передавать свои полномочия другим физическим лицам. Такие полномочия оформляются путем выдачи доверенности, в которой оговариваются полномочия физического лица, выступающего от имени работодателя - физического лица. Договор, заключаемый с работодателем - физическим лицом, подлежит регистрации в соответствующем органе местного самоуправления. Очевидно, что и передача полномочий работодателем - физическим лицом другим лицам должна быть зарегистрирована в том же органе местного самоуправления. Такой вывод напрашивается в связи с тем, что орган местного самоуправления должен контролировать выполнение обязанностей работодателем - физическим лицом по страхованию работающих у него работников. Подобный контроль предполагает наличие сведений о лицах, наделенных полномочиями выступать в трудовых отношениях от имени работодателя - физического лица.[24]
От имени работодателя, являющегося юридическим лицом, полномочия осуществляют также конкретные физические лица. Представителями работодателя, имеющего статус юридического лица, наделены лица, обладающие правом приема и увольнения работников организации. В соответствии с ч.4 ст.20 ТК РФ такими полномочиями физические лица могут быть наделены на основании законов, иных нормативных правовых актов, учредительных документов юридического лица и локальных нормативных актов организации. Таким образом, полномочия работодателя, являющегося юридическим лицом, осуществляют лица, которые наделены правом приема и увольнения работников в порядке, установленном законодательством, учредительными документами юридического лица, локальными нормативными актами организации. Действующее законодательство исходит из того, что полномочия работодателя могут появиться у физических лиц только в соответствии с учредительными документами юридического лица, локальными нормативными актами организации. В связи с этим порядок наделения полномочиями по приему и увольнению работников должен быть регламентирован в учредительных документах организации, ее локальных нормативных актах. Следовательно, указанными полномочиями могут наделить исключительно органы и (или) лица, которым данное право предоставлено учредительными документами, а также принятыми в соответствии с учредительными документами локальными нормативными актами организации. По этой причине руководитель организации, который наделен полномочиями по приему и увольнению работников в соответствии с учредительными документами компетентным органом, не может передавать эти полномочия другим лицам, если такая передача не предусмотрена учредительными документами и (или) принятыми в соответствии с учредительными документами локальными нормативными актами организации. В частности, руководитель организации не может выдать доверенность на осуществление полномочий по приему и увольнению другими лицами, если это не предусмотрено учредительными документами, локальными нормативными актами организации. Выдача такой доверенности вступает в противоречие с действующим законодательством, которое не предоставляет права передавать полномочия по приему и увольнению работников на основании доверенности. Основаниями для возникновения полномочий работодателя в ст.20 ТК РФ указаны положения учредительных документов, принятых в соответствии с учредительными документами локальных нормативных актов организации, которые предусматривают порядок наделения указанными полномочиями, определяют компетенцию органов и должностных лиц юридического лица по предоставлению полномочий работодателя. Поэтому акты, издаваемые от имени работодателя лицом на основании доверенности, выданной руководителем, наделенным в установленном законодательством порядке полномочиями по приему и увольнению, не могут сами по себе порождать для работников неблагоприятные последствия, поскольку они издаются лицом, не имеющим соответствующих полномочий работодателя. Следовательно, от имени работодателя, имеющего статус юридического лица, полномочия осуществляют лица, наделенные ими в установленном законодательством порядке.[25]
Второй стороной трудового договора является работник, который должен личным трудом выполнять порученную ему работу. Для заключения трудового договора работник также должен обладать всеми элементами правового статуса субъекта трудового права.[26]
В полном объеме правосубъектностью работник обладает с 18 лет. Хотя в соответствии с ч.1 ст.63 ТК РФ заключение работником трудового договора допускается с 16 лет. Однако работник в возрасте до 18 лет не обладает в полном объеме трудовыми правами, например, он не может занимать должности по непосредственному обслуживанию материальных и денежных ценностей, так как заключение с ним договора о полной материальной ответственности действующее законодательство не допускает. В ч.2 ст.63 ТК РФ говорится о том, что лица, достигшие возраста 15 лет, в случаях получения общего образования либо оставления общеобразовательного учреждения на основании федерального закона также могут самостоятельно заключать трудовой договор с работодателем. [28, С.225]
Очевидно, что работники, заключившие трудовой договор в возрасте 15 лет, также не обладают в полном объеме трудовыми правами, они не могут исполнять и многие трудовые обязанности, в частности работать сверх установленной продолжительности рабочего времени. С согласия одного из родителей (опекуна, попечителя) и органа опеки и попечительства трудовой договор может быть заключен с учащимися, достигшими возраста 14 лет, для выполнения в свободное от учебы время легкого труда, не причиняющего вреда их здоровью и не нарушающего процесса обучения. Возникновение правосубъектности у работников в возрасте 14 лет связано с волеизъявлением одного из родителей или лица их заменяющего, а также соответствующего органа опеки и попечительства. Отсутствие такого волеизъявления не позволяет сделать вывод о наличии у них трудовой правосубъектности, предполагающей по своему усмотрению распоряжение способностями к труду. Поэтому следует сделать вывод, что трудовая правосубъектность работников в возрасте 14 лет ограничена действующим законодательством, а также волеизъявлением родителей, лиц их заменяющих, а также органов опеки и попечительства.[27]
В организациях кинематографии, театрах, театральных и концертных организациях, цирках допускается с согласия одного из родителей (опекуна, попечителя), а также органа опеки и попечительства заключение трудового договора с лицами, не достигшими возраста 14 лет, для участия в создании и (или) исполнении произведений без ущерба их здоровью и нравственному развитию. Нельзя не заметить, что минимальный возраст для заключения трудового договора с этими работниками не установлен. Едва ли лицо в возрасте до 14 лет способно самостоятельно заключить трудовой договор с работодателем. В связи, с чем от имени работника в возрасте до 14 лет при заключении трудового договора выступают законные представители. Очевидно, что и данная категория работников не обладает в полном объеме правосубъектностью. Выполнение работы не должно препятствовать обучению работников в возрасте до 14 лет. Привлечение к труду лиц моложе 15 лет вступает в противоречие с нормами международно-правовой регламентации труда. [30, С.224]
В связи, с чем привлечение к труду лиц моложе 14 лет должно сопровождаться прохождением профессионального обучения с целью получения навыков для создания и исполнения произведений. Следует заметить, что в ч.4 ст.63 ТК РФ дан исчерпывающий перечень организаций и видов работ, где может быть использован труд лиц моложе 14 лет. Использование труда несовершеннолетних на других работах иными организациями является нарушением трудового законодательства. Например, подросток в возрасте 12 лет не может работать дворником в любой организации. Однако при привлечении к труду подростка в возрасте до 14 лет нарушение допускает работодатель, поэтому бремя неблагоприятных последствий не может быть возложено на работника. В частности, подросток не может быть лишен права на получение заработной платы за выполненную работу. Более того, у него есть право потребовать выплаты гарантийных доплат, предусмотренных законодательством. В свою очередь работодатель может быть привлечен за нарушение трудового законодательства, которое выразилось в допуске к работе подростка в возрасте 12 лет, к установленным мерам ответственности, в частности к административной ответственности. [32, С.31]
Трудовой договор становится юридическим фактом, и правоотношение возникает только после того, как достигнуто соглашение. Поэтому то, каким образом соглашение достигается, имеет важнейшее значение. В сущности, это и есть юридически значимый момент заключения трудового договора. Не менее важно установить соотношение моментов заключения трудового договора и вступления его в силу. Эти моменты совпадают. Иначе и быть не может: именно заключенный трудовой договор вступает в силу: он для этого и заключается. С другой стороны, не может вступить в силу договор, который не заключен.[28]
Трудовой договор считается заключенным с момента достижения соглашения по необходимым для сторон условиям и вступает в силу с момента его заключения.[29]
Трудовой договор заключается с конкретным работником, поэтому трудовой договор имеет личный характер. В связи, с чем при исполнении трудового договора интересы работника может представлять лицо, которое работник уполномочил на данное представительство. Объем полномочий на представительство также определяет лично работник. Работник может поручить представительство своих интересов при исполнении обязательств по трудовому договору как физическому, так и юридическому лицу, в частности профсоюзу. Наделение полномочиями по представительству конкретного работника может происходить путем выдачи доверенности или путем подачи заявления в ходе судебного разбирательства. От имени несовершеннолетних работников при исполнении обязательств по трудовому договору могут выступать их законные представители. Законные представители вправе вступить в защиту интересов несовершеннолетнего работника и без его согласия, то есть они не должны оформлять доверенность, а также получать от работника письменное заявление для осуществления его представительства. [18, С.268]
В защиту несовершеннолетних работников помимо законных представителей могут выступить органы опеки и попечительства.[30]
Таким образом, представительство интересов работников при реализации условий трудового договора осуществляют лишь лица, уполномоченные самими работниками, а несовершеннолетних работников - их законные представители, а также органы опеки и попечительства.
Процесс заключения трудового договора - это прием трудящегося на работу в качестве работника. Законодательство устанавливает определенный порядок и юридические гарантии права на труд при приеме на работу.[31]
Принцип свободы заключения трудового договора, закрепленный в ст. 37 Конституции РФ [1, Ст. 37] , предполагает как свободу работника на выбор рода деятельности и профессии и вступление в трудовые отношения с работодателем, так и свободу работодателя с учетом своей деятельности, экономической и коммерческой целесообразности по своему усмотрению подбирать кадры, по деловым и профессиональным качествам соответствующие поручаемой работе.[32]
Трудовой договор - один из основных институтов трудового права.
При заключении трудового договора имеет место индивидуальное регулирование трудовых отношений. [20, С.188]
Субъекты трудового договора - работник и работодатель.[33]
По смыслу данной нормы отношения работника являются личностными. Работник лично выполняет возложенную на него трудовую функцию, поэтому законодатель не допускает заключение трудового договора через представителя по доверенности. Работником может быть только физическое лицо.
Вступая в трудовые правоотношения, стороны должны, прежде всего, иметь волеизъявление на заключение трудового договора. [24, С.57]
Трудовое законодательство не содержит понятий "правоспособность" и "дееспособность", не указывает и основания для ограничения дееспособности. Однако при заключении трудового договора нельзя обойти молчанием вопрос о право-, дееспособности работника.
Трудовая право- и дееспособность - это способность к трудовой деятельности. По мнению Э.Н. Бондаренко, для вступления в трудовые отношения необходимо одновременно иметь и правоспособность, и дееспособность как единое понятие "праводееспособность".[34] Для вступления в трудовые правоотношения недостаточно одного права на труд, необходимо иметь и способность трудиться.
Законодатель определяет праводееспособность работника на заключение трудового договора.
Согласно ст. 63 ТК РФ заключение трудового договора допускается с лицами, достигшими возраста шестнадцати лет. Требование к возрасту соответствуют требованиям Конвенции МОТ N 138 1973 г. "О минимальном возрасте для приема на работу".[35]
В случае получения основного общего образования либо оставления в соответствии с законодательством общеобразовательного учреждения трудовой договор могут заключать лица, достигшие возраста пятнадцати лет.
С согласия одного из родителей (опекуна, попечителя) и органа опеки и попечительства трудовой договор может быть заключен с учащимся, достигшим возраста четырнадцати лет, для выполнения в свободное от учебы время легкого труда, не причиняющего вреда здоровью и не нарушающего процесс обучения.
Трудовой кодекс РФ, как и ранее действующий Кодекс законов о труде, не дает четкого определения, кто может являться работодателем, кто вправе подписывать трудовой договор и приказ о приеме на работу.
Согласно ст. 20 ТК РФ работодатель - это физическое либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником. В случаях, установленных федеральными законами, в качестве работодателя может выступать иной субъект, наделенный правом заключать трудовые договоры. [2, Ст.20]
Работник может вступать в трудовые правоотношения с юридическим или физическим лицом - индивидуальным предпринимателем без образования юридического лица и с физическим лицом. Работодатель может, как лично осуществлять функции, связанные с трудовыми правоотношениями работника, так и через своего представителя. Однако правовой статус представителя должен быть надлежащим образом оформлен.
Требования к порядку заключения трудового договора содержатся в гл.11 Трудового кодекса РФ. [2]
Прием на работу производится по принципу подбора кадров по деловым качествам. Статья64 ТК РФ запрещает необоснованный отказ в приеме на работу. Необоснованным считается отказ в приеме на работу по причинам, не предусмотренным законом.[36] Так, например, нельзя считать необоснованным отказ в приеме на работу по совместительству, если возможность работы по совместительству ограничена ст.98, 276, 282 ТК РФ; отказ в приеме на работу, требующую специальных знаний, лицу, не имеющему соответствующих документов об образовании; отказ в приеме на определенные должности лицу, лишенному приговором суда права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.
ТК РФ не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять имеющиеся в организации вакантные должности или работы сразу же, как только они возникают. При этом, указывается в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004г. N2,[37] необходимо учитывать, что запрещается отказывать в заключении трудового договора по обстоятельствам, носящим дискриминационный характер. Поскольку действующее законодательство содержит лишь примерный перечень, по которым работодатель не вправе отказывать в приеме на работу лицу, ищущему работу, вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела. Если судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным. Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способность физического лица выполнять определенные трудовые функции с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).
Не может являться основанием для отказа в приеме на работу граждан РФ отсутствие у них регистрации по месту жительства или пребывания в конкретном населенном пункте. При отказе в приеме на работу работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме по требованию обратившегося лица. Отказ в приеме на работу может быть обжалован в судебном порядке. В этом случае судебное решение о незаконном отказе в заключении трудового договора будет являться основанием для возникновения трудовых отношений.
Установление в ст.63 ТК РФ минимального возраста приема на работу служит важнейшей гарантией охраны здоровья подростков. [2, Ст.63]
Трудовое законодательство установило некоторые ограничения при приеме на работу, которые не являются дискриминацией и обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите. Так, в интересах охраны здоровья женщин и подростков запрещено принимать их на работы с вредными или опасными условиями труда (ст.253, 265 ТК РФ). Законодательство устанавливает также некоторые ограничения при заключении отдельных трудовых договоров, например договоров о работе по совместительству (ст.282 ТК РФ).
Приему граждан на работу в некоторых случаях предшествует обязательный медицинский осмотр. Так, в соответствии со ст.266 ТК РФ лица в возрасте до восемнадцати лет принимаются на работу лишь после предварительного обязательного медицинского осмотра. Обязательный медицинский осмотр установлен и для лиц, поступающих на работу в организации общественного питания, торговли, пищевой промышленности, на работу, непосредственно связанную с движением транспортных средств, и др.
Заключению трудового договора предшествует процедура трудоустройства.
При заключении трудового договора лицо, поступающее на работу, предъявляет работодателю: [15]
- паспорт или иной документ, удостоверяющий личность (например, заграничный паспорт для постоянно проживающих за границей граждан, которые временно находятся на территории РФ; удостоверение личности для военнослужащих);
- трудовую книжку (кроме случаев, когда договор заключается впервые или работник поступает на работу по совместительству);
- страховое свидетельство государственного пенсионного страхования;
- документы воинского учета- для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу (военные билеты, удостоверения граждан, подлежащих призыву);
- при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки,- документ об образовании (диплом, свидетельство, сертификат).
Статья65 Трудового кодекса РФ запрещает требовать при приеме на работу документы помимо предусмотренных законодательством. В отдельных случаях при поступлении на работу необходимо представление дополнительных документов. Так, от лица, поступающего на работу со сведениями, составляющими государственную тайну, работодатель может потребовать представления дополнительных документов для оформления допуска к государственной тайне. Федеральный закон "О государственной гражданской службе Российской Федерации"[38] устанавливает, что лица, поступающие на государственную службу, заключая служебный контракт, подают представителю нанимателя сведения о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера.
Для иностранных граждан Федеральным законом "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации"[39] установлен особый порядок приема на работу. Иностранные граждане могут быть приняты на работу лишь при наличии разрешения на право трудовой деятельности, выданного органами миграционной службы, а работодатель должен иметь разрешение на привлечение и использование иностранных работников.
В соответствии со ст.67 ТК РФ трудовой договор заключается в письменной форме. Трудовой договор составляется в двух экземплярах и хранится у каждой из сторон. Он является основанием для издания приказа (распоряжения) о приеме на работу. Приказ- это правовое средство оформления соглашения, состоявшегося между работником и работодателем. Содержание приказа должно соответствовать заключенному трудовому договору. Приказ (распоряжение) объявляется работнику под расписку не позднее трех дней с момента, когда работник фактически приступил к работе. По требованию работника работодатель обязан выдать ему надлежаще заверенную копию указанного приказа (распоряжения). [12, С.136]
Если прием на работу был оформлен приказом работодателя и основанием для его издания послужило письменное заявление о приеме на работу, а письменный трудовой договор с работником не заключался, то оформить действующие трудовые отношения письменно работодатель может только с согласия работника. Отказ работника от подписи письменного трудового договора не служит основанием для привлечения его к дисциплинарной ответственности.
Работодатель при заключении трудового договора обязан ознакомить работника с действующими в организации правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, имеющими отношение к его трудовой функции, коллективным договором.
На основании приказа (распоряжения) о приеме на работу в трудовую книжку работника вносится соответствующая запись. Согласно ст.66 Трудового кодекса РФ работодатель (за исключением работодателей- физических лиц) обязан вести трудовые книжки на каждого работника, проработавшего в данной организации свыше пяти дней, если эта работа является для работника основной, а не совместительством. Статья309 ТК РФ закрепила норму, в соответствии с которой работодатель- физическое лицо не вправе производить записи в трудовых книжках работников, а также оформлять трудовые книжки на работников, принимаемых на работу впервые. Письменный трудовой договор является документом, подтверждающим время работы у работодателя- физического лица. [16, С.167]
Ответственность за надлежащее выполнение порядка заключения трудового договора во всех случаях несет руководитель организации. При нарушении установленных Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами обязательных правил при заключении трудового договора трудовой договор подлежит прекращению по п.11 ст.77 ТК РФ. [2, п. 11 С. 77]
Отсутствие даты вступления трудового договора в силу в законодательстве или в самом трудовом договоре влечет применение общего правила его вступления в действие. Работник обязан приступить к работе на следующий после подписания трудового договора день.
Пример. Заключение и вступление в силу трудового договора.
Петров, согласно договоренности, достигнутой на собеседовании с работодателем, приступил к исполнению трудовых обязанностей 25.06.2007. 27.06.2007 работодатель предложил Петрову письменно оформить заключение трудового договора, петров не возражал против этого.
Таким образом, 27.06.2007 письменно было оформлено заключение трудового договора, однако датой заключения и вступления его в силу в соответствии со ст.67 ТК будет считаться дата, когда работник фактически был допущен к работе, т.е. 25.06.2007.
В статье61 ТК РФ сказано и об аннулировании трудового договора, если работник не приступил к работе в установленный срок без уважительных причин в течение недели. Однако процедура аннулирования законодателем не прописана. Следует предположить, что работодатель должен издать приказ (распоряжение) об аннулировании трудового договора. В этом случае работодатель не несет каких-либо обязательств перед работником.
По вопросу, что же понимать под термином "аннулирование", высказаны две точки зрения. Согласно одной, аннулирование- это признание недействительным; согласно другой- признание не заключенным. Предлагается также вообще отказаться от термина "аннулирование", а в ст.61 ТК РФ правильнее говорить об утрате трудовым договором силы или о его прекращении в связи с невозможностью исполнения.[40] (при этом необходимо внести изменения в перечень оснований прекращения трудового договора).
Фактическое допущение к работе считается заключением трудового договора независимо от того, был ли прием на работу надлежащим образом оформлен. Трудовой договор считается заключенным, если выполнение работы без издания приказа поручено лицом, обладающим правом приема на работу, либо когда работа выполняется с ведома или по поручению работодателя или его представителя (ч.2 ст.67 ТК РФ). При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех дней со дня фактического допущения к работе. [48, С.62]
Таким образом, после заключения трудового договора конституционный статус человека и гражданина наполняется трудо-правовым содержанием, формирующим конкретные правоотношения, а субъект становится работником.
Только заключив трудовой договор, работник вправе требовать от конкретного работодателя соблюдения всех условий и предоставления всех социальных гарантий и льгот. Трудовой договор как юридическая форма трудовых отношений призван способствовать реализации конституционного права каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию.
1.3 Виды трудовых договоров
Трудовые договоры могут заключаться: на неопределенный срок; на определенный срок не более пяти лет (срочный трудовой договор), если другой срок не установлен Трудовым кодексом и иными федеральными законами.
Из общего правила, когда максимальный срок договора не может превышать пяти лет, имеются исключения. Например, ст.338 ТК РФ устанавливает максимальный до трех лет срок договора с работником, направляемым на работу в представительство Российской Федерации за границей. Срок трудового договора выборных работников совпадает со сроком их полномочий, определяемым соответствующими законами.
Если в трудовом договоре не оговорен срок его действия, то договор считается заключенным на неопределенный срок. [22, С.157]
Безусловный приоритет отдан договорам на неопределенный срок. Законодатель установил правило, что срочный договор должен заключаться лишь при наличии достаточных к тому оснований. Если же орган, осуществляющий государственный надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства, или суд установит, что трудовой договор заключен на определенный срок без достаточных к тому оснований, то срочный трудовой договор будет считаться заключенным на неопределенный срок. Иными словами, срочный характер трудового договора можно оспорить в суде или государственной инспекции труда. Верховный Суд РФ в своем постановлении от 17 марта 2004г.[41] указал, что, поскольку ст.59 ТК РФ предусматривает право, а не обязанность работодателя заключать срочный трудовой договор в случаях, предусмотренных этой нормой, работодатель может реализовать это право при условии соблюдения общих правил заключения срочного трудового договора, установленных ст.58 ТК РФ. При этом в силу ст.56 ГПК РФ обязанность доказать наличие обстоятельств, делающих невозможным заключение трудового договора с работником на неопределенный срок, возлагается на работодателя. При установлении в ходе судебного разбирательства факта многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок.
Особенности срочных трудовых договоров
Срочный трудовой договор заключается в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, если иное не предусмотрено Трудовым кодексом и федеральными законами. Иначе говоря, главным условием заключения срочного трудового договора является объективная невозможность установить постоянные трудовые отношения. Из перечня общих оснований заключения срочного трудового договора в Трудовом кодексе исчезло указание на интересы работника, которое на практике трактовалось как возможность заключения срочного трудового договора на основании письменного заявления работника. С введением Трудового кодекса в действие письменное заявление работника без указания законных причин заключения срочного трудового договора не является основанием для установления трудовых отношений на определенный срок.[42]
Часть6 ст.58 ТК РФ запрещает заключение срочных трудовых договоров во всех случаях, когда работодатель рассчитывает таким образом уклониться от предоставления работникам всех прав и гарантий, которые предусмотрены законодательством для работающих по бессрочному трудовому договору.
Статья59 Трудового кодекса РФ приводит перечень случаев, дающих основание для заключения с работниками срочных трудовых договоров. Например, срочный трудовой договор может заключаться для замены временно отсутствующего работника, за которым сохраняется место работы; с лицами, поступающими на работу в организации- субъекты малого предпринимательства (с численностью до 40работников), а также к работодателям- физическим лицам; с лицами, обучающимися по дневным формам обучения; с лицами, работающими по совместительству; с пенсионерами по возрасту; с руководителями, главными бухгалтерами организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности и др. [15]
Продолжительность срочного трудового договора может определяться путем указания:
конкретного срока его действия (например, на три года);
конкретного события (например, на период отсутствия работника, находящегося в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет);
конкретной работы (например, на период строительства дома; на период проведения инвентаризации; для работы в ликвидационной комиссии).
По истечении определенного договором срока трудовой договор расторгается в соответствии с п.2 ст.77 Трудового кодекса РФ. [2, п. 2 Ст. 77]
Но истечение срока трудового договора не может само по себе прекратить действие этого договора, потому что законодатель установил правило, согласно которому работодатель, желающий прекратить трудовые отношения, должен издать приказ об увольнении работника в связи с истечением срока трудового договора, предварительно предупредив работника в письменной форме не менее чем за три дня до увольнения. Данное обстоятельство подтверждается письменными доказательствами, в частности распиской работника о получении уведомления.
Течение сроков, влекущих прекращение трудовых прав и обязанностей, начинается на следующий календарный день после даты, которой определено окончание трудовых отношений (ст.14 ТК РФ). Если последний день срока приходится на нерабочий день, он заканчивается в следующий за ним ближайший рабочий день. К примеру, срок трудового договора истекает 5 мая 2008г. в воскресенье, тогда днем его окончания следует считать следующий за ним рабочий день- 6 мая 2008г.
Если срок договора истек и ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением его срока, а работник продолжает работу, то трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок (ч.4 ст.58 ТК РФ). Расторжение трудового договора в связи с истечением срока уже невозможно, а увольнение такого работника может происходить лишь по общим основаниям, предусмотренным трудовым законодательством.
Определяя правила заключения срочного трудового договора, законодатель исходил из того, что обстоятельства, послужившие причиной заключения именно срочного договора, не могут сохранять свое значение на протяжении продолжительного времени, т.к. они существуют лишь в течение срока действия срочного трудового договора. В этой связи продление срока действия срочного трудового договора законодательством не предусмотрено. В статье58 ТК РФ речь идет о преобразовании срочного трудового договора в договор с неопределенным сроком действия.
Трудовой договор, заключаемый на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, может быть прекращен с даты выхода этого работника на работу. Днем увольнения в данном случае следует считать день выхода на работу временно отсутствовавшего работника. Продолжение трудовых отношений после наступления этой даты, а также отсутствие письменного предупреждения об увольнении за три дня позволяет сделать вывод о заключении трудового договора с неопределенным сроком действия. При возникновении подобных ситуаций у работодателя на одной должности оказывается два работника, что позволяет провести процедуры сокращения численности или штата работников организации.
Трудовой кодекс РФ не содержит той особенности срочного трудового договора, которая была предусмотрена КЗоТ РФ. Статья32 КЗоТ устанавливала запрет на увольнение по собственному желанию работнику, если он заключал срочный трудовой договор, и тем самым нарушала конституционный принцип свободы труда. Свобода трудового договора обеспечивается правом работника на увольнение по собственному желанию. В соответствии с Трудовым кодексом РФ любой работник независимо от того, какой договор заключен (срочный либо на неопределенный срок), вправе расторгнуть трудовой договор, соблюдая требования ст.80 ТК РФ, т.е. письменно предупредить за две недели об увольнении.
Пример: Т. обратилась в Тверской районный суд г. Москвы с иском к Фонду "Центр развития фондового рынка" о восстановлении на работе и взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда.[43]
Суд установил, что Т. работала в Фонде "Центр развития фондового рынка" в должности главного бухгалтера с 1 июня 1998 г. и Приказом N 203-к от 28 декабря 2004 г. была уволена с занимаемой должности по п. 2 ст. 77 ТК РФ в связи с истечением срока трудового договора.
В период работы с Т. несколько раз заключались срочные трудовые договоры. Так, Приказом N 38-к от 19 июня 1998 г. Т. была принята на должность главного бухгалтера, и с ней был заключен срочный трудовой договор N 132. Дополнительным соглашением от 1 декабря 1998 г. срок действия договора N 132 был продлен до 31 декабря 1999 г.
Приказом N 60-к от 31 декабря 1999 г. Т. была уволена с занимаемой должности в связи с истечением срока трудового договора.
Приказом N 65-к от 31 декабря 1999 г. Т. была принята на должность главного бухгалтера на основании трудового договора N 339 на срок с 1 января 2000 г. по 31 декабря 2000 г.
4 января 2001 г. с Т. был заключен трудовой договор N 414, и она была принята на ту же должность главного бухгалтера сроком по 31 декабря 2001 г.
Дополнительными соглашениями срок трудового договора N 414 продлялся сначала до 30 июня 2003 г., потом до 30 августа 2003 г. и до 31 декабря 2003 г.
Приказом N 169 от 25 декабря 2003 г. Т. была уволена с занимаемой должности в связи с истечением срока трудового договора.
5 января 2004 г. с Т. заключается трудовой договор N 482, она принимается на должность главного бухгалтера до 31 декабря 2004 г.
Суд, оценив собранные по делу доказательства, пришел к выводу о том, что трудовые отношения с Т. носили срочный характер в связи с тем, что она исполняла должность главного бухгалтера и работодатель - Фонд "Центр развития фондового рынка" действовал в соответствии с нормами ст. 59 ТК РФ. В связи с этим в иске Т. было отказано.
Однако суд, принимая вышеуказанное решение, не учел следующие юридически значимые обстоятельства.
1. В соответствии со ст. 57 ТК при заключении срочного трудового договора в тексте договора должны быть указаны его срок и причина, послужившая основанием заключения срочного трудового договора.
В трудовых договорах, заключавшихся с Т., было указано, что трудовые отношения с ней не могут быть установлены на неопределенный срок потому, что Фонд "Центр развития фондового рынка" был создан в связи с реализацией займа, полученного Российской Федерацией от Международного банка реконструкции и развития для реализации программы "Проект развития рынка капитала" (ПРРК). Срок реализации займа и являлся сроком существования Фонда "Центр развития фондового рынка".
Согласно п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда от 17 марта 2004 г. при заключении срочного трудового договора с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период времени или для выполнения заведомо определенной работы (абз. 9 ст. 59 ТК РФ), срок трудового договора определяется сроком, на который создана такая организация. Поэтому прекращение трудового договора с указанными работниками по основанию истечения срока трудового договора может быть произведено, если данная организация действительно прекращает свою деятельность в связи с истечением срока, на который она была создана, или достижением цели, ради которой она создана, без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам (ст. 61 ГК РФ).
Первоначально реализация ПРРК должна была завершиться 31 декабря 2000 г.
В сентябре 2004 г. Фонд получил уведомление о продлении срока действия займа и, соответственно, реализации ПРРК до 31 декабря 2006 г.
Деятельность Фонда продолжается. Таким образом, увольнение в связи с истечением срока трудового договора едва ли можно было признать правомерным.
2. Суд неправильно применил нормы ст. 57, 58 и 59 ТК, указав, что сама должность главного бухгалтера предполагает заключение трудового договора на определенный срок. Раз Т. принималась на должность главного бухгалтера, то с ней должен был быть заключен срочный трудовой договор.
Однако период работы Т. охватывает время, когда действовал КЗоТ РФ, в соответствии, с нормами которого с главными бухгалтерами должны были заключаться договоры на общих основаниях.
Кроме того, в представленных суду договорах не было указано, что срочность трудовых отношений обусловливалась должностью, которую занимала Т.
В ст. 57 ТК указываются существенные условия трудового договора, которые в обязательном порядке должны быть включены в трудовой договор. Прежде всего, это условие о конкретной трудовой функции (работе по определенной специальности, квалификации или должности), которую будет выполнять работник.
Условие о сроке не относится законодателем к числу существенных. И только ч. 4 ст. 57 ТК предусматривает, что в случае заключения срочного трудового договора в нем указываются срок его действия и обстоятельство (причина), послужившее основанием для заключения срочного трудового договора в соответствии с Трудовым кодексом и иными федеральными законами.
Причина, на которую ссылался суд, в договоре не указана, напротив, в нем прямо предусмотрено, что договор заключен на срок реализации ПРРК.
3. В соответствии с п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 при установлении в ходе судебного разбирательства факта многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок.
Как видно из материалов дела, с Т. неоднократно заключались срочные трудовые договоры, а подписание дополнительных соглашений и издание приказов об увольнении рассматривалось истицей как выполнение формальной процедуры, предусмотренной законодательством. В трудовую книжку Т. никаких записей не вносилось. То есть трудовые отношения носили постоянный характер.
Однако суд не дал надлежащей правовой оценки данным фактам. Напротив, он счел, что обилие заключавшихся с Т. трудовых договоров свидетельствует о том, что "трудовые отношения с истицей носили срочный трудовой характер".
Кроме того, суд при принятии решения не учел то обстоятельство, что ни КЗоТ, ни действующий ТК не предусматривают возможности продления срока действия трудового договора, и при принятии подобного решения происходит трансформация срочного трудового договора в договор, заключенный на неопределенный срок.
С Т. был заключен трудовой договор N 132, срок которого был продлен еще на год, затем трудовой договор N 414, срок действия которого истекал 31 декабря 2001 г., но дополнительными соглашениями был продлен до 30 июня 2003 г., 31 августа 2003 г. и до 31 декабря 2003 г.
Таким образом, договор N 132 в силу ст. 17 КЗоТ РФ и ст. 58 ТК РФ был заключен на неопределенный срок, и последующее заключение новых трудовых договоров едва ли может быть признано правомерным.
4. Суд не учел то обстоятельство, что работа главного бухгалтера ни в одной организации не носит срочного характера, и соответственно, с главными бухгалтерами срочные трудовые договоры могут заключаться только с учетом положений ст. 58 ТК, т.е. в том случае, когда необходимость заключения договора на определенный срок обусловлена характером предстоящей работы или условиями ее выполнения, необходимыми для заключения срочного трудового договора.
Таким образом, решение Тверского районного суда, состоявшееся 3 марта 2005 г., вынесено с нарушением норм действующего законодательства о труде и прямо противоречит позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации.
М. и Б. обратились в Мещанский районный суд с иском к ГУП г. Москвы "Городской центр жилищных субсидий" о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и возмещении морального вреда.
В судебном заседании было установлено, что 10 апреля 2003 г. между Государственным унитарным предприятием г. Москвы "Городским центром жилищных субсидий" и М. был заключен срочный трудовой контракт, согласно которому она была принята на должность главного специалиста экономического отдела. Срок договора истекал 9 апреля 2004 г.
1 марта 2003 г. между Государственным унитарным предприятием г. Москвы "Городским центром жилищных субсидий" и Б. был заключен срочный трудовой договор сроком на один год - по 29 февраля 2004 г., - в соответствии с которым Б. принимался на должность начальника территориального отделения "Городского центра жилищных субсидий".
Согласно Постановлению Правительства Москвы от 7 октября 2003 г. N 835-ПП "О преобразовании Государственного унитарного предприятия города Москвы Городского центра жилищных субсидий в Государственное учреждение города Москвы Городской центр жилищных субсидий" ГУП ГЦЖС было преобразовано в ГУ ГЦЖС и стало правопреемником всех прав и обязанностей ГУП ГЦЖС в соответствии с передаточным актом.
В связи с реорганизацией предприятия с истцами были перезаключены трудовые контракты на новые сроки, по истечении которых они были уволены. С М. трудовой договор был перезаключен 16 января 2004 г. сроком до 15 января 2005 г., и она была принята на должность заведующей сектором планового отдела N 6/1. С Б. трудовой договор был перезаключен 16 января 2004 г. сроком на один год, и он был зачислен на должность начальника окружного отдела центра жилищных субсидий "Ломоносовский" N 78 в ГУ ГЦЖС.
Основанием для заключения срочного трудового договора было достижение истцами пенсионного возраста. Сама работа, как видно из наименования должностей, срочного характера не носила.
Поскольку М. и Б. действительно являлись пенсионерами по возрасту, суд счел их требования необоснованными и не подлежащими удовлетворению.
Однако при вынесении судом решения не было учтено, что достижение работником пенсионного возраста само по себе не может служить достаточным основанием для заключения с ним срочного трудового договора по инициативе работодателя, что вытекает из положений ст. 2 Конвенции МОТ от 25 июня 1958 г. N 111 "Относительно дискриминации в области труда и занятий". Согласно положениям указанной Конвенции Российская Федерация обязалась проводить национальную политику, направленную на поощрение равенства в отношении труда и занятий с целью искоренения всякой дискриминации в этой области.
В соответствии со ст. 3 ТК РФ никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества независимо от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, политических убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника.
Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).
Как усматривается из материалов дела, иных оснований, кроме достижения истцами пенсионного возраста, для заключения с ними срочного трудового договора не имелось.
Заключение с М. и Б. срочных трудовых договоров по данному основанию нарушает положения вышеназванной Конвенции МОТ, противоречит нормам ст. 3 и 58 ТК РФ.
Довод суда о том, что истцы не возражали против заключения с ними срочного трудового договора, не может быть признан состоятельным, поскольку и для М., и для Б. заработная плата, которую выплачивал им работодатель, имела существенное значение и иных доходов (кроме пенсии) они не имели.
Кроме того, рассматривая данное дело, суд проигнорировал нарушение работодателем нормы ст. 75 ТК РФ, в соответствии с которой при изменении подведомственности (подчиненности) организации, а равно при ее реорганизации (слиянии, присоединении, разделении, выделении, преобразовании) трудовые отношения с согласия работника продолжаются.
М. и Б. выразили желание продолжить трудовые отношения с организацией после ее реорганизации, и заключение с ними новых трудовых договоров нельзя признать правомерным.
В связи с этим необходимо отметить, что перевод на другую работу оформляется не заключением нового трудового договора, а составлением дополнительного соглашения к уже имеющемуся (ст. 57 ТК).
Таким образом, решение Мещанского районного суда, состоявшееся 18 мая 2005 г., не соответствует нормам действующего законодательства и прямо противоречит разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации.

2. Содержание и условия трудового договора
2.1 Понятие содержания трудового договора
Содержание трудового договора составляют его условия. Все условия, по которым работник и работодатель пришли к соглашению, вносятся в текст трудового договора. [30]
ТК РФ не содержит правил толкования трудового договора. При наличии разногласий между работником и работодателем относительно применения тех или иных положений (условий) трудового договора можно по аналогии руководствоваться ст. 431 ГК РФ.[44]
Применять аналогию закона при разрешении судом гражданских дел, к которым, в частности, относятся и дела, вытекающие из трудовых правоотношений, допускает ст. 11 Гражданского процессуального кодекса РФ (ГПК РФ).
При толковании трудового договора необходимо принимать во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. В случае неясности буквальное значение условия договора может устанавливаться путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.[45]
Если указанные правила толкования не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон. При этом принимаются во внимание все обстоятельства, например предшествующие договору переговоры и последующее поведение сторон.
Письменная форма трудового договора предполагает, что любая договоренность работника и работодателя принимается во внимание, только если она оформлена соответствующим документом (трудовым договором, соглашением об изменении условий трудового договора и т.д.). Однако в некоторых случаях трудовой договор между работником и работодателем признается заключенным и при отсутствии письменного соглашения.
Так, в соответствии со ст. 16 ТК РФ трудовые отношения возникают при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. [2, Ст.16]
В этом случае работодатель обязан оформить письменный трудовой договор не позднее трех дней со дня фактического допущения работника к работе. В него должны быть включены условия, согласованные сторонами устно до момента допущения работника к работе.
Следовательно, трудовое законодательство косвенно допускает возможность согласования условий трудового договора в устной форме и последующее их закрепление в письменной форме.[46]
Содержание трудового договора, если рассматривать трудовой договор в качестве правового отношения, будут образовывать корреспондирующие друг другу взаимные права и обязанности его сторон - работника и работодателя как субъектов трудового правоотношения.[47]
Этот вывод базируется на общих теоретических положениях учения о правоотношении, согласно которому "правовое отношение связывает его участников взаимными позитивными правами и обязанностями, которые составляют главное специфическое содержание правоотношения".[48]
В юридической литературе и в трудовом законодательстве содержание договора как правового отношения трактуется в том же значении. Подтверждением этому являются, например, статья 41 ТК РФ "Содержание и структура коллективного договора", в части 2 которой написано "В коллективный договор могут включаться взаимные обязательства работников и работодателя по следующим вопросам …".[49] И далее идет перечень таких вопросов, анализ которых позволяет сделать вывод, что взаимные обязательства работников и работодателя, упоминаемые в тексте данной статьи, образуются путем сочетания прав и обязанностей сторон коллективного договора - работников и работодателей.
Содержанию трудового договора в ТК РФ посвящена специальная статья 57 с таким же наименованием – "Содержание трудового договора". Однако анализ этой статьи показывает, что используемому в ней термину "содержание" придается несколько иное значение, чем применительно к коллективному договору. Да и само понятие "трудовой договор" в этой статье используется не в значении правового отношения, а для обозначения письменного документа, который оформляется и подписывается работодателем и работником при вступлении в трудовые отношения, то есть при заключении трудового договора. В этом смысле "содержание" трудового договора как документа означает, какие структурные элементы должен содержать этот документы, какие условия трудового договора как правоотношения в нем должны быть зафиксированы и приняты сторонами, его подписавшими.[50]
Е.Б. Хохлов, полагает: "Содержание трудового договора составляет тот круг условий, на которых предполагается использование труда работника и по поводу которых договариваются стороны".[51]
Таким образом, мы видим, что по законодательному определению под содержанием трудового договора понимаются все условия, определяющие права и обязанности его сторон - работника и работодателя.
Эти условия устанавливаются Трудовым кодексом, иными законами и подзаконными нормативными правовыми актами, в том числе локальными, а могут устанавливаться и самими сторонами трудового договора. [31, С.267]
Содержание трудового договора, закрепленное в ст. 57 ТК РФ. Указанные сведения и условия можно подразделить на три группы:[52]
- необходимые сведения (ч.1 ст.57);
- существенные (ч.2 ст.57);
- дополнительные условия (ч.3 ст.57).
Другие авторы различают условия договора в зависимости от порядка их установления:
- производные, установленные законодательством. О производных условиях стороны не договариваются, поскольку с момента заключения договора эти условия уже в силу закона и договора обязательны для выполнения;
- непосредственные условия (существенные) - это те условия, которые определяются соглашением сторон. Условия, оговариваемые самими сторонами, в свою очередь, делятся на необходимые и дополнительные (факультативные). Трудовое законодательство не связывает волю сторон договора в выработке этих условий.[53]
Необходимые сведения (фамилия, имя, отчество работника и наименование работодателя (фамилия, имя, отчество работодателя - физического лица) - многими исследователями считаются недостаточными для идентификации сторон договора. Так, М.Ю. Тихомиров дополняет необходимые сведения следующими: адреса сторон, сведения о документе, удостоверяющем личность работника, работодателя (если он – физическое лицо), сведения о лице, подписывающем трудовой договор от имени работодателя, основание его правомочий (учредительный документ, доверенность). В некоторых случаях в трудовой договор должны включаться и другие необходимые сведения. Например, при заключении трудового договора о работе по совместительству в таком трудовом договоре обязательно указание на то, что работа является совместительством.[54]
К существенным условиям договора, в частности, относятся: место работы; дата начала работы; наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации или конкретная трудовая функция; права и обязанности работника и работодателя; характеристики условий труда; компенсации и льготы работникам за работу в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях; условия оплаты труда; виды и условия социального страхования, непосредственно связанные с трудовой деятельностью - это исчерпывающий перечень условий, по которым при составлении договора стороны должны прийти к согласию, т.е. надлежаще оформить трудовой договор, иными словами, по смыслу ст.432 ГК РФ, договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. [19, С.103]
Для сторон, заключающих трудовой договор, и существенные, и иные условия договора являются обязательными, т.к. они, по сути, определяют трудовые отношения работника и работодателя.
Ст. 73 ТК РФ предусматривает условия изменения существенных условий трудового договора. В любом из указанных в статье случаев изменения существенных условий, это возможно только по соглашению сторон и в письменной форме (ч. 4 ст. 57 ТК РФ). [2, Ст.73]
Дополнительные условия приведены в ч.3 ст.57 ТК РФ. Они могут отражаться в содержании трудового договора, и по соглашению между работодателем и работником этот перечень может быть расширен или наоборот, ни одно из условий, перечисленных в данной норме, не будет включено в трудовой договор. Юридические свойства трудового договора не зависят от наличия или отсутствия в нем дополнительных условий. Итак, в качестве дополнительных условий в трудовом договоре могут предусматриваться условия об испытании, о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной), об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение производилось за счет средств работодателя, а также иные условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с Трудовым кодексом РФ, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями.
Рассмотрим подробнее существенные и дополнительные условия трудового договора в соответствии с законодательством.
2.2 Существенные условия трудового договора
В соответствии со ст. 57 ТК РФ трудовой договор должен содержать следующие конкретные условия, которые должны быть обязательно оговорены в трудовом договоре - так называемые "существенные условия трудового договора".[55]
1. Место работы (с указанием структурного подразделения).
В трудовом договоре должно быть обязательно указано наименование организации, структурное подразделение (например, отдел, цех), в котором будет работать работник. Если работник поступает на работу в филиал или представительство организации, то в трудовом договоре должны содержаться данные, как самого юридического лица, так и филиала или представительства.
Вместе с тем, уточнив в трудовом договоре структурное подразделение организации, в котором будет трудиться работник, работодатель лишается возможности переместить работника в другое структурное подразделение данной организации без согласия работника. Поэтому в трудовых договорах нет необходимости всегда указывать фактический адрес места работы работника. [19]
Достаточно сложно определить место работы сотрудников, чья работа имеет разъездной или подвижной характер. В таких случаях необходимо указать местонахождение конкретных объектов, на которых будет трудиться работник, а при подвижной работе- обслуживаемую им территорию.
2. Дата начала работы.
Этот пункт определяет время, когда работник должен приступить к работе. Если дата начала работы в трудовом договоре указана конкретно, работник приступает к работе с этой даты. В том случае если дата начала работы в договоре не указана, тогда работник приступает к работе на следующий день после подписания трудового договора или после иной определенной трудовым договором даты вступления его в силу (ст. 61 ТК РФ). [2, Ст.61]
При фактическом допуске работника к работе (с ведома или по поручению работодателя или его представителя) ранее даты, указанной в трудовом договоре, датой начала работы будет именно день допуска работника к работе.
Необходимо учитывать, что если работник не приступает к работе без уважительных причин в течение недели со дня, когда он должен был приступить к работе, трудовой договор с ним аннулируется, т.е. считается незаключенным.
В случае заключения срочного трудового договора этот пункт должен содержать также дату прекращения действия трудового договора. Кроме того, нужно обязательно указать обстоятельство, явившееся основанием заключения срочного трудового договора.
Следует иметь в виду, что заключение срочного трудового договора возможно только в случаях, прямо указанных в ст. 59 ТК РФ или иных федеральных законах. Запрещается заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных работникам, с которыми заключается договор на неопределенный срок.
Если в трудовом договоре не оговорен срок его действия, то такой договор считается заключенным на неопределенный срок.
Пример. Трудовым договором, заключенным между ООО "Центр" и Шаховым, было предусмотрено, что работник приступает к работе 29 июня 2008 г.
Однако 20 июня руководитель ООО "Центр" попросил Шахова приступить к работе 21 июня. Шахов согласился с просьбой руководителя ООО "Центр" и приступил к работе 21 июня.
Следовательно, в данном случае датой начала работы будет 21 июня.
Согласно части четвертой ст. 61 ТК РФ в случае, если работник не приступил к работе в установленный срок без уважительных причин в течение недели, трудовой договор аннулируется.
Законодатель не объясняет, что же означает "аннулируется". Скорее всего, имеется в виду, что трудовой договор в этом случае считается незаключенным. То есть увольнять такого работника за прогул нет необходимости. Выдавать ему трудовую книжку и оформлять еще какие-либо документы, связанные с трудовой деятельностью, не надо.
Если была заведена новая трудовая книжка (работнику, поступающему на работу впервые), то, на наш взгляд, ее следует уничтожить.
Запись в имеющейся у работника трудовой книжке признается недействительной вновь сделанной записью.
3. Наименование должности, специальности, профессии или конкретной трудовой функции в соответствии со штатным расписанием.
Указанная в трудовом договоре должность, на которую принимается работник, должна быть в штатном расписании, которое утверждается работодателем.
Выполнение работ по определенным должностям, специальностям или профессиям может быть связано с предоставлением определенных льгот либо с установлением определенных ограничений. Наименования таких должностей, специальностей, профессий должны соответствовать наименованиям и квалификационным требованиям, указанным в квалификационных справочниках.
В настоящее время можно использовать Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и других служащих, утв. постановлением Минтруда России от 21 августа 1998 г. N 37[56].
Трудовую функцию работника следует определять как можно более точно, поскольку согласно ст. 60 ТК РФ от работника запрещается требовать выполнения работы, не обусловленной трудовым договором. Если в вышеуказанных справочниках такие профессии и должности отсутствуют, то в трудовых договорах наименования профессий и должностей должны указываться в соответствии с нормативным правовым актом, предоставляющим льготы или налагающим ограничения.
В тех случаях, когда наименования должностей, специальностей и профессий в трудовых договорах работников указываются на основании локальных нормативных актов организации (а не квалификационных справочников), например на основании штатного расписания, организации необходимо также утвердить квалификационные требования к указанным должностям, специальностям или профессиям либо отразить их в тексте трудового договора.
Отсутствие установленных работодателем квалификационных характеристик должностей, специальностей и профессий приведет к невозможности правильно организовать аттестацию работников, т.е. при проведении аттестации у работодателя не будет возможности обоснованно оценить уровень квалификации работников.
4. Права и обязанности работника.
Основные права и обязанности работника установлены ст. 21 ТК РФ. При заключении трудового договора стороны могут или просто перечислить установленные ТК РФ права и обязанности, или конкретизировать их применительно к работнику.
Установленный трудовым договором объем прав работника не может быть ниже объема, установленного ТК РФ, а объем обязанностей, соответственно, не может быть выше, чем в ТК РФ.
Обычно в трудовом договоре права и обязанности работника подробно не описываются. Трудовой договор в этом случае отсылает к правилам внутреннего трудового распорядка, должностным инструкциям и иным локальным нормативным актам, действующим в данной организации. Ссылка на какие-либо документы организации, содержащаяся в тексте трудового договора, делает эти документы частью трудового договора. При этом в трудовом договоре должна быть указана дата принятия данного локального акта и иные сведения, позволяющие его идентифицировать.
Рекомендуется получить от работника расписку об ознакомлении с теми локальными нормативными актами, на которые есть ссылка в трудовом договоре. В противном случае может возникнуть спор относительно обоснованности требования работодателя о соблюдении работником того или иного локального акта.
5. Права и обязанности работодателя.
Перечень прав и обязанностей работодателя установлен ст. 22 ТК РФ. [2, Ст.22]
В трудовом договоре целесообразно закреплять только те права и обязанности работодателя, которые не поименованы в ст. 22 ТК РФ, но имеют значение для сторон трудового договора. Например, обязанность работодателя обеспечить работника жильем, организовать питание по льготным ценам и т.п. Если обязанности работодателя связаны с какими-либо денежными выплатами (предоставлением имущества, имущественных прав) в пользу работников, то их необходимо включить в трудовой договор во избежание споров с налоговыми органами по поводу включения затрат на такие выплаты (затрат, связанных с предоставлением такого имущества) в состав расходов по налогу на прибыль организаций.
6. Характеристики условий труда, компенсации и льготы работникам за работу в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях.
Если работа связана с тяжелыми, вредными и (или) опасными условиями труда, то трудовой договор должен обязательно содержать соответствующий пункт, т.к. в таком случае работодатель обязан обеспечивать работнику предоставление определенных компенсаций и льгот (выдачу средств индивидуальной защиты, организацию лечебно-профилактического питания и т.д.).
Компенсации и льготы для отдельных категорий работников, установленные федеральными законами и иными нормативными правовыми актами, предоставляются независимо от того, включены они в трудовой договор или не включены. Поэтому в трудовом договоре можно предусмотреть лишь более высокий уровень предоставляемых работодателем гарантий и компенсаций по сравнению с трудовым законодательством или дополнительные гарантии и компенсации.
7. Режим труда и отдыха.
Согласно ст. 57 ТК РФ в трудовом договоре определяется режим труда и отдыха работника, если его индивидуальный режим отличается от общего режима, установленного для всех работников: например, работнику установлен сокращенный или неполный рабочий день, дополнительный отпуск и т.п.
В случае, когда режим труда и отдыха конкретного работника соответствует общему режиму, установленному в правилах внутреннего трудового распорядка, в коллективном договоре или любом другом локальном акте организации, в трудовом договоре можно просто дать ссылку на локальный нормативный акт.
Если трудовым договором предусмотрена сменная работа или работа с суммированным учетом рабочего времени, то следует отразить в трудовом договоре порядок составления и введения в действие графиков сменности, а также иные особенности, связанные с этими режимами рабочего времени.
При суммированном учете рабочего времени трудовой договор должен предусматривать учетный период, в течение которого соблюдается установленная продолжительность рабочего времени.
Введение для работника ненормированного рабочего дня обязательно должно сопровождаться указанием в трудовом договоре на продолжительность дополнительного отпуска, который полагается работнику в связи с таким режимом работы (ст. 119 ТК РФ). [2, Ст.119]
Если в трудовом договоре предусмотрено разделение рабочего дня на части, то необходимо сделать ссылку на соответствующий локальный нормативный акт, которым такое разделение установлено (ст. 105 ТК РФ). Следует иметь в виду, что разделение рабочего дня на части допускается только на тех работах, где это необходимо вследствие особого характера труда, а также при производстве работ, интенсивность которых неодинакова в течение рабочего дня (смены).
8. Условия оплаты труда.
Одним из самых важных условий трудового договора является условие об оплате труда работника.
Заработная плата работника- это не только должностной оклад или тарифная ставка, но и выплаты компенсационного и стимулирующего характера (ст. 129 ТК РФ).
Если в организации имеется штатное расписание, то должностные оклады и тарифные ставки определяются в соответствии со штатным расписанием, на которое в трудовом договоре необходимо сделать ссылку (с указанием его реквизитов).
В договоре должен быть определен порядок оплаты труда в условиях, отклоняющихся от нормальных (сверхурочная работа, работа в ночное время, работа в выходные и праздничные дни).
Премии и иные выплаты стимулирующего характера могут производиться на основании положения о премировании и иных локальных нормативных актов организации. Поэтому в данном разделе трудового договора необходимо указать и эти локальные нормативные акты.
Если работодатель предполагает выплачивать работнику заработную плату в безналичном порядке, то в трудовом договоре обязательно должно содержаться положение, допускающее такой порядок выплаты заработной платы.
Общее правило гласит (ст. 136 ТК РФ), что заработная плата выдается в кассе организации наличными деньгами, а изменение этого правила зависит от волеизъявления работника. Поэтому условие трудового договора об обязательной выплате заработной платы в безналичной форме не будет соответствовать ст. 9 ТК РФ. В трудовом договоре должна предусматриваться только возможность получения работниками заработной платы в безналичной форме. Данное условие трудового договора начнет реально действовать лишь с момента написания работником соответствующего заявления.
Условия перечисления заработной платы на расчетный счет (например, распределение расходов между сторонами трудового договора по заключению договора банковского счета и обслуживанию банковской пластиковой карточки) подлежат включению в трудовой договор.
Статья 136 ТК РФ предписывает выплачивать заработную плату не реже чем каждые полмесяца. Никакие исключения из этого правила законодательством не предусмотрены. Иногда работодатели включают в трудовой договор условие о том, что заработная плата будет выплачиваться работнику один раз в месяц, и берут у работников расписки о том, что они не возражают против этого порядка выплат заработной платы. Такие действия работодателей неправомерны.
9. Виды и условия социального страхования, непосредственно связанные с трудовой деятельностью.
Те виды социального страхования, которые в обязательном порядке осуществляются всеми работодателями, не зависят от волеизъявления сторон трудового договора и регулируются соответствующими нормативными правовыми актами (социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, обязательное государственное пенсионное страхование, страхование по временной нетрудоспособности и в случае беременности и родов и т.д.).
Указывать в трудовом договоре права и обязанности работника и работодателя в этой части нет необходимости. В трудовом договоре может быть оговорено, что обязательное социальное страхование работников производится работодателем в соответствии с законодательством РФ.
В трудовом договоре должны указываться порядок и условия добровольного страхования работников работодателем.
Помимо существенных условий, трудовой договор может содержать иные условия, которые не являются обязательными, но которые стороны вносят в трудовой договор по взаимной договоренности. Примерный перечень таких условий установлен в ст. 57 ТК РФ.
2.3 Дополнительные условия трудового договора
Трудовой договор может включать в себя следующие дополнительные условия.[57]
Наиболее традиционными факультативными условиями являются: испытательный срок, условие о неразглашении охраняемой законом тайны, обучении работника за счет средств работодателя, а также условия, направленные на предоставление работнику дополнительных гарантий и компенсаций.[58]
- Испытательный срок. В соответствии со ст. 70 Трудового кодекса РФ при заключении трудового договора соглашением сторон может быть обусловлено испытание работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе. Соответственно, можно сделать вывод о возможности однократного включения данного условия в договор только при его заключении. В правоприменительной практике возникают вопросы о возможности изменения уже установленного срока испытания. На этот вопрос однозначного ответа дать нельзя. С одной стороны, в соответствии со статьей 57 Трудового кодекса РФ стороны вправе по обоюдному соглашению изменить условия договора. С другой стороны, вряд ли будет законным соглашение о продлении испытательного срока, поскольку если в течение установленного при заключении трудового договора срока работник не был уволен в связи с тем, что не выдержал испытательный срок, то он считается выдержавшим испытательный срок. Более правильной представляется следующая позиция: испытательный срок устанавливается однократно при приеме работника на работу (при заключении трудового договора) и последующему продлению не подлежит.
Нужно обратить внимание на случаи, когда имело место фактическое допущение к работе. Фактическое допущение к работе будет иметь место, если трудовой договор не был оформлен надлежащим образом, однако работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного представителя. В этом случае трудовой договор считается заключенным, и работодатель или его уполномоченный представитель обязан не позднее трех дней со дня фактического допущения работника к работе оформить трудовой договор в письменной форме (ч. 2 ст. 67 ТК РФ). Представителем работодателя в указанном случае является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации), локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников. Именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения (ст. 16 ТК РФ), и на работодателя может быть возложена обязанность надлежащим образом оформить трудовой договор с этим работником.
Условие об испытании должно быть указано в трудовом договоре. Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят без испытания. В случае фактического допущения к работе трудовой договор считается заключенным с момента фактического допущения к работе, а соответственно включение в трудовой договор, подписываемый сторонами уже по истечении нескольких дней работы, условия об испытании является неправомерным.
В период испытания на работника в полном объеме распространяется действие положений Трудового кодекса и иных нормативных правовых актов, локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашения. Достаточно распространенным в настоящее время является установление специальных условий по оплате труда на период испытательного срока. Имеют место случаи, когда на период испытания устанавливается меньшая заработная плата, а есть и случаи, когда в период испытания работник вообще не получает заработной платы. Такой подход неправомерен и противоречит Конституции РФ и действующему трудовому законодательству. Работодатель должен понимать, что, несмотря на факт подписания работником трудового договора на данных условиях, при рассмотрении дела в суде данные положения договора будут признаны противоречащими законодательству и не подлежащими применению, соответственно, работодатель будет обязан выплатить работнику заработную плату в полном объеме, в том числе за период испытания. Кроме того, он будет обязан уплатить проценты за весь период задержки выплаты в полном объеме заработной платы, а также возместить работнику моральный вред.
Испытание при приеме на работу не устанавливается для:
- лиц, поступающих на работу по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном законом;
- беременных женщин;
- лиц, не достигших возраста восемнадцати лет;
- лиц, окончивших образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности. Эта гарантия изложена несколько непоследовательно. Представим себе ситуацию: студентка на последнем курсе обучения выходит замуж, у нее рождается ребенок, и бывшая студентка не трудоустраивается до достижения ребенком возраста 14 лет. После достижения ребенком указанного возраста она при заключении трудового договора настаивает на предоставлении ей этой гарантии. В 2004 году в Государственную Думу был внесен законопроект о внесении изменений в Трудовой кодекс РФ, предполагавший уточнить данную норму, ограничив ее годичным сроком, в течение которого за выпускниками высших и средних специальных учебных заведений сохраняется эта гарантия. Однако данный законопроект был принят только в первом чтении;
- лиц, избранных (выбранных) на выборную должность, на оплачиваемую работу;
- лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;
- лиц, заключивших договор на срок не более двух месяцев;
- лиц, успешно прошедших обучение у данного работодателя на основании ученического договора.
Срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств и иных обособленных структурных подразделений организаций - шести месяцев, если иное не установлено Федеральным законом.
Испытательный срок предназначен для оценки деловых и профессиональных качеств работника, и совершенно обосновано включение в испытательный срок только тех периодов, когда работник осуществлял свою профессиональную деятельность по договору с работодателем. В срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе.
При неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее, чем за три дня, с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Решение работодателя работник имеет право обжаловать в судебном порядке.
При неудовлетворительном результате испытания расторжение трудового договора производится без учета мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия.
Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях.
Если в период испытания работник придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей, то он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня.
- Неразглашение охраняемой законом тайны. Права и обязанности работника и работодателя в сфере защиты коммерческой тайны регулируются в основном Федеральным законом от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне".[59] Кроме того, в организациях (в случаях необходимости) разрабатываются внутренние положения об охране коммерческой (служебной) тайны.
Работодателю следует помнить о включении в трудовой договор работника, имеющего доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, условия об обязанности не разглашать эти сведения. Наличие такого условия в трудовом договоре будет юридическим основанием для привлечения работника к ответственности за разглашение секретных сведений.
Чтобы не менять действующую в организации форму трудового договора, целесообразно заключить отдельный договор (соглашение) о неразглашении коммерческой тайны, являющийся приложением к трудовому договору.
В целях охраны конфиденциальности информации работодатель обязан ознакомить такого работника под расписку с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты, а также с режимом коммерческой тайны и мерами ответственности за его нарушение. Кроме того, работнику должны быть созданы необходимые условия для соблюдения им режима коммерческой тайны.
Новеллой Закона о коммерческой тайне является то, что он возлагает на работника обязательство не разглашать секретную информацию и после прекращения трудового договора в течение срока, предусмотренного соглашением между работником и работодателем, заключенным в период срока действия трудового договора, или в течение трех лет после прекращения трудового договора, если указанное соглашение не заключалось.
Еще одним факультативным условием трудового договора, включаемого в трудовой договор, является соглашение о прохождении обучения за счет средств работодателя и периоде обязательной работы после окончания обучения. Условие о сроке работы после окончания обучения должно быть обязательно включено в трудовой договор. Это дополнительная, но не единственная гарантия для работодателя. При отсутствии условия об обучении за счет средств работодателя в трудовом договоре стороны могут заключить и соглашение об обучении работника за счет средств работодателя. В трудовом договоре или в отдельном соглашении должны быть определены условия, при наступлении которых у работника возникает обязанность возместить затраты работодателя на его обучение, а также условия, при наличии которых работник освобождается от возмещения работодателю его затрат. В настоящее время единого нормативно-правового акта о порядке возмещения затрат, понесенных работодателем в связи с обучением работника, нет, соответственно, в каждом конкретном случае в трудовом договоре или соглашении об обучении нужно указывать эти положения. В соответствии со ст. 249 Трудового кодекса РФ работник обязан возместить затраты, понесенные работодателем при направлении его на обучение за счет средств работодателя, в случае увольнения без уважительных причин до истечения срока, обусловленного трудовым договором или соглашением об обучении работника за счет средств работодателя.
В случае нарушения работодателем законодательства о труде, охране труда, коллективного договора работник также имеет право на освобождение от возмещения затрат работодателя на его обучение. В трудовом договоре можно сформулировать применительно к конкретному случаю основания для освобождения от возмещения работником затрат на его обучение. Например, записав: "в случае расторжения трудового договора до истечения срока, определенного трудовым договором, по уважительным причинам, к которым относятся...". И дать соответствующий перечень уважительных причин.
В трудовой договор могут вноситься и иные факультативные условия, например о предоставлении работнику жилого помещения и условиях этого предоставления, об оплате проезда к месту работы и обратно. Если же заключение трудового договора обусловливает перемену места жительства работника, то в трудовом договоре должны быть определены компенсации, предоставляемые ему в связи с этим. В соответствии со ст. 169 Трудового кодекса РФ при переезде работника по предварительной договоренности с работодателем на работу в другую местность работодатель обязан возместить работнику:
- расходы по переезду работника, членов его семьи и провозу имущества (за исключением случаев, когда работодатель предоставляет работнику соответствующие средства передвижения);
- расходы по обустройству на новом месте жительства.
Таким образом, дополнительные (факультативные) условия не являются обязательно присущими трудовому договору, они могут составлять, а могут и не составлять конкретное содержание трудового договора.

Заключение
Трудовой договор является ключевым, базовым институтом трудового права как отрасли российского права.
Трудовой договор в соответствии со ст. 16 Трудового кодекса РФ является основанием возникновения трудовых отношений. Даже в тех случаях, когда имело место фактическое допущение работника к работе, в трехдневный срок со дня фактического допущения к работе между сторонами должен быть заключен трудовой договор.
Исходя из результата исследуемой работы, основой трудовых отношений между работником и работодателем является трудовой договор, который предусматривает все права и обязанности сторон, а также является гарантией условий труда, т.к. работодатель обязан обеспечить работнику необходимые условия труда, место работы, необходимые инструменты, а также надлежащую охрану труда.
Статья 37 Конституции РФ закрепляет право каждого распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию в качестве основополагающего права человека.
Принцип свободы заключения трудового договора, закрепленный в ст. 37, предполагает как свободу работника на выбор рода деятельности и профессии и вступление в трудовые отношения с работодателем, так и свободу работодателя с учетом своей деятельности, экономической и коммерческой целесообразности по своему усмотрению подбирать кадры, по деловым и профессиональным качествам соответствующие поручаемой работе.
Трудовой договор - один из основных институтов трудового права.
По сравнению с ранее действующим Кодексом законов о труде РФ Трудовой кодекс РФ более четко регламентирует вопросы заключения трудового договора, его условия, основания изменения и прекращения, рассматривает трудовой договор как акт индивидуального регулирования трудовых отношений.
Трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные настоящим Кодексом, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка.
Трудовой договор является основным документом, регламентирующим отношения между работником и работодателем, и позволяет предусмотреть положения, не урегулированные действующим законодательством.
Согласно ст. 63 ТК РФ трудовые договоры заключаются с лицами, достигшими возраста 16 лет. Заключать трудовые договоры можно и с лицами, достигшими возраста 15 лет, если они получают основное общее образование или в соответствии с федеральным законом оставляют общеобразовательное учреждение. С согласия одного из родителей (опекуна, попечителя) и органа опеки и попечительства трудовой договор может быть заключен с учащимся, достигшим возраста 14 лет, для выполнения в свободное от учебы время легкого труда, не причиняющего вреда здоровью и не нарушающего процесса обучения. В организациях кинематографии, театрах, цирках, театральных и концертных организациях с согласия одного из родителей (опекуна, попечителя) и органа опеки и попечительства допускается заключение трудового договора с лицами, не достигшими возраста 14 лет, для участия в создании и (или) исполнении произведений без ущерба здоровью и нравственному развитию лица.
Трудовые договоры могут заключаться на неопределенный или определенный срок (бессрочный и срочный договоры). Договор считается заключенным на неопределенный срок, если там не оговорен срок действия либо в заключенном на определенный срок договоре отсутствуют достаточные к тому основания.
В соответствии со ст. 58 ТК РФ срочный трудовой договор заключается, если трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок, например для замены временно отсутствующего работника, на время выполнения сезонных работ, для проведения срочных работ по предотвращению несчастных случаев, катастроф, аварий. При этом учитываются характер предстоящей работы, условия ее выполнения, а также интересы работника.
Статья 59 ТК РФ устанавливает перечень случаев, при которых с работником может быть заключен срочный трудовой договор без разделения, по инициативе какой из сторон это сделано. В то же время ст. 59 предусматривает право, а не обязанность работодателя заключать срочный трудовой договор в указанных в этой статье случаях.
В срочном трудовом договоре обязательно следует указать причину (обстоятельство) для установления срока (ст. 57 ТК РФ). При этом по одному основанию нельзя заменить одним работником сразу нескольких отсутствующих лиц, например в период отпусков. В силу ст. 56 Гражданского процессуального кодекса РФ обязанность доказать наличие обстоятельств, из-за которых невозможно заключить трудовой договор с работником на неопределенный срок, возлагается на работодателя. Если он не сделает этого, будет считаться, что трудовой договор с работником заключен на неопределенный срок.
Если работник продолжает работу по истечении срока действия трудового договора и ни одна из сторон не потребовала его расторжения, трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок.
В трудовом договоре должны быть обязательно указаны стороны договора, каковыми является работник и работодатель, их права и обязанности, срок действия договора, ответственность сторон, реквизиты сторон, оплата работы, гарантии и компенсации за нарушение условий договора, порядок расторжения договора, а также могут быть предусмотрены иные условия договора.
В данной работе был проведен сравнительный анализ трудового договора и гражданско-правового, их сходства и различия. Также были рассмотрены требования к лицам предъявляемые при заключении трудового договора, возраст с которого можно заключить трудовой договор и на каких условиях, а также документы, необходимые для заключения трудового договора.
ТК РФ предусматривает юридические гарантии при заключении трудового договора, которые должны быть отражены в нем. Работодатель не имеет права отказывать в заключение трудового договора по таким причинам как расовая принадлежность, пол, цвет кожи, национальность и т.п., если иное не предусмотрено федеральными законами.
В настоящее время именно трудовой договор является основанием для начала трудовых отношений между работником и работодателем, причем работник обязан приступить к работе со дня определенного трудовым договором, а если этот день не оговорен, то на следующий день, после вступления трудового договора в силу.
Условия трудового договора можно разделить на существенные и дополнительные, однако для сторон, заключивших трудовой договор значение имеют все виды условий договора. Трудовой договор может быть изменен. Изменения могут происходить по различным причинам, которые будут зависеть от конкретно сложившихся обстоятельств, от личных качеств работника, от его действий или бездействий. Причем причины могут быть возникшими без воли сторон, вплоть до расторжения трудового договора.
Следовательно, трудовой договор - это важнейший документ в отношениях между работником и работодателем, который является основанием для начала трудовых отношений.

Глоссарий