ПРОБЛЕМЫ В ПРАВЕ. пРИМЕНЕНИЕ ПРАВА ПО АНАЛОГИИ.
Теория государства и права

Учебное пособие по теории государства и права // Диаконов В.В. Allpravo.RU. - 2004
4.13.1 Применение права по аналогии
Нормы права образуют систему взаимодействующих и взаимосвязанных элементов. Внутренняя организация, упорядоченность, иерархия права не исключает периодически возникающих коллизий. К особой разновидности последних относятся правовые пробелы, то есть отсутствие правовой нормы, регулирующей отдельные аспекты правоотношения.

Приведем основные причины появления пробелов в праве.

Невозможно нормативно охватить все жизненные ситуации, объективно требующие правового регулирования. Даже в тех случаях, когда нормативная модель общественных отношений все-таки существует, правовая норма в силу ее абстрактного характера не позволяет заранее предусмотреть все возможные нюансы, которые могут возникнуть в процессе ее реализации. Недостатки юридической техники, к которым относятся ошибки и упущения законодателя, противоречия, несогласованность норм.

Динамизм общественных отношений, их постоянное развитие, изменение, эволюция. Право фиксирует определенное состояние общественных отношений. Но в целом правотворчество - это достаточно формализованный, сложный, длительный процесс. Вследствие этого законодатель не всегда успевает своевременно среагировать на изменения в сфере правового регулирования.

Иногда появляются целые группы общественных отношений, требующие правового регулирования, но пока еще не охваченные действующим законодательством.

Пробелы в праве создают трудности судебной и правоприменительной практике.

Пробелы в праве должны устраняться в процессе правотворчества. Это главный и наиболее эффективный путь решения проблемы.

При этом, если в процессе правоприменительной деятельности субъекты этой деятельности, т.е. государственные органы не вправе уклоняться от принятия решения, ссылаясь на отсутствие нормы. В таком случае применяются специальные юридические методы - аналогия закона и аналогия права.
Аналогия закона - это применение к правоотношению нормы, регулирующей сходные правоотношения.

В этом случае при отсутствии нормы, регулирующей какой-либо аспект правоотношения, необходимо найти другую норму, регулирующую однородные, похожие правоотношения.

Так пункт 1 статьи 6 Гражданского кодекса устанавливает, что в случаях, когда гражданские правоотношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные правоотношения.

Сходство правоотношений должно быть существенным. Именно их существенная однородность позволяет эффективно применять к ним действующую норму по аналогии. Поэтому, прежде всего, сходную норму следует искать в том же правовом институте, подотрасли, отрасли права. Если в данной отрасли подобные нормы отсутствуют, следует обратиться к смежным, а затем - к иным отраслям права.

Аналогия права - это применение к правоотношениям общих принципов права.

Аналогия права применяется, когда какие-либо нормы, регулирующие сходные правоотношения, вообще отсутствуют, и поэтому аналогию закона использовать невозможно. Пункт 3 статьи 11 ГПК РФ устанавливает, что в случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело, исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права).

Пункт 2 статьи 6 Гражданского кодекса гласит: при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости.
2. Применение права по АНАЛОГИИ
2.1. Понятие пробелов в праве
В правоприменительной практике иногда возникают ситуации, когда спорное отношение имеет правовой характер, входит в сферу правового регулирования, но не предусмотрено конкретной нормой права. Правоприменитель обнаруживает пробел в законодательстве.

Пробел в законодательстве – это отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования.

Понятие пробела в советской юридической литературе практически не исследовалось. Но практика и жизнь в ситуации появления новых институтов наиболее ярко демонстрируют несовершенство и «пробельность» права, и, соответственно, вызывают необходимость и потребность в поиски методов и способов разрешения спорных вопросов как судебных случае, так и просто жизненной практики. Так, после НЭПовской кодификации появление совершенно обновленного типа правоотношений повлекло за собой соответствующее появление норм материального и процессуального права, допускавших применение аналогии, как механизма разрешения и устранения пробелов.

На первом этапе развития советской юриспруденции главенствующую роль несли формулировки права, как таковые исключавшие саму по себе постановку вопроса о пробелах. Критика действующего законодательства в период 30-50 годов не только не поощрялась, но и, естественно, наказывалась. В виду сказанного выше придется обратиться к зарубежным источникам, в тот же момент западная юридическая наука предоставила ряд крупных работ, посвященных проблеме пробелов в праве, из которых можно и целесообразно почерпнуть технический инструментарий и накопленную ими сумму знаний о приемах и средствах исследования пробелов.

Вопрос о пробелах в праве в юридической науке возникает преимущественно в связи с применением и толкованием правовых норм, а также при решении общеметодологических задач правотворческого и правоприменительного процесса. Право по содержанию есть совокупность конкретно определенных правил поведения людей.

Понимание понятия пробел в законе или праве достаточно сложно. Смешение фактических общественных отношений с правоотношениями и, особенно, их включение в понятие права, затрудняет уяснение вопроса о пробелах. Трудности в определении пробела еще больше в случае включения в содержание права правосознания. В таком случае восполнение пробелов может осуществляться и на основании правовых взглядов судьи, а не только на основании общих положений закона. Но и определяя право через нормы или совокупность норм, необходимо обращать внимание на применение права в общественных отношениях.

Понятие пробела в праве, а также критерии их установления, тесно соотносятся с категориями правовой и политической надстройки. Необходимо разделять понятие пробела в правовом регулировании и пробела в юридической надстройке, то есть пробелы в определении сферы правового регулирования, говоря русским языком, разница между первыми и вторыми состоит в том, что для первых законодатель осознает необходимость правового регулирования данного типа общественных отношений, а для вторых – нет. Отличия между пробелами в законах и праве для российского права считаются и совпадают друг с другом. Хотя некоторые отличия пробелов в законе от пробелов в праве существуют и заключаются примерно в следующем: для пробелов в законе характерно отсутствие праворегулирования в законе, а присутствие его в подзаконном акте, то есть не должный уровень юридической силы и его не соответствие значимости правоотношения.

Круг общественных отношений, составляющих сферу правового регулирования, устанавливается законодателем двумя способами.

Во-первых, каждая юридическая норма регулирует отдельный вид общественных отношений, признаки которого описываются в ее гипотезе. Таким образом, каждая норма имеет свои «участок» в общей сфере правового регулирования. Совокупность подобных «участков», если иметь в виду все без исключения нормы какой-либо отрасли, и составит общую сферу правового регулирования данной отрасли.

Во-вторых, круг отношений, которые признаются правовыми, законодатель закрепляет по отраслям права посредством специализированных норм. Такие нормы предназначены для установления круга отношений, входящих в сферу правового регулирования. Так, ст. 2 ГК РФ имеет заголовок «Отношения, регулируемые гражданским законодательством». В ч. 1 названной статьи предусмотрено, что «гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников». В ст. 2 «Отношения, регулируемые семейным законодательством» Семейного кодекса РФ записано: «Семейное законодательство устанавливает условия и порядок вступления в брак, прекращения брака и признания его недействительным, регулирует личные неимущественные и имущественные отношения между членами семьи: супругами, родителями и детьми (усыновителями и усыновленными), а в случаях и в пределах, предусмотренных семейным законодательством, между другими родственниками и иными липами, а также определяет формы и порядок устройства в семью детей, оставшихся без попечения родителей». Аналогичным образом фиксируется круг правовых отношений и в других отраслях права.

Вместе с тем для правоприменителя недостаточно определить правовой характер рассматриваемого случая. Ему необходимо знать, каковы его правовые последствия. Эту информацию он может получить лишь из конкретных норм, в диспозициях которых сформулированы в общем виде права и обязанности сторон. Если таких норм нет, то налицо пробел в законодательстве.

Пробелы в законодательстве существуют в основном вследствие двух причин: во-первых, в результате появления новых общественных отношений, которые в момент принятия закона не существовали и не могли быть учтены законодателем; во-вторых, из-за упущеий при разработке закона.

Таким образом, пробелы в праве являются следствием того, что ни одна даже самая совершенная юридическая система не в состоянии охватить все возможные случаи, с которыми могут встретиться правоприменительные органы в процессе своей деятельности.

Вместе с тем, сталкиваясь с проблемой, не предусмотренной действующим правом, они не должны уклоняться от ее решения, ссылаясь на отсутствие надлежащих нормативных актов, их неполноту или противоречивость, приводящую к аномии. Выход из сложившегося положения становиться возможным благодаря свойству правовой системы саморазвиваться и, восполняя отсутствующие структурные элементы в соответствии с функциональными потребностями права, удовлетворять нужды общества, стремящегося к стабилизации и сохранению целостности, а потому нуждающегося в урегулировании всех дезорганизующих его конфликтов. В результате появляются аналогия закона и аналогия права.
§ 5. ПРОБЕЛЫ В ПРАВЕ. ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА ПО АНАЛОГИИ
Пробел в праве — это отсутствие правовой нормы при разрешении конкретных жизненных случаев, которые охватываются Правовым регулированием и должны быть разрешены на основе права.

Причинами возникновения пробелов в праве могут быть отставание законодательства от развития жизни, упущения при подготовке нормативно-правовых актов и другие.

Основным способом восполнения пробела в праве является издание недостающей правовой нормы, необходимость которой обусловлена жизнью. В тех случаях, когда правотворческий орган не сумел устранить тгробел, используется правило применения права по аналогии. Под аналогией понимается определенное сходство между различными явлениями или предметами. Применение права по аналогии не означает произвольного решения конкретных дел. Решение здесь принимается в соответствии с принципами законности и справедливости. В юриспруденции различаются два основных вида аналогии: аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона представляет собой решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, рассчитанной не на данный, а на сходные случаи. Если компетентный орган решает дело в соответствии с предписаниями нормы, регулирующей наиболее сходные (аналогичные) общественные отношения, то в данном случае имеет место аналогия закона. При этом применяемая норма права данное отношение непосредственно не регулирует. Она регулирует другие, но близкие, родственные отношения.

Аналогия права — это принятие решения по конкретному делу на основе общих принципов и смысла права. Аналогия права применяется тогда, когда при наличии пробела невозможно подобрать сходную, аналогичную норму права.

Применение права по аналогии в современных государствах ограничено. Оно полностью исключается при разрешении уголовных дел. Уголовное законодательство исходит из принципа, по которому преступлением не может считаться деяние, не предусмотренное уголовным законом. В связи с постоянным совершенствованием и развитием законодательства применение права по аналогии становится редким исключением даже для тех отраслей права, где оно допускается.
§ 5. Пробелы в законодательстве. Применение права по аналогии

В иравоприменительной практике иногда возникают ситуации, когда спорное отношение имеет правовой характер, входит в сферу правового регулирования, но не предусмотрено конкретной нормой права. Правоприменитель обнаруживает пробел в законодательстве.

Пробел в законодательстве — это отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования.

Круг общественных отношений, составляющих сферу правового регулирования, устанавливается законодателем двумя способами.

Во-первых, каждая юридическая норма регулирует отдельный вид общественных отношений, признаки которого описываются в ее гипотезе. Таким образом, каждая норма имеет свой «участок» в общей сфере правового регулирования. Совокупность подобных «участков», если иметь в виду все без исключения нормы какой-либо отрасли, и составит общую сферу правового регулирования данной отрасли.

Во-вторых, круг отношений, которые признаются правовыми, законодатель закрепляет по отраслям права посредством специализированных норм. Такие нормы предназначены для установления круга отношений, входящих в сферу правового регулирования. Так, ст. 2 ГК РФ имеет заголовок «Отношения, регулируемые гражданским законодательством». В ч. 1 названной статьи предусмотрено, что «гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников». В ст. 2 «Отношения, регулируемые семейным законодательством» Семейного кодекса РФ записано: «Семейное законодательство устанавливает условия и порядок вступления в брак, прекращения брака и признания его недействительным, регулирует личные неимущественные и имущественные отношения между членами семьи: супругами, родителями и детьми (усыновителями и усыновленными), а в случаях и в пределах

, предусмотренных семейным законодательством, между другими родственниками и иными лицами, а также определяет формы и порядок устройства в семью детей, оставшихся без попечения родителей». Аналогичным образом фиксируется круг правовых отношений и в других отраслях права.

Вместе с тем для правоприменителя недостаточно определить правовой характер рассматриваемого случая. Ему необходимо знать, каковы его правовые последствия. Эту информацию он может получить лишь из конкретных норм, в диспозициях которых сформулированы в общем виде права и обязанности сторон. Если таких норм нет, то налицо пробел в законодательстве.

Пробелы в законодательстве существуют в основном вследствие двух причин: во-первых, в результате появления новых общественных отношений, которые в момент принятия закона не существовали и не могли быть учтены законодателем; во-вторых, из-за упущений при разработке закона.

В таких ситуациях обычно используются специальные приемы: аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона — это применение к не урегулированному в конкретной норме отношению нормы закона, регламентирующей сходные отношения. Необходимость

применения данного приема заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения. Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания при принятии решения по делу.

Применение аналогии закона в случаях обнаружения пробела предусмотрено законодателем. Так, в ст. 10 Гражданского процессуального кодекса РСФСР записано: «В случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения». Область применения аналогии закона достаточно обширна, поскольку в соответствии со ст. 1 ГПК РСФСР в порядке гражданского судопроизводства рассматриваются дела по спорам, возникающим из гражданских, семейных, трудовых, административно-правовых отношений. Приведем один из примеров. В последние годы в стране появилось множество частных фирм, оказывающих правовую помощь гражданам и юридическим лицам. Однако возмещение расходов на эти услуги процессуальным законом не предусмотрено. Поэтому, например, истец, понесший расходы на юридическую помощь, хотя и выигрывал дело, не мог взыскать

такие расходы с ответчика. В настоящее время в судебной практике при рассмотрении подобных дел используется аналогия закона: правило ст. 91 ГПК РСФСР, предусматривающей возможность взыскания расходов по оплате юридической помощи адвокатов — членов юридической консультации, признается правовым основанием для возмещения расходов по оплате помощи, оказанной юридическими фирмами.

Заметим, что в связи с возрождением в России частного права и расширением гражданских свобод сфера применения аналогии закона соответственно сужается. Об этом говорит определение аналогии в Гражданском кодексе Российской Федерации: в ч. 1 ст. 6 зафиксировано, что в случаях, когда «отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)». В гражданском праве, следовательно, для применения аналогии закона недостаточно отсутствия нормы, прямо регулирующей спорное отношение. Необходимо также отсутствие соглашения сторон и применимого к спорному случаю обычая делового оборота.

Аналогия права — это применение к не урегулированному в конкретной норме спорному отношению при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, общих начал и смысла законодательства.

Общие начала и смысл законодательства есть не что иное, как принципы права (общеправовые и отраслевые). При аналогии права принципы выполняют непосредственно регулирующую функцию и выступают единственным нормативно-правовым основанием правопримени-тельного решения.

Применение аналогии права, таким образом, обосновано при наличии двух условий: при обнаружении пробела в законодательстве и при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, что не дает возможности использовать аналогию закона.

Новое гражданское законодательство внесло некоторые изменения в процедуру применения аналогии права. В ч. 2 ст. 6 Гражданского кодекса РФ записано:

«При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости». Иначе говоря, правопри-менитель, используя аналогию права, руководствуется не только отраслевыми (общие начала и смысл законодательства), но и общеправовыми (требования добросовестности, разумности и справедливости) принципами.
http://www.pravouch.com/page/tgpua/ist/ist-16--idz-ax308--nf-145.html

Скакун О.Ф. Теория государства и права: Учебник. — Харьков: Консум; Ун-т внутр. дел, 2000. — 704 с.