Реферат Контрактные отношения в строительстве
Работа добавлена на сайт bukvasha.net: 2015-10-28Поможем написать учебную работу
Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
от 25%
Подписываем
договор
Федеральное государственное образовательное учреждение
Высшего профессионального образования
«СИБИРСКИЙ ФЕДЕРАЛЬНЫЙ УНИВЕРСИТЕТ»
Институт градостроительства, управления и региональной экономики
Экономический факультет
КОНТРОЛЬНАЯ РАБОТА
по дисциплине:
ЭКОНОМИКА ОТРАСЛИ
тема:
КОНТРАКТНЫЕ (ДОГОВОРНЫЕ) ОТНОШЕНИЯ В СТРОИТЕЛЬСТВЕ
| Преподаватель | | | | |||||||
| | подпись/дата | | Ф.И.О. | |||||||
| Студент | | | | | | |||||
| | группа | | подпись/дата | | Ф.И.О. | |||||
Красноярск 2010
СОДЕРЖАНИЕ
ВВЕДЕНИЕ.. 3
1. СПЕЦИФИКА КОНТРАКТНЫХ ОТНОШЕНИЙ В СТРОИТЕЛЬСТВЕ И ОСНОВНЫЕ ТРЕБОВАНИЯ, ПРЕДЪЯВЛЯЕМЫЕ К СТРОИТЕЛЬНЫМ КОНТРАКТАМ. 3
2. КЛАССИФИКАЦИЯ КОНТРАКТОВ В СТРОИТЕЛЬСТВЕ. 8
3. СТРУКТУРА И СОДЕРЖАНИЕ СТРОИТЕЛЬНОГО КОНТРАКТА. 16
4. ТИПИЗАЦИЯ УСЛОВИЙ СТРОИТЕЛЬНЫХ КОНТРАКТОВ. 24
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК.. 29
ВВЕДЕНИЕ
Строительство является одной из важнейших отраслей материального производства, которая отличается от других отраслей тем, что ее конечный продукт представляет собой объекты недвижимости. Сооружение объектов недвижимости характеризуется рядом особенностей. Это — процесс протяженный во времени, носящий мулътидисциплинарный характер, требующий привлечения серьезных финансовых, технических и профессиональных ресурсов. Объекты строительства, как правило, имеют высокую стоимость. И наконец, построенная недвижимость рассчитана на многолетнюю эксплуатацию.
К особенностям собственно процесса строительства можно отнести:
• сложность организационных и управленческих структур, создаваемых для выполнения строительных проектов;
• большое количество участников, привлекаемых к выполнению строительных проектов;
• необходимость активного участия заказчика (его представителей) в ходе выполнения строительных работ;
• продолжение взаимоотношений между участниками строительных проектов после ввода объекта строительства в эксплуатацию;
• высокую подверженность процесса строительства внешним рискам;
• повышенную опасность этого вида деятельности;
• высокую общественную и социальную значимость строительства;
• участие государства в регламентации строительной деятельности через лицензирование, государственные стандарты, градостроительные требования, законы, обязательные нормы и правила.
Указанные особенности определяют специфику контрактных отношений, которые складываются в процессе строительства, виды и содержание заключаемых договоров.
1. СПЕЦИФИКА КОНТРАКТНЫХ ОТНОШЕНИЙ В СТРОИТЕЛЬСТВЕ И ОСНОВНЫЕ ТРЕБОВАНИЯ, ПРЕДЪЯВЛЯЕМЫЕ К СТРОИТЕЛЬНЫМ КОНТРАКТАМ.
Термины «контракт» и «договор» в традиционной российской юридической практике применительно к строительству рассматриваются как синонимы.
Например, в Большом юридическом словаре указано, что «контракт» от лат. соntractus является синонимом понятия «договор» применительно к гражданским и трудовым правоотношениям. При этом преимущество отдается использованию термина «договор». В зарубежной и международной практике строительства, а также все более часто и в современной российской практике значение термина «контракт» шире значения термина «договор». Контракт в значении, которое придается ему ФИДИК, включает в себя собственно договор (соглашение), подписываемый сторонами, а также другие документы, такие как: условия договора, требования заказчика (или проектно-сметная документация — ПСД), оферта подрядчика, техническая документация и т. д. [4].
Контрактные отношения являются системообразующим фактором инвестиционно-строительного процесса (ИСП), позволяющим участникам проекта регламентировать и осуществлять согласованную между собой и с внешним окружением деятельность по достижению конечного результата инвестиционно- строительного проекта (ИСП). Системообразующий характер контракта в ИСП определяется следующими причинами:
• контракт является документом, в котором содержится вся информация о проекте, начиная от требований заказчика к объекту строительства и заканчивая договорной ценой и условиями выполнения проекта сторонами, в том числе распределением рисков;
• контракт служит средством согласования интересов контрагентов и является единственным документом, в котором описываются обязательства сторон друг перед другом и их права;
• контракт является средством принуждения выполнения контрагентами своих обязательств по строительному проекту.
Система контрактных отношений может быть очень простой в небольших проектах и весьма сложной и разветвленной в крупных ИСП, однако в любом случае она должна обеспечивать организационную основу для достижения цели проекта в изменяющейся экономической, технологической и политической среде в течение всего проектного цикла, который может длиться от нескольких месяцев до нескольких лет.
Требования, выдвигаемые к строительным контрактам и механизм их выполнения, определяются особенностями строительства как вида деятельности и вытекающей из этих особенностей спецификой отношений строительного подряда. Основными требованиями, которым должен отвечать механизм контрактных отношений в строительных проектах, являются следующие:
1) полнота регламентации взаимоотношений сторон;
2) обеспечение гласности и взаимопонимания в договорных отношениях;
3) адаптивность условий договора;
4) обеспечение аффективного обращения с рисками;
5) обеспечение адекватной защиты каждой стороны от последствий ошибок, некомпетентности, халатности, нечестности другой стороны и любых нарушений условий договора;
6) устойчивость договорных отношений;
7) унификация условий контракта.
Соответствие указанным требованиям достигается: на преддоговорной стадии — грамотной организацией подбора подрядчика и других участников проекта; на стадии подготовки и заключения договора подряда— обеспечением эффективности переговорного процесса и высоким качеством составления условий договора; на стадии строительства — обеспечением эффективного управления строительным проектом в целом и договорными отношениями в частности, а именно по каждому требованию:
1) полнота регламентации взаимоотношений сторон:
§ обеспечением полноты составления условий договора подряда;
§ включением в состав строительного контракта, наряду с условиями договора, других необходимых документов;
2) обеспечение гласности и взаимопонимания в договорных отношениях:
§ надлежащей информационной обеспеченностью решения о вступлении каждой стороной в договорные отношения (изучение будущими субъектами договора информации друг о друге) — методы: маркетинговый анализ, предварительная квалификация;
§ открытостью и обоснованностью процедуры, критериев и результатов отбора заказчиком подрядчика;
§ использованием «прозрачного» и понятного механизма формирования цены контракта и ее коррекции;
§ наличием эффективной системы взаимодействия сторон в ходе выполнения контакта (систем связи, документооборота, необходимых процедур и т.д.);
§ установлением партнерских отношений в ходе и в целях реализации строительного проекта.
3) адаптивность условий договора:
§ наличием механизмов внесения и эффективной реализации изменений в условия договора об объемах работ, сроках, цене и т.д., которые позволяют учитывать не зависящие от сторон изменения, возникающие по ходу реализации проекта и влияющие на выполнение контракта;
4) обеспечение эффективного обращения с рисками:
§ разумным и понятным распределением рисков между сторонами;
§ наличием механизмов эффективного взаимодействия сторон в сфере управления рисками;
5) обеспечение адекватной защиты каждой стороны от последствий ошибок, некомпетентности, халатности, нечестности другой стороны и нарушений условий договора:
§ включением в условия договора разумных и справедливых санкций (неустоек, пеней и других мер имущественного характера) за ошибки, нарушения, халатность и т.д., а также эффективного механизма их применения;
6) устойчивость договорных отношений:
§ включением дополнительных к санкциям методов воздействия сторон друг на друга, позволяющих обеспечить постепенную эскалацию мер принуждения одной стороной другой стороны к надлежащему выполнению условий контракта (например, приостановка или замедление работ подрядчиком в ответ на задержку платежей со стороны заказчика);
§ распределением ответственности путем «вписывания» контракта в более широкий контекст взаимоотношений (страхование и перестрахование, поручительство, банковские гарантии, использование института посредничества);
7) унификация условий контракта:
§ разработкой и внедрением типовых и примерных форм договоров подряда, оптимизированных для различных моделей и схем реализации ИСП.
Указанные требования применимы ко всем видам договоров, используемых в строительстве, но особенно они важны для договорных отношений по поводу строительного подряда, так как именно договор строительного подряда формирует юридическую и организационную основу любого строительного проекта.
Сущность подрядных договорных отношений состоит в том, что одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Данное определение договора подряда представлено в ст. 740 Гражданского кодекса РФ [1]. Договор подряда характеризуется следующим:
1) подрядчик выполняет работу по заданию заказчика с целью удовлетворения тех или иных индивидуальных запросов и требований заказчика;
2) подрядчик обязуется, выполнив заказанную ему работу, достигнуть оговоренного результата этой работы, которым является создание новой вещи либо восстановление, улучшение, изменение уже существующей вещи
3) вещь, созданная по договору подряда, принадлежит на праве собственности подрядчику до момента принятия результата выполненной работы заказчиком, когда эта вещь переходит в собственность заказчику;
4) подрядчик самостоятелен в выборе средств и способов достижения обусловленного договором результата;
5) подрядчик обязуется выполнять работу за свой страх и риск, т.е. он выполняет работу своими силами и гарантирует достижение результата (только в этом случае он получает вознаграждение);
6) подрядчик выполняет работуна возмездной основе — за вознаграждение. Важно подчеркнуть материальный, «вещный» характер результата работ, выполняющихся в рамках подряда, что в полной мере характерно и для подрядов, реализующихся в строительной отрасли. Подрядные отношения в строительстве регулируются договором строительного подряда, который представляет собой одну из разновидностей подряда как такового. В соответствии с Гражданским кодексом РФ (п. 1 ст. 740) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Строительный подряд может включать строительство или реконструкцию предприятия, жилого дома или другого здания, сооружения или иного объекта, а также неразрывно связанные со строящимся объектом работы: монтажные, пусконаладочные и др. (п. 2 ст. 740). Договор строительного подряда является основным правоотношением при реализации проекта строительства, и вокруг этого договора формируются остальные договорные отношения, возникающие в связи с выполнением проекта.
2. КЛАССИФИКАЦИЯ КОНТРАКТОВ В СТРОИТЕЛЬСТВЕ.
Основными функциями, выполняемыми в рамках ИСП, в связи с которыми участники вступают в договорные отношения, являются следующие (в скобках указан исполнитель функции):
• инвестирование в объект строительства (инвестор);
• владение строительным проектом и организация его выполнения (заказчик);
• управление проектом строительства и его отдельными элементами (управляющий проектом, инженер-консультант, руководитель строительства и т. д.);
• проектирование объекта (проектная организация);
• строительство и ввод в эксплуатацию объекта (генеральный подрядчик, субподрядчики);
• оказание прочих услуг в ходе проекта (прочие консультанты).
В крупных ИСП для выполнения каждой из указанных основных функций, как правило, назначается отдельный исполнитель и создается достаточно сложная система договорных отношений. На практике в большом количестве ИСП несколько функций выполняются одним исполнителем, например, заказчик одновременно является инвестором и (или) управляющим проектом, подрядчик наряду со строительством осуществляет проектирование и т. д. Когда каждую из перечисленных функций исполняет отдельный исполнитель, т. е. при сооружении практически любого крупного объекта недвижимости, в рамках ИСП возникают следующие договорные отношения:
• между инвестором и заказчиком (договор об оказании возмездных услуг);
• между заказчиком и проектной организацией на выполнение изыскательских работ, разработку проектно-сметной документации, осуществление авторского надзора за строительством (договор подряда на выполнение проектных и изыскательских работ);
• между заказчиком и управленческой (инженерной) компанией (договор об оказании возмездных услуг);
• между заказчиком и подрядчиком (генеральным подрядчиком) на строительство объекта (договор строительного подряда);
• между заказчиком и консультантами (договоры об оказании возмездных услуг);
• между генеральным подрядчиком и субподрядчиком на выполнение отдельных видов строительно-монтажных и пусконаладочных работ (договоры субподряда);
• между генеральным подрядчиком (субподрядчиком) и поставщиком (производителем) на поставку (изготовление) оборудования, инвентаря, строительных материалов и конструкций (договор поставки).
Как видно из вышеизложенного, в системе контрактных отношений в строительстве используются три основных типа договоров:
1. Договор между заказчиком и подрядчиком (подрядчиком и субподрядчиком) — договор подряда.
2. Договор между заказчиком и консультантом на оказание услуг — договор
оказания возмездных услуг.
3. Договор между заказчиком и поставщиком — договор поставки.
Кроме того, при реализации ИСП заключаются договоры других типов, имеющие опосредованное отношение к строительству, в том числе договоры страхования строительных рисков, договоры поручительства, договоры лизинга, аренды и т. д.
Договорам подряда посвящена глава части ГК РФ, в которой содержится классификация подрядных договоров (рис. 1).
Следует отметить, что в строительной отрасли имеются виды деятельности, которые можно считать находящимися на границе подряда и услуги. К таковым прежде всего относятся проектные работы. С одной стороны, проектные работы имеют очевидный отчуждаемый результат, достижение которого, согласно договору, гарантируется исполнителем (налицо признаки договора подряда), с другой стороны, этот результат не носит «вещного», материального характера, а представляет собой результат интеллектуальной деятельности, хоть он и передается заказчику на материальном носителе (налицо признаки, характеризующие услугу). В результате проектная деятельность в разных юрисдикциях регулируется разными договорами. Российское законодательство относит проектирование к работам, и проектная деятельность в соответствии с ГК РФ регулируется договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ (см. рис. 1), являющимся, наряду с бытовым и строительным подрядом, особой разновидностью договора подряда. В международной практике, которая в значительной степени основана на нормах и традициях англосаксонского права, проектирование относят к услугам, которые оказываются консультантами [2, 3, 4].
Порядок формирования, объем и содержание договоров подряда различаются в различных ИСП. Различия определяются рядом факторов, которые можно рассматривать в качестве признаков классификации подрядных договоров, в том числе:
• схема взаимодействия участников ИСП;
• метод формирования цены контракта и организации платежей;
• сложность проекта и объем финансирования.
В зависимости от выбранной схемы организации взаимодействия внутри ИСП, выделяются следующие типы контрактов на подрядные работы:
1. Контракт на строительство — применяется в традиционной схеме реализации проекта, характеризуется наиболее полной вовлеченностью заказчика в управление работами и полным контролем со стороны заказчика над ходом выполнения работ.
2. Контракт на проектирование и строительство — применяется в схеме проектно-строительного подряда, характеризуется значительной вовлеченностью заказчика в управление работами и более или менее плотным контролем над ходом выполнения работ.
3. Контракт на выполнение работ «под ключ» — характеризуется ограниченной текущей вовлеченностью заказчика в управление проектом и обеспечением периодического контроля над ходом работ по «контрольным точкам».
4. Контракт на проектирование — строительство — эксплуатацию (концессионное соглашение) применяется в концессионной модели выполнения проекта, характеризуется долгосрочным, многосторонним плановым контролем заказчика над ходом проекта.
Классификации в привязке к схемам взаимодействия при реализации ИСП представлена в табл. 1.
Таблица 1. Классификация договоров подряда в привязке к схемам взаимодействия при реализации ИСП.
| Схема закупок и взаимодействия | Выполняемые работы | Тип строительного контракта |
| Традиционная | Строительство | Контракт на строительство |
| Управление и строительство | Управленческо-строительный подряд | |
| Проектно-строительный подряд | Проектирование и строительство | Контракт на проектирование и строительство |
| Выполнение работ на условиях «под ключ» | Предпроектные и проектные работы, строительство, ввод в эксплуатацию | Контракт на проектирование, строительство и сдачу объекта на условиях «под ключ» |
| Концессионная | Выполнение функций соинвестора, генерального подрядчика и эксплуатирующей организации | Контракт на проектирование – строительство- эксплуатацию (концессионное соглашение) |
Важнейшим признаком классификации строительных контрактов является метод формирования цены контракта и организации платежей по контракту.
В соответствии со ст. 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой, при этом в случае отсутствия других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Различие между приблизительной и твердой ценой, как вытекает из п. 5 и 6 ст. 709 ГК РФ, заключается в том, что приблизительная цена предполагает ценовой учет отклонений в объемах работ от заданных в контракте, в то время как твердая цена в случае несоответствия расчетных объемов работ фактическим остается неизменной |1]. Далее рассмотрены типы и особенности контрактов, применяемых для оформления каждого из двух видов цены подрядных работ.
Контракты с установленной твердой ценой
Такой контракт предусматривает выплату заказчиком подрядчику заранее обусловленной суммы в счет выполнения последним работ, определенных договором. Обусловленная твердая цена не подлежит пересмотру, за исключением случаев внесения заказчиком изменений в проект в ходе его выполнения. В то же время твердая цена может корректироваться для учета воздействия инфляции, если это предусмотрено контрактом.
Частным случаем твердой цены является фиксированная цена, которая не подвержена никаким изменениям и никакой коррекции и остается неизменной на протяжении действия контракта. Это означает, что при выполнении строительного проекта на условиях фиксированной цены, если заказчик не вносил изменений в проектную документацию в ходе выполнения контракта, цена, включенная в договор при его подписании (акцептованная цена), будет равна фактической цене выполнения контракта.
Часто твердая цена носит паушальный характер. «Паушальная цена» означает «общая цена без дифференциации ее составляющих, аккордная цена» (п. 1.6 Приказа Государственного таможенного комитета РФ от 8 мая 1997 г.). Термин «паушальный» происходит от нем. pauschal — взятый в целом, целиком. В англоязычных странах используется термин «lump-sum» (от англ. lump — глыба, кусок). При заключении контракта с паушальной ценой подрядчик производит лишь укрупненную разбивку объемов работ, без дифференциации и финансовой оценки отдельных элементов, материальных ресурсов и рабочей силы. Контракты с паушальной ценой применяются при использовании таких схем реализации ИСП, как «проектирование и строительство», «выполнение работ на условиях «под ключ», а также в концессионной схеме.
Твердая цена может и не быть паушальной, а формироваться на основе установленных в ПСД объемов работ (количественных показателей) и единичных расценок на эти объемы (показатели). Контракты с твердой ценой, не носящие паушального характера, применяются при использовании традиционной схемы выполнения проекта.
Контракты с приблизительной ценой
Контракты с приблизительной ценой (в практике строительства также применяются термины «открытая» цена и «уточняемая» цена) делятся на две большие группы:
1. Контракты с оплатой по фактическому объему работ.
2. Контракты с возмещением издержек.
Контракт с оплатой по фактическому объему работ предусматривает, что стоимость работ определяется из расчета фактических объемов работ на основе установленных контрактом единичных расценок. Предварительные объемы рассчитываются проектировщиком или подрядчиком, и на их основе формируется предварительная цена контракта, однако эта цена подлежит уточнению по результатам замеров фактических объемов работ, произведенных по проекту. Частными случаями этой категории контрактов являются контракты с установленной единицей продукции (договоры подряда и поставки) и контракты с повременной оплатой (как правило, договоры возмездных услуг).
Контракт с возмещением издержек предусматривает оплату подрядчику фактических расходов, которые он понес в ходе выполнения работ. Этот контракт обусловливает также дополнительные выплаты на покрытие накладных расходов, прибыль и т.д. Дополнительные выплаты устанавливаются в виде либо определенного процента от фактических расходов, либо фиксированной суммы, либо переменной величины. К контрактам с возмещением издержек относятся:
• контракт с ценой, равной фактическим затратам плюс фиксированный процент от затрат;
• контракт с ценой, равной фактическим затратам плюс фиксированная доплата;
• контракт с ценой, равной фактическим затратам плюс переменная доплата;
• контракт с ценой, равной фактическим затратам плюс переменный процент.
Контракты с приблизительной ценой могут применяться при использовании любой из схем взаимодействия участников ИСП (традиционная схема, схема «проектирование и строительство», концессионная схема).
Классификация строительных контрактов по методу формирования цены показана на рис. 2.
Рис. 2. Классификация строительных контрактов по методу формирования цены
Классификация строительных контрактов но методу формирования цены в привязке к схемам взаимодействия участников ИСП и распределению финансового риска показана в табл. 2.
Строительные контракты также можно классифицировать по степени сложности проекта и объему финансирования. Принимая во внимание международный опыт, в соответствии с правилами ФИДИК проекты делятся на крупные и малые. При этом к крупным проектам относятся те, объем финансирования которых превышает $20 млн. [4]. Всемирный банк реконструкции и развития относит к крупным проекты, объем финансирования которых превышает $50 млн. Критерии причисления строительных проектов к той или иной категории могут существенно различаться у разных заказчиков. Важно то, что для малых проектов разрабатываются и применяются упрощенные формы контрактов. Такой упрощенной формой, в частности, является «Краткая типовая форма контракта» ФИДИК, выпущенная в 1999 г. [5].
Таблица 2. Классификация строительных контрактов по методу формирования цены в привязке к схемам взаимодействия участников ИСП и распределению финансового риска.
| Виды цены по классификации ГК РФ | Тип контракта по методу формирования цены | Схема взаимодействия участников ИСП | Основа для расчета цены | Риск превышения расчетной (сметной) стоимости |
| Твердая цена | Контракт с твердой ценой на основе единичных расценок | Традиционная схема | Ед.расценки, количественные показатели | Основной риск несет подрядчик |
| Контракт с паушальной ценой | Проектно-строительный подряд, концессии | Укрупненная оценка | ||
| Контракт с фиксированной ценой | Схема «под ключ», концессии | |||
| Приблизительная цена | Контракт с установленной ценой единицы продукции | Традиционная схема | Ед.расценки, количественные показатели | Равномерное распределение риска между сторонами |
| Отдельные работы в проектно-строительном подряде | ||||
| Контракт с повременной оплатой | Все схемы (как правило, контракты на оказание услуг) | Повременные расценки | Основной риск несет заказчик | |
| Контракты с возмещением издержек (с ценой, формируемой по принципу «фактические затраты плюс») | Проектно-строительный подряд (срочные, восстановительные работы) | Оценка себестоимости |
3. СТРУКТУРА И СОДЕРЖАНИЕ СТРОИТЕЛЬНОГО КОНТРАКТА.
Структура и содержание подрядного договора определяются сторонами заключаемого договора, при этом должны соблюдаться требования императивных норм законодательства и, по возможности, учитываться принятые в стране нормы и традиции документооборота. В дополнение к вышеуказанному необходимо учесть, что в строительной отрасли выработалась определенная устоявшаяся практика при составлении контрактов, учитывающая специфику строительства как особого вида деятельности и опыт реализации строительных проектов в России и за рубежом. Эта практика постоянно уточняется и совершенствуется, чему способствует деятельность строительного сообщества, арбитражных судов, международных и российских профессиональных организаций, а также заинтересованных государственных органов и корпораций. В результате вышеуказанной деятельности широко внедряются типовые и примерные формы строительных контрактов различных типов, создание которых может инициироваться государственными и муниципальными органами прежде всего в интересах закупок строительных работ для государственных (муниципальных) нужд (Росстрой России, профильные комитеты руководящих органов субъектов РФ и муниципальных образований), крупнейшими компаниями, являющимся заказчиками строительства, а также местным и международным профессиональный сообществом (например, строительные контракты ФИДИК).
Современный строительный контракт представляет собой не единичный документ, а пакет документов, при этом каждому из документов пакета присваивается определенный уровень приоритетности. При обнаружении противоречий в цифровых показателях или в содержании положений документов, составляющих контракт, или при обнаружении возможности двусмысленного толкования правильным признается показатель, положение или толкование, содержащееся в документе с более высоким уровнем приоритетности. Документы, составляющие контракт, можно объединить в три группы, а именно:
1) документы, фиксирующие вступление сторон в договорные отношения (всегда имеют наивысший приоритет);
2) документы, включающие полные условия договора между сторонами (как правило, имеют второй по высоте уровень приоритетности, при этом внутри этой группы документы также имеют разный приоритет, например дополнительные соглашения имеют более высокой приоритет по сравнению с соответствующими статьями первоначальных условий договора; приоритет особых условий в контрактах ФИДИК выше, чем приоритет общих условий, и т. д.);
3) документы технического характера, относящиеся к объекту и (или) к работам.
В подавляющем большинстве строительных проектов, реализуемых в РФ без привлечения зарубежных участников (инвесторов, подрядчиков, консультантов и (или) поставщиков), документы первых двух трупп сводятся в единый документ, который собственно и называется «договор подряда» и подписывается сторонами. Этот единый документ «Договор подряда», как правило, имеет ряд приложений, являющихся его неотъемлемой частью, в состав которых на момент подписания могут входить:
• протокол согласования договорной цены;
• календарный план выполнения работ;
• график передачи заказчиком подрядчику проектной и разрешительной документации;
• график платежей;
• номенклатура и график поставки материалов и оборудования заказчиком;
• согласованный перечень субподрядчиков;
• другие документы, а также различные формы по усмотрению сторон, как-то:
форма журнала производства работ, формы акта сдачи-приемки, акта о передаче площадки под строительство и т.д.
Аналогичный подход к составлению строительного контракта реализуется в ЕС и в ряде зарубежных стран, например: в Финляндии и в Германии. В то же время в международной практике, например в формах контрактов, рекомендованных ФИДИК или Комиссией ООН по праву международной торговли ЮНСИТРАЛ [4], а также в формах национальных подрядных договоров, применяемых в Великобритании и в ряде других стран с англосаксонской правовой системой, практикуется составление отдельных документов для групп 1 и 2, а именно:
• группа 1 «Соглашение о договоре» (или собственно «Договор подряда»);
• группа 2 «Условия договора подряда (контракта)».
В этом случае «Соглашение о договоре» («Договор подряда») представляет собой короткий документ, фиксирующий вступление сторон в договорные отношения и включающий указание предмета договора (незнание, краткое описание и адрес объекта) и другие существенные и важные условия, например, сроки выполнения и цена.
Основным документом второй группы является документ «Условия контракта», в котором содержатся полные условия договора между сторонами и описываются взаимоотношения сторон в связи со строительством объекта. Наряду с «Условиями контракта» в состав второй группы также могут входить отдельные разделы оферты подрядчика и требований заказчика, в которых также содержатся условия, продолжающие действовать после заключения контракта.
В состав документов третьей группы включаются, в зависимости от схемы реализации проекта, ПСД или технические условия заказчика, рабочая документация, смета объемов работ (количественных показателей) и другие документы технического характера, относящиеся к объекту и (или) к работам.
Таким образом, строительный контракт между заказчиком и подрядчиком составляют документы, включенные сторонами в состав указанных трех групп и ранжированные по уровням приоритетности. В ходе выполнения договора состав документов строительного контракта может расширяться. В частности, в состав приложений к договору подряда включаются все дополнительные соглашения и протоколы, которыми оформляется внесение изменении в условия договора. Типичный состав российских и международных (ФИДИК) строительных контрактов показан на рис. 3.
Важнейшим документом, входящим в строительный контракт, является документ «Условия договора подряда». Собственно, когда мы говорим об унификации подрядных договоров, о составлении и внедрении в использование различных форм типовых и примерных «Договоров подряда», мы имеем в виду унификацию и типизацию именно «Условий договора подряда». Такая унификация позволяет использовать наработанный строительным сообществом опыт составления и применения договорных условий в проектах различных типов, обеспечить надлежащий учет рисков даже неопытными субъектами строительной деятельности и применение ими эффективных процедур обращения с рисками, а также наработать прецедентную базу для использования в доарбитражном урегулировании разногласий и урегулировании споров в судебном порядке.
В условиях «Договора подряда» должны быть указаны и (или) урегулированы следующие вопросы:
§ результат выполняемой по договору работы, являющийся предметом договора и представляющий собой объект строительства;
§ обязательства подрядчика в связи с выполнением работ и обязательства заказчика в связи с их приемкой и оплатой;
§ правила и процедуры коррекции сроков и цены контракта;
§ процедуры приемки, освидетельствований, испытаний и т. д.
§ все аспекты взаимоотношений сторон в связи с производством работ, которые влияют на достижение результата;
§ система отчетности и правила документооборота;
§ условия выхода сторон из договора;
§ ответственность каждой стороны за нарушение договора;
§ правила разрешения споров и разногласий.
Важнейшим элементом содержания строительною контракта является распределение ответственности между сторонами контракта. Ответственность по контракту часто называют «контрактными рисками», т. е. рисками, вытекающими из обязательств сторон по заключенному контракту. Единственным способом снятия таких рисков является снятие с себя соответствующей ответственности, в том числе и путем передачи ответственности другой стороне (снятие контрактного риска может быть реализовано до подписания контракта или — редко — в ходе его выполнения путем заключения «Дополнительного соглашения».). Минимизация контрактных рисков осуществляется путем повышения качества управления в части, касающейся каждой из сторон.
Распределение рисков но многом зависит от схемы реализации ИСП. В проекте, выполняющемся по традиционной схеме, когда проектирование и строительство выполняются последовательно разными организациями (соответственно, проектировщиком и подрядчиком), риски между заказчиком и подрядчиком распределяются равномерно, что, по определению ФИДИК, означает следующее:
• каждая сторона несет ответственность за ту часть деятельности в рамках ИСП и те обязательства, которые прописаны для нее в контракте;
• каждая сторона имеет право на компенсации (включая компенсацию упущенной выгоды) в случае нарушения своих обязательств другой стороной;
• каждая сторона имеет право на компенсации при возникновении неблагоприятных событий или обстоятельств, которые она, действуя разумным образом, не могла предвидеть или предотвратить.
|
При реализации проекта по традиционной схеме заказчик, как правило, осуществляет очень тесное повседневное взаимодействие с подрядчиком и другими участниками проекта, осуществляет жесткий контроль над ходом проекта, что помогает добиться значительной экономии средств, однако требует привлечения существенных управленческих ресурсов.
В нетрадиционных схемах выполнения строительного проекта (проектно-строительный подряд, работы на условиях «под ключ») подрядчик принимает на себя значительно больше рисков, чем заказчик. Это отражается на цене контракта (она всегда выше, чем в традиционной схеме) и на степени участия заказчика в текущем управлении строительными работами (как правило, значительно более низкой, чем в традиционной схеме).
Для эффективной защиты своих интересов в рамках управления контрактными отношениями при реализации ИСП стороны должны знать механизмы обеспечения обязательств, включенные в контракт, и использовать весь набор имеющихся в их распоряжении инструментов.
Инструменты обеспечения выполнения строительного контракта делятся на две группы:
1. Инструменты, используемые независимо от фактического качества исполнения обязательств сторонами, в их числе:
o гарантийное обеспечение исполнения обязательств по договору в целом;
o удержание.
2. Инструменты, которые применяются только при возникновении случаев нарушения сторонами своих обязательств, а именно:
o штрафные санкции, пени, неустойки;
o компенсации;
o предупреждающие меры воздействия.
Инструменты первой группы призваны обезопасить стороны (как правило, и в основном — заказчика) от последствий материализации риска полной или частичной неспособности другой стороны выполнить условия договора. «Условиями подрядного договора» может предусматриваться представление сторонами следующих гарантий.
Подрядчик
Обеспечение исполнения контракта — может представляться подрядчиком в виде банковской гарантии или в виде поручительства. Получение подрядчиком обеспечения исполнения контракта у удовлетворяющего заказчика гаранта и в согласованной с заказчиком форме и является обязательным условием вступления контракта в силу. Банковская гарантия, как правило, должна быть действительна до завершения гарантийного периода, однако ее сумма уменьшается по мере выполнения проекта. Претензии заказчика, которые могут покрываться за счет обеспечения исполнения контракта, являются строго установленными и относятся к неспособности подрядчика выполнить условия контракта в целом или его существенной части.
Гарантия материнской компании — используется, если подрядчик, являясь дочерним (зависимым) предприятием более крупной организации или членом холдинга, для выполнения контракта пользуется ресурсами материнской (холдинговой) компании.
Гарантия авансового платежа — должна являться обязательным условием выплаты заказчиком аванса подрядчику. Подрядчик должен обеспечить, чтобы такая банковская гарантия оставалась действительной и в силе до момента погашения авансового платежа, но ее сумма может постепенно уменьшаться на суммы, погашаемые подрядчиком.
Гарантия суммы удержания — может использоваться, если условиями контракта предусматривается, что заказчик удерживает часть финансовых средств (обычно 5-10%), предназначенных к выплате подрядчику, до выполнения последним своих обязательств по контракту. Половина удерживаемой таким образом суммы выплачивается подрядчику после подписания акта сдачи-приемки (ввода объекта в эксплуатацию), а вторая половина выплачивается после окончания гарантийного периода (обычно через 1 год после приемки построенного объекта заказчиком). Чтобы не замораживать удерживаемые средства на целый год, стороны контракта могут договориться заменить удержание заказчиком второй половины суммы удержания на банковскую гарантию, получаемую подрядчиком в качестве обеспечения этой суммы. Такая гарантия, получаемая подрядчиком, и является гарантией суммы удержания.
Заказчик
Гарантия оплаты работ заказчиком может потребоваться в следующих случаях:
§ контрактом не предусмотрен авансовый платеж подрядчику;
§ заказчик вносит изменения в проектную документацию, следствием которых может стать существенное увеличение цены контракта;
§ заказчик нарушает сроки платежей;
§ в других случаях по усмотрению сторон.
Удержание является вторым по значимости инструментом защиты заказчика от последствий полного или частичного невыполнения подрядчиком своих обязательств по договору. Удерживаемая заказчиком сумма обычно составляет 5-10% цены контракта и выплачивается, как правило, двумя равными платежами (1/2 — после сдачи объекта и 1/2 — после завершения гарантийного периода).
При использовании обеспечения выполнения контракта в форме банковской гарантии вместе с удержанием не следует допускать дублирования действия этих двух инструментов после завершения строительной части проекта и передачи объекта заказчику. В гарантийный период целесообразно использовать гарантию исполнения контракта на уменьшенную по сравнению с первоначальной сумму или банковскую гарантию на вторую половину суммы удержания.
Инструменты второй группы применяются в случаях конкретных нарушений условий контракта той или иной стороной. Наиболее часто применяются такие инструменты, как неустойка и пени. Нарушения, влекущие применение указанных санкций, показаны в табл. 3.
Таблица 3. Нарушения, влекущие применение неустойки и пеней
| Санкция | Нарушения, влекущие применение санкций | К кому относится |
| Неустойка | Задержка сдачи объекта и его очередей Задержка критических работ, указанных в контракт Задержка проведения испытаний, освидетельствований | Подрядчик |
| Пени | Задержка платежа по контракту | Заказчик |
Важным инструментом обеспечения интересов сторон по контракту являются компенсации. Заказчик и подрядчик имеют право на компенсации дополнительных финансовых затрат, а также на компенсации потерь времени, если указанные затраты и (или) потери понесены по вине противоположной стороны, или ввиду обстоятельств, специально указанных в контракте, которые сторона, понесшая затраты (потери), не могла предвидеть (табл.4).
«Упущенная выгода» рассчитывается на основе усредненного показателя нормы прибыли (если таковой имеется) для строительной отрасли (вида работ) в данном регионе или согласовывается между сторонами.
Таблица 4. Компенсации сторонам по строительному контракту
| Основание для компенсации | Компенсируемая сторона | Вид компенсации |
| Дополнительные финансовые затраты (издержки) | Заказчик и подрядчик | Возмещение понесенных затрат плюс компенсация упущенной выгоды (прибыли) |
| Потери времени | Заказчик | Продление гарантийного периода |
| | Подрядчик | Продление срока завершения работ |
И наконец, последним из важнейших инструментов второй группы являются предупредительные меры. Следует отмстить, что в соответствии с процедурами, которые прописываются в контракте, стороны должны в обязательном порядке уведомлять (предупреждать) друг друга о нарушениях независимо от того, планируется применение мер защиты или нет. Под «предупредительными мерами» мы в настоящем разделе подразумеваем не уведомления, а именно меры воздействия, к числу которых относится прежде всего замедление и (или) приостановка работ подрядчиком в случае нарушения заказчиком обязательств об оплате. Предупредительные меры играют важную роль в обеспечении непрерывности и целостности проекта, так как, обеспечивая постепенную эскалацию, стимулируют стороны на выполнение обязательств и дают возможность провести переговоры и найти взаимоприемлемый вариант. При возникновении разногласий относительно выполнения сторонами своих обязательств сторона, считающая себя пострадавшей, должна использовать процедуру доарбитражного урегулирования споров и в случае неудачи такого урегулирования обратиться в арбитражный суд. Если же инструменты обеспечения исполнения обязательств и меры воздействия не приносят результатов, пострадавшая сторона может инициировать процедуру расторжения контракта.
4. ТИПИЗАЦИЯ УСЛОВИЙ СТРОИТЕЛЬНЫХ КОНТРАКТОВ.
Типизация — это придание чему-либо типовых форм, использование типичных, общих для многих объектов признаков, процессов приемов, методов, решений. Также типизацию определяют как обоснованное сведение многообразия избранных элементов к небольшому числу. Типизация условий контрактом является частным случаем и подразумевает создание и внедрение единых (унифицированных) контрактных форм, предназначенных для использования участниками инвестиционно-строительного процесса в качестве основы при составлении ими строительных контрактов. При использовании единой формы контракта участникам ИСП остается лишь адаптировать уже готовые условия контракта под требования конкретного проекта.
Типизация условий контрактов зародилась в Европе в конце XIX — начале XX в. вместе с развитием массового капиталистического производства, выделением различных типов договоров (в том числе и договора подряда) в качестве специфических правоотношений и становлением профессиональных сообществ в различных отраслях промышленности и бизнеса. Большой вклад в развитие типизации подрядных договоров внесла ФИДИК, которая с 1950-х гг. является признанным лидером в разработке условий строительных контрактов, предназначенных для всеобщего применения в международных ИСП. Типизация подрядных договоров в условиях рыночной экономики способствует решению следующих задач:
• повышению качества заключаемых подрядных договоров, особенно в негосударственном секторе строительства, где велик процент неопытных заказчиков строительства;
• учету, обобщению и использованию опыта составления и реализации строительных контрактов в различных секторах строительства;
• упрощению подготовки и проведения конкурсов на подряды, где условия контракта должны быть включены в состав конкурсной документации;
• упрощению и повышению качества правосудия, основанного на анализе прецедентной практики.
Типизация договоров также способствует продвижению современного контрактного права и традиций в страны с развивающейся рыночной экономикой. Существуют различные виды типизации договорных форм. В Гражданском кодексе РФ упоминаются три их них, а именно: примерные условия договора (ст. 427), типовой договор (п. 4 ст. 426) и договор присоединения (ст. 428) [1].
Примерные условия договора разрабатываются профессиональными сообществами, общественными и государственными органами и организациями, корпорациями и финансовыми институтами с целью унификации договорных условий в конкретной сфере деятельности, отрасли или в сделках, осуществляемых конкретной корпорацией и (или) финансирующихся определенным банком; для обеспечения установленного уровня качества договоров, а также учета специфических условий, характерных для конкретной области применения договора. Примерные условия договоров являются рекомендательными, а не обязательными документами. Кроме того, сторона, выбравшая для использования какие-либо примерные условия договора, может вносить в эти условия любые изменения. Примерные условия подрядных договоров часто включаются в состав методических рекомендаций по составлению договоров подряда, подготовке конкурсной документации и аналогичных документов, выпускаемых заинтересованными компаниями, организациями и ведомствами.
В отличие от примерных условий договора условия, содержащиеся в типовом договоре, обязательны для применения в сделках, относящихся к сфере деятельности данного типового договора, и в них запрещено вносить изменения. Типовые договоры, как правило, утверждаются компетентными органами (государственными или корпоративными). Типовые договоры на капитальное строительство составляли основу договорных отношений в системе планового хозяйствования, имевшей место в СССР, при этом субъекты договора были полностью лишены возможности выражать свободную волю при вступлении в правоотношения. Типовые договоры используются и в рыночной системе хозяйствования, хотя их доля крайне невелика и ограничивается узкокорпоративным применением, военной сферой и отдельными видами закупок для государственных нужд.
В последние годы все чаще встречается расширительное толкование термина «типовой договор». Так, термином «типовой договор» устойчиво охватываются многочисленные документы, издаваемые международными организациями и ассоциациями, а также корпоративными союзами и объединениями и применяемые очень широко в международной торговле и строительстве. Речь идет о типовых условиях, регулирующих общие условия поставок и подрядов. К таковым, в частности, причисляются международные и зарубежные контракты, не обязательные, но рекомендуемые для всеобщего применения (например, ФИДИК, ЮНСИТРАЛ и др.). Несмотря на тот факт, что разработчики указанных международных контрактов не установили для них обязательного статуса, пользователи этих контрактов часто де-факто придают им таковой. Так, «Условия контракта на строительство» (издание 1999 г.) ФИДИК были специально модифицированы этой организацией для применения Всемирным банком и включены в состав типовой тендерной документации последнего, при этом условия договора стали де-факто обязательными к применению во всех строительных проектах, финансирующихся этим банком, т.е. приобрели полноценный характер «типового договора». Как отмечают исследователи, документы, аналогичные контрактным условиям ФИДИК, во многих случаях, не будучи обязательными «по праву происхождения», фактически становятся такими в руках пользователей «по праву компетентности разработчика» [6].
Третий вид типизации договорных форм, регулирующийся ГК РФ, представляет собой так называемые договоры присоединения, условия которых являются определенными одной из сторон и принимаются другой стороной не иначе, как путем присоединения к предложенному договору в целом, т.е. используется формула: «Если хотите делать со мной бизнес, вы должны принять мои условия» [6].
В связи со спецификой и сложностью строительства как вида деятельности договоры подряда редко представляют собой договоры присоединения в чистом виде. Однако условия договора, как правило, разрабатываются и предлагаются заказчиком, и в подрядах отдельных типов (например, при строительстве для государственных нужд) подрядчик имеет крайне ограниченные возможности по внесению изменений. В этих случаях договор подряда приобретает признаки договора присоединения, что может неблагоприятным образом отразиться на договорных отношениях сторон и строительном проекте в целом. Условия строительных контрактов ФИДИК и аналогичные формы подрядных договоров, будучи разработанными не субъектами подрядных отношений, а третьей стороной (в случае ФИДИК— инженерами-консультантами), являются сбалансированными документами и, выражая волю экономически более сильной стороны — заказчика, — максимально учитывают вместе с тем интересы обеих сторон, отражают многолетнюю деловую практику и обычаи, сложившиеся в строительстве, существенно ускоряют правовой оборот и служат соображениям правовой надежности и предсказуемости. В данном случае используется формула: «Приходите, заключим договор на моих условиях, если не убедите меня в ином» |4].
Типовые формы контрактов широко используются в международной практике строительства. Наиболее известные из них — это типовые формы строительных контрактов, разработанные Международной федерацией инженеров-консультантов (ФИДИК), в состав которых входят 10 типовых контрактов, охватывающих весь спектр взаимоотношений в рамках ИСП любого типа. Общей характерной чертой типовых контрактов ФИДИК является наличие специального механизма их адаптации к конкретному проекту и законодательству, так как вносить изменения в сам текст условий контракта разработчики не рекомендуют. В контрактах ФИДИК механизм адаптации предусматривает разделение условий контракта на «общие условия» (собственно условия контракта) и - «особые условия» (раздел, в котором фиксируются изменения в общие условия путем соответствующих отсылок).
Изначально типовые контракты ФИДИК разрабатывались для применения в строительных проектах, финансирующихся за счет средств международных финансовых агентств (прежде всего Всемирного банка).
Сейчас же типовые контракты ФИДИК используются в огромном количестве ИСП, реализуемых на международной основе, в том числе и в России. Большинство строительных проектов в РФ, к которым привлекаются иностранные инвесторы, подрядчики или консультанты, реализуются по контрактам, в основе которых лежат типовые формы контрактов ФИДИК.
Типизация контрактов в строительстве приобретает особенно большое значение ввиду внедрения в практику строительства положений Федерального закона «О техническом регулировании» № 184-ФЗ, следствием которого является перевод строительных норм и правил из категории обязательных нормативных документов в категорию рекомендательных документов. Это существенным образом меняет сложившуюся практику работ в строительстве, которая традиционно основывалась на государственных регулирующих документах, и способствует резкому повышению роли контрактной документации, от полноты и качества составления которой теперь во многом зависит успех строительного проекта.
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК
1. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 3. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. – М.: Статут, 2005.
2. Кабатов В.А. Возмездное оказание услуг// Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть 2. Текст, комментарий. – М.: Статут. 2006.
3. Условия контракта между заказчиком и консультантом на предоставление услуг («Белая книга»). 4-е изд. – Женева: ФИДИК, 2006.
4. Экономика строительства. – 3-е изд./ Под ред. В.В. Бузырева. – СПб.: Питер, 2009. – 416 с.
5. Краткая форма контракта. 1-е изд. – Женева: ФИДИК, 1999.
6. Брагинский М.И. Комментарий к части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. – М.: Статут, 2007.
