В отличие от предшествующего уголовного законодательства, современное уголовное законодательство не содержит понятия "особо опасный рецидивист", а употребляет лишь понятия "рецидив", "опасный рецидив" и "особо опасный рецидив" преступлений.

1.2 Особенности назначение наказания при рецидиве преступлений
Рецидивная преступность - одна из наиболее опасных форм проявления преступности[12]. В связи с этим высшая судебная инстанция всегда ориентировала суды на назначение лицам, ранее уже привлекавшимся к уголовной ответственности, предусмотренные законом строгие меры наказания, учитывая, что необоснованное применение к ним мягких мер не способствует достижению цели их исправления.
Согласно ст. 18 УК РФ рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное другое умышленное преступление. При признании рецидива преступлений не учитываются: 1) судимости за умышленные преступления небольшой тяжести; 2) судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до восемнадцати лет; 3) судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным либо по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка исполнения приговора не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы, а также судимости, снятые или погашенные в порядке, установленном ст. 86 УК РФ (ч. 4 ст. 18 УК РФ). Сюда же необходимо относить и судимости за декриминализированные в настоящий момент преступления.
Согласно ч. 5 ст. 18 УК РФ рецидив преступлений влечет за собой более строгое наказание на основании и в пределах, предусмотренных уголовным законом. Правила, содержащиеся в уголовном законе, позволяют учитывать рецидив в качестве: 1) обстоятельства, влияющего на назначение осужденному к лишению свободы вида исправительного учреждения (п. п. "в", "г" ч. 1, ч. 2 ст. 58 УК РФ); 2) обстоятельства, отягчающего ответственность (п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ); 3) критерия назначения наказания по правилам ст. 68 УК РФ. Факт наличия рецидива при совершении преступления (независимо от одновременного применения судом п. "а" ч. 1 ст. 63 и ст. 68 УК РФ) выступает в качестве единожды учитываемого основания применения более строгого наказания. Сами же правила указанных норм являются взаимодополняющими и не противоречащими друг другу.
В последнее время специальные правила назначения наказания при рецидиве преступлений претерпели значительные изменения. Теперь они существенно отличаются от тех, что были закреплены первоначально в УК РФ 1996 г. К сожалению, унифицированные нормы ст. 68 УК РФ в настоящее время не предусматривают дифференцированного подхода к назначению наказания при рецидиве преступлений в зависимости от вида последнего. Разновидности рецидива принимаются во внимание только при определении вида исправительного учреждения в случае назначения наказания в виде лишения свободы. Данное положение нельзя признать оптимальным. По мнению ученых, была бы целесообразной дифференциация правил максимизации меры наказания в зависимости от вида рецидива.
Первое из содержащихся в ст. 68 УК РФ правил предусматривает обязанность суда при назначении наказания при рецидиве преступлений учитывать: характер и степень общественной опасности ранее совершенных осужденным преступлений; обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным; характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений. Данное правило носит характер общего требования и, по сути, раскрывает критерии оценки рецидива преступления в качестве обстоятельства, отягчающего наказание (п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ).
В ч. 2 ст. 68 УК РФ закреплено второе правило назначения наказания. Его срок при любом виде рецидива преступлений не может составлять менее одной трети максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ. При этом согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ если одна третья часть составляет менее минимального размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за данное преступление, то наказание должно быть назначено не ниже минимального размера этого вида наказания, предусмотренного Общей частью УК РФ[13].
Верность данного правила вызывает серьезное сомнение. Во-первых, оно противоречит норме, изложенной в ч. 2 ст. 68 УК РФ и предписывающей не выходить за рамки санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ. Во-вторых, такой подход противоречит смыслу закона, согласно которому наказание при рецидиве преступлений должно назначаться в более строгих рамках, нежели при отсутствии такового. Проиллюстрируем это на примере конкретных норм Особенной части УК РФ.
Из приведенной таблицы можно увидеть, что буквальное применение правила, содержащегося в ч. 2 ст. 68 УК РФ, в ряде случаев не приводит к изменению изначальной меры санкции статьи Особенной части. С учетом разъяснений Пленума Верховного Суда РФ наказание должно назначаться еще в более широком диапазоне. Например, за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 105 УК РФ, санкция данной статьи предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от восьми до двадцати лет. В то же время, если исходить из разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, при рецидиве преступлений минимальное наказание за это же преступление снижается до двух месяцев при том же верхнем его пределе.
С таким положением вещей согласиться нельзя. Предполагается, что дух закона должен выражаться предложенной выше формулой определения возможной меры наказания или следующей дефиницией: "Срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее суммы минимального срока наиболее строгого вида наказания и одной трети максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление". В таком случае необходимо констатировать повышение нижнего предела наказания на 1/3, что, по сути, будет вполне справедливым при рецидиве преступлений.
В ч. 3 ст. 68 УК РФ указаны два основания, дающие суду возможность не применять правило, установленное в ч. 2 этой же статьи: 1) установление судом смягчающих обстоятельств, предусмотренных ст. 61 УК РФ; 2) наличие исключительных обстоятельств, предусмотренных ст. 64 УК РФ. В последнем случае законодатель устанавливает возможность одновременного применения ст. ст. 64 и 68 УК РФ, тем самым устраняя всякое противоречие между правилами, изложенными в этих статьях.
Обращая внимание на первое из указанных обстоятельств, необходимо отметить, что основанием для неприменения правила ч. 2 ст. 68 УК РФ можно считать не любое признанное судом смягчающее наказание обстоятельство, а лишь такое, которое прямо указано в ст. 61 УК РФ. Однако, как свидетельствуют результаты изучения судебной практики, суды данным требованием нередко пренебрегают, применяя правило ч. 3 ст. 68 УК РФ при установлении в деле любого смягчающего наказание обстоятельства, даже не содержащегося в ч. 1 ст. 61 УК РФ. Эту проблему вполне можно снять, указав в тексте закона (ч. 3 ст. 68 УК РФ) не просто на ст. 61 УК РФ, а конкретно на первую часть данной статьи.
Во втором случае суд, руководствуясь правилами ст. 64 УК РФ, может назначить даже более мягкое наказание, нежели предусмотренное за данное преступление. Пленум Верховного Суда РФ в п. 16 Постановления от 11 января 2007 г. N 2 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" специально отметил, что при наличии исключительных обстоятельств суд должен мотивировать свое решение о неприменении правил ч. 2 ст. 68 УК РФ в описательной части приговора, а в резолютивной части приговора ссылаться на ст. ст. 62 или 64 УК РФ [14]. Аналогичные разъяснения давались и в ходе разрешения конкретных уголовных дел[15].
Описывая правила учета рецидива при назначении наказания, нельзя не обратить внимание на то, что ч. 3 ст. 68 УК РФ, по сути, дает суду право вообще не применять ст. 68 УК РФ. Суд может на вполне законных основаниях, установив наличие любого смягчающего наказание обстоятельства, не принимать во внимание правила ст. 68 УК РФ. Например, лицу, допустившему особо опасный рецидив, можно назначить наказание с применением правил ст. 64 УК РФ, т.е. ниже низшего предела.
Необходимо полагать, что рассматриваемые правила предусматривают неоправданно большую свободу для судебного усмотрения, которую стоит ограничить. Одно из возможных ограничений - это установление требования о применении всех правил без исключения при наличии условий их применения.
Лицу, совершившему несколько преступлений при рецидиве, наказание назначается за каждое преступление с учетом правил, изложенных в ч. 2 ст. 68 УК РФ (если нет оснований для ее неприменения в силу ч. 3 той же статьи). При этом окончательное наказание по совокупности преступлений или совокупности приговоров должно назначаться в соответствии с требованиями ст. 69 или ст. 70 УК РФ[16].
Таким образом, можно сделать следующие выводы:
Квалификация судом рецидива преступлений влечет следующие правовые последствия по УК РФ:
1)                рецидив преступлений признается обстоятельством, отягчающим наказание (п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ);
2)                рецидив преступлений влечет особый порядок назначения наказания, связанный с применением к виновному более строгого наказания (ст. 68 УК РФ);
3)                рецидив преступлений может повлечь особые правила отбытия виновным наказания в виде лишения свободы (п. "в", "г" ч. 1, ч. 2 ст. 58 УК РФ);
4)                в соответствии со ст. 68 УК РФ суд обязан усилить наказание при рецидиве.
Вместе с тем содержатся две весьма существенные оговорки, исключающие формальный подход суда при решении этого важного вопроса.
Первая оговорка состоит в том, чтобы учитывать при рецидиве число, характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным. То же относится и к характеру и степени общественной опасности вновь совершенных преступлений (ч. 1 ст. 68 УК РФ). Таким образом, нижний предел наказания, которое может быть назначено при рецидиве, установлен законом (ч. 2 ст. 68 УК РФ). Верхний же его предел определяется санкцией статьи Особенной части УК РФ, предусматривающей уголовную ответственность за совершенное данным лицом преступление.
Вторая оговорка сформулирована в ч. 3 ст. 68 УК РФ: суд может назначить наказание при рецидиве и ниже тех минимальных пределов, которые названы в ч. 2 ст. 68 УК РФ, но лишь при наличии исключительных смягчающих обстоятельств, перечисленных в ст. 64 УК РФ. Здесь четко прослеживается мысль о максимальной индивидуализации наказания с учетом многих обстоятельств, чтобы оно не стало местью за сам факт рецидива.

Глава 2. Понятие рецидивов преступлений и их квалификация
2.1 Понятие и признаки рецидивов преступлений
Рецидив преступлений согласно ч. 1 ст. 18 УК РФ - это "совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление". Рецидив характеризуют три признака: во-первых, совершение одним лицом двух и более преступлений; во-вторых, умышленный характер совершенных преступлений; в-третьих, наличие судимости за ранее совершенное умышленное преступление.
По степени общественной опасности рецидив делится на три вида: простой (ч. 1 ст. 18 УК РФ), опасный (ч. 2 ст. 18 УК РФ) и особо опасный (ч. 3 ст. 18 УК РФ). Формальными критериями дифференциации рецидива на виды являются: 1) категория умышленных преступлений; 2) количество судимостей, связанных с реальным отбытием наказания в виде лишения свободы. Чем тяжелее категория умышленного преступления, тем меньше судимостей требуется для признания рецидива опасным или особо опасным.
Простым рецидивом признается совершение умышленного преступления любой категории тяжести лицом, имеющим судимость за любое ранее совершенное умышленное преступление. Причем судимость за ранее совершенное преступление не должна быть снята или погашена в установленном законом порядке. Законодательная формула простого рецидива позволяет предположить некое сходство с ранее существовавшей неоднократностью, поскольку неоднократность имела место и в тех случаях, когда виновный имел судимость за ранее совершенное умышленное преступление.
Рецидив преступлений признается опасным в двух случаях:
а) при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два или более раза осуждено за умышленное преступление средней тяжести к лишению свободы;
б) при совершении лицом тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за тяжкое или особо тяжкое преступление к реальному лишению свободы.
Особо опасный рецидив включает в себя две разновидности:
а) при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы;
б) при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно два раза было осуждено за тяжкое преступление или ранее осуждалось за особо тяжкое преступление.
Комментируя формулы видов опасного и особо опасного рецидива, следует обратить внимание на нововведение законодателя, связанное со словосочетанием "реальное лишение свободы", что предполагает наличие некоего "условного лишения свободы". При дифференциации опасных и особо опасных видов рецидива на разновидности данное словосочетание используется непоследовательно: при признании рецидива опасным в одном случае (п. "а" ч. 2 ст. 18 УК РФ) законодатель обязывает учитывать осуждение виновного к реальному лишению свободы, в другом случае (п. "б" ч. 2 ст. 18 УК РФ) не содержится никаких указаний на осуждение лица при совершении им нового преступления к реальному лишению свободы. Вместе с тем толкование данной нормы позволяет предположить возможность осуждения за вновь совершенное умышленное преступление без реального отбытия наказания в виде лишения свободы.
Вторые части указанных норм также лишены единообразного применения словосочетания "реальное лишение свободы". Так, для признания рецидива опасным в соответствии с п. "а" ч. 2 ст. 18 УК РФ необходимы две или более судимости за ранее совершенные умышленные преступления средней тяжести, связанные с лишением свободы, но без указания на "реальное лишение свободы". Отсутствие указания на "реальность" отбытия наказания в виде лишения свободы предполагает наличие неких условных судимостей, что противоречит содержанию п. "в" ч. 4 ст. 18 УК РФ. Напротив, при описании второго вида опасного рецидива (п. "б" ч. 2 ст. 18 УК РФ) законодатель в обязательном порядке предусматривает наличие судимости в виде "реального лишения свободы" за ранее совершенные умышленные тяжкие и особо тяжкие преступления. Данное словосочетание аналогично использовано и при конструировании видов особо опасного рецидива.
В литературе высказаны критические замечания относительно неопределенности понятия "реальное лишение свободы" и сделаны конкретизирующие предложения[17]. На взгляд ученых, законодатель при дифференциации рецидива на виды ввел данное словосочетание с целью отразить реальность отбытия наказания в виде лишения свободы и не допустить при признании рецидива судимости в виде условного осуждения. В качестве конструктивного элемента норм, дифференцирующих опасные виды на разновидности, предлагается введение словосочетания "реальное отбытие наказания в виде лишения свободы" и включение этого элемента во все разновидности опасных и особо опасных видов рецидива. Это положение позволит: во-первых, систематизировать правила конструирования ч. ч. 2, 3 ст. 18 УК РФ; во-вторых, устранить неопределенный термин "реальное лишение свободы"; в-третьих, применить конструктивный элемент, соответствующий виду наказания, - лишение свободы, в-четвертых, минимизировать варьирование нормами ст. 74 УК РФ при признании или непризнании в содеянном рецидива в случае отмены условного осуждения.
С учетом предлагаемого элемента нормы, отражающего реальность отбытия наказания в виде лишения свободы, ч. ч. 2, 3 ст. 18 УК РФ можно представить в следующем виде:
Рецидив преступлений признается опасным:
а) при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждено к реальному отбытию наказания в виде лишения свободы, если ранее это лицо два и более раза осуждено за умышленное преступление небольшой тяжести к реальному отбытию наказания в виде лишения свободы;
б) при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждено к реальному отбытию наказания в виде лишения свободы, если ранее оно было осуждено за тяжкое или особо тяжкое преступление к реальному отбытию наказания в виде лишения свободы.
Рецидив преступлений признается особо опасным:
а) при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждено к реальному отбытию наказания в виде лишения свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному отбытию наказания в виде лишения свободы;
б) при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее это лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному отбытию наказания в виде лишения свободы или ранее осуждалось за особо тяжкое преступление.
На взгляд ученых, ч. 2 ст. 68 УК РФ фактически свела на нет уголовно-правовое значение деления рецидива на виды. Строгие меры наказания, которые должны быть применены в случае признания в действиях лица рецидива, должны иметь четкую правовую регламентацию в зависимости от вида рецидива. Для устранения отмеченного дисбаланса между нормами института рецидива и правилами назначения наказания при рецидиве преступлений следует руководствоваться принципами уголовного законодательства и оценивать с юридической точки зрения характер и степень общественной опасности как самого деяния, так и лица, его совершившего. Согласовать нормы ст. 18 УК РФ и ст. 68 УК РФ можно путем возврата к прежней редакции ст. 68 УК РФ, которая предусматривала дифференциацию сроков наказания и не имела ссылки на зависимость размера наказания за рецидив от пределов санкции применяемой статьи.
Проведенный анализ норм, регламентирующих уголовную ответственность при наличии рецидива, позволяет сделать ряд выводов.
1. Положения ст. 18 УК РФ, содержащие конструктивный элемент - "реальное лишение свободы", имеет неопределенный характер и не отражает факт отбытия наказания в виде лишения свободы.
2. При описании рецидива законодатель использует юридические фикции, которые выражают современные тенденции уголовной политики и признают рецидив несуществующим при наличии судимостей за ранее совершенные умышленные преступления небольшой тяжести; за преступления любой категории, совершенные лицом в возрасте до 18 лет; а также связанные с условным осуждением либо отсрочкой исполнения приговора.
3. Рестриктивный элемент нормы п. "а" ч. 4 ст. 18 УК РФ - "судимости за умышленные преступления небольшой тяжести" - дает возможность при совершении в разной последовательности преступлений небольшой тяжести и преступлений других категорий в одном случае либерализовать наказание в силу непризнания рецидива, в другом случае усилить меру наказания при наличии рецидива.
4. При совершении лицом в период испытательного срока умышленного преступления небольшой тяжести имеет место двойственный подход при решении вопроса о сохранении или отмене условного осуждения, что в конечном счете влияет на признание или непризнание рецидива.
5. Рестриктивный элемент - "судимости, снятые или погашенные в порядке, установленном статьей 86 настоящего Кодекса" - исключает применение других норм (ч. 1 ст. 74, ч. 2 ст. 84, ч. 2 ст. 85 УК РФ), предусматривающих снятие или погашение судимостей, что ограничивает правовую регламентацию п. "в" ч. 4 ст. 18 УК РФ.
6. Новые правила назначения наказания при рецидиве привели к утрате уголовно-правового значения деления рецидива на виды. Это означает, что правовая регламентация рецидива и сопутствующих ему норм требует создания четкой нормативной базы, которая позволит более эффективно решить проблемы применения норм, предусматривающих ответственность за рецидив.
2.2 Квалификация рецидива преступлений и практика их применения
В теории уголовного права квалификация обычно рассматривается как сопоставление признаков установленного деяния и состава преступления, описанных в соответствующей статье особенной части уголовного кодекса Российской Федерации. Между тем уже при попытке так поступить с совокупностью преступлений этого недостаточно. Например, в ч. 1 ст. 17 УК указан признак, которого нет в составе ни одного преступления и согласно которому ни за одно преступление лицо не должно быть осуждено.
Рецидив преступлений законодателем определяется через две группы признаков. В частях 1 - 3 ст. 18 УК отражены его позитивные признаки, которые определяют, что следует считать рецидивом. В части 4 ст. 18 УК названы негативные признаки, которые определяют, что не следует считать рецидивом. Причем и те, и другие вполне пригодны для юридической оценки преступления.
По мнению ученых, неточным является утверждение о том, что из ч. 1 ст. 18 УК "вытекают такие признаки рецидива, как: 1) совершение лицом двух или более в разное время преступлений; 2) наличие судимости за предыдущее". В них затушевана форма вины совершенных преступлений. Не случайно в п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. N 2 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" подчеркнуто, что "основанием для признания рецидива преступлений является судимость только за умышленное преступление" (в ред. Постановлений Пленума Верховного Суда РФ от 03.04.2008 N 5, от 29.10.2009 N 21) [18]. В действительности признаками рецидива в ч. 1 ст. 18 УК названы: 1) совершение ранее умышленного преступления; 2) судимость за него; 3) совершение нового умышленного преступления. Их и необходимо брать за основу при квалификации рецидива.
При уголовно-правовой оценке рецидива по признаку совершения ранее умышленного преступления играет роль очередность совершения деяний. Как правило, она бывает очевидной, но не исключены ситуации с длящимися и продолжаемыми преступлениями, когда они начинаются раньше, а заканчиваются позднее других преступлений. В таких условиях оценка рецидива преступлений по данному признаку усложняется. При ее осуществлении допустимо проведение параллели со ст. 70 УК, при применении которой иногда возникает аналогичное сочетание преступлений. Пленум Верховного Суда РФ в п. 17 Постановления от 11 июня 1999 г. N 40 "О практике назначения судами уголовного наказания" разъяснил, что "при осуждении лица за длящееся или продолжаемое преступление, начавшееся до и продолжавшееся после вынесения по другому делу приговора, по которому это лицо осуждено и не отбыло наказание, суд, назначая наказание по второму приговору, должен руководствоваться ст. 70 УК РФ"[19]. При этом нельзя не видеть, что Пленум за основу взял время не начала, а окончания преступления. Отсюда и прирецидиве ранее совершенным является преступление, которое было окончено прежде другого.
При квалификации рецидива по признакам как совершения ранее умышленного преступления, так и совершения нового умышленного преступления следует иметь в виду, что вид умысла значения не имеет. Он может быть как прямым, так и косвенным (ст. 25 УК). Наоборот, совершение хотя бы одного преступления по неосторожности (ст. 26 УК) сразу исключает допустимость признания рецидива. При определении формы вины нужно исходить из предписаний Особенной части уголовного законодательства, а также ч. 2 ст. 24 УК о том, что "деяние, совершенное только по неосторожности, признается преступлением лишь в случае, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса". При совершении хотя бы одного преступления с двумя формами вины определяющим является указание ст. 27 УК о том, что "в целом такое преступление признается совершенным умышленно".
Умышленные преступления могут совершаться различным образом, что никак не влияет на уголовно-правовую оценку рецидива. Пленум Верховного Суда РФ во втором абзаце п. 11 Постановления от 11 января 2007 г. специально разъяснил, что при установлении рецидива преступлений виды соучастия (исполнитель, организатор, пособник, подстрекатель) значения не имеют.
Квалификация рецидива по признаку судимости предполагает обращение к положениям ст. 86 УК. Исходя из ее ч. 1, нельзя согласиться как с позицией, согласно которой уже с момента провозглашения приговора "может возникнуть рецидив преступлений", так и с позицией, характеризующей "рецидив... тем, что лицо, отбывающее или отбывшее уголовное наказание за ранее совершенное умышленное преступление, при наличии у него судимости совершает новое умышленное преступление" [20]. В отличие от закона первая позиция признает наличие рецидива преступлений слишком рано, а вторая - слишком поздно.
Совершение нового преступления в период от провозглашения приговора до его вступления в законную силу рецидив образовать не способно. Так, суд первой инстанции при признании рецидива учел судимость Бездольного по приговору от 12 мая 1998 г. Однако новое преступление он совершил 21 мая того же года. Поскольку указанный приговор вступил в законную силу только 27 августа 1998 г., Президиум Верховного Суда РФ обоснованно признал, что в действиях осужденного не имелось рецидива[21].
В части 4 ст. 390 УПК предусмотрено, что приговор обращается к исполнению судом первой инстанции в течение трех суток со дня его вступления в законную силу или возвращения уголовного дела из суда апелляционной или кассационной инстанций. Говоря иначе, между вступлением приговора в законную силу и началом отбывания наказания имеется промежуток времени, совершение в течение которого нового умышленного преступления может образовать рецидив.
Время погашения и снятия судимости определяется в ч. 3, 4, 5 ст. 86 УК. Для погашения судимости достаточно истечения определенных сроков: испытательного либо после отбытия наказания (ч. 3 ст. 86 УК). При этом в последней норме прямо ничего не сказано по поводу сроков погашения судимости при назначении дополнительного наказания. Вместе с тем трудно согласиться, что "Уголовный кодекс РФ предусматривает исчисление срока судимости по принципу "от основного наказания", на что указывают все положения ст. 86 УК РФ"[22]. Наоборот, п. "б" - "г" ч. 3 данной статьи прямо не связывают эти сроки с наказаниями, в них названными, а в п. "д" вид наказания вообще не упомянут. Скорее всего, под отбытием наказания в них имеется в виду отбытие всего наказания, т.е. основного и дополнительного (если последнее назначено). Вряд ли случайно в ч. 4 данной статьи исчисление срока погашения судимости связывается именно с отбытием "основного и дополнительного видов" наказания.
Исчисление срока погашения судимости при условном осуждении определено в п. "а" ч. 3 ст. 86 УК. В то же время при условном осуждении на основании ч. 4 ст. 73 УК могут быть назначены дополнительные наказания, а они отбываются (ст. 47) или исполняются (ст. 46 и 48) и имеют свой порядок исчисления судимости (п. "б" ч. 3 ст. 86). В литературе считается, что при превышении сроком дополнительного наказания испытательного срока годичный срок погашения судимости исчисляется как со дня отбытия дополнительного наказания[23], так и "по отбытии осужденным дополнительного наказания срочного характера"[24]. Если первая позиция представляется соответствующей духу закона, то последнее решение - конгломерат погашения судимости при условном осуждении и отбывании наказания. Возможно, логике ст. 86 УК (погашение судимости со дня освобождения от отбывания дополнительного наказания - ч. 4) при условном осуждении с отбыванием дополнительного наказания отвечает предоставление приоритета более длительному сроку погашения судимости. Отсюда, если даже срок дополнительного наказания меньше испытательного срока, но при исчислении срока погашения судимости со дня освобождения от наказания по его отбытии окажется, что срок погашения судимости продолжительнее испытательного срока, применению подлежит не п. "а", а п. "б" ч. 3 ст. 86 УК.
В науке обращено внимание на отсутствие в п. "д" ч. 3 ст. 86 УК в отличие от п. "в" и "г" слов "к лишению свободы" и указано на возникновение парадокса, заключающегося в том, что п. "б" и "д" ч. 3 названной статьи противоречат друг другу. Если и можно в приведенном усмотреть какой-либо парадокс, то лишь в толковании закона. Применение п. "б" ч. 3 ст. 86 УК не связано с какой-либо категорией преступлений, а п. "д" применим только при совершении особо тяжких преступлений. Значит, п. "б" и "д" ч. 3 указанной статьи соотносятся между собой как соответственно общая и специальная норма, при конкуренции которых подлежит применению последняя.
Понятно, что в п. "в" - "д" ч. 3 ст. 86 УК РФ идет речь о лишении свободы на определенный срок (ст. 56). При пожизненном же лишении свободы (ст. 57 УК РФ) судимость сохраняется постоянно, а про смертную казнь (ст. 59) говорить уже не приходится. Поскольку законодатель каких-либо особенностей для погашения судимости при совершении нескольких преступлений не назвал, по каждому из них соответствующие сроки исчисляются самостоятельно. Базой для этого является та же ч. 3 ст. 86 УК РФ.
Упомянутая в ч. 4 ст. 86 УК замена неотбытой части наказания более мягким видом наказания не сводится только к ст. 80. Такая замена предусмотрена еще в ч. 3 ст. 81, ч. 3 ст. 82, ч. 2 ст. 84 УК, а также может иметь место в соответствии с ч. 2 ст. 10 УК в отношении лиц, наказание которым заменено в соответствии с введением в действие нового уголовного законодательства, предусматривающего более мягкие виды наказания.
При замене неотбытой части лишения свободы более мягким видом наказания важно правильно определить, исходя из какого наказания, назначенного или заменяющего, подлежит исчислению срок погашения судимости, ибо встает вопрос о применении п. "в" - "д" или п. "б" ч. 3 ст. 86 УК с весьма различающимися сроками ее погашения. В части 3 упомянутой статьи сроки погашения судимости поставлены в зависимость от наказания, к которому лицо осуждено. Поэтому замена неотбытой части наказания более мягким видом наказания для исчисления срока погашения судимости значения не имеет[25]. Она играет роль только при определении времени, с которого начинает течь данный срок. Речь идет об освобождении от отбывания именно заменяющего наказания, ибо после замены отбывание наказания (пусть другого) продолжается.
Кроме замены неотбытой части наказания более мягким его видом, уголовное законодательство предусматривает еще замену наказания в случае злостного уклонения от его отбывания на более строгое наказание (ч. 5 ст. 46, ч. 3 ст. 49, ч. 4 ст. 50 и ч. 4 ст. 53 УК), а штраф, исправительные работы и ограничение свободы могут быть заменены лишением свободы. Отсюда возникает вопрос о влиянии и такой замены на исчисление сроков погашения судимости. Практика давно и обоснованно исходит из того, что судимость лица, осужденного к исправительным работам, в отношении которого назначенное наказание заменено лишением свободы, погашается как осуждавшемуся к исправительным работам[26]. Говоря иначе, все опять-таки определяется предписаниями ч. 3 ст. 86 УК.