Реферат Понятие и сущность формы источника права
Работа добавлена на сайт bukvasha.net: 2015-10-28Поможем написать учебную работу
Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
от 25%
Подписываем
договор
1. ВВЕДЕНИЕ.
Интерес к теме обычного права в целом и к правовым обычаям как к источнику права обусловлен своеобразием ситуации, складывающейся в современной теоретико-правовой науке и практике. Не так давно, около 10-15 лет назад правовой обычай рассматривался как изживающий себя источник права. Особенно критическое отношение к его существованию прослеживается в странах романо-германской системы права и в том числе в России. Существование правового обычая связывалось в лучшем случае с древними системами права и общества. В худшем нормы обычного права исключались из понятия права в целом и рассматривались лишь как "нормы морали", обычаи или мононормы.
За последние десятилетие возрос неподдельный интерес к обычному праву, возможности его сосуществования и уживания с законом.
Особую актуальность приобретает в этой связи и действенность правовых обычаев как источника права. Дело в том, что современные правовые концепции существенно повлияли и на правовые явления в целом. Наличие разнообразных правовых систем позволяет считать обычай правовым как в силу прямой санкции государства, так и вследствие признания его через определенные общности, касты, религиозные общины и т.д. С этой стороны подтверждается особо значимая роль государства в наделении правового обычая статусом источника права.
Специфика взаимодействия права и государства в ходе их исторического развития определяет активность государства в ходе формирования системы источников права. А поэтому, нельзя умалять даже "молчаливого" пассивного государственного допущения тех или иных традиционных институтов и норм общества. На сегодняшний день можно констатировать, что государственное санкционирование может осуществляться, как прямо через законодательство и деятельность органов государства, так и опосредованно, через взаимодействие сторон по договору и неофициальную систематизацию со стороны негосударственных органов.
Повышенная заинтересованность к обычному праву проявляется и на государственном уровне. Научно-исследовательская работа правоведов, историков, этнографов, антропологов заставила задуматься о национальной политике государства в отношении малочисленных, коренных народов и сохранении их традиционных норм и образа жизни.
Государством поддерживается и политика правового плюрализма, построенная на сравнительном подходе к правовым системам и возможности существования различных источников права.
Тем не менее, и в настоящий момент существует неоднозначность в понимании правового обычая и его месте в системе источников права, как в Российской Федерации, так и в других правовых системах. Точка зрения о том, "' что правовые обычаи тормозят правовое развитие и консервируют отсталость общества, отходит на второй план. В частности развитие предпринимательских отношений в рамках рыночных отношений в России приобрело актуальность лишь с середины 90-х годов XX века, ибо предпринимательские отношения регулируются не только нормами законодательства, но и правовыми санкционированными обычаями - обычаями делового оборота. Лэмпирическое исследование романо-германской, англосаксонской и традиционной правовых семей показало практическую и юридическую значимость санкционированного обычая и его определенное место в иерархической системе источников права.
В настоящее время в каждой стране есть свое писанное право, отраженное в тех или иных юридических документах, и обычное право, поддерживаемое общественным мнением. В интересах общества добиваться того, чтобы разница между обычным и писанным правом была бы минимальной. Право будет естественным для общества, если закон станет продолжением санкций общественного мнения.
Целью исследования является рассмотрение лишь некоторых из указанных проблем, с точки зрения того, что представляет собой правовой обычай, какова его роль в системе источников права, в чем состоит его полезность и уникальность как источника права. Роль обычаев в становлении правовых систем подчеркивали российские ученые. Так, М.Ф. Владимирский-Буданов одним из основных источников права считал обычай, выражавшийся в однообразном повторении одних и тех же юридических действий и обладавший определенными свойствами. Надо отметить, что изучение и научное обобщение правовых обычаев началось в России еще в 19 веке. Несмотря на восприятие нашим государством романо-германской правовой системы законодательства, а вместе с ней и доминирующей роли закона, правовой обычай в то время играл весьма важное, если не сказать решающее значение при вынесении решений волостными судами. Обычай был очень широко распространен среди крестьян, а потому при реформировании системы законодательства, правящая элита не могла не обратить внимание на значение обычного права в жизни общества. Данная категория права была известна и советским правоведам.
На мой взгляд, роль правового обычая представляется куда более универсальной, тем более, что исторически обычай предшествовал закону.
В настоящее время в процессе жизнедеятельности мы, как и остальные члены общества, вступаем в правоотношения, которые не всегда удачно закрепляются в действующем законодательстве. Подчас эти взаимоотношения остаются за границами внимания правоведов. Тем более, что в обществе бытуют такие правоотношения, которые не регламентированы действующим законодательством. В таких условиях мы и видим полезность применения правовых обычаев, которые способны регулировать те отношения, которые выходят за рамки писаного права.
2. ПОНЯТИЕ ФОРМЫ (ИСТОЧНИКА) ПРАВА
Как целостное явление социальной действительности право имеет определенные формы своего внешнего выражения. Отражая особенности структуры содержания, они представляют собой способы организации права во вне.
Нормативистами под формой права понимается объективированное закрепление и проявление содержания права в определенных актах государственных органов, решениях судов, договорах, обычаях и иных источниках. Те, кто, опираясь на естественно-правовые концепции, разделяют право и закон, полагают, что право - естественные, неотчуждаемые права - закрепляется, выражается в различных рациональных построениях, в нравственных началах (у тех, кто сводит право к справедливости или приплюсовывает справедливость к закону и объявляет эту совокупность правом). Ту же часть права, которая идет от государства, от власти путем установления или признания правил поведения и формально закрепляется в различных актах и иных источниках, приверженцы
естественно-правовых концепций обозначают как положительное, позитивное или объективное право. Сторонники психологической школы права (Л. Петражицкий (1867—1931) — русский и польский ученый, социолог, правовед, философ, и его сторонники), в понимании формы права предложили различать и такие формы права, как объективное и интуитивное право.
Формой интуитивного права является сочетание неких атрибутивных и императивных притязаний, проявляющих себя в комплексе, в эмоциональной сфере адресата права. Таким образом, одной из форм права - интуитивному праву – придается чувственный и рациональный характер. Но Л. Петражицкий это определение формы права использует для критики и противопоставления объективной, позитивной форме права. Идет речь о крестьянском, рабочем праве или о «нашем», «моем», «чужом» праве и т.д.
Но чаще всего ученые выделяют внутреннюю и внешнюю формы права. Под
внутренней формой права понимают его структуру, систему элементов, составляющих содержание данного явления. Под внешней — объективированный комплекс юридических источников, формально закрепляющих правовые явления и позволяющих адресатам правовых установлений ознакомиться с их реальным содержанием и пользоваться ими. Таким образом, когда говорят о форме права, как о форме внешнего выражения и закрепления правовых предписаний, то речь идет об источниках права, а когда говорят о его структуре организации внутреннего содержания правовой системы, то имеется ввиду структура права.
Но есть и другие мнения о понятии "источник права". Например, Коркунов Николай Михайлович - выдающийся российский юрист (1853 - 1904) в еще в начале века определил его как форму, в которой объективировано правило поведения — юридическая норма. Иначе, рассуждал он, откуда субъекты "взаимных отношений" могут узнать, что является общеобязательным, что надо соблюдать и на что можно притязать? В качестве иллюстрации автор приводил обычай, судебную практику и государственный закон. При этом он категорически отрицал, что "право творится законом", т.е. государственной властью.
Наш современник С. С. Алексеев, напротив, соглашаясь с тем, что источник
права всегда институционализирован в виде той или иной правовой формы,
саму эту форму характеризует как результат правотворческой деятельности государства. "Объективированный в документальном виде акт правотворчества, — утверждает он, — является юридическим источником соответствующих юридических норм и одновременно формой их юридически официального бытия, существования".
Большинством ученых же принято, что термин «источник права» употребляется в таких значениях, как:
1) источник права в материальном смысле:
здесь под источником понимают совокупность тех материальных условий жизни общества, в результате которых появляются правовые нормы;
2) источник права в идеальном смысле:
это философские, религиозные, политические, моральные и другие идеи и концепции, которые отразились в правовой норме;
3) в историческом смысле:
это исторические памятники права (напр. «Салическая Правда», «Русская Правда» и другие исторические документы, в которых фиксировались правовые нормы);
4) в юридическом смысле:
форма внешнего выражения и закрепления правовых предписаний, т.е. внешняя форма права
5) в политическом смысле
это источники позитивного права
Термин «источник права» имеет также философский смысл, который указывает на то, какие по своему характеру (либеральные, консервативные и пр.) философские идеи легли в основу той или иной правовой системы.
Профессор Л.А. Морозова, автор книг и учебников по правоведению, выделяет источники права в материальном, идеальном смысле и юридическом (формальном) смыслах. Под источниками права в материальном смысле понимаются материальные условия жизни общества или способ бытия людей. Иногда данные источники права называют социальной основой права. Источник права в идеальном смысле предполагает те философские идеи, которые легли в основу данной правовой системы. Источник права в формальном, или юридическом, смысле означает различные способы внешнего выражения норм права. Формальные источники являются носителями информации о правилах, моделях поведения субъектов права.
3. ПОНЯТИЕ И ЗНАЧЕНИЕ ПРАВОВОГО ОБЫЧАЯ.
Если рассматривать источники права в историческом аспекте то первым источником предшествующим всем остальным, в том числе и закону, был именно правовой обычай.
Наиболее часто правовые обычаи использовались в древности и в средние века, образуя так называемое "обычное право".
В условиях родового строя правовой обычай был основной формой регулирований поведения. Соблюдение обычая обеспечивалось мерами общественного воздействия на нарушителя (казнь изгнание и другие) либо одобрением мер, применявшихся к обидчику обиженным, его родными или членами рода (кровная месть).
По мере распада родовой и соседской общин и образования государства обычай - "мировой порядок" постепенно превращается в норму должного поведения, что предполагает возможность выбора должного доведения. Постепенно содержащиеся в обычаях запреты и разрешения уступают место нормам, определяющим субъективные права и обязанности человека. Но в период образования государства и становления права оставалось еще доклассовое восприятие обычая, и по этому они были обязательны не столько в силу принуждения государства, сколько потому, что члены данной общности признают их таковыми. Законы в тот период были производными от обычая или равными с ним по силе. Например, Законы Ману предписывают царям устанавливать в качестве закона лишь то из практики брахманов, что не противоречит обычаям, страны семей и каст. Примерами сводов законов обычного права являются законы Драконта (Афины VII век до новой эры), Законы двенадцати таблиц (Древний Рим V век до новой эры) и другие.
На известном этапе развития, обычаи (точнее определенная их часть) приобретает писаную форму, что зачастую являлось следствием систематизации обычаев и далеко не всегда предполагало государственную санкцию ("варварские правды" такие как Салическая, Баварская, Русская).
Но постепенно обычай стал санкционироваться государством и его соблюдение обеспечиваться мерами государственного принуждения.
Таким образом, обычай становится правовым в отличие от неправового (традиции, нравы, унаследованные привычки, и т.п.).
Для того чтобы стать реальностью и успешно выполнять свои функции, право должно иметь внешнее выражение, которое одни ученые называют формами права, другие – источниками, третьи – и формами, и источниками одновременно.
Наиболее важной, определяющей характеристикой источника права является его обеспечение силой государственного принуждения. Ни один обычай ли, прецедент ли, нормативный акт ли, доктрина ли, договор ли, другой источник права ли не стал бы таковым и не принял бы общеобязательного значения без санкции и вмешательства государства.
Источники позитивного права возникают как в результате деятельности компетентных государственных органов, т. е. реального и осознанного выражения государственной воли, так и как в результате санкционирования уже сложившегося общественного регулирования, закрепления и обеспечения силой государственного принуждения общественных связей, обычаев и норм поведения людей. Государство возникло и развилось как инструмент регулирования и унификации общественных отношений, как инструмент обеспечения справедливости и реализации общественной, народной воли. Принимая ограничение свободы в пользу порядка и безопасности, общество признает источником позитивного права государственную волю, выраженную как в прямом, так и в опосредованном виде.
Хотя источники права весьма многообразны, вполне возможно выделить основные, самые значимые. Практически целесообразно обратить внимание на три основных источника права: правовой обычай; правовой прецедент; нормативно-правовой акт. Выбор именно их обусловлен значением этих источников права в современных правовых системах.
Определение понятия «правовой обычай» следует начать с рассмотрения значения самого слова «обычай». «Обычай» - общепринятый порядок, традиционно установившиеся правила общественного поведения. Такое определение можно считать подходящим и тогда, когда речь идет об обычае в юридическом значении этого слова.
В западной литературе под обычаем принято понимать сложившиеся стереотипы и тенденции в поведении людей, которые носят подсознательный, автоматический характер. Таким образом, правовой обычай – это правило поведения, которое сложилось исторически в силу постоянной повторяемости и признано государством в качестве обязательной нормы поведения. Неправовой обычай, не будучи санкционирован государством, не может служить источником права, поскольку поддерживается только общественным мнением.
Правовой обычай, очевидно, наиболее древний источник права. Процесс его формирования тесно связан с развитием общества. Обычай естественно возникает как целесообразное и необходимое поведение людей.
Общество не может существовать без определенного порядка, поэтому для первобытного общества наиболее органичным регулятором отношений между его членами становится обычай, тесно связанный с религиозными и этическими представлениями. Рациональное и повторяющееся поведение людей формирует обычных правовых норм. Вслед за этим обычаи соблюдаются уже не в силу опасения перед принуждением или иными формами воздействия, а в силу выработанной привычки и естественной потребности человека в определенной манере общественного поведения.
Развиваясь очень медленно, обычаи через некоторое время перестали соответствовать целесообразному и рациональному поведению людей, но продолжали соблюдаться в силу традиции. Некоторые обычаи постепенно исчезали вследствие редкости применения, трудности применения, вытеснения другими обычаями или исчезновения самого предмета регулирования.
При формировании государства, его естественной опорой стали обычаи, которые приобрели свойство правовых обычаев, т. е. норм поведения, которые обеспечиваются силой государственного принуждения. Обычаи были и остаются самыми могущественными союзниками государственной власти. Действуя непосредственно на людей и возникающие между ними общественные отношения, обычай освящает всякие государственные установления.
4. ЗНАЧЕННИЕ ПРАВОВОГО ОБЫЧАЯ В ПРАВОВЫХ СЕМЬЯХ
ЗАПАДНЫХ СТРАН.
Понятие "правовая система" имеет существенное значение для характеристики права той или иной конкретной страны. Обычно в этом случае говорится о "национальной правовой системе", например, Великобритании, Германии, и т.д. Различия между правом разных стран значительно уменьшаются, если исходить не из содержания конкретных норм, а из их более постоянных элементов, использованных для создания, толкования, оценки норм. Сами нормы могут быть бесконечно разнообразны, но способы их выработки, систематизации, толкования показывают наличие некоторых типов, которых не так уж много. Поэтому возникла группировка правовых систем \"семьи\".
Категория "правовая семья" служит для обозначения группы правовых систем, имеющих сходные юридические признаки, позволяющие говорить об
относительном единстве этих систем.
Одна из самых популярных классификация правовых семей, дана Рене Давидом. Она основана на сочетании двух критериев: идеологии, включающую религию, философию, экономические и социальные структуры, и юридической техники, включающие в качестве основной составляющей источники права. Р. Давид выдвинул идею трихотомии - выделения трех основных семей: романо-германской, англо-саксонской, и социалистической.
Хотя значение обычаев в современном мире постепенно уменьшается, но еще остается в целом весьма существенным. Значительная, если не большая, часть населения Земли в модернизирующихся странах Азии и Африки, в традиционных обществах живет в соответствии с обычаями сложившимися на протяжении столетий. И даже в таких странах как Великобритания, роль, которую играет обычай в правовом регулировании жизни общества, остается весьма существенной.
4.1. Роль правового обычая в романо-германской правовой семье.
Римское право, ставшее основой правовых систем континентальной Европы, изначально представляло собой ни что иное, как закрепленные в письменном виде обычаи латинских племен и исходно носило обычный характер. В средневековой Европе местные обычаи, менявшиеся от местности к местности, которые трудно было найти, и на которые трудно было ссылаться, в период интенсивного формирования романо-германской правовой семьи в XIII веке, тормозили развитие торговли и экономических отношений. Поэтому местные обычаи были отброшены и повсеместно заменены универсальными нормами римского права, которые признавались абсолютным о6paзцом нормотворчества.
Обычаи могли продолжить существование и противостоять римскому праву, если получали распространение в более или менее широкой географической области. Так, например, в XIII веке в Германии распространение римского права задержалось из-за столкновения с «Саксонским зерцалом», которое продолжало оставаться действенным источником права в некоторых кантонах Швейцарии очень продолжительное время.
В современных правовых системах стран континентальной Европы обычай играет незначительную роль. Судьи принимают решения, исходя из того, что закон является единственным или почти единственным источником права. Однако практическая роль обычая гораздо больше, чем это может показаться на первый взгляд. Может ли правонарушитель ссылаться на смягчающие обстоятельства, является ли данный знак подписью, является ли определенное имущество семейным – на все эти вопросы трудно дать ответ, не прибегая к обычаям.
С другой стороны, область применения обычая ограничена процессом кодификации. Юристы романо-германской правовой семьи стремятся опираться в своих рассуждениях исключительно на законодательство. Действие же обычая очень ограничено, даже если обычай не отвергается доктриной. Таким образом, сыграв существенную историческую роль в формировании романо-германской правовой семьи, обычай потерял здесь значение самостоятельного источника права.
По мнению Рене Давида обычай в этой семье не является тем основным и первичным элементом права. Он может действовать не только в "дополнение к закону" но и "кроме закона". Возможны ситуации, когда обычай занимает положение "против закона" (например в Италии, в навигационном праве, где морской обычай превалирует над нормой гражданского кодекса или в сфере частного права). В целом, однако, сегодня за редким исключением обычай потерял характер самостоятельного источника права.
4.2. Роль правового обычая в англо-американской правовой семье.
Обычай используется как источник английского права, но его значение существенно уступает другим свойственным англо-американской семье источникам права. В Англии обычное право существовало и применялось до возникновения системы общего права, которое хотя и восприняло некоторые местные обычаи, все же создавалось на основе разума с тем, чтобы по возможности заменить право англосаксонского периода.
В современном английском праве обычай считается общеобязательным только с том случае, если он имеет характер старинного обычая. Закон 1265 года, действующий до сих пор, устанавливает, что старинными являются только обычаи, существовавшие до 1189 года. Обычай не будет считаться юридически обязательным, если не будет доказано, что он существовал в 1189 году. Требование, чтобы обычай был старинным, относится только к местным обычаям; на торговые обычаи этот принцип не распространяется. Практика свидетельствует, что по разным поводам возникают новые обычаи.
Постепенно они санкционируются нормативным актом и судебной практикой. Хотя обычай уже не имеет былого значения в качестве источника английского права, недооценивать его было бы преждевременно.
Обычай отражается в жизни англичан даже в том, как именно право регулирует эту жизнь. Обычай фактически господствует в политической жизни, и хотя ему не придается юридический характер, большинство норм английского конституционного права казались бы абсурдными без учета конституционных обычаев.
Общественная жизнь наполнена правилами поведения, которые нельзя расценивать никак иначе как традиционные. Особенности развития американского права таковы, что говорить серьезной роли обычая здесь уже нельзя. Это можно относительной молодостью американского государства и изолированностью от Континента. Тем не менее, пробелы в Конституции США нередко восполняются не только с помощью текущего законодательства, но и путем признания сложившихся обыкновений, установившихся обычаев и традиций. В сфере частного права также распространен ряд обычаев.
В целом, хотя американское право и не является таким же традиционным, как английское, роль обычаев остается заметной. В системе общего права обычай сохраняет свое значение, но далеко не первостепенное и даже не второстепенное. Обычай действует там, где закон и судебная практика не считает нужным вмешиваться в регулирование общественных отношений.
Новые возникающие обычаи, санкционированные законом и судебной практикой, постепенно становятся частью правовой системы.
4.3. Роль правового обычая в мусульманской, индусской
и других правовых правовых системах.
Доктрина никогда не рассматривала обычаи как источник мусульманского права. Любое другое отношение к обычаю повредило бы главной черте мусульманского права – единообразию для любой общины верующих. Однако реальное положение вещей несколько иное. Одним из важнейших источников мусульманского права является Сунна, представляющая собой ничто иное, как сборник обычаев, связанных с пророком. Эль-Бокхари и Мослем – два крупнейших учителя ислама – в IX веке проделали большую работу, чтобы выявить действительные высказывания пророка. Сегодня вызывает сомнение, что созданные ими обычаи действительно имеют отношение к Мухаммеду.
Хотя Сунна рассматривается как вторичный источник права, можно полагать, что она послужила восприятию норм обычного права арабов, предшествовавших появлению ислама. Мусульманское право занимает прагматическую позицию по отношению к обычаю. Обычай не может рекомендовать деяния, которые право запрещает или запрещать то, что право считает обязательным. Но обычай может предписывать то, что право считает рекомендуемым или дозволенным и запрещать то, что право считает порицаемым или дозволенным.
В индусском праве обычай имеет очень большое значение. По законам Ману можно воздерживаться от следования правила поведения, если общество не воспринимает этого правила. Обычаи весьма разнообразны и многочисленны. Каждая каста следует своим обычаям, которые опираются на общественное мнение. Наиболее строгой санкцией является отчуждение. Это очень строгое наказание в обществе, где жизнь его членов не мыслима без принадлежности к той или иной группе.
В главе первой Гражданского Кодекса 1975 г. Алжира, указывается, что «в случае отсутствия нормы, установленной законом, суд рассматривает дело в соответствии с принципами мусульманского права, а при отсутствии последних – согласно обычаю» .
Африканская правовая семья на продолжении многих веков объединяла правовые системы обычного права. Но после колонизации Африки в ХІХ веке здесь распространились правовые системы колониальных держав - Франции, Бельгии, Португалии, Англии. В результате возникла тройственная система колониального права, состоявшая из права метрополий, законов, законов, изданных колониальными администрациями, и обычного права, которое впоследствии постепенно вытеснялось и ограничивалось.
Современный этап развития африканской правовой семьи по-прежнему характеризуется «правовой многослойностью».
4.4 . Правовой обычай в системе российского права.
В истории российского и советского права и государства, а также в истории коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока, имелись интересные примеры правового регулирования с применением обычаев.
Правовая регламентация жизни народов Северо-Западной Сибири в XVIII — начале XIX в. гораздо в большей степени, чем другие стороны их жизни, сохраняла свое традиционное содержание. Сильная зависимость аборигенов от окружающей природы, неразвитость производственной базы, низкий уровень социальной организации приводили к подчиненности человека воле коллектива, установленным им правилам, бытующей традиции. С присоединением коренных народов к России, нормы обычного права несколько трансформировались, значительно расширился круг понятий и знаний о праве у представителей коренных народов. С другой стороны, как уже отмечалось в литературе «есть основания говорить об «обратной» адаптации: представители местной русской администрации, осуществляя судебную власть в отношении ясячного населения, переходили от норм общероссийского законодательства к нормам обычного права».
Одним из самых значительных этапов правового регулирования стало принятие «Устава об управлении инородцев Сибири», разработанного М.М. Сперанским в период его генерал-губернаторства в Западной Сибири (1819–1821 гг.). Изучив положение дел на месте, Сперанский благоразумно положил в основу своего «Устава» обычное право и традиционную систему землепользования коренных жителей Сибири; по сути, была узаконена политика невмешательства в дела инородцев. Критика «Устава» продолжается уже более 150 лет, но многие его положения вошли в Положение 1892 г. Отражение идей Сперанского можно найти даже в законодательных актах советского периода, хотя это официально никогда не признавалось.
После революции 1917 г. произошел слом старой правовой системы. Декрет № 1 «О суде» (1917 г.) отменял действие старых законов, если они противоречили «революционному правосознанию». Еще через год (ноябрь 1918 г.) были запрещены всякие ссылки на старые законы. В научной литературе указывалось, что на многие десятилетия из правоприменительной практики в СССР практически исчезли обычное и религиозное право, обычаи делового оборота. Оговорка «практически исчезли» сделана здесь не случайно: фактически в течение многих лет еще продолжали действовать и обычное право, и религиозные нормы. В настоящее время это обычно иллюстрируется ссылкой на использование адата и мусульманского права на Северном Кавказе и в Средней Азии. Представляет интерес также исследования традиционного права в северных регионах СССР.
В.А. Зибарев (доктор экономических наук, член-корреспондент РАН) указывал, что в первые годы советской власти у большинства северного населения действовали традиционные суды. «В документах отмечено существование таких судов у европейских и тазовских ненцев, нарымских хантов и селькупов, нанайцев и других народностей. Официально все народности Севера находились под юрисдикцией народных судов… Но распространить свою деятельность на отдаленные районы, в которых обитала основная часть населения, народные суды не могли. Народности Севера, за некоторым исключением… сохраняли суд на обычном праве».
Исследователь писал о том, что в условиях незнания судьями юридического быта малых народностей, неприменимости к ним норм советского права народный суд не мог стать действенным средством поддержания правопорядка. «Попытки приближения его к этим народностям путем избрания народных заседателей из их среды не дали ощутимых результатов и не решали всей проблемы судоустройства на Севере. Поэтому в некоторых районах Севера было признано целесообразным временно сохранять суд на обычном праве».
Практика показывала, что обычно-правовые нормы продолжали функционировать даже в условиях запретительных мер по отношению к ним со стороны Советского государства практически весь период его существования. Это относилось не только к районам Севера, Сибири и Дальнего Востока, Кавказа, но и к другим регионам. В 1928 г. УК РСФСР был дополнен X главой «Преступления, составляющие пережитки родового быта». Суд по этим обычаям рассматривался как присвоение судебных полномочий. Однако действия законодателя в первое десятилетие советской власти не были последовательны и допускались отступления от идеи прямых запретов применения норм обычного и религиозного права. Это хорошо видно на примере изменения намерений в 1924–1928 гг.
В конце 1924 г. административно-правовая комиссия Комитета севера при Президиуме ВЦИК составила проект «Положения об организации судебной части на северных окраинах РСФСР». В 1925 г. подобные проекты были разработаны местными комитетами Севера для каждой окраины отдельно. Все они предусматривали учреждение у малых народностей особого суда, действующего на основе норм обычного права, при условии, что они не противоречат советским законам. Однако были случаи, когда решения судов соответствовали советским законам, но противоречили норме обычного права. Тогда стороны, отвергали судебное решение.
1 июня 1927 г. Президиум ЦИК СССР принял Постановление «О возложении судебных функций на туземные органы управления северных окраин», а в октябре 1927 г. в развитие этого акта ВЦИК и СНК РСФСР приняли специальное постановление, которое возлагало отправление судебных функций на органы управления народностей северных окраин и вводило единую основу для их деятельности. «Сама необходимость издания специального “Положения” о производстве судебных дел между туземцами Севера, — писал П. Г. Смидович, — вызывается как чрезвычайной отдаленностью (на сотни и тысячи верст бездорожья) общих судебных учреждений от районов жительства и кочевания туземцев, так и тем, что хозяйственная обстановка и быт туземцев столь же мало известны и чужды нашим народным судам, как и наши юридические и бытовые понятия чужды еще этим туземцам».
Союзное законодательство получило развитие в республиканском законодательстве. Пунктом 16 постановления ВЦИК и СНК РСФСР от 14 октября 1927 г. «О выполнении судебных функций органами туземного управления народностей и племен северных окраин РСФСР» было предусмотрено: «Народный суд рассматривает туземные дела при участии одного или двух заседателей туземцев из общего числа заседателей».
М.Б. Шатилов, проводившей летом 1926 г. исследование бассейна реки Вах (приток Оби), писал, что весьма существенным признаками, характерными для родового быта, являются сохранившиеся родовой суд и некоторые нормы обычного права. «Суд отправляется почти по всем делам сотником и родовым собранием… Сотник — не администратор в общепринятом смысле слова, он народный судья, он управитель, старшина — “ике”, “старший” — “мыр-ох” — глава народа... Сотник самостоятельно или совместно с собранием “ике” — стариков (самостоятельных охотников) … рассматривает судебные дела по мелким преступлениям и гражданским тяжбам... Хотя остяки и имеют право обращаться непосредственно в народный суд в общем порядке, но это встречается чрезвычайно редко… у народного судьи Александровского района было всего два дела ваховских остяков… за весь 1926 год». На Тобольском и Обь-Иртышском Севере начала родового управления и суда были санкционированы Советской властью летом 1928 г. Таковы были исторические реалии применения обычного права в первые годы Советской власти.
В современной России правовой обычай не получил широкого распространения, хотя в ст. 5 Гражданского кодекса и закрепляется положение о том, что при осуществлении предпринимательской деятельности допускается использование обычаев делового оборота как сложившихся и широко применяемых правил поведения, даже если они не записаны в актах государства.
Но все же в связи с тем, что использование обычаев связано с экономической сферой, предпринимательской деятельностью и частным правом, которые в советскою эпоху практически не развивались, а предпринимательство вообще было запрещено, то и правовые обычаи и обычаи делового оборота не успели сложиться за довольно-таки короткий период существования рыночной экономики.
С развитием в России частного права и рыночной экономики будут формироваться и правовые обычаи, роль которых в будущем должна возрасти.
5. ПРИМЕНИМОСТЬ ОБЫЧАЯ В СОВОКУПНОСТИ С
МЕЖДУНАРОДНЫМИ ДОГОВОРАМИ.
Декларация основных принципов правосудия для жертв преступления и злоупотребления властью (утв. резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 40/34 от 29 ноября 1985 г.) в ст. 7 содержит рекомендацию: «В тех случаях, когда это необходимо, следует использовать и неофициальные механизмы урегулирования споров, включая посредничество, арбитраж и суды обычного права или местную практику, с тем чтобы содействовать примирению и предоставлению возмещения жертвам».
Генеральная конференция Международной организации труда, в Конвенции Международной Организации Труда № 169 о коренных народах и народах, ведущих племенной образ жизни в независимых странах (Женева, 7 июня 1989 г.) (далее — Конвенция № 169) указала, что признает «стремление указанных народов к осуществлению контроля над их собственными институтами, их образом жизни и их экономическим развитием, их стремление к сохранению и развитию их самобытности, языка и религии в рамках тех государств, в которых они проживают». В соответствии со ст. 8 Конвенции № 169 при «применении к соответствующим народам национальных законов должным образом учитываются их обычаи или обычное право. Указанные народы имеют право сохранять собственные обычаи и институты, если они не противоречат основным правам, определенным национальной правовой системой, и международно-признанным правам человека. При необходимости устанавливаются процедуры для разрешения конфликтов, могущих возникнуть при осуществлении данного принципа».
В ст. 9 Конвенции № 169 указано: «1. В той мере, в какой это совместимо с национальной правовой системой и с правами человека, при рассмотрении правонарушений, совершаемых лицами, принадлежащими к соответствующим народам, проявляется уважение к методам, традиционно практикуемым этими народами. 2. Обычаи указанных народов, касающиеся уголовно-правовых вопросов, принимаются во внимание органами власти и судами, рассматривающими соответствующие судебные дела».
В Декларации по окружающей среде и развитию, принятой на Конференции ООН (Рио-де-Жанейро, 14 июня 1992 г.) в качестве принципа № 1 было сформулировано положение о том, что «забота о человеке является центральным звеном в деятельности по обеспечению устойчивого развития. Люди имеют право жить в добром здравии и плодотворно трудиться в гармонии с природой». Принцип № 22 гласит: «Коренное население и его общины, а также другие местные общины призваны играть жизненно важную роль в рациональном использовании и улучшении окружающей среды с учетом их знаний и традиционной практики. Государства должны признавать и должным образом поддерживать их самобытность, культуру и интересы и обеспечивать их эффективное участие в достижении устойчивого развития».
Большое значение для рассматриваемого вопроса имеют принципы и положения Рамочной Конвенции о защите национальных меньшинств (Страсбург, 1 февраля 1995 г.). В преамбуле сказано, что «плюралистическое и подлинно демократическое общество должно не только уважать этническую, культурную, языковую и религиозную самобытность любого лица, принадлежащего к национальному меньшинству, но также создавать и соответствующие условия, позволяющие выражать, сохранять и развивать эту самобытность». Целью Рамочной Конвенции является эффективная защита «национальных меньшинств и прав и свобод лиц, принадлежащих к ним, при соблюдении верховенства закона и уважении территориальной целостности и государственного суверенитета». В ст. 1 указано, что «защита национальных меньшинств и прав и свобод лиц, принадлежащих к этим меньшинствам, является неотъемлемой частью международной защиты прав человека и в качестве таковой является областью международного сотрудничества».
В ст. 4 Рамочной Конвенции указано, что «стороны обязуются гарантировать любым лицам, принадлежащим к национальным меньшинствам, право на равенство перед законом и на равную защиту со стороны закона. В связи с этим любая дискриминация, основанная на принадлежности к национальному меньшинству, запрещается. Стороны обязуются принимать в необходимых случаях надлежащие меры, с тем, чтобы поощрять во всех областях экономической, социальной, политической и культурной жизни полное и действительное равенство между лицами, принадлежащими к национальному меньшинству, и лицами, принадлежащими к большинству населения. В связи с этим Стороны должным образом учитывают особое положение лиц, принадлежащих к национальным меньшинствам».
Вместе с тем Рамочная Конвенция налагает определенные обязанности на представителей национальных меньшинств. В ст. 20 указано, что «при осуществлении прав и свобод, вытекающих из принципов, изложенных в настоящей рамочной Конвенции, любое лицо, принадлежащее к национальному меньшинству, соблюдает национальное законодательство и уважает права других лиц, в частности права лиц, принадлежащих к большинству населения или принадлежащих к другим национальным меньшинствам». В ст. 21 зафиксирована норма о том, что «ничто в настоящей рамочной Конвенции не может быть истолковано как подразумевающее какое-либо право любого лица заниматься какой-либо деятельностью или совершать какие-либо действия, противоречащие основополагающим принципам международного права, особенно принципам суверенного равенства, территориальной целостности и политической независимости государств».
Перейдем от правовых норм к правоприменительной международной практике, в части использования обычного права. Европейский Суд по правам человека (далее — ЕС), говоря о «законе» применительно к ст. 7 Европейской Конвенции о правах и основных свободах человека (далее – Европейская Конвенция), «ссылается именно на ту самую концепцию, которую Конвенция всегда имеет в виду, используя этот термин; концепцию, которая включает писаное и неписаное право…». Обычное право зачастую является правом неписаным. Важным является то обстоятельство, что в соответствии с правовыми позициями ЕС «термин "право" в статье 7 Конвенции включает и неписаное право, Суд, ко всему прочему обязан перед тем, как углубиться в рассмотрение дела по существу, проанализировать характер правоприменительной практики…, которая оказала влияние на нормы писаного права во время совершения рассматриваемых действий».
6. ЗАКЛЮЧЕНИЕ.
Благодаря успехам археологии и этнографии, представления о первобытном обществе, этапах и тенденциях его развития к настоящему времени существенно обогатились. Если в XIX—начале XX века историческое знание об общественном развитии охватывало период примерно в три тысячи лет, а все, что было до этого, определялось как предыстория, то теперь, в начале XX1 века, история многих регионов насчитывает 10—12 тыс. лет, существует вполне достоверное знание об этом диапазоне в жизни человечества.
Преодолен и евроцентристский взгляд на историю, когда характеризующие историю Европы и некоторых прилежащие к ней регионы знания искусственно распространялись на весь остальной мир. В XX веке в орбиту научного осмысления оказалась вовлеченной история всех регионов земного шара. Теория государства и права становится, таким образом, действительно
логическим обобщением истории всепланетного государственно-правового развития общества.
Проблемы анализа источников права весьма многочисленны. Далее, возникает задача определения его происхождения, толкования. Поскольку без определения источников права, нельзя вполне осознать особенности как политического так и экономического развития государства, а также истоки отечественных правовых традиций, актуальность данной темы очевидна.
7. ИСПОЛЬЗОВАННАЯ ЛИТЕРАТУРА.
1. Кечекьян С.Ф. О понятии источника права // Ученые записки МГУ. Вып. 116. – М., 1946.
2. Белкин А.А. Обычая и обыкновения в государственном праве // Правоведение. 1998. № 1.
3. Лукашева Е.А. Право, мораль, личность. М., 1986.
4. Нерсесянц B.C. Право и закон. М., 1983.
5. Сергеева Т.В. Обычай как источник права // Правоведение. 1997. № 2.
6. Алексеев С.С. Общая теория права: Юридическая литература 1981г.
7. Саидов А.Х. «Введение в основные правовые системы современности».,
Ташкент, 1988.
8. Хропанюк В.Н. Теория государства и права. Учебное пособие для высших
учебных заведений ( под редакцией профессора В.Г. Стрекозова) : М.И.П.П.
«Отечество»; 1993г.
9. Даниленко Г. М. Обычай в современном международном праве. М., 1988.
10. Коваленко А. И. Краткий словарь-справочник по теории государства и права. М.: Исток, 1994.
11. Беляев И.Д. Лекции по истории русского законодательства. С.-П. 1999г.
12. Декларация основных принципов правосудия для жертв преступления и злоупотребления властью (утв. резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 40/34 от 29 ноября 1985 г.) Текст Декларации опубликован в журнале «Советская юстиция», 1992 г., № 9–10, цитируется по источнику в системе ГАРАНТ. Российская Федерация не ратифицировала указанную Конвенцию.
13. Конвенция Международной Организации Труда № 169 о коренных народах и народах, ведущих племенной образ жизни в независимых странах (Женева, 7 июня 1989 г.). Конвенция не ратифицирована СССР или Российской Федерацией. Текст Конвенции опубликован в сборнике «Международная организация труда. Конвенции и рекомендации. 1919–1956», том 2.
14. Семенов Ю.И. Основные понятия обычного права: возникновение и развитие// Юридическая антропология. Закон и жизнь. М., 2000
15. Рамочная Конвенция о защите национальных меньшинств (Страсбург, 1 февраля 1995 г.). Конвенция ратифицирована Россией Федеральным законом от 18 июня 1998 г. № 84-ФЗ (с заявлением), вступила в силу для Российской Федерации 1 декабря 1998 г. Текст Конвенции опубликован в «Собрании законодательства Российской Федерации» от 15 марта 1999 г., № 11, ст. 1256, в Бюллетене международных договоров, май 1999 г., № 5.
16.. Бошно С.В Доктринальные и другие нетрадиционные формы права // «Журнал российского права», 2003, № 1 С. 83.
17. Кочетыгова Н. При рассмотрении дел с участием коренных малочисленных народов необходимо привлечение специалиста-этнографа // «Российская юстиция», 2002, № 3.
