Важно отметить, что разрешение ряда вопросов в стадии подготовки к разбирательству может быть гарантировано возможным применением санкций к лицам, препятствующим суду в осуществлении подготовительной деятельности[47](например, штраф за непредставление доказательств).
Не принижая значения всех функциональных принципов арбитражного процесса, необходимо отметить, что принципы диспозитивности и состязательности имеют наиболее существенное, значимое место в системе основных идей процессуального права. И данное положение напрямую связано с новым Гражданским кодексом РФ[48]. Так, в п.1 ст.1 ГК РФ закреплено, что гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты. Эти положения нового гражданского законодательства в определённой степени должны определять построение судебного процесса[49], в том числе и в рамках разбирательства в арбитражных судах.
Принцип диспозитивности оказывает большое влияние на правовое положение лиц, участвующих в деле, именно на стадии подготовки дела к судебному разбирательству[50]. В соответствие с принципом диспозитивности участникам спорного правоотношения при обращении в суд обеспечивается широкая возможность свободно распоряжаться как предметом спора, субъективным материальным правом, так и правами, направленными на возникновение, развитие и прекращение самой деятельности по защите субъективных прав[51]; иначе говоря, диспозитивность – возможность распоряжаться своими материальными и процессуальными правами.
По общему правилу истец вправе изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований, отказаться от иска. Причём, истец вправе совершить эти распорядительные действия до принятия решения арбитражным судом. Следовательно, правом на реализацию указанных возможностей истец обладает уже на стадии подготовки. Необходимо сделать оговорку о том, что одновременное изменение основания и предмета иска не допускается, так как в подобных случаях возникает, по сути, новый иск.
Также предполагается, что на стадии подготовки к судебному разбирательству ответчик вправе признать иск, стороны могут окончить дело мировым соглашением.
Теоретически стороны могут совершать эти распорядительные действия уже на стадии подготовки, но возникает обоснованный вопрос о правовых последствиях в случае заключения мирового соглашения или отказа от иска[52]. По общему правилу в таких ситуациях суд принимает или не принимает отказ от иска или утверждает или не утверждает мировое соглашение, а затем, соответственно, при утверждении или принятии, прекращает производство по делу. Но проблема в том, что прямого указания в законе на возможность принятия отказа от иска или утверждения мирового соглашения и прекращения производства по делу в данной стадии процесса нет, суд не наделён такими полномочиями. Представляется необходимым внесение изменений в действующий порядок подготовки дел к судебному разбирательству. Именно, по аналогии с ГПК РСФСР предоставить судье возможность прекращать производство по делу (ст.143 ГПК) в стадии подготовки дела к судебному разбирательству, если появятся для этого основания. Подобные изменения в законодательстве, во-первых, внесут определённость в положения АПК РФ, во-вторых, утвердив полномочия судьи по прекращению производства в стадии подготовки, позволят значительное количество дел не доводить до самого судебного разбирательства.
При совершении сторонами распорядительных действий проявляется также и действие уже упомянутого принципа судейского руководства. Принцип проявляется в том, что суд не принимает отказ от иска, уменьшение размера исковых требований, признание иска, не утверждает мировое соглашение, если это противоречит законам и иным нормативным актам или нарушает права и законные интересы других лиц. Складывается ситуация, когда суд в силу начал судейского руководства контролирует осуществление диспозитивных действий сторон [53].
На наш взгляд, следует также изменить норму кодекса, закрепляющую возможность судьи не принимать отказ от иска. Отказ от иска представляет собой право заинтересованного лица так же, как и право на обращение в арбитражный суд за защитой своих прав и интересов. Сопоставляя эти два варианта возможного поведения, можно выстроить схему: «Хочу – предъявляю иск, не хочу – не предъявляю». И так же, как и какое-либо ограничение права на судебную защиту, а именно на обращение в суд, недопустимо, так и нельзя ограничивать право на отказ от иска. Более того, лицо, отказываясь от иска, не обязано мотивировать свои действия, и тем более судья не должен оценивать и ограничивать деятельность данного лица[54].
В силу диспозитивных начал процесса предполагаем, что ответчик может уже в стадии подготовки к разбирательству предъявить встречный иск. Предъявление встречного иска именно в этой стадии процесса более удобно для суда и лиц, участвующих в деле, так как предъявление встречного иска в стадии судебного разбирательства приведёт к отложению разбирательства дела и неоправданно затянет его разрешение[55].
Учитывая возможность использовать свои права, лица, участвующие в деле, в стадии подготовки могут заявлять ходатайство, заявление о принятии мер по обеспечению иска, так как в соответствии с ч.1 ст. 75 АПК РФ обеспечение иска допускается на любой стадии арбитражного процесса. Вопрос об обеспечении иска рассматривается арбитражным судом, разрешающим спор, не позднее следующего дня после получения соответствующего заявления. Предполагаем, что заинтересованное лицо, участвующее в деле, может ходатайствовать об отмене обеспечения иска уже в стадии подготовки дела к судебному разбирательству, если такие меры уже приняты.
Принимая во внимание такое действие судьи в стадии подготовки, как разрешение вопроса о назначении экспертизы (ст. 112 АПК РФ), возможно говорить и о праве лиц, участвующих в деле, заявлять ходатайства о назначении экспертизы в стадии подготовки дела к слушанию. Этот вывод основывается на положении ст. 66 АПК РФ, а именно на том, что суд по ходатайству участвующих в деле лиц назначает экспертизу. Представляются небезосновательными предложения о предоставлении суду права самостоятельно, без инициативы участников процесса назначать экспертизу[56].
Нецелесообразными, на наш взгляд, являются предложения о некотором ограничении принципа диспозитивности рамками стадии подготовки дела к судебному разбирательству. Речь идёт о возможном закреплении правила в законе: замена ненадлежащей стороны должна производиться только в стадии подготовки дела[57]. Это положение не может быть закреплено в АПК РФ, так как в большинстве случаев установление ненадлежащей стороны возможно только в заседании. Да и в кодексе правила о замене ненадлежащей стороны представлены применительно к разбирательству дела, т.е. к заседанию суда (ч.1 ст.36, ч.1 ст.115 АПК РФ), тем самым подчёркивается, что наибольшая вероятность выявить ненадлежащую сторону возможна в стадии судебного разбирательства.
Одним из основополагающих принципов арбитражного судопроизводства является принцип состязательности, данный принцип действует во всех стадиях процесса[58]. Закреплён принцип в ст. 7 АПК РФ, хотя по смыслу вытекает из содержания многих норм кодекса. Состязательность предполагает рассмотрение дела в условиях возможного спора, дискуссии сторон по анализу и оценке обстоятельств, фактов, доказательств[59].
Действующий ныне АПК РФ закрепляет принцип состязательности, а именно закреплено смещение акцентов с активности суда по собиранию доказательств на обязанности сторон обосновать свои требования и возражения[60]. Переход активности к сторонам не должен критически восприниматься теми, кто действительно занимался и занимается представительством в суде на профессиональной основе, возможное негативное отношение к такой ситуации может сложиться из-за привычки «иждивения» тех, кому приходится собирать доказательства для защиты в суде[61]. Но, говоря о смещении активности в пользу сторон, безусловно, не предполагается полная пассивность суда. В законе предпринята попытка соединения принципа состязательности с активной ролью суда, но найти единство между этими находящимися в разных плоскостях позициями очень сложно[62]. Такое законодательное закрепление связано с российскими особенностями, при которых принцип состязательности не может быть в «чистом» виде[63], связано и с менталитетом, как судей, так и граждан[64], представляющих интересы в суде. Для России характерна во всех отношениях значительная роль властных учреждений. Также в качестве довода приводится тот факт, что АПК РФ рассчитан на применение в обществе с социально ориентированной экономикой, поэтому в нём наряду с ведущей ролью начал диспозитивности и состязательности закреплены некоторые элементы активности арбитражного суда[65].
Так, судья в качестве инициативы может принимать меры к примирению сторон. В таких действиях судьи проявляется определённая его активность. Но есть мнение, в соответствии с которым для безупречного проявления состязательности арбитражного процесса необходимо установить лишь обязанность суда по разъяснению сторонам их права на заключение мирового соглашения[66]. Такая постановка вопроса представляется необоснованной, так как неоднократно подчёркивалось в литературе[67], что «чистой» модели состязательности в российском арбитражном процессе нет, и она не может быть реализована.
В ряде работ[68] затрагивается проблема, которая опять же связана с процессуальной активностью суда, в том числе и при подготовке дела к судебному разбирательству. В общем, данная проблема сводится к тому, что закон не предусматривает возможности для суда в определённых случаях самостоятельно истребовать доказательства без инициативы сторон. Указанный вопрос будет рассмотрен в следующей главе применительно к отдельным процессуальным действиям судьи.
Как уже указывалось, стороны могут в обоснование своих требований или возражений ходатайствовать о назначении экспертизы в стадии подготовки дела к судебному разбирательству. Также упоминалось о возможности некоторого отхода от состязательности[69], о наделении суда правом самостоятельно назначать экспертизу. Представляется, что такой подход обоснован и это демонстрируется примерами из практики. В производстве Арбитражного суда Воронежской области находилось дело по иску АО к ООО. В процессе разбирательства истец ходатайствовал о назначении почерковедческой экспертизы. Суд экспертизу назначил, и на основании заключения эксперта дело было разрешено в пользу истца. Но из-за назначения экспертизы производство по делу было приостановлено, и тем самым срок рассмотрения дела увеличился. Если бы у судьи было право самостоятельно назначать экспертизу, то, изучив материалы дела, он мог ещё при подготовке к судебному разбирательству назначить экспертизу.
Также стороны могут, и должны, именно в этой стадии процесса представлять все возможные доказательства в обоснование обстоятельств, на которые они ссылаются, естественно, учитывая правила допустимости и относимости доказательств.
Проявлением принципа состязательности является и установленное право лица, участвующего в деле, направлять суду и другим участвующим в деле лицам отзыв[70]. Отзыв представляет собой средство защиты, прежде всего ответчика, против исковых требований истца[71]. Нужно отметить, что направить отзыв лицо вправе, т.е. это не обязанность. Но, на наш взгляд, предельный срок направления отзыва необходимо зафиксировать в законе, например, ограничить срок моментом начала судебного заседания и, разрешив подачу отзыва уже в судебном заседании, установить определённые санкции за несвоевременное направление этого документа[72]. Вызвано такое предложение тем, что отзыв, как средство защиты, должен быть представлен заранее именно суду и истцу. В противном случае выстроенная ответчиком защитительная позиция может застать врасплох истца, да и суд должен преждевременно ознакомиться с аргументами ответчика. Иначе возможны варианты отложения рассмотрения дела, объявление перерыва, как по инициативе суда, так и лиц, участвующих в деле. На практике наиболее распространены случаи представления отзыва уже в заседании. В Арбитражном суде Воронежской области даже имел место случай представления отзыва ответчиком во втором заседании суда после отложения рассмотрения дела.
Весьма несостоятельными представляются предложения о возможных мерах негативного характера со стороны арбитражного суда в отношении лиц, участвующих в деле, не выполнивших предложения суда о представлении доказательств[73]; суд может предложить представить доказательства и в стадии подготовки дела к разбирательству. Ведь все последствия, связанные с непредставлением лицами, участвующими в деле, истребованных судом материалов отразятся только на самом лице, этим законодатель стимулирует участников процесса к более качественному правовому обеспечению своих интересов[74].
Рассматривая вопрос о принципе состязательности, неминуемо встаёт другой, очень спорный, тем более в настоящее время, вопрос. Это вопрос о цели всего судебного разбирательства, точнее о том, какая истина достигается в процессе разбирательства – формальная (юридическая) или объективная (материальная). Большинство учёных придерживается мнения о юридической истине. Сторонники формальной истины отвергают объективную истину как часть следственного процесса, мотивируя свою позицию тем, что суд исследует обстоятельства дела в пределах представленных сторонами материалов. Казалось бы, всё ясно и понятно, но весьма убедительны о доводы тех, кто не отвергает объективную истину вообще в условиях современного законодательства (А.Т. Боннер, О.П. Чистякова, И.М. Зайцев, С.Ф. Афанасьев, Л.В. Трофимова, М.Д. Олегов)[75]. В обоснование своего мнения они пишут о том, что в состязательном процессе произошёл не отказ от принципа объективной истины, а изменились методы достижения истины; суд, принимая решение, должен установить фактические обстоятельства дела и тем самым установить истину. Далее подчёркивается, что принцип достижения судебной (объективной)[76] истины судом обнаруживает своё присутствие по существу на протяжении всего процесса, начиная от подготовки дела к судебному разбирательству до кассационного и надзорного производства.
Принцип процессуального равноправия сторон предполагает равные возможности сторон использовать процессуальные средства защиты своих интересов. Отметим, что этот принцип арбитражного судопроизводства нельзя смешивать с принципом равенства организаций и граждан перед законом и судом[77], закреплённый в ст.6 АПК РФ.
Существует два противоположных мнения о природе данного принципа. Сторонники одного из них утверждают, что принцип процессуального является производным от принципа равноправия, равенства участников материально-правовых отношений[78]. По мнению второй группы учёных, этот принцип никак не связан с равенством субъектов материального правоотношения, так как стороны в процессе зачастую не равны в экономическом смысле[79]. С нашей точки зрения, процессуальное равноправие сторон связано с законодательным закреплением процессуальных гарантий равных возможностей сторон по защите своих интересов при рассмотрении дел в арбитражном суде. Действительно, равные возможности в суде не имеют связи с отношениями между сторонами как субъектами материального правоотношения.
Действие принципа процессуального равноправия сторон распространяется на все стадии процесса, а это означает, что стороны, независимо то того, являются юридическим лицом или предпринимателем, независимо от организационно-правовой формы, независимо от формы собственности, независимо от места нахождения и многих других факторов, в арбитражном процессе уравниваются в процессуальных правах, в том числе и в стадии подготовки дел к разбирательству.
Уже в стадии подготовки стороны могут и должны использовать свои равные возможности; например, ещё до судебного заседания ответчик может использовать одно из своих средств защиты против иска – отзыв на исковое заявление или встречный иск, или, если истец отказался от иска, ответчик также может отказаться от предъявленного встречного иска; истец, изменив предмет или основание иска, даёт ответчику возможность воспользоваться правом изменить уже представленные основания возражений. Подобные действия сторон, которые вполне осуществимы в стадии подготовки дела к разбирательству, являются проявлением закреплённого в законе равенства возможностей защиты интересов в суде.
Процессуальное равноправие предполагает и равные возможности в доказывании сторонами тех обстоятельств, на которые они ссылаются. Но именно в стадии подготовки к судебному разбирательству при реализации возможности доказывания возникает очередная проблема, которая в целом рассматривается как принцип доступности судебной защиты. В стадии подготовки к судебному разбирательству происходит, прежде всего, собирание доказательств. Для успешного окончания этого этапа доказывания лица, участвующие в деле, должны сами проявлять максимальные усилия по сбору доказательственного материала в силу принципа состязательности, также и суд способствует лицам в собирании доказательств. В стадии подготовки к слушанию должен присутствовать и другой этап – представление доказательств. Для этого лица, участвующие в деле, сами обеспечивают представление доказательств суду, суд предварительно вызывает лиц перед заседанием. Затруднения все сводятся к следующему: во-первых, система арбитражных судов построена так, что стороны по делу могут иметь разный доступ к суду в территориальном отношении. Как следствие этого, посещение арбитражного суда до начала судебного разбирательства может стать для лиц, участвующих в деле, затруднительным, неудобным, накладным в материальном вопросе. Вторым пунктом затронутой проблемы являются различные финансовые, организационные возможности лиц, попросту говоря, неравносильность субъектов в экономическом плане. В арбитражном суде могут «столкнуться» и граждане-предприниматели, и крупные организации. И если первые не могут, как правило, позволить себе квалифицированную юридическую помощь, то последние зачастую располагают в своём штате профессиональными юристами. Более того, крупные предприятия благодаря свои широким деловым связям приобретают большие возможности в собирании доказательств.
Указанная проблема нуждается в научном осмыслении с целью выработки единой концепции, учитывающей сложившиеся социально-экономические и политические реалии, в конкретных вариантах нормотворческого решения[80].
Арбитражное судопроизводство отличатся преимущественно письменностью[81]. Тем не менее, существует сочетание устности и письменности, и этот принцип проявляется во всех стадиях процесса. Лицам, участвующим в деле, в стадии подготовки дела к разбирательству необходимо представить копии всех имеющихся документов, подтверждающих их позицию, и суду, и другим лицам. Это позволит участникам процесса на этой стадии процесса осознать, что действительно может доказать «противник», а что нет. Позже, в судебном заседании, судья или лица, участвующие в деле, могут потребовать подлинные документы, но на стадии подготовки необходимо обеспечить ознакомление всех участников процесса с имеющимся материалом. В.Ф. Тараненко указывает, что электронная информация должна быть преобразована в форму, пригодную для обычного восприятия и хранения в деле[82]. Необходимо подчеркнуть, что именно в стадии подготовки должно быть произведено такое преобразование электронной информации. Не нужно будет затягивать всё разбирательство для ознакомления с информацией в электронном виде, так как она будет уже преобразована в пригодную форму, обычно в письменные документы.
Устность проявляется в том, что в стадии подготовки к разбирательству судья может вызывать лиц, участвующих в деле, и проводить с ними предварительные устные беседы. Отметим, что закон не регламентирует порядок проведения таких бесед, не предусматривает каких-либо форм фиксации хода подобных предварительных слушаний и оформления итогов этих слушаний. Возможно, нужен протокол, в котором бы фиксировались действия в стадии подготовки к судебному разбирательству[83].
В настоящее время, как указывалось выше, подготовка дела к судебному разбирательству проводится судьёй единолично (п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции»[84] от 31 октября 1997г.). Получается, что принцип непосредственности осуществляется в этой стадии в полном объёме. Но в процессе реформирования арбитражного процессуального законодательства предполагается введение такой фигуры как помощник судьи арбитражного суда, который должен будет заменить судью на стадии подготовки[85]. Таким образом, реализация высказанного предложения ограничит действие принципа непосредственности на стадии подготовки дела к судебному разбирательству.
Непрерывность как принцип арбитражного судопроизводства не распространяет своё действие на стадию подготовки к судебному разбирательству, да и нормативное закрепление в ст. 117 АПК РФ указывает на ограниченность этого принципа относительно одной стадии – судебное разбирательство. Учитывая изложенное, говорить о проявлении принципа непрерывности в стадии подготовки дела к судебному разбирательству не имеет смысла.
Принимая во внимание возможность выделения принципов отдельных институтов права[86], считаем, что можно выделить принцип, который проявляет себя только в стадии подготовки к судебному разбирательству. Это принцип арбитрирования, разработанный ещё в теории советского права применительно к деятельности государственных арбитражей. Разумеется, что основная цель подготовки как стадии процесса – создание условий для своевременного и правильного разрешения правового конфликта. Но, учитывая, что закон предоставляет судье возможность принимать меры к примирению сторон (ст. 112 АПК РФ), можно выделить и дополнительную цель стадии – создание условий для урегулирования спора между сторонами до судебного разбирательства. В поддержку выдвинутой идеи укажем, что в проекте нового АПК РФ предусматриваются положения, обязывающие судью принять меры к урегулированию спора до начала судебного разбирательства[87].
Подробно этот вопрос освещается в последней главе. Здесь лишь отметим некоторые положения, касающиеся принципа арбитрирования. В советский период принцип арбитрирования означал совместную деятельность представителей сторон и арбитра по разработке решения[88]. Применительно же к стадии подготовки к судебному разбирательству современного арбитражного процесса арбитрирование предлагается рассматривать как деятельность судьи по урегулированию спора, приведению сторон к мировому соглашению до начала судебного разбирательства. Ещё в литературе советского периода указывалось, что арбитрирование состоит не только в совместном принятии решения по делу, но и в примирительных действиях[89].
Нужно особо подчеркнуть, что действие этого принципа возможно только в случае дружественного взаимного настроя, когда представители сторон согласны на досудебное урегулирование спора и явились в суд для такого собеседования.
Предлагая арбитрирование как принцип отдельного института т.е. отдельной стадии арбитражного процесса, можно сформулировать правило, в соответствии с которым судья, осуществляя различные действия по подготовке, должен принимать все возможные меры по урегулированию спора до начала судебного заседания по рассмотрению дела. Выполнение этого правила позволит значительное количество дел прекращать ещё в рассматриваемой стадии.
§ 3. Совершенствование норм, регламентирующих подготовку дел
к разбирательству в арбитражном суде, и проблемы практики
Для своевременного и правильного разрешения спора, переданного на рассмотрение арбитражного суда, необходимо грамотно произвести подготовку дела к слушанию. Если этого не будет, то возникает большая вероятность того, что решение по делу будет необоснованным. Приведём примеры ненадлежащей подготовки дел из практики арбитражных судов.
Так, Арбитражный суд Тюменской области 20 июня 1997г. отказал в удовлетворении искового требования Крестьянского (фермерского) хозяйства «Темп» к ТОО «Рембыттехника» о признании недействительны заключения эксперта по оценке автомобиля в части процентного показателя его износа. Президиум ВАС РФ отменил вынесенный судебный акт и направил дело на новое рассмотрение. Президиум установил из материалов дела, что актом судебный исполнитель Ялуторовского районного суда Тюменской области произвёл опись и арест имущества КФХ «Темп», а именно автомобиля. Отказывая в удовлетворении иска, Арбитражный суд указал на то, что действиями ответчика права истца не нарушены, поскольку ТОО «Рембыттехника» выступало оценщиком арестованного имущества по поручению Ялуторовского районного суда. Между тем в материалах отсутствуют доказательства извещения истца о предстоящей оценке его имущества. Нет сведений о том, в связи с чем и на основании какого документа судебный исполнитель суда общей юрисдикции произвёл арест имущества КФХ «Темп». Судом не проверено, обращался ли истец в суд с требованием о признании недействительным акта оценки в порядке обжалования действий судебного исполнителя в соответствии с требованиями, предусмотренными ст.428 ГПК РСФСР, действовавшей до принятия Федерального закона от 21.07.1997г. №119-ФЗ «Об исполнительном производстве»[90].
В другом случае ОАО «Акционерный коммерческий банк «Токобанк» обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском о взыскании с ТОО «Фирма ИГ» и АОЗТ «Эмма и Ко» задолженности по генеральному соглашению с обращением взыскания на имущество АОЗТ, переданного в залог по договору о залоге (недвижимое имущество). Один из ответчиков (ТОО) предъявил встречный иск об осуществлении зачёта встречных требований по векселю, выданному истцом. Решением от 29.12.1998г. основной иск удовлетворён в полном объёме, встречный иск – в части. Постановлением апелляционной инстанции от 25.03.1999г. в решение внесено изменение: основной иск удовлетворён в части, в удовлетворении встречного иска отказано, так как зачёт встречного требования был произведён до предъявления иска. Президиум ВАС РФ указанные судебные акты отменил, как принятые по неполно исследованным обстоятельствам, дело направлено на новое рассмотрение. Из материалов дела было установлено, что ТОО письмом обратилось к «Токобанку» с заявлением о частичном зачёте задолженности простым векселем, векселедателем которого является «Токобанк». Однако, в данном случае зачёт встречного требования невозможен, поскольку в отношении «Токобанка» 03.09.1998г. возбуждено дело о банкротстве, следовательно, после этой даты кредиторы истца не вправе получать с него какие-либо суммы без соблюдения порядка, установленного Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)». Также при обращении взыскания на заложенное имущество суд первой инстанции не проверил соответствия договора о залоге ст. 340 ГК РФ. В материалах дела отсутствуют данные, подтверждающие ипотеку земельного участка, на котором находится заложенное имущество[91].
Приведённые примеры указывают на необходимость качественной подготовки к судебному разбирательству по каждому делу.
Проанализируем порядок подготовки дела к судебному разбирательству по АПК РФ 1995г.
АПК не содержит указаний по поводу сроков проведения подготовки дела к судебному разбирательству. ГПК РСФСР в отличие от АПК РФ устанавливает семидневный срок для данной стадии (ст.99 ГПК РСФСР). Следовательно, судья арбитражного суда сам должен рассчитывать, сколько времени необходимо и ему, и сторонам для осуществления всех необходимых действий по подготовке конкретного дела. Но важно учитывать требования ст.114 АПК РФ о том, что дело в арбитражном суде должно быть рассмотрено и решение принято в срок, не превышающий двух месяцев со дня поступления искового заявления в суд. Представляется целесообразным предусмотреть в АПК так же, как и в ГПК, норму о сроке стадии подготовки дела к слушанию, не входящем в общий срок рассмотрения дела в арбитражном суде.
Начинается стадии вынесением определения о подготовке дела либо о принятии искового заявления и подготовки дела; продолжается стадия подготовки непосредственно до начала судебного разбирательства. Причём, по ГПК РСФСР эта же стадия продолжается до вынесения определения о назначении дела к разбирательству в судебном заседании, т.е. определяется некоторый формальный момент окончания стадии, хотя ясно, что подготовка может осуществляться до самого начала судебного заседания.
В определении о подготовке дела к судебному разбирательству судья указывает действия по подготовке дела, которые необходимо совершить лицам, участвующим в деле; также указывается о назначении дела к разбирательству, времени и месте его проведения – таким образом и определяется срок стадии подготовки по конкретному делу. Такое определение является своеобразным планом по подготовке дела для судьи и участвующих в деле лиц, источником руководящих указаний и средством контроля за качеством подготовки дела со стороны вышестоящих судебных инстанций[92].
ГПК РСФСР отличается в выгодном свете и тем, что ст.141 ГПК закрепляет цели и задачи подготовки дела к судебному разбирательству. Отметим, что задачи подготовки как стадии были определены в ГПК после внесения изменений и дополнений в 1995г. Представляется необходимым осуществить заимствование норм ГПК РСФСР, и в АПК РФ также закрепить цели и задачи, которые ставятся перед стадией подготовки дела к судебному разбирательству.
На практике, как ни странно, стадия подготовки дела к судебному разбирательству имеет весьма условный характер, часто она ограничивается лишь несколькими фразами в определении. Как результат, частые случаи отложения рассмотрения дел в первом же заседании в связи с необходимостью представления дополнительных доказательств, отмены, изменения решений суда первой инстанции. Для иллюстрации можно привести статистику об отмене, изменении решений арбитражных судов первой инстанции по всей России и Арбитражного суда Воронежской области за последние годы[93].
Арбитражные суды Российской Федерации

Год	Разрешено дел	Обжаловано судебных Актов в апелляцион. инстанц.	Отменено, изменено Судебных актов в апелляцион. инстанц
1997	341537	41388 (12,1%)	8977 (2,6%)
1998	398622	46415 (11,6%)	9714 (2,4%)
1999	496739	58530 (11,8%)	11940 (2,4%)
2000	539490	67562 (12,5%)	13670 (2,5%)

Арбитражный суд Воронежской области

Год	Разрешено дел	Рассмотрено дел по апелляционным жалобам	Отменено, изменено Судебных актов в апелляцион. инстанц
1999	5522	418 (7,6%)	53 (1%)
2000	6696 (+21,3%)	559 (8,3%)	105 (1,6 %)

Всего в 1999г. обжаловано 8%, а в2000г. – 12,6% актов Арбитражного суда Воронежской области.
Процентные показатели отменённых, изменённых судебных актов остаются константными. Среди прочих причин отмен, изменений актов арбитражных судов присутствует и такая, как неполное исследование всех обстоятельств спора, имеющих значение для правильного разрешения дела. С учётом приведённых показателей можно говорить и о том, что в целом подготовка дел к судебному разбирательству оставляет желать лучшего.
Эти негативные моменты, безусловно, можно, если уж не избежать полностью, то свести до возможного минимума. Условно возможно выделить три направления в решении этой насущной проблемы.
Прежде всего, важно, чтобы сами судьи сознательно относились к стадии подготовки дела, а не сводили её к быстрому просмотру материалов дела[94] и направлению лицам, участвующим в деле, определений со стандартным перечнем действий, которые нужно совершить. Нередки случаи, когда в определении о подготовке дела содержится лишь одна формулировка: «... представить подлинные документы для обозрения и обеспечить явку представителей». Необходим индивидуальный подход к рассмотрению каждого дела.
Упрощённое отношение судей приводит к отложению рассмотрения дел, отмене, изменению вынесенных судебных актов, а в итоге подрывает авторитет судебной власти[95].
Так, например, президиум ВАС РФ отменил решение Арбитражного суда Ульяновской области, которым были удовлетворены исковые требования Благотворительного коммерческого центра «Миссия» к Ульяновскому государственному предприятию технической инвентаризации о признании права собственности на здание. Президиум установил, что арбитражный суд первой инстанции, принимая решение, пришёл к выводу о том, что собственником спорного здания являлось малое государственное предприятие «Март», выкупившее здание у Территориального производственного объединения бытового обслуживания населения. Предприятие «Март» было реорганизовано путём присоединения к центру «Миссия» и суд признал право собственности на указанное здание за истцом. Между тем, права объединения на спорное здание, переданное им при создании предприятия «Март» по учредительному договору в аренду с правом выкупа, материалами дела не подтверждены. Договор аренды суду представлен не был. В качестве ответчика по делу привлечено Ульяновское государственное предприятие технической инвентаризации, которое не устанавливает прав собственности, а лишь производит регистрацию объектов. Поэтому вопрос об установлении права собственности на спорное здание должен решаться с привлечением Комитета по управлению имуществом города Ульяновска.

Судья при подготовке дела к судебному разбирательству решает вопрос о вызове руководителей организаций, участвующих в деле, для дачи объяснений. Арбитражный процесс характеризует то, что зачастую дела организаций в суде ведут их представители. Но порой недостаточно выступления представителя в заседании и требуются какие-либо пояснения руководства организаций. Позитивна для развития процессуальных отношений участвующих в деле лиц возможность вызова руководителей, только из смысла закона вытекает, что руководители приглашаются в заседание суда. Было бы разумно предусмотреть возможность вызова руководителей организаций на досудебное собеседование, тогда уже в судебном заседании не потребуется дополнительное время для получения объяснений и разъяснений данных лиц.
Однозначно нельзя согласиться с предложением об исключении из действий судьи по подготовке решение вопроса о вызове руководителей организаций, якобы руководитель может быть либо представителем организации, либо свидетелем[116]. Несогласие с высказанной позицией можно подтвердить примером из практики. Так, в производстве Арбитражного суда Воронежской области находилось дело по иску ГУП Воронежский Механический завод к ОАО «Воронежэнерго». Поводом для обращения в суд послужило отключение электроэнергии Механическому заводу, администрация завода была уведомлена об отключении, которое было произведено ранее указанного срока. Преждевременное отключение энергии повлекло существенные убытки для завода в виде реального ущерба. Завод в суде представлял штатный юрист предприятия, но в процессе разбирательства суду потребовались разъяснения главного инженера и начальника смены по поводу технологических особенностей производства. В итоге рассмотрение дела было отложено, и процесс существенно затянулся. Но ведь судья мог, изучив внимательно материалы дела, ещё при подготовке к разбирательству вызвать указанных лиц и не увеличивать срок рассмотрения дела.
Принимая во внимание несколько условную градацию действий судьи на две группы, нужно заметить, что и участвующие в деле лица могут ходатайствовать о вызове руководителей организаций для дачи объяснений.
§ 2. Процессуальные действия, которые могут быть совершены с
учётом воли участвующих в деле лиц
Судья, принимая во внимание инициативу сторон, их заявления, ходатайства, при осуществлении подготовки дела к судебному разбирательству может совершать следующие действия: рассматривать вопрос о привлечении к участию в деле другого ответчика; вызывать свидетелей; рассматривать вопрос о назначении экспертизы; направлять другим арбитражным судам судебные поручения; принимать меры по обеспечению иска; принимать меры к примирению сторон.
Арбитражный суд, рассматривающий дело, в случае необходимости получения доказательств на территории другого субъекта РФ вправе поручить соответствующему суду произвести определённые процессуальные действия. Аналогичных связей между арбитражными судами и судами общей юрисдикции законодательство РФ не предусматривает. Порядок оформления и выполнения судебных поручений закреплён в ст. ст. 73, 74 АПК РФ. Нужно подчеркнуть значимость того, что законодатель закрепил возможность направления судебных поручений при подготовке дела к судебному разбирательству. Такое закрепление преследует цель обеспечить к началу судебного разбирательства наличие всей доказательственной базы. Однако, в ст. ст. 81, 82 АПК РФ не содержится основания для приостановления производства по делу при необходимости направления судебного поручения. Следовательно, судья, не имея возможности приостановить производство по делу, должен спланировать получение доказательств так, чтобы доказательства были представлены в судебное заседание, но не был нарушен общий срок рассмотрения дела в арбитражном суде. Вообще, судье необходимо как можно реже прибегать к данному процессуальному действию, когда нет других возможностей получить искомый материал, например, направить запрос, уведомление организации, гражданину.
Но возможны ситуации, когда необходимость в доказательствах велика, а находятся они в другом государстве. В пункте 4 ст. 215 АПК РФ установлена возможность для российских арбитражных судов обращаться к судам иностранных государств с поручениями о выполнении отдельных процессуальных действий.
В пункте 16 Постановления Пленума ВАС РФ №8 от 11 июня 1999г. «О действии международных договоров РФ применительно к вопросам арбитражного процесса» указано, что выполнение поручений проводится в порядке, предусмотренном международными договорами с участием РФ, ст. 215АПК РФ и инструкцией Министерства юстиции СССР от 28 февраля 1972г. «О порядке оказания судами и органами нотариата правовой помощи учреждениям юстиции иностранных государств и о порядке обращения за правовой помощью к этим учреждениям». В пункте 20 того же Постановления предусмотрено, что направление поручений возможно и на условиях международной вежливости без соответствующего договора.
Таким образом, возможно два варианта обращения к иностранному суду:
- в силу международного договора,
- при отсутствии международного договора.
Направление поручений в соответствии с международными договорами возможно по трём схемам.
1) В дипломатическом порядке, когда арбитражный суд обращается в Министерство юстиции РФ, Министерство юстиции РФ в Министерство иностранных дел РФ, а Министерство иностранных дел РФ обращается в Министерство иностранных дел другого государства. Такой порядок установлен, например, Конвенцией по вопросам Гражданского процесса 1954г.
2) В порядке отношений между учреждениями юстиции государств - участников международного соглашения. В таких случаях компетентные учреждения юстиции договаривающихся сторон сносятся друг с другом через свои центральные органы, т.е обращения в органы Министерства иностранных дел не требуется. Подобные отношения предусмотрены, например, Конвенцией о правовой помощи и правовым отношениям по гражданским, семейным и уголовным делам 1993г. между государствами – членами Содружества Независимых Государств.
3) Когда отношения строятся между самими судами; такое положение может быть предусмотрено специальными соглашениями, например, Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992г. между государствами – участниками Содружества Независимых Государств. Возможны также соглашения между высшими судебными органами государств, например, Соглашение о сотрудничестве и взаимодейсивии арбитражных судов Республики Казахстан и Российской Федерации.
В случае если между государствами нет соглашения о правовой помощи, и они не являются участниками Конвенции 1954г., а необходимость в передаче судебных поручений есть, соответствующие просьбы направляются только по дипломатическим каналам, рекомендуется придерживаться стандартных требований к форме поручений
Необходимо иметь в виду, что суд, вынося определение о выполнении процессуальных действий в другом государстве, должен направить за границу не это определение, а предусмотренные договором, соглашением, сложившиеся в практике поручения и извещения, составленные в соответствии с образцами.
Судья в ходе подготовки к судебному разбирательству рассматривает вопрос о привлечении к участию в деле другого ответчика. В ст. 35 АПК РФ содержится правило о том, что привлечение другого ответчика арбитражный суд вправе осуществить только с согласия истца. При подготовке дела судья может только привлечь другого ответчика, но ни в коем случае не произвести замену ненадлежащего ответчика надлежащим, так как замена ненадлежащей стороны возможно только во время разбирательства дела, т.е. в заседании арбитражного суда (ст. ст.35, 115 АПК РФ).
Следует согласиться с мнением В.М. Шерстюка о том, что в законе закреплено излишне императивное правило о согласии истца на привлечение другого ответчика к участию в деле. Ограничение права арбитражного суда на привлечение по своей инициативе другого ответчика, безусловно, укрепляет гарантии принципа диспозитивности, но введение ограничения, не предусматривающего исключений, не всегда оправдано. Может возникнуть вопрос о том, как быть, если в деле на одной стороне было несколько действовавших совместно лиц, а иск предъявлен только к одному из соответчиков, и истец не даёт своё согласие на привлечение к участию в деле других ответчиков. Непривлечение соответчиков к участию в деле означает нарушение их материальных прав и права на судебную защиту. Выход только один – наделить арбитражный суд правом привлекать по своей инициативе к участию в деле всех соответчиков, если соучастие было обязательным на ответной стороне.
Судья арбитражного суда, осуществляя подготовку дела к судебному разбирательству, предлагает участвующим в деле лицам, другим организациям, их должностным лицам выполнить определённые действия, в том числе представить документы и сведения, имеющие значение для разрешения спора. Данное правило нацелено на восполнение недостающих документов и сведение, без которых рассмотрение заявленного спора не представляется возможным. Эти действия судья может совершать после определения достаточности представленных доказательств. Именно такое понятие – «определение достаточности доказательств» – используется в проекте нового АПК РФ. Изучив имеющиеся материалы, судья определяет примерный круг действий, которые, как он предполагает, следует совершить участвующим в деле лицам, другим организациям, их должностным лицам. В рассматриваемой стадии арбитражного процесса судья может предложить самые разнообразные действия: представить дополнительные документы, подтверждающие указанные в исковом заявлении или отзыве факты (например, Арбитражный суд Воронежской области рассматривал дело, по которому ответчик в отзыве ссылался на постоянные расходы, связанные с приобретением горюче-смазочных материалов; суд предложил представить расчёт расхода горюче-смазочных материалов); уточнить правовую позицию; представить вопросы, которые следует разъяснить при проведении экспертизы и т.д.
В ряде работ указывается на негативные моменты в АПК РФ, связанные с отсутствием правовой нормы, предоставляющей арбитражному суду право по своей инициативе истребовать доказательства от организаций и граждан, не участвующих в деле. И как следствие, говорится о некоторых противоречиях между арбитражным процессуальным законодательством и гражданским. Указывается, что Гражданский кодекс РФ суду отводит большую роль, более значительную по сравнению с той, которую он играл в решении материально-правовых отношений ранее. В ГК РФ актам арбитражного суда придаётся гораздо большее значение, и больше вопросов отдаётся на усмотрение суда; возросло число норм, где суду предоставляется возможность своим решением изменить существующие правоотношения, обязательства, прекратить их; роль суда возрастает и в связи с тем, что в ГК РФ появилось больше оценочных понятий и критериев, которые могут быть истолкованы только судом. Таким образом, делается вывод о концепции активности и значительной самостоятельности суда в гражданском праве. Далее отмечается, что для реализации этой концепции, с учётом условий современного общества должен быть скорректирован принцип состязательности в арбитражном процессе с некоторым смещением активности суда на обязанности сторон доказывать свои требования или возражения, но без лишения арбитражного суда права по своей инициативе истребовать необходимые доказательства. Кстати сказать, в проекте АПК РФ 1995г. такое право суда было предусмотрено.
Изложенные выше доводы представляются обоснованными и уместными. Таким правом суд необходимо наделить, речь не может идти о «чистой» состязательности, она и не может быть полностью реализована в современной России. Говоря о действиях судьи по подготовке дела к судебному разбирательству, нужно отметить, что, да, судья должен предлагать участвующим в процессе лицам совершить определённые действия, но, безусловно, в законе обязательно необходимо закрепить возможность суда непосредственно истребовать дополнительные доказательства, если не представляется возможным рассмотрения дела на основе имеющихся документов.
Судья вызывает свидетелей также, осуществляя подготовку дела к судебному разбирательству. Специфика арбитражного судопроизводства такова, что по абсолютному большинству дел свидетельские показания не могут быть допустимы вообще. Вместе с тем, безразличное отношение к свидетельским показаниям зачастую значительно ослабляет достоверность выводов суда. На практике часто лица, участвующие в деле, пытаются привлечь свидетелей в процесс, но судьи зачастую отказывают в удовлетворении ходатайств о вызове свидетелей. Свидетель же нужен для уточнения каких-либо сведений, отражённых в документах, актах. Арбитражное судопроизводство, в отличие от гражданского процесса, отличает преобладание начал письменности, поэтому необходимо, прежде всего, письменное оформление свидетельских показаний. Но в конечном итоге важна не форма, а важно само содержание показаний свидетеля.
Закон не содержит никаких указаний о порядке вызова свидетелей. Следовательно, свидетели извещаются о производстве по делу, о месте и времени проведения судебного разбирательства по общему правилу, т.е. направлением определения.
В законодательстве вообще не решён вопрос о свидетельских привилегиях, иммунитете. Свидетельские показания не являются первостепенным средством доказывания в арбитражном процессе, но вопрос свидетельского иммунитета должен быть разрешён. Более того, акт прямого действия – Конституция РФ- в ст. 51 устанавливает возможности освобождения от обязанности давать свидетельские показания.
При подготовке дела к судебному разбирательству судья рассматривает вопрос о назначении экспертизы, именно рассматривает вопрос о назначении экспертизы, а возможность назначить экспертизу на стадии подготовки АПК РФ не предусматривает. Представляется целесообразным предусмотреть в законе вариант назначения экспертизы при осуществлении подготовительных мероприятий судьёй, что позволит несколько сократить временные затраты в отличие от назначения экспертизы после начала судебного заседания. Примером может послужить ГПК РСФСР, в ст. 141 которого предусмотрено, что судья в порядке подготовки дела к судебному разбирательству может назначить экспертизу. К сожалению, в проекте нового АПК РФ также говорится о разрешении вопроса о назначении экспертизы при подготовке дела. При выполнении подготовительных действий судья, если бы возможно было назначение экспертизы на этой стадии, учитывал бы необходимое для производства экспертизы время и соответственно назначал бы дело к слушанию с учётом этого времени.
Экспертиза назначается только по ходатайству участвующих в деле лиц. Уже упоминалось о необходимости некоторого сужения действия принципа состязательности в арбитражном процессе и наделении суда правом самостоятельно разрешать вопрос о назначении экспертизы. Вызвано это прежде всего тем, что в практике возникают ситуации, когда лица, участвующие в деле, не заявляют ходатайств о проведении экспертизы. В то же время без заключения эксперта дело разрешить правильно не представляется возможным. Создаётся ситуация «замкнутого» круга.
Определённая пассивность участвующих в деле лиц объясняется рядом причин, во-первых, недостаточная информированность лиц о современных возможностях экспертизы; во-вторых, участники процесса не заявляют ходатайств о проведении экспертизы в целях экономии денежных средств. В первом случае суд может просто объяснить лицам, участвующим в деле, о необходимости проведения какой-либо экспертизы, даже если они и не знали о существовании таковой. Например, к современным судебно-экономическим экспертизам относятся: судебно-бухгалтерские, судебные планово-экономические, судебные финансово-экономические, судебные инженерно-экономические экспертизы. В целях способствования суду и сторонам в процессе при назначении экспертизы предлагается ввести нового участника в судопроизводство – специалиста, который бы осуществлял функции научно-технического помощника и консультанта, советовал бы, какую экспертизу провести.
Учитывая вторую проблему, т.е. финансовые затруднения лиц, участвующих в деле, рекомендуется несколько вариантов выхода из такой ситуации. Так, Е.Р. Россинская указывает, что даже при ограниченной платёжеспособности лицо, заинтересованное в положительном исходе дела, должно изыскать необходимые денежные средства и ходатайствовать о назначении экспертизы. Такой вариант представляется наименее практичным.
Более удобна следующая рекомендация: в случаи отсутствия денежных средств у лица, ходатайствующего о проведении экспертизы, предлагается предоставлять отсрочку или рассрочку внесения на депозитный счёт суда средств при предъявлении документов, подтверждающих затруднительное финансовое положение. Однако, воспользовавшись таким предложением, всё же могут возникнуть затруднения, так как вопрос об издержках, связанных с проведением экспертизы, и в таком случае остаётся открытым. Как быть, если отсрочка или рассрочка внесения сумм на счёт суда предоставлены лицу, заявившему ходатайства о назначении экспертизы, а решение суд вынес не в пользу этого лица, и денежные средства для выплаты эксперту отсутствуют?