Содержание:
Введение..................................................................................................... 3

Глава 1. Понятие договора и его условий................................................. 6

1.1. Договор и обязательные условия........................................................ 6

1.2 Факультативные условия договора...................................................... 10

1.3 Последствия невыполнения обязательных условий в содержании договора    14

Глава 2. Обычаи делового оборота........................................................... 18

2.1. Понятие и признаки обычаев делового оборота................................ 18

2.2. Особенности формирования обычаев делового оборота.................. 19

2.3. Применение обычаев делового оборота в договорной деятельности 22

Заключение................................................................................................. 24

Список используемой литературы............................................................. 28


                                                 


Введение

Данная работа посвящена определениям, признакам, условиям  и особенностям применения договоров и обычаев делового оборота.  Указанные проблемы анализируются в практическом плане с точки зрения законодателей, авторов учебной литературы и с моей точки зрения, на их практическое применение в жизни общества.

Можно сказать, что значение договора в жизни людей и в регулировании имущественных и личных неимущественных отношений между ними трудно переоценить.

“Считается, что договорное право как самостоятельная отрасль юриспруденции возникло в Великобритании на рубеже XVI - XVII вв. Появление договорного права связывают с вынесением судебного решения по так называемому делу Слейда в 1602 г. Обстоятельства этого дела таковы. Некто Слейд договорился с покупателем о продаже ему предстоящего урожая пшеницы по определенной цене. По договоренности сделка должна быть оплачена в середине лета. Покупатель этого не сделал, и Слейд предъявил ему иск. Ответчик (покупатель) не отрицал факта договоренности и не оспаривал, что должен уплатить за пшеницу. Но он считал, что его обязанность возникла не в результате принятия на себя определенного действия, а как долг. Суд же обязал ответчика возместить Слейду убытки, а не уплатить за пшеницу в погашении долга. Этим судебным решением было закреплено правовое положение о том, что каждый договор содержит в себе момент принятия сторонами обязательства выполнения определенного действия”

Применение договоров на протяжении уже нескольких тысяч лет объясняется помимо прочего тем, что речь идет о гибкой правовой форме, в которую могут облекаться различные по характеру общественные отношения.  Основное назначение договора сводится к регулированию в рамках закона поведения людей путем указания на пределы их возможного и должного поведения, а равно последствия нарушения соответствующих требований.

Регулирующая роль договора сближает его с законом и нормативными актами. Условия договора отличаются от правовой нормы  главным  образом  двумя  принципиальными  особенностями.

Первая связана с происхождением правил поведения: договор выражает волю сторон, а правовой акт - волю издавшего его органа. Вторая различает пределы действия того и другого правила поведения: договор непосредственно регулирует поведение только его сторон - для тех, кто не является сторонами он может создать права, но не обязанности, в то же время правовой или иной нормативный акт порождает в принципе общее для всех и каждого правило (любое ограничение круга лиц, на которых распространяется правовой акт, им же определяется). Отмеченные две особенности отличают именно гражданско-правовой договор. В договоре, в котором указанные особенности отсутствуют, имеются в виду различные виды публично-правовых договоров, - грань, отграничивающая его от нормативного акта стирается. Договор служит идеальной формой активности участников гражданского оборота.

Практически весь текст Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ) решает задачу регулирования договоров. В договорные отношения вступают либо дееспособные граждане, либо юридические лица, либо граждане-предприниматели, т.е. граждане, имеющие статус предпринимателя. Договор является одним из основных источников гражданских прав и обязанностей, поэтому и нормы главы 2 ГК РФ также в конечном счете направлены на регулирование договоров, не говоря уже о сделках, о нормах, о представительстве и доверенности, которые являются необходимым инструментарием регулирования договорных отношений, об обязательствах, о собственности.

Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, оно определяется обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон (п. 5. Ст. 422 ГК РФ).  

В действующем законодательстве предусмотрено, что обычаи делового оборота применяются наравне с нормативными актами и условиями договоров. Обычаи делового оборота - это сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе (п. 1 ст. 5 ГК РФ). Правовое значение обычаев делового оборота заключается, кроме всего прочего, в том, что эти обычаи служат одним из эталонов добросовестной конкуренции.

Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются

В ГК РФ введено  принципиальное положение о применении международных договоров к отношениям, регулируемым гражданским правом. Международные договоры имеют приоритет по отношению к гражданскому законодательству. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора (ст. 7 ГК РФ).


Глава 1. Понятие договора и его условий

1.1. Договор и обязательные условия

Общие положения о договорах, понятие и условия договора, их заключение, изменение и расторжение предусмотрены в первой части ГК РФ, введенной в действие с 1 января 1995 г. При заключении конкретных видов договоров (договоров купли - продажи, аренды, подряда, перевозки, комиссии) необходимо руководствоваться второй частью ГК РФ, законами и иными законодательными актами РФ в части, не противоречащей первой части ГК РФ.

Договор - есть соглашение между кредитором и должником об установлении обязательных правоотношений. Согласно ст. 420 ГК РФ “договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей”. К договорам применяются правила о двух и много сторонних сделках, предусмотренные главой 9 ГК РФ.

Законодательство характеризует договор, прежде всего, как юридический факт, относящийся к правомерным действиям, направленным на достижение определенного правового результата (установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей). Термин “договор” следует расшифровывать комплексно - и как соглашение, и как документ, фиксирующий это соглашение, и как возникающее обязательство.

Договор может быть заключён в устной, письменной либо нотариальной форме. Преобладающее большинство договоров в предпринимательской деятельности заключается в письменном виде, и содержание договора в виде его условий фиксируется в договоре-документе.

При заключении договора волеизъявление сторон направлено на достижение определенных правовых последствий. Совершенно недостаточно выражения воли одной стороной. Эта воля должна быть доведена до сведения другой стороны и воспринята ею.

Как результат принятия сделанного предложения вторая сторона выражает свою волю. Согласованность воль приводит к заключению договора, т.е. к подчинению тем условиям, которые стороны оговорили и к обязательности их выполнения.

Субъекты гражданского права свободны как в заключении договора, так и в определении его условий. В то же время договор должен соответствовать действующим на момент его заключения обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам) (статья 422 ГК РФ). Исходя из принципа: закон обратной силы не имеет, установлено, что если после заключения договора императивные нормы изменились, то условия ранее заключенного договора сохраняют силу, если иное прямо не предусмотрено в законе.

Первостепенное значение для всякого договора имеют его обязательные условия, поскольку он может считаться заключенным лишь в том случае, если между сторонами в требуемой законом форме достигнуто соглашение по всем обязательным (существенным) условиям договора.

В абзаце 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ констатируется: “существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение”.

Как видно из вышеизложенного, законодательство не совсем четко определяет обязательные (существенные) условия, принимая во внимание принцип свободы договора, в соответствии с которым стороны сами определяют свои обязанности.

Круг обязательных (существенных) условий зависит от особенностей конкретного договора. Так, цена земельного участка, здания, сооружения, квартиры или другого недвижимого имущества является существенным условием договора купли-продажи недвижимости (п. 1 ст. 555 ГК РФ), хотя для обычного договора купли-продажи цена продаваемого товара существенным условием не считается (п. 1 ст. 485 ГК РФ).

В решении вопроса о том, относится ли данное условие договора к числу существенных, законодательство устанавливает следующие ориентиры:

- во-первых, существенными являются условия о предмете договора (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Без определения того, что является предметом договора, невозможно заключить ни один договор. Так, в соответствии с п. 1 ст. 339 ГК РФ в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспеченного залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество;

- во-вторых, к числу существенных относятся те условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные;

- в-третьих, существенными признаются те условия, которые необходимы для договоров данного вида. Необходимыми, а стало быть и существенными, для конкретного договора считаются те условия, которые выражают его природу и без которых он не может существовать как данный вид договора. Например, договор простого товарищества немыслим без определения сторонами общей хозяйственной или иной цели, для достижения которой они обязуются совместно действовать. Договор страхования невозможен без определения страхового случая;

- в-четвертых, существенными считаются и все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Это означает, что по желанию одной из сторон в договоре существенным становится и такое условие, которое не признано таковым законом или иным правовым актом и которое не выражает природу этого договора. Нельзя заключить договор купли-продажи, если между покупателем и продавцом не достигнуто соглашение о том, какие предметы будут проданы в соответствии с данным договором. Невозможно заключить договор поручения, если между сторонами не достигнуто соглашение о том, какие юридические действия поверенный должен совершить от имени доверителя.

Применительно к договору аренды обязательным условием будет является объект аренды. Договор аренды обязательно должен содержать данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды (состав имущества, место его расположения). В противном случае договор аренды может быть признан незаключенным.

Цена в договоре строительного подряда есть условие, которое подлежит обязательному согласованию. Ввиду большого объёма строительных работ цена договора обычно определяется путём составления сметы, представляющей собой постатейный перечень затрат на выполнение  работ, приобретение оборудования, закупку строительных материалов и конструкций. Вместе с технической документацией, определяющей объём, содержания работ и другие, предъявляемые к ним требования, смета образует проектно-сметную документацию, являющуюся неотъемлемым элементом договора строительного подряда. Как правило, проектно-сметная документация не может пересматриваться в ходе строительства, за исключением случаев, указанных в законе.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в сроки и в порядке, установленные законодательством или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или в договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 ГК РФ, т.е. после окончательной сдачи результатов при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо, с согласия заказчика, досрочно. Однако чаще всего договоры строительного подряда включают условия об авансировании работ либо оплате их отдельных этапов.

Срок, как и цена договора, относится к существенным условиям договора строительного подряда, поскольку отношение сторон носят длящийся характер, точное определение как конечного выполнения работы (именно он является существенным условием договора), так и сроков завершения её отдельных этапов имеет для сторон первостепенное значение. Срочный характер имеют и многие обязанности, принимаемые на себя заказчиком. Начало течения, и продолжительность многих сроков зависит друг от друга.

С целью согласования сроков выполнения сторонами взаимных обязательств к договору строительного подряда обычно прилагаются различные календарные планы и графики, которые становятся частями договора.

Форма договора строительного подряда в большинстве случаев письменная, причём договор составляется в виде единого документа, подписываемого сторонами. Всё чаще заключаются основательные, многостраничные договоры, детально регламентирующие взаимоотношения заказчика и подрядчика. В ряде случаев при их составлении используются примерные формы договоров строительного подряда, рекомендованные для отдельных видов строительных работ, а также ведения строительства в различных отраслях.

1.2 Факультативные условия договора

Факультативными можно считать условия, которые стороны согласовывают в дополнение к обычным условиям договора и которые отражают особенности их взаимоотношений и специфические требования к предмету договора, порядку его исполнения, ответственности за неисполнение (например, условие о введении неустойки на случай нарушения договора).

Бывает так, что речь в договоре идет о том, какая из сторон берет на себя обязательство по транспортировке товара и его страхованию на период транспортировки. Такие дополнительные условия еще называют базисными.

Если при продаже товара продавец обязуется доставить за свой счет товар до места нахождения покупателя, да еще и застраховать за свой счет товар от возможного ущерба в период транспортировки, то он может назначить более высокую цену. В этом случае продавец помимо простой передачи товара покупателю несет дополнительные расходы по транспортировке и страхованию. Эти расходы он возмещает путем их включения в цену.

Стороны вправе договориться о возложении всех этих обязанностей на любую из них или распределить эти обязанности между собой: на одну сторону могут возлагаться обязанности и расходы по транспортировке товара, на другую - обязанности и расходы по страхованию товара на период транспортировки. Чаще всего в договорах используют весьма расплывчатые в правовом смысле понятия и формулировки, указывающие на обязанности сторон:

·        условия поставки товара - самовывозом (обязанность и расходы по транспортировке возлагается на покупателя);

·        место поставки товара - например, г. Москва (обязанности и расходы по транспортировке возлагаются на продавца).

Условия страхования товара на период транспортировки в таких формулировках отсутствуют.

Упаковка чаще всего носит роль вспомогательного товара (хотя иногда упаковка может выполнять роль “скрытого экспорта”, когда покупателя больше интересует не то, что упаковано, а то, из чего состоит упаковка, но такие цели покупателя весьма редки на практике). Цель упаковки сводится к рекламе, защите (предохранению) товара и удобству транспортировки, а также погрузочно-разгрузочных работ. Упаковка чаще всего предполагает использование контейнеров, поддонов, ящиков, бочек.

При формулировании этого условия предприниматель должен обратить внимание на некоторые весьма важные обстоятельства общего характера, которые можно было бы свести к следующим положениям:

- товар должен упаковываться с учетом габаритов транспортного средства, которое будет осуществлять перевозку товара (речь идет о допустимых размерах каждого упаковочного места: одно дело, когда товар перевозится по железной дороге, другое - автомобилем);

- упаковка должна предохранять товар от всякого рода повреждений и коррозии;

- упаковка должна быть приспособлена к перегрузке кранами и (или) погрузчиками;

- продавец несет ответственность перед покупателем за всякого рода порчу оборудования вследствие некачественной или ненадлежащей упаковки и (или) консервации.

Необходимо отметить, что если только в отгружаемой партии товаров будет негабаритное место, то это отдельно согласовывается партнерами, для чего выбирается определенная схема действий, т.е. может состояться  обмен чертежами с указанием не только размеров, но и центра тяжести груза.

Товар сдается и принимается по количеству и качеству, однако необходимо предусмотреть форму сдачи-приемки. Самой простой считается подписание сторонами акта сдачи-приемки. В этом случае условие формулируется примерно таким образом : “Товар считается поставленным с момента подписания Покупателем акта сдачи-приемки”.

Стороны вправе договориться о том, что товар считается сданным продавцом и принятым покупателем по количеству мест, весу и ассортименту в соответствии с данными, указанными продавцом в железнодорожной накладной и упаковочном листе, и по качеству - в соответствии с сертификатом качества завода-изготовителя или гарантийным письмом продавца. Окончательная приемка товаров производится после их прибытия на склад покупателя.

В разделе о штрафных санкциях, стороны договариваются о том, какие санкции накладываются на сторону, не исполнившую или исполнившую в ненадлежащем виде свои обязательства по договору. При этом стороны, прежде всего, выделяют те возможности нарушения обязательств каждой стороны, которые могут причинить ущерб другой стороне. Для каждого отдельного типа договора такие возможные нарушения свои, и только стороны могут их определить применительно к содержанию конкретной сделки. Штрафы устанавливаются обычно в процентах к конкретной стоимости. Это условие весьма часто формулируется таким образом:

“Стороны обязуются качественно и в срок соблюдать все условия настоящего договора. Однако при нарушении своих обязательств по договору Продавцом или Покупателем стороны договорились о применении штрафных санкций:

- задержка в поставке товара вызовет необходимость уплаты Продавцом пени в размере 0,03 % стоимости товаров, поставка которых задержана, за каждый день задержки ...”.

Чаще всего штрафные санкции применяются из-за боязни покупателя не получить требующиеся ему товары в точно обозначенный в договоре срок. Неполучение в срок означает для него или упущенную выгоду, или прямые потери. Поэтому при сделках купли-продажи стороны согласуют между собой данное условие.

Под форс-мажором понимаются обстоятельства непреодолимой силы, это такие обстоятельства, которые не зависят от желания сторон, но которые делают невозможным исполнение взятых на себя обязательств обеими сторонами или одной из них. Под этими обстоятельствами понимаются пожар, стихийное бедствие, война, военные операции любого характера, блокада, запрещение экспорта или импорта.

Стороны указывают  в договоре, что при наступлении таких обстоятельств срок исполнения обязательств по договору смещается на время действия этих обстоятельств. При этом стороны договариваются, что если такие обстоятельства будут продолжаться длительное время (3-6 месяцев, обычно указывается точное число месяцев), то каждая из сторон будет иметь право отказаться от дальнейшего исполнения обязательств по договору. В таком случае ни одна из сторон не будет иметь права на возмещение другой стороной возможных убытков. Стороны договариваются также о способе извещения о наступлении таких обстоятельств и их продолжительности.

В разделе “Прочие условия” могут содержаться договоренности сторон о запрещении перепродажи товаров, особенно в отношении экспортных поставок.

Также стороны могут указать порядок внесения изменений и дополнений к договору.

В конце текста договора делается также запись о количестве подписанных экземпляров, обладающих равной силой.

1.3 Последствия невыполнения обязательных условий в содержании договора

Думается, что вопрос об обязательных условиях следует рассматривать с позиции диспозитивности и императивности правовых норм. Так, если стороны не предусмотрели такие условия, закрепленные законом как срок и территория, то данный пробел устраняется самим законодательством. А вот условия о вознаграждении и передаваемых по договору правах являются существенными, отсутствие которых в договоре влечет признание его недействительным.

Волеизъявление сторон при согласовании всех условий договора, в том числе и сроков, является основополагающим. Но оно не всегда фиксируется письменно, что приводит к конфликту.

Законом, иными правовыми актами могут устанавливаться требования, которым должна соответствовать форма сделки (совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью), и предусматриваются последствия несоблюдения этих требований (п. 1 ст. 160 ГК РФ). Такие требования названы законом дополнительными, т.е. они имеют юридическую силу только при указании на необходимость их наличия в законе, ином правовом акте или соглашении сторон. Если при этом не предусмотрено, что нарушение указанных требований влечет недействительность сделки, то несоблюдение установленных дополнительных требований вызывает обычные последствия несоблюдения простой письменной формы сделки, установленные ст. 162 ГК РФ. Такими последствиями являются невозможность в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания. Однако стороны вправе приводить письменные и другие доказательства. И лишь в случаях, прямо указанных в законе или в соглашении сторон, несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность. Так, например, в п. 3 ст. 162 ГК РФ установлено, что несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет ее недействительность.

Нотариальное удостоверение сделок обязательно в соответствии со ст. 163 ГК РФ:

в случаях, указанных в законе;

в случаях, предусмотренных соглашением сторон, хотя по закону для сделок данного вида эта форма не требовалась.

Для некоторых сделок закон требует их государственной регистрации. Обязательной является государственная регистрация сделок с землей и другим недвижимым имуществом в случаях и в порядке, предусмотренных ст. 131 ГК РФ и Законом о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Законом может быть установлена государственная регистрация сделок с движимым имуществом определенных видов (ст. 164 ГК РФ).

В законе предусмотрены и последствия несоблюдения нотариальной формы и требований закона о государственной регистрации сделки. Такая сделка считается ничтожной, она считается недействительной с момента ее совершения и не влечет юридических последствий.

Участники договорного процесса согласовывают условия, которые характерны для разных стадий договора: заключения, исполнения и прекращения. Каждая из этих стадий порождает для обеих сторон договора определенные права и обязанности.

Для заключения договора необходимо достижение лицами, заключающими договор, соглашение по всем существенным условиям договора. Особое место среди них имеет условие о предмете договора. При отсутствии данного условия любой договор считается незаключенным.     

Весьма часто предприниматель имеет большие убытки, после заключения договора, только по тому, что не имеет сведений о средней цене данного (или аналогичного) товара, которая для него всегда выступает в качестве ориентира, а не обязательного для исполнения показателя.

Например, алтайские предприниматели заключили сделку со своими китайскими партнерами о поставке им автомобилей “КамАЗ”. Китайские партнеры предложили цену в 38 тысяч. швейцарских франков. Продавцы посчитали эту цену вполне приемлемой для себя и подписали договор. Позже они узнали, что средняя цена на такой автомобиль на мировом рынке составляет 95 тыс. швейцарских франков. Речь, в данном случае, не о том, что если бы они владели такой информацией, то получили бы обязательно 95 тыс. франков.

Может быть, они бы продали автомобили за 70 тыс. франков, но знали бы, от каково ценового показателя они отталкиваются и почему берут цену ниже и упущенной выгоды у них при этом не было бы.  

Условие о количестве товаров в договорах купли-продажи, в соответствии с законом считается обязательным условием договора, и если договор не позволяет определить количество подлежащего передаче товара, такой договор считается незаключенным (п. 2 ст. 465 ГК РФ).  На это условие необходимо особое внимание при заключении сделок.

Количество товара в договоре может быть определено по-разному: в соответствующих единицах измерения или в денежном выражении либо согласован порядок его определения, а противном случае договор считается незаключенным.

Регулируя вопросы арендных правоотношений, законодатель устанавливает требование, в котором должно четко определяться имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. При отсутствии этих  данных в договоре условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным.

В законе нет обязанностей указывать название договора. Вопрос не в его названии, а в тех правоотношениях, которые он регулирует.

Статья 431 ГК РФ указывает, при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части 1 указанной статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выявлена действительная общая воля сторон с учетом цели договора.    

Глава 2. Обычаи делового оборота

2.1 Понятие и признаки обычаев делового оборота

Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон (п. 5 ст. 421 ГК РФ).

Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются. В соответствии с ГК РФ обычаю в области предпринимательской деятельности придается значение источника права, и это понятие именуется как обычаи делового оборота. В законодательстве Российской Федерации используется и другой термин - торговый обычай1. В заключенных Российской Федерацией международных договорах говорится просто об обычае (ст. 9 Венской конвенции о купле - продаже). Система обычаев делового оборота в Российской Федерации еще не достаточно сложилась (исключение - обычаи морских портов), однако по мере упрочения рыночных отношений обычаи должны получить развитие и применение.

Для определения обычая делового оборота необходимо наличие таких признаков:

а) сложившиеся, т.е. устойчивые и достаточно определенные в своем содержании,

б) широко применяемые,

в) не предусмотренные законодательством правила поведения,

г) в какой-либо области предпринимательства.

Названные признаки, в особенности критерий широкого применения, могут вызывать при разрешении практических вопросов неясности, которые в случае спора должны разрешаться судом. Области предпринимательства следует раскрывать расширительно: это может быть и отрасль экономики, и отдельная ее подотрасль; не исключены и межотраслевые обычаи делового оборота; возможны так называемые локальные обычаи делового оборота, действующие в крупных территориальных регионах, для которых характерно развитие и распространение предпринимательской деятельности определенного вида (текстильной, угледобывающей).

В п. 4 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8 в качестве примера обычая названы традиции исполнения тех или иных обязательств. Однако сами по себе традиции исполнения - еще не обычай; они становятся обычаем только при наличии всех названных в ст. 5 ГК РФ признаков обычая.
2.2 Особенности формирования обычаев делового оборота
В ряде статей ГК РФ, относящихся к обязательственному праву, говорится об обычно предъявляемых требованиях, причем этот термин в одних случаях дополняет отсылку к обычаям делового оборота (ст. 309, 478, 992).

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Обычаи делового оборота могут регулировать лишь отношения, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, поэтому в статье есть указание на иные обычно предъявляемые требования, которые позволяют оценивать также и качество исполнения обязательств, не связанных с предпринимательской деятельностью. Например, согласно п. 1 ст. 602 ГК РФ плательщик ренты в договоре пожизненного содержания с иждивением обязан обеспечивать потребности гражданина - получателя ренты в жилище, питании, одежде, уходе. Однако в указанном договоре, с учетом его существа, не может быть заранее определено необходимое количество пищи, одежды или затрат на уход. Поэтому при решении вопроса о том, было ли исполнение плательщиком ренты своих обязанностей надлежащим, следует руководствоваться требованиями, обычно предъявляемыми к обеспечению нормальной жизнедеятельности человека.

Обычно предъявляемые требования такого общего статуса в ГК РФ не получили и, следовательно, приравниваться к обычаю не должны. Вопрос о применении и содержании таких требований должен решаться судом с учетом широкого круга факторов, в том числе хозяйственных возможностей должника и кредитора.

На основе обычно предъявляемых требований могут складываться обычаи, однако такое перерастание должно быть признано практикой их применения и получить свое подтверждение в наличии признаков обычая, названных в ст. 5 ГК РФ.

В соответствии со ст. 478 ГК РФ, в случае, когда договором купли-продажи не определена комплектность товара, продавец обязан передать покупателю товар, комплектность которого определяется обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Принятое на себя поручение комиссионер обязан исполнить на наиболее выгодных для комитента условиях в соответствии с указаниями комитента, а при отсутствии в договоре комиссии таких указаний - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (ст. 992 ГК РФ). В отличие от п. 2 ст. 57 Основ Гражданского законодательства и ст. 168 Гражданского кодекса 1964 г., говоривших об обычаях как об обычно предъявляемых требованиях) ГК РФ выделил обычаи делового оборота , рассчитанные исключительно на предпринимательские отношения. При этом следует иметь в виду, что обычаи делового оборота не могут быть применены в том случае, если они противоречат обязательным для участников отношения положениям законодательства или договора.

В других случаях обычаи делового оборота используются как самостоятельный термин (ст. 484, 721 ГК РФ).

Покупатель обязан принять переданный ему товар, тем самым он обязан совершить действия, которые в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями необходимы с его стороны для обеспечения передачи и получения соответствующего товара, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи (п. 2 ст. 484 ГК РФ). Это могут быть действия, связанные с обязанностью покупателя по транспортировке товара, определению потребителя, в адрес которого должен быть доставлен товар, подготовке помещения для складирования товара. В число этих действий должны включаться и действия по осмотру товара в ходе его принятия, непосредственно связанные с применением соответствующих статей ГК РФ, других законов и правовых актов, а также условий договора о надлежащем исполнении продавцом условий договора купли-продажи. Характер данных действий предопределяется содержанием и предметом договора купли-продажи, а также требованиями, обычно принятыми в практике в отношении отдельных видов договора купли-продажи.

В отношении к качеству выполняемой работы требования можно разделить на три группы:

- к первой группе относятся требования, предъявляемые к качеству работы законами или иными правовыми актами. Подрядчик обязан соблюдать обязательные требования, и за их нарушение он несет ответственность как перед заказчиком, так и перед государством в лице его уполномоченных органов. Подрядчик может взять на себя обязанность выполнить работу с качеством, более высоким, чем обязательные требования;

- ко второй группе относятся требования, предъявляемые к качеству работы условиями заключенного подрядного договора. Эти требования предъявляются заказчиком при заключении договора, исходя из назначения результата работы, особенностей его последующей эксплуатации. Предусматриваются требования к внешнему виду и характеристикам используемых материалов. Эти требования должны входить в условия договора в наиболее полном и конкретном виде. Подрядчик обязан выполнить указанные требования, и он несет ответственность перед заказчиком за их выполнение;

- к третьей группе относятся требования к качеству работы, которые предъявляются к работам соответствующего рода в силу сложившегося обычая. Необходимость их использования возникает при отсутствии или неполноте условий договора, определяющих требования по качеству (п. 1 ст. 721 ГК РФ).
2.3 Применение обычаев делового оборота в договорной деятельности

Обычаи делового оборота не обязательно должны быть зафиксированы в письменном документе, хотя нередко они имеются и являются желательными, ибо они вносят определенность в отношения сторон и исключает возникновение коммерческих споров. Национальные торгово - промышленные палаты (в Российской Федерации действуют федеральная и региональные торгово - промышленные палаты - далее ТПП) изучают существующие обычаи и публикуют их для сведения заинтересованных лиц. В РФ были опубликованы обычаи морских портов и обычаи в области внешней торговли. Согласно ст. 15 Закона РФ от 7 июля 1993 г. "О торгово - промышленных палатах в Российской Федерации"* ТПП свидетельствуют торговые и портовые обычаи, принятые в Российской Федерации, и, следовательно, могут давать заключения по этому вопросу.

 Письменным подтверждением обычая могут быть условия публикуемых примерных договоров, что допускается п. 2 ст. 427 ГК РФ. В случаях, когда в договоре не содержится отсылка к примерным условиям, такие примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота, если они отвечают требованиям, установленным ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК РФ.  

Арбитражный суд при разрешении спора, вытекающего из внешнеторговой сделки, применяет обычаи делового оборота в сфере международной торговли "Инкотермс" в том случае, когда участники сделки договорились об их применении или изменили предусмотренные ими в договоре базисные условия в письменной форме*.

В иных случаях сторона вправе доказывать существование обычая и, напротив, его отсутствие, используя любые допускаемые правом доказательства.

Применение обычаев предусматривается отдельными нормами и других действующих в Российской Федерации актов, в частности ст. 134, 135 КТМ (Кодекс торгового мореплавания), и может вытекать из положений заключенных Российской Федерацией международных договоров.

Однако поскольку обычай признается ст. 5 ГК РФ источником права, его применение следует считать возможным и при отсутствии в соответствующих правовых нормах прямой отсылки к обычаю, если налицо пробел в законодательстве и в условиях заключенного сторонами договора.
_______________

* Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц от 16 февраля 1998 г. N 29, п. 2


Заключение

Товарно-денежный характер отношений экономического оборота предполагает, что реализация товара должна осуществляться с учетом общественно необходимых затрат на его производство. Такие затраты, в свою очередь, определяются с учетом существующего на данный момент в обществе соотношения между спросом и предложением. Правильный учет спроса и предложения и выявление на их основе общественно необходимых затрат на производство товара могут быть осуществлены только в результате достигнутого соглашения между товаропроизводителем и потребителем. Формой такого соглашения и выступает договор как выражение общей воли товаропроизводителя и потребителя.

Договор представляет собой одно из самых уникальных правовых средств, в рамках которого интерес каждой стороны, в принципе, может быть удовлетворен лишь посредством удовлетворения интереса другой стороны. Это и порождает общий интерес сторон в заключении договора и его надлежащем исполнении. Поэтому именно договор, основанный на взаимной заинтересованности сторон, способен обеспечить такую организованность, порядок и стабильность в экономическом обороте, которых невозможно добиться с помощью самых жестких административно-правовых средств.

Договор - это и наиболее оперативное и гибкое средство связи между производством и потреблением, изучения потребности и немедленного реагирования на них со стороны производства. В силу этого именно договорно-правовая форма способна обеспечить необходимый баланс между спросом и предложением, насытить рынок теми товарами, в которых нуждается потребитель. Договор позволяет участникам экономического оборота отчуждать излишние или ненужные им материальные ценности, получая взамен их соответствующий денежный эквивалент или необходимые им материальные блага в натуральной форме. С помощью договора граждане по своему усмотрению расходуют полученные в виде заработной платы, доходов от предпринимательской деятельности и иных доходов денежные средства, приобретая на них те ценности, которые способны удовлетворять их индивидуальные материальные и культурные потребности.

С помощью договора у граждан и юридических лиц формируется уверенность в том, что их предпринимательская деятельность будет обеспечена всеми необходимыми материальными предпосылками, а результаты предпринимательской деятельности найдут признание у потребителей и будут реализованы. Такая уверенность, в свою очередь, способствует развитию производственной сферы. С помощью договора совершенствуется и процесс распределения произведенных в обществе материальных благ, поскольку договор позволяет доставить произведенный продукт тому, кто в нем нуждается.

Договор обеспечивает эффективный обмен произведенными и распределенными материальными благами в случае изменения потребностей участников экономического оборота. Наконец, договор предоставляет возможность потреблять существующие в обществе материальные ценности не только их собственниками (обладателями иных вещных прав), но и другими участниками экономического оборота, испытывающими потребности в данных материальных ценностях.

Эти и многие другие качества договора с неизбежностью обусловливают усиление его роли и расширение сферы применения по мере перехода к рыночной экономике. Вместе с тем поистине бесценные свойства договора сохраняются лишь до тех пор, пока обеспечивается необходимая для любого договора свобода усмотрения сторон при его заключении. Понуждение к заключению договоров, широко распространенное в хозяйственной деятельности юридических лиц в условиях плановой экономики, вытравливало саму “душу” договора, лишало его таких свойств, без которых он существовать не может, и делало его декоративным придатком планово-административных актов.

Таким образом, с точки зрения требования соблюдения закона содержание договора составляют условия, урегулированные императивными нормами закона, диспозитивными нормами, или инициативные условия, самостоятельно урегулированные сторонами.

В системе источников гражданского права обычаи делового оборота, применяются в области предпринимательской деятельности. Область предпринимательской деятельности не связывается с какой-либо сферой экономической жизни общества или территорией. Обычаи могут быть отраслевыми, межотраслевыми, локальными, общенациональными, региональными. Важно, что по своему назначению и природе они относятся к группе источников российского гражданского права, применяемых в сфере гражданско-предпринимательского оборота на территории Российской Федерации. Обычаи - источник обязательственного, а не вещного права. Поэтому в ГК РФ они называются обычаями делового оборота, а в ряде других законов - торговыми обычаями За пределами предпринимательских отношений обычаи делового оборота (торговые обычаи) не считаются источниками российского гражданского права.

Пункт 1 ст. 5 ГК РФ дает определение понятия обычая делового оборота как правила поведения, т.е. правовой нормы, не предусмотренной законодательством. При вычленении правил поведения, относящихся к обычаям делового оборота, ссылка лишь на отсутствие законодательства, как об этом говорится в п. 1 указанной статьи, недостаточна. Обычаем делового оборота может считаться правило поведения, не предусмотренное также и иными официальными актами, принимаемыми государством в сфере его нормотворческой деятельности (указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ, ведомственными нормативными актами).

Правило поведения, рассматриваемое в качестве обычая, должно быть устойчивым и общепризнанным в соответствующей области предпринимательской деятельности ("сложившимся и широко применяемым"). По форме своего выражения оно может быть устным или письменным, зафиксированным в каком-либо документе. Так, в качестве обычаев делового оборота выступают примерные условия договоров, опубликованные в печати (п. 2 ст. 427 ГК РФ), например, сборники обычаев торговых портов. Наличие и содержание обычаев, применяемых к конкретным правоотношениям, в том числе обычаев, выраженных в устной форме, относится к сфере доказательственного права.

В соответствии с п. 2 ст. 5 ГК РФ обычаи делового оборота имеют подчиненное положение не только по отношению к законодательству (к другим нормативным актам, принимаемым государством), но и к договору. Стороны вправе включать в договор условия, противоречащие обычаям делового оборота. Равным образом они могут трансформировать обычаи делового оборота в условия договора, и в этом случае обычаи теряют силу источников гражданского права.


Список используемой литературы
1.                 Гражданский кодекс РФ, часть I, от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ;  

2.                 Гражданский кодекс РФ, часть II, от 26.01.1996 г. № 14-ФЗ;

3.                 Постановление Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 “О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ” /Сборник Постановлений Пленумов Верховных Судов по  гражданским делам. М., 1999. С. 327;

4.                 Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц от 16 февраля 1998 г. № 29 / Вестник ВАС РФ. 1998. № 4.  

5.                 Абрамов В.А. Сделки и договоры: Комментарии. Разъяснения. - М.: Изд-во “Ось-89”, 2001 г.  

6.                 Андреев С.Е. Договор: заключение, изменение, расторжение. - М.: Изд-во Проспект, 1997 г.

7.                 Андреева Л.В. Продажа товаров: Руководство по подготовке и заключению договоров. - М.: ИНФРА-М, 1997 г.

8.                 Бакшинкас В.Ю. Договорные обязательства: теория и практика. - М.: 1997 г.

9.                 Большой юридический словарь / Под ред. А.Я. Сухарева. - М.: ИНФРА, 1998 г.

10.            Брагинский М.И. Гражданское право России. Курс лекций.  

11.            Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие

12.            положения. - М.: Изд-во “Статут”, 1998 г.

13.            Бусыгин А.В. Предпринимательство. Основной курс: Учебник для вузов. - М.: ИНФРА-М, 1997 г.

14.            Вахнин И. Виды условий договора с учетом  нормативно- правового регулирования // Хозяйство и право.  1998.  №10.

15.            Витрянский В.В. Существенные условия договора // Хозяйство и право.  1998.  №7.  

16.            Витрянский В.В. Заключение договора // Комментарий ч. 1 ГК РФ для предпринимателей. Под ред. Брагинского М.И. - М.: 1995 г.

17.            Гражданское право: Учеб.: В 3 т. Т. 1. - / Н.Д.Егоров, И.В. Елисеев и др.: Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой.- М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2003.  

18.            Гражданское право. Учебник в 2-х т. Т. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК, 1998 г.

19.            Гражданское право. Часть первая. / Под ред-ей А.Г.Калпина, А.И.Масляева. - М.: Юрист, 1997 г.

20.            Дуленков  В.Б. Как составить договор. - М.: Изд-во “Экзамен”, 2005 г.

21.            Завидов Б.Д. Договорное право России. - М.: изд-во ИНФРА-М,  1998 г.