ПЛАН

1. 
   Понятие и виды источников в международном частном праве. Определение источника международного частного права.
   
2. 
   Способы сближения законодательств разных государств.
   

1. 
   Понятие и виды источников в международном частном праве.
   

Определение источника международного частного права.
Под источниками права имеют в виду, выражение тех или иных правовых норм Источники международного частного права имеют определенную специфику - области международного частного права очень большое значение придается тем правовым нормам и правилам, которые предусмотрены в различных международных договорах и соглашениях.

В доктрине широко распространено мнение о «двойственной» природе источников международного частного права, согласно которой к ним относятся как национально-правовые, так и международно-правовые формы

Можно выделить четыре основных источника:

1. 
   Международные договоры;
   
2. 
   Внутреннее законодательство;
   
3. 
   Судебная и арбитражная практика;
   
4. 
   Обычаи.
   

Ниже более подробно рассмотрим данные источники:

1. 
   Международные договоры.
   

Международные договоры Российской Федерации были включены в российскую правовую систему Конституцией 1993г., позднее аналогичное положение закреплено в Законе РФ “О международных договорах Российской Федерации” 1995г.

Международные договоры являются результатом согласования воли различных государств, принимающих их. По существу, международные договоры в области МЧП регулируют правоотношения с участием юридических и физических лиц – субъектов внутреннего права, но обязательства по договорам возлагаются на государства, участвующие в нем, которые несут ответственность за приведение своего внутреннего права в соответствие со своими международными обязательствами. Государства-участники могут выполнять свои международные обязательства путем прямого внедрения международного договора в свое внутреннее право или же путем издания отдельных внутригосударственных актов на его основе.

Многосторонние конвенции могут быть универсальными и региональными.

• 
  Универсальные договоры заключаются государствами, принадлежащими к различным регионам земного шара, к различным социально-политическим и правовым системам. К универсальным относятся соглашения, имеющие наибольшее практическое значение,
  
• 
  Под региональными соглашениями обычно понимаются соглашения, которые приняты и действуют в пределах одного региона, как правило, в рамках региональной интеграционной группировки государств.
  

Двусторонние договоры заключаются между двумя государствами, их преимущество перед многосторонними договорами состоит в том, что в них могут быть лучше учтены интересы договаривающихся государств.

Также договора можно разделить на самоисполняемые и несамоисполняемые.

• 
  Нормы самоисполняемых договоров в силу их детальной проработанности и завершенности могут применяться для регулирования соответствующих отношений без каких-либо конкретизирующих и дополняющих их норм.
  
• 
  Несамоисполняемый договор, даже если государство санкционирует применение его правил внутри страны, требует для исполнения акта внутригосударственного нормотворчества, конкретизирующего положения соответствующего документа.
  

Для того чтобы нормы международного договора стали регулировать внутригосударственные отношения, устанавливать права и обязанности для физических и юридических лиц этого государства, они должны войти в правовую систему страны, приобрести юридическую силу национального права.

Порядок и правовые формы присоединения России к международным договорам определяются Федеральным законом «О международных договорах Российской Федерации» от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ.

Также согласие на обязательность договора может быть выражено в форме правовых актов Президента или Правительства.

2. 
   .Внутреннее законодательство.
   

Зарубежные страны по их законодательной практике можно условно разделить на три группы:

1.Те, в которых международное частное право кодифицировано как в России

(разд. VI части третьей ГК РФ, разд. VII СК РФ, гл. XXVI КТМ РФ), в разных отраслевых законодательных актах;

2.Страны, в которых приняты специальные кодификационные законодательные акты по международному частному праву, например в Польше основным источником является Закон о международном частном праве 1965 г.;

3.Страны, где международное частное право вообще не кодифицировано и лишь в отдельных актах содержаться его отдельные нормы, например Великобритания и США.

Развитие международного частного права по пути специальной кодификации является характерной тенденцией для европейских стран. В одних государствах (Австрии, Венгрии, Италии, Польше, Турции, Чехии, Германии, Швейцарии, Югославии) уже приняты специальные законы по международному частному праву, в других (Бельгии, Нидерландах, Франции) ведутся кодификационные работы.

В России не существует единой кодификации международного частного права: его нормы кодифицированы в иных отраслевых либо в комплексных правовых актах. При этом выделяются три источника, в которые включены основные коллизионные нормы российского международного частного права: раздел VI части третьей Гражданского кодекса РФ, раздел VII Семейного Кодекса РФ, глава XXVI Кодекс Торгового Мореплавания РФ.

3. 
   Судебная и арбитражная практика.
   

В российской правовой системе так же, как и в романо-германской системе, судебная практика не является формально-юридическим источником права: суды не наделены законодательной властью и их решения не создают норм права. В равной степени судебная практика не является источником международного частного права. Однако отрицание за судебными решениями качества формального источника права ни в коей мере не умаляет их роль в развитии и совершенствовании законодательства, особенно в толковании права, восполнении пробелов в праве, в обеспечении единообразного применения права, в формировании предпосылок для создания новых норм права и внесения изменений в действующие и т. д.¹

На сегодняшний день прецедентное право получило наибольшее распространение в странах, территории которых входили в свое время в состав Британской империи. В их числе следует назвать Великобританию, США, Австралию, Новую Зеландию, Канаду. В своей совокупности эти и некоторые другие государства образуют сегодня группу стран так называемой "англосаксонской системы права".

Исторически прецедентное право начало развиваться как совокупность общего права (common law) и права справедливости (law of equity). Различие между этими категориями впервые обозначилось около 600 лет назад в средневековой Англии, где существовали две основные разновидности судебных органов, каждой из которых было свойственно свое специфическое отношение к осуществлению правосудия. Если суды права справедливости отличал гибкий и творческий подход к оценке фактических обстоятельств дела, то для судов общего права было характерно более консервативное и традиционное отношение к процедуре разрешения споров и вынесению решений. Поэтому именно в судах права справедливости были выработаны такие важные цивилистические институты, не известные в то время общему праву, как доверительная собственность (trust), институт принуждения к исполнению договорного обязательства в натуре (specific performance) и другие.

Поэтому именно общее право, сегодня фактически составляет содержание того, что в доктрине принято именовать правом судебных прецедентов, или прецедентным правом.

Для правильного понимания существа прецедентного права очень важно уяснить содержание трех категорий, известных в странах англосаксонской системы под латинскими терминами stare decisis, ratio decidenti и dictum.

Stare decisis (дословно — придерживаться того, что было решено) — принцип, в соответствии с которым решение, вынесенное судебным органом, является обязательным при последующем разрешении аналогичного дела тем же самым судом или судом соответствующей юрисдикции низшей инстанции. Так, например, в США решение, принятое первичным судом какого-либо штата, будет создавать нормы права для будущих решений только данного суда, а не для других судов аналогичной юрисдикции этого или другого штата или апелляционных судов. В то же время решения Верховного Суда США будут являться обязательными для всех судебных органов этой страны.

Органы, применяющие прецедентное право, учитывают не все решение соответствующего суда, а лишь ту его часть, где сформулированы принципиальные правовые положения, на которых основано само решение. Именно они обозначаются в доктрине термином ratio decidenti. В свою очередь dictum (или obiter dictum) — заявления, ремарки, замечания, нашедшие отражение в решении суда, но не создающие тем не менее его правовую основу. Различие между указанными составляющими судебного решения не всегда достаточно просто установить. Поэтому вопрос о том, что есть в данном конкретном решении ratio decidenti, а что — dictum, определяет во многих случаях существо юридического анализа ситуации и содержание аргументов сторон в судебном заседании.

Суды стран общего права обладают большой свободой в определении тех случаев, когда в качестве регулятора тех или иных общественных отношений может быть использован прецедент. Это объясняется тем, что в реальной жизни практически не существует дел, полностью идентичных друг другу. Применение прецедента возможно только в тех случаях, когда наиболее важные фактические составляющие рассматриваемого спора или ситуации не отличаются от соответствующих обстоятельств дела, по которому ранее уже было вынесено решение, обладающее силой прецедента. Более того, указанные факты должны играть ключевую роль в обосновании принятия именно такого решения в прошлом. Поэтому суды могут прийти к выводу о невозможности использования прецедента, если установят, что соответствующие дела отличаются друг от друга по некоторым важным фактическим обстоятельствам, даже если по внешним признакам они будут казаться очень похожими друг на друга. Здесь также важно отметить, что если суд придет к выводу, что нормы определенного прецедента устарели и не отвечают сложившимся реалиям современного правового регулирования, то он может пересмотреть их в своем решении, создав, таким образом, новый прецедент.

Возможность осуществления судом нормотворческой деятельности закреплена даже в некоторых законодательных актах европейских государств. Особую известность в этом смысле приобрела ст. 1 Швейцарского гражданского кодекса 1907 г. В ней прямо признается наличие пробелов в законодательстве и предоставляется судье право восполнять их в необходимых случаях. Значительную активность в оправдании широкого судебного правотворчества проявляют также германские юристы. Из толкования ст. 20 Конституции ФРГ, гласящей, что "правосудие связано законом и правом", они выводят принципиальную возможность для суда формулировать нормы, не содержащиеся в законе. Подобная позиция получила распространение и в таких, в частности, государствах, как Португалия, Япония, Мексика, Испания.

4. 
   Обычаи.
   

Международные обычаи отличаются от международных договоров тем, что носят неписаный характер. Сложность природы международного обычая заключается в том, что определить четкую временную границу признания его юридически обязательным можно только эмпирическим путем. Это находит отражение в правоприменительной практике: в решениях международных судебных и арбитражных органов, в резолюциях международных организаций. Такие документы выступают в качестве подтверждения существования международного обычая в целом или наличия его отдельных элементов.

Обычаи — это правила, выработанные участниками международных отношений практическим путем, в результате систематически повторяющегося и однообразного поведения в сходных обстоятельствах. Таким образом, использование обычая систематически повторяется, и, кроме того, гарантируется возможностью применения принуждения в случае его нарушения. Как правило, обычаи не фиксируются в официальной письменной форме, поскольку являются наиболее древней формой существования права. В обычае содержатся наиболее важные правила поведения участников международных частных отношений, выдержавшие испытание временем, признаваемые всеми или многими участниками гражданских правоотношений международного характера.

Обычай — это всеобщая практика, признанная в качестве правовой нормы. Для того, чтобы практика приобрела характер обычной нормы права, необходимы длительность, регулярность, устойчивость и повторяемость ее применения.

Следует отметить, что обычай не только самый древний, но и самый гибкий, и, следовательно, современный источник МЧП.

В международном частном праве наиболее важную роль играют международные торговые обычаи, обычаи делового оборота и обычаи торгового мореплавания. Международной торговой палатой в Париже произведено несколько частных неофициальных кодификаций международных обычаев: Варшавско-Оксфордские правила по сделкам на условиях СИФ, Йорк-Антверпенские правила об общей аварии (последняя редакция — 2004 г.), Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС), Унифицированные правила по документарным аккредитивам и инкассо и др. Все эти акты не имеют нормативного характера, но являются источником права. Международный обычай признается как источник права в российском законодательстве — ст. 5 и п. 6 ст. 1211 ГК РФ.

Международные обычаи часто связывают с существованием понятия lex mercatoria (международного коммерческого права, транснационального торгового права, права международного сообщества коммерсантов), которое имеет давнюю историю. Под международным коммерческим правом принято понимать систему негосударственного регулирования внешнеторговой деятельности. Эта система определяется еще как «мягкое, гибкое» право (в смысле рекомендательного характера его норм). Преимущества международного коммерческого права по сравнению с национальным законодательством и международными договорами заключаются именно в предоставлении участникам международной торговли максимума свободы действий. Основа lex mercatoria — резолюции-рекомендации международных организаций по вопросам внешней торговли (общие условия поставок, договоры-формуляры, договоры присоединения, типовые контракты, типовые регламенты). Главную роль в развитии международного коммерческого права играют ВТО, МТП, ЮНСИТРАЛ и другие международные организации.

Итак, резолюции-рекомендации межправительственных организаций, формулирующие правила желательного поведения государств-членов, выполняют двоякую роль: они могут, во-первых, выступать в качестве стадии в правотворческом процессе, ведущем к оформлению международно-правовой нормы и, во-вторых, опосредованно регулировать международные отношения, оставаясь при этом рекомендательными, а не обязательными нормами.

Регулирование международных отношений с помощью рекомендательных норм вызывает серьезные дискуссии у представителей правовой науки разных стран. В ходе обсуждения этого вопроса и была сформулирована концепция о делении международных норм на «мягкие» — рекомендации и «твердые» — обязательные правила.

В концентрированном виде основные доводы в пользу существования «мягкого права» можно изложить следующим образом:

1) оно необходимо потому, что «мягкие» нормы позволяют праву быть гибким, т.е. приспосабливающимся как к своеобразию регулируемых отношений, так и к интересам субъектов, вступающих в эти отношения;

2) международному праву известна особая иерархия норм — от «твердых» до «мягких»;

3) в одном нормативном акте могут содержаться и «твердые», и «мягкие» нормы;

4) «мягкие» нормы можно сравнивать с диспозитивными нормами в национальных правовых системах.
2.Способы сближения законодательств разных государств.

В правовой сфере сотрудничающих государств и межгосударственных объединений часто возникает потребность в совместном решении общих задач и согласованных действиях. Так наличие гражданско-правового отношения, осложненного иностранным элементом, приводит к коллизии гражданского права различных государств, что, в свою очередь, порождает проблему выбора права, подлежащего применению для урегулирования такого отношения. Отсюда и возникает необходимость сближения национальных законодательств. Процесс сближения означает:

а) выработку общего курса правового развития;

б) осуществление мер по преодолению правовых различий;

в) принятие мер по выработке общих, совместных или единых юридических

правил.

Каждое из этих действий предполагает, в свою очередь, серию более конкретных и последовательных действий, связанных между собой.¹

Так в международном частном праве существует ряд инструментов сближения законодательств разных стран, к ним относятся:

1. 
   Унификация;
   
2. 
   Гармонизация.
   

Рассмотрим подробнее каждый из них.

1.Унификация.

Унификация (unie facere — делать единым) права —это создание одинаковых, единообразных, т. е. унифицированных норм во внутреннем праве разных государств.²

Унификация права означает сотрудничество государств, направленное на создание, изменение или прекращение одинаковых (единообразных, унифицированных) правовых норм во внутреннем праве определенного круга государств.

Особенностью правового механизма унификации права заключается в том, что процесс унификации протекает в двух правовых системах – в международном праве и в национальном. На первом этапе между государствами достигается соглашение по поводу единообразного регулирования определенных отношений и оформлением международного договора. Второй этап – это восприятие международно-правовых норм национальным правом, данный процесс называется трансформацией или национальной имплементацией.

Унификацию принято разделять на:

1) осуществляемая без использования международно-правовых средств.

2) унификация, реализуемая с помощью международно-правовых механизмов.

Авторы выделяют такие его варианты, как международно-договорная унификация и унификация с использованием международно-правовых механизмов, но без принятия на себя осуществляющими ее государствами международно-договорных обязательств - путем разработки «типового закона». В свою очередь, международная договорная унификация по способам (методам) ее осуществления разграничивается на:

1. 
   прямую (в международном договоре устанавливаются завершенные по
   

своей форме правовые нормы, готовые к применению в системе внутреннего права государств - участников договора, а эти государства принимают на себя обязанность обеспечить их действие в пределах своей юрисдикции).

2. 
   косвенную (государства - участники международного договора
   

обязываются установить в своем законодательстве правовую норму, содержание которой определено в этом договоре с большей или меньшей степенью подробности).

3. 
   смешанную (в международном договоре устанавливаются
   

унифицированные нормы, от которых государствам - участникам договора предоставляется право отступить в той или иной мере, тем или иным способом).

Унифицированные нормы включаются в текст договора, но могут быть объединены в «единообразный закон», прилагаемый к договору, с последующим введением его участниками договора в свое внутреннее право.

Кодекс Бустаманте, являющийся приложением к Конвенции о международном частном праве 1928 г., принадлежит к числу наиболее значительных региональных кодификационных актов в области международного частного права. Принятый в Гаване на организованной Панамериканским союзом шестой международной конференции американских государств, Кодекс был ратифицирован Боливией, Бразилией, Венесуэлой, Гаити, Гватемалой, Гондурасом, Доминиканской Республикой, Коста-Рикой, Кубой, Мексикой, Никарагуа, Сальвадором, Панамой, Перу, Эквадором. В других американских государствах Кодекс применялся судами в силу «разумности и целесообразности».

1. 
   Гармонизация.
   

Гармонизация права – процесс, направленный на сближение права разных государств, на устранение или уменьшение различий в нем.

Гармонизация по своему содержанию является более широким понятием, чем унификация. Процедура унификации законодательства всегда имеет конечной целью формирование конкретной единообразной нормы путем принятия внутреннего акта законодательства или путем заключения международного договора. Однако даже с принятием комплекса внутренних правовых актов, содержащих унифицированные нормы, касающиеся конкретного вида правоотношений, не всегда достигается единообразие правового регулирования данных правоотношений, так как различия и особенности национальных правовых систем заключаются не только в их нормах.

Гармонизация же предполагает приведение к единообразию одновременно целого комплекса правовых категорий: целей правового регулирования, основных начал и принципов, понятийного аппарата, нормативной терминологии и т. д. При решении задач экономической интеграции, особенно в рамках союзов и сообществ государств, важно согласовать общие цели и направления их деятельности, в том числе и нормотворческой. Эти задачи и решает гармонизация права. Таким образом, не гармонизация является методом унификации права, а сама унификация во всех ее видах служит целям гармонизации правовых систем различных стран.¹

Одним из способов гармонизации права является рецепция – одностороннее заимствование одним государством у другого крупных массивов права.

Гармонизация права может носить и односторонний, и взаимный характер.

Односторонняя гармонизация имеет место тогда, когда право одного государства адаптируется к праву другого государства. Взаимную гармонизацию можно определить как согласованный комплекс мер, направленных на сближение права отдельных государств.

Процесс взаимной гармонизации преимущественно осуществляется с помощью механизма международных организаций. Использование международных организаций — характерная черта современного процесса взаимной гармонизации. Основная форма этого процесса — разработка типовых и модельных законов, типовых регламентов. (Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже 1985 г.).

Таким образом, можно сделать вывод относительно различий между унификацией и гармонизацией права.

Унификация представляет собой установление единообразных норм, которые государства обязаны без всяких изменений применять во внутренней правовой системе. Гармонизация - более простой и более мягкий процесс, он не опосредуется твердыми международно-правовыми обязательствами. Таким образом, существенными признаками гармонизации (отличающими ее от унификации), являются: во-первых, обобщающий или стратегический характер согласовываемых и принимаемых правовых норм, которые ведут к сближению права и устранению или уменьшению противоречий, а во-вторых, отсутствие обязательности введения этих норм и правил со стороны государств, участвующих в процессе гармонизации.
Заключение.

При раскрытии темы контрольной работы, мы изучили понятие и виды источников международного права, а также раскрыли способы сближения законодательств разных государств. В связи с этим можно придти к следующим выводам.

Источники, как формы, в которых выражена та или иная правовая норма международного частного права, в различных правовых системах имеют по своей природе сходную систему, однако имеются и различия. Эти различия выражены в кодификации норм международного частного права, т.е. международное частное право кодифицировано как в России в разных отраслевых законодательных актах, страны, в которых приняты специальные кодификационные законодательные акты и страны, где международное частное право вообще не кодифицировано и лишь в отдельных актах содержаться его отдельные нормы, например Великобритания и США. Также стоит отметить, что в разных правовых системах в качестве основных источников международного частного права выделяют различные их виды. Так например в России основным источником международного частного права является международный договор.

Раскрывая способы сближения законодательств разных государств, мы выяснили, что при возникновении необходимости сближения национальных законодательств используется ряд инструментов такого сближения. К таким инструментам относятся унификация и гармонизация.

Более предпочтительной и реально способствует сближению права является способ гармонизации, т.к. это более простой процесс, не связывающий государства жесткими юридическими обязательствами, в отличии от унификации.

Список литературы.

1. 
   Богуславский М. М. Международное частное право: Учебник. М.: Юрист, 2005.
   
2. 
   Дмитриева Г.К. Международное частное право: Учебник 2-е изд., перераб. и доп. М.:Проспект, 2005.
   
3. 
   Кудрявец Ю.Н. Белорусский журнал международного права и международных отношений 1999 - № 3 «Некоторые проблемы реализации норм международных правовых актов во внутреннем праве государств»
   
4. 
   Тихомиров Ю.А. «Курс сравнительного правоведения». М., 1996.
   
5. 
   Дмитриева Г.К. Международное частное право: Учебник 2-е изд., перераб. и доп. М.:Проспект, 2005.
   
6. 
   Звеков В.П. Международное частное право: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юрист, 2004.
   
7. 
   Федеральный закон от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ (ред. от 01.12.2007). «О международных договорах Российской Федерации»