ВОПРОСЫ ДЛЯ ПОДГОТОВКИ К ЭКЗАМЕНУ

1. Предмет международного частного права.

Предмет МЧП - общественные отношения, относящиеся к предмету МЧП, обладают двумя основными особенностями:

1. эти отношения носят международный (трансграничный) характер; (иными словами, они возникают, изменяются и прекращаются на территории двух или нескольких государств. но в отличие от отношений, являющихся предметом международного публичного права, отношения в сфере МЧП возникают, изменяются и прекращаются между частными субъектами - физ. и юр. лицами)

2. носят частно-правовой или гражданско-правовой характер.

Предмет МЧП - гражданско-правовые отношения международного характера.

Корректировка - вместо термина "международного характера" принято использовать другое словосочетание.

Предметом МЧП - гражданско-правовые отношения осложненные иностранным элементом. Применительно к МЧП словосочетание "гражданско-правовые отношения" понимается шире, чем этот же термин понимается в обычном гражданском праве.

Под гражданско-правовыми отношениями в МЧП понимается, помимо собственно принятых в гражданском праве, включается большая часть семейно-брачных и трудовых отношений, а именно та часть, которая носит договорной характер.

2. Понятие и виды иностранного элемента.

Иностранный элемент - это условный термин, обозначающий всего навсего трансграничный характер регулируемых отношений.

Исходя из структуры любого правоотношения можно выделить три группы иностранных элемента:

1. относятся к субъекту (отношение становится международным, если его участники, т.е. субъекты, принадлежат разным государствам)

2. относятся к объекту (становится международным, если то, по поводу чего правоотношение возникает, осуществляется или прекращается находится за пределами страны, которой принадлежит хотя бы один из участников правоотношения)

3. относятся к юридическому факту (оно становится международным, если юридический факт, послуживший основой возникновению, изменения или прекращения обязательства, имел место за пределами страны, к которой принадлежит одна из сторон правоотношения).
Достаточно наличия одного иностранного элемента, чтобы правоотношение стало международным.

Иностранный элемент бывает трех видов. Первый вид -иностранный субъект, иностранный гражданин. Второй вид иностранного элемента - это юридический факт, имеющий место за границей. И, наконец, третий вид иностранного элемента - это имущество, находящееся за границей. В том случае, когда в правоотношениях присутствует один из таких видов иностранного элемента, говорят, что в правоотношениях присутствует иностранный элемент, и данные правоотношения представляют сферу международного частного права.

3. Метод и способы правового регулирования в международном частном

праве.

Оба применяемых в праве метода правового регулирования (императивный и диспозитивный) применяются и в международном частном праве.

Но учитывая специфику рассматриваемых правоотношений в рамках международного частного права существует свой особый метод правового регулирования. Необходимость применения этого особого метода правового регулирвоания вызванно наличием в структуре правоотношения иностранного элемента. Наличие инсотранного элемента приводит к тому, что на правовое регулирвоание этого правоотношения начинают ОБЪЕКТИВНО претендовать две или несколько правовых систем.

Иными словами, в данной ситуации возникает колизия (в переводе с латинского - "столкновение") права.

Отсуда суть этого метода заключается в преодолении колизии (разрешении колизионной проблемы).

Разрешается эта колизионная проблема с помощью конкретных способов:

1. колизионно-правовой способ - суть способа заключается в создании правил по выбору права, применимого к конкретному гражданско-правовому или частно-правовому правоотношению. Эти правила называются колизионные нормы.

Первоначально эти правила закреплялись во внутреннем праве. Начиная с 19 века началась работа по закреплению этих правил в текстах международных договоров.

В настоящее время этот способ закрепляется как во внутреннем праве, так и в международных договорах.

2. материально правовой способ - суть его в создании материальных норм гражданско-правового характера на прямую предназначенных для регулирования подобных отношений.

Отсюда второе название способа - прямое правовое регулирование.

Этот способ наиболее перспективным.

Но в настоящее время он применяется лишь в некоторых сферах, таких как:

-международная торговля,

-международная перевозка различными видами транспорта

-иностранные инвестиции.

-правовое регулирование большинства вопросов интеллектуальной собственности

-определенные нормы в сфере международного страхования.

-и тд.

Общий метод реализуется в рамках двух способов (колизионный и материальный). Оба способа направлены на реализацию одной цели - разрешение колизионной проблемы.

В настоящее время оба эти способа, в разной степени, используютс как в национально-правовой, так и в международно-правовой форме.

4. Понятие международного частного права,
его место в правовой системе:

анализ основных доктрин
.

МЧП - представляет собой совокупность колизионных и материально-правовых норм, предназначенных для регулирования гражданско -правовых(частно-правовых) отношений, осложненных иностранным элементом.

В настоящее время многие вопросы, связанные с МЧП, как общего, так и специального характера, являются дискуссионными.

дискуссионное вопросы:

1. как это всё таки называть - раньше называли колизионным правом.

Сам термин МЧП вошел в обиход в 1834 г. (в России - с 1852 г. (примерно)

2. куда всё таки отнести эту совокупность правовых номр?

точки зрения:

а. МЧП - часть национального права. (этой точки зрения придерживаются в россии большинство авторов)

б. МЧП - это часть международного права

в. МЧП - это особый полисистемный правовой комплекс, находящийся как бы на стыке международного и национального права.

3. Какие нормы стоит отнести к МЧП?

а. коллизионные и материально-правовые нормы.

б. только коллизионные нормы.

У каждой из сторон по каждому вопросу достаточное количество аргументов.

Вопрос о предмете и системе МЧП является одним из наиболее сложных и запутанных в современной правовой доктрине. Количество и содержание точек зрения, выдвинутых по этому поводу различными отечественными и зарубежными исследователями, поражает своим многообразием и противоречивостью. Тем не менее подавляющее большинство ученых сходится на мысли о том, что существуют два основных признака, характеризующих общественные отношения, составляющие предмет международного частного права. Отмечается, что эти общественные отношения должны, во-первых, носит частный характер и, во-вторых, быть международным.

Вопрос о содержании и сфере действия международного частного права в правовой доктрине разных стран решается неодинаково. В иностранной теории и практике в большинстве случаев сложилось весьма однозначное положение, что вопросы правового статуса иностранцев (в том числе и их процессуального положения) отнесены к частному международному праву в странах как общего, так и континентального права.

Итальянская доктрина МЧП в целом полагает, что в сферу, относящуюся к нему входят также вопросы гражданства, статуса иностранцев, публичного порядка, действия международного договоров.

В Германии наряду с традиционно коллизионистским подходом к МЧП в былые времена (Л.Раапе, Вольф), развивается и более широкая трактовка международного частного права (Кегель). Все большее место в научных исследованиях ученых этой страны, посвященных МЧП или связанному с ним анализу, занимают процессуальные аспекты. Начинает укореняться новый термин «международное гражданско-процессуальное право».

5. Основные тенденции развития международного частного права.

- интернационализация хозяйственной жизни. Иностранные капиталовложения активно участвуют в экономике различных стран, развивается промышленное и научно-техническое сотрудничество, возникают новые и совершенствуются старые формы участия иностранных компаний в строительстве различных объектов, освоении природных ресурсов.

- создание всемирной компьютерной сети и других технических достижений в области информатики поставило перед международным частным правом ряд совершенно новых проблем, связанных с охраной авторских прав, поскольку электронное копирование и распространение информации стало осуществляться в широких масштабах. Технический прогресс делает возможным транснациональное использование информационных данных, достижений науки, техники и культуры, а успехи в освоении космоса - коммерциализацию космоса; однако отрицательные последствия научно-технического прогресса, загрязнение окружающей среды не могут быть ограничены пределами территории какого-либо одного государства (например, трагедии в Чернобыле и Бхопале).

- гуманизация международных отношений. В центре внимания всех государств - участников международного общения должны быть человек, его заботы, права и свободы. Защита прав человека - одна из задач международного частного права.

- расширение сотрудничества в самых различных сферах, в резко увеличившемся объеме общения и контактов между людьми независимо от их гражданства и места проживания.

- расширение и углубление международной унификации норм права потребует при дальнейшем совершенствовании внутреннего регулирования более тщательного учета норм международных соглашений.

- кодификация коллизионных и материальных норм международного частного права, которая осуществляется либо путем создания специальных законов о международном частном праве, либо путем кодификации международно-правовых норм прежде всего в сфере гражданского и гражданско-процессуального законодательства. Обновление законодательства либо принятие полностью новых актов призвано способствовать активной интеграции государства в мировую экономику.

6. Международные организации в сфере международного частного права:

общая характеристика.

Международные организации — объединения межгосударственного или негосударственного характера, созданные на основе соглашений для достижения определенных целей. Не каждая международная организация имеет свой устав (например, ООН уставом обладает, а ОБСЕ, в силу специфики деятельности, нет). Международные организации делятся на международные межправительственные (межгосударственные) организации и международные неправительственные (негосударственные, общественные) организации.

Международные межправительственные (межгосударственные) организации — объединения государств или государственных институций, созданные на основе международного договора между государствами или их уполномоченными институциями.

Международные неправительственные (негосударственные, общественные) организации — объединения, членами которых (на основе совместной деятельности для защиты общих интересов и достижения уставных целей в гражданских, политических, культурных, социальных и экономических сферах) являются субъекты из разных стран и зарегистрированные в государстве, законодательство которого позволяет иностранным физическим или юридическим лицам создавать общественные организации и быть избранными в состав руководящего органа такой организации. Пространство (территория) деятельности МНПО определяется Уставом организации. Международные общественные организации наделены международной правосубъектностью в той мере, в которой такая правосубъектность определена тем или иным международным договором, например, правом обжалования нарушений норм Европейской Конвенции о Защите Прав Человека и Основных Свобод или, например, правом обжалования нарушений норм Европейской Социальной Хартии. Примечание: Законодательство не каждой страны позволяет создание международных организаций в прямом понимании сущности международной организации. В Латвии, например, согласно закону об общественных организациях, половина членов правления организации должна состоять исключительно из граждан Латвийской Республики, что исключает возможность избрания интернационального состава правления и допускает функционирование общественных организаций лишь на национальной основе. Обойти такой националистический барьер позволяет регистрация организации в более демократической стране (например, в Австрии) и учреждение в Латвии представительства организации: поскольку МНПО находится вне юрисдикции Латвии, Латвийский суд уже не правомочен вынести решение о ликвидации организации - такое решение может быть вынесено лишь судом государства, в юрисдикции которого находится организация. Выбор такой формы деятельности - когда организация зарегистрирована в одной стране, а действует в других странах, позволяет международной общественной организации сохранить свою правосубъектность даже в случае возможного конфликта с национальными властями того или иного государства.

Процедуры признания общественной организации в качестве международной организации не существует - каждая организация объявляет себя национальной или международной положениями своего устава. Международная неправительственная организация соответствует следующим общепринятым критериям:

• 
  цели организации — международного значения;
  
• 
  деятельность по достижению установленных целей — международного значения;
  
• 
  государство регистрации выбирается учредителями организации и учреждение организации осуществляется в соответствии с внутренним законодательством государства регистрации;
  
• 
  членами (участниками) организации являются субъекты как минимум двух государств, либо результативная деятельность организации осуществляется как минимум в двух государствах.
  

Международные общественные организации или ее представители могут быть наделены статусом наблюдателя или консультативным статусом при международной межправительственной (межгосударственной) организации.

Классификация:

- по кругу участников

* универсальные (то есть для всех государств; напр. — ООН)

* региональные (членами которых могут быть государства одного региона; напр. — Организация африканского единства, Организация американских государств)

* межрегиональные

- по характеру полномочий

* межгосударственные — не ограничивающие суверенитет государства

* надгосударственные (наднациональные) — частично ограничивающие суверенитет государства: вступая в подобные организации, государства-члены добровольно передают часть своих полномочий международной организации в лице её органов.

- по выполняемым функциям

* нормотворческие

* консультативные

* посреднические

* операционные

* информационные

- по порядку приёма новых членов

* открытые (любое государство может стать членом по своему усмотрению)

* закрытые (прием с согласия первоначальных учредителей)

- по компетенции (сфере деятельности)

* общей компетенции (напр. — ООН)

* специальной компетенции (политические, экономические, кредитно-финансовые, по вопросам торговли, здравоохранения; напр. — Всемирный почтовый союз)

Международные параорганизации (клубы) (напр. - "Большая восьмерка")

* Международные параорганизации, часто играя значительную роль в международных отношениях, не могут быть включены в классификацию международных институтов, так как не имеют официального статуса - не имеют устава, штаб-квартиры и не институционализированы.
7. Понятие и виды источников международного частного права.

Содержание теории о двойственности источников международного частного права.

Источниками МЧП являются:

1. внутренее право

2. международные договоры

3. обычаи

4. судебная и арбитражная практика

В разных странах содержание и структура источников значительно различаются.

Но существуют обще мировые тенденции:

1. повышение роли международных договоров. этот процесс находит свое отражение как в деятельности международных организаций, общего и специального характера, так и в деятельности государств.

2. унификация норм национального права, что находит выражение в принятии специальных законодательных актов в этой сфере. Чаще всего они называются законами, например закон о международном частном праве Украины 2005г., кодекс о международном процессе болгарии 2004 и тд

3. в общем и целом уменьшается роль значимости обычных норм, но с другой стороны наблюдается повышение роли обычных норм в сфере международной торговли.

Это нашло свое отражение в появлении специального термина - lex mercatoria (в переводе с латинского - торговое право, предпринимательское право)

Особенностью данных источников является то, что с одной стороны в качестве источников права выступают международные договоры, а с другой - внутреннее законодательство и судебная практика, однако предметом регулирования во всех случаях выступают общественные отношения, осложненные иностранным элементом. Поэтому двойственность источников не приводит к разделению международного частного права.

Что касается российского законодательства относительно решения вопроса о том, применять ли внутреннее законодательство или международные договоры, то в российских нормативно-правовых актах четко сказано, что в случае если международным договором установлены иные правила, нежели установленные законом, то применяются правила, предусмотренные международным договором.

Международные договоры играют очень большую роль в развитии и становлении международного частного права. На основе международных договоров происходит унификация норм права не только коллизионного характера, но и материально-правового. Таким образом, это способствует единообразному применению норм права по всей стране, что способствует развитию экономических связей между государствами.

Для того чтобы унифицировать нормы международного частного права, необходимо, во-первых, принимать на международном уровне модельные законы, а точнее, кодексы, во-вторых, необходимо принимать директивы или иные нормативно-правовые акты по тем или иным вопросам. В настоящий момент это находится в стадии разработки и принятия.

Что касается обычаев, то это неписаный источник права, который формировался столетиями и необходим в тех случаях, когда норма, регулирующая те или иные общественные отношения, либо отсутствует, либо написана недостаточно полно. Однако наличие и содержание обычая должна доказывать та сторона, которая на него ссылается. Признаками обычая являются:

- определенная продолжительность существования;

- постоянность соблюдения;

- определенность;

- непротиворечивость.

Сложность природы международного обычая состоит в том, что его следует отличать от обыкновения, под которым понимается определенный порядок деловых отношений, который находит свое отражение в отдельном пункте договора, либо иной сделки, зачастую к ним относят нормы международной вежливости, обыкновения не являются источником международного частного права.

Документами, подтверждающими существование обычая, могут служить: решения международных судебных и арбитражных органов, резолюции международных организаций и т.д.

8. Внутреннее право - основной источник международного частного

права. Практика различных государств.

Не смотря на все успехи унификации в сфере межгосударственного общения в настоящее время основным источником МЧП, а в некоторых странах и единственным, является внутренее право, которое весьма разнородно по своему содержанию.

Можно достаточно условно выделить несколько групп стран по содержанию МЧП:

1. страны, которые идут "в авангарде", где приняты специальные законы (кодексы) о МЧП. Этот процесс был начат в 1963 г, когда был принят в Чехословакии закон "о МЧП". (в настоящее время этот закон действует в Чехии). Среди последних можно назвать - Новая редакции закона Японии "о конфликте" 2008г. и тд.

возникает новая тенденция - Включение в текст законом МЧП процессуальных норм.

В рамках этой группы стран, можно выделить 2 подхода к унификации:

*характеризует закон Австрии 1978. Австрийский законодатель пошел по пути создания небольшого по объему правового акта, в котором закреплены общие подходы.

*характеризует закон Швейцарии 1987 - тащетельная регламентация всех вопросов, как общих, так и специальных.

Право на существование имеет каждый подход.

Для стран ЕЭС, которые приняли подобные законы характерно наличие в их текстах прямых отссылок к соответствующим актам Евросоюза.

2. страны, где нормы МЧП не кодифицированы. (Россия,Португалия,Франция и тд) Они содержатся в различных правовых актах, как общего (кодексы), так и специального характера(закон об иностранных инвестициях и тд).

Такое состояние МЧП во многих случаях неизбежно, ибо ведет к:

-дублировнию

-наличию пробелов

-усложеннию поиска информации участниками МЧП.

3. Страны общего права - характерно возрастание роли правовых актов; интеграция стран общего права в межгос. сотрудничество.

США - в силу особенностей федеративного устройства этой страны, вопросы частно-правовых отношений относится к компетенции штатов, согласно их конституции за федерацией только те вопросы, кот. затрагивают нац. интересы государства как такового; правовое регулирование осущ. на двух уровнях: на фед. уровне - несколько ФЗ, регулир. некоторые частно-правовые отнош. - Закон о торговле 74года, Закон об иммунитете ин. гос-ва 76года; кроме того, на фед. уровне приняты разработанные ФКУУФП НПА в сфере МЧП. Большинство штатов восприняли эти модельные правовые акты.

Кроме того, на фед. уровне разработаны учеными и широко применяются своды законов о конфликте законов (34 год, 71 год, 76 год) - комментированный ГК по сути, комментированы судебные решения. Все три вида источника широко применяются, в первую очредь федеральными судами.

- трансформир. акты фед. уровня;

- судебная практика;

- собственные НПА.

Как вывод, надо при возникновении сутиации с участием амер. лиц, надо иметь в виду все эти источники.

У них сущ. своеобразные способы определения подсудности при рассмотрении подобных дел.

Великобритания - родина общего права. К конце 90х в Великобр. был проведен первый этап конст. реформы, в соотв. с кот. все составные части королевства (кроме англии) получили свои законодательные органы (парламенты). Второй этап конст. реформы - в 2005 году было принято решение о переходе судебных функций от палаты лордов к образованному в соотв. с этим актом Верховному суду Англии (начал работать с 2009 года).

9. Роль международных договоров в сфере международного частного

права.

Совокупность международно-правовых источников МЧП составляют международные договоры, международные правовые обычаи и система негосударственного регулирования внешнеторговой деятельности (международное коммерческое право). При этом основное значение принадлежит международным договорам. Кроме того, нельзя забывать, что общепризнанные нормы и принципы международного права являются частью правовой системы большинства государств и имеют примат над нормами национального права в случае их противоречия.

Российская Федерация участвует в международных договорах различного уровня. Прежде всего, отметим тенденцию расширения участия России в многосторонних соглашениях универсального (всемирного) характера.

Прежде чем остановиться на основных многосторонних соглашениях, следует отметить, что в современных условиях основная тяжесть по их разработке приходится на международные организации, которые планомерно занимаются кодификацией норм международного частного права в виде подготовки проектов универсальных международных договоров в области международного частного права.

• 
  Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), подготовившая ряд важнейших конвенций, к которым присоединилась Российская Федерация: Конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи товаров, Конвенцию ООН о морской перевозке грузов, Типовой закон о международном торговом арбитраже и т.д.
  
• 
  Гаагская конференция по международному частному праву действует с 1893 г. с участием Российской империи. СССР не участвовал в этой организации. С 2000 г. Российская Федерация восстановила свое участие в работе конференции. Наиболее значительные документы, подготовленные этой организацией, обязательны и для России: Конвенция по вопросам гражданского процесса (1954 г.), Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам (1965 г.), Конвенция о сборе за границей доказательств по гражданским и торговым делам (1970 г.), Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов (1961 г.) и т.д. Не менее известны и конвенции (в которых РФ, к сожалению, не участвует), относящихся к сфере семейных отношений, подготовленные Гаагскими конференциями с 1956 по 1980 гг.
  
• 
  Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА) в Риме. Им были подготовлены проекты конвенций по целому ряду вопросов международных предпринимательских отношений: о лизинге, факторинге и т.д.
  
• 
  Международные универсальные конвенции, в которых регулируются отношения в области международного частного права, разрабатываются также в рамках Конференции ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД), Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС), Всемирной морской организации (ИМО), Международной организации гражданской авиации и т.д.
  

Россия участвует в важных многосторонних конвенциях по вопросам иностранных инвестиций: в Конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами (1965 г.), заключенной в Вашингтоне (эту Конвенцию подписало более 150 государств, ратифицировало 106), Конвенции об учреждении многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (1985 г.), заключенной в Сеуле (Конвенцию подписало 131 государство).

Многочисленные многосторонние соглашения были заключены по различным вопросам торгового мореплавания. К ним относятся: Брюссельские конвенции по морскому праву, подготовленные Международным морским комитетом (ММК). Важнейшие из них: Конвенция об унификации некоторых правил о коносаменте (1924 г.) и протокол к ней (1968 г.), Конвенция об ограничении ответственности собственников морских судов (1957 г.), Конвенция об аресте морских судов (1952 г.), Конвенция об унификации некоторых правил относительно ответственности, вытекающей из столкновения судов внутреннего плавания (1960 г.). На конференции в Гамбурге была подписана Конвенция ООН о морской перевозке грузов (1978 г.) (Гамбургские правила).

В области регулирования вопросов железнодорожного транспорта имеются Бернские международные конвенции о железнодорожных перевозках грузов и железнодорожных перевозках пассажиров и багажа, которые в 1980 г. были объединены и приняты в новой редакции как единое соглашение (в силе с 1 мая 1985 г.).

Необходимо подчеркнуть различную природу названных источников. Внутригосударственное законодательство в области МЧП действует в пределах каждого отдельного государства и является результатом реализации нормотворческой функции государственных органов, которая воплощает интересы различных социальных слоев данного государства. Международные договоры выступают результатом согласования воль различных государств, принимающих в них участие. По существу, международные договоры в области МЧП регулируют правоотношения с участием юридических и физических лиц — субъектов внутреннего права, но обязательства по договору возлагаются на государства, участвующие в нем, которые несут ответственность за приведение своего внутреннего права в соответствие со своими международными обязательствами.

В мире существует единственная межгосударственная кодификация МЧП на региональном уровне — Кодекс Бустаманте 1928 г. (участники — государства Центральной и Южной Америки). Кодекс Бустаманте — это полномасштабная кодификация унифицированных региональных коллизионных норм, которые действуют и применяются судами всех государств-участников. В 60-х гг. XX в. был создан Международный симпозиум по Кодексу Бустаманте — универсальная межправительственная международная организация, членами которой являются государства разных регионов (Польша, Австрия, Египет и др.).

10. Виды и особенности применения обычаев в международном частном праве.

Международные обычаи отличаются от международных договоров тем, что носят неписаный характер. Сложность природы международного обычая заключается в том, что определить четкую временную границу признания его юридически обязательным можно только эмпирическим путем. Это находит отражение в правоприменительной практике: в решениях международных судебных и арбитражных органов, в резолюциях международных организаций. Такие документы выступают в качестве подтверждения существования международного обычая в целом или наличия его отдельных элементов.

Обычаи — это правила, выработанные участниками международных отношений практическим путем, в результате систематически повторяющегося и однообразного поведения в сходных обстоятельствах. Таким образом, использование обычая систематически повторяется, и, кроме того, гарантируется возможностью применения принуждения в случае его нарушения. Как правило, обычаи не фиксируются в официальной письменной форме, поскольку являются наиболее древней формой существования права. В обычае содержатся наиболее важные правила поведения участников международных частных отношений, выдержавшие испытание временем, признаваемые всеми или многими участниками гражданских правоотношений международного характера.

Обычай — это всеобщая практика, признанная в качестве правовой нормы. Для того, чтобы практика приобрела характер обычной нормы права, необходимы длительность, регулярность, устойчивость и повторяемость ее применения.

Следует отметить, что обычай не только самый древний, но и самый гибкий, и, следовательно, современный источник МЧП.

В международном частном праве наиболее важную роль играют международные торговые обычаи, обычаи делового оборота и обычаи торгового мореплавания. Международной торговой палатой в Париже произведено несколько частных неофициальных кодификаций международных обычаев: Варшавско-Оксфордские правила по сделкам на условиях СИФ, Йорк-Антверпенские правила об общей аварии (последняя редакция — 2004 г.), Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС), Унифицированные правила по документарным аккредитивам и инкассо и др. Все эти акты не имеют нормативного характера, но являются источником права. Международный обычай признается как источник права в российском законодательстве — ст. 5 и п. 6 ст. 1211 ГК РФ.

Международные обычаи часто связывают с существованием понятия lex mercatoria (международного коммерческого права, транснационального торгового права, права международного сообщества коммерсантов), которое имеет давнюю историю. Под международным коммерческим правом принято понимать систему негосударственного регулирования внешнеторговой деятельности. Эта система определяется еще как «мягкое, гибкое» право (в смысле рекомендательного характера его норм). Преимущества международного коммерческого права по сравнению с национальным законодательством и международными договорами заключаются именно в предоставлении участникам международной торговли максимума свободы действий. Основа lex mercatoria — резолюции-рекомендации международных организаций по вопросам внешней торговли (общие условия поставок, договоры-формуляры, договоры присоединения, типовые контракты, типовые регламенты). Главную роль в развитии международного коммерческого права играют ВТО, МТП, ЮНСИТРАЛ и другие международные организации.

Итак, резолюции-рекомендации межправительственных организаций, формулирующие правила желательного поведения государств-членов, выполняют двоякую роль: они могут, во-первых, выступать в качестве стадии в правотворческом процессе, ведущем к оформлению международно-правовой нормы и, во-вторых, опосредованно регулировать международные отношения, оставаясь при этом рекомендательными, а не обязательными нормами.

Регулирование международных отношений с помощью рекомендательных норм вызывает серьезные дискуссии у представителей правовой науки разных стран. В ходе обсуждения этого вопроса и была сформулирована концепция о делении международных норм на «мягкие» — рекомендации и «твердые» — обязательные правилаЦит. по: Нешатаева Т.Н. Международное частное право и международный гражданский процес. М.: Городец, 2004. С. 55. Подробнее: Gold I. Strendthening the Soft International Law of Exchange Arrangements // AJIL. 1983. P. 443; Seidl-Hohenveldern H. International Economic Law. Collected Corse. H. 1988. P. 21—262..

В концентрированном виде основные доводы в пользу существования «мягкого права» можно изложить следующим образом:

1) оно необходимо потому, что «мягкие» нормы позволяют праву быть гибким, т.е. приспосабливающимся как к своеобразию регулируемых отношений, так и к интересам субъектов, вступающих в эти отношения;

2) международному праву известна особая иерархия норм — от «твердых» до «мягких»;

3) в одном нормативном акте могут содержаться и «твердые», и «мягкие» нормы;

4) «мягкие» нормы можно сравнивать с диспозитивными нормами в национальных правовых системах.

11. Судебная и арбитражная практика как источник международного частного права:
опыт различных стран
.

Судебная и арбитражная практика. Во многих государствах судебная и арбитражная практика в качестве источника МЧП играет более важную роль, чем национальное законодательство и международное право (Франция, Великобритания, США). Под судебной и арбитражной практикой, выступающей источником права, понимают решения судов, которые имеют правотворческий характер, — формулируют новые нормы права. Правотворческая роль судов и арбитражей заключается не в создании новых норм права — суды не имеют законотворческих полномочий и не могут «творить» право. Суды только выявляют действующее (позитивное) право и формулируют его как систему юридически обязательных предписаний.

Правотворческая деятельность судов в большой степени зависит от судейского усмотрения, которое имеет решающее значение при выявлении сложившихся правил поведения, уже признанных общественным сознанием в качестве обязательных предписаний. Судейское усмотрение играет решающую роль при толковании, определении и применении правовых норм. В международном частном праве принцип свободы судейского усмотрения имеет особое значение: восполнение пробелов в правовом регулировании частных отношений с иностранным элементом, квалификация юридических понятий, установление «подразумеваемой» воли сторон, определение закона «существа отношения», установления критерия наиболее тесной связи, — все это прямые обязанности судов.

Судебный прецедент — это решение вышестоящего суда, имеющее императивное, решающее значение для нижестоящих судов при разрешении аналогичных дел в дальнейшем. Никакое решение суда не становится прецедентом автоматически; оно должно получить статус прецедента в установленном законом порядке. Судебный прецедент как решение, имеющее руководящее значение при решении аналогичных дел в дальнейшем, используется практически во всех государствах, но только в странах общей правовой системы есть целостное прецедентное право. Наибольшее количество прецедентов в английском праве, что в значительной степени усложняет судебную процедуру. В современной судебной практике Великобритании господствует узаконенная тенденция к ограничению количества прецедентов в английском праве. В настоящее время действует региональная система прецедентного права — европейское прецедентное право, сложившееся в рамках Европейского Союза (ЕС) и выработанное Европейским Судом. Решения этого Суда обязательны для государств — членов ЕС, их национальных судов и административных органов, физических и юридических лиц. Судебные органы стран-членов ЕС не вправе принимать решения, противоречащие решениям Европейского Суда, которые имеют решающее значение и обязательно должны применяться по аналогии.

В российском законодательстве судебная и арбитражная практика формально юридически не считается источником права. Отечественный законодатель расценивает ее в качестве основного средства для толкования, определения и применения правовых норм. На практике российские суды и арбитражи играют точно такую же роль по выявлению действующего права и его формулированию, как и суды тех государств, в которых судебная практика признана официальным источником права. Значение источника права имеют в первую очередь разъяснения пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Формально юридически эти разъяснения имеют рекомендательный характер, но на практике противоречащее им решение нижестоящих судов не вступает в законную силу. Фактически судебная и арбитражная практика давно стала самостоятельным источником российского МЧП.

Доктрина права — это высказывания ученых, признанные на официальном государственном или международном уровне. В любом цивилизованном государстве существует «право разногласий» — ученые вправе высказывать различные мнения по одному и тому же вопросу. Государственные органы свободны в выборе между различными точками зрения, высказанными юристами. Российский законодатель учитывает доктрину как источник МЧП в других государствах (ст. 1191 ГК РФ, ст. 14 АПК РФ), но не считает разработки российских ученых даже вспомогательным источником права.

В настоящее время доктрина МЧП широко используется в целях его унификации и гармонизации. Разработки УНИДРУА, Гаагских конференций по МЧП и Комиссии международного права лежат в основе многих международных соглашений и применяются большинством национальных законодателей для усовершенствования МЧП. С 1992 г. Гаагские конференции изучают возможность разработки универсальной конвенции о признании и исполнении судебных решений, предусматривающей непосредственное разграничение компетенции национальных судебных органов. Проект этой конвенции был выработан в 1999 г. и одобрен на XIX сессии Гаагских конференций.

Оценка доктрины в качестве самостоятельного источника МЧП связана с различным регулированием одних и тех же отношений в законодательстве разных государств и необходимостью унификации такого регулирования; с наличием в МЧП огромного количества пробелов — намного большего, чем в других отраслях права. Основная функция доктрины как источника МЧП — максимальное восполнение этих пробелов на уровне научных разработок.

12. Правовое положение физических лиц в международном частном праве.

Самый "старый" субъект МЧП, и по первой единственными субъектами.

С появлением юридических лиц значимость физлиц несколько сузилась.

Но в целом ряде сфер физлица попрежнему доминируют, если являются не единственными (семейно-брачные, трудовые, наследственные отношения, защита прав интеллектуальной собственности)

На сегодняшний день основой правового статуса физических лиц сегодня закрпелены в актах международного публичного права. Речь идет об:

1. всеобщая декларация прав человека (1949г)

2. пакт о гражданских и политических правах (28.08.1966 года)

3.пакт о социальных, экономических и культурных прав (28.08.1966)

Большинство стран мира являются учатсниками этих трех документов, в том числе Россия.

В каждом из регионов мира в развитии этих трех актов приняты свои региональные, аналогичные по сути документы.

Они [2 акта] перекликаются с французской декларацией прав человека 1789 г. (или 93?).

-Все эти документы закрепляют требования об универсальном признании правосубъектности личности.

-Они закрепляют принцип равенства мужчин и женщин.

-признание правосубъектности не должно зависеть от зависимости. (мол если вы не признаете. значит и мы не признаем, вы признаете нас - мы тогда признаем вас. это не должно действовать)

Эти тезисы трансформируются в частном праве ст. 62 ч. 3 Конституции РФ.

Данная фраза означает национальный режим. Этот национальный режим трансформируется на все сферы жизни, в том числе и частно-правовую, с определенными исключениями, сделанных в целях общественных интересов государства.

Перечень для неграждан примерно одинаковый.

Например, в польше был закон о приобретении недвижимости иностранцами. (очень сложный порядок - нужно соглашени 2х, а иногда и 3х министров и тд)

Но далее возникает вопрос - на основе права какой страны определяется его статус?

Испокон веков - этот вопрос решается на основе так называемого "личного" закона физ лица. который представляет собой одну из старейших колизионных привязок. или иначе говоря - одной из старейших правил выбора права.

Доктрина и практика МЧП выработали несколько разновидностей личного закона.

В странах континентального права, в том числе и РФ (ст. 1195-1197 ГК), (Личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет.)

В странах общего права и в некоторых континентальных странах законодательство закрепляет форму личного закона - закон постоянного места жительства. (определеяется по праву той страны)

Также есть подход - субсидиарного подхода.

Пименяется в случаях прямо указанной в законе, либо в случаях когда не возможно применить первые два позода(например, человек бомж без гражданства)

И четвертая разновидность личного закона - это закон беженца.

Личным законом беженца является страна, давшее ему убежище.

Объем гражданской правосубъектности физических лиц, в первую очередь, объем дееспособности зависит от статуса негражданина.

Например, в соответствии с Российским законодательством определяют 5 категорий неграждан.

-лица, временно прибывающие на территории России.(либо на срок действия визы, либо если безвизовый режим - то не более 90 дней).

-временно проживающие (как правило для лиц. приезжающих трудиться, учиться)

-постоянно проживающие

-беженцы

-временные переселенцы

13. Юридические лица в международном частном праве: общая характеристика.

Юридические лица создаются на территории определенного государства. Однако их деятельность не ограничивается территорией этого государства и может осуществляться на территории других стран. При осуществлении такой деятельности возникают вопросы:

1) о признании правосубъектности иностранного юридического лица;

2) о допуске его к осуществлению хозяйственной деятельности на территории данного государства и об условиях такой деятельностиНешатаева Т.Н. Международное частное право и международный гражданский процесс. М.: Городец, 2004. С. 135..

Функции, которые выполняют юридические лица в международных хозяйственных отношениях, позволяют утверждать, что именно они являются основными субъектами международного частного права. Специфика правового статуса и деятельности юридических лиц определяется в первую очередь их государственной принадлежностью. Именно национальность (государственная принадлежность) юридических лиц — основа их личного статута.

Правосубъектность иностранных юридических лиц обычно признается на основании международных двусторонних договоров, содержащих коллизионные нормы (отсылочный метод). Вопрос о допуске иностранного юридического лица к хозяйственной деятельности на территории государства решается законодательством этого государства. В большинстве стран такая деятельность иностранного юридического лица возможна при выполнении определенных правил, условий, установленных национальным законодательством (прямой метод).

Вопрос об определении национальности иностранных юридических лиц возникает главным образом при признании их правосубъектности, что является необходимой предпосылкой для заключения с ними сделок.

Рассмотрим примеры из договорной практики. В ст. 10 международного двустороннего торгового договора между СССР и Финляндией (1947 г.) говорится, что будет предоставляться определенный режим юридическим лицам, образованным согласно финляндским законам. Таким образом, в этом договоре, как и в ряде других, национальность юридического лица определяется по месту его учреждения. Однако иногда используется и другой критерий. Так, в ст. 10 торгового договора между СССР и Австрией (1955 г.) указано, что соответствующие права предоставляются в одной стране юридическим лицам, имеющим свое место пребывания на территории другой страны, т.е. в этом случае национальность юридического лица определяется по месту его пребывания (домицилия). Таким образом, в Российской договорной практике применялись обычно два критерия для определения национальности юридических лиц:

1) место учреждения юридического лица;

2) место его пребывания.

По Федеральному закону «Об иностранных инвестициях в РФ» (1999 г.) иностранное юридическое лицо — это лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено. Аналогичное определение иностранного юридического лица дается в Федеральном законе «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» (2003 г.).

Сопоставление содержания приведенных понятий, сформулированных в этих законах, позволяет сделать вывод, что все лица, которые, во-первых, организованы в соответствии с законами иного, нежели Российская Федерация, государства, и, во-вторых, имеющие свое местонахождение вне ее территории, должны квалифицироваться как иностранные.

В общеправовом же плане все иностранные юридические лица могут вести на территории РФ хозяйственную деятельность:

• 
  заключать сделки;
  
• 
  создавать с участием российских юридических и физических лиц, либо юридических и физических лиц «третьих государств» или без таковых новые общества в соответствии с предусмотренными законодательством Российской Федерации организационно-правовыми формами;
  
• 
  открывать и закрывать представительства или учреждать филиалы, в том числе для ведения внешнеторговой деятельности от имени иностранного юридического лица;
  
• 
  совершать связанные с такими сделками расчеты, страховые, транспортные, кредитно-финансовые, обеспечительные и другие операции.
  

В настоящее время в Российской Федерации не требуется никаких специальных разрешений для допуска иностранных юридических лиц на территорию РФ.

Современной формой деятельности иностранных юридических лиц является их участие в соглашениях о разделе продукции согласно Закону Российской Федерации «О разделе продукции» (1999 г.). Соглашения о разделе продукции действуют по типу консорциумов временного характера, создаваемых на конкретный период для решения определенной хозяйственной задачи. Наиболее известные современные консорциумы — «Сахалин-1» и «Сахалин-2», созданные российским правительством и рядом транснациональных корпораций в целях разработки нефти на сахалинском шельфе.

Таким образом, иностранные юридические лица могут участвовать в предпринимательской деятельности на территории РФ в различных формах. При этом объем их правоспособности зависит, во-первых, от того, на основе какого режима они действуют и, во-вторых, какие права и обязанности они могут реализовывать в конкретных сферах экономики.

Как правило, иностранным юридическим лицам на территории РФ предоставляется режим наибольшего благоприятствования, установленный ст. 4. Федерального закона «Об иностранных инвестициях в РФ», заключающийся в том, что правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной прибыли, предоставленный российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами.

В данной норме установлен равный для всех иностранных фирм режим, включая равные изъятия из национального режима, что позволяет создать благоприятные инвестиционные условия для всех иностранных лиц в РФ. В то же время в Российском законодательстве установлены ограничения в сфере предпринимательства для иностранных юридических лиц.

К числу ограничений прав иностранных юридических лиц относится запрещение заниматься в России страховой деятельностью, предусмотренное Законом РФ «Об организации страхового дела в РФ». Однако этим же законом разрешается посредническая деятельность по заключению от имени иностранных страховщиков на территории РФ договоров по страхованию гражданской ответственности владельцев автотранспортных средств, выезжающих за рубеж.

Ограничение прав иностранцев, включая иностранных юридических лиц, предусмотрено в Земельном кодексе РФ от 25 октября 2001 г. п. 3 ст. 15, где установлено, что иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица не могут обладать на праве собственности земельными участками, которые находятся на приграничных территориях. Перечень таких территорий устанавливается Президентом РФ в соответствии с федеральным законодательством о Государственной границе РФ. Подобные ограничения прав иностранных лиц распространяются на всех иностранцев, находящихся на территории Российской Федерации.

Таким образом, правовой режим иностранных юридических лиц в Российской Федерации не может быть менее благоприятным, чем правовой режим иностранных инвесторов из любых «третьих стран» (режим наибольшего благоприятствования).

14. Понятие и виды международных юридических лиц: современные теории.

- это участники соответствующих правоотношений, облад. статусом юрлица, независимо от территориальной принадлежности к конкретному государству (т.е. росс. и иностранные).

Правовое положение юрлиц определяется нормами росс. зак-ва и положениями международных договоров. Росс. гражд. зак-во определяет, что личным законом юрлица считается право страны, где учреждено юрлицо. В основе классификации юрлиц, участ. в междунар. частноправовых отношениях, лежит их гос.регистрация, в завис. от которой юрлица могут быть: отечественными (российскими); иностранными.

Выделяют специфические юридические лица в зави­симости от сочетания в них тех или иных отечествен­ных и иностранных элементов: 0 коммерческие организации с иностранными инвести­циями. Такие организации создаются по отечествен­ному праву и не являются иностранными, хотя по струк­туре капитала, национальности учредителей и неко­торым другим элементам являются иностранными; 0 компании, создаваемые российскими субъектами хо­зяйствования за границей. Такие организации явля­ются по сути иностранными, но в силу российской национальности учредителей подчиняются некоторым положениям российского права (например, офшор­ные компании, которые создаются в зонах льготного налогообложения и порядок их учреждения и дея­тельности имеет преимущества); 0 транснациональные корпорации. Это совокупность юридических лиц разной национальной принадлеж­ности, действующих в общих интересах и связанных между собой пакетом акций друг друга, договорами о совместной деятельности, управленческим контролем или другими способами.

В странах англо-американской правовой семьи традиционно используется критерий места учреждения (инкорпорации) юридического лица. В основе такого подхода лежит идея, в соответствии с которой юридическое лицо должно иметь государственную принадлежность и личный статут того государства, от которого исходит акт о наделении правоспособностью. Легальное определение места учреждения юридического лица приводится, например, в ст. 20 Закона Венесуэлы 1998 г. Критерий места учреждения юридического лица используется в странах, принадлежащих к англосаксонской системе права (в США, Великобритании и большинстве государств, входящих в Британское Содружество наций, т.е. бывших английских колониях и доминионах в Индии, Нигерии, на Кипре, в Австралии, Новой Зеландии, Канаде), а также в ряде стран Латинской Америки (в Бразилии, Венесуэле, Мексике, на Кубе, в Перу).

В западноевропейских странах, принадлежащих к континентальной правовой семье, наибольшее распространение получил второй критерий— критерий места нахождения административного центра юридического лица (критерий оседлости). Согласно этому критерию применимым является право той страны, в которой находится главный административный центр компании (совет директоров, правление, иные исполнительные или распорядительные органы организации). В доктрине иностранных государств различают два возможных способа определения места нахождения административного центра юридического лица— «статутарную» (формальную) оседлость, указанную в учредительных документах, и «эффективную» (реальную) оседлость, которая учитывает фактическое место нахождения административного центра на каждый отдельно взятый момент времени. Наглядно различие между двумя видами оседлости можно проследить на примере ст. 8 Закона Турции 1982 г. «О международном частном праве и международном гражданском процессе». Что касается критерия эффективной оседлости, то данный критерий взят за основу в таких странах, как Германия, Австрия (§ 10 Федерального закона 1978 г. «О международном частном праве»), Португалия (ст. 33 Гражданского кодекса 1966 г.), Греция (ст. 10 Гражданского кодекса 1940 г.), Египет (ст. 11 Гражданского кодекса 1948 г.), Польша (ст. 9 Закона 1965 г. «О международном частном праве»), Литва (ст. 612 Гражданского кодекса 1964 г. в ред. Закона 1994 г.), Грузия (ст. 24 Закона 1998 г. «О международном частном праве»).

Традиционно в качестве третьего критерия определения личного статута и национальности юридического лица выделяют критерий места осуществления основной деятельности (критерий центра эксплуатации). Суть данной теории выражается в применении права государства, на территории которого юридическое лицо осуществляет свою основную коммерческую (производственную) деятельность. Этот критерий зачастую используется в законодательстве развивающихся государств, которые таким образом стремятся обеспечить контроль над юридическими лицами, ведущими деятельность на территории этих государств. В частности, в качестве альтернативной данная коллизионная привязка используется в праве Египта (ст. 11 Гражданского кодекса 1948 г.)[49] и Туниса (ст. 43 Кодекса международного частного права 1998 г.). Находит свое субсидиарное применение этот критерий также в праве Испании (ст. 41 Гражданского кодекса 1889 г.) и Италии (ст. 25 Закона 1995 г. «Реформа итальянской системы международного частного права»).

Критерий контроля используется в дипломатической практике США и некоторых других государств при заключении двусторонних договоров о поощрении и защите капиталовложений. С определенными оговорками этот критерий применяется также в Вашингтонской конвенции 1965 г. о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами. Договор 1994 г. к Энергетической хартии, участниками которого являются РФ и другие государства СНГ, предусмотрел возможность для отказа в преимуществах в отношении юридических лиц, если такие юридические лица принадлежат к гражданам или подданным третьего государства или контролируются ими (ст. 17). Зачастую используется критерий контроля и в праве развивающихся государств, которые стремятся сохранить некоторые преимущества и привилегии только для юридических лиц, находящихся под контролем местных жителей.

В литературе в разное время предлагались и другие возможные критерии определения личного статута и национальности юридического лица, в частности место, где происходила подписка на акции компании, место заключения договора об учреждении юридического лица и др. Однако все эти критерии в дальнейшем не получили признания и практического применения. Не получил признания в данной области и принцип автономии воли участников юридического лица, который отстаивался в работах таких авторов, как П. Арминьон и Ж. Мазо.
15. Государство как особый субъект международного частного права: основные теории правового статуса.

Государство вступает в самые различные имущественные правоотношения с другими государствами, а также с международными организациями, юридическими лицами и отдельными гражданами других государств, выступая при этом субъектом международного частного права. Различают два вида правоотношений, в которых участвуют государства:

• 
  правоотношения, возникающие между государствами, а также между государством и международными организациями;
  
• 
  правоотношения, в которых государство выступает в качестве только одной стороны; другой стороной в этих правоотношениях могут быть иностранные юридические лица, международные хозяйственные (немежгосударственные) организации и отдельные граждане.
  

Участие государства в отношениях, регулируемых международным частным правом, имеет свою специфику, которая заключается в следующем:

• 
  государство - особый субъект гражданско-правовых отношений. Оно не является юридическим лицом, так как в своих законах само определяет статус юридического лица;
  
• 
  к договору между государством и иностранным физическим или юридическим лицом применяется внутреннее право этого государства;
  
• 
  в силу своего суверенитета государство имеет иммунитет, поэтому сделки с ним подвергнуты повышенному риску;
  
• 
  в гражданских отношениях государство участвует на равных началах с другими участниками данных отношений.
  

государство особый субъект, т.к. обладает суверенитетом - иммунитетом от вмешательства во внутренние дела, в т.ч. судебный иммунитет, иммунитет от применения мер по предварительному обеспечению иска, от принудительного исполнения решений суда, иммунитет собственности, иммунитет сделок. 1 теория - абсолютного иммунитета (то есть и в частной и в публичной деятельности). с 30-х годов развивается 2 теория ограниченного иммунитета - т.е. иммунитет государства ограничивается, когда оно выступает в частных правоотношениях.

Как вывод, на протяжении полутора веков произошел переход от доктрины абсолютного иммунитета государства к доктрине ограниченного иммунитета государства, суть которого в том что при участии государства в частно-правовых отношениях оно не пользуется ни судебным иммунитетом, ни иммунитетом собственности государства, ни иммунитетом предварительногообеспечения иска, ни иммунитетом от принудительного исполнения решения суда.

До настоящего времени не выработаны нигде критерии, как разграничить частноправовою и публично-правовую деятельность государства.

В рф до сих пор закреплена доктрина абсолютного иммунитета иностранного государства, что является позапрошлым подходом.

16. Правовое положение государства в международном частном праве:

современное состояние.

Государства в качестве субъекта международного частного права часто становятся участниками гражданско-правовых отношений международного характера. Государство, заключая какие-либо сделки на территории иностранного государства, пользуется особым правовым режимом. Согласно данному правовому режиму государство, его собственность, сделки с его участием не подчиняются власти этого иностранного государства, т.е. его юрисдикции. Следовательно, особенность правового режима государства как участника международной частноправовой деятельности заключается в его иммунитете от иностранной юрисдикции.

Понятие иммунитета государства сложилось первоначально в международном праве обычного характера и лишь затем получило закрепление в международных договорах и судебной практике. В основе понятия иммунитета государства лежит основополагающий принцип международного права, выраженный в латинской формуле — равный над равным не имеет власти и юрисдикции. В понятии государственного иммунитета следует различать два аспекта:

1) юрисдикционный иммунитет как институт процессуально-правового характера;

2) иммунитет государственной собственности как материально-правовой институт.

Несмотря на различные характеристики государственного иммунитета, общим качеством выступает сам факт существования суверенных государств как основных звеньев международной системы.

Государство вправе вступать в имущественные и неимущественные гражданские правоотношения, обладающие особой спецификой, поскольку государство обладает качеством особого субъекта права. Сделки, совершаемые государством, имеют особый правовой режим. Особенности правового регулирования частноправовой деятельности государства предопределены его суверенитетом. Вступая в гражданско-правовые отношения, государство не теряет свои качества как суверена. Абсолютный суверенитет предполагает наличие у государства целого комплекса иммунитетов.

• 
   Судебный иммунитет — неподсудность одного государства судам другого. Государство без его согласия не может быть привлечено к суду другого государства.
  
• 
  Иммунитет от предварительного обеспечения иска. Нельзя в порядке предварительного обеспечения иска принимать без согласия государства какие-либо принудительные меры в отношении его имущества.
  
• 
  Иммунитет от принудительного исполнения судебного решения. Без согласия государства нельзя осуществить принудительное исполнение решения, вынесенного юрисдикционным органом против иностранного государства.
  
• 
  Иммунитет собственности государства. Имущество государства, находящееся за границей, не может быть объектом для принудительных мер государства, на территории которого оно находится. Собственность государства пользуется неприкосновенностью.
  
• 
  Иммунитет от подчинения действию законодательства другого государства. Законы государства и иные нормативные акты имеют действие на территории только того государства, где они легитимно приняты.
  

Во второй половине XX в. участие государства в гражданских отношениях возросло, что послужило причиной появления в доктрине теорий «служебного» иммунитета, «торгующего» государства, государства-коммерсанта или доктрины функционального (ограниченного) иммунитета. Суть этих теорий сводится к тому, что если государство от своего имени совершает торговые сделки, оно автоматически в отношении таких сделок и связанного с ними имущества отказывается от иммунитета и ставит себя в положение частного лица, т.е. совершает действия коммерческого характера. Другими словами, иностранное государство, его органы, а также собственность пользуются иммунитетом только тогда, когда государство осуществляет суверенные функции.

Национальное законодательство разных государств воплощает различные подходы к институту иммунитета государства. Во многих странах существует законодательство, регулирующее иммунитеты государства: Закон США об иммунитете иностранных государств 1976 г., Акт Великобритании о государственном иммунитете 1978 г., законы об иммунитете иностранного государства Пакистана и Аргентины 1995 г. Все эти законы основаны на доктрине функционального иммунитета государства. Иностранное государство пользуется иммунитетом только в случаях совершения суверенных действий (открытие дипломатических и консульских представительств). Если же государство совершает действия коммерческого характера, оно иммунитетом не пользуется.

Так согласно Закону США иностранное государство не пользуется иммунитетом от юрисдикции в судах США в любом деле, в котором иск основан на:

1) коммерческой деятельности, осуществляемой в США иностранным государством;

2) действии, совершенном в США в связи с коммерческой деятельностью иностранного государства, осуществляемой в любом месте;

3) действии, совершенном вне территории США в связи с осуществлением коммерческой деятельности иностранного государства в любом месте, и влекущем прямые последствия в США.

Таким образом, по любому требованию о предоставлении судебной защиты иностранное государство несет ответственность в такой же форме и степени, как частное лицо в сходных обстоятельствах.

Основной международно-правовой акт, регулирующий иммунитеты государства, это Европейская (Брюссельская) Конвенция о государственном иммунитете 1972 г., принятая Советом Европы. В Конвенции прямо закреплена теория функционального иммунитета. Иностранное государство пользуется иммунитетом в отношениях публичного характера, но не вправе ссылаться на иммунитет в суде другого государства при вступлении в частноправовые отношения с иностранными лицами.

Основные положения конвенции сводятся к следующему. Договаривающееся государство, выступающее в качестве истца или третьего лица в судебном разбирательстве в суде другого договаривающегося государства, признает в отношении предпринятого судебного разбирательства юрисдикцию судов этого государства. Такое государство не пользуется иммунитетом от юрисдикции в суде другого договаривающегося государства, если оно ссылается на иммунитет от юрисдикции после принятия решения по существу вопроса. Государство не пользуется иммунитетом в случае, когда судебное разбирательство связано с трудовым соглашением и работа подлежит исполнению на территории государства, где происходит судебное разбирательство и т.д. Российская Федерация в этой Конвенции не участвует.

В 2004 г. подписана Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности (основанная на доктрине функционального иммунитета).

17. Понятие и структура коллизионной нормы;
современные теории
.

Коллизия — латинское слово, означающее столкновение. Этот термин носит условный характер. Образно говорят о коллизии законов и необходимости выбора между ними для объяснения хода рассуждений суда или иного лица, которые должны решить вопрос о применении права к правоотношению с иностранным элементом. Коллизионная проблема — проблема выбора права, подлежащего применению к тому или иному правоотношению, — типична, прежде всего, для международного частного права. Если в других отраслях права вопросы коллизии законов имеют второстепенное, подчиненное значение, то здесь именно коллизионная проблема и ее устранение составляют основное содержание этой правовой отрасли, что отразилось, как известно, в том, что в ряде стран ее называют коллизионным правом.

Коллизия может быть устранена путем использования так называемых коллизионных норм, указывающих, право какого государства подлежит применению в том или ином государстве, в том или ином случае. Напомним, что речь идет об отношениях с иностранным (или международным) элементом. Необходимость коллизионных норм вызывается тем, что правовые системы государств отличаются друг от друга. Назначение таких норм — разрешить коллизию конкурирующих двух или более правовых систем и подчинить отношение с иностранным элементом тому правопорядку, который наиболее соответствует существу такого отношения или наиболее тесно связан с ним. Приведем самый простой пример. Иностранный студент в Москве вступает в брак с гражданкой России. Какое право должно быть применено: России или иностранного государства? По законодательству государства, гражданином которого он является, требуется разрешение правительственного органа его страны на вступление в брак с иностранцем. Может возникнуть и второй вопрос, если студент ранее в своей стране уже вступал в брак. Будет ли новый брак зарегистрирован в Москве? Для того, чтобы ответить на эти два вопроса, надо, прежде всего, установить, право какой страны будет применяться при регистрации брака. В СК РФ 1995 г. говорится, что применяется законодательство страны гражданства, но при этом должны быть выполнены условия вступления в брак, предусмотренные российским законодательством. Таким образом, коллизионная норма отсылает к праву сразу двух государств.

Сама коллизионная норма не решает еще по существу вопрос, она отсылает к материальным нормам, предусматривающим соответствующие правила. И вопрос будет решен на основании этих правил.

Нет единых для всего мира коллизионных норм, и каждое государство само определяет принципы применения иностранного права (право какой страны, и в каких случаях должно применяться).

Поскольку коллизионная норма — это норма, определяющая, право какого государства должно быть применено к соответствующему правоотношению, т.е. норма отсылочного характера, ею можно руководствоваться только вместе с какими-либо материально-правовыми нормами, к которым она отсылает, — нормами законодательства, решающими (регулирующими) вопрос по существу. Коллизионная норма указывает на то, законы какой страны должны быть применены. Вместе с материально-правовой нормой, к которой она отсылает, коллизионная норма выражает определенное правило поведения для участников гражданского оборота.

Отечественная доктрина не ограничивает содержание международного частного права только коллизионными нормами. Еще в 1940 г. И.С. Перетерский и С.Б. Крылов в своем учебнике международного частного права писали, что «рассматривать международное частное право лишь как «коллизионное», т.е. посвященное лишь «разграничению» различных законодательств, — это значит суживать... действительный характер международного частного права».

Объединение в составе международного частного права коллизионных и материально-правовых норм основывается на необходимости двумя различными методами регулировать однородные по своему характеру отношения.

Отсылочный характер коллизионных норм означает, что в их тексте нет сочетания гипотезы, диспозиции и санкции. Они состоят из двух элементов — объема и привязки. Объем указывает на вид регулируемого правоотношения, а привязка — на право, подлежащее применению с целью регулирования правоотношения, осложненного иностранным элементом. Рассмотрим в качестве примера следующую коллизионную норму: «Отношения по наследованию регулируются по праву той страны, где наследодатель имел последнее место жительства». Объем данной коллизионной нормы указывает на вид регулируемого правоотношения — это наследственное правоотношение, а привязка указывает на правовую систему, подлежащую применению в регулятивных целях. В данном случае это будет правовая система государства, на территории которого наследодатель проживал (был домицилирован) в момент открытия наследства.

Для выделения различных видов коллизионных норм необходимо выбрать критерии их классификации. Существует несколько таких критериев, в число которых входят:

1) форма коллизионной привязки;

2) характер регулирования;

3) территория действия.

По форме привязки коллизионные нормы бывают односторонними и двусторонними. Привязка односторонней коллизионной нормы указывает на применение собственного материального права, т. е. материального права того государства, в правовой системе которого и находится рассматриваемая коллизионная норма. Как правило, односторонние коллизионные нормы регулируют отношения собственности на недвижимое имущество и отношения по наследованию недвижимого имущества. Привязка двусторонней коллизионной нормы не указывает на конкретную правовую систему, подлежащую применению, а содержит общий принцип, руководствуясь которым, мы можем ее выбрать. Привязку двусторонней коллизионной нормы называют формулой прикрепления. Следует отметить, что удельный вес двусторонних коллизионных норм значительно превышает удельный вес односторонних.

По характеру регулирования коллизионные нормы можно разделить на диспозитивные, императивные, альтернативные и кумулятивные. Альтернативные нормы предполагают наличие нескольких привязок для регулирования конкретного правоотношения, закрепленного в объеме, причем та или иная привязка применяется по усмотрению соответствующего субъекта правоотношения или иного лица (например, правоохранительного органа). Кумулятивные нормы сочетают возможность применения иностранного права для регулирования данного правоотношения с указанием на то обстоятельство, что соответствие требованиям собственного национального права исключает признание юридической недействительности отношения, даже если не соблюдены требования иностранного права, к которому отсылает кумулятивная коллизионная норма. Диспозитивные нормы закрепляют общее правило поведения, адресованное участникам правоотношения, от содержания которого они могут отступить при наличии их взаимного согласия. Формальным признаком диспозитивности выступают такие формулировки, как «стороны могут», «если иное не установлено соглашением сторон». Императивные нормы не предполагают возможности отступления от содержащихся в них правил поведения даже при наличии соглашения сторон. Формулировки таких норм всегда однозначно указывают на права и обязанности сторон — участников конкретного правоотношения. В этом контексте можно утверждать, что диспозитивные нормы содержат дозволения, а императивные — предписания. В российской юридической науке было справедливо отмечено, что проблема деления правовых норм на диспозитивные и императивные, на первый взгляд, довольно элементарная и ясная — при внимательном ее анализе ставит большое число сложных теоретических и практических вопросов, затрагивающих как сферу законодательства, так и правоприменительную деятельность органов суда и арбитража.

В МЧП, помимо уяснения диспозитивного и императивного характера входящих в его состав коллизионных норм, возникает вопрос о значении императивных норм национального законодательства при применении иностранного права, к которому отсылает коллизионная норма или соглашение сторон. При этом необходимо выяснить значение императивных норм как государства, право которого вследствие коллизионной отсылки устраняется, так и того государства, правом которого надлежит руководствоваться.

По территории действия коллизионные нормы делятся на межгосударственные и межобластные. Межгосударственные нормы содержатся в правовых системах различных государств и выступают в качестве регулятора правоотношений, выходящих за рамки одного государства. Межобластные нормы содержатся в правовой системе одного государства, имеющего несколько административно-территориальных единиц в своем составе, правовые комплексы которых имеют отличительные особенности. Примером этого служат федеративные государства, в которых субъекты федерации обладают правом иметь собственные правовые системы. В этом случае межобластные коллизионные нормы позволяют устранить конфликты между нормативными комплексами субъектов федерации, когда несколько таких комплексов претендуют на регулирование соответствующего правоотношения. В других ситуациях межобластные коллизионные нормы служат необходимым дополнением к применимой межгосударственной коллизионной норме.

От множественности коллизионных привязок следует отличать явление их самостоятельности. Самостоятельность коллизионного регулирования  встречается в акцессорных обязательствах. Коллизионные вопросы договоров залога и поручительства имеют самостоятельное правовое регулирование — подчиняются праву залогодателя или поручителя, в то время как основное обязательство подчиняется иному правопорядку. Самостоятельности коллизионного регулирования противостоит теория общей коллизионной привязки  — связанные между собой сделки с хозяйственной точки зрения составляют единое целое, хотя юридически они независимы друг от друга. Современная тенденция — единое коллизионное регулирование комплексных отношений, применение к ним общей коллизионной привязки (п. 5 ст. 1211 ГК РФ ).

В международном частном праве  существует теория конфликта квалификаций , основанная на проблеме квалификации коллизионных норм. Конфликт квалификаций  связан с тем, что в праве разных государств текстуально одинаковые правовые понятия (дееспособность, форма сделки, личный закон, место заключения сделки, юридическое лицо) имеют принципиально различное содержание. При применении одинаковых терминологических понятий решение по одному и тому же делу в судах разных стран может быть прямо противоположным.

Квалификация по закону суда (по национальному праву того государства, правоприменительный орган которого рассматривает дело). Это наиболее распространенный способ разрешения конфликта квалификаций. Коллизионная норма как норма национального права использует национальные юридические категории, свойственные именно данной правовой системе. Поскольку коллизионный вопрос решается на основе коллизионного права страны суда, то и квалификация коллизионных понятий должна производиться именно по закону суда.

Квалификация по праву того государства, с которым отношение наиболее тесно связано (по праву существа отношения). Этот способ позволяет избежать основных недостатков квалификации по закону суда — иностранные правовые понятия квалифицируются в «родных» для них правовых категориях. Наиболее сложной проблемой является необходимость применения иностранных коллизионных правовых понятий на стадии выбора права, еще до решения коллизионного вопроса. Возможность квалификации по иностранному праву — если все фактические обстоятельства связаны с правом одного государства. Кроме того, юридические понятия, требующие квалификации, могут быть неизвестны местному праву или известны в ином терминологическом обозначении и с иным содержанием (п. 2 ст. 1187 ГК РФ ).

Теория «автономной» квалификации основана на том, что коллизионная норма, национальная по своей природе, связывает отечественное право с иностранным. Для выполнения роли связующего звена между правопорядками разных государств коллизионная норма должна использовать общие для всех правовых систем понятия. Идея создания коллизионных норм, состоящих из юридических понятий, общих для большинства правовых систем, имеет позитивный характер.

18. Основные формулы прикрепления: общая характеристика.

Основные типы коллизионных привязок представляют собой наиболее типичные, максимально обобщенные правила.

• 
  Личный закон физического лица понимается в двух вариантах — закон гражданства в континентальном праве и закон домицилия (места жительства) в общем праве. Закон гражданства — правовой статус лица определяется законодательством того государства, гражданство которого лицо имеет. Закон домицилия — правовой статус лица определяется по законодательству государства, на территории которого данное лицо проживает. В современном праве наблюдается стремление государств к максимальному расширению их юрисдикции: в большинстве правовых систем при определении личного закона индивида применяется сочетание законов гражданства и домицилия. Личный закон определяет гражданскую правосубъектность (личный статут) индивида (ст. 1195—1199 ГК РФ).
  
• 
  Личный закон юридического лица. В современном международном частном праве существуют четыре варианта определения личного закона юридических лиц:
  

1) теория инкорпорации — личным законом юридического лица считается право того государства, в котором данное лицо зарегистрировано (инкорпорировано). Такая трактовка закреплена в праве Великобритании, России (ст. 1202 ГК РФ), Китая, Кипра, США;

2) теория оседлости — юридическое лицо принадлежит тому государству, на чьей территории находится его административный центр. Данная трактовка свойственна праву большинства государств Европы;

3) теория эффективного (основного) места деятельности — юридическое лицо имеет национальность того государства, на чьей территории оно ведет основную хозяйственную деятельность (законодательство Италии, Алжира). Критерий эффективного места деятельности оптимален для определения национальной принадлежности оффшорных компаний;

4) теория контроля — юридическое лицо имеет национальность того государства, с территории которого контролируется и управляется его деятельность (к какому государству принадлежит лицо, обладающее большим пакетом акций предприятия). Эта теория закреплена в законодательстве подавляющего большинства развивающихся стран и в международном праве (Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государством и иностранными лицами 1965 г.) Теория контроля — наилучший критерий для установления действительной национальности транснациональных корпораций.

В законодательстве большинства государств для определения личного закона юридических лиц применяется сочетание различных критериев (Великобритания и США — теории инкорпорации и контроля, Индия — инкорпорации и эффективного места деятельности, Венгрия — инкорпорации и оседлости). Личный закон компании определяет ее личный статут (правосубъектность компании).

• 
  Закон места нахождения вещи — одна из старейших коллизионных привязок, определяющая вещно-правовой статут правоотношения (ст. 1205 ГК РФ). Закон места нахождения вещи определяет правовой статус и движимых, и недвижимых вещей (п. 2 ст. 1205 ГК РФ). Закон местонахождения вещи понимается как реальная, физическая категория, т.е. как право того государства, на территории которого находится вещь. Исключения:
  
  • 
    если вещные права полностью возникли на территории одного государства, а вещь впоследствии была перемещена на территорию другого, то само возникновение права собственности определяется по закону места приобретения имущества, а не по закону его реального местонахождения;
    
  • 
    правовой статус вещей, внесенных в государственный реестр, определяется правом этого государства независимо от реального места нахождения вещи (ст. 1207 ГК РФ).
    

В особом порядке определяется вещно-правовой статут движимых вещей, находящихся в процессе международной перевозки («груз в пути»): для решения этого вопроса применяется право страны места отправления груза, места назначения груза, места нахождения товарораспределительных документов (п. 2 ст. 1206 ГК РФ). Правовое положение вещей, приобретенных в силу приобретательной давности, регулируется правом страны, где имущество находилось в момент окончания срока приобретательной давности (п. 3 ст. 1206 ГК РФ). К договору в отношении недвижимого имущества возможно применение автономии воли — стороны могут сами избрать применимое право, независимо от того, где именно находится данное имущество (ст. 1213 ГК РФ).

• 
  Закон страны-продавца — это общая субсидиарная коллизионная привязка всех внешнеторговых сделок. Закон продавца понимается в широком и узком смыслах. Понимание в узком смысле имеет в виду применение к договору купли-продажи права того государства, на территории которого находится место жительства или основное место деятельности продавца. Закон страны-продавца в широком смысле означает, что применяется право того государства, на территории которого находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Центральной стороной в договоре купли-продажи является продавец; сделка купли-продажи — это основная внешнеторговая сделка. Все остальные внешнеторговые сделки конструируются по модели договора купли-продажи. Центральная сторона в других сделках определяется по аналогии «продавец — центральная сторона в договоре купли-продажи». Такое толкование закреплено в ст. 1211 ГК РФ: при отсутствии выбора права сторонами договора применяется право центральной стороны сделки (например, в договоре залога центральной стороной является право страны залогодателя).
  
• 
  Закон места совершения акта. Определяет формальный статут договора, т.е. порядок подписания и форму сделки (ст. 1209 ГК РФ). Классический случай применения этой формулы в обобщенном виде — это разрешение коллизии законов, связанных с формой частноправового акта. Форма любого официального юридического акта регулируется правом того государства, на территории которого этот акт имеет место. Закону формы акта подчиняются форма доверенности, срок ее действия и основания прекращения.
  
• 
  Закон места совершения правонарушения (деликта) — одна из старейших коллизионных привязок, применяемых для регулирования деликтных обязательств и определения деликтного статута правоотношения (ст. 1220 ГК РФ). В настоящее время закон места совершения деликта оценивается как «жесткая» коллизионная привязка и в праве всех государств наблюдается тенденция к отказу от ее применения. Основной принцип современного разрешения деликтных обязательств  — возможность выбора законодательства, наиболее благоприятного для потерпевшего. Варианты выбора: закон места совершения вредоносного деяния, закон места наступления вредоносных последствий, личный закон (гражданства или домицилия) потерпевшего или деликвента, закон общего гражданства или общего домицилия, закон суда. Положения ст. 1219 ГК РФ устанавливают «цепочку» коллизионных норм, позволяющую применять систему «гибкого» регулирования деликтных отношений.
  
• 
  Закон валюты долга — это специальная коллизионная привязка для урегулирования вопросов, возникающих по поводу содержания денежных обязательств. В российском праве такой привязки нет. Суть валютной привязки — если сделка заключена в определенной иностранной валюте, то во всех валютных вопросах она подчинена правопорядку того государства, которому принадлежит данная валюта. Кроме того, закон валюты долга может использоваться для локализации договора, установления его наиболее тесной связи с правом определенного государства.
  
• 
  Закон суда — это привязка односторонней коллизионной нормы, означающая применение права того государства, суд которого рассматривает дело. Коллизионный вопрос решается судом в пользу применения собственного права. Отсылка к закону суда привлекательна для правоприменительных органов всех государств — она позволяет применять местное право, что значительно упрощает и ускоряет процесс. Право страны суда вполне применимо к любому виду частноправовых отношений и может выступать альтернативой всем остальным формулам прикрепления. В законодательстве большинства государств предусмотрено, что если не удалось «в разумные сроки» установить содержание иностранного права, суд решает дело на основании своего национального права. Однако применение закона суда фактически не учитывает наличие иностранного элемента в правоотношении и может привести к неверному истолкованию его содержания. В современной практике и доктрине признано, что закон суда — это «жесткая» коллизионная привязка; следует стремиться к максимально возможному отказу от ее применения.
  
• 
  Закон флага — этот коллизионный принцип является трансформацией привязки «личный закон» применительно к воздушным и водным судам и космическим объектам. Правовой статус таких объектов регулируется правом того государства, флаг которого несет воздушное или водное судно. Основная сфера применения закона флага — международные морские и воздушные перевозки, торговое судоходство и мореплавание. Водные и воздушные суда, космические объекты представляют собой «условную территорию» государства флага, поэтому большинство отношений, возникающих на борту любых судов, в первую очередь предполагают применение закона флага.
  
• 
  Закон, избранный сторонами правоотношения, — это основная коллизионная привязка по всем договорным обязательствам. Автономия воли считается самой «гибкой» коллизионной нормой. Она предполагает максимальную свободу сторон относительно выбора модели поведения (в том числе относительно выбора законодательства). Как коллизионная привязка автономия воли применяется только к обязательственному статуту правоотношения. Большинство стран предусматривает возможность неограниченного выбора права сторонами; даже приветствуется выбор права «нейтрального» государства (ст. 1210 ГК РФ).
  

При отсутствии соглашения сторон о применимом праве российский суд разрешает спор на основе предписаний статьи 1211 ГК РФ — к договору применяется право страны, с которым договор наиболее тесно связан. Таковым считается право того государства, на территории которого находится место жительства или основное место деятельности центральной стороны правоотношения, т.е. того контрагента, чье исполнение имеет решающее значение для содержания договора. В ст. 1211 ГК РФ перечислено 26 разновидностей гражданско-правовых контрактов, и по каждому определено применимое право, устанавливаемое исходя из критерия реальной связи.

В судах европейских государств при отсутствии в договоре оговорки о применимом праве устанавливается «гипотетическая», «подразумеваемая» воля сторон, т.е. суд определяет, какое право стороны хотели бы применить к спорному отношению. Для установления «подразумеваемой» воли сторон используются критерии:

• 
  «локализации» договора;
  
• 
  «справедливости», «доброго, заботливого хозяина», «разумного» человека;
  
• 
  разумной связи применимого права с конкретным фактическим составом.
  

В западной доктрине и практике разработана теория презумпций:

1) кто выбрал суд (арбитраж), тот выбрал право;

2) закона, свойственного данному договору;

3) общего гражданства или домицилия.

Новые формулы прикрепления в современном праве (производные от «подразумеваемой» воли сторон):

• 
  право, с которым отношение наиболее тесно связано (принцип реальной связи);
  
• 
  право, которое применяется к существу отношения (собственное право контракта).
  

Эти формулы прикрепления используются и в российском праве. Критерий наиболее тесной связи в зарубежном праве определяется в соответствии с теорией презумпции.

Закон существа отношения (закон разума, собственное право контракта) предполагает применение права, регулирующего основу правоотношения. Этот критерий сформулирован в российском законодательстве следующим образом: право, подлежащее применению к соответствующему отношению (ст. 1208, 1218 ГК РФ).

19. Основания и процедура применения коллизионных норм.

Применение колизионных норм, как и любых других правовых норм предполагает несколько этапов. Применительно к колизионным нормам:

1. определение подведомственности и подсудности

2. этап определения применимого права.

Для этого правоприменителю (как правило судье) нужно ответить на 3 вопроса :

-применяется ли к данному правоотношению колизионная норма?

-если применяется, то какая?

-к праву какой страны отсылает его эта колизионная норма?

Для того чтобы получить правильные ответы на эти вопросы он должен разрешить ряд проблем:

-проблема обхода закона

-проблема первичной квалификации

-проблема обратной отсылки или отсылки к праву третьей страны

-проблема взаимности и примыкающая к ней проблема реторсии.

3. этап установления содержания и применения материального права.

В рамках этого этапа перед правоприменителем возникают следующие проблемы:

- проблема оговорки о публичном порядке

- проблема действия императивных норм своего и "чужого" права

- проблема установления содержания и применение материального права.

20. Обход закона: понятие, правовые последствия.

Легального определения обхода закона нет.

Тексты правовых актов ряда стран мира содержат нормы, которые так и называются - обход закона (например, в законодательстве страны Тунис).

Хотя сами действия, под которыми в современном мире понимается обход закона существует "с незапамятных времен", или с момента возникновения права, как такового. И многие считают что появление обхода закона вызвано самим правом.

Обходом закона является образ действий, нарушающий предписание закона не прямо, но подрывающий цель, на достижение которой это предписание направлено». Значит, такие действия также необходимо объявить незаконными. Критерием же выделения их в особую группу служит так называемый fraus -- намеренное стремление добиться указанного результата.

В МЧП под традиционной коллизионной концепцией agere in fraudem legis понимается намеренное и искусственное действительное создание заинтересованным лицом коллизионной привязки гражданско-правового отношения к какой-либо иностранной национальной правовой системе с образованием коллизии между этой системой и «обходимой» национальной правовой системой (именуемой fex domesticae) с целью обеспечить применение к правоотношению первой и избежать применения второй с помощью коллизионной нормы lex domesticae, содержащей указание на привязку, которая и была этим лицом намеренно создана. При этом такая иностранная национальная правовая система, применения которой заинтересованное лицо добивается, должна являться в каком-либо отношении более благоприятной для него, чем lex domesticae. Очевидно и то, что коллизионная норма lex domesticae должна применяться правоприменительным органом, действующим в сфере lex domesticae и рассматривающим искусственно созданную коллизию законов. Смысл же традиционной коллизионной концепции адете in fraudem legis состоит в том, что она объявляет намеренное и искусственное создание коллизионной привязки недействительным.

Соответственно ввиду этого правоприменительный орган lex domesticae должен будет отказаться применять коллизионную норму своего закона и вследствие этого применение благоприятного иностранного права станет невозможным.

В традиционной коллизионной концепции agere in fraudem legis объявляются недопустимыми действия, направленные на сознательное действительное создание субъектами права определенной фактической связи правоотношения с иностранным правом с намерением обеспечить применение последнего, и одновременно указывается на несоответствие результата таких действий цели lех dornesticae. Впрочем, в современном коллизионном регулировании иногда применяется и подход, предлагающий считать «обходом закона» не только сознательное действительное создание определенной фактической связи правоотношения с иностранным правом с целью обеспечить применение последнего, но также симуляцию такого создания.
21. Взаимность и реторсии в международном частном праве.

Сущность взаимности заключается в предоставле­нии иностранным физическим и юридическим лицам конкретно определенных прав при условии, что фи­зические и юридические лица государства, предоставляюще­го такое право иностранцам, будут пользоваться аналогич­ными правами в этом иностранном государстве.

Цель взаимности — обеспечение физическим и юриди­ческим лицам пользования конкретными правами за границей. Из-за того что законодательства стран существенно отли­чаются друг от друга, часто возникают проблемы в отноше­нии взаимности. Именно из-за этих проблем возник специальный правовой институт, который различает материальную и формальную взаимность.

Материальная взаимность — это предоставление физи­ческим и юридическим лицам иностранного государства в стране пребывания правомочий, которые аналогичны тем, какие предоставляются местным гражданам и юридиче­ским лицам в стране, к которой принадлежат указанные иностранцы.

Формальная взаимность — это предоставление физи­ческим и юридическим лицам иностранного государства правомочий, которые вытекают из положений местного законодательства; иностранцы могут быть поставлены в одинаковое положение с местными гражданами и юриди­ческими лицами.

По смыслу принципа формальной зависимости иност­ранцы в России пользуются теми же правами, что и граждане Российской Федерации, но иностранцы не вправе требовать предоставления им прав, которыми они об­ладают у себя на родине, если это противоречит законода­тельству РФ.

Некоторые из международных договоров, которые дей­ствуют в России, рассматривают взаимность в качестве обяза­тельного условия закрепления за физическими и юридиче­скими лицами конкретных полномочий.

Понятие взаимности в международном частном праве существует в широком и узком смыслах.

Взаимность в широком смысле — одно из начал между­народного сотрудничества, которое позволяет обеспечивать на основе равенства и взаимной выгоды права и интерес го­сударств, их граждан и организаций.

Взаимность в узком смысле — это предоставление го­сударствамиконкретно определенного режима (национального ил и реж има наибольшего благоприпятствования).

Существуют три основных правила, в соответствии с ко­торыми в международном частном праве определяется отно­шение к взаимности:

1. 
   от взаимности ни в какой степени не зависит примене­ние норм иностранного права;
   
2. 
   соблюдение взаимности может предусматриваться нор­мами отдельных законов, и в этом случае норма иностранного права должна применяться исключительно при наличии вза­имности;
   
3. 
   если применение нормы иностранного права зависит от взаимности, то считается, что взаимность существует до тех пор, пока не будет доказано обратное.
   

Таким образом, иностранное право не применяется, если в соответствующем государстве российское право по анало­гичным вопросам и в аналогичных ситуациях не применяется. Однако российские суды применяют иностранное право без условия о взаимности. Это означает, что, придя к выводу о наличии оснований для его применения, российский суд не должен выяснять, применяется ли российское право в иност­ранном государстве.

С вопросом взаимности связано введение так называ­емых ответных ограничений — реторсий, цель кото­рых — восстановление принципа взаимности. Реторсии — это правомерные с точки зрения междуна­родного права принудительные действия государства, со­вершаемые в ответ на дискриминационные акты (т.е. акты, специально нарушающие права и интересы граждан и организаций) другого государства.

Реторсии по сути должны быть соразмерны, адекватны ограничениям, введенным дискриминационным актом.

В ст. 1194 ГК РФ реторсии определяются как ответные ограничения в отношении имущественных и личных неиму­щественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имуществен­ных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц.

Ответные меры по защите экономических интересов Рос­сии, муниципальных образований в области внешнеторговой деятельности могут быть введены в соответствии со ст. 34 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности». Основания для их введения: принятие иност­ранным государством мер, нарушающих экономические ин­тересы России, а также невыполнение иностранным государ­ством принятых им по международным договорам обязательств перед Россией. Право установления ответных ограничений (введенияответных мер) предоставлено Правительству РФ, осуществляющему исполнительную власть в России.

Существование реторсий еще обусловлено затрудни­тельным положением, в котором оказались наши со­отечественники после распада Советского Союза. Негативное отношение к русскоязычному населению в неко­торых государствах влечет за собой ограничение социально-экономических прав граждан. В этом случае Россия может применять соответствующие меры, допускаемые современ­ным международным правом к этим государствам. К таким мерам относятся:

0 сокращение торгово-экономических связей; 0 изменение таможенного режима; 0 отмена льгот физическим и юридическим лицам, осуществляющим свою деятельность на территории России.

В соответствии с положениями международного пра­ва применение ограничительных мер в отношении оп­ределенного иностранного государства (его органов, юри­дических лиц и граждан) в качестве реторсии (ответной меры) не может рассматриваться как нарушение принципа недиск­риминации. Согласно ст. 47 Венской конвенции «О диплома­тических сношениях» 1961 г. не считается дискриминацией, если государство пребывания применяет какое-либо из по­ложений Конвенции ограничительно из-за ограничительно­го применения этого положения к его представительству в аккредитующем государстве.

Механизм действия реторсий несколько схож с взаимнос­тью. Если в иностранном государстве установлены ограни­чения прав российских граждан и юридических лиц, то Пра­вительство РФ может установить аналогичные ответные ограничения.
22. Обратная отсылка и отсылка к третьему закону.

Скрытые коллизии представляют собой основную причину конфликта квалификаций. Скрытые коллизии принято называть «коллизиями коллизий», т.е. столкновением коллизионных принципов. Позитивные коллизии коллизий — когда два и более правопорядка одновременно претендуют на регулирование одного и того же отношения. Негативные коллизии коллизий — ни один из возможно применимых правопорядков не соглашается регулировать спорное правоотношение.

Скрытые коллизии лежат в основе теории отсылок: обратной отсылки и отсылки к третьему закону. Обратная отсылка означает, что избранное на основе коллизионной нормы страны суда иностранное право отсылает обратно к закону суда. Отсылка к третьему закону имеет место в случае, когда избранный иностранный правопорядок не содержит материального регулирования данного отношения, а предписывает применить право третьего государства. Причины появления отсылок не только скрытые коллизии, но и характер коллизионной нормы: это норма абстрактного, общего характера, отсылающая к иностранному правопорядку в целом, в том числе не только к материальному, но и к коллизионному праву. Непосредственной причиной возникновения отсылок являются негативные коллизии коллизий.

Проблема отсылок имеет принципиально различное правовое регулирование в законодательстве разных стран:

1) государства, предусматривающие применение всей системы отсылок в полном объеме, в том числе отсылок третьей, четвертой и т.д. степеней, пока не будет выявлено право, предусматривающее материальное регулирование спорного отношения (Австрия, Польша, Финляндия, государства бывшей Югославии);

2) государства, в праве которых предусмотрена возможность применения отсылок первой и второй степени, но такая возможность оговорена какими-либо принципиальными условиями (Мексика, Чехия, ФРГ);

3) государства, предусматривающие возможность применения только обратной отсылки (Венгрия, Венесуэла, Румыния, Япония);

4) государства, предусматривающие возможность применения отсылок первой и второй степени либо только обратной отсылки в случаях, конкретно оговоренных в законе (Италия, Швейцария, Швеция, Россия);

5) государства, законодательство которых полностью запрещает применение отсылок (Бразилия, Греция, Перу);

6) государства, законодательство которых в принципе не содержит регулирования этого вопроса (Алжир, Аргентина, Китай).

Институт отсылок — одна из наиболее важных и сложных проблем, поэтому необходима унификация правил об отсылках на международном уровне. Гаагская Конвенция 1995 г. о регулировании коллизий между национальным законом и законом домицилия является одной из попыток разрешить проблему скрытых коллизий в формуле прикрепления «личный закон». Эта попытка не увенчалась успехом — Конвенция не вступила в силу и не оказала заметного влияния на национальное законодательство.

Право и практика всех государств содержат общее исключение из применения отсылок: они не применимы в договорных обязательствах. Теория отсылок не совместима с автономией воли, так как стороны при выборе права имеют в виду именно конкретное материально-правовое регулирование. Применение отсылок способно извратить автономию воли, поскольку установления коллизионного права могут предопределить применение права совсем другого государства, что не соответствует намерениям сторон.

23. Оговорка о публичном порядке.

Применение норм иностранного права не должно нарушать основы местного правопорядка. В МЧП выработан особый институт — оговорка о публичном порядке, которую можно определить следующим образом: избранное на основе отечественной коллизионной нормы иностранное право не применяется, и субъективные права, возникшие на его основе, не признаются, если последствия такого применения противоречат публичному порядку данного государства.

Оговорка о публичном порядке — это понятие междуна­родного частного права, с помощью которого ограничи­вается применение определенных норм иностранного пра­ва, к которым отсылает коллизионная норма.

При применении данной оговорки происходит огра­ничение действия коллизионной нормы. Законодательство РФ устанавливает, что норма инос­транного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, последствия ее применения явно противоречи­ли бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. В этом случае при необходимости применяется соответству­ющая норма российского права. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отли­чии правовой, политической или экономической системы со­ответствующего иностранного государства от правовой, по­литической или экономической системы России (оговорка о публичном порядке закреплена в ст. 1193 ГК РФ).

Оговорка о публичном порядке — один из классических механизмов коллизионного права. В соответствии с этой ого­воркой иностранное право не может быть применено, в слу­чае если последствия такого применения явно противоречи­ли бы основам отечественного правопорядка, т.е. публичному порядку.

Дать определение публичному порядку довольно слож­но. В каждом конкретном случае орган, рассматривающий спор, будет по своему усмотрению решать этот вопрос. Можно весьма обобщенно сказать, что речь идет об основных прин­ципах, на которых построена правовая система государства.

Публичный порядок РФ — это основы общественного строя государства.

Рассматриваемая оговорка возможна исключительно в слу­чаях, когда применение иностранного закона может поро­дить результат, который недопустим с точки зрения нацио­нального правосознания РФ.


24. Императивные нормы международного частного права: понятие, виды, последствия применения.

Термин императивные нормы, используемые в ст. 1192 ГК не совпадает в занчительной мере с тем понятием императивных нрм, которое известно из курса теории права.

Дискуссия относительно вида, применения императивных норм ведется и по сей день.

Неодназначна и практика применения международного и национального права в этом аспекте.

Вывод:

1. говоря об императивных нормах МЧП следует иметь в виду, что идет речь о 3-х разновидностях этих императивных норм:

-императивные нормы права страны суда

-императивные нормы того иностранного права, которое подлежит применению на основании отечественной колизионной нормы

-императивная норма того иностранного права, с которым правоотношения наиболее тесно связано.

2. иперативные нормы устраняют действие иных норм, как национального, так и международного права, а также права, избранного сторонами.

3. по прежнему дискуссионным остается вопрос - о каких императивных нормах идет речь?

точки зрения на это:

-1- коли речь идет о регулировании частно-правовых отношений, то императивные нормы должны содержаться в частном праве.

-2- коли речь идет об императивных нормах, следовательно они должны находиться в публичном праве.

-3- императивные норма, о которых идет речь в международном праве, - это те нормы, которые находятся на "пограничье" частного и публичного права. Иными словами речь идет о тех нормах, которые содержатся в актах публичного права, но эти правовые акты предназначены для регулирования частно-правовых отношений. (например, закон о валютном регулировании, закон об основах регулирвоания внешнеторговой деятельности, закон об обороте земель с/х назначения и тд).

Эта проблема характерна для континентального права.

Как отличить эти императивные нормы от других норм?

Существуют 2 критерия, признака:

1) императивный характер самой нормы вытекающей из ее содержания;

2) повышенная значимость для обеспечения прав и интересов участников соответствующего правоотношения.

В РФ практика применения императивных норм весь не велика, поэтому следует учитывать и руководствоваться той практикой. которая существует в странах с длительным примененнием таких норм. (у нас появилось только в 2002 году)

Призваны защищать:

- интересы более слабой стороны в рамках тех или иных правоотношений.

- входят в состав антимонопольного законодательства, которые по сути дела защищают интересы более слабых юридисчеких фирм, организаций.

- регулируют отношения, связанные с приобретением земельных отношений, в особенности где выступают иностранцы.

4. ПРоблема установления содержания императивной нормы:

наличие двух противоречащих друг другу постулатов.

-подготовка юриста по своему праву. (мы изучаем российское право).

- коли ты судья, ты должен знать любое право, которое ты должен применить. (jura notiv curia - судья должен знать закон).

Первейший постулат, который закреплен в законодатлеьстве все стран звучит:

- судья устанавливает содержание иностранного права по статусу своему.

-понимая сложность ситуации, законодатель закрепляет перечень тех стредств, которые помогают судье(правоприменителю) в установлении содержания иностранного права.

25. Установление содержания иностранного права: виды, процедура.

Цель установления содержания иностранного права — определение нормативной правовой основы принимаемо­го решения, как это требуется нормами законодательства.

Содержание норм иностранного права может уста­навливаться судами общей юрисдикции, арбитражными судами» третейскими судами и другими органами, которые имеют право применять иностранное право. В ст. 1191 ГК РФ определены методы установления содержания норм: учет официального толкования; практики применения и доктрины в соответствующем иностранном государстве.

Способы получения нужной информации об иностран­ном праве: обрашение в установленном порядке за содействием и разъяснением к компетентным органам в стране и за границей; привлечение экспертов.

ГК РФ регламентирует право сторон — участников спора о предоставлении документов, подтверждающих содержание соответствующих норм иностран­ного права.

Если содержание нормы иностранного права не установ­лено, то применяются нормы российского права. Этот подход свойственен странам континентальной правовой системы.

Страны англосаксонской правовой системы придер­живаются мнения о том, что применяться должно только на­циональное право, а иностранное право — это только опре­деленное обстоятельство, выступающее одновременно с другими обстоятельствами поданному делу в качестве дока­зательства.

Обе стороны спора обязаны представить суду доказатель­ства. Доказательства, которые связаны иностранным правом, должна предъявлять заинтересованная сторона судебного разбирательства.

Суд только оценивает доказательства, которые были пред­ставлены сторонами, в том числе и по вопросам содержания определенного правила иностранного права и обоснованно­сти притязаний на основе данного правила. Следовательно, можно сделать вывод, что суд иностранное право в качестве обязательного предписания не применяет, а использует его как фактическое доказательство по делу.

В российском праве действует правило, обязывающее правоприменителя применять нормы материального права, которое выбрали стороны спора. Если сторо­ны соглашения по данному вопросу не достигли, то нормы должны быть определены в соответствии с коллизионными нормами, которые правоприменитель считает необходимыми к применению в конкретном случае.

Правоприменитель имеет право обращаться с вопросами установления содержания иностранного права в Министер­ство юстиции РФ и его представительства, а также и другие уполномоченные органы и учреждения на территории Рос­сийской Федерации и за границей.

Судом также могут привлекаться эксперты, специалисты научно-исследовательских учреждений, сотрудники дипло­матических и консульских представительств за рубежом.
26. Понятие и содержание права собственности по законодательству различных стран.

Право собственности является центральным институтом гражданского права.

Правовое регулирвоание этого института представляет практическую и теоритическую проблему.

Являясь одним из старейших институтов мчп, институт права собственности в разных странах осуществляется с учетом многочисленных традиций, возникших на протяжении веков.

Даже на сегодняшний день, правовое регулирование института права собственности осуществляется на основе норм национального права.

На международном уровне можно говорить лишь о наличии нескольких конвенций. которые в той или иной степени затрагивают данные вопросы. (например, две гаагские конвенции: 15 июля 1952 о праве применимом к международной купле-продаже товаров, вступила в силу с 01 сентября 1964 года, количество участников - 8 стран; 22 декабря 1986 года, о праве применимом к контрактам международной купли-продажи товаров. в силу не вступила, ратифицировали только Аргентина; гаагская конвенция от 2002 года о праве применимом к ценным бумагам, находящихся у 3-их лиц. в 2006 году была принята одноименная конвенция, предыдущая перестала действовать).

Основной способо регулирвоания права собственности - это колизионно-правовой способ.

КЛючевым вопросом являются вопросы относящиеся к юридической квалификации имущества.

В рамках этой колизионной проблемы можно выделить 3 основных ворпоса

-вопрос о делении имущества на движимое и недвижимое

-вопрос относительно того, находится ли имущество в гражданском обороте или изъято из него.

-является ли имущество отчуждаемым или неотчуждаемым.

По мнению большинства авторов наиболее значимым является первый вопрос. хотя сперва нужно определить 2 ой вопрос.

Во многих странах к движимому и недвижимому праву применются различные колизионые привязки.

Отсюда вытекает следующая колизия - она заключается в выборе компетентного суда.

В россии - на недвижимое имущество действует закон, по месту нахождения этого имущества.

Следующая проблема - порядок возникновения, изменения, прекращения права собственности.

По разному решается вопрос законодателем о моменте перехода права собственности.

Следующий ворпос - объем вещных прав.

По разному регулируются так называемые ограничения (серветуты в российском законодательстве).

В настоящее время в большинстве стран мира действует единый подход, единое правило, по выбору права применимого как к движимому так и недвижимому. (ст. 1205 ГК РФ), но в ряде стран и в ряде случаев в отношении движимого имущества по прежнему действует старое правило, т.е. личный закон собственника.

Например, соответствующие нормы содержатся в праве Южной Америка).

В ряде стран мира личный закон собственника по прежнему применяется в отношении движимого имущества супругов, и в отношении движимого имущества наследодателя.

Например, при разводе -недвижимое имущество - применяется закон места нахождения имущества, а движимое имущество - личный закон супругов.

В некоторых странах, в частности, в Венгрии и Бразилии, выделяют такую категорию движимого имущества, как вещи, находящиеся у лица и используемые (предназначенние) для постоянного пользования.

Особые колизионные привязки применяются, закрепляются в законодательстве многих стран, в том числе в РФ, в отношении отдельных видов движимого имущества, в частности,:

- вещи, находящиеся в пути

- движимого имущества, подлежащего гос.регистрации

- ценные бумаги.

27. Коллизионные привязки в сфере права собственности: содержание и особенности применения.

Исходным началом для разрешения большинства коллизионных вопросов права собственности в МЧП является использование привязки (закон места нахождения вещи), в соответствии с которой определяются круг и содержание вещных прав, условия их возникновения, прекращения, изменения и перехода права собственности.

Практически во всех странах мира коллизионная формула «место нахождения вещи» признается основополагающей в отношении прав и обязанностей на недвижимое имущество (земельные участки, строения). Применительно же к движимому имуществу (ценные бумаги, транспортные средства, личные вещи и т.д.) это правило не является таким безусловным.

Содержание коллизионного регулирования права собственности и вещных прав может быть условно сведено к двум главным положениям:

1) если лицо правомерно приобретает за границей какую-либо вещь, то при перемещении ее в иное государство это лицо сохраняет вещь в собственности даже в том случае, если в последнем подобный порядок приобретения вещи в собственность невозможен;

2) объем правомочий собственника будет во всех случаях определяться на основании закона того государства, в котором в настоящее время данная вещь находится, следовательно, не имеет значения, какие права принадлежали собственнику вещи до ее перемещения в соответствующее государство.

Коллизионное регулирование вещных прав в российском законодательстве установлено в ст.ст. 1205—1207, 1213 ГК РФ. Генеральной коллизионной привязкой всех вещных прав признается закон места нахождения вещи.

Страны общего права распространяют действие принципа местонахождения вещи главным образом на отношения, связанные с вещными правами на недвижимое имущество. Применительно же к движимому имуществу в этих государствах принято использовать особую группу привязок, основной из которых является привязка «личный закон собственника».

Некоторой спецификой при определении применимого права при регулировании отношений имущественного характера обладает законодательство Франции. В этой стране в большинстве случаев процедура перехода права собственности на движимое имущество определяется законом местонахождения вещи. Однако в области наследственных правоотношений, авторского права и права на товарный знак в случае установления права собственности на имущество ликвидируемого предприятия с иностранным капиталом или филиала зарубежной компании предпочтение отдается личному закону автора, наследодателя или соответствующего юридического лица.

Необходимо отметить, что п. 2. ст. 1205 ГК РФ позволяет также проводить классификацию понятий коллизионных норм о собственности. Так, в российском праве выделяются две нормы о недвижимом имуществе:

1) о форме сделки в отношении недвижимого имущества (п. 3 ст. 1209 ГК РФ);

2) о договорах в отношении недвижимого имущества (ст. 1213 ГК РФ).

Для применения этих статей, прежде всего, следует квалифицировать вещь в качестве недвижимой.

Законом места нахождения вещи определяется возникновение и прекращение вещных прав (ст. 1206). Все спорные вопросы, связанные с возникновением вещных прав, должны рассматриваться не по законам страны, где вещь находится, а по законам страны, где вещь находилась в момент возникновения самого права. Возникновение и прекращение вещных прав определяется по праву страны, где это имущество находилось в момент, когда имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для возникновения или прекращения права собственности и иных вещных прав.

В случае возникновения вещного права в силу приобретательной давности учитывается момент окончания срока приобретательной давности (п. 3. ст. 1206 ГК РФ). Итак, можно сделать вывод, что если известна страна, на территории которой находится вещь, все вопросы решаются по праву этой страны, за исключением двух случаев. Первое исключение касается движимых вещей, находящихся в пути. В данной ситуации основной является привязка к праву страны, из которой вещь отправлена. На основе этой привязки решаются вопросы возникновения и прекращения права собственности (п. 2 ст. 1206 ГК РФ). Второе исключение касается воздушных, морских и космических объектов. В отношении последних используется привязка «место регистрации» (ст. 1207 ГК РФ): если соответствующие объекты зарегистрированы в РФ, то их правовой режим будет определяться по российскому праву.

Особо следует остановиться на вопросе о переходе риска случайной гибели или порчи имущества с отчуждателя на приобретателя в тех случаях, когда приобретение права собственности происходит по договору, например, купли-продажи. Проблема здесь заключается в том, что законодательство различных стран по-разному определяет момент такого перехода. В некоторых странах (Швейцария, Япония, Нидерланды) господствует принцип римского права — риск переходит на покупателя в момент заключения контракта, независимо от того, перешло ли в этот момент право собственности. Другие государства (Россия, Великобритания, ФРГ) придерживаются начала «риск несет собственник», т.е. момент перехода риска совпадает с моментом перехода права собственности, который также может быть по-разному определен. Так, например, в соответствии со ст. 1138 Французского Гражданского кодекса переход права собственности и рисков с отчуждателя на приобретателя вещи определяется моментом совершения контракта, а согласно § 446 Германского Гражданского уложения для передачи собственности и перехода рисков требуется передача владения вещью. В свою очередь п. 1 ст. 223 Гражданского кодекса РФ определяет, что «право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором».

Переход права собственности и переход риска — это различные гражданско-правовые категории. В первом случае налицо проблемы вещно-правового статута, во втором — обязательственного. Гаагская Конвенция о праве, применимом к переходу права собственности в случаях международной продажи движимых материальных вещей 1958 г., устанавливает самостоятельное коллизионное регулирование для момента перехода права собственности и момента перехода риска.

28. Международные договоры в правовом регулировании отношений собственности в международном частном праве.

конкретных договоров, посвещ. только праву собственности – нет. есть договоры, кот. регулир. отдельные аспекты права собственности. в частности – Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров с поправками, внесенными Протоколом об изменении Конвенции об исковой давности в международной купле-продаже товаров (1974), договоры, регулир. перевозки, венская конвенция, договоры, применит. к инвестициям, Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (1980).

универсального договора – нет, регулируются отдельные аспекты теми договорами, кот. относятся к тем или иным областям права собственности. нет причин создавать единую конвенцию.

Ст. 17 Всеобщей декларации прав человека 1948 г.  предусматривает, что «каждый человек имеет право владеть имуществом как единолично, так и совместно с другими» и «никто не должен быть произвольно лишен своего имущества». Более последовательно и объемно защита права частной собственности проводится в Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. в рамках Совета Европы.

Правовое регулирование иностранных инвестиций осуществляется на международном и национальном уровнях. К международным соглашениям в этой области относятся: Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 г., Сеульская Конвенция об учреждении многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г.

Эти Конвенции позволили создать международный механизм защиты прав инвесторов. Вашингтонская конвенция была принята с целью защиты инвесторов — физических и юридических лиц — от иммунитета государства-реципиента (государства, на территории которого находится объект инвестирования). Такая защита предусматривала изъятие инвестиционных споров из юрисдикции национальных судов и передачу их на рассмотрение специально созданного Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) .

Еще в 1952 г. Генеральная Ассамблея ООН в своей Резолюции № 626 "О праве свободной эксплуатации естественных богатств и ресурсов" подтвердила право народов свободно распоряжаться своими естественными богатствами и ресурсами и свободно их эксплуатировать. В этом документе содержалась прямая рекомендация всем государствам — членам ООН воздерживаться от всякого рода действий, направленных на ограничение суверенных прав любой страны в отношении ее естественных богатств. В то же время в резолюции не были закреплены какие-либо положения, препятствующие государству осуществлять меры по национализации иностранной собственности или самостоятельно определять условия такой национализации.

В 1974 г. в Декларации об установлении нового международного экономического порядка Генеральная Ассамблея ООН еще раз подчеркнула, что для охраны своих ресурсов "каждое государство имеет право осуществлять эффективный контроль над ними...

есть инкотермс 2010 (новая редакция). накапливается практика правового регулирования, изменяются подходы к регулированию.

29. Понятие и правовое регулирование иностранных инвестиций.

Иностранные инвестиции — это материальные и нематериальные ценности, принадлежащие юридическим и физическим лицам одного государства и находящиеся на территории другого государства с целью извлечения прибыли.

В перечень иностранных инвестиций входят, помимо движимого и недвижимого имущества, имущественные права, имеющие денежную оценку, исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальная собственность), а также услуги и информация.

Инвестиции можно разделить на прямые и портфельные. Под прямыми инвестициями понимаются инвестиции, дающие возможность инвестору прямо и непосредственно участвовать в управлении предприятием. Портфельные инвестиции не предусматривают непосредственного участия в управлении предприятием, а предполагают получение иностранными инвесторами дивидендов на капитал, вложенный в это предприятие.

Правовое регулирование иностранных инвестиций осуществляется на международном и национальном уровнях. К международным соглашениям в этой области относятся: Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 г., Сеульская Конвенция об учреждении многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г.

Эти Конвенции позволили создать международный механизм защиты прав инвесторов. Вашингтонская конвенция была принята с целью защиты инвесторов — физических и юридических лиц — от иммунитета государства-реципиента (государства, на территории которого находится объект инвестирования). Такая защита предусматривала изъятие инвестиционных споров из юрисдикции национальных судов и передачу их на рассмотрение специально созданного Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС).

В рамках МЦУИС предусмотрено осуществление двух видов разбирательств: примирительной и арбитражной процедуры. Примирительная процедура направлена на достижение соглашения между спорящими сторонами и основана на их личном волеизъявлении. Результатом арбитражной процедуры является вынесение решения, которое обязательно для спорящих сторон и не подлежит обжалованию, за исключением случаев, которые прямо предусмотрены в Конвенции.

На основании Сеульской Конвенции, принятой с целью защиты иностранных инвесторов от некоммерческих (политических) рисков, была учреждена межгосударственная организация, занимающаяся страхованием инвестиционных рисков, — Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МАГИ). Согласно Конвенции, инвесторы заключают гарантийные соглашения с Агентством, на основании которых будут осуществляться выплаты денежных компенсаций при наступлении страхового случая.

В Конвенции определяются следующие виды некоммерческих рисков:

• 
  перевод валюты (введение государством-реципиентом ограничения на перевод валюты и прибыли, полученных в результате деятельности инвестора, за границу);
  
• 
  экспроприация и аналогичные меры (любые действия государства, в результате которых инвестор лишается права собственности на свои капиталовложения);
  
• 
  нарушение договора (отказ государства-реципиента от договора с инвестором);
  
• 
  война и гражданские беспорядки.
  

На национальном уровне регулирование иностранных инвестиций осуществляется как посредством коллизионных, так и материальных норм.

В законодательстве Российской Федерации в качестве национальной коллизионной нормы выступает общая норма о праве собственности, закрепленная в ст. 1205 ГК РФ. Анализ этой нормы позволяет подчинить правоотношение российскому правопорядку в случае, если иностранные инвестиции вложены на территории России. Таким образом, регулирование будет осуществляться специальными нормативными актами Российской Федерации, принятыми по данному вопросу. К числу таких актов, в первую очередь, относится Федеральный закон РФ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» 1999 г. и Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» 2008 г.

Закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» закрепляет основные принципы деятельности иностранных инвесторов и гарантии, предоставляемые им при ее осуществлении. Положения данного закона предусматривают в исключительных случаях возможность национализации иностранной собственности с выплатой адекватной и своевременной компенсации.

Под национализацией понимается изъятие имущества, находящегося в частной собственности, и передача его в собственность государства. В результате национализации в собственность государства переходят не отдельные объекты, а целые отрасли экономики.

Иностранные инвесторы и предприятия с иностранными инвестициями могут осуществлять свою хозяйственную деятельность и в свободных экономических зонах. Под свободными экономическими зонами (СЭЗ) понимают обособленные территории государств, где созданы особые благоприятные условия для деятельности иностранных предприятий.

Российское законодательство предоставляет такие дополнительные льготы, как:

• 
  упрощенный порядок регистрации предприятий с иностранными инвестициями;
  
• 
  льготный налоговый режим;
  
• 
  особый таможенный режим;
  
• 
  пониженные ставки платы за пользование землей и иными природными ресурсами;
  
• 
  упрощенный порядок въезда и выезда иностранных граждан.
  

30. Национализация: понятие, правовое регулирование.

Национализация - это переход объектов из частной собственности в собственность государства.

Применительно национализации речь идет не об отдельных объектах, а о целых отрослях промышленности.

В праве используется три термина:

-собственно термин национализация

-экспроприация (от лат. слов экс пропас- из частного).

-конфискация.

Правая природа акта о национализации лежит в государственном суверинетете.

Государство, как суверен в пределах соответствтующей территории в праве регулировать любые отношения, в том числе, собственности.

Вывод:

Акт о национализации являющийся актом суверена обладает транграничным характером, иными словами, он должен признаваться и за пределами этого государства.

Факт проведения национализации без выплаты компенсации не меняет правовой природы этого акта, как акта суверена.

Национализации может быть подвергнута любая собственность, в том числе осбственность иностранца.

Существует 2 подхода:

1) при национализации собственности иностранца, применяется право иностранца (личный закон собственника)

2) лекс реситая - регулируется законом места нахождения этого имущества.

Любой из этих подходом имеет право на существование, и в силу национального характера националиации государство в праве само определять порядок и процедуру проведения национализации.

В законодательстве могут определтяся гарантии по национализации иностранного имущества.

Либо это может опредеделяться международными договорами (например, закон о взаимной защите инвестиций).

В нашей стране было предпринято 7 или 9 попыток принятия подобного закона ("спящего" закона о национализации).

Но ни один не был принят.

Но защита национализации иностранного инвестора указано во всех договорах России с соответствующими странами (двусторонние договоры).

На международном уровне есть ряд резолюций ГенАссамблеи ООН 1962, 1973 и 1974 гг., которые содержат определенные положения об национализации.

В них подчеркивается право государств на проведение национализации, а также акт проведения национализации без выплаты компенсации не меняет юридической природы этого акта.

Все эти три резолюции были приняты по предложению развивающихся стран.

Есть два вида национализации:

-жесткая

-мягкая.

"Жесткая" - это такая национализации, при которой компенсация не выплачивается.

Классический пример - национализации в Советской России 1918 года.

В настоящее время даже самое Левое правительство (коммунисты) не прибегают к жесткой национализации.

Мягкая - национализация. при которой выплачивается компенсация.

Тут получили развитие 2 подхода:

1) соответствующая компенсация - это такая компенсация. когда:

а)объем компенсации определеяет само государство

б)сроки выплаты определяется государством

в)формы выплаты также государством определяется.

2)быстрая, достаточная или эффективная. Такая формулирвока как правило закрпелена в двусторонних договорах взаимного сохраннеия инвестиций и в других законах и договорах.

Достаточная -> Сумма компенсации определяется по рыночной стоимости имущества.

Быстрая -> максимально короткие сроки выплаты компенсации.

эффективная -> компенсация выплачивается в мировых валютах.

Закон 1999 года об инвестициях - содержится такая же формулировка.

Национализация этодостаточно распространненное явление.

К национализаци прибегали и прибегают даже самые развитые страны.

Национализация после второй мировой войны в странах восточной европы тоже национализировали практически всё и вся.

Опыт показывает что государство прибегает к национализации в след. случаях:

-те отрасли промышленности, которые по мнению государства имеют общенациональное значение.

-спасение терпящих банкротство предприятий и отраслей промышленности, которые опять же имеют общенациоанльное значение.

Во втором случае, как правило, через несколько лет эти национализируемые объекты возвращаются в частную собственность, т.е. приватизируются.

31. Понятие, этапы правового регулирования и основные виды внешнеэкономической деятельности.

Внешнеэкономическая (Внэк) деятельность - легального определения нет. Его расматрвиают с двух позиций

-широкий

-узкий.

В широком смысле внэк деятельность представляет собой отрасль национальной экономики, в рамкой которой происходит взаимодействие экономических агентов имеющих разную юрисдикцию(?).

Ее изучает экономика (раздел мировой экономики).

В узком смысле - этодеятельность субъектов права, направленная на ввоз/вывоз объектов гражданских прав, регулируемая различным отраслями права.

виды внэк деятельности:

1)внешнеторговая деятельность - наиболее распространненый вид внек деятельность.

Сама внэк деятельность выросла из внешнеторговой деятельности.

По различным подсчетам внешней торгая деятельность занимаает порядка 80 % внэк деятельности.

2)внешнеэкономическая инвестиционная деятельность.

это удел развитых стран.

3) международная торговля услугами.(туристические услуги, банковские услуги)

40% ВВП Великобритании за счет банковских услуг.

4)научно-техническое сотрудничество.

Во многих случаях особенно в тех странах, где остальные, помимо внешнеторговой деятельности развиты недостаточно, отождествляют внэк и внешнеторговую деятельность. (россию это тоже касается)

Любая эконом. деятельность, в том числе внэк, находит своё отражение в действиях ее участников.

Действия субъектов гражданского права по установлению, изменению, прекращению их гражданских прав и обязанностей - это сделка.

Российское право не закрепило эти понятия (сделка, экономическая сделка).

В законе 2003 года Об основах государственного регулирования внешне торговой деятельности раскрывается значение 23 понятий.

В 1926 году двумя советскими учеными (Челышев и Токарев) было издано пособие для тех кто занимался внешнеторговой деятельностью.

В ней было дано опредление внэк деятельности.

Факторы(если они есть, то перед нами внешнеторгавая сделка):

-факт пересечения товара через таможенную границу

-различная гос. принадлежность участников сделки.

Новые подходы, критерий был сформулирован в Венской конвенции 1980 года.

В конвенции говорится под договором международной купли-продажи товаров, понимается договор, в котором коммерческие представители сторон находятся в разных странах.

Если у одной из сторон (или у обеих сторон) имеется несколько коммерческких предприятий в разных странах, то во внимание принимается то коммерческое предприятие. с которым договор имеет тесную связь.

Этот же подход закрплен в Конвенции 1988 году " о международном финансовом лизинге".

Ранее использовавшиеся критерии перешли из категори императивных признаков в категорию факультативных.

В нашей доктрине существует мнение относительно наименования подобных сделок.

В доктрине принято выделять след. этапы развития :

-с момента вознкновения внешнеэкономической деятельности

-регулирование осуществлялось на основе норм обычного права (купеческое право).

Гайдейский союз (?)

-принятие в 1994 года принципов международных коммерческих контрактов и в 1995 года появляются принципы международного контракта.

32. Понятие и содержание термина «1ех mercatoria». Роль обычаев в правовом регулировании внешнеэкономической деятельности.

lex mercatoria (буквально -- «право торговцев», «право купцов»), которым большей частью принято обозначать некую автономность, обособленность регламентации международных торговых сделок от каких-либо национальных систем правового регулирования. В теории lex mercatoria получили отражение существующие тенденции и результаты взаимодействия права с его материальной основой в части международных экономических (преимущественно торговых в широком смысле слова) отношений, конкретно - растущая динамика мирохозяйственных связей и определенное отставание развития национального законодательства, обеспечивающего их регулирование. Кроме того, появление lex mercatoria, мыслящегося как «вненациональный» комплекс правовых и не правовых норм, призванных обеспечивать необходимое регулирование международных торговых операций, должно было бы снять определенное противоречие между международным характером таких операций и регламентацией их преимущественно внутригосударственными средствами. lex mercatoria может быть датирована 50--60-ми гг. XX столетия, хотя сам рассматриваемый термин активно использовался много раньше. Теория lex mercatoria не имеет однозначно понимаемого всеми содержания. Ее последователи (Б. Голдман, А. Голдштейн, Ф. Кан, Ф. Фушар, К. Шмитхофф) не всегда даже придерживаются этого термина и порой оперируют такими категориями, как «транснациональное право», «вненациональное право» (Шмитхофф, Фушар) и др. К составляющим lex mercatoria элементам иногда относят нормы международного публичного права, унифицированные акты, общие принципы права, рекомендательные нормы документов международных организаций, обычаи и обыкновения, арбитражные решения (О. Ландо), причем большей частью, помимо международных конвенций, в lex mercatoria включают модельные законы, разрабатываемые в международном масштабе для целей использования при выработке актов национального законотворчества, а также обычаи международной торговли, которые трактуют нетрадиционно широко, подразумевая в том числе и торговые (деловые) обыкновения, типовые договоры (контракты), общие условия, всевозможные своды единообразных правил и проч. Это прежде всего выведение права международной торговли за рамки какой-либо конкретной правовой системы, будь то международная или национальная, с одной стороны, включение в его состав предписаний не правового характера, с другой стороны. Далеко не все страны разделяют доктрину lex mercatoria как регулирующую систему. Например, в практике Российской Федерации отношение к lex mercatoria подкрепляется соответствующими правовыми нормами. Закон Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже» "Российская газета", N 156, 14.08.1993 1993 г. прямо устанавливает: «Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства...» (п. 1. ст. 28).

В правовом регулировании международной торговли важную роль играют деловые обычаи и обыкновения. Обычаи и обыкновения — это устойчивые правила поведения, сложив­шиеся в практике делового оборота.

В разных местностях складываются разные обычаи, что может привести к сложностям в отношениях между сторона­ми коммерческих операций, каждая из которых исходит из знакомого ей порядка. Для устранения таких недостатков торговые палаты обобщают и систематизируют обычаи, издавая типовые унифицированные правила. Инкотермс — правила толкования международных коммерческих терминов, издава­емые Международной торговой палатой.

Правила Инкотермс дают определения наиболее рас­пространенных терминов, используемых в договорах международной купли-продажи и поставки товаров. Правилами определяются:

распределение расходов по транспортировке;

момент перехода риска случайной гибели товара от продавца к покупателю; распределение обязанностей по таможенной очистке и уплате таможенных пошлин; обязанность по страхованию.

Инкотермс регулируют некоторые аспекты прав и обязан­ностей продавца и покупателя по международному контрак­ту и не регулируют правоотношения отправителя, перевоз­чика и грузополучателя.

Правила Инкотермс не относятся к универсальным, так как некоторые из них традиционно используются только в мор­ских или речных перевозках, например FOB, CFR, C1F.

Инкотермс регулируют лишь самые основные условия поставки товаров, а не все обязательства сторон по договору метлу народной купли-продажи в полном объеме.

За рамками Инкотермс остаются:

конкретный способ доставки продавцом товара в пункт назначении; распределение расходов по погрузке/выгрузке товара; срок страховки, также условия страхования выше минимальных; действия, в совершение которых контрагентом целесообразно или желательно при конкретных условиях поставки товаров; переход права собственнсти (титула); условия перевозки.

Такие обязательства сторон должны быть оговорены в контракте.

Кроме того, Инкотермс не предусматривают совершение сторонами действий, которые целесообразны и желательны при данных условиях поставки товаров.

Один из главных вопросов, не урегулированный Инко­термс, — переход права собственности или титула на товар. Момент, в который право собственности и связанные с этим права и обязанности переходят от продавца к покупателю, должен определяться по правилам соответствующего нацио­нального законодательства.

Инкотермс детально регламентируют переход риска слу­чайной гибели товара, но риск случайной гибели не всегда переходит к покупателю в тот же момент, что и право соб­ственности. В национальных законодательствах можно встре­тить два основных подхода для определения момента перехо­да права собственности.

Неодинаковы и коллизионные нормы различных стран по вопросам, связанным с правом собственности, т.е. опреде­ления того, право какой стороны по международному кон­тракту подлежит применению в случае отсутствия ссылки на него в самом контракте.
33. Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности в Российской Федерации: общая характеристика.

в центре РВД – лежит автономия воли. как закреплена автономия воли в РФ – ст 1210, 1009, ч.3 162;

далее – национальное регулирование (состоит из сегментов – гражд. право (как регулир. некоторые аспекты в ГП – так и в МЧП); публичное право (конституция ст. о собственности, ст .71, 72; рад законов – об основах внешнеторг деят, о валютном контроле, об инвестициях); обычай делового оборота);

далее – международн. - универс., двусторон. и одностор. конвенции (юр. обязательные, нормы диспозитивные – конвенция 80 года например, лекс меркатория – междунар. обычай).

Основные нормы, сформулированные во второй части Конвенции, касаются вопросов порядка и формы отправки оферты и акцепта, к которым относятся:

• 
  требования к содержанию оферты, момент вступления оферты в силу, условия отмены и отзыва оферты;
  
• 
  требования к акцепту и момент вступления его в силу, условия отмены акцепта, момент заключения договора.
  

Данная норма, действует для России с оговоркой об обязательности письменной формы.

Акцепт должен содержать лишь согласие с офертой и не вносить каких-либо встречных предложений, в противном случае это будет считаться отклонением от оферты и рассматриваться как новая оферта.

Важные положения содержатся в ст. 1210 ГК РФ, которая устанавливает принцип выбора права соглашением сторон (т.е. закон “автономии воли”), перечень подобных вопросов содержится в ст. 1215 ГК РФ, который не является исчерпывающим. Причем норма определяет возможность сторонам выбрать применимое право как при заключении договора, так и в последующем. Выбор права после заключения договора практически не ограничен во времени и распространяется на отношения с момента заключения договора, при этом не должны быть ущемлены права третьих лиц, которые могли быть привлечены к выполнению обязательств.

Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обязательств дела (п. 2 ст. 1210 ГК РФ). Не устанавливая пространственных ограничений, когда стороны могут выбрать в качестве применимого право любого государства вне зависимости от связи договора с определенным кругом государств, гражданское законодательство России поддерживают практику, сложившуюся в большинстве стран мира в подходе к регулированию данного вопроса.

ГК РФ устанавливает возможность сторонам по договору выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей (п. 4 ст. 1210). Но в том случае, если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной стороной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных страны, с которой договор реально связан (п. 5 ст. 1210 ГК РФ).

В случае, если стороны не выбрали применимое право к договорным обязательствам, компетентным будет право того государства, с которым конкретный договор наиболее тесно связан – закон наиболее тесной связи (Proper law of the contract). Данный порядок закреплен ст. 1211 ГК РФ, которая определяет, что правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (п. 2 ст. 1211). Далее данная статья конкретизирует ту сторону по договору, чье исполнение имеет решающее значение, указывая 19 договоров. Данный подход позволяет найти компетентный правопорядок, обеспечивающий наиболее адекватное регулирование. Иной порядок в выборе применимого права установлен ст. 1213, предусматривающей выбор права к договору в отношении недвижимого имущества, применяя право страны, где находится недвижимое имущество. В случае, если договор содержит элементы различных договоров, применяется право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан (п. 5 ст. 1211 ГК РФ).

Специальное правовое регулирование установлено к договору с участием потребителя, к которому относится договор с участием физического лица, которое использует, приобретает или заказывает движимые вещи (работы, услуги) для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, либо имеет намерение использовать, приобрести или заказать такие вещи (работы, услуги). ГК РФ в ст. 1212 осуществляет правовое регулирование при помощи автономии воли и закона места жительства потребителя, отдавая предпочтение закону места жительства (lex domicilii).

Отдельно определено регулирование договора о создании юридического лица с иностранным участием. Согласно ст. 1214 ГК РФ применяется право страны, в которой согласно договору подлежит учреждению юридическое лицо.

Вопросы исковой давности в отношении договорных обязательств определены ст. 1208 ГК РФ, которая связывает регулирование с обязательственным статутом (т.е. право, подлежащее применению к обязательствам), который регулирует обязательственное отношение. Аналогичный подход закреплен и в отношении уплаты процентов (ст. 1218 ГК), уступки требования (ст. 1216).

В отношении односторонних сделок компетентным правопорядком является право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, принимающей на себя обязательства по односторонней сделке (ст. 1217). Подобная коллизионная привязка является обоснованной в силу особенностей односторонних сделок, так как такие обязательства возникают из действий одного лица, то и применимым правом к таким обязательствам должно быть право этого лица.

34. Понятие, виды и правовое регулирование внешнеэкономических сделок.

Анализ действующего законодательства (раздела VI ГК РФ) дает возможность дифференцировать сделки, совершаемые в процессе международного обмена: все они относятся к гражданско-правовым сделкам международного характера. В эту группу входят внешнеэкономические сделки (законодатель упоминает об их существовании единственный раз в VI разделе, закрепляя в п. 2 ст. 1209 одностороннюю коллизионную норму применительно к регулированию формы внешнеэкономической сделки); сделки с участием потребителя (бытовые сделки — специальное коллизионное регулирование предусмотрено в ст. 1212) и односторонние сделки (ст. 1217). В разделе VI ГК РФ законодатель вообще не использует понятия «международная сделка» или «сделка международного характера». По-видимому, в своих работах международники будут прибегать к употреблению этих понятий, поскольку просто термин «односторонняя сделка» или «двусторонняя сделка» еще не свидетельствует о том, что гражданско-правовая сделка осложнена иностранным элементом.

Внешнеэкономическая сделка (ВЭС) — это комплексное понятие, означающее деятельность субъектов МЧП в области международного обмена товарами, работами, результатами интеллектуальной деятельности, различного рода услугами, направленную на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей.

К ВЭС относятся договоры купли-продажи товаров, а также договоры подряда, комиссии и дру­гие договоры, заключаемые между организациями и фирмами разных государств.

виды ВЭС – вытек. из видов внешнеэкономич. деят.

- внешнеторговая сделка (договор междунар. купли-продажи)

- договор перевозки

- торговля услугами

- инвестиционная деятельность

- договоры о сотрудничестве (раздел рынков, научн. и т.д.)

Внешнеторговая сделка — разновидность внеш­неэкономической сделки, так как международная хозяй­ственная деятельность не сводится только к торговой, она также включает международное инвестиционное сотруд­ничество, производственную кооперацию, валютные и финансово-кредитные операции и другие виды деятель­ности.

Императивные признаки внешнеторговой сделки:

нерезидентность одного субъекта правоотношений — принадлежность экспортера и импортера к разным странам, нахождение коммерческих предприятий экс­портера и импортера в разных странах. К иностран­ным участникам рассматриваемой сделки могут отно­ситься иностранные лица — субъекты права, лега­лизовавшиеся в установленном законодательством РФ порядке и формах в качестве участников хозяй­ственной деятельности и осуществляющие ее на тер­ритории России в соответствии с действующем зако­нодательством:

• 
  организации, чья гражданская правосубъектность оп­ределяется в соответствии с правом иностранного го­сударства, в котором они были учреждены или на тер­ритории которого они осуществляли часть своей уставной деятельности,
  
• 
  физические лица — иностранные граждане, чья граж­данская правосубъектность определяется в соответ­ствии с правом иностранного государства, граждана­ми или подданными которого они являются,
  
• 
  лица без гражданства — лица, чья гражданская пра­восубъектность определяется в соответствии с пра­вом иностранного государства, в котором они имеют постоянное место жительства.
  

Иностранными участниками также принято считать инос­транные государства, административно-территориальные единицы и государственные органы этих стран;

использование при создании модели сделки обычаев: международных торговых и других внешнеэкономи­ческих;

возможность использования валюты иностранных го­сударств, оценка этой валюты и указание на такую воз­можность в контракте.

Факультативные признаки внешнеторговой сделки:

признаки, которые отражают трансграничный характер:

— возникновение права собственности или иного вещ­ного права на имущество за рубежом,

~~ исполнение вне таможенной территории Российской Федерации обязательства, которое возникло из дого­вора или его элемента;

материально-правовой признак—существование до­пустимости применения иностранного либо между­народного права к регулированию отношений, кото­рые возникли из договора, и закрепление этой до­пустимости в контракте.

В законодательстве большинства государств существуют специальные императивные коллизионные нормы о форме и порядке подписания сделок. В частности, российское законодательство подчиняет форму сделки праву места ее совершения (генеральная коллизионная привязка — ст. 1209 ГК РФ). Однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права (альтернативная коллизионная привязка, применимая в случае совершения сделки за пределами территории РФ).

В российском праве предусмотрена обязательная простая письменная форма внешнеэкономических сделок, если хотя бы одной из сторон является российское юридическое лицо. Сделки с недвижимостью, с точки зрения формы, подчиняются исключительно праву места нахождения вещи, а в отношении недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр Российской Федерации, — российскому праву (п. 3 ст. 1209 ГК РФ).

Коллизионные нормы в отношении формы сделки содержатся в ст. 11 Киевского соглашения «О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности» 1992 г. и ст.ст. 39 и 40 Минской Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., некоторых двусторонних договорах о правовой помощи.

Несоблюдение требований о форме сделки может служить основанием для признания ее недействительной.

В сфере международного частного права большое практическое значение имеет представительство, которое осуществляется, как правило, на основании доверенности. Доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому для представительства перед третьими лицами. В одной стране могут выдаваться доверенности на совершение каких-либо действий в другой стране (приобретение или отчуждение имущества, получение денежных сумм, распоряжение вкладом в банке и др.). Правила ст. 1209 ГК РФ распространяются и на эти отношения, т.е. определяющим является законодательство места выдачи доверенности. Срок действия доверенности и основания ее прекращения определяются также по праву страны, где была выдана доверенность.

Применительно к обязательственным правоотношениям необходимо упомянуть о сроке исковой давности. Под сроком исковой давности понимается срок, в течение которого лицо, право которого нарушено, может требовать принудительного осуществления или защиты своего права.

В различных странах по-разному понимается не только срок исковой давности, но и правовая природа этого института. В одних государствах правила об исковой давности рассматриваются как нормы материального права, в других — как нормы процессуального права (конфликт квалификаций). Эти различия явились предпосылкой заключения в 1974 г. Конвенции об исковой давности международной купли-продажи товаров, которая устанавливает единый для всех договоров международной купли-продажи срок исковой давности, равный четырем годам.

В Российской Федерации в отношении исковой давности действует принцип: исковая давность определяется по праву страны, подлежащему применению к соответствующему отношению (ст. 1208 ГК РФ). Этот подход нашел отражение и в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г.Российская Федерация в этой конвенции не участвует. Она применяется в основном в рамках Европейского Союза. Текст Конвенции опубликован: Журнал международного частного права. 2000. № 2—3. С. 31—43.

Если допускается выбор сторонами права, применимого к их отношениям (ст. 1210 ГК РФ), на основе избранного сторонами права подлежат разрешению и вопросы исковой давности. Данное правило действует несмотря на то обстоятельство, что нормы исковой давности законодательства различных государств носят императивный характер. Здесь применимость норм об исковой давности избранного сторонами правопорядка является следствием выбора ими права к соответствующему отношениюКомментарий к Гражданскому кодексу РФ, части третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. М., 2004. С. 388..

35. Понятие и содержание термина «автономия воли» в международном частном праве: основные подходы.

Среди этих источников центральное место по мнению большинства авторов занимает принцип автономии воли сторон, означающий возможность для участников внэк деятельности самим определить содержание их прав и обязанностей в рамках конкретной внэк сделки, кроме того определить форму закрепления этих прав и обязанностей.

Принцип автономии воли закреплен и в российском законодательстве (ч. 2 ст. 1,ч. 1 ст. 2 ГК РФ)

Принцип автономии воли вытекает из содержания статьи 1210 ГК РФ.

Автономия воли сторон как в отношении формы, так и содержания конкретной внэк сделки по разному трактуется в законодательстве стран.

По мимо автономии воли, к источникам в сфере внэк деятельности так же относятся:

-национальное законодательство, в рамках которого можно выделить:

--нормы публичного права (например, Конституция РФ, ряд ФЗ которые устанавливают императивные нормы для сторон внэк деятельности)

--нормы частного права (ГК);

-акты международного уровня (речь идет о различных международных договорах)(носят диспозитивный характер)

-негосударственные средства правового регулирования (лекс мекатория) (Инкотермс и тд. Использование не государственных средств неправового регулирования возможно, если а)иностранное государство разрешает их использовать в качестве источников; б)если сами участник в своем договоре указывает на одно из этих средств, применимых отдельно к нашему (договору?)).

Автономия воли применяется и к форме. и к содержанию конкретных внэк сделок.

Анализ действующего законодательства (национального и международного) позволяет выделить 2 подхода относительно границ автономии воли во внэк сделке:

-стороны договора вправе заключить внэк договор в любой известной современному праве форме, включая устную (факт подтверждения заключения устной сделки можно удостоверять показаниями свидетелей).

В рамках этого подхода есть определенные сложности в случае заключения договора посредством сети Интернет.

Относительно имущества подлежащего гос.регистрации автономия воли не действует.

36. Автономия воли сторон при заключении внешнеэкономической сделки по законодательству различных стран.

При заключении внешнеторгового контракта возни­кает вопрос о том, право какой страны будет регули­ровать отношения между сторонами. Право выбора сторонами законодательства, применяемого для конкретной сделки, — особенность внешнеторговой сделки.

В российском праве принцип автономии воли закреп­лен в ст. 1210 ГК РФ. Обязанности сторон по договору опре­деляются по праву страны, избранному сторонами при со­вершении сделки или в силу последующего соглашения. Выбор права независим от момента (т.е. до или после заклю­чения сделки) и считается действительным с момента заклю­чения договора.

Стороны могут подчинить отношения по договору национального права одного из контрагентов праву третьей страны, нескольким правовым системам одновременно в отношении отдельных частей договора (в соответствии с принципом делимости договора). Выбор сторон должен быть прямо выражен или определенно следовать из условий договора, обстоятельств дела. Это следует из арбитражной оговорки, ссы­лок на нормативные акты, правовые институты, переписки сторон.

Следует различать понятия делимости и инкорпорации договоров. Нормы инкорпорации носят постоянный, независимый от законодательных изменений характер.

Применительно к форме и содержанию – к каждому 2 подхода.

1) неограниченная автономия и ограниченная (в развивающихся странах)

2) широчайшая автономия (ч 1 ст 1210 ГК) и выбранная сторона права должна иметь какое-то отношение к договору.

В законодательстве некоторых стран имеются нормы, касающиеся автономии воли, которые относятся к участникам иных гражданских или семейных правоотношений и даже субъектам односторонних актов (при наследовании).

Однако допустимые пределы автономии воли сторон понимаются в законодательствах государств по-разному. В одних странах она ничем не ограничивается. Это означает, что стороны, заключив сделку, могут подчинить ее любой правовой системе. В других странах действует принцип локализации договора: стороны могут свободно избрать право, но только такое, какое связано с данной сделкой. Однако в сделках купли-продажи товаров выбор закона самими сторонами встречается нечасто. При отсутствии прямо выраженной воли сторон при определении права, подлежащего применению к сделке, у суда или арбитража создаются большие возможности свободы усмотрения при толковании предполагаемой воли сторон. Английская судебная практика идет в этих случаях по пути отыскания права, свойственного данному договору, применяя метод локализации договора. Как отмечает английский ученый Дж. Чешир, суд должен избрать закон так, как это сделали бы "справедливые и разумные люди... если бы они подумали об этом при заключении договора".

По этому же пути идет и практика США. Согласно правилам Единообразного торгового кодекса США 1962 года, "стороны вправе в случаях, когда сделка имеет разумную связь как с данным, так и с другим штатом или государством, согласиться о том, что их права и обязанности будут определяться по праву либо данного, либо другого штата или государства. При отсутствии такого соглашения настоящий закон применяется к сделкам, имеющим надлежащую связь с данным штатом" (ст. 1-105).

Из принципа автономии воли сторон исходит и ст. 27 германского Закона о новом регулировании международного частного права 1986 года. В случае отсутствия такого выбора к договору подлежит применению право государства, с которым договор связан наиболее тесным образом (ст. 28).

Общее ограничение свободы выбора права сторонами состоит в том, что при помощи такого выбора нельзя исключить применение императивных норм, подлежащих применению к соответствующим правоотношениям, а также нельзя исключить применение норм права, в большей степени отвечающих интересам потребителя или работника (в трудовом договоре).

Согласно правилам, установленным в законодательстве КНР, стороны могут определить право, подлежащее применению к договору, поскольку закон не устанавливает иного. Если сторонами такой выбор не сделан, подлежит применению право страны, с которой договор связан наибольшим образом.

В законодательстве ряда государств в тех случаях, когда воля сторон в сделке вообще не была выражена, применяется принцип закона места совершения контракта. Однако в условиях развития современных технических средств связи применение этого принципа вызывает большие затруднения, поскольку в области международной торговли значительная часть сделок заключается путем переписки (по телеграфу, телетайпу и т. д.), то есть в форме сделок между "отсутствующими". Местом заключения договора при этом считается тот пункт, где произошло последнее действие, необходимое для того, чтобы признать сделку совершенной.

Вопрос о том, где именно произошло такое последнее действие, решается в различных странах неодинаково. Например, по праву Великобритании, США, Японии сделка считается совершенной в момент и в месте, откуда отправлен акцепт (теория "почтового ящика"), то есть согласие на полученную оферту(предложение), а по праву большинства других стран, в том числе и России, сделка считается совершенной в момент и в месте получения акцепта оферентом (лицом, сделавшим предложение).

В последние годы в ряде стран были выдвинуты и другие принципы для определения права, подлежащего применению к сделке, и прежде всего принцип, по которому к договорам применяется закон места производственной деятельности продавца, закон продавца.
37. Договор международной купли-продажи товаров: понятие, правовое регулирование.

По договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вешь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

Это самый распространенный вид договора, встреча­ющийся в международной коммерческой деятельности.

Базисные условия договора купли-продажи - это спе­циальные условия, регламентирующие обязанности продав­ца и покупателя по доставке товара. Они определяют момент перехода риска случайной гибели либо повреждения товара от продавца к покупателю.

Такие условия называются базисными, таи как они устанавливают базис цены товара и оказывают влияние на ее уровень.

В настоящее время в области международной торговли широко распространены Инкотермс 1990 и 2000 гг.

Они содержат толкование отдельных терминов, которые больше соответствуют распространенным в мировой торго­вой практике торговым обычаям и правилам торговли.

Применение Инкотермс полностью зависит от волеизъяв­ления сторон договора, так как носят факультативный харак­тер. В случаям, когда толкование понятий по положениям договора и Инкотермс не совпадают, применяться будет оп­ределение, которое содержится в договоре.

Если стороны желают пользоваться терминами, закреп­ленными в Инкотермс. то в обязательном порядке в договоре должна быть сделана соответствующая ссылка.

В связи с появлением новых коммерческих понятий, кате­горий и терминов Инкотермс требуют пересмотра и дополне­ний, которые производятся для приведения международных правил в соответствие с действительностью.

Торговые терминыскладывалнсь в практике чрезвычайно долго и могут выступать в качестве обычаев международной торговли. Содержание данных терминов различно, что на практике порождает большое количество недоразумений. Именно такие недоразумения призваны решать и предотвра­щать Инкотермс.

Для этого все существующие термины в Инкотермс 1990 и 2000 гг. делятся на четыре группы:

1) группа Е — продавец предоставляет в распоряжение покупателя товар на своем предприятии (термин—отправ­ление);

2) группа F — продавец предоставляет в распоряжение первого перевозчика, указанного покупателей, товар (тер­мин — основной фрахт не оплачен);

3) группа С - продавец предоставляет в распоряжение перевозчика товар и заключает договор перевозки (термин основной фрахт оплачен);

4) группа D — продавец заключает договор перевозки и доставляет в распоряжение покупателя товар (термин —

прибытие).

Еще один нормативный акт, регулирующий отношения по договору купли-продажи, — Венская конференция. Основное условие ее применения — нахождение коммерческих предприятий сторон в разных государствах.

Конвенция не распространяется на договоры купли-продажи: товаров, которые приобретаются для личного, семейного, домашнего пользования; с аукциона; в порядке исполнительного производства или иным образом в силу закона; фондовых бумаг, акций, обеспечительных бумаг, обо­ротных документов и денег; судов водного и воздушного транспорта, а также судов на воздушной подушке; электроэнергии.

В Конвенции установлены изъятия пользу примене­ния права страны покупателя (п. 2 ст. 8): когда переговоры велись и договор был заключен присутствующими сторонами в стране покупателя; когда договор прямо предусматривает, что продавец должен исполнить свое обязательство по поставке товара в стране покупателя;
когда договор был заключен в результате объявления

покупателем торгов. Пункт 3 ст. 8 Конвенции был сформулирован следующим образом: «В порядке исключения, если в свете всех обстоятельств, взятых в целом, например деловых отношений между сторонами, договор купли-продажи имеет явно более тесную связь с правом иным, чем то, которое было бы применимой договору в соответствии с пп. 1 и 2 настоящей статьи, дого­вор купли-продажи регулируется этим иным правом». В этом положении Конвенции явно сказалось стремление отразить тенденции в решении данной проблемы в таких странах, как Великобритания, США, Канада и др.

В силу ст. 22 Конвенция не должна применяться к догово­ру купли-продажи между сторонами, принадлежащими к го­сударствам — участникам других международных соглаше­ний, устанавливающих коллизионные нормы для таких договоров.
38. Понятие и виды деликтных обязательств в современном международном частном праве.

Содержание деликтного обязательства - обязательства по приведению лица-потерпевшего от неправомерных действий по нарушению его абсолютных прав, за счет и силами нарушителя; имеет правовую форму  возмещения убытков, возмещения вреда, причиненного жизни и здоровью,  компенсации морального вреда.

Ст. 1219 ГК РФ содержит нормы о выборе права, применимого к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда и осложненным иностранным элементом. Общие положения о возмещении вреда, содержащиеся в гл. 59 ГК, содержат понятия о вреде, причиненном личности или имуществу гражданина, а также о вреде, причиненном имуществу юридического лица. При этом в § 4 гл. 59 ГК РФ моральный вред выделен в качестве особой формы вреда, причиненного личности гражданина.

П. 3 ст. 1219 ГК РФ предусматривает ограниченную автономию воли сторон деликтного обязательства при выборе права, применимого к правоотношению сторон: после совершения вредоносного деяния стороны могут договориться о применении к возникшему в результате этого события обязательству права страны суда. Стороны не могут избрать какое-либо иное право, кроме права места рассмотрения спора.

Виды:

1) Право, подлежащее применению к ответственности за вред, причиненный вследствие недостатков товара, работы или услуги.

Следует отличать нормы, регулирующие ответственность производителя за ущерб, причиненный его продукцией, от норм, которые регулируют ответственность производителя или продавца за введение в оборот некачественной продукции. В последнем случае применяются нормы, регулирующие ответственность в сфере договорных обязательств. Появление этих норм актуально, поскольку Российская Федерация не является участником основной конвенции, содержащей коллизионные нормы, регулирующие ответственность за вред, причиненный товаром или услугой, — Гаагской Конвенции о праве, применимом к ответственности изготовителя, 1973 г.

Потерпевшему предоставлено право выбора между правом страны, где имеет место жительства или основное место деятельности продавец или изготовитель товара, или иной причинитель вреда, правом страны, где имеет место жительства или основное место деятельности потерпевший и правом страны, где была выполнена работа, оказана услуга, или правом страны, где был приобретен товар. Причинителем вреда, помимо изготовителя первоначального продукта и непосредственного продавца товара, может являться поставщик товара, другие лица, включая мастеров по ремонту, хранителей, участвующих в производстве и распределении товара.

2) Право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции

Применяется право страны, рынок которой затронут такой конкуренцией, если иное не вытекает из закона или существа его обязательства (ст. 1222 ГК РФ). В ст. 34 Конституция РФ закрепила положение о том, что не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию. Недопустимость таких действий вытекает из п. 1 ст. 10 ГК РФ.

Регулирование отношений в области конкуренции в Российской Федерации [Россия] , как и в других странах, осуществляется разноотраслевыми нормами, которые включают нормы публичного права (административного, уголовного), регулирующие отношения властных структур и хозяйствующих субъектов (вертикальные отношения), и частного права — гражданско-правовые нормы, регулирующие отношения равноправных участников рынка (горизонтальные отношения). При этом публично-правовое регулирование, направленное на защиту интересов государства и общества, является преобладающим

3) Право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим вследствие неосновательного обогащения

К обязательствам, возникающим вследствие неосновательного обогащения, применяется право страны, где обогащение имело место. Стороны могут договориться о применении к таким обязательствам права страны суда.

Если неосновательное обогащение возникло в связи с существующим или предполагаемым правоотношением, по которому приобретено или сбережено имущество, к обязательствам, возникающим вследствие такого неосновательного обогащения, применяется право страны, которому было или могло быть подчинено это правоотношение.

В п. 1 ст. 1223 ГК РФ устанавливается привязка к месту обогащения. Она также содержится в соответствующих законах Венгрии, Кубы, Латвии, Литвы, Перу.

Во многих странах коллизии законов в области обязательств вследствие причинения вреда решаются, исходя из одного из старейших начал международного частного права - закона места совершения правонарушения (lex loci delicti commissi). Выбор права места деликта в качестве ведущей коллизионной нормы закреплен в законодательстве Австрии, Венгрии, Германии, Греции, Италии, Польши, Скандинавских стран, а также в международных договорах, например в Кодексе Бустаманте 1928 года.

Проявлением современных подходов стало комбинированное применение закона места совершения правонарушения и иных коллизионных правил, отсылающих к законам гражданства, места жительства сторон, места регистрации транспортного средства.

Английская доктрина - принцип «двойной подсудности», Австрия, Югославия, Швейцария - и место причинения, и личный закон  участников отношения. Закон гражданства участвующих лиц - Италия, Греция, Бельгия, Германия, Россия, Алжир. Или закон Домициля (постоянного места жительства), закон места возникновения вреда - Венгрия. Если же на ТС произошел деликт - то право флага. (Венгрия),

В Испании - жестко - только место причинения вреда.

В Нидерландах - закон места причинения вреда, но стороны могут выбирать сами применимый правопорядок.

В Швейцарии - право выбора сторонами правопорядка.

По германскому праву к искам в этой области подлежит применению право страны, в которой было совершено противоправное действие лицом, обязанным возместить вред. Потерпевший, однако, может потребовать, чтобы вместо этого права было применено право той страны, в которой наступил вред (ст. 40 Вводного закона к ГГУ в ред. Закона от 20 мая 1999 г.). Установлена также возможность применения права, имеющего "существенно более тесную связь с правоотношением", а также применения права, определенного последующим соглашением сторон о выборе права (ст. 41, 42 Вводного закона).

В КНР в отношении деликтных обязательств действует закон места совершения противоправного действия. Если гражданство причинителя вреда и потерпевшего совпадает или место их жительства находится в одной и той же стране, то может применяться право страны, гражданами которой они являются, или право места их жительства. Если действие, совершенное вне пределов территории КНР, не рассматривается правом КНР как противоправное, это действие не считается противоправным (ст. 146 Общих положений гражданского права 1986 г.).

39. Международные договоры в сфере деликтных обязательств: общая характеристика.

В области деликтных отношений принято достаточно много международных конвенций, основная масса которых посвящена регулированию деликтных отношений при осуществлении международных перевозок, что обусловлено повышенным риском, связанным с авариями. К подобного рода Конвенциям относятся Конвенция об ущербе, причиненном иностранными воздушными судами третьим лицам на поверхности 1952 г., Брюссельская конвенция об ответственности операторов ядерных судов 1962 г., Венская конвенция о гражданской ответственности за ядерный ущерб 1963 г., Венская конвенция за ущерб от загрязнения нефтью 1969 г., Гаагская конвенция о праве, применимом к автотранспортным происшествиям 1971 г., Конвенция о гражданской ответственности за ущерб, причиненный при перевозке опасных грузов автомобильным, железнодорожным и внутренним водным транспортом 1990 г. и др.

В ряде международных конвенций, не посвященных специально регулированию деликтных отношений, в то же время содержатся отдельные нормы, регулирующие отношения в области деликтных обязательств. Примером может служить Соглашение стран СНГ “О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности” 1992 г.

Во многих международных конвенциях в отношении деликтных обязательств закрепляется классический коллизионный принцип – закон места причинения вреда, который в ряде случаев дополняется и иными принципами. В соответствии с Конвенцией стран СНГ 1993г., обязательства по возмещению вреда определяются по праву государства, на территории которого имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда. При этом конвенционное регулирование иностранных деликтов предусматривает более гибкую систему коллизионных норм, включая, наряду с основным, дополнительный принцип – закон общего гражданства – в случае, если причинитель вреда и потерпевший являются гражданами одного государства – участника Конвенции.

• 
  В области международно-правового регулирования рассматриваемых отношений отсутствует единый универсальный договор, а существуют отдельные межгосударственные соглашения, регулирующие вопросы возмещения вреда в самых различных областях деятельности человека.
  

Положения о деликтной ответственности часто включаются в договоры об оказании правовой помощи. При этом помимо классического принципа — закона места причинения вреда — закрепляется также закон общего гражданства деликвента и потерпевшего (например, такие нормы содержатся в Минской конвенции 1993 г.).

40. Правовое регулирование деликтных обязательств по законодательств различных стран: современные тенденции.

Во многих странах коллизии законов в области обязательств вследствие причинения вреда решаются, исходя из одного из старейших начал международного частного права - закона места совершения правонарушения (lex loci delicti commissi). Выбор права места деликта в качестве ведущей коллизионной нормы закреплен в законодательстве Австрии, Венгрии, Германии, Греции, Италии, Польши, Скандинавских стран, а также в международных договорах, например в Кодексе Бустаманте 1928 года.

Проявлением современных подходов стало комбинированное применение закона места совершения правонарушения и иных коллизионных правил, отсылающих к законам гражданства, места жительства сторон, места регистрации транспортного средства.

Английская доктрина - принцип «двойной подсудности», Австрия, Югославия, Швейцария - и место причинения, и личный закон  участников отношения. Закон гражданства участвующих лиц - Италия, Греция, Бельгия, Германия, Россия, Алжир. Или закон Домициля (постоянного места жительства), закон места возникновения вреда - Венгрия. Если же на ТС произошел деликт - то право флага. (Венгрия),

В Испании - жестко - только место причинения вреда.

В Нидерландах - закон места причинения вреда, но стороны могут выбирать сами применимый правопорядок.

В Швейцарии - право выбора сторонами правопорядка.

По германскому праву к искам в этой области подлежит применению право страны, в которой было совершено противоправное действие лицом, обязанным возместить вред. Потерпевший, однако, может потребовать, чтобы вместо этого права было применено право той страны, в которой наступил вред (ст. 40 Вводного закона к ГГУ в ред. Закона от 20 мая 1999 г.). Установлена также возможность применения права, имеющего "существенно более тесную связь с правоотношением", а также применения права, определенного последующим соглашением сторон о выборе права (ст. 41, 42 Вводного закона).

В КНР в отношении деликтных обязательств действует закон места совершения противоправного действия. Если гражданство причинителя вреда и потерпевшего совпадает или место их жительства находится в одной и той же стране, то может применяться право страны, гражданами которой они являются, или право места их жительства. Если действие, совершенное вне пределов территории КНР, не рассматривается правом КНР как противоправное, это действие не считается противоправным (ст. 146 Общих положений гражданского права 1986 г.).
41. Правовое регулирование ответственности за вред, причиненный потребителю.

сравнить статьи в ГК (причины выделения и различия подходов) + конвенция 73 года, регламент ЕЭС 2008,

Закон о правах потребителей
1. Вред, причиненный жизни, здоровью или имуществу потребителя вследствие конструктивных, производственных, рецептурных или иных недостатков товара (работы, услуги), подлежит возмещению в полном объеме.

2. Право требовать возмещения вреда, причиненного вследствие недостатков товара (работы, услуги), признается за любым потерпевшим независимо от того, состоял он в договорных отношениях с продавцом (исполнителем) или нет.

3. Вред, причиненный жизни, здоровью или имуществу потребителя, подлежит возмещению, если вред причинен в течение установленного срока службы или срока годности товара (работы).

Вред, причиненный вследствие недостатков работы или услуги, подлежит возмещению исполнителем.

Статья 14 регулирует вопросы имущественной ответственности за причинение потребителю вреда вследствие недостатков товара (работы, услуги) производственного характера. Их конкретный перечень, указанный в п. 1, не является исчерпывающим.

Законодательство различает виды гражданско - правовой ответственности в зависимости от правовых оснований ее возникновения и по другим признакам. Такими видами являются, в частности, договорная и внедоговорная ответственность. Деление на указанные виды имеет практическое значение при применении мер ответственности.

Под договорной понимается ответственность, возникшая из договора в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением одной из сторон определенного обязательства.

Внедоговорная ответственность возникает в связи с совершением одним лицом противоправных действий в отношении другого лица, в результате чего последнему причинен определенный ущерб (вред). Между правонарушителем и потерпевшим отсутствуют какие-либо договорные отношения, а для наступления ответственности необходимо наличие реального ущерба (смерть кормильца, потеря трудоспособности и заработка потребителем, повреждение или уничтожение имущества, вынужденные расходы на его восстановление и т.п.).

В части второй ГК предусмотрено регулирование вопросов возмещения вреда, причиненного вследствие недостатков товара (работ, услуг) (гл. 59). Основания ответственности за этот вред в ГК (ст. 1095) и Законе практически совпадают. Важно подчеркнуть два момента: по ГК вред может быть возмещен не только физическому, но и юридическому лицу (если вред причинен его имуществу) и прямо отмечает, что продавец, изготовитель, исполнитель несут ответственность независимо от их вины (в отличие от общего правила возмещения причиненного вреда лишь при наличии вины причинителя).
42. Понятие и виды интеллектуальной собственности.

Право интеллектуальной собственности (ИС) объединяет авторское право, смежные права и право промышленной собственности (патентное право). Объекты права интеллектуальной собственности:

• 
  права, относящиеся к изобретениям, открытиям, промышленным образцам, товарным знакам, фирменным наименованиям, «ноу-хау»;
  
• 
  защита против недобросовестной конкуренции;
  
• 
  права на литературные, художественные и научные произведения;
  
• 
  права, связанные с интеллектуальной деятельностью в производственной, научной, литературной и художественной областях, исполнительской деятельностью и воспроизводстве фонограмм.
  

Основным источником права ИС в РФ является IV часть ГК РФ, вступившая в силу 01.01.2008 г.

Понятие ИС определено в Конвенции об учреждении Всемирной организации интеллектуальной собственности 1967 г. Источник права ИС — не обязательство, а непосредственно интеллектуальная деятельность. В связи с этим права ИС называют «исключительными». Общим для результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации является то, что их использование может осуществляться третьими лицами только с согласия непосредственного правообладателя. Исключительное право — это абсолютное право на нематериальный объект. Использование понятия «интеллектуальная собственность» является условным, поскольку объектом является не вещь, в отличие от права собственности, а содержание результатов творческой деятельности.

Право ИС имеет строго территориальный характер, оно возникает, признается и защищается только на территории того государства, где создано произведение, зарегистрировано изобретение или открыт секрет производства. Для признания своих прав в других государствах авторы или изобретатели должны повторно заявлять о своих правах либо путем издания книги, либо путем получения нового патента на территории соответствующего иностранного государства. Единственным способом преодоления территориального характера этого права является заключение международных соглашений (универсальных, региональных и двусторонних) о взаимном признании и защите прав на результаты творческой деятельности, возникших в других государствах.

Помимо территориального характера, права на интеллектуальную собственность имеют ряд других особенностей. К ним относятся: ограниченный срок защиты, специфическое содержание, особый порядок передачи прав, неотчуждаемость исключительных прав и т.д.

Авторское право можно определить как совокупность правовых норм, регулирующих порядок использования произведений литературы, науки и искусства. Объектами авторского права являются произведения литературы, науки и искусства, компьютерные программы и базы данных.

Особенности авторских прав заключаются в их делении на исключительные и неисключительные.

Исключительные авторские права:

• 
  право авторства;
  
• 
  право на имя;
  
• 
  право на обнародование;
  
• 
  право на отзыв произведения;
  
• 
  право на защиту репутации автора;
  
• 
  право доступа;
  
• 
  право на перевод;
  
• 
  право на распространение и воспроизведение;
  
• 
  право на переработку;
  
• 
  право на импорт;
  
• 
  право на публичный показ и публичное исполнение;
  
• 
  право следования.
  

Исключительные права имеют как личный неимущественный, так и имущественный характер. Субъекты авторского права — это лица, обладающие исключительными правами на произведение, и их наследники. Субъективные авторские права можно разделить также на имущественные и личные неимущественные. Имущественные права, как правило, имеют подчиненное значение. Личные неимущественные права принадлежат автору независимо от его имущественных прав и сохраняются за ним в случае уступки исключительных прав на использование произведения.

Авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, предлагаемые решения технических задач, открытия, сюжеты. Однако авторским правом будут охраняться способы изложения, форма произведения.

По общему правилу иностранцы в сфере авторского права пользуются национальным режимом: если произведение автора-иностранца было обнародовано на территории данного государства (и ранее не обнародовалось за границей), то за таким автором обычно признаются все те права, которые вытекают из местного законодательства. Как правило, условия предоставления национального режима авторам-иностранцам содержатся и в национальном законе, и в международных соглашениях. Международные соглашения в основном предусматривают взаимное (на условиях материальной взаимности) предоставление национального режима.

Субъективные авторские права, возникшие на основе иностранного закона, признаются и охраняются на территории РФ при наличии международного соглашения и на условиях взаимности. Специфика и условия охраны авторских прав с иностранным элементом заключаются в том, что они определяются законом того государства, на территории которого имел место юридический факт, послуживший основой для возникновения авторского права. Признание авторских прав основано на принципе национальности произведения, но учитывается и национальность автора.

• 
  В отношении произведений иностранных авторов, впервые опубликованных на территории РФ, авторские права признаются за авторами-иностранцами.
  
• 
  Авторские права российских граждан на произведения, созданные за границей, признаются за этими гражданами.
  
• 
  Авторские права иностранцев на произведения, созданные за границей, признаются в РФ только при наличии международного соглашения.
  

43. Правовое регулирование интеллектуальной собственности в международных договорах: общая характеристика.

В отношении произведений иностранных авторов, впервые изданных за границей, в России действуют два различных режима.

• 
  Охраняемые произведения — это произведения, опубликованные после вступления для РФ в силу Всемирной Конвенции об авторском праве 1952 г. (после 27 мая 1973 г.), и произведения, подпадающие под действие Бернской Конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г., впервые опубликованные после 13 марта 1995 г. (вступление этой Конвенции в силу для РФ), а также произведения, подпадающие под действие двусторонних договоров РФ о взаимном признании и защите авторских прав (с Австрией, Болгарией, Венгрией, Кубой, Швецией и др.). Режим таких произведений определяется как нормами российского права, так и положениями международных соглашений. За исключением случаев, когда в международных договорах есть унифицированные материально-правовые нормы, к таким произведениям в силу принципа национального режима применяется российское законодательство об авторском праве.
  
• 
  Неохраняемые произведения — это произведения, не подпадающие под действие Всемирной и Бернской конвенций и двусторонних договоров РФ. Авторы таких произведений не вправе претендовать на уплату вознаграждения за опубликование их произведений в России.
  

Иностранные авторы вправе заключать на территории РФ договоры на издание их произведений — о передаче исключительных прав и о передаче неисключительных прав.

Сроки охраны авторских прав:

• 
  авторского права в РФ — жизнь автора плюс 70 лет после его смерти;
  
• 
  по Бернской Конвенции по охране литературных и художественных произведений 1886 г. (в ред. 1971 г.) — жизнь автора плюс 50 лет;
  
• 
  по Всемирной (Женевской Конвенции) об авторском праве 1952 г. — жизнь автора плюс 25 лет.
  

По истечении указанных сроков произведение переходит в ранг общественного достояния.

Всемирная конвенция устанавливает ряд существенных льгот для развивающихся государств:

• 
  выдачу государством принудительных лицензий на перевод произведений в целях развития национальной науки, культуры и образования;
  
• 
  право свободного перевода произведения по истечении 10 лет после его опубликования;
  
• 
  свободу радио- и телепередач и свободное использование опубликованных произведений в учебных и научных целях.
  

Нормы Конвенции не имеют обратной силы.

Всемирная конвенция (как и Бернская) исходит из принципа национального режима.

• 
  Выпущенные в свет произведения граждан любого государства-участника, как и произведения, впервые опубликованные на территории такого государства, пользуются в каждом другом государстве-участнике охраной, которую такое государство предоставляет произведениям своих граждан, впервые опубликованным на его территории.
  
• 
  Не выпущенные в свет произведения граждан каждого государства-участника пользуются в каждом другом государстве-участнике охраной, которую такое государство предоставляет не выпущенным в свет произведениям своих граждан.
  
• 
  Любое государство-участник может в порядке своего внутреннего законодательства приравнять к своим гражданам лиц без гражданства, постоянно проживающих на его территории.
  

Объем авторских прав определяется национальным законодательством государств-участников. Ст. 1242 ГК РФ предоставлена возможность создания некоммерческих организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами. Основанием полномочий таких организаций является договор о передаче полномочий по управлению правами, заключаемый в письменной форме. Организации по управлению правами на коллективной основе вправе от имени правообладателей или от своего имени предъявлять требования в суде, совершать иные юридические действия для защиты прав, переданных в управление на коллективной основе.

Наряду с авторскими подлежат международной защите и смежные права. Под смежными правами принято понимать права, относящиеся к исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио- и телевизионным передачам, право организаций эфирного и кабельного вещания (ст. 1329—1332 ГК РФ), а также права публикатора на произведения науки, литературы, искусства (ст. 1337—1344 ГК РФ).

Выделение из авторского права смежных прав произошло уже в XX столетии. Смежными с правами авторов художественных произведений называются права артистов-исполнителей этих произведений. Появление новых видов фиксации концертов исполнителей — фильмов, теле- и радиопрограмм — привело к тому, что исполнители, не контролируя распространение произведений, не получают авторское вознаграждение.

Кроме того, несли убытки и производители фонограмм, и вещательные организации, передачи которых нелегально переписывались и распространялись. Необходимость защиты смежных прав изначально приобрела международный характер и могла быть обеспечена лишь в рамках многосторонней конвенции.

Первой в этой области была Конвенция об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций (Римская конвенция) (1961 г.). Она вступила в силу в 1964 г. Ее участниками являются около 40 государств-членов Бернской или Всемирной Конвенции по авторскому праву. Россия в ней участвует. Конвенция основана на принципе национального режима, который предоставляется законами страны, где испрашивается охрана:

1) артистам-исполнителям, являющимся ее гражданами, в отношении исполнений на ее территории, их передачи в эфир либо первой записи;

2) производителям фонограмм, которые являются ее гражданами, в отношении фонограмм, которые впервые записаны или впервые опубликованы на ее территории;

3) вещательным организациям, штаб-квартиры которых расположены на ее территории, в отношении передач в эфир, осуществляемых с помощью передатчиков, расположенных на ее территории (ст. 2).

Конвенция содержит минимальный уровень охраны смежных прав. Минимальный срок охраны смежных прав составляет 20 лет. При этом государства-участники, установившие более длительные сроки охраны, не обязаны распространять их целиком на субъекты тех стран, где этот срок меньше.

В ст. 11 предусмотрено правило, по которому все выпущенные или предназначенные для продажи экземпляры фонограмм либо их упаковка должны иметь символ «Р» с указанием даты первой публикации. Он должен быть размещен так, чтобы можно было легко его различить.

Конвенция обоснованно подвергается критике со стороны союзов радиовещания за закрытость для государств-неучастников Бернской и Всемирной конвенции. Кроме того, она не охраняет права артистов цирка, варьете и эстрады.

В 1971 г. по инициативе Международной федерации грамзаписи была разработана Женевская Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм. Ее участниками являются более 55 государств, в том числе и Россия (с 13 марта 1995 г.). Женевская конвенция существенно обновила и дополнила Римскую конвенцию в отношении правовой охраны фонограмм, в частности, путем предоставления им особого режима охраны, в котором используются механизмы антимонопольного, уголовного и уголовно-процессуального законодательства.

Государства-участники взяли на себя обязательства охранять интересы производителей фонограмм от незаконного производства, ввоза и распространения копий фонограмм (ст. 2). В отличие от предыдущих договоров здесь договаривающиеся стороны отказались от предоставления иностранцам национального режима, заменив его на общее благоприятствование. Критерием выбора применимого права является коллизионная привязка о личном законе: к законодательству государства гражданства изготовителя фонограмм. Сроки охраны предусмотрены в пределах не менее 20 лет, начиная с года, в котором сделана первая запись фонограммы.

Обладатели авторских и смежных прав в случае нарушения своих прав вправе требовать: признания права; восстановления положения, существовавшего до нарушения права; пресечения действий, нарушающих их права или создающих угрозу их нарушения; компенсации морального вреда; публикации решения суда о допущенном нарушении; возмещения убытков; выплаты компенсации.

44. Договоры ВОИС о правовом регулировании интеллектуальной собственности: общая характеристика.

Важнейшими международно-правовыми актами общего значения являются также Конвенция, учреждающая Всемирную организацию интеллектуальной собственности (ВОИС) (Стокгольм, 14 июля 1967 г.) и Конвенция об охране промышленной собственности (Париж, 20 марта 1883 г.) (Парижская Конвенция).

Конвенция, учреждающая ВОИС, распространяется на все объекты интеллектуальной собственности. Она призвана содействовать охране интеллектуальной собственности во всем мире путем сотрудничества государств и, в соответствующих случаях, во взаимодействии с любой другой международной организацией.

Парижская Конвенция содержит перечень объектов, подпадающих под режим охраны промышленной собственности (объекты патентного права и средства индивидуализации юридических лиц и результатов их деятельности) и указывает на содержание понятия «промышленная собственность»: «Промышленная собственность понимается в самом широком смысле и распространяется не только на промышленность и торговлю в собственном смысле слова, но также и на область сельскохозяйственного производства и добывающей промышленности и на все продукты промышленного или природного происхождения, как например: вино, зерно, табачный лист, фрукты, скот, ископаемые, минеральные воды, пиво, цветы, мука».

Договоры по охране интеллектуальной собственности

Эта группа договоров определяет международно-признанные основные стандарты охраны интеллектуальной собственности в каждой стране

# Договор о патентном праве (ПЛТ)

# Парижская конвенция об охране промышленной собственности

# Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений

# Римская конвенция по охране интересов исполнителей, производителей фонограмм и органов вещания

# Найробский договор об охране олимпийского символа

# Договор о законах по товарным знакам

# Брюссельская конвенция о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники

# Договор ВОИС по авторскому праву

# Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам

# Сингапурский договор о законах по товарным знакам Инструкция к Сингапурскому договору о законах по товарным знакам

Договоры о глобальной системе охраны

Эта группа обеспечивает, чтобы каждая международная регистрация или подача заявки действовали в любом соответствующем подписавшем государстве. Услуги, предоставляемые ВОИС в соответствии с этими договорами, упрощают и сокращают стоимость подготовки или подачи отдельных заявок во всех странах, в которых запрашивается охрана в отношении какого-либо данного права интеллектуальной собственности.

* Договор о патентной кооперации (РСТ)

* Инструкция к договору о патентной кооперации

* Мадридское соглашение о международной регистрации знаков

* Протокол к Мадридскому соглашению о международной регистрации знаков

* Общая инструкция к Мадридскому соглашению о международной регистрации знаков и протоколу к этому Соглашению

* Гаагское соглашение о международном депонировании промышленных образцов

* Инструкция к Гаагскому соглашению о международном депонировании промышленных образцов

* Будапештский договор о международном признании депонирования микроорганизмов для целей патентной процедуры

* Инструкция к Будапештскому договору о международном признании депонирования микроорганизмов для целей патентной процедуры

* Лиссабонское соглашение об охране наименований мест происхождения и их международной регистрации

Договоры о классификациях

Эта группа создает системы классификаций, которые организуют информацию об изобретениях, товарных знаках и промышленных образцах в индексированные, управляемые структуры для облегчения поиска.

* Локарнское соглашение об учреждении Международной классификации промышленных образцов

* Ниццкое соглашение о Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков

* Страсбургское соглашение о Международной патентной классификации
45. Соглашение о торговых аспектах прав на интеллектуальную собственность (ТРИПС) 1994 г.

международное соглашение, входящее в пакет документов о создании Всемирной торговой организации. Соглашение устанавливает минимальные стандарты для признания и защиты основных объектов интеллектуальной собственности. Это соглашение было принято в ходе Уругвайского раунда Генерального соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ) в 1994 году.

Соглашение ТРИПС открывает возможность для использования высокоэффективных механизмов разрешения спорных вопросов, имеющихся в ВТО, применительно к интеллектуальной собственности. Эти механизмы предусматривают возможность применения мер воздействия путем репрессалий. Если бы, например, в одной стране совершено нарушение прав автора из другой страны, то последняя, проведя спорный вопрос через процедуры ВТО по разрешению конфликтов, может повысить пошлину на ввоз определенного товара из страны-нарушителя на свою территорию.

Общая информация

Соглашение ТРИПС, прежде всего, предусматривает выполнение странами, которые в нем собираются участвовать, всех важнейших положений Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений, за исключением положений о неимущественных правах. Кроме этого, Соглашение ТРИПС включает в себя ряд новых положений о международной охране авторского права. Отсутствие в Соглашении положений о неимущественных правах оправдано, поскольку оно в целом направлено на урегулирование исключительно торговых аспектов интеллектуальной собственности. В Соглашение ТРИПС вошел ряд основополагающих пунктов, дополняющих положения Бернской конвенции. В соответствии с ними охрана авторских прав распространяется на компьютерные программы, удлиняется срок действия охраны и ограничивается осуществление международной торговли компьютерными программами и другими объектами интеллектуальной собственностью со странами, не имеющими возможности осуществлять охрану авторских прав. Соглашение формулирует требование принятия странами-участницами различных административных форм охраны авторских прав.

В случае вступления Российской Федерации в ВТО главным последствием подписания Соглашения ТРИПС станет расширение круга стран, с которыми Россия окажется связана взаимными обязательствами в области смежных прав, а также предоставления ретроохраны иностранным фонограммам и исполнениям (данные последствия вытекают также из состоявшегося присоединения РФ к Договору по исполнениям и фонограммам). Что касается авторских прав, то в силу действия Бернской конвенции, в которой Россия уже участвует, никаких существенных изменений в отношении иностранных произведений не произойдет.

Базовые стандарты ТРИПС

* Срок защиты имущественных авторских прав должен быть не менее 50 лет после смерти автора, для фильмов и фотографий этот срок составляет соответственно 50 и 25 лет с момента создания.

* Авторское право должно предоставляться автоматически и не может зависеть от выполнения никаких формальностей, таких как регистрация.

* Компьютерные программы рассматриваются как литературные произведения с точки зрения авторского права и имеют те же условия защиты.

* Национальные ограничения авторского права, такие как добросовестное использование в США, должны быть четко ограничены.

* Патенты должны предоставляться во всех областях технологии, однако допускаются исключения с целью защиты общественных интересов. Срок защиты имущественных прав, предоставляемых патентом, должен составлять не менее 20 лет.

* Перечень объектов, которые не могут быть запатентованы, должен быть ограничен так же, как и ограничения авторского права.

* Каждое государство должно предоставлять гражданам других стран, которые присоединились к ТРИПС, такой уровень прав в области интеллектуальной собственности, который она предоставляет своим собственным гражданам.
46. Понятие и международно-правовое регулирование отношений в области промышленной собственности.

В отличие от правового регулирования прав авторов художественных произведений права изобретателей изначально регулировались в основном международно-правовыми нормами, но при этом в международных договорах особо подчеркивался территориальный характер защиты этих прав. Последнее связано с тем, что любое промышленное изобретение патентуется, т.е. регистрируется на территории отдельного государства и в результате такой регистрации автору изобретения выдается патент. Патенты (иные регистрационные документы) могут выдаваться на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования и указания происхождения товара.

Регистрационные документы действуют только на территории государства, в котором выданы. Поэтому для приобретения права на изобретение в другом государстве вновь требуются подача заявки и самостоятельная выдача патента или иного охранного документа в этом иностранном государстве. Имеется в виду не признание субъективного права на изобретение, возникшего ранее в другом государстве, а возникновение нового субъективного права в данном государстве.

Таким образом, признание новаторской идеи изобретением и регистрация изобретения (выдача патента) будут осуществляться в каждом государстве на основе норм его внутреннего законодательства. К изобретению предъявляется требование новизны, а в ряде стран также требование полезности, промышленной применимости. Предложенное изобретательское решение должно быть новым, т.е. неизвестным ранее во всем мире (так называемая мировая новизна) или в данной стране (локальная новизна). Новизна устанавливается путем проведения специальной экспертизы на новизну (прежде всего по патентной и научно-технической литературе).

Форма охраны изобретения также определяется внутренним законодательством. В большинстве стран охрана осуществляется путем выдачи патента на изобретение (имеются различные виды патентов).

Первым универсальным договором, установившим именно такой порядок охраны промышленной собственности, явилась Парижская Конвенция по охране промышленной собственности (1883 г.), которая неоднократно пересматривалась и дополнялась на международных конференциях с 1900 по 1967 гг. Участники конференции учредили Международный союз по охране промышленной собственности, в который входит более 100 государств, в том числе и Российская Федерация (Парижский союз).

Парижская конвенция не предусматривает создания международного патента, который, будучи выдан в одной стране-участнице конвенции, действовал бы во всех других странах. В любой другой стране Международного союза изобретение может свободно использоваться без выплаты вознаграждения, если оно там не запатентовано. Точно так же конвенция не ставит своей задачей создание международного товарного знака.

Наиболее важным правилом Парижской Конвенции является правило о годичном конвенционном приоритете: патент получает тот, кто первым подал заявку на изобретение. Первенство в подаче заявки обеспечивает новизну изобретения, которая является необходимым условием выдачи патента. При патентовании изобретения за границей вопрос о новизне осложняется тем, что изобретение, уже запатентованное в одном государстве, не является «новым» и, следовательно, непатентоспособно в другой стране. Запатентовать же изобретение одновременно в ряде государств — задача очень сложная. Положение облегчается лишь для заявителей из стран-участниц конвенции. Лицо, подавшее заявку на изобретение в одном из государств-участников, в течение годичного срока со дня подачи первой заявки пользуется для подачи заявки в других государствах-участниках правом приоритета (ст. 4 Конвенции). Публикация о таком изобретении в средствах массовой информации, подача заявки на него третьим лицом в течение этого срока не помешают выдаче патента, поскольку приоритет и новизна будут определяться в другой стране не на день фактической подачи заявки в другой стране, а на момент подачи первой заявки. Ст. 1382 ГК РФ содержит уточнение действия этого правила на территории РФ.

Конвенционный приоритет предоставляется также при патентовании промышленных образцов (6 месяцев), регистрации товарных знаков (6 месяцев).

В Вашингтоне в 1970 г. было заключено другое многостороннее соглашение — Договор о патентной кооперации (РСТ). В 1973 г. договор вступил в силу, в том числе и для РФ. Договор предусматривает возможность составления международной заявки и подачи ее в международный поисковый орган, которым может быть и национальный патентный орган, например, Патентное ведомство РФ. По желанию заявителя поисковый орган проводит поиск материалов по выявлению предшествующего уровня техники (патентная чистота) и может осуществить международную предварительную экспертизу. Данные экспертизы сообщаются национальным ведомствам тех стран, где заявитель хочет обеспечить охрану своих прав.

Несмотря на то, что Договор о патентной кооперации не вводит единого международного патента, так же, как Парижская конвенция, он содержит в себе определенные новые элементы, дальнейшее развитие которых может привести к созданию такого патента.

Ряд стран-участниц Парижской Конвенции подписали в 1891 г. Мадридскую Конвенцию о международной регистрации фабричных и товарных знаков. Ее участниками является 31 государство (в том числе Россия с 1976 г.). В соответствии с конвенцией в Международное бюро в Женеве подается заявка на международную регистрацию товарного знака. После международной регистрации этот знак получает охрану во всех странах-участницах конвенции. Таким путем обеспечивается охрана товарного знака во всех странах-участницах без регистрации его в каждой из этих стран.

При этом в течение года после подачи заявки в международное бюро каждое государство вправе заявить возражение против предоставления регистрации международному знаку на том основании, что данное обозначение не отвечает требованиям национального законодательства. Если возражения не поступило — товарный знак становится охраняемым объектом в странах-участницах Мадридского соглашения.

В рамках Всемирной торговой организации разработано Соглашение об относящихся к торговле аспектах прав интеллектуальной собственности (ТРИПС). Соглашение ТРИПС заключено в 1994 г. и вступило в силу с 1 февраля 1995 г. В ТРИПС участвуют многие ведущие и развивающиеся страны мира. Российская Федерация участвует в переговорах по вступлению в ВТО и присоединению к ТРИПС.

ТРИПС содержит детальное регулирование торговых аспектов ИС, вопросов защиты прав интеллектуальной собственности, объединенных в четыре раздела:

1) Основные положения и принципы;

2) Стандарты, определяющие наличие, сферу действия и использования прав интеллектуальной собственности;

3) Осуществление прав интеллектуальной собственности;

4) Приобретение и поддержание прав интеллектуальной собственности.

В 1994 г. на заседании Совета глав правительств СНГ была подписана Евразийская патентная Конвенция, участниками которой в настоящее время являются почти все государства СНГ.

В соответствии с Конвенцией Содружества Независимых государств в Москве учреждена Евразийская патентная организация и Евразийское патентное ведомство. Основным органом управления является Административный совет, в котором представлены все члены организации. Предусмотрены очередные (один раз в год) и внеочередные заседания Совета, в которых с правом совещательного голоса принимает участие полномочный представитель ВОИС. Конвенция предусматривает выдачу евразийского патента.

Рассмотрение заявок и выдачу евразийских патентов осуществляет Евразийское патентное ведомство, возглавляемое президентом. Патент на изобретение выдается с учетом требований конвенционного приоритета. Срок действия евразийского патента 20 лет.

Конвенция детально регулирует процедуру подачи евразийской заявки и выдачи евразийских патентов. При этом заявки могут подаваться как через национальные патентные ведомства, так и непосредственно в Евразийское патентное ведомство. В случае отказа в выдаче евразийского патента заявитель вправе обратиться за получением патента в национальное патентное ведомство. Евразийский патент имеет юридическую силу на территории всех стран-участниц конвенции. Конвенция не затрагивает и сохраняет независимость национальных патентных систем и право любого государства-члена СНГ на выдачу национальных патентов.

В целом выработка единообразного международно-правового регулирования прав интеллектуальной собственности на универсальном (всемирном) уровне затруднена из-за различного уровня развития промышленной собственности в регионах мира.

Помимо рассмотренных выше институтов ИС, IV часть ГК РФ регулирует осуществление и защиту прав на:

• 
  селекционные достижения (гл. 73);
  
• 
  топологии интегральных микросхем (гл. 74);
  
• 
  секрет производства (ноу-хау) (гл. 75);
  
• 
  средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий (гл. 76);
  
• 
  использование результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии (гл. 77).
  

47. Правовое регулирование прав иностранцев в сфере интеллектуальной собственности по законодательству Российской Федерации.

национальный режим, Конституция ст 62, ГК (начало), конкретизировано – регулируется ч. 4 ГК РФ.

исключительность, нац. интересы

Основным источником права ИС в РФ является IV часть ГК РФ, вступившая в силу 01.01.2008 г.

Наряду с авторскими подлежат международной защите и смежные права. Под смежными правами принято понимать права, относящиеся к исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио- и телевизионным передачам, право организаций эфирного и кабельного вещания (ст. 1329—1332 ГК РФ), а также права публикатора на произведения науки, литературы, искусства (ст. 1337—1344 ГК РФ).

Как отдельными статьями, так и частями статей: о патентных поверенных, действии исключительного права публикатора на произведение на территории РФ,

Наиболее важным правилом Парижской Конвенции является правило о годичном конвенционном приоритете: патент получает тот, кто первым подал заявку на изобретение. Первенство в подаче заявки обеспечивает новизну изобретения, которая является необходимым условием выдачи патента. При патентовании изобретения за границей вопрос о новизне осложняется тем, что изобретение, уже запатентованное в одном государстве, не является «новым» и, следовательно, непатентоспособно в другой стране. Запатентовать же изобретение одновременно в ряде государств — задача очень сложная. Положение облегчается лишь для заявителей из стран-участниц конвенции. Лицо, подавшее заявку на изобретение в одном из государств-участников, в течение годичного срока со дня подачи первой заявки пользуется для подачи заявки в других государствах-участниках правом приоритета (ст. 4 Конвенции). Публикация о таком изобретении в средствах массовой информации, подача заявки на него третьим лицом в течение этого срока не помешают выдаче патента, поскольку приоритет и новизна будут определяться в другой стране не на день фактической подачи заявки в другой стране, а на момент подачи первой заявки. Ст. 1382 ГК РФ содержит уточнение действия этого правила на территории РФ.

IV часть ГК РФ регулирует осуществление и защиту прав на:

• 
  селекционные достижения (гл. 73);
  
• 
  топологии интегральных микросхем (гл. 74);
  
• 
  секрет производства (ноу-хау) (гл. 75);
  
• 
  средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий (гл. 76);
  
• 
  использование результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии (гл. 77).
  

Заявка на выдачу патента на изобретение или полезную модель, созданные в РФ, может быть подана в иностранном государстве или в международную организацию по истечении 6 месяцев со дня подачи соответствующей заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, если в указанный срок заявитель не будет уведомлен о том, что в заявке содержатся сведения, составляющие государственную тайну. Заявка на изобретение или полезную модель может быть подана ранее указанного срока, но после проведения по просьбе заявителя проверки наличия в заявке сведений, составляющих государственную тайну. Порядок проведения такой проверки устанавливается Правительством РФ.

Патентование в соответствии с Договором о патентной кооперации или Евразийской патентной конвенцией изобретения или полезной модели, созданных в РФ, допускается без предварительной подачи соответствующей заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, если заявка в соответствии с Договором о патентной кооперации (международная заявка) подана в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности как в получающее ведомство и РФ в ней указана в качестве государства, в котором заявитель намерен получить патент, а евразийская заявка подана через федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Статья 1396. Международные и евразийские заявки, имеющие силу заявок, предусмотренных настоящим Кодексом

Статья 1397. Евразийский патент и патент Российской Федерации на идентичные изобретения

Статья 1445. Патентование селекционного достижения в иностранных государствах

Статья 1507. Регистрация товарного знака в иностранных государствах и международная регистрация товарного знака

1. Российские юридические лица и граждане Российской Федерации вправе зарегистрировать товарный знак в иностранных государствах или осуществить его международную регистрацию.

2. Заявка на международную регистрацию товарного знака подается через федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Статья 1517. Действие исключительного права использования наименования места происхождения товара на территории Российской Федерации

Статья 1534. Регистрация наименования места происхождения товара в иностранных государствах

1. Российские юридические лица и граждане Российской Федерации вправе зарегистрировать наименование места происхождения товара в иностранных государствах

2. Заявка на регистрацию наименования места происхождения товара в иностранном государстве может быть подана после государственной регистрации наименования места происхождения товара и предоставления исключительного права на такое наименование в Российской Федерации.

Статья 1536. Прекращение правовой охраны наименования места происхождения товара и действия свидетельства об исключительном праве на такое наименование

2) утраты иностранным юридическим лицом, иностранным гражданином или лицом без гражданства права на данное наименование места происхождения товара в стране происхождения товара.

Статья 1551. Условия экспорта единой технологии

1. Единая технология должна иметь практическое применение (внедрение) преимущественно на территории Российской Федерации.

Право на технологию может передаваться для использования единой технологии на территориях иностранных государств с согласия государственного заказчика или распорядителя бюджетных средств в соответствии с законодательством о внешнеэкономической деятельности.

2. Сделки, предусматривающие использование единой технологии за пределами Российской Федерации, подлежат государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Несоблюдение требования о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность.

48. Сравнительная характеристика основных международно-правовых актов в сфере патентного права.

Первым универсальным договором, установившим порядок охраны промышленной собственности, явилась Парижская Конвенция по охране промышленной собственности (1883 г.), которая неоднократно пересматривалась и дополнялась на международных конференциях с 1900 по 1967 гг. Участники конференции учредили Международный союз по охране промышленной собственности, в который входит более 100 государств, в том числе и Российская Федерация (Парижский союз).

Парижская конвенция не предусматривает создания международного патента, который, будучи выдан в одной стране-участнице конвенции, действовал бы во всех других странах. В любой другой стране Международного союза изобретение может свободно использоваться без выплаты вознаграждения, если оно там не запатентовано. Точно так же конвенция не ставит своей задачей создание международного товарного знака.

Наиболее важным правилом Парижской Конвенции является правило о годичном конвенционном приоритете: патент получает тот, кто первым подал заявку на изобретение. Первенство в подаче заявки обеспечивает новизну изобретения, которая является необходимым условием выдачи патента. При патентовании изобретения за границей вопрос о новизне осложняется тем, что изобретение, уже запатентованное в одном государстве, не является «новым» и, следовательно, непатентоспособно в другой стране. Запатентовать же изобретение одновременно в ряде государств — задача очень сложная. Положение облегчается лишь для заявителей из стран-участниц конвенции. Лицо, подавшее заявку на изобретение в одном из государств-участников, в течение годичного срока со дня подачи первой заявки пользуется для подачи заявки в других государствах-участниках правом приоритета (ст. 4 Конвенции). Публикация о таком изобретении в средствах массовой информации, подача заявки на него третьим лицом в течение этого срока не помешают выдаче патента, поскольку приоритет и новизна будут определяться в другой стране не на день фактической подачи заявки в другой стране, а на момент подачи первой заявки. Ст. 1382 ГК РФ содержит уточнение действия этого правила на территории РФ.

Конвенционный приоритет предоставляется также при патентовании промышленных образцов (6 месяцев), регистрации товарных знаков (6 месяцев).

В Вашингтоне в 1970 г. было заключено другое многостороннее соглашение — Договор о патентной кооперации (РСТ). В 1973 г. договор вступил в силу, в том числе и для РФ. Договор предусматривает возможность составления международной заявки и подачи ее в международный поисковый орган, которым может быть и национальный патентный орган, например, Патентное ведомство РФ. По желанию заявителя поисковый орган проводит поиск материалов по выявлению предшествующего уровня техники (патентная чистота) и может осуществить международную предварительную экспертизу. Данные экспертизы сообщаются национальным ведомствам тех стран, где заявитель хочет обеспечить охрану своих прав.

Несмотря на то, что Договор о патентной кооперации не вводит единого международного патента, так же, как Парижская конвенция, он содержит в себе определенные новые элементы, дальнейшее развитие которых может привести к созданию такого патента.

Ряд стран-участниц Парижской Конвенции подписали в 1891 г. Мадридскую Конвенцию о международной регистрации фабричных и товарных знаков. Ее участниками является 31 государство (в том числе Россия с 1976 г.). В соответствии с конвенцией в Международное бюро в Женеве подается заявка на международную регистрацию товарного знака. После международной регистрации этот знак получает охрану во всех странах-участницах конвенции. Таким путем обеспечивается охрана товарного знака во всех странах-участницах без регистрации его в каждой из этих стран.

При этом в течение года после подачи заявки в международное бюро каждое государство вправе заявить возражение против предоставления регистрации международному знаку на том основании, что данное обозначение не отвечает требованиям национального законодательства. Если возражения не поступило — товарный знак становится охраняемым объектом в странах-участницах Мадридского соглашения.

В рамках Всемирной торговой организации разработано Соглашение об относящихся к торговле аспектах прав интеллектуальной собственности (ТРИПС). Соглашение ТРИПС заключено в 1994 г. и вступило в силу с 1 февраля 1995 г. В ТРИПС участвуют многие ведущие и развивающиеся страны мира. Российская Федерация участвует в переговорах по вступлению в ВТО и присоединению к ТРИПС.

ТРИПС содержит детальное регулирование торговых аспектов ИС, вопросов защиты прав интеллектуальной собственности, объединенных в четыре раздела:

1) Основные положения и принципы;

2) Стандарты, определяющие наличие, сферу действия и использования прав интеллектуальной собственности;

3) Осуществление прав интеллектуальной собственности;

4) Приобретение и поддержание прав интеллектуальной собственности.

В 1994 г. на заседании Совета глав правительств СНГ была подписана Евразийская патентная Конвенция, участниками которой в настоящее время являются почти все государства СНГ.

В соответствии с Конвенцией Содружества Независимых государств в Москве учреждена Евразийская патентная организация и Евразийское патентное ведомство. Основным органом управления является Административный совет, в котором представлены все члены организации. Предусмотрены очередные (один раз в год) и внеочередные заседания Совета, в которых с правом совещательного голоса принимает участие полномочный представитель ВОИС. Конвенция предусматривает выдачу евразийского патента.

Рассмотрение заявок и выдачу евразийских патентов осуществляет Евразийское патентное ведомство, возглавляемое президентом. Патент на изобретение выдается с учетом требований конвенционного приоритета. Срок действия евразийского патента 20 лет.

Конвенция детально регулирует процедуру подачи евразийской заявки и выдачи евразийских патентов. При этом заявки могут подаваться как через национальные патентные ведомства, так и непосредственно в Евразийское патентное ведомство. В случае отказа в выдаче евразийского патента заявитель вправе обратиться за получением патента в национальное патентное ведомство. Евразийский патент имеет юридическую силу на территории всех стран-участниц конвенции. Конвенция не затрагивает и сохраняет независимость национальных патентных систем и право любого государства-члена СНГ на выдачу национальных патентов.

49. Интернет и правовое регулирование прав интеллектуальной собственности.

правовое регулирование на международном уровне началось с принятием трипс в 1994г. в рамках воис есть еще два договора: по авторскому праву и по исполнениям и фонограммам - оба 1996 года, россия в обоих участвует.

основные проблемы в том, что:
1. интернет границ не имеет, а интеллектуальные права носят территориальный характер
2. нет эффективных средств предотвращения массовых нарушений авторских и смежных прав
3. плохо разработаны многие вопросы типа ответственности провайдеров

еще есть вопрос, относятся ли к объектам охраны доменные имена.

50. Понятие, виды и особенности правового регулирования международных трудовых отношений.

В некоторых государствах есть специальное законо­дательство, регулирующее трудовые отношения на совместных предприятиях, а также в свободных эко­номических зонах. Соответствующие правила касаются не только иностранного персонала предприятий, но и местных граждан.

Условия груда иностранных рабочих определяются оо многом именно публично-правовыми предписаниями, которые носят обязательный характер и по своему содержанию менее гуманны, чем общие условия, установленные общим трудовым законодательством и коллективными договорами. На практике же в силу зависимости иммигрантов от предпринимателей, угрозы высылки, языковых трудностей, отсутствия профессионального обучения и других причин условии их труда еще хуже (большая продолжительность рабочей недели, чей у местных трудящихся, дополнительные работы, непредоставление отпусков и т.д.).

В области трудовых отношений сложились определенные коллизионные принципы. Коллизионный принцип применения закона страны места работы (lex loci laboris) —это основной принцип законодательства о международном частном праве Австрии, Албании, Венгрии, Испании, Швейиарии, он применяется в судебной практике Нидерландов, Бра­зилии . Так, в Законе о международном частном праве Венгрии 1979г. указывается, что ктрудовым правоотношениям, если законодательство не предусматривает иное, применяется закон того государства, на территории которого выполняется
работа.

Этот же принцип закреплен в Европейской конвенции 1980г. относительно права, применяемого к договорным обязательствам, а также в проекте Конвенции ЕЭС «О единообразном регулировании коллизий законов в области трудовых отношений». Практика некоторых стран показывает, что в этой области, как правило, применяется право страны места работы, а возможность выбора права сторонами в трудовых отношениях фактически исключается.

Под законом места работы (lex loci (aborts) пони­мается закон страны места нахождения предприятия, где работает трудящийся. В отдельным специальных случаях пол lex loci laborls по­нимается закон страны места нахождения правления пред­приятия, закон флага судна и др. Иногда, в случае команди­рования работника в другую страну для выполнения тех или иных трудовых заданий, применяется и принцип закона стра­ны учреждения, командировавшего работника (lex loci detegatlords).

В отношении специальных ситуаций, когда работа выпол­няется в нескольких странах, например в случае с работни­ком международного транспорта (воздушного, речного, ав­томобильного, железнодорожного), применяются дополни­тельные коллизионные привязки. Австрийский Закон о международном частном праве предусматривает, что в слу­чае, когда работник обычно выполняет свою рабод-у более чем в одной стране или когда он не имеет обычного места работы, применяется закон страны, в которой наниматель имеет обычное место нахождения или в которой преимуще­ственно осуществляется его деятельность.

Трудовая деятельность иностранцев допускается в России на основании трудового договора иностран­ца снашими предприятием и организацией в соответ­ствии с положениями российского трудового законодатель­ства (иностранец поступает на работу в учреждение или на предприятие и заключает трудовой договор на неопределен­ный срок либо заключает трудовой договор о работе в Рос­сии на срок, указанный в договоре).

Применение труда российских граждан на террито­рии иностранных государств может иметь место вследствие возникновения трудовых правоотношений либо на основа­нии положений нашего трудового права, либо на основе тру­дового контракта, заключаемого с иностранным нанимателем.

В первом случае труд наших граждан используется за гра­ницей вследствие трудовых отношений, возникающих не за рубежом, а в России.
51. Практика различных стран по правовому регулированию труда иностранцев.

Генеральной Ассамблеей ООН в 1990 г. была принята Меж­дународная конвенция ООН о защите прав трудящихся-мигрантов и членов их семей. Конвенция обязывает участвующие в ней государства предоставлять трудящимся-мигрантам об­ращение, не менее благоприятное, чем то, которое применя­ется к гражданам государства работы по найму при решении вопросов вознаграждения и других условий труда (сверхуроч­ного времени, рабочего времени, еженедельного отдыха, оп­лачиваемых отпусков, безопасности, охраны здоровья, пре­кращения трудовых взаимоотношений и любых иных условий труда, на которые в соответствии с национальными законами и практикой распространяется это понятие), а также условий занятости (вопросы минимального возраста занятости, огра­ничения надомного труда и любые иные вопросы, которые в соответствии с национальными законами и практикой счита­ются условиями занятости). Трудящимся-мигрантам и членам их семей предоставляется, в частности, право создавать проф­союзы и ассоциации в государстве работы по найму с целью обеспечения и защиты своих экономических, социальных, куль­турных и иных интересов, переводить заработанные средства и сбережения, в том числе суммы, необходимые для содер­жания семей, из государства работы по найму в государство происхождения или любое другое государство.

Международная организация труда (МОТ) приняла, в ча­стности, Конвенции № 97 - о правах трудящихся-мигрантов; № 118 - о равноправии граждан страны и иностранцев и лиц без гражданства в области социального обеспечения; № 143 - о злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении тру­дящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения, а также рекомендации МОТ №86 и №151 о трудящихся-миг­рантах.

В рамках СНГ заключены многосторонние соглашения о сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов.

52. Основные формулы прикрепления, применяемые при

регулировании прудовых отношений в международном частном праве. Особенности применения принципа автономии воли.

В отличие от российского, законодательство зарубежных стран содержит специальные коллизионные нормы, регулирующие трудовые отношения международного характера. Законодательства большинства государств привязывают трудовые отношения к праву государства места осуществления трудовой деятельности. Из этого же принципа исходит Римская Конвенция 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам. Существуют и иные коллизионные привязки — места заключения контракта, личный закон работодателя.

Спорным является вопрос относительно возможности применения к трудовым отношениям принципа автономии воли. Государства, рассматривающие трудовой договор как один из институтов общего гражданского права (Германия и др.), выбор права сторонами договора допускают. Так, свобода выбора права, регулирующего трудовые отношения (принцип автономии воли), применяется в Великобритании, Италии, Канаде, ФРГ, Польше. Например, согласно ст. 32 Закона Польши 1965 г. «О международном частном праве» «стороны могут подчинить трудовые правоотношения выбранному им закону, если он находится во взаимосвязи с этими правоотношениями».

По закону места работы к иностранцам применяется законодательство государства, в котором находится место работы. Это правило закреплено в законодательствах Австрии, Албании, Венгрии, Испании, России, Швеции и других стран. Например, в соответствии с § 51 венгерского Закона о международном частном праве (1979 г.) к трудовому правоотношению, если нормативный акт не предусматривает иного, применяется закон того государства, на территории которого следует выполнять работу.

Разновидностью закона места работы является закон флага судна (lex flagi). Трудовое соглашение работника, исполняющего службу на водном или воздушном транспорте, регламентируется законом страны, где зарегистрировано транспортное средство. Например, согласно ст. 57 Кодекс торгового мореплавания РФ (КТМ) порядок приема на работу членов экипажа судна (в том числе иностранцев), их права и обязанности, условия труда и оплаты труда, а также порядок и основания их увольнения определяются законодательством РФ о труде и КТМ РФ.

Достаточно распространена практика выбора правопорядка по закону места нахождения работодателя. В соответствии с этим коллизионным принципом, если согласно трудовому договору работу следует выполнить на территории нескольких государств, то к трудовому отношению следует применять закон места нахождения, места жительства или места коммерческой деятельности работодателя. Личный закон работодателя применяется в виде места нахождения или гражданства работодателя.

Так, согласно закону гражданства работодателя в Венгрии, например, если работники венгерского работодателя выполняют работу за границей по командировке или на более длительной зарубежной службе, то к правовому отношению следует применять венгерский закон. Данный принцип используется и тогда, когда место работы определить точно невозможно (например, по причине командировок) или работа подлежит исполнению в двух или более странах.

Следует отметить и закон страны заключения контракта о найме. Например, по законодательству Англии и США к трудовым отношениям, заключенным в этих странах, применяется законодательство этих государств.

Российский законодатель предусматривает возможность выбора применимого права только для членов экипажей судов и их работодателей (ст. 416 КТМ РФ). В Трудовом кодексе РФ выбор права сторонами не предусмотрен, поскольку в трудовом праве много норм защищающих работника, обход которых при помощи выбора другого права вряд ли допустим.

53. Правовое регулирование международных трудовых отношений в Российской Федерации.

Трудовая деятельность иностранцев допускается в РФ на основании трудового договора иностранца с нашими предприятием и организацией в соответствии с положениями российского трудового законодательст­ва (иностранец поступает на работу в учреждение или предприятие и заключает трудовой договор на неопре­деленный срок либо заключает трудовой договор о ра­боте в РФ на срок, указанный в договоре). Созда­ние в России предприятий с иностранными инвестициями привело к применению труда иностранных специ­алистов и рабочих на этих предприятиях. Такова первая группа трудовых отношений с участием ино­странцев.

Законодательством установлены система лицензиро­вания привлечения некоренной рабочей силы и систе­ма выдачи разрешений на работу иностранных граждан, въезжающих в Россию. Значительное число иностранных граждан (из Вьетнама, Китая, КНДР и других стран) привлекается на работу в России на основе двусторон­них межправительственных соглашений, в значительной степени определяющих условия труда граждан соот­ветствующих стран в России.

МОТ осуществляет вопросы контрольно-надзорные по утверждению перечня международных профессий. Таковыми признают профессии, получившие международное закрепление в конвенциях и резолюциях МОТ либо в других международных организациях. В основной перечень международных профессий включают:

• 
  моряки,
  
• 
  работники рыболовного флота,
  
• 
  шахтеры,
  
• 
  геологи (которые самостоятельно проводят научные исследования).
  
• 
  работники химической промышленности,
  
• 
  атомщики,
  
• 
  младший медицинский персонал,
  
• 
  надомники.
  

Применение труда российских граждан на территории иностранных государств
может иметь место вследствие возникновения трудовых правоотношений на основании положений либо нашего трудового права, либо на основе трудового контракта, заключаемого с иностранным на­нимателем.

В первом случае труд наших граждан используется за границей вследствие трудовых отношений, возникающих не за рубежом, а в РФ. Наши граждане направ­ляются на работу в учреждения и организации России за границей, посылаются в служебные командировки.

Во всех подобных случаях условия труда граждан РФ за границей определяются нашим правом. К ним применяются общие нормы трудового законодательства и всякого рода специальные правила, издание которых обусловлено спецификой условий труда данной катего­рии трудящихся.

Как и всем служащим, работникам российских учреждений за границей предоставляются ежегодные оп­лачиваемые отпуска.

В отличие от служащих, работающих в РФ, работ­никам учреждений , за границей разрешается сумми­рование отпусков, то есть они могут взять двойной или тройной отпуск за два или три проработанных года.

От работы наших граждан в учреждениях РФ за границей следует отличать командирование работников за границу вне зависимости от сроков зарубежной ко­мандировки.

За командированным работником сохраняется на все время командировки занимаемая должность, а также заработная плата по месту его основной работы в РФ. За время пребывания в командировке работнику выпла­чиваются суточные, а также возмещаются расходы по проезду, провозу багажа и др. Суточные при проезде на территории РФ выплачиваются в нашей валюте, при проезде по. иностранной территории и за время пребывания там - в иностранной валюте.

Некоторыми особенностями отличаются условия тру­да специалистов, направляемых в развивающиеся стра­ны Азии, Африки, Латинской Америки для оказания технического содействия. Находясь за границей, наши специалисты подчиня­ются режиму рабочего времени и времени отдыха, установленному на предприятиях и в учреждениях, где фактически работают. Они обязаны соблюдать все правила внутреннего распорядка и инструкции по техни­ке безопасности, действующие на этих предприятиях. Однако наши специалисты не вступают в трудовые от­ношения с местными организациями и фирмами и те не становятся их нанимателями.

На территории РФ действует единый порядок лицен­зирования деятельности, связанный с трудоустройством российских граждан за границей. Такая деятельность может осуществляться только российскими юридически­ми лицами.

54. Коллизии материальных норм семейного права различных стран: причины возникновения и способы преодоления.

Материально-правовые нормы семейного права раз­личных государств имеют большое разнообразие, что порождает на практике возникновение коллизий при ре­шении различных вопросов правоотношений с иностран­ным элементом.

Наряду с особенностями экономиче­ского строя существенное влияние на регулирование се­мейных отношений оказывают национальные, бытовые, религиозные особенности и традиции.

Для семейного права ряда государств характерно главенство мужа; во многих странах до сих пор сохра­няется неравноправное положение мужа и жены в семье. Гражданские кодексы этих государств устано­вили так называемый брачный договор, который заключа­ется до брака и закрепляет прежде всего права мужа на имущество жены.

Законодательство большинства государств исходит из единобрачия (моногамия). Однако до сих пор в отдельных странах Азии и Африки признается многоженство (полигамия), сохраняются архаические обычаи уплаты выкупа за невесту, установлен крайне низкий возраст для вступления женщины в брак. Все это свидетельст­вует о дискриминации женщины в семейном праве. Зако­нодательству и практике ряда стран известны расовые ограничения; не допускаются браки между людьми раз­ной расы или разного вероисповедания.

В качестве примера обратим внимание на отдельные различия в области семейного права.

В одних странах (Россия, Германия, Бельгия, Дания, Франция, Нидерланды, Норвегия, Латвия, Литва, Эстония и др.) признаются только браки, заключенные в государственных органах. В других странах наравне с гражданской формой брака правовые последствия порождает и брак, заключенный в церковной форме (Грузия, Великобритания, некоторые штаты США, большинство провинций Канады, Австралия).

В Италии, Испании, Португалии, Бразилии, Аргентине и других латиноамериканских странах заключение брака формально допускается как в гражданской, так и церковной формах (в последнем случае при условии обязательного последующего уведомления государственных органов о состоявшейся церковной церемонии бракосочетания). Однако с учетом той роли, которую играет католическая церковь в этих странах, церковная форма брака, по существу, является обязательной для лиц католического вероисповедания, которые составляют там большинство населения. Есть и такие государства, в которых заключение брака возможно лишь в церковной форме (Греция, Кипр).

В одних странах имеются ограничения для женщин, вступающих в брак: они могут вступать в брак только по истечении определенного периода времени после развода или смерти мужа, в других странах такие ограничения не установлены.

Имеются страны, в которых установлены ограничения или особые условия для вступления в брак их граждан с иностранцами. Так, в Дании браки с иностранцами разрешены только в том случае, если лицо, вступающее в брак, старше 24 лет; иностранка может выйти замуж за датского гражданина при условии, что он имеет достаточную жилплощадь в Дании, постоянные доходы и способен предоставить банковскую гарантию на 7000 евро. В Туркмении установлены следующие правила: наличие собственности на недвижимость или же квартиру; требования о взносе иностранцем определенной страховой суммы, которая должна быть выплачена туркменской гражданке или на содержание детей в случае расторжения брака. Имеются и такие государства, которые вообще не допускают заключения браков такого рода. В нашей стране лишь в течение очень короткого периода (1947 - 1953) по причинам сугубо политического характера браки советских граждан с иностранцами были запрещены.

Коллизионные нормы семейного права стран отличаются большим разнообразием. Брачная правоспособность, т.е. само право вступать в брак, отсутствие препятствий для вступления в брак - все это определяется в ряде государств личным законом каждого из супругов. В случае расторжения брака между супругами различного гражданства в ряде стран применяется законодательство страны гражданства мужа.

Что же касается регулирования коллизионных вопросов, то в одних странах такие нормы включены в новые законы о международном частном праве (Австрия, Венгрия, Швейцария, Турция, Эстония и др.), в других - в семейные или гражданские кодексы.

В Швейцарии согласно Закону о международном частном праве 1987 г. материально-правовые условия для заключения брака лиц - граждан двух государств определяются швейцарским правом. Из принципа применения права места заключения брака и исходит законодательство КНР и Вьетнама, а по законодательству Германии (ст. 13 Вводного закона к ГГУ) и России (ст. 156 СК РФ) в аналогичных случаях подлежит применению право обоих государств, граждане которых вступают в брак.

Изменение фамилии лиц, вступающих в брак, также определяется на основе коллизионных норм. Так, в Германии, согласно Вводному закону к ГГУ, возможность изменения фамилии определяется правом государства гражданства каждого из супругов. Таким образом, при вступлении в брак граждан разных государств в отношении каждого из них это будет определяться правом его страны.

Подробные коллизионные нормы в области семейного права содержатся в эстонском Законе о международном частном праве 2002 г.

В ЕС, согласно Регламенту N 1347/2000 (вступившему в силу с 1 марта 2001 г.) о подсудности, признании и исполнении решений по семейным делам, вынесенные в одном из государств ЕС решения о расторжении брака, о раздельном проживании супругов без расторжения брака, об объявлении брака недействительным в отношении супругов, имеющих местожительство в одной из стран ЕС или гражданство одной из стран ЕС, признаются в других государствах - членах ЕС.

Существенные различия в материальном праве зарубеж­ных стран, регламентирующем вопросы заключения и растор­жения брака, личных неимущественных и имущественных от­ношений между супругами, алиментных обязательств, усы­новления, опеки и попечительства обусловили разработку и заключение ряда многосторонних международных договоров в области семейных отношений. Основное их содержание состав­ляет унификация коллизионного права, определение колли­зионных начал, на основе которых устанавливается статут соответствующего отношения, регулирование порядка их при­знания и исполнения.

Конвенция о признании разводов и решений о раздельном местожительстве супругов (Гаага от 01.06.1970)

4 группы стран:

• 
  запрет разводу - Ирландии, Аргентина, Испания, Колумбия, - можно только за бездетность,
  
• 
  разрешены по строго перечисленным в законодательстве обстоятельствам, исключая взаимное согласие супругов (Италия, Франция);
  
• 
  развод разрешен но строго в перечисленных случаях включая взаимное согласие супругов;
  
• 
  разводы разрешены по любым основаниям (Африка, Индонезия, Азия).
  

Основной проблемой брачно-семейных отношения являются «хромающие» разводы - более чем в 50% случаях развод, произведенный на территории одного государства не признается на территории страны супруга.

Во избежание ситуации с закреплением и признанием решения о разводе между странами создаются специальные комиссии по рассмотрению данных дел, путем создания системы прецедентов.

В случае проведения процедуры развода суд или административный орган должны учитывать право страны супруга либо право их последнего места жительства. На территории некоторых стран не предусмотрена административная форма расторжения брака.

Были попытки универсальной унификации коллизионных норм семейного права - не стали эффективным регулятором. Значительно результативнее - региональная унификация, осуществляемая на разных континентах:

• 
  Кодекс Бустаманте (Конвенция по международному частному праву) - 1928 год, страны Латинской Америки - вопросам семейного права в нем посвящены специальные главы «О браке и разводе», «Отцовство и установление отцовства», «Усыновление», «Опека» и другие;
  
• 
  Конвенция о правовой помощи и правоотношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Конвенция стран СНГ) - 1993 год - есть специальная часть «Семейные дела», в ней сформулированы нормы, закрепляющие принципы выбора права при регулировании следующих отношений:
  
• 
  Материальных условий заключения брака;
  
• 
  Признания брака недействительным;
  
• 
  Расторжения брака;
  
• 
  Признания брака недействительным;
  
• 
  Отношений между супругами, между родителями и детьми;
  
• 
  Установления или оспаривания отцовства (материнства);
  
• 
  Установления или отмены усыновления, опеки и попечительства.
  
• 
  Особое внимание в Конвенции уделено определению компетенции судебных учреждений государств-участников, рассматривающих споры в области брачно-семейных отношений. Так, по делам о правоотношениях между родителями и детьми компетентен суд государства, законодательство которого подлежит применению; по делам о расторжении брака компетентны учреждения государства, гражданами которого являются супруги в момент подачи заявления, если супруги имеют разное гражданство - учреждения государства, на территории которого проживают супруги (если один из супругов проживает на территории одного государства, а второй - на территории другого, компетентными будут учреждения обеих государств).
  

В РФ - форма и порядок заключения брака (с иностранным элементом) на территории РФ определяются законодательством РФ. Условия заключения брака определяются для каждого из лиц, вступающих в брак, законодательством государства, гражданином которого является лицо. Для обоих лиц имеет также значение соблюдение требований российского законодательства о препятствиях к заключению брака (если хотя бы одно уже состоит в браке, между близкими родственниками, усыновителем и усыновленным, с недееспособными вследствие психического расстройства). Недействительно брака, независимо от того, где он был зарегистрирован, определяется законодательством, которое применялось при заключении брака. Расторжение брака между гражданами РФ и иностранными гражданами на территории РФ производится в соответствии с российским законодательством. В российском законодательстве предусмотрена норма, позволяющая гражданам РФ, проживающим за границей, расторгнуть брак в суде РФ, независимо от гражданства своего супруга. Наличие иностранного решения о расторжении брака, которое вступило в силу, является достаточным основанием для того, чтобы считать супругов разведенными, и не требует «дублирования» со стороны соответствующих российских органов.
55. Международные договоры в сфере семейно-брачных отношений: общая характеристика.

Конвенция  на согласие вступления в брак в брачном возрасте и регистрации браков, Нью-Йорк 10.12.1962;

Конвенция о заключении и признании действительности браков, Гаага 14.03.1978;

Конвенция о гражданских аспектах международного похищения детей 1980 года;

Конвенция о защите детей и сотрудничестве  отношении иностранного усыновления 1993 года;

Конвенция о правах ребенка 1989 года (Россия - участница; включены положения, закрепляющие право ребенка на имя с момента его рождения, нормы, посвященные иностранному усыновлению, неимущественное право знать своих родителей)

Основные привязки при регулировании брачных вопросов являются:

• 
  личный закон вступающих в брак,
  
• 
  место регистрации брака,
  
• 
  место последнего постоянного проживания супругов,
  
• 
  личный закон отца брачующихся,
  

В зависимости от места регистрации брака 2 формы брака:

1) церковная (религиозная),

2) светская,

В зависимости от использования формы брака, страны делятся на 4 группы:

• 
  Страны, где только светская форма брака (РФ, Бельгия, Швейцария, Голландия),
  
• 
  Страны, где совмещены религиозная и светская форма (Великобритания, Бразилия, Норвегия, Дания)
  
• 
  Страны, где только религиозная форма брака - (Испания, Ирландия, Кипр, Греция, Лихтенштейн)
  
• 
  Не установлена форма регистрации брака и таковой признается вступление в фактические брачные отношения (более 2 лет),
  

Конвенция о взыскании алиментов за границей, Нью-Йорк 21.12.1956;

Конвенция о праве применимом к алиментным обязательствам, Гаага 02.12.1973;

Конвенция о праве применимом к режиму собственности супругов, Гаага 14.03.1978,

Существуют три основных вида правового режима имущества супругов:

• 
  Совместности - означает право общей совместной собственности на имущество, нажитое во время брака. Однако имущество, которое принадлежало им до брака, а также полученное во время брака в подарок или по наследству, остается в раздельной собственности
  
• 
  Раздельности - предусматривает принадлежность каждому из супругов не только их добрачного имущества, но и имущества, приобретенного во время брака за собственные средства.
  
• 
  Смешанный - означает, что в период пребывания в браке супруги распоряжаются имуществом отдельно, а в случае развода это имущество становится общим и делится поровну.
  

Большинство стран в законодательстве устанавливают понятие законного  статуса имущества супругов, т.е. определяют долю каждого из супругов, определяют участие детей в имуществе супругов.

Из Французского законодательства - пришел термин «управление долей», когда супруги, дети, получают равный объем общего имущества или дети не участвуют в разделе имущества, и все имущество делится в = долях между собой.

Исключение из общего правила - страны, где имущество супругов делится только на отца и детей. И только в случае смерти супруга жена получает ВДОВЬЮ ДОЛЮ - 1\3 имущества супругов (Китай).

В Конвенции стран СНГ 1993 года:

• 
  в качестве основной привязки закрепляется закон государства совместного места жительства;
  
• 
  правоотношения родителей и детей определяются по праву государства, на территории которого постоянно проживают дети.
  

В СК РФ закреплена коллизионная норма, закрепляющая право выбора при регулировании алиментных обязательств совершеннолетних детей в пользу родителей, а также алиментных обязательств других членов семьи. Алиментные обязательства указанных лиц определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства. При отсутствии такового эти отношения регулируются законом гражданства лица, претендующего на получение алиментов.

Вопросы установления и оспаривания отцовства решаются в соответствии с законодательством государства, гражданином которого является ребенок по рождению.

Из многосторонних универсальных конвенций в области семейного права следует упомянуть ряд конвенций, разработанных Гаагской конференцией по международному частному праву:

• 
  Конвенция о праве, применимом к режиму имущественных отношений супругов, 1978 г.;
  
• 
  Конвенция о признании разводов и решений о судебном разлучении супругов, 1970 г.;
  
• 
  Конвенция о праве, применимом к алиментным обязательствам, 1973 г.;
  
• 
  Конвенция о праве, применимом к алиментным обязательствам в отношении детей, 1956 г.;
  
• 
  Конвенция о признании и исполнении решений по делам об алиментных обязательствах в отношении детей 1958 г.;
  
• 
  Конвенция о компетенции и применимом праве в отношении защиты несовершеннолетних 1961 г.;
  
• 
  Конвенция о защите детей и сотрудничестве в области международного усыновления (удочерения) 1993 г., которая была подписана Россией в 2000 г. Конвенция вступила в силу для 56 государств, среди ее участников Австрия, Франция, Италия, Канада, Израиль, Грузия, Латвия, Литва, Молдавия, Польша, Белоруссия.
  
• 
  Имеется и ряд других конвенций о правовом положении детей, например, Гаагская конвенция о юрисдикции, применимом праве, признании и исполнении решений иностранных судов в области усыновления 1965 г., Конвенция о подсудности, применимом праве, признании, исполнении и сотрудничестве в области ответственности родителей и мероприятиях по защите детей (Гаагская конвенция о защите детей) 1996 г., Гаагская конвенция о международной защите совершеннолетних 2000 г.
  

В рамках ЕС Регламент N 2201/2003 от 27 ноября 2003 г. о компетенции, признании и исполнении решений по семейным делам и о производстве, касающемся ответственности родителей (дата вступления в силу - 1 января 2005 г.), заменил Регламент N 1347/2000.

56. Правовое регулирование семейно-брачных отношений международного характера по законодательству Российской Федерации.

Согласно ст. 156 СК РФ условия заключения брака на территории РФ определяются для каждого из лиц, вступающих в брак, законодательством государства, гражданином которого лицо является в момент заключения брака (например, при заключении брака российского гражданина с гражданкой Франции в отношении российского гражданина должны соблюдаться требования ст.ст. 12—15 СК РФ, а в отношении гражданки Франции — требования Французского Гражданского кодекса о брачном возрасте). Следовательно, при заключении брака на территории РФ иностранные граждане не связаны необходимостью достижения брачного возраста в 18 лет, предусмотренного ст. 12 СК РФ.

В законодательстве практически всех стран предусмотрена специальная форма заключения браков — консульские браки (ст. 157 СК РФ).

Самая острая проблема брачно-семейных отношений с иностранным элементом — большое количество «хромающих» браков. Например, в Израиле смешанные браки, заключенные за границей, признаются только в том случае, если имело место венчание в синагоге. Не так давно была предпринята попытка устранить это явление — принята Гаагская конвенция об урегулировании коллизий законов в области заключения брака 1995 г. Однако в силу она пока не вступила.

При заключении смешанных и иностранных браков на территории России их порядок и форма подчиняются российскому законодательству (п. 1 ст. 156 СК РФ). Законодатель предусмотрел кумуляцию коллизионной привязки — условия заключения брака определяются личным законом каждого из супругов и необходимо учитывать положения российского права относительно обстоятельств, препятствующих вступлению в брак (ст. 14 СК РФ). Отсюда следует, что на территории РФ брак во всех случаях должен заключаться в органах загса. Брак, совершенный по религиозным обрядам, а также фактические брачные отношения не порождают правовых последствий. В законодательстве многих государств установлена необходимость получить специальное разрешение для вступления в брак с иностранцем (Венгрия, Индия, Иран, Италия, Норвегия, Польша, Швеция). Государственная регистрация заключения брака в РФ производится в личном присутствии лиц, вступающих в брак, по общему правилу, по истечении месяца со дня подачи ими заявления в органы загса.

Регулирование порядка вступления в брак бипатридов и апатридов производится в особом порядке. Если бипатрид имеет и российское гражданство — условия его вступления в брак определяются по российскому праву. Для лиц с множественным гражданством условия вступления в брак определяются законодательством государства по выбору самого лица (п. 3 ст. 156 СК РФ). При определении условий вступления в брак для апатридов применяется право государства их постоянного места жительства (п. 4 ст. 156). Таким образом, установлена «цепочка» коллизионных норм, по-разному регулирующих порядок заключения брака для разных категорий физических лиц. Браки между иностранцами, заключенные в консульских и дипломатических представительствах иностранных государств на территории Российской Федерации, признаются действительными на условиях взаимности (п. 2 ст. 157 СК РФ).

В связи с некоторыми специфическими тенденциями развития семейного права за границей (Нидерланды, Великобритания, ФРГ, Дания, США) возникает проблема признания на территории России однополых браков, а также возможность заключения таких браков в РФПо этому вопросу интересно дело, рассмотренное Конституционным Судом РФ: определение Конституционного Суда РФ от 16 ноября 2006 г. № 496-О «Об отказе в принятии жалобы гражданина Э. Мурзина на нарушение его конституционных прав п. 1 ст. 12 СК РФ» (о возможности регистрации однополого брака) // СПС «Консультант-Плюс»..

Вопрос о признании брака недействительным решается в строгой зависимости от того, законодательство какого государства (РФ или иностранного) было применено при заключении брака. Обязательным для лиц, вступающих в брак на территории РФ, или для российских граждан, заключающих брак за пределами территории РФ, будет являться соблюдение требований ст. 14 СК РФ об обстоятельствах, препятствующих заключению брака.

Порядок расторжения браков с иностранным элементом по российскому праву установлен в ст. 160 СК РФ. К расторжению любых браков на территории Российской Федерации применяется только российское право, т.е. закон суда. Законодательно закреплено право российских граждан расторгать браки с иностранцами, проживающими вне пределов России, в российских судах или в дипломатических и консульских представительствах Российской Федерации. Расторжение любых браков за пределами Российской Федерации признается действительным в России при соблюдении законодательства соответствующего иностранного государства о компетенции органов, принимавших решение о расторжении брака, и подлежащего применению права. Данная норма означает, что решение иностранного суда (или другого органа) о расторжении брака приравнивается по юридической силе к соответствующему решению суда РФ или органа загса.

При заключении брачного договора и соглашения об уплате алиментов в браках с иностранным элементом сторонам предоставлена возможность выбора применимого права. Данная норма является новеллой СК РФ и имеет прогрессивный характер. Ее введение связано с тенденцией расширения договорных начал в сфере имущественных отношений супругов. При отсутствии соглашения сторон о применимом праве регулирование осуществляется посредством применения «цепочки» коллизионных норм, установленной в ст. 161 СК РФ.

Право, применимое к вопросам установления и оспаривания отцовства и материнства, определено в статье 162 СК РФ. Основная коллизионная привязка — это закон гражданства ребенка по рождению. Это правило применяется независимо от последующего приобретения ребенком гражданства другого государства.

В связи с этим следует иметь в виду, что согласно ст. 12 ФЗ «О гражданстве РФ» ребенок является гражданином РФ по рождению в случаях, если:

1) оба его родителя или единственный его родитель имеют гражданство РФ (независимо от места рождения ребенка), т.е. гражданство родителей автоматически распространяется на родившегося ребенка;

2) один из его родителей является гражданином РФ, а другой родитель — лицом без гражданства, или признан безвестно отсутствующим, или место его нахождения неизвестно (независимо от места рождения ребенка);

3) один из его родителей имеет гражданство РФ, а другой родитель является иностранным гражданином, при условии, что ребенок родился на территории РФ либо, если в ином случае он станет лицом без гражданства;

4) родители ребенка, находящегося на территории РФ, неизвестны и не объявились в течение шести месяцев со дня обнаружения ребенка;

5) оба его родителя являются гражданами иностранного государства, не предоставившего ребенку, родившемуся на территории РФ, своего гражданства;

6) оба родителя ребенка, родившегося на территории РФ, являются лицами без гражданства.

Права и обязанности родителей и детей регулирует ст. 163 СК РФ. Основная коллизионная привязка — закон совместного места жительства родителей и детей. При отсутствии совместного места жительства применяется закон гражданства ребенка. Алиментные обязательства и иные отношения предполагают субсидиарное применение закона места постоянного проживания ребенка. Алиментные обязательства совершеннолетних детей и иных членов семьи определяются по закону совместного места жительства (ст. 164 СК РФ). При отсутствии совместного места жительства применяется право государства, гражданином которого является лицо, претендующее на получение алиментов.

57. Международное усыновление: понятие, правовое регулирование, проблемы и перспективы.

На международном уровне основные вопросы усыновления (удочерения) разрешаются в Европейской Конвенции об усыновлении детей 1967 г.

Система усыновления, закрепленная в Конвенции ООН о правах ребенка 1989 г., обеспечивает гарантии прав и интересов ребенка в случае усыновления. Правовому регулированию этих вопросов посвящены и Рекомендация Комитета министров ЕС «О воспитывающих семьях», и Конвенция о защите детей и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления 1993 г.

Основным коллизионным принципом, применяемом при усыновлении (удочерении) или при отмене усыновления (удочерения) иностранными гражданами российских детей на территории РФ, является закон гражданства усыновителя. При этом должны быть соблюдены требования российского законодательства, обеспечивающие защиту интересов детей при усыновлении (удочерении) (п. 1 ст. 165 СК РФ).

Применение при усыновлении на территории РФ иностранного законодательства обусловлено, прежде всего, интересами усыновляемых детей, являющихся российскими гражданами, которые после усыновления скорее всего будут проживать за пределами РФ. Соблюдение иностранного законодательства позволяет обеспечить соответствующий статус ребенка в этом государстве. Следует иметь ввиду, что в соответствии с п. 1 ст. 26 ФЗ «О гражданстве РФ» ребенок, являющийся гражданином РФ, при усыновлении его иностранными гражданами, сохраняет гражданство РФ. Гражданство этого ребенка может быть прекращено в общем порядке по заявлению обоих усыновителей (единственного усыновителя) при условии, что ребенок не станет лицом без гражданства.

Дети, в отношении которых допускается усыновление, порядок учета таких детей и лиц, желающих быть усыновителями, условия усыновления определяются по российскому законодательству. Усыновление российских детей иностранными гражданами или лицами без гражданства, не являющимися родственниками детей, допускается только:

1) по истечении трех месяцев со дня поступления сведений о детях, нуждающихся в устройстве в семью, в государственный банк данных о детях, оставшихся без попечения родителей;

2) если не представилось возможным передать этих детей на воспитание в семьи граждан РФ, постоянно проживающих на территории РФ, или на усыновление родственниками детей, независимо от места их жительства и гражданства (ст. 124 СК РФ).

На консульские учреждения Российской Федерации возложена обязанность осуществлять защиту прав и интересов детей — граждан России, усыновленных (удочеренных) иностранными гражданами, за ее пределами.

58. Основные подходы по правовому регулированию наследственных отношений по законодательству различных стран.

Под наследованием понимается переход прав и обязанностей умершего лица (наследодателя) — к другим лицам в соответствии с нормами наследственного права.

Правовая природа наследования в различных правовых системах трактуется по-разному. В странах, принадлежащих к романо-германской правовой системе (включая РФ), наследование понимается как универсальное правопреемство, то есть переход к наследникам прав и обязанностей наследодателя в неизменном виде как единое целое и в один и тот же момент. Для стран англо-американской системы права характерно не преемство в правах и обязанностях, а ликвидация имущества наследодателя, в процессе которой осуществляется сбор причитавшихся ему долгов, оплата его долгов и т.д. Наследники имеют право на чистый остатокАлешина А.В., Косовская В.А. Международное частное право. Ростов-на-Дону, 2007. С. 227..

Основаниями наследования являются закон и завещание. Завещание представляет собой изъявление воли наследодателя, которое облечено в предписанную законом форму и направлено на определение юридической судьбы его имущества после смерти. Наследование по закону имеет место тогда, когда завещание отсутствует, отменено завещателем, признано недействительным или согласно завещанию наследуется определенная часть имущества, а также, в случае, когда существуют лица, имеющие право на обязательную долю в наследстве, и если наследник по завещанию отказался от наследства.

Открытие наследства представляет собой юридический факт, в силу которого возникают наследственные правоотношения. В большинстве стран мира такими юридическими фактами являются смерть гражданина или объявление судом гражданина умершим.

По общему правилу, местом открытия наследства является последнее место жительства наследодателя, то есть место, где он постоянно или преимущественно проживал. Место жительства следует отличать от места пребывания, которым являются гостиница, санаторий, дом отдыха, пансионат, больница и т.д. Временное место жительства, независимо от его продолжительности (срочная военная служба, учеба, командировка, нахождение в местах лишения свободы и т.д.), не является местом открытия наследства.

Коллизионные нормы ст. 1224 ГК РФ определяют, праву какой страны подчинены наследственные отношения. При квалификации понятия «наследование» по российскому праву действие норм данной статьи распространяется на переход имущества умершего к другим лицам в порядке универсального правопреемства, т.е. в неизменном виде как единого целого в один и тот же момент (ст. 1110 ГК РФ). Это касается правил об основаниях наследования, составе наследства, его открытии, включая время и место, круге наследников, а также специальных правил о наследовании отдельных видов имущества.

59. Коллизионные привязки в сфере международных наследственных отношений: общая характеристика.

Так, чтобы разграничить сферы действия норм абз. 1 и 2 ст. 1224 ГК РФ, необходимо определить понятия движимого и недвижимого имущества. Коллизионная норма абз. 1 п. 1 касается наследования любого входящего в состав наследства имущества, кроме недвижимости. Речь здесь идет о движимом имуществе, включая вещи, не относящиеся к недвижимости, а также права и обязанности, вытекающие из корпоративных отношений и отношений в сфере интеллектуальной собственности. Применение этой коллизионной нормы не связано с местом нахождения наследства, поэтому ее следует распространять и на «заграничное имущество». Примером может служить случай, когда наследодатель к моменту смерти имел за границей права, вытекающие из договора с иностранным банком или из договора с иностранной страховой компанией. Нормы абз. 2 п. 1 охватывают наследование недвижимости, причем выделяется наследование недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации.

Коллизионные нормы ст. 1224 ГК РФ по-разному определяют подлежащее применению право. Поэтому в отдельных случаях, если, например, в состав наследства входит движимое и недвижимое имущество, отношения по наследованию после смерти конкретного лица могут оказаться подчиненными законам разных государств.

Основное правило, определяющее статут наследования, содержится в абз. 1 п. 1 ст. 1224 ГК РФ: к отношениям по наследованию подлежит применению право страны, где наследодатель имел последнее место жительства (понятие места жительства гражданина (ст. 20 ГК РФ)).

Не являющиеся российскими гражданами лица, находящиеся в РФ на основании командировки, деловой поездки, отдыха и т.д., считаются временно пребывающими в России. Их наследственные отношения будут подчинены не российскому праву, а праву страны места их жительства. Нельзя, однако, исключить ситуацию, когда установить место постоянного проживания наследодателя невозможно ввиду того, что он фактически жил в двух или даже в нескольких государствах. В этом случае используется указанный в ст. 20 ГК РФ признак «преимущественное проживание»: статутом наследования будет считаться право того из государств, в котором лицо проживало преимущественно, т.е. с которым оно фактически было более тесно связано (об этом может свидетельствовать работа в этом государстве, наличие жилья и т.п.).

Принцип определения статута наследования на основе отсылки к праву страны последнего места жительства наследодателя используется и в некоторых других государствах (например, в Китае, с некоторыми оговорками — в Швейцарии), но чаще соответствующие коллизионные нормы иностранных государств отсылают к личному закону наследодателя, понимаемому либо как закон страны гражданства, либо как закон страны места жительства (домицилия).

Право, подлежащее применению к наследованию недвижимого имущества, определяется исходя из места нахождения такого имущества. Это соответствует общему принципу определения статута недвижимости (ст. 1205, 1213 ГК РФ).

Наследование недвижимости, внесенной в государственный реестр в РФ, подчиняется российскому праву. Эта норма распространяется на внесенное в государственный реестр России недвижимое имущество независимо от места его нахождения — в России или за границей. Таким образом, наследование находящегося за границей недвижимого имущества, внесенного в государственный реестр России, должно подчиняться не праву страны места его нахождения, а российскому праву. Основные правила о государственной регистрации, в частности, воздушных судов содержит Воздушный кодекс (ст. 32, 33), о регистрации морских судов — Кодекс торгового мореплавания (гл. III), судов внутреннего плавания — Кодекс внутреннего водного транспорта РФ (ст. 17 и др.).

Следует иметь в виду, что подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты относятся в России к недвижимым вещам (ст. 130 ГК РФ). Определяя подлежащее применению право, законодатель учитывал то, что подчинение таких движущихся объектов, внесенных в государственный реестр, закону страны места их нахождения может оказаться случайным, неудобным и затруднительным.

В п. 2 ст. 1224 ГК РФ решаются коллизионные вопросы наследования по завещанию, а именно: о способности составлять и отменять завещание (завещательная дееспособность) и о форме завещания.

Способность составлять и отменять завещание означает признание лица способным распорядиться своим имуществом на случай смерти. При обращении к российскому праву надо учитывать:

• 
  положение п. 2 ст. 1118 ГК РФ о том, что завещание может быть совершено гражданином, обладающим в момент его составления дееспособностью в полном объеме;
  
• 
  нормы ст. 1130 ГК, касающиеся отмены завещания; нормы ст. 21 ГК РФ, раскрывающие общее понятие дееспособности гражданина и др.
  

Способность лица к составлению и отмене завещания подчиняется праву страны, где завещатель имел место жительства в момент составления завещания или акта его отмены. Право страны места жительства завещателя применяется и в том случае, когда завещание было составлено (отменено) за ее пределами, в стране временного пребывания. Если наследодатель в дальнейшем (после составления завещания) изменит место жительства, это может привести к тому, что к завещательной дееспособности будет применено иное — по сравнению с наследственным статутом — право.

60. Международно-правовое регулирование наследственных отношений.

Вопросы наследования затронуты в некоторых международных договорах РФ. Таковы нормы Минской Конвенции 1993 г., ряда двусторонних договоров о правовой помощи, консульских договоров и конвенций, которые приравнивают в отношении наследования граждан договаривающихся государств («на равных условиях и в том же объеме») к собственным гражданам, т.е. предоставляют в этой области «национальный режим» (например, ст. 44 Минской конвенции 1993 г.). Наряду с нормами о приравнивании, указанная Конвенция и некоторые из договоров о правовой помощи (с Албанией, Болгарией, КНДР, Кубой, Монголией, Польшей, Румынией, Чехией и Словакией, Югославией, а также с Азербайджаном, Киргизией, Латвией, Литвой, Молдавией, Эстонией) содержат коллизионные нормы о наследовании (о праве, подлежащем применению к наследованию движимого и недвижимого имущества, к завещательной дееспособности, форме завещания), а также нормы о выморочном имуществе и разграничении компетенции учреждений договаривающихся сторон по делам о наследовании.

Коллизионные нормы договоров по содержанию близки друг другу и во многом совпадают с регулированием, содержащимся в ст. 1224 ГК РФ. Так, наследование недвижимости во всех упомянутых договорах тоже подчинено праву страны, на территории которой находится имущество, а наследование движимого имущества — праву страны, где наследодатель имел последнее постоянное место жительства. Однако ряд договоров о правовой помощи подчиняет наследование движимости иному, чем ст. 1224 ГК РФ, праву. Так, договоры с Болгарией (п. 1 ст. 32), Венгрией (п. 1 ст. 37), Вьетнамом (п. 1 ст. 35), КНДР (п. 1 ст. 36), Польшей (п. 1 ст. 39), Румынией (п. 1 ст. 37) считают в этом случае определяющим право страны, гражданином которой был наследодатель в момент смерти. Эти коллизионные нормы, будучи нормами международных договоров РФ, «вытесняют» действие норм ст. 1224 ГК РФ.

В некоторых договорах (например, с Вьетнамом, Польшей, Чехией и Словакией) есть правила о квалификации понятий движимого и недвижимого имущества. Вопрос о том, какое имущество следует считать движимым, а какое — недвижимым, решается по праву страны, на территории которой находится имущество. Квалификация этих понятий на основании указанных норм международных договоров, как правило, не расходится с квалификацией их в российском праве.

Есть различия и в коллизионном регулировании наследования по завещанию. Так нормы Минской конвенции 1993 г., как и ряда договоров о правовой помощи, подчиняют способность составлять и отменять завещание только праву страны, гражданином которой был наследодатель в момент составления (отмены) завещания; этому же праву (а не праву страны места жительства) подчинена форма завещания.

Например, ст. 41 Договора о правовой помощи с Польшей предусматривает: «1. Способность составлять или отменять завещание, равно как и правовые последствия недостатков волеизъявления, определяются законодательством договаривающейся стороны, гражданином которой был наследодатель в момент составления или отмены завещания. 2. Форма составления или отмены завещания определяется законодательством Договаривающейся Стороны, гражданином которой был наследодатель в момент составления или отмены завещания. Однако достаточно соблюдения законодательства Договаривающейся Стороны, на территории которой было составлено или отменено завещание».

Эта норма имеет преимущество перед правилом п. 2 ст. 1224 ГК РФ. Поэтому, в частности, если проживавшее в России лицо на момент составления завещания не имело российского гражданства, и при этом завещание было составлено вне России, например, в Польше, применять к его форме российское право, как это вытекало бы из п. 2 ст. 1224 ГК РФ, неправомерно.

В отношении выморочного имущества Минская конвенция 1993 г. (ст. 46) и ряд двусторонних договоров о правовой помощи содержат норму, устанавливая, что если по законодательству, подлежащему применению при наследовании, наследником является государство, то движимое наследственное имущество переходит государству, гражданином которого был наследодатель в момент смерти, а недвижимое — государству, на территории которого оно находится. Эта норма в отношениях со странами-участницами соответствующего международного договора исключает действие коллизионных норм ст. 1224 ГК РФ.

Посвященные вопросам наследования нормы Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, подписанной в октябре 2002 г. в Кишиневе странами-участницами Минской конвенции 1993 г., воспроизводят соответствующие правила Минской конвенции. Кишиневская конвенция пока не вступила в силу.

В многосторонних конвенциях, которые содержат относящиеся к наследованию коллизионные и материально-правовые нормы, Россия не участвует. Среди них Конвенция о коллизиях законов, касающихся формы завещательных распоряжений, 1961 г., оказавшая значительное влияние на внутреннее законодательство стран-участниц. СССР в свое время подписал Вашингтонскую Конвенцию, предусматривающую единообразный закон о форме международного завещания, 1973 г., но не ратифицировал ее (Конвенция не вступила в силу).

Международные договоры о правовой помощи в отношении наследственных вопросов предусматривают и комплекс организационных мер, которые реализуют официальные органы государств при открытии международных наследств. Как правило, в такой ситуации участвует консул. Получив информацию об открывшемся наследстве, консул незамедлительно сообщает все необходимые сведения о наследстве и наследниках в Министерство иностранных дел того государства, гражданством которого обладает наследодатель. Согласно консульским конвенциям, заключенным Россией, консул обладает полномочиями представлять интересы российских граждан, если эти граждане не в состоянии своевременно защитить свои права и не назначили управляющего. Полномочия консулов закрепляются в международных договорах особого рода — консульских конвенциях.

Так, консульские конвенции, заключенные Россией, предусматривают, что если гражданин представляемого государства претендует на долю в имуществе, оставшуюся после смерти лица, — гражданина одного из государств-участников Конвенции, то интересы этого гражданина представляет консул. В консульских конвенциях предусмотрено, что консул имеет право представлять гражданина РФ в судах государства пребывания без какой-либо доверенности.

Консулу (равно как и дипломатическому представительству) поручается принять по описи вещи гражданина России, умершего в государстве пребывания консула (или стране, где находится дипломатическое представительство). Наследственная масса в виде движимого имущества передается учреждениям, компетентным заниматься делами о наследовании, дипломатическому представительству или консульскому учреждению. Затем это имущество поступает к наследникам.

61. Правовое регулирование наследственных отношений международного характера по законодательству различных стран.

Основное различие проявляется в том, что сам институт наследования в системе англо-американского и романо-германского права рассматривается по-разному: в первом случае — как система норм, регулирующих отношения, связанные с исполнением администратором (или исполнителем завещания) функции «распределителя» наследственного имущества; во втором — как система норм, регулирующих правопреемство наследников в отношении прав и обязанностей умершего. Правовые системы Англии и США не предусматривают правопреемства: имущество умершего вначале переходит по праву доверительной собственности к его так называемому «личному представителю», который погашает долги наследодателя либо, наоборот, предъявляет требования к должникам умершего, а уже потом разбирается с наследниками. Представитель умершего назначается судом и совершает все действия, связанные с управлением имуществом наследодателя. Именно администратор, а не наследники, несет ответственность перед кредиторами за своевременный и правильный расчет по долгам наследодателя. Наследники же получают от администратора причитающиеся им доли наследственного имущества уже после погашения всех долгов.

Что касается регулирования наследственных отношений в системе романо-германского права, то оно по своей природе является родственным институту наследования, закрепленному в гражданском законодательстве российской правовой системы. Имущество умершего без каких-либо «посредников» переходит к наследникам по закону или по завещанию, которые уже сами отвечают по долгам наследодателя.

Различие в оценке правовой природы института наследования приводит к тому, что основные вопросы наследования также не имеют одинаковой регламентации: это касается определения круга наследников, установления порядка принятия наследства, оснований наследования, размера обязательной доли, регулирования выморочного имущества и других вопросов.

Помимо противоречий между англо-американской и романо-германской системами, законодательство каждого государства, независимо от того, какой правовой системы придерживается государство, предусматривает свои специфические особенности регулирования отдельных субинститутов наследования.

Рассмотрим это на примере основных субинститутов: порядка и формы составления завещания; установления размера обязательной доли и категорий лиц, имеющих право на получение обязательной доли; определения круга наследников; наследования государством выморочного имущества.

Законодательство большинства государств включает нормы, регулирующие порядок и форму составления завещания. Требования, установленные к порядку составления и форме завещания, закрепляются в каждом государстве посвоему.

В правовых системах разных стран закрепляются такие формы завещания, как собственноручное завещание, завещание в форме публичного акта и тайное завещание. Так, например, в Швейцарии признается завещание, сделанное в форме публичного акта — при участии двух свидетелей и одного должностного лица, которые подтверждают добровольное волеизъявление наследодателя. В Германии завещание составляется наследодателем в письменной форме и в запечатанном виде передается на хранение нотариусу в присутствии свидетелей.

Вместе с тем, и в Швейцарии, и в Германии указанные формы завещания не являются единственными. Практически во всех странах континентальной Европы, включая Швейцарию и Германию, наиболее распространенной формой является собственноручное завещание (т.е. написанное самим наследодателем; завещание, написанное другим лицом и подписанное наследодателем, не относится к форме собственноручного завещания и не имеет юридической силы).

Большое разнообразие существует в определении круга наследников. Указывая категории лиц, имеющих право на получение наследства, законодатель основное внимание уделяет установлению системы родственников, призываемых к наследованию в порядке строгой очередности.

Все правовые системы мира признают классификацию наследников на определенные категории в зависимости от родственной близости к наследодателю: во Франции — это система разрядов; В Германии и Швейцарии—система «парантелл»; в России — система очередей. Интересно, что в Германии число парантелл не ограничено, поэтому при отсутствии завещания даже самые дальние родственники могут стать наследниками. В Швейцарии круг наследников по закону ограничен первыми тремя парантеллами, родственникам четвертой парантеллы предоставляется только право пользования имуществом наследодателя (узуфрукт).

При наличии завещания встает вопрос об обязательной доле тех лиц, которых наследодатель не включил в число наследников. Как правило, к таким лицам относятся супруг, несовершеннолетние дети и родители умершего. В каждом государстве посвоему решается вопрос о круге лиц, претендующих на обязательную долю, а также о размере обязательной доли в наследственном имуществе.

Регламентация круга наследников и определение размера обязательной доли предусматривается и в российском праве. В соответствии со статьей 1149 ГК РФ право на обязательную долю в наследстве имеют несовершеннолетние или нетрудоспособные дети наследодателя, а также нетрудоспособный супруг, родители и нетрудоспособные иждивенцы наследодателя. Размер обязательной доли составляет не менее половины доли, которая причиталась бы каждому из наследников при наследовании по закону (до 2002 г. размер обязательной доли составлял 2/3).

В отличие от российского, законодательство ряда стран закрепляет правовые «привилегии» при получении обязательной доли для пережившего супруга. В соответствии с правом Англии переживший супруг, независимо от завещания, имеет право на получение твердой денежной суммы, размер которой определяется лордомканцлером. Дополнительно он получает в пожизненное пользование половину имущества наследодателя.

Правовые системы всех государств рассматривают такой субинститут наследования, как переход наследственного имущества (выморочного имущества) к государству. В Российской Федерации нормы, посвященные этому субинституту, сформулированы в статье 1151 ГК РФ. Различия в правовом регулировании выморочного имущества в законодательстве разных государств сводятся к следующему:

— по законодательству романо-германских стран (включая законодательство Российской Федерации) в случае, если наследодатель не имеет наследников по закону и не оставил завещания, его имущество переходит к государству как к наследнику;

 — в соответствии с англо-американским правом при отсутствии наследников государство получает наследственное имущество не по праву наследования, а по праву «оккупации» — установления права собственности на бесхозное имущество.

Практическое значение различия между правом наследования и правом «оккупации» состоит в том, что по праву наследования имущество перейдет в собственность государства, гражданином которого был умерший, а по праву «оккупации» — государства, на территории которого это имущество находится.

Таким образом, получается, что если после смерти российского гражданина на территории США осталось наследственное имущество в виде дома, виллы и машины, то при отсутствии наследников это имущество по американскому праву перейдет в собственность США, а по российскому праву—в собственность Российской Федерации.

Выход из подобных ситуаций предусматривается в договорах о правовой помощи, участницей большинства из которых является Российская Федерация. В большинстве своем «судьба» выморочного имущества решается следующим образом: бесхозное движимое имущество переходит в собственность государства, гражданином которого был наследодатель, а недвижимое — в собственность государства, на территории которого оно находится.

62. Принятие наследства иностранными гражданами по законодательству различных стран (процедура, ограничения, вопросы налогообложения).

В США, Великобритании, Индии, Канаде, Австралии и ряде других стран при наследовании имеет место не преемство в правах и обязанностях, а ликвидация имущества наследодателя: осуществляется сбор причитавшихся ему долгов, оплата его долгов, погашение его налоговых и иных обязанностей и т.д. Наследники же получают право на чистый остаток. Все это осуществляется в рамках особой процедуры, именуемой «администрированием» и протекающей под контролем суда. Таким образом, здесь наследники в принципе не являются преемниками прав и обязанностей наследодателя. Имущество последнего превращается в особую разновидность доверительной собственности (trust) и в этом качестве поступает сначала к судье, от него к назначаемому им специальному лицу (так называемому «администратору») либо к лицу, назначенному наследодателем в завещании (так называемому «исполнителю»). А уже от них, после завершения процедуры и соответствующего решения суда, оставшееся имущество передается наследникам.

Наследственное право России, как и право других континентальных стран Европы (Франции, Германии, Италии, Испании), а также Японии, Бразилии и ряда других государств, своими корнями уходит в римское право, в котором впервые получила развитие концепция наследования как преемства, при котором наследники становятся в принципе на место наследодателя в отношении его имущества, т.е. как прав, так и обязанностей.

Начало единства статута наследования выражено в законодательстве Венгрии, Германии, Греции, Испании, Италии, Польши, Португалии, Словакии, Чехии, Японии и некоторых других стран. В Великобритании, США, ряде других стран общего права, Румынии, Таиланде, Франции законодательство (судебная практика) придерживается начала раздвоения статута наследования.

Представляет интерес сравнение двух подходов к определению статута наследования на примере законодательных актов ряда стран. В соответствии с Гражданским кодексом Испании наследование регулируется законом гражданства наследодателя, определяемым на момент его кончины, какими бы ни были природа имуществ и страна, где они находятся. Гражданский кодекс Квебека решает проблему статута наследования иным образом: наследование движимого имущества регулируется правом последнего домицилия наследодателя, а наследование недвижимого имущества - правом места его нахождения. Законы некоторых стран вводят дополнительные (помимо разграничения имущества на движимое и недвижимое) основания для "расщепления" статута наследования. По Закону о наследовании КНР если имущество, наследуемое китайским гражданином, находится вне пределов территории КНР или если наследуется имущество иностранца, находящееся в пределах КНР, то в отношении движимого имущества применяется право места жительства наследодателя, а в отношении недвижимого имущества - право места его нахождения. Если иностранец наследует имущество, находящееся в пределах территории КНР или если наследуется имущество китайского гражданина, находящееся вне пределов территории КНР, то в отношении движимого имущества применяется право места жительства наследодателя, а в отношении недвижимого имущества - право места его нахождения.

В праве разных государств объяснение права государства на наследование выморочного имущества принципиально различно, и заключается в следующемЕрпылева Н.Ю., Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право: Практикум. М., 2007. С. 532..

• 
  Концепция перехода выморочного имущества в собственность государства как бесхозяйного имущества (Франция, Австрия, США). Приобретение имущества как бесхозяйного имеет первоначальный, а не производный характер, следовательно, выморочное имущество переходит государству свободным от каких-либо обременения и долгов. Наследственные права государства здесь возникают по «праву оккупации».
  
• 
  Концепция перехода выморочного имущества в собственность государства по праву наследования (Россия, Испания, Швейцария, государства Восточной Европы, страны СНГ и Балтии). Обоснование этой концепции — определение наследования как универсального правопреемства. В данном случае имеет место ответственность государства по долгам наследодателя, поскольку приобретение имущества по праву наследования — это производный способ перехода права собственности
  

Единственный путь разрешения этих коллизий - это международные договоры.

По общему правилу:

-недвижимое имущество - применяется принцип оккупации.

движимое - принцип правопреемственности..

Различные подходы базируются на разных представлениях царящих в этих разных обществах.

Ставки обложения наследственного имущества увеличивается в зависимости от удаленности от наследодателя.

По общему правилу налог на наследство выплачивается до того как, вы его получаете.