Предметом компьютерной информации являються информационные ресурсы – отдельные документы и отдельные массивы документов, документы и массивы документов в инфомациононых системах, в часности, в банках данных. Эти ресурсы содержат сведения о лицах, предметах, событиях, процессах, населении, независимо от формы их представления. [6]
Объективная сторона компьютерных преступлений характеризуется как действием, так и бездействием. Действие (бездействие) сопряжено с нарушением прав и интересов по поводу пользования компьютерной информацией.
Компьютерные преступления имеют материальные составы. Действие или бездействие должно причинить значительный вред правам и интересам личности, общества или государства (исключением является преступление с формальным составом, предусмотренное ч. 1 ст. 273 УК: создание, использование и распространение вредоносных программ для ЭВМ). Преступные последствия конкретизируются в законе применительно к конкретным видам компьютерных преступлений. Между деянием и последствиями обязательно должна быть установлена причинная связь.[7]
Субъективная сторона компьютерных преступлений характеризуется умышленной виной. В ч. 2 ст. 24 сказано, что деяние, совершенное по неосторожности признается преступлением только тогда, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК. Неосторожная форма вины названа в Особенной части лишь применительно к квалифицированным видам компьютерных преступлений, предусмотренных в ч. 2 ст. 273 и ч. 2 ст. 274 УК.
3.                Неправомерный доступ к компьютерной информации (ст. 272 УК).[8]
Данная норма является базовой из указанных статей в гл. 28 УК. Такое решение законодателя является вполне оправданным, поскольку на российском рынке информационный технологий свободный доступ к информационным ресурсам породил их бесконтрольное копирование. По отдельным данным, более 90% программных продуктов в России являются пиратскими копиями, нередко полученными путем неправомерного доступа. Предметом преступления в этом случае выступает охраняемая законом компьютерная информация.
Неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, то есть информации на машинном носителе, в электронно-вычислительной машине (ЭВМ), системе ЭВМ или их сети, если это деяние повлекло уничтожение, блокирование, модификацию либо копирование информации, нарушение работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети.
Объективную сторону данного преступления составляет неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, который всегда носит характер совершения определенных действий и может выражаться в проникновении в компьютерную систему путем:
– использования специальных технических или программных средств, позволяющих преодолеть установленные системы защиты;
– незаконного использования действующих паролей или кодов для проникновения в компьютер, либо совершении иных действий в целях проникновения в систему или сеть под видом законного пользователя;
– хищения носителей информации, при условии, что были приняты меры их охраны, если это деяние повлекло уничтожение или блокирование информации.
Под неправомерным доступом к охраняемой законом компьютерной информации следует понимать самовольное получение информации без разрешения ее собственника или владельца. Неправомерным признается доступ к компьютерной информации лица, не обладающего правами на получение и работу с данной информацией либо компьютерной системой. В связи с тем, что речь идет об охраняемой законом информации, неправомерность доступа к ней потребителя характеризуется еще и нарушением установленного порядка доступа к этой информации.
Если нарушен установленный порядок доступа к охраняемой законом информации, согласие ее собственника или владельца не исключает неправомерности к ней. Собственники информационных ресурсов, информационных систем, технологии и средств их обеспечения, пользования, распоряжения указанными объектами. Владельцем информационных ресурсов, информационных систем, технологий и средств их обеспечения является субъект, осуществляющий владение и пользование указанными объектами и реализующий права распоряжения в пределах, установленных законом. Способы получения неправомерного доступа к компьютерной информации могут быть различными: с использованием чужого имени либо условного пароля, путем изменения физических адресов технических устройств либо путем модификаций программного или информационного обеспечения, хищения носителя информации, нахождения слабых мест и «взлома» зашиты системы и т.д.
Под охраняемой законом информацией понимается информация, для которой в специальных законах установлен специальный режим ее правовой защиты, например – государственная, служебная и коммерческая тайна, персональные данные и т.д. [9]
Обязательным признаком объективной стороны этого преступления является наступление вредных последствий для собственника или хранителя информации в виде уничтожения, блокирования, модификации либо копирования информации, нарушения работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети. Это означает, что сам по себе просмотр информации, хранящейся в оперативной памяти компьютера или на машинном носителе (дискете, CD-R диске), состава преступления не образует.
Под уничтожением информации понимается не простое удаление файлов, а только такое, которое приведет к невозможности их восстановления.
Модификация информации – существенное ее видоизменение, совершенное без согласия собственника информации и затрудняющее законное пользование ею.
Блокирование информации – это создание препятствий к свободному ее использованию при сохранности самой информации. Копирование информации – это снятие копии с оригинальной информации с сохранением ее не поврежденности и возможности использования по назначению. Под нарушением работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети следует понимать нештатные ситуации, связанные со сбоями в работе оборудования, выдачей неверной информации, отказе в выдаче информации, выходом из строя (отключением) ЭВМ, элементов системы ЭВМ или их сети и т.д. Однако во всех этих случаях обязательным условием является сохранение физической целости ЭВМ, системы ЭВМ или их сети. Если наряду с названными последствиями нарушается и целостность компьютерной системы, как физической вещи, то деяние требует дополнительной квалификации по статьям о преступлениях против собственности.
Нарушение работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети имеет место в случае, если компьютерная система не выполняет своих функций, выполняет их не должным образом или в случае заметного уменьшения производительности системы. Между действиями и последствиями обязательно должна быть установлена причинная связь.
Моментом окончания данного преступления является момент отсылки пользователем последней интерфейсовой команды вызова хранящейся информации, независимо от наступления дальнейших последствий. Однако преступлением это деяние станет лишь при наличии последнего условия. При не наступлении указанных последствий, все совершенные до этого действия будут подпадать под признаки неоконченного преступления. [10] Субъективная сторона преступления характеризуется виной в форме умысла: лицо сознает, что осуществляет неправомерный (несанкционированный) доступ к охраняемой законом компьютерной информации, предвидит, что в результате производимых им действий могут наступить или неизбежно наступят указанные в законе вредные последствия, и желает (прямой умысел) или сознательно допускает (косвенный умысел) их наступления либо относится к ним безразлично.
Мотивы и цели этого преступления могут быть разными: корыстный мотив, желание получить какую-либо информацию либо желание причинить вред. Мотив и цель не являются признаками состава данного преступления и не влияют на квалификацию.
Субъект – лицо, достигшее 16-летнего возраста.
Квалифицирующие признаки:
совершение данного преступления группой лиц по предварительному сговору;
совершение данного преступления организованной группой;
совершение данного преступления лицом с использованием своего служебного положения, а равно имеющим доступ к ЭВМ, системе ЭВМ или их сети.
Если описание первых двух признаков дано в ст. 35 УК, то специальный субъект двух последних можно трактовать как отдельных должностных лиц, программистов, операторов ЭВМ, наладчиков оборудования, специалистов-пользователей специализированных рабочих мест и т.д.
Лицом, «имеющим доступ к ЭВМ, системе ЭВМ или их сети» является как лицо, которому в силу разрешения владельца системы или служебного полномочия разрешено получать информацию в компьютерной системе, вводить ее или производить с ней операции, так и лицо, осуществляющее техническое обслуживание компьютерного оборудования и на иных законных основаниях имеющее допуск к компьютерной системе.
Лицо, имеющее допуск к компьютерной системе может совершить это преступление лишь в случае доступа к информации, допуска к которой оно не имеет. В случае, когда существенный вред причиняется действиями лица имеющего правомерный доступ имеющее допуск к компьютерной информации, ответственность наступает по ст. 274 УК.[11]
Наказывается данное преступление штрафом в размере от двухсот до пятисот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до пяти месяцев, либо исправительными работами на срок от шести месяцев до одного года, либо лишением свободы на срок до двух лет. Альтернативный характер санкции ст. 272 позволяет в большей степени индивидуализировать наказание виновному.
Квалифицированным видом неправомерного доступа к компьютерной информации согласно ч. 2 ст. 272 УК является совершение деяния группой лиц по предварительному сговору или организованной группой либо лицом с использованием своего служебного положения, а равно имеющим доступ к ЭВМ, системе ЭВМ или их сети.
Совершение преступления группой лиц по предварительному сговору является более опасным видом преступления, поскольку оно выполняется в соучастии. В соответствии с ч. 2 ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления. Основной характерной чертой этой формы соучастия является наличие предварительного сговора на совершение преступления. В теории и судебной практике сложилось устойчивое мнение, что предварительный сговор должен быть достигнут до момента начала совершения преступления. Началом совершения преступления в соответствии с учением о стадиях развития преступной деятельности следует считать покушение на преступление. Следовательно, соглашение между соучастниками должно состояться до начала выполнения действий, образующими объективную сторону неправомерного доступа. В этих случаях совершение преступления по предварительному сговору группой лиц может рассматриваться как квалифицированный вид только в тех случаях, когда соучастники действуют как соисполнители. Однако данное обстоятельство не исключает в пределах объективной стороны преступления возможность «технического» распределения ролей. Если же распределение ролей осуществляется по принципу выделения организатора, пособника, подстрекателя и исполнителя без участия трех первых лиц в непосредственном совершении преступления, то расценивать такое соучастие, как группа лиц по предварительному сговору, нет оснований. Деяние в таких случаях требует дополнительного указания на ст. ЗЗ УК РФ.
Совершение преступления организованной группой. В соответствии с ч. З ст. 35 УК РФ организованной группой признается устойчивая группа лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений. Устойчивость – это такое состояние группы, которое характеризуется наличием прочных постоянных связей между соучастниками и специфическими индивидуальными формами и методами деятельности. Она находит свое выражение в таких характерных признаках, как высокая степень организованности, стабильность состава группы и ее организационной структуры, наличие своеобразных, индивидуальных по характеру форм и методов деятельности и их постоянство, сплоченность соучастников. Организованная группа может создаваться как для совершения одного, так и нескольких преступлений. В отличие от группы лиц по предварительному сговору при совершении преступления организованной группой не имеет значения, какие конкретные функции выполняет тот или иной член группы (исполнитель, пособник и т.п.). И соисполнительство, и распределение ролей квалифицируются только по ч. 2 ст. 272 УК без ссылки на ст. ЗЗ УК.[12]
Под использованием лицом своего служебного положения следует понимать использование служащим (не обязательно должностным лицом) любых государственных или негосударственных предприятий и учреждений прав и полномочий, предоставленных ему по закону для неправомерного доступа (несанкционированного владельцем или иным уполномоченным лицом) к охраняемой законом компьютерной информации.
Лица, имеющие доступ к ЭВМ, системе ЭВМ или их сети – это те лица, профессиональная деятельность которых постоянно или временно связана с
обеспечением функционирования компьютерной системы или сети (программисты, операторы ЭВМ, наладчики оборудования и т.п.). Данные лица, выходя из пределов своих прямых обязанностей по обслуживанию компьютерной системы или сети, получают доступ к информации, на работу с которой они не уполномочены ее собственником или иным лицом, владеющим ею на законном основании.
Наказание за квалифицированный вид неправомерного доступа предусматривается более суровое и выражается в штрафе в размере от пятисот до восьмисот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы, или иного дохода осужденного за период от пяти до восьми месяцев, либо исправительных работах на срок от одного года до двух лет, либо арестом на срок от трех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до пяти лет.[13]
4. Создание, использование и распространение вредоносных программ для ЭВМ (ст. 273 УК)[14]
Непосредственным объектом данного преступления являются общественные отношения по безопасному использованию ЭВМ, ее программного обеспечения и информационного содержания. Состав ч. 1 формальный и предусматривает совершение одного из следующих действий:
– Создание программ для ЭВМ, заведомо для создателя приводящих к несанкционированному уничтожению, блокированию, модификации либо копированию информации, нарушению работы аппаратной части.
– Внесение в существующие программы изменений, обладающих аналогичными свойствами.
– Использование двух названных видов программ.
– Их распространение.
– Использование машинных носителей с такими программами.
– Распространение таких носителей.
Создание и изменение программы – это изготовление и преобразование написанного на языке ЭВМ машинного алгоритма. Использование и распространение программы – употребление (применение) и расширение сферы применения ее за пределы рабочего места создателя.
Последствия всех этих действий (равно как и момент окончания деяния) аналогичны таковым для предыдущей статьи, однако в данном случае для признания деяния преступлением не обязательно их наступление.
Преступление является оконченным с момента создания программы-» вируса» либо ее использования или распространения.
Обязательными признаками объективной стороны ч. 1 ст. 273 будут два, характеризующих способ и средство совершения преступления. Это во-первых то, что последствия должны быть несанкционированными, во-вторых, наличие самой вредоносной программы либо изменения в программе.
ч. 2 ст. 273 характеризуется как более опасное преступление: те же деяния, повлекшие тяжкие последствия. Это – преступление с материальным составом и двумя формами вины: по отношению к действиям присутствует умысел, а к общественно-опасным последствиям – неосторожность, легкомыслие или небрежность.
В случае умышленного причинения общественно-опасных последствий ответственность наступает по совокупности ч. 1 ст. 273 УК и других статей УК в зависимости от того, на наступление каких последствий был направлен умысел преступника. При совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 273 УК, лицо осознает, что создает вредоносную программу, использует либо распространяет такую программу или ее носители и либо предвидит возможность наступления тяжких последствий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывает на их предотвращение, либо не предвидит возможности наступления тяжких последствий, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности могло и должно было их предвидеть.
«Тяжкие последствия «– оценочное понятие, наличие их в каждом конкретном случае определяется из особенностей дела. Хотя разработчики УК попытались ввести определенную упорядоченность в содержание понятий разных видов общественно-опасных последствий («тяжкие» – для организационного вреда, «ущерб» – для материального, «вред» – для физического), все они, конечно, не укладываются в эту схему. Так, в данном случае, под тяжкими последствиями можно понимать смерть одного или нескольких человек, причинение тяжкого вреда здоровью, катастрофы, серьёзную дезорганизацию работы, крупный материальный ущерб и т.п.
Субъективная сторона преступления характеризуется прямым умыслом. Лицо сознает, что создает программу – «вирус» или модифицирует, доводя до такого качества обычную программу, предвидит возможность или неизбежность наступления при ее использовании другими пользователями ЭВМ вредных последствий и желает их наступления.
Мотив и цель не являются признаками состава этого преступления и не влияют на его квалификацию.
Субъект преступления – лицо, достигшее 16-летнего возраста. Законодательство Российской Федерации предусматривает возможность применения в административном порядке к лицам, совершившим общественно – опасные деяния, но не достигшим возраста, с которого может наступать уголовная ответственность, принудительных мер воспитательного характера.
Окончанием данного преступления будет момент создания, использования или распространения вредоносных программ, создающих угрозу наступления указанных в законе последствий вне зависимости оттого, наступили реально эти последствия или нет.
Наказывается данное преступление лишением свободы на срок до трех лет со штрафом в размере от двухсот до пятисот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы, или иного дохода осужденного за период от двух до пяти месяцев.
Один из характерных примеров потенциального применения данной статьи – уголовное дело о хищении 125,5 тыс. долл. США и подготовке к хищению еще свыше 500 тыс. долл. во Внешэкономбанке СССР в 1991 г., рассмотренное московским судом. По материалам другого уголовного дела, в сентябре 1993 г. было совершено покушение на хищение денежных средств в особо крупных размерах из Главного расчетно-кассового центра Центрального банка России по г. Москве на сумму 68 млрд. руб.
Еще один пример. В 1990 г. компьютерная программа перечисления комсомольских взносов работников одного из отечественных предприятий была составлена так, что отчисления производились из зарплаты не только комсомольцев, но и всех работников в возрасте до 28 лет. Пострадавших оказалось 67 человек, теперь это возможно квалифицировать по части 1 ст. 272 УК. [15]
Квалифицированным видом преступления согласно ч. 2 ст. 273 УК РФ является причинение деянием по неосторожности тяжких последствий. Тяжкие последствия – это оценочное понятие, содержание которого должно определяться судебно следственными органами в каждом конкретном случае с учетом всей совокупности обстоятельств дела, как правило, с привлечением соответствующих экспертов. К тяжким последствиям можно отнести, например, причинение особо крупного материального ущерба, серьезное нарушение деятельности предприятий и организаций, наступление аварий и катастроф, причинение тяжкого и средней тяжести вреда здоровью людей или смерти, уничтожение, блокирование, модификацию или копирование информации особой ценности, например, составляющей государственную тайну и т.п.
Особенностью квалифицированного вида данного преступления является то обстоятельство, что в соответствии с законом субъективное отношение виновного лица к тяжким последствиям может характеризоваться только неосторожной формой вины.[16] Если лицо, совершая описанные в ч. 1 ст. 273 УК действия, сознавало возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий и желало или не желало, но сознательно допускало их наступление либо относилось к ним безразлично, то ответственность должна наступать за совокупность преступлений по ч. 1 ст. 273 и соответствующим статьям УК, устанавливающим ответственность за умышленное причинение вреда собственности, личности и иным объектам уголовно-правовой охраны.
Учитывая характер последствий, законодатель предусматривает в случае совершения квалифицированного вида искомого преступления значительно более тяжкое наказание в виде лишения свободы на срок от трёх до семи лет.
Статья 272 УК не регулирует ситуацию, когда неправомерный доступ осуществляется в результате неосторожных действий, что, в принципе, отсекает огромный пласт возможных посягательств и даже те действия, которые действительно совершались умышленно, т. к., при расследовании обстоятельств доступа будет крайне трудно доказать умысел компьютерного преступника (например, в сети Интернет, содержащей миллионы компьютеров, в связи со спецификой работы – переход по ссылке от одного компьютера к другому довольно легко попасть в защищаемую информационную зону даже не заметив этого).
5. Нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети (ст. 274 УК)[17]
Статья 274 УК РФ предусматривает ответственность за нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети лицом, имеющим доступ к ЭВМ, системе ЭВМ или их сети, повлекшее уничтожение, блокирование или модификацию охраняемой законом информации, если это деяние причинило существенный вред.
Непосредственным объектом этого преступления является интерес владельца компьютерной системы или сети относительно правильной эксплуатации системы или сети.
Объективная сторона преступления характеризуется действием или бездействием, заключающемся в нарушении правил эксплуатации компьютерной системы или сети, последствием в виде существенного вреда и причинной связью между действием и последствием (материальный состав). Фактически это выражается в несоблюдении или прямом игнорировании определенных правил, обеспечивающих безопасность компьютерной системы или сети (например не проверке вновь используемых машинных носителей на наличие «вирусных» программ).
Под «правилами эксплуатации компьютерной системы» следует понимать как правила, которые могу быть установлены компетентным государственным органом («Общероссийские временные санитарные нормы и правила для работников вычислительных центров»), так и правила технической эксплуатации и правила работы с программами, установленные изготовителями ЭВМ и иного компьютерного оборудования, правила, установленные продавцами и разработчиками программ, а также правила, установленные владельцем компьютерной системы или по его полномочию, конкретные, принимаемые в одном учреждении ил и организации, оформленные нормативно и подлежащие доведению до сведения соответствующих работников правила внутреннего распорядка.
Нарушение правил эксплуатации компьютерной системы должно повлечь уничтожение, блокирование или модификацию охраняемой законом информации ЭВМ, и, кроме того, существенный вред подлежащим правовой охране правам и интересам физических и юридических лиц, общества и государства. «Охраняемая законом информация» определяется в ст. 272 как «информация на машинном носителе, в ЭВМ, системе ЭВМ или их сети».
Существенный вред – оценочное понятие, однако он должен быть прямым следствием уничтожения, блокирования, или модификации охраняемой законом информации ЭВМ, произошедших по вине пользователя. При установлении признака «существенного вреда» следует учитывать законодательство и судебную практику по сходным преступлениям против общественной безопасности.
Субъективная сторона преступления характеризуется умышленной виной (исходя из положения, установленного ч. 2 ст. 24 УК). Виновный сознает, что нарушает правила эксплуатации, предвидит возможность или неизбежность уничтожения, блокирования или модификации охраняемой законом информации и причинения существенного вреда, желает или сознательно допускает причинение такого вреда или относится к его наступлению безразлично. Часть 2 ст. 274 предусматривает ответственность за те же деяния, повлекшие по неосторожности тяжкие последствия. Понятие таких последствий раскрывалось при анализе ч. 2 ст. 273 УК. [18]
Субъект преступления – специальный, то есть лицо, имеющее доступ к ЭВМ, системе ЭВМ или их сети (законный пользователь).
Итак, сделана первая попытка реализации уголовно-правовой политики в новой для нее области – сфере компьютерных правоотношений. Насколько она окажется успешной, как сможет снять накопившиеся здесь противоречия, защитить права заинтересованных лиц – будет зависеть от многих факторов политического, экономического, научно – технического, организационного характера. Ближайшая задача правоведов состоит теперь в том, чтобы во взаимодействии со специалистами в области программирования разработать по возможности более подробные рекомендации по применению главы 28 УК.[19]
6. Отграничение компьютерных преступлений от смежных видов преступлений
При квалификации неправомерного доступа к компьютерной информации у сотрудников правоохранительных органов могут возникнуть многочисленные вопросы, касающиеся отграничения этого преступления от иных видов преступных посягательств, связанных с уничтожением, блокированием, модификацией либо копированием информации, нарушением работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети, а равно преступлений, предметом которых является какая-либо информация, находящаяся на машинном носителе, в ЭВМ, системе ЭВМ или их сети.
К числу таких преступлений следует, на наш взгляд, отнести:
а) преступления в сфере компьютерной информации: создание, использование и распространение вредоносных программ для ЭВМ (ст. 273 УК РФ); нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети (ст. 274 УК РФ);
б) иные преступления, предметом которых может являться компьютерная информация, содержащаяся на машинном носителе, в ЭВМ, системе ЭВМ или их сети: нарушение неприкосновенности частной жизни (ст. 137 УК РФ), нарушение авторских и смежных прав (ст. 146 УК РФ), незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну (ст. 183 УК РФ) и некоторые другие.
Для выяснения признаков неправомерного доступа к компьютерной информации и отграничения его от смежных преступлений сотрудникам правоохранительных органов необходимо использовать метод юридического анализа, позволяющий исследовать конкретное преступление с различных сторон и раскрыть его конструктивные признаки. При этом важно установить: на что посягает данное деяние, чему оно причиняет вред или создает угрозу причинения вреда; объективную (внешнюю) сторону преступления, характеризующую само деяние (действие или бездействие), наступившие последствия и причинную связь между ними; субъективную (внутреннюю) сторону преступления, определяющую представление о психическом отношении лица к содеянному и его последствиям – умысел (прямой и косвенный), неосторожность (небрежность или легкомыслие), мотив поведенческого акта субъекта и его цель; характеристику самого субъекта преступного посягательства.
Особого внимания заслуживает вопрос об отграничении неправомерного доступа к компьютерной информации от создания, использования и распространения вредоносных программ для ЭВМ. Сложность этого вопроса заключается в том, что и неправомерный доступ к компьютерной информации, и создание, использование и распространение вредоносных программ для ЭВМ ведут к несанкционированному уничтожению, блокированию, модификации либо копированию информации, нарушению работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети. Причем создание программ для ЭВМ или внесение изменений в существующие программы, заведомо приводящих к указанным выше вредным последствиям, вполне могут сочетаться с неправомерным доступом к компьютерной информации, что еще раз свидетельствует о прикладном характере разграничения этих преступлений.
Во-первых, как отмечалось выше, предметом преступления, предусмотренного ст. 272 УК РФ, является только та информация, которая охраняется законом. Напротив, предметом создания, использования и распространения вредоносных программ для ЭВМ является любая информация (как охраняемая законом, так и не охраняемая), содержащаяся на машинном носителе, в ЭВМ, системе ЭВМ или их сети.[20]
По соответствующей части ст. 273 УК РФ следует квалифицировать действия виновного, совершившего неправомерный доступ к программе для ЭВМ, не имеющей специального правового статуса (т.е. не охраняемой законом), если это деяние было связано с ее модификацией, заведомо приводящей к вредным последствиям, указанным в диспозиции статьи УК. Признаки состава неправомерного доступа к компьютерной информации в этом случае отсутствуют.[21]
Вторым критерием, позволяющим разграничить неправомерный доступ к компьютерной информации от создания, использования и распространения вредоносных программ для ЭВМ, является содержание общественно опасного деяния.
Последнее из указанных преступлений предполагает совершение хотя бы одного из следующих действий:
а) создание вредоносной программы (вредоносных программ) для ЭВМ;
б) внесение изменений в существующие программы для ЭВМ, с доведением их до качества вредоносных;
в) использование вредоносных программ для ЭВМ;
г) использование машинных носителей, содержащих вредоносные программы для ЭВМ;
д) распространение вредоносных программ для ЭВМ;
е) распространение машинных носителей, содержащих вредоносные программы для ЭВМ. При этом следует обратить внимание на то, что, согласно букве и смыслу закона, состав преступления, предусмотренный ч. 1 ст. 273 УК РФ, сконструирован как формальный. Следовательно, для признания преступления оконченным не требуется реального наступления вредных последствий в виде уничтожения, блокирования, модификации либо копирования информации, нарушения работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети. Достаточно установить сам факт совершения общественно опасного деяния, если оно создавало реальную угрозу наступления альтернативно перечисленных выше вредных последствий.
Для преступления, предусмотренного ст. 272 УК РФ, суть общественно опасного деяния заключается в неправомерном доступе к компьютерной информации. Причем состав неправомерного доступа к компьютерной информации в отличие от создания, использования и распространения вредоносных программ для ЭВМ сконструирован как материальный. Оконченным это преступление будет только тогда, когда наступят вредные последствия, лежащие в причинной связи с поведенческим актом виновного.
В том случае, когда виновный умышленно создает вредоносную программу для ЭВМ или вносит изменения в существующую программу, доводя ее до качества вредоносной, а равно использует либо распространяет такие программы или машинные носители с такими программами и при этом не совершает неправомерного доступа к охраняемой законом компьютерной информации, то его действия подлежат квалификации по ст. 273 УК РФ.
В практике могут быть случаи, когда виновный в целях создания вредоносной программы для ЭВМ неправомерно вызывает существующую программу, являющуюся, скажем, объектом авторского права, а значит, охраняемую законом, и вносит в нее соответствующие изменения (например, добавляет или удаляет отдельные фрагменты программы, перерабатывает набор данных посредством их обновления и т.д.), иными словами, модифицирует компьютерную информацию. В этом случае налицо совокупность преступлений, предусмотренных ст. ст. 272 и 273 УК РФ. Объясняется это тем, что диспозиция ст. 273 УК РФ, говоря с создании программ для ЭВМ, внесении изменений в существующие программы, использовании либо распространении таких программ или машинных носителей с такими программами, не охватывает своим содержанием факт неправомерного доступа к охраняемой законом компьютерной информации. Следовательно, деяние виновного подлежи дополнительной квалификации по ст. 272 УК РФ.[22]
Как покушение на создание, использование и распространение вредоносных программ для ЭВМ и оконченный состав неправомерного доступа к компьютерной информации следует оценивать поведение лица, которое, неправомерно вызвав существующую программу для ЭВМ и внеся в нее ряд изменений, не сумело в силу различного рода причин, выходящих за рамки сознания и воли виновного, довести эту программу до качества вредоносной.
Если же действия виновного были пресечены на более ранней стадии, например, в момент неправомерного доступа к информации, и не были связаны с ее модификацией (внесением изменений), налицо приготовление к созданию, использованию и распространению вредоносных программ для ЭВМ и покушение на неправомерный доступ к компьютерной информации.