Если виновные действия, дающие основания для утраты доверия, либо соответственно аморальный проступок совершены работником вне места работы или по месту работы, но не в связи с исполнением им трудовых обязанностей, то невозможно говорить о нарушении трудовой дисциплины, т.е. увольнение должно производиться без применения процедур ст. 193 ТК РФ и не может быть произведено позднее одного года со дня обнаружения проступка работодателем (ч.5 ст.81 ТК РФ) [9].
Очень важно, что в ТК РФ включена норма о том, что основаниями для прекращения трудового договора по инициативе работодателя являются основания, предусмотренные ст.71 и ст.81 ТК РФ. Официально признано, что неудовлетворительный результат испытания является одним из оснований прекращения трудового договора по инициативе работодателя. Данное решение законодателя представляется вполне логичным и оправданным, т.е. разрешает многочисленные вопросы правоприменителей.
В частности, ТК РФ отвечает на следующие вопросы: по какому основанию следует увольнять работников в данном случае; распространяются ли на них гарантии, предоставляемые при увольнении по инициативе работодателя (запрет на увольнение беременных женщин, на увольнение работника в период отпуска или временной нетрудоспособности) и др.
Новая редакция ТК РФ дает ясные и четкие ответы на все эти вопросы. Так, основанием для увольнения является признание работника не выдержавшим испытание (ст.71 ТК РФ). Именно на эту статью при необходимости следует ссылаться в приказе и внести в запись об увольнении по этой статье в трудовую книжку. Нужно иметь в виду, что по данному основанию не может быть уволен работник, находящийся в отпуске. Приказ об увольнении не может быть издан также в период временной нетрудоспособности работника.
По основанию, предусмотренному ст.71 ТК РФ, не может быть уволена и беременная женщина, даже если при заключении трудового договора и включении в него условия об испытании беременности не было или женщина намеренно скрыла это обстоятельство от работодателя[10].

Глава 3. Прекращение трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон

В пункте 5 ч.1 ст.83 ТК РФ в качестве основания прекращения трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, названо признание работника полностью неспособным к трудовой деятельности в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ. В указанном случае работодатель не только вправе, но и обязан издать приказ о прекращении трудового договора.
Прекращение трудового договора по п.5 ч.1 ст.83 ТК РФ возможно лишь в том случае, если заключением органов медико-социальной экспертизы констатируется полная утрата способности к труду и не сформулированы никакие трудовые рекомендации.
При увольнении по данному основанию работнику выплачивается выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка (ч.3 ст.178 ТК РФ).
Пункт 8 ч.1 ст.83 ТК РФ предусматривает такое основание прекращения трудового договора, как дисквалификация или иное административное наказание, исключающее возможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору. Статья 3.2 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ) устанавливает в качестве меры административного наказания дисквалификацию. Административное наказание в виде дисквалификации назначается судьей. Дисквалификация устанавливается на срок от шести месяцев до трех лет[11].
Дисквалификация может быть применена не ко всем работникам, а только к лицам, осуществляющим организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в органе юридического лица, к членам совета директоров, а также к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в т. ч. к арбитражным управляющим.
В качестве иного административного наказания, исключающего возможность исполнения работником своих обязанностей, можно назвать лишение специального права (ст.3.8 КоАП РФ), однако лишение специального права охватывается специальным основанием прекращения трудового договора - п.9 ч.1 ст.83 ТК РФ.
Истечение срока действия, приостановление действия на срок более двух месяцев или лишение работника специального права (лицензии, права на управление транспортным средством, права на ношение оружия, другого специального права) в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, если это влечет за собой невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору, является самостоятельным основанием для прекращения трудовых отношений с таким работником (п.9 ч.1 ст.83 ТК РФ) [12].
В соответствии со ст.3.8 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, может быть лишено ранее предоставленного ему специального права за грубое или систематическое нарушение порядка пользования этим правом в случаях, предусмотренных статьями Особенной части КоАП РФ. Лишение специального права назначается судьей.
Срок лишения специального права не может быть менее одного месяца и более двух лет.
Лишение специального лрава в виде права управления транспортным средством не может применяться к лицу, которое пользуется транспортным средством в связи с инвалидностью, за исключением случаев управления транспортным средством в состоянии опьянения, уклонения от прохождения в установленном порядке медицинского освидетельствования на состояние опьянения, а также оставления указанным лицом в нарушение установленных правил места дорожно-транспортного происшествия, участником которого он являлся (ст.3.8 КоАП РФ)
Таким образом, работник, лишенный специального права, должен быть отстранен
работодателем от работы, а в случаях невозможности продолжения исполнения им обязанностей по должности, требующей специального права, работодатель должен решить вопрос о переводе такого работника на другую работу, как вакантную, так и нижеоплачиваемую, которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья (ч.2 ст.83 ТК РФ).
Согласно положениям ст.2 Федерального закона от 08.08.01 № 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (ред. от 19.07.2007) [13] лицензия есть специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю. Таким образом, работник, заключивший трудовой договор с работодателем, не может иметь лицензию на право занятия той или иной деятельностью, соответственно работодателем не может быть принято решение об отстранении работника от работы в случае приостановления у него лицензии.
В ряде случаев исполнение работниками должностных обязанностей связано с правом на ношение оружия. Так, согласно Федеральному закону от 14.04.1999 № 77-ФЗ "О ведомственной охране" (ред. от 15.06.2006) [14] (далее - Закон от 14.04.1999 № 77-ФЗ) работниками ведомственной охраны могут быть граждане РФ, достигшие возраста 18 лет, годные по состоянию здоровья и деловым качествам к выполнению задач, возложенных на ведомственную охрану.
На работников ведомственной охраны распространяется действие законодательства РФ о труде.
Работники ведомственной охраны обязаны ежегодно проходить медицинские осмотры, а также периодические проверки на годность к действиям в условиях, связанных с применением физической силы, специальных средств и огнестрельного оружия. Указанные осмотры и проверки осуществляются в порядке, установленном Министерством здравоохранения и социального развития РФ и Министерством внутренних дел РФ.
Профессиональная подготовка работников ведомственной охраны проводится в порядке, определяемом федеральными органами исполнительной власти, имеющими право на создание ведомственной охраны.
Работники ведомственной охраны исполняют должностные обязанности в форменной одежде, при наличии служебных удостоверений и жетонов, образцы которых разрабатываются и утверждаются федеральными органами исполнительной власти, имеющими право на создание ведомственной охраны.
Запрещается использование образцов форменной одежды, применяемых в государственных военизированных организациях.
Работники ведомственной охраны после прохождения профессиональной подготовки и медицинского осмотра при исполнении должностных обязанностей имеют право на применение физической силы, специальных средств и огнестрельного оружия в порядке, предусмотренном Законом от 14.04.1999 № 77-ФЗ (ст.6).
Поскольку необходимость ношения оружия для работника ведомственной охраны предполагается, то работник, временно утративший право на ношение оружия, должен быть отстранен от работы работодателем[15].
Право на хранение, ношение, применение служебного оружия и спецсредств в процессе выполнения своих обязанностей имеют:
должностные лица специализированной морской инспекции Госкомэкологии России (приказ Госкомэкологии РФ от 25.08.1999 № 466)"Об утверждении Типового положения о специализированной морской инспекции Госкомэкологии России";
работники территориальных органов и организаций федерального органа исполнительной власти в области гидрометеорологии и смежных с ней областях, капитаны научно-исследовательских и научно-экспедиционных судов, их помощники, а также указанные в законе работники территориальных органов и организаций федерального органа исполнительной власти в области гидрометеорологии и смежных с ней областях при выполнении возложенных на них обязанностей по охране перевозимых ими ценных и опасных грузов, содержащих носители сведений, составляющих государственную тайну (Федеральный закон от 19.07.1998 № 113-ФЗ "О гидрометеорологической службе" (ред. от 02.02.2006) [16]);
сотрудники таможенных органов после прохождения соответствующей подготовки (Федеральный закон от 21.07.1997 № 114-ФЗ "О службе в таможенных органах Российской Федерации" (ред. от 02.03.2007) [17]);
судебные приставы по обеспечению установленного порядка деятельности судов после прохождения необходимой специальной подготовки (Федеральный закон от 21.07.1997 № 118-ФЗ "О судебных приставах" (ред. от 03.03.2007) [18]).
Постановлением Минтруда России 05.03.2004 № 29 утвержден Квалификационный справочник должностей руководителей и специалистов организаций гражданской авиации. В число требований к квалификации начальника группы быстрого реагирования входят высшее профессиональное (техническое или военное) образование и стаж работы в области охранной деятельности не менее 3 лет и наличие права на ношение огнестрельного оружия.
Соответственно прекращение такого права или лишение его являются основаниями для прекращения трудового договора с работником по п.9 ч.1 ст.83 ТК РФ с соблюдением требований ч.2 ст.83 ТК РФ.
Впервые в законодательство введено такое основание прекращения трудового договора с работником, как отмена решения суда или отмена (признание незаконным) решения государственной инспекции труда о восстановлении на работе (п.11 ч.1 ст.83 ТК РФ).
В соответствии со ст.211 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации решение суда о восстановлении работника на работе подлежит немедленному исполнению. Это означает, что в случае удовлетворения судом исковых требований работника он может приступить к работе в день вынесения судом решения или на следующий день. Обязанность исполнить решение суда не лишает работодателя права обжаловать решение, с которым он не согласен, в кассационном порядке. В случае удовлетворения кассационной жалобы работник может снова быть уволен. Аналогичная ситуация складывается и в связи с пересмотром решения, вступившего в законную силу. В связи с этим на практике нередко вставал вопрос о том, по какому основанию уволить работника, первоначально восстановленного судом.
Теперь для этих случаев законом предусмотрено специальное основание увольнения (п.11 ч.1 ст.83 ТК РФ).

Глава 4. Прекращение трудового договора по другим основаниям

4.1 Расторжение трудового договора в связи с изменением его условий

По-новому сформулирован п.7 ст.77 ТК РФ, это связано с отказом законодателя от термина "существенные условия трудового договора".
Согласно ст.74 ТК РФ в случае, когда по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда (изменения в технике и технологии производства, структурная реорганизация производства, другие причины), определенные сторонами условия трудового договора не могут быть сохранены, допускается их изменение по инициативе работодателя, за исключением изменения трудовой функции работника. При этом следует иметь в виду, что изменяться могут любые условия трудового договора, как обязательные, так и дополнительные, неизменным должно остаться условие о трудовой функции.
Законодатель не предоставляет работодателю возможности произвольно изменять условия трудового договора. Чтобы воспользоваться своим правом, работодатель должен доказать наличие двух условий.
Во-первых, работник должен продолжать работу по прежней трудовой функции, т.е. специальность, квалификация или должность работника, определенные трудовым договором, должны остаться неизменными.
Во-вторых, необходимо, чтобы изменение определенных трудовым договором условий было вызвано объективной необходимостью, а именно изменением организационных или технологических условий труда, т.е. объективными причинами производственного характера, делающими невозможным сохранение включенных ранее в трудовой договор условий.
Организационные изменения должны быть связаны с изменениями в организации труда в рамках деятельности работодателя. В самом общем виде такие изменения можно охарактеризовать как изменения в организационной системе использования живого труда, которая обеспечивает функционирование рабочей силы с целью достижения полезного эффекта трудовой деятельности.
Любой труд независимо от его общественной формы требует определенной организации в рамках каждого объединения работников. Такая организация предполагает:
подбор и профессиональную подготовку кадров;
разработку методов труда, с помощью которых может быть выполнен тот или иной вид работы;
разделение и кооперацию труда в коллективе;
расстановку работников в соответствии с характером задач, стоящих перед ними;
организацию рабочих мест для выполнения каждым работником возложенных на него функций;
создание условий труда, обеспечивающих возможность осуществления трудовой деятельности;
установление работникам определенной меры труда с помощью нормирования, что позволяет достигнуть необходимых количественных пропорций между различными видами труда в соответствии с характером и объемом работы;
организацию оплаты труда;
установление дисциплины труда, обеспечивающей необходимый порядок, согласованность в работе.
Технология включает в себя методы, приемы, режим работы, последовательность операций и процедур, она тесно связана с применяемыми средствами, оборудованием, инструментами, используемыми материалами.
Таким образом, под изменением организационных или технологических условий труда может пониматься, например, изменение
структуры организации работодателя, введение новых технологий и пр.
При возникновении спора работодатель обязан доказать, что изменение определенных сторонами условий трудового договора явилось следствием изменений в технике и технологии производства, совершенствования рабочих мест на основе их аттестации, структурной реорганизации производства и, кроме того, не ухудшало положения работника по сравнению с условиями коллективного договора, соглашения (п.21 постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2).
В каждом конкретном случае работодатель должен представить доказательства того, что определенные трудовым договором условия труда объективно не могли быть сохранены.
Изменение определенных сторонами условий трудового договора допускается в строгом соответствии с процедурой, установленной ст.74 ТК РФ. Несоблюдение такой процедуры может повлечь признание действий работодателя противоречащими закону и отмену всех принятых им решений.
Так, о предстоящих изменениях и вызвавших их причинах работник должен быть уведомлен работодателем в письменной форме не позднее чем за два месяца до их введения, если иное не предусмотрено ТК РФ. Законодатель устанавливает и иные, сокращенные сроки предупреждения (ст.306 ТК РФ - об изменении определенных сторонами условий трудового договора работодатель - физическое лицо в письменной форме предупреждает работника не менее чем за 14 календарных дней; ст.344 ТК РФ - при необходимости изменения определенных сторонами условий трудового договора религиозная организация обязана предупредить об этом работника в письменной форме не менее чем за 7 календарных дней).