ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы обусловлена особенностью действующего законодательства в двойственном отношении к праву залога. Право залогодержателя не признается вещным правом. Между тем действующие гражданское законодательство, а именно Гражданский кодекс Российской Федерации предусматривает для залога регулирование, которое сближает правовой режим залоговых прав с правовым режимом "классических" вещных прав. Такая двойственность создает трудности в правоприменении. Об актуальности свидетельствует и включение залогового права в концепцию развития ипотеки в российском гражданском праве, которая определяет залоговое право к числу не вещных, а обязательственных прав.

Развитие рыночных отношений в России в последние годы привело к обращению к тем правовым институтам, которые способны обеспечить их эффективное функционирование. Одним из таких институтов является ипотека.

Интерес к этой проблеме обусловлен как относительной новизной института ипотеки для правоотношений, возникающих в России в сфере предпринимательства, так и многочисленными, но пока еще не разрешенными вопросами теоретического и практического порядка, которые возникают при реализации прав, вытекающих из залога.

Институт ипотеки - неотъемлемая составная часть любой развитой системы частного права. Особенно возрастает роль ипотеки тогда, когда состояние экономики является неудовлетворительным. В этом случае продуманная и эффективная ипотечная система может помочь стабилизировать положение. Ипотека, с одной стороны, способствует снижению инфляции, временно оттягивая на себя свободные денежные средства граждан и предприятий, с другой стороны, помогает решать социальные и экономические проблемы.
Мировая практика свидетельствует о том, что даже в самых развитых странах государство имеет возможность обеспечить жильем социально незащищенные категории граждан только в объеме 15–20% от общей потребности населения в жилье. Это объясняет, почему попытки советского государства обеспечить бесплатным жильем все население страны оказались совершенно несостоятельными и, в конечном счете, потерпели крах.

Активное использование ипотеки в России обещает большое количество преимуществ, способных улучшить состояние отечественной экономики, обеспечить жильем социально незащищенные категории граждан.

Развитие института ипотеки имеет принципиальное значение и для банковской системы. Вложения в недвижимость, под гарантии государства, особенно во время нестабильности на фондовом рынке, представляют интерес даже при невысокой доходности.

Важнейшей предпосылкой развития и применения ипотеки является нормативное регулирование залоговых правоотношений. Основными законодательными актами в этой области являются: Гражданский Кодекс Российской Федерации; Федеральный Закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ; Закон РФ «О залоге» от 29 мая 1992 г.; Федеральный Закон «О государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с ним» от 21 июля 1997 г. Предварительный анализ нормативных актов показывает, что законодательство в области залога до настоящего времени непоследовательно и полно противоречий.

Вместе с тем, ситуация в данной области стала меняться с принятием указанных нормативных актов. Однако, их детальное изучение и в особенности правоприменительная практика наводят на мысль, что на сегодняшний день далеко не всё в порядке с регулированием ипотечных отношений.

Безусловно, принятие Федерального Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ явилось важным этапом в формировании законодательства об ипотеке. Поскольку Федеральный Закон «О залоге», в части регулирования ипотеки, безнадежно устарел, а большинство норм Гражданского кодекса, содержащихся в статьях о залоге, не рассчитано на применение к тем отношениям, предметом которых является недвижимое имущество, в том числе земля и земельные участки, появление закона было вызвано насущной необходимостью.

Ипотека выступает не только как отдельное правоотношение гражданского законодательства, но и сложное правовое явление. Помимо договора об ипотеке в ипотечных отношениях фигурируют закладная и приложения к ней, последующая ипотека (перезалог), второй, третий перезалог. Столь многочисленные варианты ипотеки требуют дополнительного правового регулирования всех ситуаций, которые могут возникнуть в процессе правоприменения.

В 2010 году количество ипотечных займов в России значительно увеличилось. Однако высокая динамика ипотеки относительна: кредиты использовались всего в 0,5 % случаев от общего числа сделок с недвижимостью. Анализу деятельности участников ипотечной системы и определению дальнейших путей развития жилищного кредитования была посвящена, в частности, Вторая Всероссийская конференция по ипотеке, организованная информационным агентством «АК&М».

О значимости развития института ипотеки говорит и тот факт, что этому вопросу в последние годы серьезное влияние уделяет государство.

В мае 2010 года ОАО «Агентство по ипотечному жилищному кредитованию» (АИЖК) подписало соглашение о сотрудничестве по развитию общефедеральной системы ипотечного жилищного кредитования с Правительством г. Санкт-Петербурга. Третьей стороной соглашения является ОАО «Санкт-Петербургское ипотечное агентство», созданное Правительством г. Санкт-Петербурга, которое в соответствии с соглашением будет выполнять функции регионального оператора.

К особенностям реализации ипотечной программы в условиях Санкт-Петербурга относится то, что она является составной частью комплексного подхода петербургского правительства к формированию рынка доступного жилья. Санкт-Петербург первым в стране разрабатывает процедуры конкурсного распределения земельных участков под жилищное строительство, намерен активно вовлекать кредитные организации в финансирование строительства и выдачу жителям ипотечных кредитов.

Вышеозначенная проблематика обусловила цель данной дипломной работы – исследовать правовой институт ипотеки и особенности ипотечного кредитования в современном гражданском обороте.

Теоретическую основу данной работы составили работы Русецкого А.Е., Треушникова М.К., Суханова Е.А., Крашенинникова П.В., Алексеева В.А., Шершеневича Г.Ф., Мейера Д.И., Иоффе А.Ф., Брагинского Э.В., Витрянского В.В. и Суханова М.А.

Анализ юридической литературы и законодательства, регулирующего институт ипотеки показывает наличие многих проблем, связанных с отношениями в сфере ипотеке недвижимости.

В настоящее время ипотека является относительно новым понятием, несмотря на то, что Россия уже имела достаточно большой опыт применения ипотечного кредитования до начала XX века. Поэтому большинство людей не очень хорошо разбираются в этом правовом явлении.

Целью работы является комплексное изучение ипотеки, как обязательственных отношений, обладающим свойствами публичности и следования.

В связи с этим, целью данной работы является анализ гражданско-правового регулирования института ипотеки. Для этого поставлены следующие задачи:

- раскрытие сущности института ипотеки

-изучение истории становления ипотеки в России,

-проанализировать право залога, как обязательственное право;

-рассмотреть и проанализировать в залоге элементы вещного права.

Объектом исследования являются обязательственные отношения, с элементами вещных прав, возникающие между субъектами гражданских правоотношений.

Предметом исследования являются правовые нормы, регулирующие правоотношения в сфере применения обязательственных ипотечных отношений.

При исследовании использованы метод сравнительного правоведения, методы анализа, синтеза и обобщения.

В работе были использованы периодические издания России; действующие законы, постановления Правительства РФ и другие нормативно-правовые документы.

Работа состоит из двух глав. Предваряет работу введение в тему с определением цели исследования и постановкой задач, а завершает заключение.

Глава 1. ПРАВОВАЯ РЕГЛАМЕНТАЦИЯ ИНСТИТУТА ИПОТЕКИ

§1.1. Историческая ретроспектива и развитие института

Становление института ипотеки происходило постепенно и шло в русле общих тенденций развития экономических отношений и права. Ипотека как элемент хозяйственной жизни уходит глубокими корнями в историю. Само понятие «ипотека» пришло в мировую финансово-экономическую систему из древней Греции. Ипотека - слово древнегреческое, которое переводится как "основание", залог. Его ввел архонт Солон в VI веке до н. э., предшественник Солона – Драконт – ввел порядок (в 621 г. До н. э.), согласно которому любые посягательства на частную собственность и ее движимую часть сурово карались.

Залог—это способ обеспечения обязательства, при котором кредитор-залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами. Ипотека является одним из подвидов залога без передачи заложенного имущества залогодержателю.

Ипотека (гр. hypotheka — залог, заклад) — пред­ставляет собой залог недвижимости для обеспечения денежного требования кредитора-залогодержателя к должнику (залогодателю).¹

Ипотека позволяет получить кредит под залог находящегося в собственности залогодателя недвижимого имущества (земельных участков каких-либо строений и сооружений, а так же того имущества которое приобретается на данный кредит).

Институт ипотеки (залога недвижимости) в течение относительно небольшого времени прошел эволюцию от фидуции (fiducia, от лат. - сделки на доверии или доверительной сделки, первой формы вещного обеспечения), к более прогрессивной стадии - пигнусу и далее к ипотеке. Здесь необходимо пояснить, что первая стадия "фидуция" возникла и развивалась в древнеримском праве. В начале развития классического римского права появился "пигнус" (pignus, от лат., неформальный залог), и лишь затем собственно "ипотека". При этом сами договоры о залоге первоначально были лишь дополнительными при первичных кредитных соглашениях (договорах). Основная суть "фидуции" заключалась в том, что сразу по заключению договора официально устанавливались права кредитора на закладываемую недвижимость, сам предмет передавался в "fiducia" и кредитор обязан был возвратить недвижимость после исправного и своевременного исполнения договора. Сделка (или договор) "фидуция" также прошла свою эволюцию.¹

На первом этапе развития института "фидуции" должник не обладал практически никакой защитой и кредитор сам решал, что ему выгоднее: или требовать от заемщика выплаты долга, или не возвращать ему имущество. В дальнейшем было введено официальное положение к документу о залоге (actio fiducia), которое отменяло эту достаточно выгодную альтернативу кредитора. Но все равно в технологии сделки оставались достаточно серьезные правовые моменты, которыми мог воспользоваться кредитор и которые были невыгодны заемщику. Для оформления получения кредита составлялся договор пактум фидуция, порождавший личные отношения между кредитором и должником, который больше напоминал усложненный договор купли-продажи. Следовательно, в ходе экономического развития данный способ обеспечения обязательства неминуемо должен быть заменен другой формой залога.

Следующая стадия развития института ипотеки несла достаточно прогрессивный характер, защищая заемщика от своевольных действий кредитора. Договор "пигнуса" (договор о залоге на стадии "пигнуса") предусматривал передачу закладываемой недвижимости уже не в собственность, а только во владение ею и только как гарантии исполнения взятого заемщиком обязательства. Более того, должники имели право требовать, чтобы кредитор не пользовался данной недвижимостью, а только хранил ее. За кредитором оставалось условное право продать закладываемую вещь, чтобы возместить свои средства, только при неисполнении заемщиком взятых им обязательств. При этом уже тогда кредитору было запрещено оставлять продаваемую недвижимость (предмет залога) у себя. В случае невыполнения взятых обязательств должником, кредитор после продажи недвижимости возвращал всю разницу между выручкой за недвижимость и остатком долга заемщику. Данный вид сделок тщательно регламентировался. Требования, не входящие в регламентацию были предметом особого судебного разбирательства. Несмотря на определенные преимущества пигнуса по сравнению с фидуцией, пигнус тоже не стал оптимальной формой залога, так как интересы хозяйственной жизни требовали большей гибкости в регулировании отношений в течение времени от установления до наступления срока платежа, в частности того, чтобы должник не был лишен возможности пользоваться заложенной вещью.

Появление последней стадии института ипотеки - собственно самой ипотеки - было обосновано политическими и экономическими условиями того времени: ослабление рабовладельческого хозяйствования в Риме и массовая передача земель арендаторам привели к возникновению классического института ипотеки.¹ По существующему законодательству ни одна действующая правовая форма не подходила для гарантирования этого вида сделок между собственниками земель (латифундистами) и арендаторами, так как мелкие арендаторы не имели ничего кроме орудий труда, которые они в силу своей профессии не могли заложить. Выходом из этой ситуации было введение новой формы залога - залога арендаторами самих орудий труда, причем без передачи предмета залога во владение арендодателя.

Позже новый вид залога распространился на другие и, в частности, на залог недвижимости. Таким образом, возник институт ипотеки, который был, во-первых, договором о залоге, во-вторых, договором о гарантии, что взятые заемщиком обязательства будут выполнены, на основании чего при неисполнении должником обязательства возникало право кредитора истребовать закладываемую вещь с последующей ее продажей с торгов и компенсацией из вырученной суммы оставшихся долгов заемщика. Свидетельством данного соглашения были сначала простые соглашения между заемщиком и кредитором, позже, в постклассическое время, составлялись официальные и неофициальные документы, которые уже обладали правовой силой. Такой же силой обладали частные документы, подписанные тремя и более свидетелями. Институт классической ипотеки также проходил свои этапы и свою эволюцию. Вводились различные легальные ипотеки, действовавшие без согласия сторон. В них включались ипотеки по закону (императора): ипотека инвестора на инвестиции, ипотека "фиска" на имущество неплательщика налогов, ипотека на имущество опекуна, ипотека жены на имущество мужа, ипотека церкви и так далее. ²

Постепенно ипотека входит и в средневековое законодательство. В Германии не ранее XIVстолетия (до этого господствует принцип личной ответственности за долги, во Франции - с конца XVI в. действовала негласная ипотека. В законодательстве европейских стран ипотека имеет уже две характерные черты. Во-первых, она применима только к недвижимости; во-вторых, продажа заложенного имения производится не самим кредитором, а при посредстве суда. Для кредитора ипотека становится самым верным способом получить «обеспечение по долгам», не принимая в свое владение имение должника и не опасаясь конкуренции кредиторов. Ипотека становится надежным вещным правом, но только после внесения специальной записи об ипотеке в особую книгу. Средневековые кодексы сохранили определение, что «внесенная ипотека по самой своей природе не делима, она основана на праве получения удовлетворения». «Hypotheka est tota in tota, et tota in qualibet parte» -право получения удовлетворения остается на целом предмете, обремененном ипотекой, пока существует какая-либо часть обязательства. Отдельная продажа частей не лишала кредитора права требовать удовлетворения из них долга в полной сумме. Ипотека распространялась на недвижимость (как правило, имение) и не зависела от смены владельца.

Ипотечное право самостоятельно существовать не может. Если нет права, в обеспечение которого ипотека установлена, то не может быть и ипотеки, ибо нет предмета, подлежащего обеспечению. Недействительность или прекращение требования влечет за собой недействительность или прекращение ипотеки, но не наоборот. Это значение ипотеки признано не только изначально римским правом, но и рядом законодательств европейских стран. По римскому праву ипотека распространялась на требование и на все его составляющие, включая проценты с ипотеки и издержки, понесенные кредитором с целью получения удовлетворения. По ипотечному законодательству ряда стран в XVII-XIX столетиях капитальная сумма требования определялась ее провозглашением (в соответствии с гласностью), ее размером (фиксированным в ипотечной книге), наросшими на сумму процентами, но при условии, что они обозначены в книге записей. При рецепции римского права ипотека перешла в европейское законодательство.

В дореволюционной России ипотека как юридическое право действует лишь с момента внесения записи в вотчинную книгу. Кредитор в случае невыполнения должником обязательства имеет право на удовлетворение иска из заложенного имения, в чьих бы руках оно не находилось. В США и Великобритании ипотека (mortgage) имеет свою особенность: на период выполнения должником основного обязательства все права на владение имуществом и титул переходят от должника к кредитору по ипотеке.

Таким образом, исторически ипотечное кредитование было порождено хозяйственными отношениями как наиболее надежная форма обеспечения обязательств должника.¹ С XII века в большинстве государств Западной Европы происходила рецепция римского права, в процессе которой римское право подверглось значительной переработке.

Ипотечное кредитование было первым на Руси видом кредитования. Первые дошедшие до нас акты о русском залоге относятся к периоду XIII-XIV веков. Законодательные же нормы впервые появились в самом конце ХIV-го или начале ХV-го веков в Псковской Судной Грамоте, в которой наряду с древнейшим способом взыскания - личным, появляется взыскание имущественное. Можно говорить о том, что на этой стадии своего развития залог прежде всего понимался как обязательство вещи становится главным должником в залоговой сделке. Сам принцип залога, как долга, вооруженного имущественным взысканием, был диаметрально противоположным существовавшему тогда взгляду.²

Еще одним примечательным моментом характеристики древнерусского залога является то обстоятельство, что ни Псковская Судная Грамота, ни дошедшие до нас Новгородские и Московские акты не требовали передачи заложенного имущества во владение кредитора. Подобная передача появилась значительно позднее, пройдя перед этим в XVI веке такую промежуточную стадию, как передача кредитору вместе с актом о залоге также и тех актов, по которым должник владел заложенным имуществом. Аналогов развитию русской правовой системы от условной модели ипотеки к условным моделям пигнуса, а не наоборот, практически нет в мире(исключение составляет средневековая Испания). Более того, некоторые дошедшие до нас памятники свидетельствуют о том, что в Древней Руси существовали также формы залога, которые соответствовали современным.

Уже в XIII – XIV вв. одновременно с правом частной собственности на землю в России возник заклад. В 1754 г. были созданы первые кредитные учреждения: для дворянства – санкт-петербургские и московские конторы Государственного банка при Сенате и Сенатской Конторе, для купцов – в Петербургском порту и Коммерцколлегии. Банки кредитовали дворянство и купечество под залог имений. В 1786 г. эти банки были реорганизованы в Государственный заёмный банк.

29 октября 1768 года манифестом Екатерины II в России впервые юридически был закреплен выпуск бумажных денег – ассигнаций. Эмиссия бумажных денег была возложена на ассигнационные банки, созданные в Москве и Санкт-Петербурге 1769 году. Дополнительное заимствование кредитных ресурсов на государственные нужды проводилось из средств Государственного заемного банка, который был образован в 1786 .г с целью организации Ипотечного кредита землевладельцам, главным образом дворянству.

В том же заемном банке была образована страховая экспедиция – первое страховое учреждение в России. Манифест предусматривал страхование каменных домов, принимаемых в залог при осуществлении кредитных операций. Процедура оформления договора страхования сопровождалась выдачей страхового полиса, неотъемлемой частью которого являлся архитектурный план объекта залога, передаваемого под обеспечение ссуды в Государственный заемный банк. ¹

В Российской Империи 1 января 1835 г. был введён Свод законов гражданских (автор М.М. Сперанский), где залоговое право было подробно регламентировано. Залог в России в это время существовал в следующих видах (при этом само понятие «залог» относилось только к недвижимому имуществу): с казной; между частными лицами.

По российскому законодательству того времени на одной территории не могли действовать одновременно более двух земельных банков, чтобы не создавать друг другу ненужной конкуренции. ²

В это время в России выходит закон об организации учреждений мелкого кредита. Начинается бурный рост залоговых учреждений. Возникают ссудосберегательные и кредитные товарищества, сельские, волостные и станичные общественные ссудосберегательные кассы и земские кассы, которым государство оказывает огромную помощь. Вновь открываемые кредитные институты могли образовывать первоначальный капитал из заёмных средств, которые они затем погашали за счёт своих прибылей, причём в большинстве случаев кредитором выступал непосредственно Государственный банк России.

В стране приняло массовый характер возникновение ссудно-сберегательных товариществ. Всего за 10 лет было образовано 729 товариществ. В первом десятилетии XX века они объединили интересы 8 миллионов человек.

К 1905 г. существовало более 500 товариществ мелкого кредита, а в 1915 г. их было уже 15 450.

Кредитные товарищества объединялись в кредитные союзы, которых в 1914 г. было 11.

В это время залог являлся самым надёжным и гарантированным способом обеспечения кредита.¹

К 1917 году в России существовала развитая кредитно-банковская система долгосрочного кредитования, которая имела хорошее законодательное обеспечение и была блестяще организована.

В финансовое обращение широко вовлекались ипотечные ценные бумаги: закладные листы, различные обязательства, векселя, сертификаты, а также непосредственно закладные.

Долгосрочное финансирование недвижимости способствовало бурному развитию экономики, промышленности, сельского и городского хозяйства. Россия по развитию кредитно - финансовой системы не уступала Западной Европе, более того, по объёмам ценных бумаг, обеспеченных ипотечными обязательствами, обращающихся на европейских рынках, Россия превалировала над всей Европой.

Специфический российский опыт долгосрочного кредитования, и, в частности, под залог земли, разнообразие кредитно - инвестиционных технологий и инфраструктуры в области залога недвижимости, несомненно сыграли огромную роль в развитии как американской, так и европейской ипотек, послужили базой для создания новых инвестиционных и ипотечных инструментов.

В России послереволюционного периода залоговое право продолжало существовать, но в условиях, когда для сколько-нибудь широкого применения института залога из-за необеспечения действительной оборотоспособности вещей, и, прежде всего недвижимого имущества. Поэтому в период более чем 70-летнего советского развития нашей страны залог превратился в малозначимый механизм, крайне редко использовавшийся в операциях по распоряжению имуществом.¹ С 1922 года по 1961 год в России действовал ГК РСФСР, ставший следующим по хронологии законодательным актом регулирующим залоговые правоотношения. Залог в этом кодексе был помещен в раздел вещных прав и соответствующим образом трактовался. ² Статья 85 ГК РСФСР 31 октября 1922 принят Постановлением Всероссийского Центрального Исполнительного Комитета, определяла залог, как право требования, которое позволяет кредитору в случае невыполнения должником обязательства получить преимущественное перед другими кредиторами удовлетворение из стоимости заложенного имущества. Статья 87 ГК РСФСР дает понятие предмета залога, относя к нему всякое имущество, не изъятое из оборота. То есть ГК 1992 года не разделяет залог движимых и недвижимых вещей, исходя из факта революционной отмены частной собственности на землю путем ее национализации и запрещения отчуждения государственных промышленных предприятий, фабрик, летательных аппаратов, государственных морских и речных судов. Договор залога должен быть совершен в письменной форме. А залог строений под страхом недействительности его, должен быть нотариально удостоверен. В соответствии с Положением о государственном нотариате 1923 года при удостоверении договора залога строений и права застройки нотариус обязательно проверяет, во-первых, принадлежность строения тому лицу, который его закладывает, во-вторых, наложение ареста на закладываемое имущество.[3] В отношении залога строений и права застройки в обеспечении ссуд, выдаваемых кредитными учреждениями, а также в обеспечении договоров с государственными учреждениями и государственными предприятиями закон устанавливает упрощенный порядок совершения таких сделок на основании выдаваемых нотариальными конторами залоговых свидетельств. Залоговое право кредитного учреждения на имущество, закладываемое посредством залогового свидетельства, возникает не с момента выдачи с свидетельства, а с момента принятия в залог указанного в свидетельстве имущества надлежащим учреждением. Кроме того, особым циркуляром от 30 июля 1927 года для залога жилых и с/х построек, не составляющих неотъемлемой принадлежности с/х, установлен особый упрощенный порядок залога с регистрацией в сельском совете, причем нотариальное удостоверение сделок о залоге является в этом случае необязательным.

Несмотря на законодательную разработанность залоговых правоотношений в ГК 1922г, удельный вес этой разновидности вещных прав в советской жизни был очень невелик. ¹

В ГК РСФСР 1964 года залогу, помещенному в главу "Обеспечение исполнения обязательств" было посвящено всего несколько статей, и как отмечал Д.А. Медведев "в нашей стране залог долгое время имел скорее ритуальное значение, сопровождая примитивные акты обмена". Такое положение существовало в России до принятия в 1992 году Верховным Советом РСФСР Закона "О залоге". Впервые в послевоенный период понятие ипотеки появилось в нашем гражданском праве в Законе РФ от 29 мая 1992 г. «О залоге»² а конкретно - ипотеке была целиком посвящена гл. 2 разд. 2 этого закона, которая состояла всего из четырех коротких статей и не давала подробной регламентации связанных с ипотекой отношений. Фактически она содержала определение понятия «ипотека» (ст. 42 Закона РФ «О залоге»), нормы о нотариальном удостоверении и государственной регистрации договора об ипотеке, а также - о государственной регистрации перехода вещного права на предмет ипотеки от залогодателя к другому лицу (ст. 43 Закона РФ «О залоге»), отдельные нормы об ипотеке предприятия как имущественного комплекса (ст. 44 Закона РФ «О залоге») и непонятно сформулированную норму о праве залогодателя на досрочное исполнение основного обеспеченного ипотекой обязательства в случае, «если договор об ипотеке исключает возможность последующего залога того же предмета ипотеки" (ст. 45 Закона РФ "О залоге»). Исходя из названия разд. 2 Закона РФ «О залоге» при ипотеке не мог иметь место заклад, т. е. не допускалась передача предмета ипотеки на период действия договора об ипотеке залогодержателю. Кроме того, залог права аренды недвижимого имущества Законом РФ «О залоге» не исключался (см. разд. 4 данного законодательного акта), но ипотекой такой залог не считался. Во всем прочем, что не было оговорено нормами гл. 2 разд. 2 Федеральный закон от 16.07.1998 г. №102- ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»¹ (в ред. Федеральных законов от 09.11.2001 N 143-ФЗ, от 30.12.2008 N 306-ФЗ), к ипотеке подлежали применению общие правила разд. 1 и гл. 1 разд. 2 этого же законодательного акта.

Закон РФ от 29 мая 1992 г. «О залоге» был шагом вперед по сравнению с ГК РСФСР 1964 г. и вышеупомянутыми Основами, но все же недостаточным.

ГК РФ содержит посвященный залогу § 3 главы 23, который так и называется – «Залог».² Пункт 2 ст. 334 ГК РФ содержит упоминание о специальном законодательном акте, который должен регламентировать вопросы ипотеки. Понятие ипотеки, содержащееся в п. 2 ст. 334 ГК РФ шире, чем понятие ипотеки, введенное ст. 42 Закона РФ «О залоге». Понятие ипотеки по ст. 42 Закона РФ «О залоге» охватывало залог лишь непосредственно связанных с землей объектов вместе с соответствующими земельными участками или правом пользования ими. Понятие ипотеки по п. 2 ст. 334 ГК РФ, кроме того, включает залог собственно земельных участков самих по себе, а также залог не связанных непосредственно с землей объектов, причисленных к недвижимости п. 1 ст. 130 ГК РФ. О залоге права аренды недвижимости как о разновидности ипотеки п. 2 ст. 334 и вообще § 3 гл. 23 ГК РФ не упоминает.¹

Пункт 2 ст. 334 ГК РФ содержит также важную коллизионную норму: общие правила о залоге, содержащиеся в ГК применяются к ипотеке в случаях, когда ГК или законом об ипотеке не установлены иные правила. Параграф 3 гл. 23 ГК РФ содержит специальные нормы об ипотеке в ч. 2 п. 1 ст. 338 (о недопустимости передачи залогодержателю недвижимого имущества, на которое установлена ипотека, на период действия договора об ипотеке), в ч. 2 п. 2 и п. 3 и 4 ст. 339 (об обязательном нотариальном удостоверении и государственной регистрации договора об ипотеке), п. 2-5 ст. 340 (об объекте, на который распространяются права залогодержателя при различных видах ипотеки), п. 2 ст. 352 (о регистрации прекращения ипотеки). Помимо § 3 гл. 23 ипотека упоминается в Части первой ГК РФ, в частности, еще в п. 1 ст. 131 (отдельной от регистрации договора об ипотеке как сделки) государственной регистрации. В целом Часть первая ГК РФ более подробно и на более высоком технико-юридическом уровне регламентирует общие вопросы залога по сравнению с Законом РФ «О залоге». Частью первой ГК РФ был введен также ряд частных (специальных) норм об ипотеке, однако по-настоящему детальное и конкретное правовое регулирование связанных с ипотекой отношений было отнесено на отдельный специализированный закон об ипотеке.

Особенно нужно отметить, оценивая Часть первую ГК РФ, существенное укрепление правовых позиций кредиторов по основным обеспеченным залогом обязательствам при ликвидации и банкротстве должников (см. соответственно п. 1 ст. 64 и п. 3 ст. 65 ГК РФ), кредиторы-залогодержатели получили в некоторых случаях приоритет даже перед фискальными органами, что особенно важно при повальной задолженности организаций по налогам.

Законом «Об ипотеке» введено в российское гражданское законодательство множество нововведений.¹

Необходимо выделить следующие важнейшие новеллы Закона :

Согласно статьям 1, 2 и 3 закона ипотекой могут обеспечиваться лишь денежные требования. Требования же, к примеру, о выполнении работ или оказании услуг обеспечиваться ипотекой не могут. Но денежные требования могут вытекать и из изначально неденежных обязательств, при трансформации последних в денежные (например, при замене требования о поставке товаров в натуре на требование о возврате суммы авансового платежа). Следовательно, обеспечиваться ипотекой могут и требования, вытекающие из таких (изначально неденежных) обязательств, но лишь в случае трансформации их в установленном законом порядке в обязательства денежные.

Предметом ипотеки (именно ипотеки, а не просто залога, как это было ранее) может являться право аренды недвижимого имущества. Таким образом, Закон фактически расширяет понятие ипотеки по сравнению не только с Законом РФ «О залоге», но и с Частью первой ГК РФ (которая право аренды недвижимости в число возможных предметов ипотеки не включает).

Законом установлены дополнительные основания для предъявления залогодержателем требований о досрочном исполнении основного обеспеченного ипотекой обязательства и для досрочного обращения залогодержателем взыскания на заложенное по договору об ипотеке недвижимое имущество.

Статьей 13 Закона «Об ипотеке» в гражданский оборот вводится новый вид именных ценных бумаг, а именно закладная.² Закладная одновременно удостоверяет и право ее владельца на получение исполнения по основному обеспеченному ипотекой денежному обязательству, и права залогодержателя (которым является владелец закладной) по договору об ипотеке Закладная находится в свободном обороте, она может продаваться, быть предметом договора мены, залога и т. д.

Также законом введено правило о возникновении в соответствующих случаях ипотечных отношений в силу закона при наступлении определенных обстоятельств (в данном случае - при приобретении жилья за счет кредита банка или иной кредитной организации).

Законом установлены принципиально новые нормы, регулирующие вопросы обращения взыскания на заложенный жилой дом (или квартиру), являющийся единственным жилищем залогодателя-гражданина и его семьи.

Таким образом, в ФЗ «Об ипотеке залоге недвижимости)» (от 16 июля 1998 года нашли отражение следующие положения:

— основания возникновения ипотеки, обязательство, обеспечиваемое ипотекой, предмет ипотеки;

— порядок заключения договора об ипотеке;

— закладная как ценная бумага;

— государственная регистрация ипотеки;

— обеспечение сохранности имущества, заложенного по договору об ипотеке;

— переход прав на имущество, заложенное по договору об ипотеке, к другим лицам и обременение этого имущества правами других лиц;

— последующая ипотека;

— уступка прав по договору об ипотеке;

— обращение взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, и реализация указанного имущества;

— особенности ипотеки земельных участков, предприятий, зданий и сооружений, жилых домов и квартир.

Итак, если говорить о юридическом смысле ипотеки, то ипотека-это залог недвижимого имущества. Залог, в свою очередь,- один из способов обеспечения исполнения обязательства денежного требования кредитора-залогодержателя к должнику (залогодателю).

Как способ обеспечения надлежащего исполнения обязательств залог более привлекателен, так как с его помощью проще произвести принудительное взыскание. Залог предполагает, что на имущество должника может быть наложено взыскание, но имущество, на которое установлена ипотека, остается у залогодателя в его владении и пользовании. Иными словами, ипотека-это залог недвижимого имущества, которое остается во владении и пользовании собственника. В случае неисполнения основного обязательства на недвижимое имущество обращается взыскание, оно продается, а полученные денежные средства от его реализации направляются на погашение основного обязательства.

Ипотечное кредитование-это выдача кредита банком под залог недвижимого имущества.
1.2. Понятие ипотеки

Приступая к анализу института ипотеки по современному российскому законодательству, необходимо прежде всего определить юридическую природу залогу и залоговых правоотношений. Под залогом в правовой науке понимается способ обеспечения исполнения обязательства, при котором кредитор-залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями, установленными законом.

Залог является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных действующим законодательством. В гражданском праве под способами обеспечения исполнения обязательств понимаются предусмотренные законодательством или договором специальные меры имущественного характера, стимулирующие надлежащее исполнение обязательств должниками путем установления дополнительных гарантий удовлетворения требований кредиторов.

Согласно действующему законодательству, залогополучатель может претендовать на имущество в натуре лишь в исключительных случаях: если имеется нотариально удостоверенное соглашение залогополучателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на заложенное имущество (при этом следует учитывать, что такое соглашение может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права нарушены таким соглашением); а также в случае, когда повторные публичные торги будут признаны несостоявшимися, залогополучатель вправе оставить заложенное имущество у себя с оценкой его в сумме не более, чем на 10 % ниже начальной продажной цены на повторных торгах. Если залогополучатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается. В общем же порядке реализация заложенного имущества происходит по суду и в этом случае залогополучатель лишь может претендовать на удовлетворение из стоимости заложенного имущества согласно ст.334 Гражданского кодекса РФ.

Ипотекой является также залог уже существующего недвижимого имущества собственника для получения им кредита или займа, которые будут направлены либо на ремонт или на строительство, либо на иные нужды по усмотрению заемщика- залогодателя(в большинстве случаев он же является собственником недвижимости).

Юридическая природа залоговых правоотношений и определения его места в системе гражданских правоотношений с давних пор являются одной из наиболее сложных проблем цивилистики. Как отмечал Л.А. Кассо, «затруднением для установления понятия о залоговом праве является самое содержание этого права. Залоговое право, как право, создающее в пользу залогодержателя исключительное положение по отношению к известной части чужого имущества, может быть отнесено к той категории правоотношений, которые романисты называют вещными правами. Но среди последних оно тем не менее занимает обособленное место в виду того, что в отличие от них не имеет целью ни пользование, ни обладание вещью, а только получение известного размера ее стоимости, и что кроме того, с осуществлением этого правомочия залогодержателя связано прекращение самого залогового права».¹

Экснер считал, что если «право на право» не может быть вещным, то тогда вещное право направленно на предмет долга, а не на само требование. Однако такое мнение противоречит одному из постулатов права: залогодатель, не имея сам вещного требования на предмет долга, а только обязательственное, не может предоставлять права в большем объеме, чем обладает сам.²

По другой теории такой залог является залогом будущих вещей, то есть залог следовало признать состоявшимся, а вещные права возникшими с момента, когда объект залога поступит в собственность залогодателя. Однако в таком случае следовало бы признать и другое: если права залогодателя наступают позднее, чем права залогодержателя, то и вещные права залогодержателя могут возникнуть лишь с момента перехода предмета удовлетворения в состав имущества залогодателя.

Для российской науки права были характерны в целом более гибкие позиции по вопросу определения юридической природы залогового правоотношения, которые могли бы как-то отразить присущую этой модели противоречивость при ее проецировании на существующую систему классификации гражданских правоотношений.

Г.Ф. Шершеневич определял залог как «право на чужую вещь, принадлежащего верителю в обеспечение его права требования по обязательству и состоящие в возможности преимущественного удовлетворения из данной вещи». Но относя залог к вещным правам и отрицая возможность признания обязательств как объекта залогового права, он тем не менее указывал на то, что залоговое право ввиду резкого отличия его от прав на чужую вещь, должно быть поставлено особо.¹

К.Н. Анненков считал иначе: «...Нельзя не склониться к признанию за правом залога у нас в том виде, в каком оно представляется по постановлениям собственно наших гражданских законов, скорее характера права личного, чем вещного с некоторыми разве немногими чертами последнего».

Е.В. Васьковский, определяя залог как вещное право, предоставляющее своему обладателю возможность извлечь из телесной вещи ее имущественную ценность, в то же время допускал возможность залога обязательственных прав .²

Наиболее приемлемой и часто встречающейся в монографиях отечественных правоведов, в частности Черных А.В., является позиция, согласно, которой спор о вещно-правовом или обязательственно-правовом характере залога должен быть решен в форме признания двойственной природы залога с признанием вещно-правового и обязательственно-правового характера при приоритетном положении последнего . Удачно эта мысль выражена у Медведева Д.А.: «Представляется, что выпячивание одного из элементов залогового права обедняет второе. Залог порождает два вида отношений между залогодателем и залогодержателем, и между залогодержателем и вещью, то есть, с одной стороны, залог  это способ обеспечивать обязательства должника путем установления относительной правовой связи с кредитором, а с другой  jura in re aliena, непосредственная правовая связь залогодержателя и вещи. Поэтому залог может быть характеризован как вещный способ обеспечения обязательства» .

Таким образом, можно констатировать, что попытки «втиснуть» залоговое право в классификацию вещных и личных прав или иную, построенную на сходных принципах, на основании того, что основными элементами, образующими залог, являются элементы, присущие именно вещному и обязательственному праву, потерпели неудачу и не отразили в полной мере юридическую природу исследуемого явления. Причиной этого стала квалификация залоговых правоотношений в рамках уже существующей классификации имущественных правоотношений: залог определялся либо как вещное право, либо как обязательственное.

Иной подход к оценке явления, воспринят действующим российским законодательством. Он заключается в перемене акцента с важнейших составляющих элементов на целевую направленность установление залога, и объединении его по этому признаку с другими правовыми формами. Не говоря уже о сущностной оценке такого шага, следует сказать прежде об особом отношении законодателя к исследуемому правовому явлению. Законодатель выделяет залог в несколько иное правовое поле  названным одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

В Гражданском кодексе РФ (ст.329) залог назван способом обеспечения исполнения обязательств. Но обеспечением исполнения обязательства может являться лишь воля стороны в обязательстве, направленная на его исполнение. Однако такой термин все-таки лучше, чем тот, что содержится в Законе РФ «О залоге»  способ обеспечения обязательства (ст.1). Ведь обеспечение обязательства  это просто надлежащее оформленное согласие принять на себя это обязательство. На самом деле речь должна идти об обеспечении неисполнения обязательства, каковым и является залог. При установлении залога всегда имеется в виду, что это правоотношение сможет быть реализовано в пол ном объеме только при наступлении определенного условия  неисполнении или ненадлежащем исполнении основного обязательства, и, наоборот, при исполнении основного обязательства обращения взыскания на предмете залога не производится. Это означает, что залог призван обеспечивать интересы кредитора именно при неисполнении основного обязательства, а исполнение последнего обеспечивается наличием у обязанной стороны соответствующей воли. Не случайно в дореволюционной литературе наиболее широко употреблялся синонимичный термин обеспечение требования.

Что же касается объединения различных правовых форм в единый правовой институт с использованием в качестве основания подобного объединения их общей цели, то такой шаг вообще представляется весьма спорным. Интересно мнение А.С. Звоницкого, касающееся аналогичного явления: «Несмотря на различие юридических форм, право может объединять разные сделки в один институт по цели. Само собой разумеется, что эти отношения не могли бы быть одинаковы, если бы была различна юридическая природа тех сделок, на которых они основаны. Право не могло бы соединять эти сделки под одну рубрику по их цели, потому что целью их роль не заканчивается, потому что они порождали бы различные последствия, относящиеся к различным юридическим институтам. Объединять только по цели в один институт сделки, совершенные для обеспечения требования на имущество, было бы столь же невозможно, как, например, создавать особый институт из сделок, совершенных в обход кредиторов».

Именно различие последствий можно увидеть, если сравнить залог с другими способами обеспечения требования, воспринятыми российским законодательством. Здесь как нельзя более уместным является замечание К.П. Победоносцева: «Залог представляет собой привилегию, направленную не против должника, а против других кредиторов». Иначе говоря, залогу присущи принципы отношения к объекту, характерные для вещного, а не обязательственного права.

Рассматривая залог как правоотношение с характерной юридической природой, отличающей его от иных типов правоотношений, следует признать: преимущественность субъективного права залогодержателя состоит в правомочии удовлетворить свое требование первым среди других кредиторов данного должника (за некоторыми исключениями, прямо предусмотренным законом), а также в абсолютном запрете любому лицу своими действиями или бездействием уменьшать стоимость заложенного имущества (за исключением случаев, предусмотренных договором).

Залоговое же правоотношение как особое преимущественное правоотношение состоит в установлении таких особых правомочий залогодержателя непосессорного характера, которые позволяют говорить об абсолютной приоритетности его субъективного права в отношении стоимости предмета залога, а не только о первоочередности права на материальное удовлетворение. Именно в таком виде особого преимущественного правоотношения, залог и должен включаться в классификацию имущественных правоотношений.

Важно отметить, что право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации.

В частности, к недвижимым вещам относятся: земельные участки, участки недр, все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без соразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе: здания, сооружения, объекты незавершенного строительства.

В соответствии со ст. 132 ГК РФ «Предприятие в целом как имущественный комплекс признается недвижимостью.

Предприятие в целом или его часть могут быть объектом купли-продажи, залога, аренды и других сделок, связанных с установлением, изменением и прекращением вещных прав.

Закон «Об ипотеке» устанавливает запрет на ипотеку следующих земельных участков:

-находящихся в государственной или муниципальной собственности, за исключением земельной собственности, за исключением земельных участков, указанных в пункте 1 ст. 62 Закона «Об ипотеке». Предметом залога по договору об ипотеке могут быть земельные участки, находящиеся в муниципальной собственности, и земельные участки, государственная собственность на которые не разграничена, если такие земельные участки предназначены для жилищного строительства или для комплексного освоение в целях жилищного строительства и передаются в обеспечение возврата кредита, предоставленного кредитной организацией на обустройство данных земельных участков. ¹

-части земельного участка, площадь которой меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования;

-земельного участка, находящегося в пожизненном наследуемом владении.¹

В основе деления вещей на движимые и недвижимые лежит право частной собственности на землю, поскольку недвижимые вещи определяются прежде всего через связь с землей. При этом земля вследствие ее ограниченности и социальной значимости обоснованно подвергается таким ограничениям, которые чужды движимым вещам. Речь, в частности, идет о целевом характере использования земельных участков, их предельных размерах.

Характеризуя так называемую традиционную недвижимость, недвижимость прочно связанную с землей, следует указать следующие признаки:

1.Это практически невосполнимый и ограниченный самой природой объект(земля, недра, и тд.), что требует введения определенных ограничений его оборотоспособности, так как необходимо строгое соблюдение его целевого назначения и учет экологических требований.

2.Такая связь с землей, что перемещение повлечет за собой ущерб назначению объекта либо станет крайне дорогостоящим( вне связи с землей эти объекты недвижимостью не считаются).

3.Индивидуальность индивидуализируются объекты в первую очередь местонахождением на определенном земельном участке.

4.Целевое назначение. Речь, в частности, идет о таких видах недвижимости, как земельные участки, жилые помещения и тд.

5.Специальные правила совершения сделок, определяющие зависимость прав на земельный участок от прав не недвижимость. Так, ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором она находится, либо его части, необходимой для ее использования, либо права пользования залогодателем этим участком или его частью.¹

Необходимо подчеркнуть, что перечень видов недвижимого имущества, которое может быть предметом ипотеки, не является исчерпывающим в связи с тем, что в соответствии с пунктом 1 ст.130 ГК РФ законодателем к недвижимости может быть отнесено и иное имущество. В частности, в соответствии с действующим гражданским законодательством к недвижимому имуществу отнесены предприятия как имущественный комплекс, кондоминимум, объекты незавершенного строительства.

Согласно ст. 336 ГК РФ предметом залога может быть всякое имущество, за исключением имущества, изъятого из оборота².

В основных положениях Закона «Об ипотеке» предусмотрено, что ипотека может быть установлена на любое недвижимое имущество, которое залогодатель вправе продавать или отчуждать иным образом. Важно отметить, что пункт 6 ст.340 ГК РФ допускает залог вещей, в том числе недвижимых, которые залогодатель приобретет в будущем. Это положение делает возможным обеспечение кредитных договоров, заключаемых для финансирования строительства каких-либо объектов, путем передачи в залог указанных объектов, а также договоров банковской ссуды под индивидуальное жилищное строительство, когда при не возврате ссуды и неуплате процентов взыскание может быть обращено на построенный ссудополучателем жилой дом.

Предмет ипотеки не передается залогодержателю, а остается у залогодателя (собственника) в его владении и пользовании.³

Это правило является императивным, т.е. не подлежит изменению по усмотрению сторон. Аналогичные положения предусмотрены пунктом 1 ст.1 Закона «Об ипотеке».

Следует иметь ввиду, что в соответствии с пунктом 3 ст.5 Закона «Об ипотеке» вещь, являющаяся предметом ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежностями как единое целое, если иное не предусмотрено договором. Между тем часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения(неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки(п.4 ст.5 Закона «Об ипотеке»).Судебная практика, впрочем, рассматривает как неделимые вещи также разного рода коллекции и сервизы. Хотя физически коллекцию можно разделить без ущерба для составляющих ее вещей, но художественная коллекционная ценность ее при этом существенно пострадает. Вещь, являющаяся предметом ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежностями как единое целое, если иное не предусмотрено договором.²

Обязательства, возникшие как не денежные (например, по оказанию должником кредитору услуг, выполнению работ, поставке товара), могут в дальнейшем трансформироваться (например, в порядке п. 2 ст. 487 ГК РФ) в денежные обязательства (возврат аванса, возмещение убытков и т. п.). В таких случаях договор об ипотеке может иметь место - сообразно с предполагаемой указанной трансформацией первоначального обязательства, так как возможно появление в будущем оснований для предъявления кредитором именно денежных требований.

Требования, обеспечиваемые ипотекой:

1. Ипотека обеспечивает уплату залогодержателю суммы долга по кредитному договору или иному обеспечиваемому ипотекой обязательству полностью либо в части, предусмотренной договором об ипотеке. Ипотека, установленная в обеспечение исполнения кредитного договора или договора займа с условием выплаты процентов, обеспечивает также уплату кредитору (заимодавцу) причитающихся ему процентов за пользование кредитом (заем­ными средствами)¹.

Ипотека обеспечивает также уплату залогодержателю, если договором не предусмотрено иное, сумм, причитающихся ему:

1) в виде процентов за неправомерное пользование чужими денеж­ными средствами, предусмотренных обеспеченным ипотекой обязательством либо федеральным законом;

2. 
   в возмещение убытков и/или в качестве неустойки (штрафа, пени)
   вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего
   исполнения обеспеченного ипотекой обязательства;
   
3. 
   в возмещение расходов по реализации заложенного имущества.
   
4. 
   в возмещение судебных издержек и иных расходов, вызванных об-­
   ращением взыскания на заложенное имущество;
   

Если договором не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает требо­вания залогодержателя в том объеме, какой они имеют к моменту их удовле­творения за счет заложенного имущества.

Если в договоре об ипотеке указана общая твердая сумма требований залогодержателя, обеспеченных ипотекой, обязательства должника перед за­логодержателем в части, превышающей эту сумму, не считаются обеспечен­ными ипотекой, за исключением требований, основанных на подпунктах 3 и 4 пункта 1 ст. З или на статье 4 Федерального закона «Об ипотеке».

Данные исключения составляют:

1.уплата залогодержателю сумм, причитающихся ему в возмещение судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество;

2.уплата залогодержателю сумм, причитающихся ему в возмещение расходов по реализации заложенного имущества;

3.возмещение залогодержателю расходов за счет заложенного имущества, если залогодержатель в соответствии с условиями договора об ипотеке или в силу необходимости обеспечить сохранение имущества, заложенного по этому договору, вынужден нести расходы на его содержание и/или охрану либо на погашение задолженности залогодателя по связанным с этим имуществом налогам, сборам или коммунальным платежам.¹

То есть ипотека обеспечивает не только возврат взятого кредита, но и уплату процентов по нему. Кроме того, если в процессе погашения кредита были допущены просрочки внесения платежей и начислил штраф или пеню, то ипотека обеспечивает их возврат.

21 июля 1997 принят долгожданный Федеральный закон России №122-ФЗ “О Государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним”, где закреплено, что право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним учреждениями юстиции. И, наконец, 16 июля 1998 г. Государственной Думой во втором чтении принят проект закона по ипотечному кредиту, одобренный Советом Федерации, N 102-ФЗ "Об ипотеке».
Глава 2. ПРАВОВАЯ РЕГЛАМЕНТАЦИЯ ИПОТЕКИ

2.1. Двойственность ипотеки в Российском законодательстве

Особенность действующего законодательства заключается в двойственном отношении к праву залога. Право залогодержателя не признается вещным правом. Между тем действующий ГК предусмотрел для залога регулирование, которое сближает правовой режим залоговых прав с правовым режимом "классических" вещных прав. Такая двойственность создает трудности в правоприменении.

Однако, принимая во внимание разнообразие объектов залога (вещи, имущественные права, доля в праве собственности), залог в целом не может быть сконструирован как сугубо вещное право. Вместе с тем допустимо придать характер вещного права отдельным видам залога, обладающим свойствами публичности и следования, а также предоставляющим приоритет залоговым кредиторам перед прочими кредиторами.

Таким образом, учитывая неоднозначность правовой природы залога, следует оставить неизменным основное место регулирования залоговых правоотношений в ГК, а именно в главе об обеспечении исполнения обязательств. Между тем в разделе о вещных правах следует указать на залог (ипотеку) как на ограничение вещных прав, установить основания его возникновения, определить ряд генеральных положений, регулирующих залог как вещное обременение.

Регулирование договора залога должно осуществляться нормами обязательственного права, а права залога как права, обременяющего вещь и следующего за ней, - положениями вещного права.

Вещное право залога возникает на основании договора при условии придания залогу свойства публичности (посредством его регистрации в реестре, наложений знака о залоге, передачи во владение залогодержателя или третьего лица либо иным образом, устанавливаемым законом). Необходимо отказаться от государственной регистрации договора залога недвижимого имущества и регистрировать только залоговое право как обременение недвижимого имущества.

Если залогу не придано свойство публичности, то он не обладает свойством следования и не предоставляет залоговому кредитору преимущественное удовлетворение своих требований перед другими кредиторами.

Зарегистрированное (учтенное) залоговое право по соглашению между залогодателем и залогодержателем может обеспечивать не только обязательство, в связи с которым оно возникло, но и другие обязательства.

В настоящее время переход залогового права возможен посредством 1) уступки права, обеспеченного залогом, а также 2) уступки прав по договору залога. Сохранение второго способа передачи права залога вряд ли оправданно, поскольку он противоречит природе складывающихся между цедентом и цессионарием правоотношений. Их действия должны быть направлены на переход требования, обеспеченного залогом, а не самого залогового требования.

Юридическая природа залоговых правоотношений и определения его места в системе гражданских правоотношений с давних пор являются одной из наиболее сложных проблем цивилистики. Как отмечал Л.А. Кассо, «затруднением для установления понятия о залоговом праве является самое содержание этого права.¹ Залоговое право, как право, создающее в пользу залогодержателя исключительное положение по отношению к известной части чужого имущества, может быть отнесено к той категории правоотношений, которые романисты называют вещными правами. Но среди последних оно тем не менее занимает обособленное место в виду того, что в отличие от них не имеет целью ни пользование, ни обладание вещью, а только получение известного размера ее стоимости, и что кроме того, с осуществлением этого правомочия залогодержателя связано прекращение самого залогового права».

Необходимо отметить, что в дискуссии немецких ученых цивилистов преобладали крайние точки зрения. Одни исследователи считали, что залог, безусловно, принадлежит к правам вещным, а другие к правам обязательственным. Приводившиеся в защиту той или иной точки зрения доводы можно условно разделить на две группы.

Первая группа аргументов относится к случаю, когда предметом залога является имущественный объект. Важнейшими из них являются указания на право преимущества и право неограниченного следования, являющиеся отличительными признаками вещного права и вместе с тем характерные для залога.

В противоположность этой позиции, как не учитывающей того, что право следования в залоге направленно не на вещь в натуре, а на удовлетворение из ее стоимости, и, следовательно, не отражает вещного характера, Мейбомом и Зомом была выдвинута концепция обязательства лица (obligatio personae), а Бюхелем  концепция обязательства вещи (obligatio rei) .

Вторая группа аргументов, возникших в ходе дискуссии, имевшей целью выяснение юридической природы залогового права, относится к классическому случаю, ставшему настоящим камнем преткновения на пути создания объективной теории.

Наиболее интересными решениями были следующее. Экснер считал, что если «право на право» не может быть вещным, то тогда вещное право направленно на предмет долга, а не на само требование. Однако такое мнение противоречит одному из постулатов права: залогодатель, не имея сам вещного требования на предмет долга, а только обязательственное, не может предоставлять права в большем объеме, чем обладает сам.¹

По другой теории такой залог является залогом будущих вещей, то есть залог следовало признать состоявшимся, а вещные права возникшими с момента, когда объект залога поступит в собственность залогодателя. Однако в таком случае следовало бы признать и другое: если права залогодателя наступают позднее, чем права залогодержателя, то и вещные права залогодержателя могут возникнуть лишь с момента перехода предмета удовлетворения в состав имущества залогодателя.

Для российской науки права были характерны в целом более гибкие позиции по вопросу определения юридической природы залогового правоотношения, которые могли бы как-то отразить присущую этой модели противоречивость при ее проецировании на существующую систему классификации гражданских правоотношений.

Г.Ф. Шершеневич определял залог как «право на чужую вещь, принадлежащего верителю в обеспечение его права требования по обязательству и состоящие в возможности преимущественного удовлетворения из данной вещи». Но относя залог к вещным правам и отрицая возможность признания обятельств как объекта залогового права, он тем не менее указывал на то, что залоговое право ввиду резкого отличия его от прав на чужую вещь, должно быть поставлено особо.²

К.Н. Анненков считал иначе: «...Нельзя не склониться к признанию за правом залога у нас в том виде, в каком оно представляется по постановлениям собственно наших гражданских законов, скорее характера права личного, чем вещного с некоторыми разве немногими чертами последнего» .

Е.В. Васьковский, определяя залог как вещное право, предоставляющее своему обладателю возможность извлечь из телесной вещи ее имущественную ценность, в то же время допускал возможность залога обязательственных прав.

Наиболее приемлемой и часто встречающейся в монографий отечественных правоведов, в частности Черных А.В., является позиция, согласно, которой спор о вещно-правовом или обязательственно-правовом характере залога должен быть решен в форме признания двойственной природы залога с признанием вещно-правового и обязательственно-правового характера при приоритетном положении последнего . Удачно эта мысль выражена у Медведева Д.А.: «Представляется, что выпячивание одного из элементов залогового права обедняет второе. Залог порождает два вида отношений между залогодателем и залогодержателем, и между залогодержателем и вещью, то есть, с одной стороны, залог это способ обеспечивать обязательства должника путем установления относительной правовой связи с кредитором, а с другой jura in re aliena, непосредственная правовая связь залогодержателя и вещи. Поэтому залог может быть характеризован как вещный способ обеспечения обязательства».

Таким образом, можно констатировать, что попытки «втиснуть» залоговое право в классификацию вещных и личных прав или иную, построенную на сходных принципах, на основании того, что основными элементами, образующими залог, являются элементы, присущие именно вещному и обязательственному праву, потерпели неудачу и не отразили в полной мере юридическую природу исследуемого явления. Причиной этого стала квалификация залоговых правоотношений в рамках уже существующей классификации имущественных правоотношений: залог определялся либо как вещное право, либо как обязательственное.

Иной подход к оценке явления, воспринят действующим российским законодательством. Он заключается в перемене акцента с важнейших составляющих элементов на целевую направленность установление залога, и объединении его по этому признаку с другими правовыми формами. Не говоря уже о сущностной оценке такого шага, следует сказать прежде об особом отношении законодателя к исследуемому правовому явлению. Законодатель выделяет залог в несколько иное правовое поле названным одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

В Гражданском кодексе РФ (ст.329) залог назван способом обеспечения исполнения обязательств. Но обеспечением исполнения обязательства может являться лишь воля стороны в обязательстве, направленная на его исполнение. Однако такой термин все-таки лучше, чем тот, что содержится в Законе РФ «О залоге»  способ обеспечения обязательства (ст.1). Ведь обеспечение обязательства это просто надлежащее оформленное согласие принять на себя это обязательство. На самом деле речь должна идти об обеспечении неисполнения обязательства, каковым и является залог. При установлении залога всегда имеется в виду, что это правоотношение сможет быть реализовано в пол ном объеме только при наступлении определенного условия неисполнении или ненадлежащем исполнении основного обязательства, и, наоборот, при исполнении основного обязательства обращения взыскания на предмете залога не производится. Это означает, что залог призван обеспечивать интересы кредитора именно при неисполнении основного обязательства, а исполнение последнего обеспечивается наличием у обязанной стороны соответствующей воли. Не случайно в дореволюционной литературе наиболее широко употреблялся синонимичный термин обеспечение требования.

Что же касается объединения различных правовых форм в единый правовой институт с использованием в качестве основания подобного объединения их общей цели, то такой шаг вообще представляется весьма спорным. Интересно мнение А.С. Звоницкого, касающееся аналогичного явления: «Несмотря на различие юридических форм, право может объединять разные сделки в один институт по цели. Само собой разумеется, что эти отношения не могли бы быть одинаковы, если бы была различна юридическая природа тех сделок, на которых они основаны. Право не могло бы соединять эти сделки под одну рубрику по их цели, потому что целью их роль не заканчивается, потому что они порождали бы различные последствия, относящиеся к различным юридическим институтам. Объединять только по цели в один институт сделки, совершенные для обеспечения требования на имущество, было бы столь же невозможно, как, например, создавать особый институт из сделок, совершенных в обход кредиторов» .

Именно различие последствий можно увидеть, если сравнить залог с другими способами обеспечения требования, воспринятыми российским законодательством. Здесь как нельзя более уместным является замечание К.П. Победоносцева: «Залог представляет собой привилегию, направленную не против должника, а против других кредиторов». Иначе говоря, залогу присущи принципы отношения к объекту, характерные для вещного, а не обязательственного права.

Рассматривая залог как правоотношение с характерной юридической природой, отличающей его от иных типов правоотношений, следует признать: преимущественность субъективного права залогодержателя состоит в правомочии удовлетворить свое требование первым среди других кредиторов данного должника (за некоторыми исключениями, прямо предусмотренным законом), а также в абсолютном запрете любому лицу своими действиями или бездействием уменьшать стоимость заложенного имущества (за исключением случаев, предусмотренных договором).

Залоговое же правоотношение как особое преимущественное правоотношение состоит в установлении таких особых правомочий залогодержателя непосессорного характера, которые позволяют говорить об абсолютной приоритетности его субъективного права в отношении стоимости предмета залога, а не только о первоочередности права на материальное удовлетворение. Именно в таком виде особого преимущественного правоотношения, залог и должен включаться в классификацию имущественных правоотношений.
2.2. Договор об ипотеке

Отношения между суъектами, предметом которых является залог недвижимости оформляются договором. Договор это……Требование к договору залога законодатель предъявляет следующие: форма, гос. Регистрация ….

При заключении договора ипотеки необходимо руководствоваться общими правилами Гражданского кодекса РФ о заключении договоров, а также положениями Закона об ипотеке.

Российское законодательство, регулирующее ипотечные ценные бумаги, пока еще только развивается. Еще менее развита практика выпуска ипотечных ценных бумаг. В связи с этим в России пока нет устоявшейся терминологии в данной области.

Вторая проблема состоит в необходимости сопоставления понятий и терминов, используемых в зарубежных странах и в России. Не претендуя на окончательное закрепление терминов, мы будем использовать в данной работе следующие основные понятия, связанные с ипотечными ценными бумагами.

Ипотечные ценные бумаги (англ. mortgage securities) - вид ценных бумаг, обеспеченных ипотечными кредитами. Это наиболее общее родовое понятие, включающее в себя ипотечные облигации, сертификаты участия, другие виды ипотечных ценных бумаг, в том числе сквозные и долговые, структурированные и синтетические ипотечные ценные бумаги.

Ипотечные облигации (нем. Pfandbrief, англ. Mortgage bond, covered bonds) - долговые обязательства, обеспеченные правами требований по ипотечным кредитам, которые остаются на балансе банка-эмитента; в российском законодательстве используется термин "облигации с ипотечным покрытием".

Сквозные ипотечные ценные бумаги (англ. Mortgage-Backed Securities, MBS) - ценные бумаги, платежи по которым совпадают с денежными потоками от совокупности (пула) ипотечных кредитов за вычетом оплаты обслуживания этих ценных бумаг и гарантий по ним.

Ипотечный сертификат участия - понятие, введенное Федеральным законом от 11 ноября 2003 г. N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах". По структуре денежных потоков ипотечные сертификаты участия близки к сквозным ипотечным ценным бумагам (passthrough Mortgage-Backed Securities), однако в соответствии с данным законом ипотечные сертификаты участия не являются эмиссионными ценными бумагами, поэтому для классических passthrough Mortgage-Backed Securities в данной работе используется термин "сквозные ипотечные ценные бумаги".

Секьюритизация активов - термин, который обозначает процесс передачи ипотечных активов в пользу специального юридического образования SPV (special purpose vehicle, которое эмитирует сквозные ипотечные ценные бумаги. Процесс выпуска ипотечных облигаций не подпадает под это понятие.

Структурированные ипотечные ценные бумаги - ипотечные ценные бумаги, состоящие из классов; каждый класс таких бумаг соответствует определенной по особому правилу доле денежных потоков от пула ипотечных кредитов.

Закладная - именная ценная бумага, удостоверяющая право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без представления других доказательств существования этого обязательства и право залога на имущество, обремененное ипотекой (отметим, что закладная не является эмиссионной ценной бумагой.

Согласно п.1 ст.10 Закона об ипотеке договор, об ипотеке заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации. Необходимо отметить, что Федеральным законом от 30 декабря 2004г. №216-ФЗ было отменено обязательное нотариальное удостоверение договоров об ипотеке. В настоящее время нотариальное удостоверение не является обязательным. Однако по соглашению сторон договор об ипотеке может быть удостоверен нотариально. В связи с этим для возникновения права залога на недвижимое имущество по договору об ипотеке необходимо зарегистрировать договор в регистрирующем органе.¹

Договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации, а сама ипотека возникает также с момента государственной регистрации(п. 2 ст.10 Закона об ипотеке). Кроме того, Закон об ипотеке предусматривает, что несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным, не создает права и обязанности для лиц, его подписавших.

Важно подчеркнуть, что государственной регистрации подлежит даже смешанный договор(устанавливающий единую совокупность обязательств), когда наряду с другими объектами выступает ипотека. Как следует из п.3 ст.10 Закона об ипотеке, при включении соглашения об ипотеке в кредитный договор или иной договор, содержащий обеспеченное ипотекой обязательство, в отношении формы и государственной регистрации этого договора должны быть соблюдены требования, установленные для договора об ипотеке.

Иными словами, если стороны составили договор, согласно которому одна сторона выдает кредит другой стороне, а последняя, в свою очередь, передает в ипотеку объект недвижимости для обеспечения полученного кредита, данный договор будет смешанным. Однако требования к данному договору будут такими же, как и к договору об ипотеке в чистом виде.²

В договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.

Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием.

Закон об ипотеке в пункте 2 ст.9 предусматривает, что предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для его идентификации этого предмета описанием.

Имущество, которое может быть предметом ипотеки, определено в ст.5 Закона об ипотеке.

Прежде всего таковыми могут быть недвижимые вещи, указанные в ст. 130 Гражданского кодекса РФ, права на которые зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в том числе:

1. 
   земельные участки, за исключением земельных участков, указанных в ст. 63 Закона об ипотеке;
   
2. 
   предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;
   
3. 
   жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;
   
4. 
   дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;
   
5. 
   воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.
   

Важным представляется положение Закона об ипотеке, в соответствии с которым предметом ипотеки может быть только то недвижимое имущество, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. ¹ Например, для того чтобы обременить ипотекой предприятие как имущественный комплекс, необходимо пройти процедуру его регистрации в порядке, установленном Законом о регистрации. Для того чтобы заложить часть здания, необходимо зарегистрировать данную часть как самостоятельный объект недвижимости.

В договоре об ипотеке необходимо указать описание предмета ипотеки. В частности, в договоре указывается вид недвижимого имущества, закладываемого по договору об ипотеке(здание, сооружение, земельный участок и тд.) при описании недвижимого имущества необходимо указать:

- наименование предмета ипотеки, которое указано в свидетельстве о государственной регистрации права на объект недвижимого имущества;

-площадь объекта недвижимости;

-адрес, по которому расположен объект недвижимости;

-условный или кадастровый номер объекта недвижимости.

Согласно абзацу 3 п.2 ст.9 Закона об ипотеке, если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды.

Кроме того, согласно п.2 ст.8 Земельного кодекса РФ в договорах, предметом которых являются земельные участки, указывается категория земель.² Рекомендуется также указывать вид разрешенного использования земельного участка.

Всю техническую информацию об объекте недвижимого имущества необходимо включать в договор об ипотеке из кадастрового плана (для земельных участков) или технического паспорта(для зданий, сооружений, жомов и тд.).

Оценка предмета ипотеки определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем с соблюдением при ипотеке земельного участка требований статьи 67 Федерального закона «Об ипотеке» и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении (в рублях).¹

Принцип оценки предмета залога по соглашению сторон представляется достаточно целесообразным, потому как лишь соглашением сторон по данному условию договора возможно достичь максимальной сбалансированности интересов контрагентов в данном правоотношении.

При ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными фе­деральным законом, или в определенном им порядке.

Стороны договора об ипотеке частного (личного или корпоративного) имущества могут поручить оценку предмета ипотеки независимому профес­сиональному оценщику, действующему на основании вышеуказанного Феде­рального закона.

При залоге предприятия состав передаваемого в ипотеку относящегося к предприятию имущества и оценка его стоимости определяются на основе инвентаризации данного имущества. В этом случае к договору об ипотеке в обязательном порядке прилагаются:

- акт инвентаризации;

-бухгалтерский баланс;

-заключение независимого аудитора о составе и стоимости имущества, относящегося к предприятию.

Стороны вправе указывать несколько оценок, но обязательно указать ту, о которой договорились стороны. Например, при ипотеке земельных участков зачастую указывают нормативную стоимость земельного участка, рыночную стоимость по оценке независимого оценщика, балансовую стоимость, а в завершении указывают сумму, в которую стороны оценили предмет ипотеки. Данная позиция находит отражение и в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.01.2005г. №90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке». В частности, в пункте 19 информационного письма указывается, что при указании сторонами в договоре об ипотеке нескольких разных оценок предмета ипотеки такой договор не может считаться незаключенным, если возможно установить, какая из оценок представляет собой ту, о которой стороны договорились как о существенном условии договора об ипотеке.

Кроме того, на практике встречаются случаи, когда оценка предмета ипотеки гораздо выше размера основного обязательства. Например, кредит выдан банком в размере 1 миллиона рублей, а квартира, заложенная по договору об ипотеке, стоит 3 миллиона рублей. Данное обстоятельство не нарушает нормы действующего законодательства и имеет место быть.

Оценка земельного участка осуществляется в соответствии с законодательством , регулирующим оценочную деятельность в Российской Федерации.¹

В силу ст. 8 ФЗ от 29.07.1998г. №135-ФЗ « Об оценочной деятельности в Российской Федерации» проведение оценки объектов оценки является обязательным в случае вовлечения в сделку объектов оценки, принадлежащих полностью или частично Российской Федерации, субъектам Российской Федерации либо муниципальным образованиям, в том числе при использовании объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации, субъектам Российской Федерации либо муниципальным образованиям, в качестве предмета залога.²

Иными словами, проводить оценку земельного участка с помощью профессионального оценщика обязательно только в том случае, если земельный участок, являющийся предметом ипотеки, полностью или частично принадлежит Российской Федерации, субъектам Российской Федерации либо муниципальным образованиям.

В соответствии со ст. 67 Закона об ипотеке к договору об ипотеке земельного участка должна быть обязательно приложена копия плана(чертежа границ) этого участка, выданная соответствующим комитетом по земельным ресурсам и землеустройству.

В договоре об ипотеке должно быть названо обязательство, обеспечи­ваемое ипотекой, с указанием его суммы.

Также в обязательном порядке должны быть указаны основания воз­никновения (например: «в соответствии с Кредитным договором № 251 от 19 февраля 2000 г., заключенным в г. Москве между (указываются стороны соответствующего договора»)) и сроки исполнения обязательства. В случае, если это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть ука­заны стороны этого договора, дата и место его заключения.

Нужно отметить, что в условиях инфляции и других негативных явле­ний многие участники гражданских правоотношений практикуют увязку размера будущих денежных обязательств с текущим официальным курсом доллара США, с размером ставки учетного процента по кредитам Централь­ного банка РФ и т. п. ¹

Если сумма обеспечиваемого ипотекой денежного обязательства подлежит определению в будущем, то в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определе­ния (например: «Обязательство по возврату кредита в сумме 100000000 руб­лей и уплате процентов за пользование этим кредитом за период с 10 января по 10 декабря 1998 г., начисляемых по ставке, равной текущей ставке рефи­нансирования ЦБ РФ»).

Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны срок (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие опре­делить эти размеры.

Если права залогодержателя в соответствии со статьей 13 настоящего Федерального закона удостоверяются закладной, на это указывается в дого­воре об ипотеке (гл. 3 Закона «Об ипотеке» - подробнее о закладных).

В договоре об ипотеке в обязательном порядке должны быть указаны:

1. 
   право (т. е. право собственности, в том числе, общей долевой в определенной доле или общей совместной; право хозяйственного ведения; право оперативного управления - если ипотека устанавливается на право аренды имущества, находящегося в оперативном управлении арендодателя; право аренды), в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки (в по­следнем случае - имущество, право аренды, на которое является предметом
   ипотеки), принадлежит залогодателю;
   
2. 
   наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя¹.
   

Договор об ипотеке заключается в письменной форме и подле­жит государственной регистрации. Если в договоре отсутствуют какие-либо данные, указанные в статье 9 Федерального закона, или нарушены правила пункта 4 статьи 13 Федерального закона, не подлежит государственной регистрации в качестве договора об ипотеке.

Несоблюдение данной нормы влечет его недействительность догово­ра об ипотеке. Такой договор считается ничтожным.

Нотариальное удостоверение договора об ипотеке производит госу­дарственный или частный нотариус в порядке Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. (За нотариальное удостоверение договора об ипотеке с заявителей (т. е. со сторон договора) взыскивается государственная пошлина (государст­венным нотариусом) либо нотариальный сбор (частным нотариусом), причем размер такого нотариального сбора должен равняться размеру госпошлины.¹ Размер госпошлины, взыскиваемой за нотариальное удостоверение договора об ипотеке, и составляет 1,5% от оценочной стоимости предмета ипотеки, но не менее пятидесяти процентов минимального размера оплаты труда.

Договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с мо­мента его государственной регистрации.²

Государственную регистрацию договора об ипотеке (уже удо­стоверенного нотариально) осуществляет специальное учреждение юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Процедура государственной регистрации производится в порядке и на основании ст. 2, 4, 9, 12-18 Закона о государственной регистрации, а также в соответствии с Правилами ведения Единого государственного реестра. В этом реестре и совершаются записи, в том числе и о государственной регист­рации сделок с недвижимостью.

Введенный в действие 28 января 1998 г. Фе­деральный закон от 21 июля 1997 г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и изданные в развитие его норм Правила ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним¹ урегулировали большинство вопросов, связан­ных с государственной регистрацией договора ипотеки (как сделки с недви­жимостью) и собственно ипотеки (как ограничения вещного права на недви­жимое имущество), а также перехода вещного права на недвижимое имуще­ство от залогодателя к залогодержателю или иному новому собственнику.

Следует обратить внимание на очень важный момент. Нельзя путать государственную регистрацию договора об ипотеке как сделки в по­рядке п. 3 ст. 339 ГК РФ с государственной регистрацией ипотеки как обре­менения вещного права на недвижимость в порядке п. 1 ст. 131 ГК РФ, ст. 29 Закона о государственной регистрации и гл. 4 Закона «Об ипотеке» - это две разные процедуры, хотя и взаимосвязанные. Регистрация договора об ипоте­ке предшествует регистрации ипотеки как обременения. Ипотека как обреме­нение считается возникшей для залогодателя и залогодержателя с момента государственной регистрации договора об ипотеке как сделки, а для третьих лиц - с момента государственной регистрации самой ипотеки как обремене­ния.² При включении соглашения об ипотеке в кредитный или иной дого­вор, содержащий обеспечиваемое ипотекой обязательство, в отношении формы и государственной регистрации этого договора должны быть соблю­дены требования, установленные для договора об ипотеке. ³При этом размер нотариального сбора (или госпошлины) не должен при регистрации такого договора взиматься дважды, но если цена сделки, породившей основное обя­зательство, превышает оценочную стоимость предмета ипотеки, то нотариус вправе исчислить размер нотариального сбора (госпошлины) от цены сделки, породившей основное обязательство.

Вся процедура государственной регистрации ипотеки, в части, не оговорен­ной ФЗ РФ «Об ипотеке», должна соответствовать требованиям ФЗ РФ «О го­сударственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 21.07.1997г. Если же последний противоречит закону «Об ипотеке», то применению подлежит закон «Об ипотеке», так как он принят позднее. Государственная регистрация ипотеки, возникающей в силу договора об ипотеке, осуществляется на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя. Государственная регистрация ипотеки, возникающей в силу нотариально удостоверенного договора об ипотеке, осуществляется на основании заявления залогодателя или залогодержателя.

Для государственной регистрации ипотеки, возникающей в силу договора об ипотеке, должны быть представлены:

-договор об ипотеке и его копия;

-документы, указанные в договоре об ипотеке в качестве приложений;

-документ об уплате государственной пошлины;

-иные документы, необходимые для государственной регистрации ипотеки в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.¹

Государственная регистрация ипотеки осуществляется путем совершения регистрационной записи об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Датой государственной регистрации ипотеки является день совершения регистрационной записи об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Регистрационные записи в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним совершаются в очередности, определяемой на основании дат поступления всех необходимых документов в орган, осуществляющий ведение указанного реестра.

Исправление технических ошибок в регистрационной записи об ипотеке допускается на основании заявления залогодателя или залогодержателя с уведомлением другой стороны о внесенном исправлении и при условии, что указанное исправление не может причинить ущерб третьим лицам или нарушить их законные интересы.¹

Изменения и дополнения в регистрационную запись об ипотеке вносятся на основании соглашения между залогодателем и залогодержателем об изменении или о дополнении условий договора об ипотеке.

Изменения и дополнения регистрационной записи об ипотеке не допускаются, если права залогодержателя удостоверены закладной, за исключением случая, предусмотренного пунктом 6 статьи 13 Федерального закона об ипотеке.

За государственную регистрацию договора об ипотеке и ипотеки как ограничения (обременения) прав на недвижимое имущество, включая внесение соответствующих записей в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним и выдачу документов о государственной регистрации, государственная пошлина уплачивается один раз за все указанные действия в размерах и порядке, которые установлены законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.²

В государственной регистрации ипотеки может быть отказано в случаях, предусмотренных федеральным законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.³

Отказ в государственной регистрации ипотеки либо уклонение соответствующего органа от ее регистрации или от выдачи закладной первоначальному залогодержателю, отказ во внесении в регистрационную запись об ипотеке исправлений, погашение регистрационной записи об ипотеке с нарушением установленных правил, регистрация несуществующей ипотеки, отказ в осуществлении прав, предусмотренных статьей 26 настоящего Федерального закона, а также иные действия органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, не соответствующие федеральному закону, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в суд, арбитражный суд в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации.¹

Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, который зарегистрировал или должен был зарегистрировать ипотеку, обязан в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и статьей 31 Федерального закона от 21 июля 1997 года N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" возместить заинтересованному лицу убытки, причиненные своими незаконными действиями (бездействием), в том числе:

-необоснованным отказом в государственной регистрации ипотеки;

-необоснованным отказом во внесении исправлений в регистрационную запись;

-задержкой в государственной регистрации ипотеки сверх установленного срока;

-государственной регистрацией ипотеки с нарушением требований, предъявляемых законодательством Российской Федерации к содержанию регистрационной записи, или с иными ошибками;

-несоблюдением требований пункта 3 статьи 22 Федерального закона об ипотеке;

-уклонением от выдачи закладной (дубликата закладной);

-неправомерным погашением регистрационной записи;

-необоснованным отказом в совершении действий, предусмотренных статьей 26 Федерального закона об ипотеке.
2.3. Принципы обращения взыскания и порядок отчуждения имущества

Залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложен­ное по договору об ипотеке, для удовлетворения за счет этого имущества на­званных в статье 3 настоящего Федерального закона требований, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, в частности неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или в части, если договором не предусмотрено иное.

При расхождении условий договора об ипотеке и условий обеспечен­ного ипотекой обязательства в отношении требований, которые могут быть удовлетворены путем обращения взыскания на заложенное имущество, пред­почтение отдается условиям договора об ипотеке.

В общем, виде нормы об основаниях обращения взыскания на зало­женное имущество сформулированы в ст. 348 ГК РФ. ФЗ РФ «Об ипотеке» частично дублирует ст. 348 ГК РФ, частично конкретизирует особенности применения этих норм к ипотечным отношениям и, кроме того, вводит ряд новых норм, отсутствующих в ГК РФ и регулирующих рассматриваемый предмет применительно к ипотеке.

Обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, то есть при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна, если договором об ипотеке не предусмот­рено иное.

Взыскание по требованиям залогодержателя обращается на имущест­во, заложенное по договору об ипотеке, по решению суда, за исключением случаев, когда в соответствии со статьей 55 Федерального закона об ипотеке допускается удовлетворение таких требований без обращения в суд.

Иск об обращении взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, предъявляется в соответствии с правилами подсудности и подве­домственности дел, установленными процессуальным законодательством Российской Федерации.

В том случае, если и залогодержатель, и залогодатель, являющийся одновременно и должником по основному обеспеченному ипотекой обя­зательству, являются юридическими лицами и (или) индивидуальными пред­принимателями (участвующими здесь именно в качестве индивидуальных предпринимателей), то соответствующий иск в порядке ст. 27 АПК РФ от 5 мая 1995 г. подается в арбитражный суд (общие требования к форме и со­держанию соответствующего искового заявления см. ст. 125—132 АПК РФ)¹.

Если должник по основному обеспеченному ипотекой обязательству не является одновременно залогодателем, но наряду с залогодателем и зало­годержателем является юридическим лицом или индивидуальным предпри­нимателем (действующим именно в качестве предпринимателя), то соответ­ствующий иск также подается в арбитражный суд, а упомянутый должник в порядке ст. 50 АПК РФ привлекается к участию в деле в качестве третье­го лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора (та­кое участие необходимо, имея в виду перспективу последующего иска за­логодателя к должнику, основанного на норме ст. 387 ГК РФ о переходе прав кредитора к залогодателю). ¹Если хотя бы одно из трех вышеперечисленных лиц не является ни юридическим лицом, ни действующим именно в качестве индивидуального предпринимателя (а не только зарегистрированным как таковой) граждани­ном, то соответствующий иск в порядке ст. 22 ГПК РФ подается в суд общей юрисдикции (общие требования к форме и содержанию соответст­вующего искового заявления см. ст. 131 и 132 ГПК РФ)².

Подсудность дел об обращении взыскания на заложенную по догово­ру об ипотеке недвижимость, подведомственных арбитражному суду, по об­щему правилу определяется нормами ст. 34 АПК РФ. Согласно ст. 35 АПК РФ иск предъявляется в арбитражный суд по месту нахождения ответчика (о правилах определения места нахождения юридического лица см. ст. 54 ГК РФ; правила определения места нахождения индивидуального пред­принимателя согласно ст. 23 ГК РФ также определяются ст. 54 ГК РФ). Если договор ипотеки от имени ответчика - юридического лица (т. е. залогодателя) заключается филиалом или представительством, то соответст­вующий иск должен предъявляться в арбитражный суд по месту нахождения упомянутого филиала (представительства).

Подсудность соответствующей категории дел, подведомственных су­ду общей юрисдикции, определяется по общему правилу гл. 3 ГПК РФ. Иски в суд общей юрисдикции предъявляются, согласно этому об­щему правилу, в районный (городской) суд по месту жительства залогодате­ля - гражданина (ответчика по соответствующей категории дел) либо по мес­ту нахождения органов управления юридического лица - залогодателя или (по выбору истца) по месту нахождения заложенной юридическим лицом-залогодателем недвижимости. Если договор об ипотеке заключался от имени зало­годателя - юридического лица филиалом последнего, то соответствующий иск по выбору истца-гражданина может быть предъявлен в суд по месту на­хождения такого филиала или по месту нахождения самого юридического лица.¹

В соответствии со ст.446 ГПК РФ взыскание по исполнительным документам не может быть обращено на следующее имущество, принадлежащее гражданину-должнику на праве собственности жилое помещение (его части), если для гражданина-должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем помещении, оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением, за исключением указанного в настоящем абзаце имущества, если оно является предметом ипотеки и на него в соответствии с законодательством об ипотеке может быть обращено взыскание, а также земельные участки, на которых расположены объекты, указанные в выше, если оно является предметом ипотеки и на него в соответствии с законодательством об ипотеке может быть обращено взыскание.²

Удовлетворение требований залогодержателя за счет имущества, за­ложенного по договору об ипотеке, без обращения в суд допускается на ос­новании нотариально удостоверенного соглашения между залогодержателем и залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обраще­ния взыскания на предмет ипотеки.

Следует отметить, что непременным условием действительности со­ответствующего нотариально удостоверенного соглашения между залогода­телем и залогодержателем является заключение его после фактического воз­никновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки. О та­ких основаниях предусмотрено в ст. 348 ГК РФ и ст. 50 Закона «Об ипотеке».

Соглашение об удовлетворении требований залогодержателя по по­следующему договору об ипотеке действительно, если оно заключено с уча­стием залогодержателей по предшествующим договорам об ипотеке. При на­рушении вышеупомянутых условий (любого из них) соответствующее со­глашение оспоримо по основанию, предусмотренному ст. 168 ГК РФ; не будь норм ч. 2 ст. 349 ГК РФ и п. 5 статьи 55 Закона «Об ипотеке» такое соглаше­ние было бы ничтожным.

Удовлетворение требований залогодержателя в порядке, предусмотренном пунктом 1 пунктом статьи 55 Закона «Об ипотеке, не допускается, если:

- для ипотеки имущества требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

- предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс;

-предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения;

- предметом ипотеки являются земельные участки, указанные в пункте 1 статьи 62.1 Федерального закона об ипотеке;

- предметом ипотеки является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

- предметом ипотеки является имущество, находящееся в общей собственности, и кто-либо из его собственников не дает согласия в письменной или иной установленной федеральным законом форме на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке.

К соглашению о приобретении заложенного имущества залогодержателем применяются правила гражданского законодательства Российской Федерации о договоре купли-продажи, а в случае приобретения имущества залогодержателем для третьих лиц - также и о договоре комиссии.

При заключении соглашения об удовлетворении требований залого­держателя стороны должны указать в нем:

1) название заложенного по договору об ипотеке имущества, за счет которого удовлетворяются требования залогодержателя, и стоимость этого имущества;

2. 
   суммы, подлежащие уплате залогодержателю должником на основа­нии обеспеченного ипотекой обязательства и договора об ипотеке, а если залогодателем является третье лицо, также и залогодателем;
   
3. 
   известные сторонам на момент заключения соглашения предшествующие и последующие ипотеки данного имущества и имеющиеся в
   отношении этого имущества у третьих лиц вещные права и права
   пользования;
   
4. 
   способ реализации заложенного имущества либо условие о его при­
   обретении залогодержателем.¹
   

При отсутствии в соответствующем соглашении хотя бы одного из существенных условий, соглашение считается незаключенным, т. е. не поро­ждающим ни у кого никаких прав и обязанностей. Условие об указании в со­ответствующем соглашении данных, конечно, является существенным (да и вообще имеет смысл) лишь при фактическом наличии других ипотек данного имущества и (или) вещных прав на него и прав пользования им у третьих лиц.

Соглашение об удовлетворении требований залогодержателя во вне­судебном порядке, заключенное на основании пункта 1 ст.55 Закона об ипотеке, может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права на­рушены этим соглашением.

Имущество, заложенное по договору об ипотеке, может быть отчуждено залогодателем другому лицу путем продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада в имущество хозяйственного товарищества или обще­ства либо паевого взноса в имущество производственного кооператива или иным способом лишь с согласия залогодержателя, если иное не предусмот­рено договором об ипотеке¹.

Для отчуждения заложенного по договору об ипотеке имущества за­логодатель должен получить согласие залогодержателя, если иное не предусмотрено договором об ипотеке.

Под отчуждением имущества следует понимать преемство в праве на имущество, при котором вновь управомоченное лицо занимает место праводателя, а праводатель отказывается от права на имущество. Отчуждение за­ложенного имущества означает потерю залогодателем права собственности (хозяйственного ведения) на это имущество².

Статья 346 ГК РФ предусматривает не только одно отчуждение залогода­телем заложенного имущества, но и содержит диспозитивный запрет на лю­бое распоряжение залогодателем, заложенным имуществом без согласия залогодержателя.³

Перечень юридических актов, в совершении которых залогодатель не вправе участвовать без согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено в договоре об ипотеке:

1.договоры, приводящие к установлению общей собственности на заложенное имущество: договор простого товарищества, по условиям которого заложенное имущество вносится в качестве вклада в общее имущество това­рищей; брачный договор, по условиям которого устанавливается режим со­вместной собственности в отношении имеющегося заложенного имущества, принадлежащего одному из супругов;

2.договоры купли-продажи, мены, дарения заложенного имущества,
аренды заложенного имущества с правом выкупа, договор ренты, по услови­ям которого под выплату ренты отчуждается заложенное имущество;

3.соглашения об отступном, по условиям которого в качестве отступного отчуждается заложенное имущество;

4.протоколы организационных собраний кооперативов и заявления о приеме в члены кооперативов, предусматривающие внесение заложенной не­
движимости в паевые фонды соответствующих кооперативе;

5. договоры о создании акционерных обществ, учредительные дого­воры хозяйственных товариществ и обществ, содержащие условие о передаче заложенного имущества в качестве вклада в имущество хозяйственного товарищества, общества,

6. любые иные сделки, кроме завещания, направленные на отчужде­ние заложенного имущества.

Залогодатель и залогодержатель могут исключить применение данной нормы к своим отношениям, для этого достаточно включить в договор об ипотеке пункт следующего содержания: «имущество, заложенное по догово­ру об ипотеке, может быть отчуждено залогодателем другому лицу без согласия залогодержателя».¹

Стороны договора об ипотеке могут также изменить содержание диспозитивной нормы п. 1 ст. 37 Закона об ипотеке, например, оговорить в договоре об ипоте­ке, что определенные сделки по отчуждению имущества могут совершаться залогодателем без согласия залогодержателя, иные - только с такого согла­сия.

Закон предусматривает новую, не известную ни ГК РФ, ни Закону РФ от 29 мая 1992 г. «О залоге» меру защиты права залогодержателя в случае на­рушения залогодателем этого запрета. Залогодержатель вправе по своему выбору потребовать:

1) признания сделки об отчуждении заложенного имущества недействительной и применения последствий, предусмотренных статьей 167 Гражданского кодекса Российской Федерации;

2) досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обратить взыскание на заложенное имущество независимо от того, кому оно принадлежит.

В закладной могут быть установлены условия, которые должны со­блюдаться при отчуждении заложенного имущества, например, условие о минимальной цене, по которой это имущество может быть реализовано, условие о форме возмездного предоставления, условие о форме и порядке пла­тежа и т. п. Установленные в закладной условия отчуждения имущества должны быть соблюдены залогодателем.

Условия договора об ипотеке или иного соглашения, ограничивающие права залогодателя завещать заложенное имущество, ничтожны независимо от признания их таковыми судом. Поэтому даже в случае наличия в договоре об ипотеке или в ином соглашении названных условий юридических последствий они не повлекут. В то же время наличие таких условий не повлечет не­действительности прочих частей сделки (договора об ипотеке), если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействи­тельной ее части.

Залогодатель-гражданин в любом случае может распорядиться заложенным имуществом путем совершения односторонней сделки - завещания.

Отметим, что поскольку право залога обладает таким свойством, как право следования, интересы залогодержателя будут соблюдены и в случае отчуждения заложенного имущества по завещанию.¹

Все упомянутые в данном параграфе нормы подлежат применению также при обременении ипотекой права аренды недвижимого имущества, по­этому арендатор-залогодатель не вправе без согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено договором об ипотеке, передавать свои права и обязанности по договору аренды другому лицу. В случае выдачи при ипотеке права аренды закладной перенаем допускается, если право залогодателя на это предусмотрено в закладной, с соблюдением условий, которые в ней установлены.
2.6. Закладная

Закладная - это новое правовое явление для ипотечных правоотношений и для института обеспечения исполнения обязательств. В настоящее время существует незначительное количество нормативных актов, регулирующих данное правовое явление. Основные нормы, посвященные закладной, содержатся в главе 3 Закона об ипотеке. Федеральным законом «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в гражданский и коммерческий оборот вве­ден новый вид ценных бумаг — закладные. Названный Федеральный закон содержит специальные правила составления и выдачи (выпуска в обращение) закладных, отчуждения прав по ним, исполнения удостоверенных закладны­ми обязательств. Закладная - это именная ценная бумага, которая удостоверяет право ее законного владельца на получение исполнения по денежному обязательству¹. Обеспеченному ипотекой, а также право залога на имущество, обремененное ипотекой. Закладной могут быть удостоверены права залогодержателя по ипотеке в силу закона и по обеспеченному данной ипотекой обязательству. Закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца: право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без представления других доказательств существования этого обязательства; право залога на имущество, обремененное ипотекой. Обязанными по закладной лицами являются должник по обеспеченному ипотекой обязательству и залогодатель. Составление и выдача закладной не допускаются, если предметом ипотеки являются: предприятие как имущественный комплекс; право аренды имущества, предприятия как имущественного комплекса,

Закладная выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, после государственной регистрации ипотеки.¹

Передача прав по закладной и залог закладной осуществляются в порядке, установленном статьями 48 и 49 Федерального закона об ипотеке.

Должник по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодатель и законный владелец закладной по соглашению могут изменить ранее установленные условия закладной путем приложения к ней оригинала данного соглашения и указания в тексте самой закладной на соглашение как на документ, являющийся неотъемлемой частью закладной, в соответствии с правилами части второй статьи 15 Федерального закона об ипотеке, либо аннулирование закладной и одновременно с этим выдача новой закладной, составленной с учетом соответствующих изменений.²

Государственная регистрация соглашения об изменении содержания закладной должна быть осуществлена в течение одного дня с момента обращения заявителя в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав. Государственная регистрация такого соглашения осуществляется безвозмездно.

В случае аннулирования закладной и одновременно с этим выдачи новой закладной вместе с заявлением о внесении изменений в записи Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним залогодатель передает в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, новую закладную, которая вручается залогодержателю в обмен на находящуюся в его законном владении закладную.

Аннулированная закладная хранится в архиве органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, до момента погашения регистрационной записи об ипотеке.

Закладная на момент ее выдачи первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, должна содержать:

- слово "закладная", включенное в название документа,

-имя залогодателя и указание места его регистрации либо его наименование и указание места нахождения, если залогодатель - юридическое лицо, имя первоначального залогодержателя и указание места его регистрации либо его наименование и указание места нахождения, если залогодержатель - юридическое лицо, название кредитного договора или иного денежного обязательства, исполнение которого обеспечивается ипотекой, с указанием даты и места заключения такого договора или основания возникновения обеспеченного ипотекой обязательства,

-имя должника по обеспеченному ипотекой обязательству, если должник не является залогодателем, и указание места регистрации должника либо его наименование и указание места нахождения, если должник - юридическое лицо,

-указание суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, и размера процентов, если они подлежат уплате по этому обязательству, либо условий, позволяющих в надлежащий момент определить эту сумму и проценты,

- указание срока уплаты суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, а если эта сумма подлежит уплате по частям - сроков (периодичности) соответствующих платежей и размера каждого из них либо условий, позволяющих определить эти сроки и размеры платежей (план погашения долга),

-название и достаточное для идентификации описание имущества, на которое установлена ипотека, и указание места нахождения такого имущества, денежную оценку имущества, на которое установлена ипотека, а в случаях, если установление ипотеки является обязательным в силу закона, денежную оценку имущества, подтвержденную заключением оценщика;

- наименование права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и органа, зарегистрировавшего это право, с указанием номера, даты и места государственной регистрации, а если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды - точное название имущества, являющегося предметом аренды, в соответствии с подпунктом 8 пункта1 ст.14 Закона Об ипотеке и срок действия этого права;

- указание на то, что имущество, являющееся предметом ипотеки, обременено правом пожизненного пользования, аренды, сервитутом, иным правом либо не обременено никаким из подлежащих государственной регистрации прав третьих лиц на момент государственной регистрации ипотеки;

- подпись залогодателя, а если он является третьим лицом, также и должника по обеспеченному ипотекой обязательству;

- сведения о государственной регистрации ипотеки, предусмотренные пунктом 2 статьи 22 Федерального закона об ипотеке;

- указание даты выдачи закладной первоначальному залогодержателю. В случае выдачи закладной при ипотеке в силу закона включение в закладную данных, указанных в подпункте 10 п.1 ст.14 Закона об ипотеке, обеспечивается органом, осуществляющим государственную регистрацию прав. Порядок включения этих данных в закладную определяется статьей 22 Федерального закона об ипотеке.¹

Документ, названный "закладная", в котором тем не менее отсутствуют какие-либо данные, указанные условия, не является закладной и не подлежит выдаче первоначальному залогодержателю.

По соглашению между залогодателем и залогодержателем в закладную могут быть включены также иные данные и условия. При недостаточности на самой закладной места для отметок о новых владельцах и частичном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства либо записи иных необходимых сведений к закладной прикрепляется добавочный лист, надписи и отметки на котором делаются таким образом, чтобы они начинались на закладной и заканчивались на этом листе.

Обязанное по закладной лицо вправе отказать предъявителю закладной в осуществлении им прав по закладной в случаях, если:

-судом принят к рассмотрению иск о признании недействительной уступки прав по данной закладной либо о применении последствий недействительности этой сделки;

-предъявленная закладная недействительна в связи с ее утратой законным владельцем и выдачей дубликата закладной (статья 18) либо в связи с нарушением порядка выдачи закладной или ее дубликата, за которое обязанные по ним лица не отвечают;

-должник по основаниям, указанным в пункте 2 статьи 48 Федерального закона об ипотеке, признается частично исполнившим обязательство.

Обязанное по закладной лицо не вправе приводить против требований законного владельца закладной об осуществлении прав по ней никаких возражений, не основанных на закладной.

Восстановление прав по утраченной закладной производится залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству на основании заявления в их адрес лица, означенного в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним в качестве залогодержателя, если по данным, внесенным в указанный реестр в соответствии со статьей 16 Федерального закона об ипотеке, возможно установить законность восстанавливаемых прав по утраченной закладной и решения суда, вынесенного по результатам рассмотрения в порядке особого производства дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение, в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации.

Залогодатель, а если он является третьим лицом, также и должник по обеспеченному ипотекой обязательству обязаны в минимально возможные сроки составить дубликат закладной с отметкой на нем "дубликат" и передать его в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав.

Дубликат закладной выдается органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, путем вручения лицу, утратившему закладную.

Дубликат закладной должен полностью соответствовать утраченной закладной.

Составитель дубликата закладной несет ответственность за убытки, возникшие в связи с несоответствием дубликата закладной утраченной закладной. Обязанные по закладной лица не вправе отказывать законному владельцу дубликата закладной в осуществлении прав по ней в связи с указанным несоответствием, если они за него отвечают.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Государство должно проводить льготную налоговую политику в сфере ипотечных отношений, разрабатывать специальные программы и образовывать необходимые государственные органы. Ещё Указом Президента Российской Федерации от 24 декабря 1993 года “О разработке и внедрении внебюджетных форм инвестирования жилищной сферы”[34] было предусмотрено создание Федерального агентства по ипотечному кредитованию. Лишь недавно Правительство РФ выделило первые 70 миллиардов рублей для его регистрации. Агентство создано для предоставления физическим лицам долгосрочных ипотечных кредитов. В случае успешной работы Агентства можно надеяться, что скоро у нас появится свой рынок долговых обязательств. А с появлением рынка ценных бумаг Агентства, обеспеченных недвижимостью, к ипотечному кредитованию подключатся финансовые структуры, заинтересованные в надёжных долгосрочных активах. Таким образом, несмотря на определённый правовой вакуум, можно сказать, что ипотека в стране начинает пускать корни. Современное состояние гражданско-правовых норм, касающихся ипотеки, свидетельствуют о начале развития этого института в гражданском праве России. Тенденции развития экономики страны позволяют надеяться, что в ближайшие несколько лет нас ждёт своеобразный взрыв ипотечных правоотношений и, следовательно, интенсивное развитие ипотеки как института гражданского права.

Ипотека – это залог недвижимости для обеспечения обязательств перед кредитором. При ипотечном кредитовании заемщик получает кредит на покупку недвижимости или другие цели. Его обязательством перед кредитором является погашение кредита, а обеспечивает исполнение этого обязательства залог недвижимости. При этом покупать и закладывать можно не только жилье, но и другие объекты недвижимости - землю, автомобиль, яхту и т.д. Недвижимость, приобретенная с помощью ипотеки, является собственностью заемщика кредита с момента приобретения. Термин ипотека в России обычно применяется в связи с решением жилищных проблем. Законодательство об ипотеке в достаточной мере соответствует своему предназначению. В нем присутствует подробная регламентация большинства важных аспектов ипотечных отношений. Тщательно прописаны процедурные нормы, определяющие правила заключения договора об ипотеке, правила последующей ипотеки, правила обращения взыскания на заложенную недвижимость и реализации этой недвижимости с публичных торгов или с аукциона. Надлежащим образом урегулированы вопросы составления и оборота закладных, установлены принципы, закрепляющие баланс законных интересов залогодателей и залогодержателей, особенно в сфере залога жилых домов и квартир. Как очевидное достоинство законодательства следует отметить также весьма высокий уровень юридической техники, с каким сформулировано большинство норм.

Необходимо избегать противоречивости, способствовать обеспечению системности законодательства о залоговом кредитовании недвижимости. Законодательные акты о недвижимости, страховании, жилье, земле, налогах, об ипотечных банках должны быть согласованы между собой и иметь единую цель: предоставить возможность заемщику финансировать покупку недвижимости, инвестиции в развитие производства, а кредитору получать прибыль. Особую актуальность данный принцип имеет для России, так как развитие российского законодательства идет таким образом, что нормативные акты, относящиеся к различным отраслям права, приводятся в соответствие друг с другом формально, но не по содержанию. В результате законы могут прямо противоречить друг другу, выражать противоположные идеологии.

Ипотечное кредитование должно быть доступно не только крупным потенциальным инвесторам - юридическим лицам, но и широким массам населения - рядовым потребителям. Каждый гражданин России должен знать, что он имеет реальную возможность ипотечного кредитования: с целью покупки жилья, инвестирования своей предпринимательской деятельности. Доступность ипотечного кредитования может быть достигнута многовариантностью выбора займа, например, под фиксированные проценты. Для отдельных категорий населения целесообразно создать льготные условия получения ипотечного кредита.

Развитие ипотечного кредитования в нашей стране способствовало бы оживлению в инвестици­онной сфере, повышению социальной стабильности в обществе, преодолению глубоко­го социально-экономического кризиса в це­лом. С другой стороны этот финансово-экономический кризис затрудняет создание в России национальной системы ипотечного кредитования. Но если условия ипотечного кредитования будут приспособлены к платежеспособному спросу населения, а источником финансирования ипотечных кредитов станут дополнительные доходы бюджета, возникающие в результате подъема жилищного строительства, то развитие и становление системы ипотечного кредитования возможно и в условиях экономической нестабильности.

Развитие ипотечного кредитования оказывает положительное влияние на преодоление социальной нестабильности. Ипотека влияет на проблему занятости (дополнительные рабочие места в строительстве и смежных с ним отраслях, финансовой, страховой, оценочной и других сферах) и помогает удовлетворить потребность населения в жилье.

Кроме того, получение ипотечного кредита – серьёзный шаг заёмщика, который не только позволяет ему приобрести жильё, но и дисциплинирует заёмщика: необходимость возврата денег заставляет его более качественно работать, повышать свои профессиональные качества.

Всё вышесказанное обусловливает объективную необходимость развития ипотеки (залога недвижимости) в России. Ключевыми же условиями для привлечения кредитных ресурсов в сферу долгосрочного ипотечного жилищного кредитования являются создание в стране благоприятной экономико-политической обстановки, разработка необходимой законодательно-нормативной базы и повышение уровня благосостояния населения.

Принципиальное значение будут иметь единообразная трактовка во всех нормативных актах термина недвижимое имущество, устранение различия между правовыми режимами недвижимого имущества, принадлежащего различным субъектам права - физическим и юридическим лицам, определение механизма предоставления банками ипотечных кредитов.

Таким образом, для развития ипотечного кредитования в России должна быть создана соответствующая инфраструктура с необходимым правовым обеспечением, так как это позволит сделать значительный шаг вперед в решении жилищной проблемы.

СПИСОК ИЗПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

Нормативно-правовые акты

1. 
   "Конституция Российской Федерации" (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами Российской Федерации о поправках к Конституции Российской Федерации от 30.12.2008 N 6-ФКЗ и от 30.12.2009N 7-ФКЗ)
   
2. 
   Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая, от 30.11.1994г. №51-ФЗ с изменениями и дополнениями от 28.12.2010;
   
3. 
   Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ с изм., внесенными Федеральным законом № 34 от 23.12.2009)
   
4. 
   Гражданский кодекс РФ. Часть третья от 26.11.2001г.N 146-ФЗ (от 30.06.2008 N 105-ФЗ)
   

5.Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14. 11. 2002г. №138-ФЗ

(с изм., внесенными Постановлением Конституционного Суда РФ от 27.02.2009 N 4-П)

6.Жилищный кодекс РФ от 29.12.2004г. №188-ФЗ. (с изм., внесенными Федеральным законом от 03.06.2010 N 121-ФЗ)

7.Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24.07.2002г. №95-ФЗ.

(с изм., внесенными Постановлениями Конституционного Суда РФ от 14.03.2009 N 32-ФЗ)

9.Налоговый кодекс РФ от 05.08.2000г. №117-ФЗ //(в ред. Федеральных законов от 17.03.2009 N 5-П)

10.Федеральный закон от 16.07.1998 г. №102- ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (в ред. Федеральных законов от 09.11.2001 N 143-ФЗ, от 30.12.2010 N 306-ФЗ)

11. Федеральный закон от 21.07.1997г. №122-ФЗ. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (в ред. Федеральных законов от 05.03.2001 N 20-ФЗ, от 08.05.2009 N 93-ФЗ)

12.Федеральный закон от 29.07.1998г № 135- ФЗ. «Об оценочной деятельности» (в ред. Федеральных законов от 05.03.2001 N 20-ФЗ, от 08.05.2009 N 93-ФЗ)

13. Федеральный закон от 20 августа 2008 г. N 117-ФЗ "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих" (с изменениями и дополнениями )

14. 
    Постановление Правительства РФ от 15 мая 2009 г. N 370 "О порядке ипотечного кредитования участников накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих" (с изменениями и дополнениями)
    
15. 
    Постановление Правительства РФ от 29 января 2009 г. N 51 "О проведении эксперимента по ипотечному кредитованию участников накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих"
    
16. 
    Распоряжение Правительства РФ от 19 июля 2010 г. N 1201-р Об утверждении стратегии развития ипотечного жилищного кредитования в РФ до 2030 г.
    
17. 
    Федеральный закон от 11 ноября 2003 г. N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах" (с изменениями и дополнениями)
    
18. 
    Постановление Правительства РФ от 11 января 2000 г. N 28 "О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации" (с изменениями и дополнениями)
    

Научная и учебная юридическая литература

1. 
   Алексеев С. С. «Философия права»; М., 1998г.
   
2. 
   Алексеев В.А. «Недвижимое имущество: государственная регистрация и проблемы правового регулирования.»М., 2007, 504с.
   
3. 
   Васьковский Е.В. «Учебник гражданского процесса.» - Москва, 1917 г. // Allpravo.Ru, 2008г.
   
4. 
   Грудцына Л.Ю. «Ипотека. Актуальные вопросы», –336 стр. 2007г.   Серия: Юридическая консультация. Издательство: Эксмо-Пресс.
   
5. 
   Грудцына Л.Ю., Козлова М.Н. «Ипотека. Кредит. Комментарий жилищного законодательства.» М., 2006, 368с.»
   
6. 
   Додонов В. Н., Ермаков В. Д., Крылова М. А. и др. «Большой юридический словарь.» М., 2008, 790с.  
   
7. 
   Зюзин В.А. Королев А.Н. «Комментарий к Закону Об ипотеке ( залоге недвижимости) (постатейный) (в редакции Федеральных законов от 30 декабря 2008 г № 214-ФЗ и 216 ФЗ)» /- 2-е изд стер Юстицинформ. -2009.
   
8. 
   Иванов В. В. Информация о товаре «ипотечное кредитование». М.: Маркетинг, 2005. — 131 с.
   
9. 
   Крашенинников П.В. «Жилищное право» М., 2008, 6-е изд., 379с.
   
10. 
    Ужегов А. Н. «Квартира в кредит: ипотечная сделка.» – СПб.: Питер, 2007.
    
11. 
    Почуйкин В.В. «Об ипотеке (залоге недвижимости) » / Омега-Л. - 2010г.
    
12. 
    Наумова Л. Н. «Комментарий к Федеральному закону Об ипотеке (залоге недвижимости)» / Волтерс Клувер. – 2008.
    
13. 
    Кириенко А.А. Ипотека в вопросах и ответах. Москва: Юстицинформ, 2007.- 208с.
    
14. 
    Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. В 3 томах. (2004 -1072с., 1046с., 488с.)
    
15. 
    Русецкий А. Е. Ипотека: как обезопасить себя при совершении сделок с недвижимостью. — М.: Эксмо, 2007. — 176 с.
    
16. 
    Сергеев А. П., Толстой Ю. К. / Гражданское право / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого; М.,1997.
    
17. 
    Сергеева А.П., Толстого Ю.К Гражданское право. В 3-х томах. 2006, 4-е изд., -765с, 848с, 784с.
    
18. 
    Суханова Е.А. Гражданское право. В 2-х томах. 2007, 2-е изд. 
    
19. 
    Треушникова М.К. Гражданский процесс. (Учебник) Под ред. (2007, 2-е изд., 784с.)
    
20. 
    Филлипова Е. С. Ипотечное жилищное кредитование в условиях реформы законодательства в России ,2004г.
    
21. 
    Цылигна Г. А., Ипотека: жилье в кредит. - М.: Финансы и статистика, 2004. с. 13.
    
22. 
    Шакарян М.С. Гражданское процессуальное право. 2004, 584с.   
    
23. 
    Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.) / Вступительная статья, Е.А. Суханов. – М.: Фирма «СПАРК», 1995. – 556 с.
    
24. 
    Яркова В.В. Гражданский процесс. 2006, 6-е изд., 703с.
    

Материалы юридической практики:

1. 
   Постановление ФАС Центрального округа от 4 февраля 2009 г. по делу N А39-202/2008-24/14 (о признании недействительными договора ипотеки от 18.05.2007 N 21/2 и записи об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 01.06.2007 N 13-1304/017/2007-202)
   
2. 
   Постановление ФАС Центрального округа от 25.02.2009 по делу N А09-3087/2008-22 При реализации заложенных объектов, включенных в конкурсную массу должника, признанного несостоятельным (банкротом), путем проведения открытых торгов согласие залогодержателя на отчуждение этого имущества не требуется.
   
3. 
   Постановление ФАС Центрального округа от 27.02.2009 по делу N А62-4019/2008
   
4. 
   Дело по иску в части признания права собственности на объекты недвижимости направлено на новое рассмотрение, поскольку Федеральным законом N 216-ФЗ, вступившим в действие с 11.01.2005, условие об обязательном нотариальном удостоверении соглашения между залогодателем и залогодержателем об изменении или о дополнении условий договора об ипотеке исключено. Вместе с тем в материалах дела имеется дополнительное соглашение к договору залога (ипотеки) недвижимого имущества, которым сторонами внесены изменения в условия основного договора залога, что не отрицается лицами, участвующими в деле.
   
5. 
   Письмо Президиума ВАС РФ от 28.01.2005г. №90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке» // Справочная правовая система КонсультантПлюс.
   

Периодические издания:

1. 
   Крылов С. «Доверенность в практике государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». / Российская юстиция. — 2008. — № 12.
   
2. 
   Почуйкин В.В. «Об ипотеке (залоге недвижимости) » / Омега-Л. - 2010
   
3. 
   Наумова Л. Н. «Комментарий к Федеральному закону Об ипотеке (залоге недвижимости)» / Волтерс Клувер. – 2011.