Необходимая оборона допустима и против незаконных дейст­вий должностных лиц, посягающих путём злоупотребления слу­жебным положением на законные права и интересы граждан. Речь идет о заведомом, явном произволе, об очевидно противоправных действиях представителей власти и других должностных лиц. Если же действия должностного лица по форме внешне соответствуют законным требованиям, то насильственное сопротивление, как правило, не может быть оправ­дано.
б) Посягательство должно быть наличным. Оно должно обла­дать способностью неминуемо, немедленно причинить общественно опасный вред. Наличным признается такое посягательство, которое уже на­чало осуществляться или непосредственная угроза осуществления которого была настолько очевидной, что было ясно, что посягатель­ство может тотчас же, немедленно осуществиться. О последнем может свидетельствовать конкретная угроза словами, жестами, демонстрацией оружия и прочими устрашающими способами. Не­принятие предупредительных мер в таких случаях ставит лицо в явную, непосредственную и неотвратимую опасность. Образно и не без иронии об этом говорилось ещё в Артикуле Воинском Петра I: "не должен есть от соперника себе первого удара ожидать, ибо че­рез такой первый удар может тако учинится, что и противится весьма забудет".
В постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 16 авгу­ста 1984 г. № 14 "О практике применения судами законодательства о необходимой обороне" указывается, что "состояние необходимой обороны наступает не только в самый момент общественно опасного посягательства, но и при наличии реальной угрозы нападения"[9].
Решение вопроса о наличности посягательства должно быть основано на объективных данных о том, что общественно опасное посягательство уже началось либо непосредственно предстоит.
Примером такого посягательства является следующий случай из судебной практики.
Б., работавший стрелком ВОХР, имея при себе табельное оружие – ре­вольвер системы "Наган", как-то вечером покинул пост и пришел в ресторан, где стал танцевать. Во время очередного танца он подвергся групповому напа­дению. Один из посетителей, находясь сзади Б., набросил ему на шею удавку и начал душить. Одновременно с этим другой завернул ему за спину левую руку и пытался вытащить из кобуры револьвер. Препятствуя завладению оружием, Б. дотянулся рукой до спускового крючка револьвера и с целью привлечения внимания работников милиции произвел выстрел в пол. Однако и после вы­стрела нападавшие не отказались от своего преступного намерения и продол­жали удерживать его сзади.
Б. удалось вырвать револьвер у нападавших и освободиться от удавки. В этот момент один из нападавших, Д., сделал угрожающее движение в сторону Б. Отражая преступное посягательство по завладению оружием, Б. с близкого расстояния выстрелил ему в голову, причинив смертельное ранение.
Президиум областного суда, рассмотрев дело в порядке надзора, прекра­тил его производством за отсутствием в действиях Б. состава преступления, поскольку он действовал в состоянии необходимой обороны, защищаясь от со­вершаемого группой лиц общественно опасного и наличного посягательства, направленного не только на завладение оружием, но и на применение насилия, опасного для его жизни и здоровья. Пределы необходимой обороны превышены не были[10].
Однако против посягательства, которое не является наличным, а возможно лишь в будущем, необходимую оборону применять нельзя. Посягательство не является наличным в тех случаях, когда оно закончилось и опасность уже не угрожает. Момент фактиче­ского окончания общественно опасного посягательства является конечным моментом необходимой обороны.
в) Посягательство должно быть действительным, реальным, а не мнимым, существующим в объективной действительности, а не только в воображении защищающегося.
Признак действительности нападения позволяет провести раз­граничение между необходимой и мнимой обороной. Мнимая оборона – это оборона против воображаемого, кажущегося, но в дей­ствительности не существующего посягательства. Юридические последствия мнимой обороны определяются по общим правилам о фактической ошибке. При решении этого вопроса возможны два основных варианта:
1. Если фактическая ошибка исключает умысел и неосторожность, то устраняется и уголовная ответственность за действия, совершенные в состоянии мнимой обороны. В таких случаях лицо не только не сознаёт, но по обстоятельствам дела не должно и не может сознавать, что общественно опасного посягательства нет. Налицо случай (casus), невиновное причинение вреда.
2. Если при мнимой обороне лицо, причиняющее вред мнимому посягателю, не сознавало, что в действительности посягательства нет, добросовестно заблуждаясь в оценке сложившейся обстановки, но по обстоятельствам дела должно было и могло сознавать это, ответственность за причинённый вред наступает как за неосторожное преступление. При более внимательном отношении к создавшейся ситуации субъект мог бы не допустить ошибки и прийти к правильному выводу об отсутствии реальной опасности.
§3. Условия правомерности необходимой обороны, относящиеся
к защите от посягательства
Как отмечалось выше, существуют условия, относящиеся к защите от общественно опасного посягательства:
-       допускается защита не только собственных интересов обороняющегося, но и интересов других лиц, а также интересов и государства;
-       защита осуществляется путём причинения вреда посягающему, а не третьим (посторонним) лицам;
-       защита должна быть своевременной;
-       защита не должна превышать пределов необходимости.
а) Необходимая оборона предполагает защиту не только сво­их, но и любых других охраняемых законом интересов. Такой круг объектов защиты определен в ст. 37 УК РФ. Употребляющий­ся иногда термин "самооборона" должен пониматься не в том смыс­ле, что обороняющийся защищает только себя, а лишь в том смыс­ле, что он отражает посягательство сам, своими силами. Гражда­нин вправе защищать от преступных посягательств как собствен­ную жизнь, здоровье, имущество и иные правоохраняемые интересы, так и аналогичные блага других, даже совершенно незнакомых ему лиц, а также за­конные интересы юридических лиц, общественные и государственные интересы. Именно поэтому такие действия считаются социально полезными и получа­ют моральное одобрение.
В судебной практике тем не менее ещё встречаются ошибки, когда право на оборону признается только при посягательстве на личность и права самого обороняющегося.
Сторож Л., защищая имущество агропредприятия, выстрелом из ружья смертельно ранил Т. во время совершения им в группе с другими лицами кра­жи. Органы предварительного следствия квалифицировали действия Л. как убийство при отягчающих обстоятельствах. Судебная коллегия по уголовным делам областного суда, рассмотрев дело по первой инстанции, пришла к выво­ду, что Л. убил Т. в состоянии необходимой обороны, но превысил её пределы, и осудила его по ст. 105 УК РСФСР (ч. 1 ст. 108 УК). Кассационная инстанция по протесту прокурора отменила приговор и вернула дело на новое судебное рассмотрение, мотивируя это тем, что лично Л. от данного общественно опасно­го посягательства вред не угрожал, а потому к нему якобы и неприменимы нормы о необходимой обороне. Президиум Верховного Суда РСФСР отменил это ошибочное определение, указав, что Л. защищал от преступного посяга­тельства собственность, а для наличия необходимой обороны закон не требует, чтобы посягательство одновременно было направлено и на личность граждани­на, охраняющего эту собственность. При новом кассационном рассмотрении приговор суда первой инстанции был оставлен без изменения[11].
Следует специально подчеркнуть, что защита интересов дру­гих лиц допустима независимо от их согласия на оказание помощи. Каждый человек по собственной инициативе может отражать об­щественно опасные посягательства на личность и права других гра­ждан.
б) Защита осуществляется путём причинения вреда пося­гающему, а не третьим (посторонним) лицам, как при крайней необходимости. Причинение вреда непричастным к посягательству людям не подпадает под понятие необходимой обороны.
Особенностью защиты при необходимой обороне является её активный характер. При необходимой обороне защита по сущест­ву является контрнаступлением, контрнападением. Только такая оборона представляет надёжную гарантию от грозящей опасности. При не­обходимой обороне пользу обществу приносит не тот, кто избегает опасности бегством (такая трусость лишь поощряет преступников) а тот, кто, даже имея возможность иным путём избежать причине­ния себе вреда, активно сопротивляется преступнику путём проти­вонападения.
Применение правил о необходимой обороне возможно и к не­которым случаям причинения смерти или вреда здоровью в драке, В практике нередко встречаются ошибки в применении ст. 37 УК РФ к таким случаям, поскольку ситуация, связанная с осуществле­нием акта необходимой обороны, с внешней стороны может похо­дить на "обоюдную драку".
Среди сотрудников милиции распространено мнение, что в "обо­юдной драке" (как будто драка может быть односторонней!) право на необходимую оборону не возникает. Однако этот подход является односторонним и поверхностным. Во всех таких случаях необходимо тщательным образом выяс­нять, кто был инициатором, нападающей стороной. Необходимо учи­тывать не только генезис, но и динамику драки. Даже Артикул Воинский уже в 1715 г. содержал положение, которое справедливо судило стороны, участвовавшие в драке: "Ежели кто в драке убит будет, и в оной других много было, и его били, а подлинно дознаться будет невозможно, ниже уведать, кто его именно поранил и умертвил".
в) Защита должна быть своевременной. Она должна совпа­дать во времени с общественно опасным посягательством. "Преж­девременная" или "запоздалая" оборона не увязывается с сущест­вом самого понятия необходимой обороны. Пределы осуществле­ния права на оборону определяются во времени начальным и ко­нечным моментом самого посягательства.
По справедливому замечанию Н. Н. Паше-Озерского, «"преж­девременная" оборона не будет ещё обороной необходимой, ибо против лишь предполагаемого посягательства можно принимать меры предупреждения, предосторожности, но не прибегать к обо­роне. А так называемая "запоздалая" оборона уже не будет необхо­димой, так как против оконченного посягательства оборона вообще является излишней и логически немыслима»[12].
В тех же случаях, когда обороняющийся, не осознав факта окончания посягательства, причинил посягавшему какой-либо вред, следует руководствоваться указанием Пленума Верховного Суда СССР о том, что "состояние необходимой обороны может иметь место и тогда, когда защита последовала непосредственно за актом хотя бы и оконченного посягательства, но по обстоятельствам дела для оборонявшегося не был ясен момент его окончания"[13].
г) Защита не должна превышать пределов необходимости. Состояние необходимой обороны оправдывает причинение вреда посягающему лишь в том случае, когда защитительные действия не выходят за пределы необходимой обороны. Превышение пределов необходимой обороны (эксцесс обо­роны) представляет собой умышленные действия, явно не соот­ветствующие характеру и степени общественной опасности по­сягательства (ч. 3 ст. 37 УК). Под ним следует понимать причине­ние нападающему явно ненужного, чрезмерного, не вызываемого обстановкой тяжкого вреда.
По смыслу закона, превышением пределов необходимой обо­роны признаётся лишь те случаи, когда посягающему без не­обходимости умышленно причиняется вред, указанный в ч. 1 ст. 108 или в ч. 1 ст. 114 УК РФ (смерть или тяжкий вред здоровью). Причинение посягающему при отражении общественно опасного посягательства вреда по неосторожности не может влечь уголовной ответственности. Именно так решается вопрос о субъективной сто­роне преступлений, совершаемых в результате превышения пре­делов необходимой обороны, в УК РФ (ч. 3 ст. 37).
Следует иметь в виду, что причинение средней тяжести и лег­кого вреда здоровью, а также побоев в ситуации обороны во всех случаях укладывается в рамки правомерной защиты. В отличие от ранее действовавшего УК РСФСР 1960 г. законодатель в настоящее время исключил возможность привлечения к уголовной ответст­венности за превышение пределов необходимой обороны при при­чинении вреда здоровью средней тяжести[14]. Тем самым расширено право граждан на оборону от преступных посягательств.
Для правомерной обороны не требуется абсолютной соразмерности между способами и средствами защиты и способами и средствами посягательства. Люди различаются по силе, ловкости, умению владеть оружием или обо­роняться без оружия. Требование пользоваться при защите тем же оружием, что и нападающий, ставит обороняющегося в худшее по­ложение, чем преступника. Защищающийся не всегда может действовать соразмерными средствами, тем более что у него нет времени для размышлений, соразмерны ли применяемые им способы и средства защиты способам и средствам посягательства. Поэто­му средства защиты могут быть и более эффективными, чем сред­ства посягательства.
Обороняющийся вправе применить те средства и способы за­щиты, которые в данных условиях наиболее пригодны для обороны от посягательства с учетом характера и опасности последнего. Од­нако явное несоответствие способов и средств защиты способам и средствам посягательства является превышением пределов необ­ходимой обороны.
Ещё одним проблемным моментом, который выделяют некоторые исследователи института необходимой обороны, является соотношение состояния аффекта и превышения необходимой обороны. В частности, такой вопрос поднимает кандидат юридических наук, судья И. Фаргиев, на исследования которого я в дальнейшем буду опираться. Ему как практикующему юристу известно, что у судебно-следственных органов воз­никают трудности как в квалификации преступлений, предусмотренных ст.ст. 107, 108 и 113, 114 УК РФ, так и в их разграничении. Наибольшие сложности возни­кают при проведении чёткой границы между действия­ми, когда в общественно опасном поведении, на пер­вый взгляд, содержатся как признаки необходимой обороны, так и состояния аффекта.
При разграничении анализируемых составов пре­ступлений в правовой литературе доминирующее зна­чение придается мотиву действий виновного. Считает­ся, что при превышении пределов необходимой оборо­ны в качестве него выступает защита правоохраняемых ин­тересов, тогда как при совершении преступления в со­стоянии аффекта мотивом является месть. Существует и такое мнение: у лица, превышающего пределы необхо­димой обороны, также может присутствовать мотив мести наряду с мотивом защиты, поэтому основное различие между вышеназванными составами преступлений должно произво­диться по факту оконченности посягательства со сто­роны потерпевшего. А некоторые юристы полагают, что критерием разграничения указанных преступлений следует считать ха­рактер насилия, примененного потерпевшим.
Каждое из высказываний в правовой литературе по данному вопросу содержит рациональное зерно и может служить одним из критериев разграничения анализируемых статей УК. Однако они не полны, так как всегда необходимо оценивать в сово­купности как объективные, так и субъективные при­знаки содеянного.
Закон (ст. 24 УК РФ) виновным в преступлении признаёт лицо, совершившее деяние умышленно или по неос­торожности. Поэтому установлению содержания моти­ва и цели действий обвиняемого следует уделить особое внимание. Признавая необходимую оборону правомерным действием, законодатель полагает, что её мотивом и це­лью является защита объектов уголовно-правовой охраны от реально осуществляемого либо готовящегося обще­ственно опасного посягательства. Если лицо одновре­менно находилось в состоянии сильного душевного волнения, этот факт не имеет самостоятельного уго­ловно-правового значения в связи с тем, что есть об­стоятельство, исключающее преступность деяния, предусмотренное ч. 1 ст. 37 или ч. 1 ст. 38 УК. По та­кому же пути идёт и судебная практика.
С. был признан виновным в причинении тяжкого вреда здоровью в состоянии аффекта. Престарелый С. при­шел домой к братьям К., Владимиру и Василию, с про­сьбой оказать содействие во вспахивании его огорода. В это время пьяный Владимир беспричинно стал при­дираться, оскорблять и избивать С. Повалив С. на пол, он сел на него, ударил коленом по лицу, ручкой кухон­ного ножа — по голове, вырвал клок волос, приставлял нож к горлу и угрожал расправой.
Затем Владимир, приставив нож к спине С., повел его к выходу из дома. Последний, опасаясь за свою жизнь, выбил из его рук нож и нанес им Владимиру два ранения, чем причинил ему тяжкий вред здоровью.
По протесту заместителя Генерального прокурора РФ Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ приговор в отношении С. отменила, а уголовное дело прекратила. При этом она, не придавая само­стоятельного юридического значения состоянию силь­ного душевного волнения С., указала в определении, что осуждённый правомерно защищал свою жизнь и здоровье от нападения братьев К., сопряжённого с на­силием и непосредственной угрозой применения наси­лия, и он находился и действовал в состоянии необхо­димой обороны и её пределов не превысил[15].
§4. Генезис института необходимой обороны в России
Подводя итог, необходимо отметить, что в УК РФ 1996 г. необходи­мая оборона, вобрав в себя опыт как российско­го, так и зарубежного уголовного законодатель­ства, изложена несколько в иной редакции, чем ст. 13 УК РСФСР.
Статья о необходимой обороне, как она была закреплена в прежнем УК, но­сила несколько декларативный характер. Про­возглашая конституционное право граждан на защиту своих прав и законных интересов, она в тоже время так и не давала гражданину чётких ориентиров правомерности действий в состоя­нии необходимой обороны. А предоставленное право на причинение любого вреда посягающему, когда посягательство было сопряжено с угрозой для жизни, дало повод судам формально подходить к решению вопроса о соблюдении преде­лов необходимой обороны. На практике стали возникать случаи, когда высказанная, даже в за­пальчивости, угроза убийством становилась поводом для убийства посягающего, что опять-таки ставило под сомнение правомерность самой защиты.
Так, гражданка Петрова ножом во время се­мейной ссоры нанесла тяжкое телесное повреж­дение своему мужу, от которого тот вскоре скончался. Основанием для оправдания Петро­вой в суде послужило то, что муж, ударив её несколько раз по лицу и по туловищу, замахнул­ся на нее в очередной раз пластиковой солон­кой, взятой им со стола, якобы угрожая убийст­вом. Но можно ли убить подобным предметом? К сожалению, это не было принято судом во внимание. Главным аргументом была угроза убийством со стороны нападающего.
В новом Уголовном кодексе Российской Федера­ции в первую очередь сделан ак­цент на то, что не является преступлением не просто действие обороняющегося в состоянии необходимой обороны, а непосредственно вред, причиняемый им посягающему. Кроме того, как уже отмечалось, в законодательном порядке за­креплено право на необходимую оборону всех граждан, независимо от их профессиональной, специальной подготовки и служебного положе­ния. В настоящее время равенство всех определено законом, что уже приносит свои положительные плоды.
Некоторые авторы считают, что вместе с тем ст. 37 УК РФ имеет и некото­рые отрицательные стороны. В частности, В. Акимочкин считает, что её недостаток в том, что в ней не нашла своего отражения такая характерная, наиболее распространённая для необходимой обороны форма посягательства, как нападение. Ведь именно оборона от нападения, со­пряжённого с угрозой для жизни, служила основанием и критерием правомерности причинения тяжкого вреда посягающему. Что такое нападение, угрожающее жизни, гражданин без труда сможет понять, а вот что кроется под словами "общественно опасное по­сягательство", неискушённому в юридических терминах нелегко будет разобраться.
Я не согласен с такой точкой зрения. Ведь в ст. 37 УК РФ речь идёт не только об обороне своей жизни или здоровья, а тем более – только о самообороне. Оборонять можно честь и достоинство, а также имущество, причём не только своё, но и принадлежащее другим лицам. Например, человек видит, что за оградой кто-то пытается угнать автомобиль его соседа. Разве можно говорить о нападении в данной ситуации? Однако право на необходимую оборону (имущества соседа) присутствует и в этом случае.
Правда, В. Акимочкин поясняет, что исследование материалов судебной практики показывает: основная масса общественно опасных посягательств осуществляется посред­ством нападения (95% случаев) и необ­ходимая оборона применяется, как правило, при нападении. В этой ситуации в качестве компромисса между двумя точками зрения оправданным было бы по опыту ст. 13 УК РСФСР (в ред. Федерального закона от 1 июля 1994 г.) выделить нападение как частный, наиболее распространённый случай посягательства. Однако сводить все случаи необходимой обороны к защите от нападения не следует.

2. Причинение вреда при задержании лица,

совершившего преступление

Институт вынужденного причинения вреда лицу, совершив­шему преступление, при его задержании свое законодательное закрепление впервые (если не считать не вступивших в силу Основ уголовного законодательства Союза ССР и республик 1991 г.) полу­чил в ст. 38 УК РФ 1996 г. В соответствии с положениями закона "не является преступ­лением причинение вреда лицу, совершившему преступление, при его задержании для доставления органам власти и пресечения воз­можности совершения им новых преступлений, если иными сред­ствами задержать такое лицо не представлялось возможным и при этом не было допущено превышения необходимых для этого мер" (ч. 1 ст. 38 УК).
С одной стороны, эта норма создаёт определённые гарантии от неосновательного привлечения к ответст­венности за такой вред, с другой – является гарантией для пре­ступника от возможного самосуда и расправы.
Акт задержания лица, совершившего преступление, по своей юридической природе является осуществлением субъективного права и в ряде случаев – выполнением моральной обязанности гра­жданина по пресечению противоправных действий и доставлению лиц, их совершающих, органам власти. Для некоторых лиц, в част­ности для сотрудников правоохранительных органов, задержание преступника – правовая, служебная обязанность.
Вынужденное причинение вреда лицу, совершившему криминальное посягатель­ство, является самостоятельным обстоятельством, исключаю­щим преступность деяния. Поэтому нет никакой необходимости приравнивать его к акту необходимой обороны[16]. Коллизии могут возникать в связи с тем, что задержание лица на месте совершения им преступления в ряде случаев нередко совпадает с пресечением посягатель­ства с его стороны и поэтому не выходит за рамки необходимой обороны. А если задерживаемый оказывает сопротивле­ние законным действиям представителей власти или граждан и оно перерастает в общественно опасное посягательство, сразу воз­никает право на необходимую оборону. Вред, причинённый пося­гающему, в таких случаях оправдан состоянием необходимой обо­роны.
Самостоятельное решение рассматриваемого вопроса требует­ся лишь в тех случаях, когда состояние необходимой обороны от­сутствует. В этих случаях задерживаемый уже не является актив­ной, нападающей стороной, а пытается уклониться от задержания. При этом уголовно-правовое значение имеют лишь такие меры по задержанию, которые связаны с причинением лицу, совершивше­му преступление, определённого физического вреда. Внешне эти действия содержат признаки деяний, предусмотренных соответствующими нормами Особенной части УК, но не являются преступ­ными; они общественно полезны и необходимы для задержания преступника.
Следует различать административное и уголовно-процессуальное задержание, с одной стороны, и уголовно-правовое задержание лица, совершившего преступление, – с другой. Последнее как раз и заключается в правомерном причинении ему определённого фи­зического вреда.
Причинение вреда лицу, совершившему преступление, с це­лью его задержания следует признать обстоятельством, исключаю­щим преступность деяния, лишь при наличии права задержания и при соблюдении ряда условий правомерности этого акта.
Эти условия заключаются в следующем:
а) Задерживается лицо, совершившее именно преступление, а не иное правонарушение (административный или дисциплинар­ный проступок, гражданско-правовой деликт, малозначительное дея­ние, предусмотренное ч. 2 ст. 14 УК). Объективные признаки пре­ступления при этом должны быть налицо, очевидны и бесспорны.
б) Насилие применяется только при наличии твёрдой уве­ренности в том, что именно данное лицо совершило преступле­ние. Например, когда лицо застигнуто при совершении преступле­ния, когда очевидцы прямо укажут на него как на совершившего преступление, когда на нём или на его одежде, при нём или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления и т. д. Ос­нованиями задержания также является наличие обвинительного приговора суда об осуждении задерживаемого за конкретное преступление либо наличие постановления о розыске лица, совершив­шего преступление.
В практике имеют место случаи причинения при задержании вреда лицам, ошибочно принятым за преступников, мнимым пре­ступникам. Вопрос об ответственности за причинение вреда при мнимом задержании решается по общим правилам о фактической ошибке. В случаях, когда лицо, осуществляющее задержание, не только не сознаёт, но, исходя из конкретных обстоятельств дела, не должно и не может сознавать ошибочности своего представления относительно личности потерпевшего и оснований задержания, уго­ловная ответственность вследствие отсутствия вины исключается. Налицо случай (казус), невиновное причинение вреда. Если же лицо по обстоятельствам дела должно было и могло при более внима­тельном отношении к создавшейся ситуации не допустить ошибки, ответственность за причинённый вред наступает как за неосторож­ное преступление.
в) Вред задерживаемому может быть причинён лишь при наличии реальной опасности его уклонения от уголовной ответ­ственности. О стремлении уклониться от задержания и доставле­ния в соответствующие органы власти свидетельствуют, например, такие действия (бездействие), как невыполнение требований сле­довать в милицию, попытки скрыться, оказание сопротивления и т. п.
г) Вред лицу, совершившему преступление, может быть причинён лишь с целью его задержания и доставления соответст­вующим органам власти. Цель здесь единственная – лишить за­держиваемого возможности уклониться от уголовной ответственно­сти, причиняемый вред – средство достижения этой цели[17]. Если же указанные действия совершаются для других целей (например, самосуда), то они теряют правомерный характер и лица, их совершившие, привлекаются к уголовной ответственно­сти на общих основаниях.
д) Принимаемые для задержания лица, со­вершившего преступление, меры должны быть необходимыми, т. е. оп­равданными обстоятельствами дела. Является ли причинение того или иного вреда необходимым для задержания преступника, должно решаться в каждом конкретном случае, исходя из обстоятельств дела. Насилие должно быть вынужденной, крайней мерой, когда иными сред­ствами задержание провести невозможно.
е) Принимаемые меры по задержанию такого лица должны соответствовать характеру и опасности совершённого им преступления, а также опасности его личности. Например, лишение жизни задерживаемого, пытающегося скрыться, может быть признано правомерным только в случаях совершения им убийства, банди­тизма и другого тяжкого преступления, преимущественно насильственной направленности.
Следует иметь в виду, что лицо, задерживающее преступни­ка, не всегда в состоянии избрать абсолютно соразмерные характе­ру и опасности совершённого преступления средства задержания. Поэтому нельзя согласиться с мнением тех авторов, которые огра­ничивают меры по задержанию преступников условиями, относя­щимися к крайней необходимости[18], требуют, чтобы причинённый задерживаемому вред был менее значительным по сравнению с характером и опасностью совершённого преступления. Такое тре­бование ущемляет право на задержание преступника. Вред, причи­няемый задерживаемому, может быть и более значительным по сравнению с тем, который нанёс он сам.
Рядовой К., исполняя обязанности часового, увидел, что примерно в 150 м от поста гр-н С. пытается изнасиловать военнослужащую К-ву. Женщина кри­чала, звала на помощь, и К. решил вмешаться. Убедившись в неосуществимо­сти своего намерения, С. попытался скрыться. К. стал задерживать его. На окрик: "Стой!" С. не реагировал. Тогда К., повторив требование остановиться, дважды выстрелил вверх, а затем, поскольку С. не подчинился и продолжал убегать, произвёл три прицельных выстрела ему в ноги. Одним из них он при­чинил перелом бедра с разрывом крупных кровеносных сосудов, от чего С. через двое суток скончался.
Военный суд обоснованно сделал вывод о том, что в создавшейся обстановке К. действовал правомерно, хотя вред потерпевшему причинён намного больший, чем тот, который нанёс он сам[19].
ж) Характер мер по задержанию преступника должен соот­ветствовать обстановке его задержания. Обстановку задержания характеризуют различные признаки, в том числе и такие, как сте­пень интенсивности и способ оказываемого преступником сопро­тивления, количество задерживаемых и задерживающих, наличие оружия, место и время задержания (день или ночь), возможность применения других, более мягких и безопасных способов и средств задержания. Если лицо, преследующее задерживаемого, видит, что на помощь спешат сотрудники или граждане и тем не ме­нее убивает его, такие действия не могут быть признаны правомерными.
з) Причиняемый вред не должен превышать пределов необходимости.
Превышение мер, необходимых для задержания, имеет место в тех случаях, когда задержи­ваемому без необходимости причинён явно чрезмерный, не вызы­ваемый обстановкой вред, указанный в ч. 2 ст. 108 или в ч. 2 ст. 114 УК РФ (смерть, тяжкий или средней тяжести вред здоровью).
Превышение мер, необходимых для задержания лица, совер­шившего преступление, влечёт ответственность лишь в случаях умышленного причинения вреда (ч. 2 ст. 38 УК). Если тяжкий или средней тяжести физический вред причинён задерживаемому по неосторожности, уголовная ответственность не наступает.
Следует иметь в виду, что о превышении мер, необходимых для задержания преступника, речь может идти лишь при наличии права на задержание. Например, причинение вреда преступнику без цели его задержания должно рассматриваться не как превы­шение данных мер, а как обычное преступление против личности.

3. Крайняя необходимость

Крайняя необходимость – это такое состояние, когда лицо для отвращения опасности, реально угрожающей законным ин­тересам данного лица или иных лиц, интересам общества или государства, причиняет вред интересам третьих (посторонних) лиц при условии, что грозящая опасность при данных обстоя­тельствах не могла быть устранена другими средствами и причинённый вред менее значителен по сравнению с предотвращаемым. Причинение вреда в таких случаях лишено общественной опасности и уголовной противоправности и в большинстве случаев носит общественно полезный характер.
Состояние крайней необходимости возникает там, где сталки­ваются два охраняемых законом интереса и сохранение бо­лее важного достигается принесением в жертву менее важного. Лицо, оказавшееся в состоянии крайней необходимости, из двух зол выбирает меньшее и путём сознательного нарушения одного из интересов спасает другой, более важный по своему зна­чению[20]. Именно поэтому действия, совершаемые в состоянии край­ней необходимости, полезны для общества, они правомерны и мо­рально оправданы.
Например, служащий пункта обмена валюты под реальной угрозой лишения его жизни выдает вооружённым налетчикам круп­ную сумму денег; пожарные разрушают строения, близко стоящие к очагу огня, чтобы предотвратить его распространение на жилой массив. Правомерность этих действий оправ­дана состоянием крайней необходимости.
Условия правомерности акта крайней необходимости приня­то подразделять на относящиеся к грозящей опасности и к защите от неё. Опасность, исходящая из различных источников, должна:
-       угрожать личности и правам данного лица или иных лиц, охраняемым законом, интересам общества или государства;
-       быть наличной;
-       действительной (реальной);
-       при данных обстоятельствах её нельзя устранить дру­гими средствами, не связанными с причинением вреда интересам третьих лиц.
а) Источники грозящей опасности при необходимо­сти могут быть самыми разнообразными. К числу их следует от­нести: общественно опасное поведение людей (виновное и невинов­ное), физиологические и патологические процессы, происходящие в организме человека (болезнь, голод и т. п.), стихийные силы приро­ды (пожар, наводнение, ураган, землетрясение, горные лавины и др.), действие источников повышенной опасности, неисправность различных механизмов, нападение животных и пр.
б) Опасность должна быть наличной, непосредственно угро­жающей причинением существенного вреда индивидуальным или общественным интересам. Наличность опасности означает, что она возникла, существует и ещё не миновала. Как уже миновавшая, так и лишь возможная в будущем опасность не могут породить состояния крайней необходимости.
в) Опасность должна быть действительной, реально сущест­вующей, а не мнимой, существующей лишь в воображении чело­века. Вопрос об ответственности за причинение вреда при мнимой крайней необходимости решается по общим правилам о фактической ошибке. В случаях, когда лицо, устраняющее мни­мую опасность, в силу сложившейся обстановки не должно и не могло сознавать ошибочности своего представления относительно реальности опасности, уголовная ответственность вследствие от­сутствия вины исключается. Если же лицо по обстоятельствам дела должно было и могло не допустить ошибки, ответственность за причинённый вред наступает как за неосторожное преступление (с уче­том положений ч. 2 ст. 24 УК).
г) Опасность при данных обстоятельствах не может быть устранена другими средствами, т. е. средствами, не связанными с причинением вреда иным охраняемым правом интересам. Это – одно из важнейших условий правомерности акта крайней необхо­димости.
Водитель Р., следуя на автомашине по улице города, неожиданно увидел в непосредственной близости от машины женщину с ребёнком, перебегавших улицу. Чтобы спасти им жизнь, Р. затормозил и свернул в сторону, в результа­те чего столкнулся со стоявшим у обочины мотоциклом. Здоровью владельца мотоцикла П. при этом был причинён вред средней тяжести, кроме того, ему был нанесён значительный материальный ущерб.
Очевидно, что Р. действовал в состоянии крайней необходимости, спасая жизнь женщины и ребёнка. Иными способами предотвратить наезд на них было нельзя. Состав преступления в действиях Р. отсутствовал[21].
Способ сохранения правоохраняемого интереса за счёт друго­го должен быть именно крайним. Если для предотвращения грозя­щей опасности у лица есть путь, не связанный с причинением кому-либо вреда, оно должно избрать именно этот путь. В противном случае ссылка на состояние крайней необходимости исключается (в этом, кстати, проявляется одно из существенных отличий крайней необходимости от необходимой обороны).
Как отмечалось выше, существуют также условия правомер­ности акта крайней необходимости, относящиеся к защите от гро­зящей опасности:
-       защита направлена на охрану интересов личности, обще­ства и государства;
-       вред при крайней необходимости причиняется не лицам, создавшим опасность, а третьим (посторонним) лицам;
-       защита должна быть своевременной;
-       защита не должна превышать пределов необходимости. Вред, причинённый в состоянии крайней необходимости, должен быть менее значительным, чем предотвращаемый вред.
а) Акт крайней необходимости осуществляется в целях за­щиты любого правоохраняемого интереса (как своего, так и чу­жого, а также общественного или государственного).
В тех случаях, когда имеет место провокация крайней необ­ходимости, т. е. искусственное создание опасности в качестве пово­да для умышленного совершения преступления, ответственность наступает на общих основаниях (как за умышленное создание соот­ветствующей опасности, если эти действия образуют конкретный состав преступления, так и за умышленное причинение вреда пра­воохраняемым интересам в процессе её устранения).
б) Вред при крайней необходимости причиняется не лицам, создавшим опасность, а третьим (посторонним по отношению к источнику опасности) лицам. Под третьими лицами здесь понима­ются физические, юридические лица или публично-правовые образования, деятельность которых вовсе не связана с возникновением опасно­сти, породившей состояние крайней необходимости. Следует иметь в виду, что причинение вреда третьим лицам возможно и в ситуа­ции, когда защищающийся уничтожает или повреждает сам источ­ник грозящей опасности, если она не вызвана общественно опас­ным поведением человека.
в) Защита должна быть своевременной. Она должна осущест­вляться не раньше, чем появилась угроза правоохраняемым инте­ресам, и прекратиться не позднее, чем опасность миновала. "Преж­девременная" либо "запоздалая" защита не имеет ничего общего с крайней необходимостью.
г) Защита не должна превышать пределов необходимости. Вред, причинённый в состояния крайней необходимости, должен быть менее значительным, чем предотвращаемый вред. Причи­нение вреда, равного тому, который мог наступить, или вреда боль­шего, не может быть оправдано состоянием крайней необходимо­сти. В частности, нельзя спасать одно благо за счёт причинения вреда равноценному благу (например, спасать свою жизнь за счёт жизни другого, человека).
Вопрос о том, какой вред считать более важным, а какой – менее, является вопросом факта и решается в каждом конкретном случае в зависимости от обстоятельств дела. В основу оценки вреда причинённого и вреда предотвращённого должны быть положены как объективный, так и субъективный критерии.
УК РФ 1996 г. впервые на законодательном уровне формули­рует понятие превышения пределов крайней необходимости (ч. 2 ст. 39). Под ним понимается причинение вреда, явно не соответст­вующего характеру и степени угрожавшей опасности и обстоя­тельствам, когда правоохраняемым интересам был причинён вред, равный или более значи­тельный, чем предотвращённый.
Сказанное не относится к ситуациям устранения лицом вреда, опасность причинения которого создана его предшествующим ви­новным поведением. К ним правила о крайней необходимости вооб­ще не применимы. Например, шофёр, который умышленно или по неосторожности создал аварийную ситуацию и с целью устранения грозящей опасности причинил вред здоровью пассажиров, не мо­жет ссылаться на состояние крайней необходимости. Такая ссылка возможна только в случаях, когда опасность, хотя и была создана действиями лица, но при таких условиях, когда оно не только не предвидело, но и не должно и не могло было предвидеть этой опас­ности, т. е. когда опасность была создана им невиновно.

4. Физическое или психическое принуждение

В соответ­ствии с положениями ст. 40 УК не является преступлением причи­нение вреда охраняемым уголовным законом интересам в резуль­тате физического принуждения, если вследствие такого принужде­ния лицо не могло руководить своими действиями (бездействием).
Вопрос об уголовной ответственности за причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате психиче­ского принуждения, а также в результате физического принужде­ния, вследствие которого лицо сохранило возможность руководить своими действиями, решается с учётом положений ст. 39 УК о край­ней необходимости.
Принуждение лица к причинению вреда правоохраняемым интересам заключается в применении по отношению к нему неза­конных методов физического или психического воздействия. Такое принуждение может выражаться как в физическом насилии (по­бои, пытки, причинение телесных повреждений, незаконное лише­ние свободы и пр.), так и в психическом воздействии (различные угрозы, объектом которых может стать безопасность жизни, здоро­вья, честь, достоинство, имущественные интересы). Не исключено также прямое воздействие на психику лица (путём использования различных психотропных веществ, звуковых высокочастотных генераторов, гипноза и т. п.) с целью принудить его к совершению общественно опасных действий (бездействия).
Норма, предусмотренная ст. 40 УК РФ, охватывает ситуации, которые рассматриваются либо по правилам исключающей уголов­ную ответственность непреодолимой силы, либо по правилам край­ней необходимости.
Если вследствие физического принуждения лицо не могло ру­ководить своими действиями (бездействием), т. е. действовать из­бирательно, и в результате этого причинило вред правоохраняемым интересам, ответственность исключается, поскольку лицо дейст­вовало (бездействовало) под влиянием форс-мажорных обстоя­тельств, непреодолимой силы, исключающей мотивированное пове­дение и вину. Так, связанный сторож не может охранять вверен­ный ему участок.
Если же в результате физического принуждения лицо сохра­нило возможность руководить своими действиями, вопрос об уго­ловной ответственности такого лица за причинение вреда правоохраняемым интересам решается по правилам о крайней необходи­мости (ст. 39 УК). В данном случае лицо действует (бездействует), выбирая между угрожаемым вредом и тем вредом, который необ­ходим для устранения этой угрозы. То же правило действует и когда вред правоохраняемым интересам причиняется вследствие психического принуждения (угроз).
Если у лица не было иного выхода, кроме причинения вреда правоохраняемым интересам, и, если при этом причинённый вред меньше предотвращенного вреда, то данное лицо не подлежит уго­ловной ответственности, поскольку действовало в состоянии край­ней необходимости.
Типичными примерами могут, например, служить действия кассира, отдающего разбойникам под угрозой применения оружия дневную выручку, либо действия директора банка, отдающего под пытками ключ от хранилища с драгоценностями. Разумеется, об общественно полезной направленности таких действий говорить не приходится, но уголовная ответственность исключается.
При отсутствии ситуации крайней необходимости ответствен­ность наступает на общих основаниях.
Если состояния крайней необходимости в подобных случаях не усматривается, либо имеет место превышение её пределов, при­менённое к лицу принуждение может рассматриваться как обстоя­тельство, смягчающее ответственность (п. "е" ч. 1 ст. 61 УК).

5. Обоснованный риск

Включение в УК РФ 1996 г. нормы об обоснованном риске представляется весьма своевременным. Оно соответствует обозна­чившейся в российском обществе тенденции на развертывание инициативы и самостоятельности, научно-технической, хозяйственной, профессиональной смелости, на принятие новых, нестандартных решений в любой области, где работает тот или иной гражданин[22].
В соответствии со ст. 41 УК РФ не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели.
Обоснованный риск, состоящий в правомерном создании воз­можной опасности правоохраняемым интересам в целях дости­жения общественно полезного результата, которым не мог быть получен обычными, нерискованными средствами, является обстоя­тельством, исключающим преступность деяния. Такой риск возмо­жен в любой сфере деятельности: производственной, научно-тех­нической, врачебно-медицинской, правоохранительной и т. д., а так­же в экстремальных ситуациях, возникающих в сферах быта и проведения досуга. Риск – это в значительной степени право лица на творческий поиск (например, при разработке новых мето­дов лечения в медицине).
По моему мнению, право на риск имеет любой гражданин, независимо от того, в каких условиях он рискует (при осуществлении профессиональной деятельности либо преодолении ситуаций, воз­никающих в сфере быта или досуга). Не случайно в УК РФ 1996 г. законодатель употребляет термин "обоснованный риск", а не "оп­равданный профессиональный и хозяйственный риск", как в Осно­вах уголовного законодательства 1991 г.
Источником, порождающим опасность причинения вреда пра­воохраняемым интересам при обоснованном риске, являются дей­ствия самого лица, намеренно отклоняющегося от устоявшихся тре­бований безопасности для достижения общественно полезной цели.
Далее я перечислю условия правомерности обоснованного риска, при которых он является обстоятельством, исключающим уголовную ответственность.
а) Действия (бездействие) рискующего должны быть направ­лены на достижение общественно полезной цели. Они соверша­ются для достижения результата, который приносит выгоду, глав­ным образом не лично тому, кто действует в условиях риска, а другим людям, обществу или государству. Дости­жение определённого общественно полезного результата – именно та цель, которая определяет социальную полезность тех или иных действий при обоснованном риске.
б) При правомерном риске поставленная цель не может быть достигнута обычными, нерискованными средствами. Возможность реализовать эту цель обычными, нерискованными методами снимает правомерность рис­ка, превращает его в общественно опасное действие (бездействие). Если такая возможность существовала и лицо ею не воспользова­лось, а предпочло рисковать и в результате причинило вред правоохраняемым интересам, оно подлежит ответственности на общих основаниях.
в) Риск не должен переходить в заведомое причинение ущер­ба. Причинение вредного последствия при риске является лишь возможным. Там, где речь идет о заведомом причинении ущерба, правомерный риск отсутствует. В частности, риск не может быть признан обоснованным, если он заведомо был сопряжён с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия (ч. 3 ст. 41 УК).
г) Совершённые при риске действия (бездействие) должны обеспечиваться соответствующими знаниями и умениями, объ­ективно способными в данной конкретной ситуации предупредить наступление вредных последствий.
Так, действия, совершаемые в условиях правомерного риска профессионалами, должны соответствовать современным научно-техническим знаниям и опыту, современным требованиям той или иной профессиональной деятельно­сти. Положительный результат, достигнутый в результа­те совершённых в состоянии риска действий (бездействия), может в последующем послужить основанием для формулирования новых правил, в соответствии с которыми будет осуществляться деятельность в затронутой области.
Правда, в ситуации риска нередко приходится исходить из объективно сложившихся конкрет­ных условий и имеющихся в распоряжении рискующего возможно­стей, опираться на тот опыт, знания и умения, которыми он сам обладает. Речь идёт о возможностях так называемого среднего че­ловека. Было бы неправильно лишать такое лицо права на риск в различных экстремальных ситуациях – главное, чтобы он давал шанс на позитивный результат.
д) Лицо, допустившее риск, должно принять достаточные, по его мнению, меры для предотвращения вреда правоохраняе­мым интересам. Оно должно предвидеть размер вероятных вред­ных последствий и с учётом имеющихся возможностей правильно избрать те меры, которые могут максимально уменьшить их размер или устранить совсем. Речь идет именно о субъ­ективных расчётах и мерах действующего в ситуации риска лица, способных, с его точки зрения, предотвратить возможные вредные последствия.
При соблюдении указанных условий лицо, допустившее риск, не несет ответственности за причинённый правоохраняемым инте­ресам вред в ходе рискованных действий независимо от того, дос­тигнута им общественно полезная цель или нет.
В тех случаях, когда лицо ошиблось и несмотря на принятые им меры и вопреки его расчётам наступивший вред оказался зна­чительно большим, чем он мог бы быть при принятии иных мер, не связанных с риском, его действия выходят за границы риска и ста­новятся общественно опасными. В таких случаях имеет место пре­вышение пределов оправданного риска и может наступать уголов­ная ответственность. Следует иметь в виду, что в отличие от крайней необходимости вред, причинённый при обоснованном риске, иногда может быть и больше того, который предотвращён. Превышение пределов обоснованного риска рассматривается как обстоятельство, смягчающее ответственность (п. "ж" ч. 1 ст. 61 УК).

6. Исполнение приказа или распоряжения

В соответствии с ч. 1 ст. 42 УК РФ "не является преступлени­ем причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам лицом, действующим во исполнение обязательных для него прика­за или распоряжения".
Вопросы, связанные с оценкой правомерности причинения вреда охраняемым уголовным законом интересам при исполнении подчинённым приказа или распоряжения (в дальнейшем в понятие "приказ" как более широкое я буду включать и распоряжение) начальника, довольно часто возникают на практике. Прежде всего это касается военнослужа­щих, сотрудников органов внутренних дел, ФСБ, на­логовой полиции, таможенной службы и некоторых других катего­рий государственных служащих. Однако положения ст. 42 УК распространяются не только на сферу государственной службы. Обязательными следует считать также приказ администрации, адресованный рабочему или служащему любого юридического лица. Также обязательными для любого гражданина являются приказ представителя власти, отданный в пре­делах его компетенции.