Введение

Юридический прецедент (судебная практика) - более распространенный в современном мире источник права, чем правовой обычай. "Под юридическим прецедентом понимается судебное или административное решение по конкретному делу, которому государство придает общеобязательное значение".

Иначе говоря, юридический прецедент - это следование не общему правилу, установленному нормой права, а норма, сформировавшаяся в результате практики разрешения аналогичных дел. Различают судебный и административный прецедент.

Судебный прецедент, конечно, не может заменить глубокий объективный подход судьи к каждому конкретному делу. Но явиться основой, руководящим началом, а также способствовать более быстрому реагированию на ту или иную ситуацию прецедент вполне способен.

Утверждение прецедента на российской почве в настоящее время является одним из широко обсуждаемых вопросов. Мнения звучат самые разные - от полной поддержки этой идеи до категорического отрицания. При всей популярности данной проблемы не существует единого подхода даже к пониманию феномена прецедента - к этой категории относят весьма разнородные явления.


1. Прецедент как источник права

Хотя родиной судебного прецедента и считается Англия, но все-таки он появился гораздо раньше. Судебный прецедент признавался источником права еще в Древнем Риме. Первоначально прецедент был обязательным для магистрата, вынесшего такое решение, на время пока он занимал данную должность. Однако постепенно правила, сформулированные преторами, сложились в систему обязательных правил - преторское право. Многие институты римского права сложились на базе судебных решений.

Распространенный в средневековье судебный прецедент постепенно теряет свое значение в Новое время, играя главную роль только в Англии, США и других странах, где получило распространение англосаксонское общее право.

Таким образом, родиной прецедентного права считается все же Англия, так как наибольшее развитие оно получило в этой стране и право Великобритании создавалось судами.

Согласно наиболее распространенному в правовой литературе стран «общего права» определению, прецедентное право представляет собой право, состоящее из норм и принципов, созданных и применяемых судьями в процессе вынесения ими решения. Прецедентное право, прежде всего, связано с деятельностью судов в Англии, где централизованные королевские суды способствовали созданию единого общего для всей страны права. Специфика английского права состоит не в прецеденте как таковом, когда ранее вынесенные решения принимаются во внимание при рассмотрении сорных вопросов. Такого рода прецеденты сыграли важную роль в развитии практически всех правовых систем и не утратили значение и сегодня. Речь идет о действии доктрины прецедента, суть которой в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня. Так на основе этого в Англии сложилась следующая система следования прецеденту: во-первых, решения, которые приняты палатой лордов обязательны для нее, а так же для всех других судов; во-вторых, решения, вынесенные Апелляционным судом, будут обязательны для всех судов, кроме палаты лордов; в-третьих, решения, вынесенные Высшим судом, обязательны для всех судов находящихся на более низком уровне. Отсюда можно сделать вывод, что чем выше положение суда, тем меньше они связаны прецедентами.

Для всей системы общего права характерно то, что суды выступают в качестве правотворческих органов, они «открывают, фиксируют сложившиеся правила поведения, которые становятся правом в силу общей значимости и которые вследствие именно этой общезначимости должны быть признаны государственными органами» (судами) юридическими.

В прецеденте не обязательно все предыдущее решение, а лишь суть правовой позиции суда, вынесшего первоначальное решение или приговор. Характерной особенностью прецедентного права является так же то, что все последующие решения могут вносить отдельные изменения в ранее сформировавшийся прецедент, которые так же в свою очередь становятся нормой права.

Самой главной чертой прецедентного права является его неписаный характер. В отличие от писаных норм, нормы неписаного права не обладают определенной четкостью, конкретностью, за их принятием и исполнением сложнее установить контроль. "При отсутствии писаного текста очень трудно четко определить содержание неписаных норм и проследить весь механизм их создания". Это осложняет процесс применения данных норм.

Условием действия системы прецедентов является наличие источников информации о прецедентах, то есть судебных отчетов. Но публикация судебных решений в судебных отчетах еще не говорит о том, что прецедентное право становится писаным. "Судебные отчеты лишь помогают судьям в построении их рассуждений, но не предоставляют готовую норму. Публикация судебных решений облегчила работу юристов, но процесс выработки прецедентной нормы остался прежним.

В отношении судейского права исходным является правило, закрепленное еще в Дигестах Юстиниана, согласно которому судебное правоположение признавалось, если оно подтверждалось несколькими судебными решениями. Проверка временем являлась лучшим доказательством обоснованности введения правоположения и гарантией его стабильности.

Выделают два вида судебных прецедентов: деклараторные и креативные. Деклараторные повторяют уже существующие нормы права или дают их толкование. Креативные - восполняют пробелы законодательства и создают, таким образом, новую норму. В любом случае решение или приговор суда становятся обязательными для нижестоящих судов и, как правило, для судов того же уровня. При этом обязательным является не все судебное решение, а только та его часть, которая называется «Принцип, лежащий в основе решения». Данному принципу в дальнейшем будут следовать судьи. Наряду с составной частью судебного решения является (попутно сказанное), то есть умозаключение, либо основанное на факте, существование которого не было предметом рассмотрения суда, либо хотя и основанное на установленных по делу фактах, но не составляющее сути решения.

Из всей судебной практики прецедентами могут быть только те решения, которые вынесены большинством голосов членов суда. Если мнения судей разделяются, то каждый судья излагает свое мнение, но такие мнения могут стать мнением большинства спустя некоторое время.

Большое количество прецедентов позволяет судьям подбирать прецеденты, подходящие для решения определенного дела, при этом из всего судебного решения выделяется наиболее общая норма. Выбор прецедента производится на основании сопоставления фактов, лежащих в основе рассматриваемого дела, по которому был установлен прецедент.

В Англии сложился принцип строгого следования прецеденту. Наиболее ярко это проявляется в правиле, согласно которому авторитет старых прецедентов с течением времени не только не утрачивается, но и напротив, возрастает. В других, (кроме Англии) странах, прецедент применяется по-разному, с различной степенью строгости следования правилу прецедента. Так в США правило прецедента действует менее жёстко, в силу особенностей федеративного устройства страны. Во-первых, Верховный Суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям, и могут таким образом изменить свою практику. Во-вторых, штаты независимы и правило прецедента относится к компетенции штатов лишь в пределах судебной системы конкретного штата.

Теперь я хотела бы отметить: что при использовании судебного решения как источника права, обязательным для судов является не все решение или приговор, а только правовая позиция судьи, на основе которой выносится решение.

Каждое судебное решение содержит следующие составные части.

Установление существенных фактов дела, прямых и производных.

Изложение правовых принципов, применяемых к правовым вопросам, возникающим из конкретных обстоятельств.

Вывод судьи, основанный на двух первых частях.

Для самих сторон и заинтересованных лиц 3-я часть является основной, так как окончательно устанавливает их права и обязанности в отношении оснований дела. Однако с точки зрения доктрины прецедента наиболее существенным элементом в решении является часть 2-я. Это и есть суть дела, или, как называют специалисты по англосаксонской правовой системе, "ratio decidendi". Остальная часть решения есть "obiter dictum" (попутно сказанное), и она не является обязательной для судей. Было бы ошибочным считать, что obiter dicta вообще не имеет силы прецедента. Оно является не обязательным, а только убеждающим прецедентом. Когда правовая аргументация исходит от суда более высокого ранга и представляет собой хорошо продуманную формулировку правовой нормы, а не случайно высказанное мнение, тогда "попутно сказанному", как правило, следуют, если конечно нет обязательного прецедента противоположного характера.

Другим видом убеждающих прецедентов являются решения судов, стоящих по иерархии ниже того суда, которому предлагается последовать этим решениям.

По отношению к закону прецедент находится в "подчиненном" положении. Это проявляется, в частности, в том, что законом может быть отменено действие судебного решения, и в том, что любой законодательный акт, принятый уполномоченным на то органом и в соответствии с установленной процедурой, должен в обязательном порядке признаваться и применяться судами. Сам суд, создавая прецедент, должен действовать в строгом соответствии с законом.

Природа прецедентного права такова, что в ней в полной мере не может развернуться ряд свойств права, как, например, системность. Однако прецедентное право имеет ряд позитивных черт - высокий уровень определенности и нормативности, а также динамичность.

В отличие от стран общего права в странах континентальной Европы отношение к судебной практике не было однозначным. Правовые системы романо-германской правовой семьи долгое время исходили из концепции, согласно которой судебные решения являются обязательными только для сторон, участвующих в деле. Связано это с тем, что в них долгое время господствовала идея верховенства закона, писаного права, подкрепленная реальной практикой. Но в то же время судьи, столкнувшись с пробелом в праве, не могли непосредственно восполнить его, и вынуждены были обращаться к закону, давая ему расширительное толкование, чтобы применить его как основание вынесения решения, что вело к формированию новой нормы. Иногда сложно определить, где кончается толкование и начинается судейское усмотрение. В результате сложилась двойственная ситуация, с одной стороны, судебная практика стала играть важную роль в развитии правовых систем Континентальной Европы, с другой, она не всегда признавалась источником права.

В странах Континентальной Европы за прецедентом всегда признавалась определенная роль, но чаще всего они выступают как второстепенный вспомогательный источник права.

Критики признания судебного и административного прецедентов источниками права обычно ссылаются на то, что решения по конкретным казусам накапливаются с течением времени, их становится очень большое количество и невозможно, не будучи специалистом, ориентироваться в море этих юридических документов. К недостаткам прецедента можно отнести и то, что он не имеет того авторитета, обязательности, который присущ нормативному акту, давая судьям возможность решать на свое усмотрение, какой прецедент применить, и допускается возможность произвола, объем действия прецедента так же не определен. Однако эти недостатки не позволяют отвергнуть прецедент как источник права. Они лишь подчеркивают то, что в использовании юридического прецедента нужно соблюдать меру. К тому же прецедент имеет ряд достоинств, которые нельзя не учитывать:

1. Прецедент - это результат логики и здравого смысла, что приводит к адекватному и точному урегулированию конкретного случая;

2. Он имеет большую силу убедительности, поскольку аргументы в пользу

принятого решения сопровождаются большим количеством доказательств;

3. Прецедент имеет гораздо больший динамизм, нежели нормативный акт.

В нашей стране отношение к прецеденту всегда было неоднозначным. В дореволюционной России одни теоретики права и практики признавали его в качестве источника права, хотя и с оговорками о том, что это некая вспомогательная, дополнительная по отношению к закону форма права. Другие же авторы полностью отрицали прецедент в качестве самостоятельного источника.

В послереволюционный период отечественная юридическая наука продолжала традиции непризнания прецедента в качестве формы права. Такое отношение Р.З.Лившиц связывает с нормативистским подходом к пониманию права в Советской юридической науке.

Начиная с 1985 года жизнь в нашей стране претерпела огромные изменения, которые, естественно, коснулись и права. Отход от нормативизма дал теоретическую возможность признать судебную практику источником права. Многие российские ученые правоведы рассматривают реальную возможность введения судебного прецедента как источника права. Тем не менее, сможет ли прецедент органично влиться в Российскую правовую систему, покажет время.

Несмотря на все это, мы скорее придерживаюсь точки зрения критиков прецедента как источника права, потому что считаю, что большое количество накапливающихся судебных решений затрудняет их применение, к тому же, если затрагивать вопрос о необходимости приравнять в Российской Федерации прецеденты к источникам права, то следует сказать, что сначала необходимо сформировать соответствующее правосознание у людей и в частности у судей, и суд должен стать действительно не зависимым. И только тогда можно будет говорить о возможности придания прецеденту такой же юридической силы, как и закону.

Таким образом, прецедент в настоящее время широко применяется только в странах с системой общего права, где он на протяжении многих веков является основным источником. В странах же с романо-германской системой права прецедент играет второстепенную роль и, по-видимому, навряд ли будет иметь то же значение, что и закон.


2. Виды судебных прецедентов в России
§ 1. Решения судов по конкретным делам

Что касается принципиального отношения к судебному нормотворчеству, то сегодня можно сказать, что произошел перелом - оно постепенно получает признание. Говорится, что право на создание правовых норм вытекает из самостоятельности судебной власти, а также из задач суда по защите прав и свобод граждан. Подобные идеи обосновываются ссылками на некоторые положения Конституции РФ, прежде всего о приоритете и непосредственном действии прав и свобод граждан (ст. 18), о гарантированности гражданам судебной защиты их прав и свобод (ст. 46). Источник судебного нормотворчества видится в первую очередь в возможности применения судами непосредственно норм законов, Конституции РФ, международных договоров и общепризнанных принципов международного права, если акты меньшей юридической силы им противоречат. Однако существуют и противники этой идеи, видящие в ней противоречие принципу разделения властей, законности и природе судебной деятельности.

Все же на современном этапе, думается, необходимо констатировать наличие и неизбежность судебного нормотворчества, хотя бы постольку, поскольку существует немало сложных правовых проблем, не имеющих четкого и недвусмысленного законодательного решения и требующих выбора какого-либо одного варианта решения из числа возможных, - в этом прежде всего и заключается правотворческая задача судов, сопровождающая применение законов.

В России традиционно не было и нет прецедента в его англо-американском понимании, подразумевающем создание определенными (высшими) судами страны в ходе конкретного дела новых норм права и обязанность остальных судов следовать этому правилу. Но сегодня звучат предложения придать решениям Верховного, Высшего Арбитражного Судов обязательную для нижестоящих судов силу при разрешении аналогичных дел (т.е. придать им прецедентный характер в собственном смысле слова).

Говорится и о признании нормообразующей роли судебной практики в том смысле, как это понимается в континентальной правовой семье: право любых судов создавать правовые нормы (в основном конкретизирующие), которые при многократном и единообразном применении становятся своеобразным правовым обычаем. При этом ведущую роль, конечно, выполняют высшие судебные инстанции страны.

Выбирая из указанных двух моделей (континентальная и англо-американская), необходимо понимать разницу между ними, имеющую историко-культурные корни. Отличия заключаются не только в описанном выше механизме формирования судебной нормы (установление правоприменительным судебным актом или судебным обычаем), но и в объеме полномочий судов: в англо-американской системе он весьма широкий (допускает создание совершенно новых, оригинальных норм права и нормотворчество «extra legem» (сверх закона), в том числе «contra legem» (вопреки закону)), в континентальной системе нормотворчество судов более ограниченно, носит дополнительный к законам характер и применяется в основном там, где закон недостаточно ясен, конкретен.

Исторически, как известно, Россия тяготеет к континентальной правовой семье, и с этих позиций ей ближе модель, отрицающая обязательность мнения высших судов страны. Кроме того, мы полагаем, что англо-американская система имеет ряд опасных сторон, а именно:

- сдерживание стихийного развития судебной практики и тем самым нивелирование гибкости правового развития, выгодно отличающей правоприменительное нормотворчество от абстрактного нормоустановления;

- некоторая коллизия с принципом разделения властей, т.к. по сути дела происходит наделение определенных судебных инстанций правом законодательствования (пусть и в специфической форме);

- ущемление независимости судей (подчинение только закону), а именно их свободы в принятии решения в тех рамках, которые очерчены законодательством (дискреционные полномочия).

Кроме того, нужно иметь в виду, что судейское нормотворчество, хотя и является продуктом и атрибутом правового государства, тем не менее чревато умалением некоторых требований правового государства: верховенства закона, гарантии граждан заранее знать о юридических «правилах игры» и последствиях их нарушения. Существует замечательное высказывание Дж. Бентама, сравнивавшего создание судьями права с воспитанием собаки: «Если ваша собака делает то, от чего вы хотели бы ее отучить, вы ждете, когда она это сделает, а затем бьете ее за это... И так же судьи делают право для вас и для меня... Они бездействуют в ожидании, пока он сделает то, что, по их словам, ему не следовало делать, и тогда они вешают его за это».

В этих условиях для обеспечения баланса между явными положительными и явными отрицательными последствиями нормотворчества судей объем и значение последнего не должны быть слишком велики. Полагаем, что континентальная система в большей мере отвечает данной потребности. Тем более, что, во-первых, она проверена длительной практикой, а во-вторых, в англо-американской системе наблюдается снижение императивной силы отдельных судебных решений (в частности, упрощается традиционно очень сложный даже для самого правосозидающего суда механизм преодоления однажды установленного прецедента). Не следует забывать и об эффективно действующих внутри судебной системы силах самоконтроля.

Полагаем, что решения Верховного и Высшего Арбитражного Судов РФ нецелесообразно наделять обязательной юридической силой для нижестоящих судов при разрешении аналогичных дел. В то же время суды (общей юрисдикции и арбитражные) должны обладать правом нормотворчества (в форме «судебной практики»).


§ 2. Разъяснения Верховного, Высшего Арбитражного Судов РФ

Общие разъяснения вопросов применения законодательства, даваемые Верховным Судом РФ и Высшим Арбитражным Судом РФ, имеют важнейшее значение для обеспечения единообразия судебной практики. При этом разъяснения по большей части не просто комментируют законодательство, «расшифровывают» его лаконичные предписания, а решают действительно сложные вопросы его понимания. Не секрет, что законодательство имеет массу пробелов, неясностей, противоречий. Именно на их устранение в основном направлена праворазъяснительная деятельность высших судов страны. И конечно, невозможно избежать создания новых правовых норм.

При этом сегодня остается неясным главный вопрос - о юридическом значении таких разъяснений. Во-первых, в Конституции РФ говорится о «разъяснениях», тогда как ранее говорилось о «руководящих разъяснениях». Во-вторых, принятый после Конституции РФ Федеральный конституционный закон «О судебной системе РФ» не содержит норм о том, являются ли разъяснения обязательными (п. 5 ст. 19, п. 5 ст. 23). В то же время в Законе «О судоустройстве в РСФСР» 1981 г. (который действует в части, не противоречащей указанным актам) закреплено правило об обязательности постановлений Пленума Верховного Суда. В этой связи возникает вопрос, согласуется ли с новой российской Конституцией и законодательством правило об обязательности разъяснений Верховного Суда РФ. Несколько иная ситуация с разъяснениями Высшего Арбитражного Суда РФ. Принятый после Конституции РФ 1993 г. Федеральный конституционный закон «Об арбитражных судах в РФ» закрепил, что постановления, издаваемые Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам его ведения, обязательны для арбитражных судов в РФ, следовательно, обязательны и праворазъяснительные постановления (ст. 13 Закона). Аналогичное правило об обязательности разъяснений Пленума Верховного Суда РФ содержится и в проекте Федерального закона «О Верховном Суде РФ», внесенном Верховным Судом в Государственную Думу.

Очевидно, что вопрос об обязательности разъяснений должен решаться единообразно, одинаково для обеих высших судебных инстанций страны. Это, однако, не означает, что решение должно быть именно таким, какое существует в настоящее время применительно к Высшему Арбитражному Суду РФ. Надо сказать, что приведенные положения Федерального конституционного закона «Об арбитражных судах в РФ» воспринимаются неоднозначно и подчас вызывают возражения, в том числе как противоречащие Конституции РФ.

Различные ученые и практики относятся к обязательности разъяснений диаметрально противоположно: одни полагают, что разъяснения должны быть и по-прежнему являются обязательными, другие - что разъяснения должны носить и на новом этапе носят лишь рекомендательный характер.

Более целесообразным представляется лишить разъяснения обязательной юридической силы. Считаем, что этого требуют новые правовые условия организации власти в стране, прежде всего принцип разделения властей и принцип независимости судей. Наличие разъяснений как формы руководства судами, средства выработки единой судебной политики, безусловно, необходимо, особенно в условиях формирования и развития судейского права. Однако обязательность разъяснений (в случае воплощения в них новых нормативных правил) превращает их из актов руководства судами в нормативные правовые акты. Соответственно дача таких разъяснений представляет собой правотворчество путем издания подзаконных актов. Такое правотворчество по своему характеру вовсе не является судебным, и подобные полномочия не могут быть отнесены к судебным функциям, а значит, их наличие влечет грубое нарушение принципа разделения властей. Кроме того, принцип независимости судей требует подчинения судей только закону (в более развернутом смысле - также соблюдения всех соответствующих закону нормативных правовых актов), и постановка между судьей и законом некоего дополнительного нормативного звена в виде разъяснений высших судов вступает в коллизию с указанным принципом. В Концепции судебной реформы России провозглашено такое направление судебной реформы, как повышение независимости судей от мнения вышестоящих инстанций.

Аналогичный тезис - о повышении значения каждого звена судебной системы - содержится в Рекомендации N R/94/12 по вопросам независимости судей, принятой Комитетом Министров государств - членов Совета Европы в 1994 г. Нелишне напомнить, что институт обязательных абстрактных разъяснений законодательства не был известен дореволюционной России и не известен современному зарубежному законодательству, за исключением некоторых постсоциалистических стран (т.к. феномен разъяснений был характерен лишь для стран социалистической ориентации).

Думается, что лишение разъяснений Верховного (Высшего Арбитражного) Суда РФ обязательной силы вовсе не приведет к разнобою в судебной практике. Не следует сбрасывать со счетов инстанционное устройство судебной системы и связанный с ним самоконтроль судебной системы. Отступление от позиции Верховного Суда РФ возможно лишь в том случае, если суд убежден в правильности иного подхода к решению проблемы и готов противопоставить его «официальной» точке зрения. Такая свобода лишь повышает степень ответственности судьи за принимаемое решение. Тем самым обеспечивается искомый баланс между интересами единообразия практики и независимостью отдельных судей. Разъяснения должны играть роль «официальной судебной доктрины», а не самостоятельного, довлеющего над судьями источника права.

По сути, аналогичную позицию высказал Конституционный Суд РФ в Определении от 4 июля 2002 г. N 200-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы акционерного общества открытого типа «Энергомаш» на нарушение конституционных прав и свобод положениями статьи 5 Закона Российской Федерации «О дорожных фондах в Российской Федерации», пункта 5 Порядка образования и использования территориального дорожного фонда Новгородской области, пункта 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации и пункта 2 статьи 13 Федерального конституционного закона «Об арбитражных судах в Российской Федерации». В пункте 4 мотивировочной части данного Определения суд указал: «Специфика деятельности системы арбитражных судов в Российской Федерации состоит в том, что на Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, в отличие от Верховного Суда Российской Федерации, возлагается осуществление мер по созданию условий для судебной деятельности арбитражных судов, в том числе по их кадровому, организационному, материально-техническому и иным видам обеспечения (подпункт 8 пункта 1 статьи 10 Федерального конституционного закона «Об арбитражных судах в Российской Федерации»). Реализуя эти полномочия, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в предусмотренном законом порядке утверждает места постоянного пребывания федеральных арбитражных судов округов, формирует президиумы федеральных арбитражных судов округов и арбитражных судов субъектов Российской Федерации, утверждает регламент арбитражных судов, решает другие вопросы их организации и деятельности (подпункты 6, 7, 8, 9 и 10 пункта 1 статьи 13 Федерального конституционного закона «Об арбитражных судах в Российской Федерации»), и именно по этим вопросам деятельности нижестоящих арбитражных судов постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации являются обязательными.

Что касается разъяснений по вопросам судебной практики, которые Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в форме постановления дает арбитражным судам на основании изучения и обобщения практики применения ими законов и иных нормативных актов, то они имеют целью предупреждение судебных ошибок, но не предрешают результаты рассмотрения конкретных дел и в этом смысле не являются обязательными. Иное означало бы недопустимое превышение Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации своих конституционных полномочий и нарушение конституционного принципа независимости судей при осуществлении правосудия».

Итак, разъяснения Верховного, Высшего Арбитражного Судов РФ не должны обладать обязательной юридической силой. В то же время они необходимы как важное средство обеспечения единообразия практики, повышения квалификации судей, форма предзаконодательного правообразования («модельного нормотворчества»).


§ 3. Решения Конституционного Суда РФ

Важным аспектом судебного нормотворчества является деятельность Конституционного Суда РФ, который существует в России уже (или только?) 10 лет. Исследования в этой области лишь начались, высказываются самые противоположные суждения о правовой природе и значении постановлений и определений Суда.

Конституционный Суд - в первую очередь орган конституционного нормоконтроля: он проверяет на соответствие Конституции РФ законы и нормативные подзаконные акты. Проверка конституционности индивидуальных судебных решений или разъяснений Верховного, Высшего Арбитражного Судов РФ не входит в компетенцию Конституционного Суда. Но необходимо иметь в виду, что проверка конституционного нормативно-правового акта осуществляется не только исходя из его буквального смысла, но и из смысла, придаваемого ему судебной и иной правоприменительной практикой, включая разъяснения Верховного, Высшего Арбитражного Судов РФ (ст. 74 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде РФ», далее - ФКЗ «О Конституционном Суде РФ»).

Постановления Конституционного Суда, которыми тот или иной акт признается неконституционным или конституционным, обязательны для всех лиц (ст. 6 ФКЗ «О Конституционном Суде РФ»). Причем соответствующие выводы Суда распространяются на все иные нормативно-правовые акты, содержащие нормы, аналогичные тем, что стали предметом рассмотрения Конституционного Суда (ст. 87 ФКЗ «О Конституционном Суде РФ»). Впрочем, и подтверждение конституционности того или иного законодательного подхода имеет существенное значение, такое решение является окончательным, в дальнейшем все обязаны соблюдать и исполнять соответствующую и аналогичные нормы. Очевидно, что таким образом Конституционный Суд оказывает важнейшее воздействие как на правоприменительную, так и на нормотворческую практику.

Однако значение решений Конституционного Суда по делам о нормоконтроле этим не исчерпывается. В мотивировочной части Конституционный Суд РФ формулирует положения - «правовые позиции», на основе которых делает вывод о соответствии оспариваемого акта Основному закону страны. Какова внутренняя природа и юридическая сила этих положений? Представляют ли они собой подчас новые, не выводимые из закона правила, являются ли они обязательными? Все эти вопросы в настоящее время остаются спорными. Думается, что нередко правовые позиции Конституционного Суда РФ не сводимы к собственному содержанию норм Конституции РФ и представляют собой смысловое развитие ее предписаний.

Кроме того, Конституционный Суд дает толкование Конституции РФ. Его выводы также являются обязательными, в том числе для законодателя, и тем самым обретают качество правовой нормы. Ведь Суд решает те вопросы, которые не имеют четкой регламентации в Основном законе. ФКЗ «О Конституционном Суде РФ» предусмотрено, что основанием обращения в Конституционный Суд является «обнаружившаяся неопределенность» в том или ином вопросе (ст. 36), поэтому Суд отказывает в принятии обращения к рассмотрению, если находит, что такая неопределенность отсутствует, норма недвусмысленна (см., напр., Определения Конституционного Суда РФ от 5 ноября 1998 г., от 8 июня 2000 г.).

Решения Конституционного Суда РФ иногда рассматриваются как прецеденты. В отличие, например, от разъяснений высших судебных инстанций страны постановления Конституционного Суда во всех случаях принимаются как бы по конкретному делу, т.к. издаются в связи с постановкой перед судом определенными уполномоченными лицами конкретной правовой проблемы. Однако очевидно, что «конкретность» в данном случае, особенно если речь заходит о толковании Конституции РФ, весьма относительна. В силу специфики конституционной юстиции решения Конституционного Суда РФ лишь процессуально, формально могут быть сопоставлены с судебным прецедентом. Но сами решения являются в большей мере абстрактными и общими актами, нежели решениями по конкретным делам. Несколько больше признаков прецедента в решениях по нормоконтролю: они применяются не только «напрямую» к акту, признанному неконституционным, но и по аналогии к таким же положениям других актов. В этой ситуации, очевидно, следует говорить о смешанной и даже особой природе решений Конституционного Суда РФ, что связано со спецификой его компетенции.

Так или иначе многие решения Конституционного Суда РФ по содержанию уже сегодня являются нормообразующими. При этом Конституционный Суд РФ как при нормоконтроле, так и при толковании Конституции РФ практически не связан в свободе своих рассуждений. К этому можно прибавить, что он оперирует нормами Конституции - документа в значительной мере политического. Все это слишком часто переводит его деятельность из правовой в политическую плоскость, и, как видится, суд далеко не всегда принимает политически беспристрастные решения. Между тем по логике вещей в тех случаях, когда по тому или иному вопросу необходимо политическое решение, если законодательство не приводит к какому-то конкретному результату, то суду следовало бы воздерживаться и указывать нормодателю на пробел или неясность и требовать их устранения в определенный срок (так, например, по закону действует Конституционный Суд в Венгрии). Конечно, механизм нуждается в проработке, но важен принципиальный подход. Отечественный же Суд гораздо чаще сам принимает политическое решение, маскируя его истинную природу правовыми рассуждениями.

Характерно, что в США выделяют «механистическое» и «конструктивное» толкование Конституции. Первое исходит из того, что буква является единственным воплощением смысла, и если обнаруживаются внутренние недостатки, то единственным средством их исправления является внесение поправок в Конституцию. Второе подразумевает, что «буква» служит лишь отправной точкой для дальнейших логических построений. Несмотря на официальное господство первых взглядов в отечественной теории на практике Конституционный Суд РФ нередко следует второму подходу.

Полагаем, что законодательство о полномочиях Конституционного Суда по толкованию и нормоконтролю нуждается в совершенствовании.


§ 4. Решения Европейского Суда


Права и свободы человека и гражданина в Российской Федерации признаются и гарантируются согласно общепризнанным принципам и нормам международного права; эти принципы и нормы, а также международные договоры России являются составной частью ее правовой системы; при этом международный договор имеет приоритет перед законом в случае их коллизии (ч. 4 ст. 15, ч. 1 ст. 17 Конституции).

Так, в настоящее время в правовую систему России инкорпорирована Конвенция о защите прав человека и основных свобод.

Конституция РФ заключает в себе механизм, позволяющий вводить в отечественную правовую систему новые принципы и нормы, равно как и международные договоры, по мере их возникновения, а также обновлять существующие - по мере их развития. Она не предусматривает полной подчиненности российских законов международным договорам. Иными словами, международный договор не отменяет национальный закон - приоритет нормы договора над нормой закона имеет место только в сфере правоприменения.

Ни Конституция, ни Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации» не обязывают Конституционный Суд применять в своей деятельности иные, помимо Конституции, источники. Тем самым допускается вывод о том, что Конституционный Суд, анализируя поставленные перед ним вопросы права, должен использовать в качестве кодекса и правового эталона лишь букву Конституции, свое понимание этой буквы. Однако в практике Конституционного Суда с самого начала его деятельности утвердился подход, когда общепризнанные принципы и нормы международного права используются в качестве эталона, сообразуясь с которым в государстве осуществляются права и свободы человека и гражданина, закрепленные Конституцией.

Конституционный Суд не только привлекает международно-правовую аргументацию в качестве дополнительного довода в пользу своих правовых позиций, вырабатываемых на основе Конституции, но и использует ее для разъяснения смысла и значения конституционного текста.

Так, в декабре 2003 г. федеральным законодательством был исключен институт конфискации как дополнительный вид наказания из уголовного законодательства. Это значительно ограничило возможности выполнения Российской Федерацией своих международно-правовых обязательств по целому ряду конвенций, участницей которых она уже является (Конвенции Совета Европы об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности от 8 ноября 1990 г.; Конвенции ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ от 20 декабря 1988 г.; Международной конвенции о борьбе с финансированием терроризма от 9 декабря 1999 г.; Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности от 15 ноября 2000 г.) и которые готовятся к ратификации (Конвенция Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию от 27 января 1999 г.; Конвенция ООН против коррупции от 31 октября 2003 г.).

Конституционный Суд в своем Определении от 8 июля 2004 г. N 251-О отметил, что в настоящее время институт конфискации имущества в сфере уголовной юстиции регулирует норма, содержащаяся в п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК Российской Федерации (институт конфискации имущества, признанного вещественным доказательством по уголовному делу). Данная норма, будучи по своей природе и сущности нормой уголовно-процессуального законодательства как самостоятельной отрасли в системе законодательства Российской Федерации, имеет собственный предмет правового регулирования - институт вещественных доказательств в уголовном судопроизводстве. Данная норма, обеспечивая выполнение Российской Федерацией принятых на себя международно-правовых обязательств применительно к сфере уголовно-процессуального законодательства, не подменяет и не может подменять собой нормы уголовного закона, которыми, и только которыми конфискация устанавливается в качестве уголовного наказания, и, соответственно, не исключает урегулирование вопросов конфискации в сфере уголовного законодательства с учетом предписаний названных Конвенций.

Исходя из указанной правовой позиции, урегулирование вопросов конфискации в сфере уголовного законодательства предполагает не просто восстановление исключенной ст. 52 Уголовного кодекса РФ в прежнем виде, а введение уголовно-правового института конфискации в новой редакции, соответствующей требованиям названных конвенций.

В силу ст. 32 Конвенции о защите прав человека и основных свобод Европейский суд по правам человека имеет право решать все вопросы, касающиеся толкования и применения положений Конвенции и Протоколов к ней. Поэтому правовые позиции Европейского суда, излагаемые им в решениях при толковании положений Конвенции и Протоколов к ней, и сами прецеденты Европейского суда для Российской Федерации носят обязательный характер.

Как справедливо отмечают специалисты, все более активное внедрение элементов прецедентного права свидетельствует об углублении интеграции судебной системы России в международное судейское сообщество.

Российская Федерация официально признала обязательной юрисдикцию Европейского суда по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней. Поэтому российским судам необходимо учитывать в своей деятельности прецедентную практику Европейского суда по правам человека. Конституционный Суд в ряде своих Постановлений (в частности, от 27 июня 2000 г. N 11-П, от 12 марта 2001 г. N 4-П, от 30 июля 2001 г. N 13-П и др.) ссылается на решения Европейского суда, которые фактически оцениваются им как источник права.

Но каким образом должен действовать Конституционный Суд, когда Россия сталкивается с необходимостью исполнения решений Европейского суда, вынесенных в отношении ее по существу?

Как известно, в соответствии с Конвенцией решения Европейского суда влекут за собой обязательства принятия «действенных мер для предотвращения новых нарушений Конвенции, подобных нарушениям, выявленным решениями Суда».

Согласно правовой позиции Конституционного Суда, зафиксированной в Постановлении от 2 февраля 1996 г. N 4-П, принятом еще до ратификации Конвенции Россией, решения межгосударственных органов могут приводить к пересмотру конкретных дел высшими судами Российской Федерации, что позволяет последним повторно рассматривать дела в целях изменения ранее состоявшихся решений, в том числе принятых высшей внутригосударственной судебной инстанцией.

Учитывая данное решение, можно утверждать, что в Российской Федерации создана правовая база для судебного пересмотра дел, если такая необходимость возникнет при исполнении решений Европейского суда. Несмотря на все еще ведущиеся научные дискуссии о прецеденте, в России нет принципиальных препятствий для реализации решений Европейского суда в судебной практике. Вопрос лишь в том, как оптимально сконструировать механизмы такой реализации.

Возможен следующий порядок исполнения решений Европейского суда: если решения касаются конкретных дел и их исполнение не требует изменений в правовом регулировании, то прерогатива их исполнения у Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, которые пересматривают соответствующие решения, вынесенные национальными судами. Если же защищаемые Конвенцией права и свободы нарушены законом, примененным в конкретном деле, то есть если речь идет о дефектах закона, то вопрос о судьбе данного закона, о проверке его конституционности разрешается Конституционным Судом РФ.

Таким образом, Конституционный Суд в своей практике при проверке законов и иных нормативных актов принимает решения и вырабатывает правовые позиции, опираясь в том числе на Конвенцию и ее толкование Европейским судом.

Как судебный орган конституционного контроля Конституционный Суд РФ ориентирует развитие правовой системы России, ее законотворчество и правоприменительную практику в целом в направлении соответствия современному пониманию прав и свобод человека и гражданина, закрепленных в Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Этим Конституционный Суд играет важную роль в становлении и упрочении российского права как составной части единого европейского правового пространства, основанного на данной Конвенции.

Конституционный Суд России внимательно относится к практике конституционных судов других государств, изучает наработанные ими правовые позиции по всем вопросам, оказывающимся в поле зрения судебного конституционного контроля. Это предохраняет от губительной изоляции, позволяет принимать решения с учетом того огромного опыта, который накоплен зарубежными конституционными судами, то есть в контексте всего общеевропейского конституционного контроля, осуществляемого конституционными судами, которые призваны быть хранителями и гарантами современного конституционного строя, основанного на принципах правового государства и господства права.